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MAURO CAPPELLETII

DIMENSIONES DE LA
•••••••••••••••••• JUSTICIA EN EL
••• ••
•• •• MUNDO
•• ••
•• CONTEMPORÁNEO
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(Cuatro estudios de derecho comparado)
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•• •• TRADUCCIÓN
DE
•• •• HÉCfOR FIX FIERRO

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• UBREIÚA PORRÚA
• 1900-1993 •
• JUSTO SffiRRA Y ARGENTINA •
• CIUDAD DE. ·MaxJCO •
• •
·~-----------·
········~·········

EDITORIAL PORRÚA, S. A.
A V. REPÚBUCA ARGENTINA, 15,
MÉXICO, 1993

9 789684 526532
DIMENSIONES DE LA JUSTICIA EN EL
MUNDO CONTEMPORÁNEO
MAURO CAPPELLETTI

DIMENSIONES. DE LA
WSTICIA EN EL MUNDO
CONTEMPORÁNEO
(Cuatro estudios de derecho comparado)

TRADUCCIÓN
DE
HÉCTOR FIX FIERRO

EDITORIAL PORRÚA, S. A.
AV. REPÚBUCA ARGENTINA, 15
MÉXICO, 1993
Primera edici6n; 1993

Copyright @ 1993

por la traducci6n
HécroR FIX FmRRo
Sombrerete 503, Col. Condesa PALABRAS INTRODUCTOR~
06140, México, D. F.
Mauro Cappelletti no requiere de presentación en
México ni en general en el mundo de habla hispana,
pues aparte de sus numerosas participaciones en con-
Esta edici6n y sus características son propiedad de la gresos, seminarios, mesas redondas y conferencias, son
EDITORIAL PORRÚA, S. A. varios los libros y artículos suyos que se han traducido
Av. República Argentina, 15, 06020, México, D. F.
al castellano.
Queda hecho el dep6sito que marca la ley Por otra parte, además de ser uno de los compara-
tistas más notables de nuestra época, son muy
profundos sus conocimientos sobre los ordenamientos
Derechos reservados
jurídicos de Latinoamérica en general y de México en
particular, por lo que no debe considerársele como un
jurista extranjero, sino como muy próximo a nuestras
ISBN 968-452-653-9 preocupaciones, aspiraciones e ideales.
El autor de estos ensayos participó en los cursos de
invierno de la Facultad de Derecho de la UNAM por
medio de los seminarios y las cátedras magistrales que
impartió en la última semana de noviembre de 1990.
No era la primera vez que el profesor Cappelletti
intervenía de manera destacada en los cursos de invier-
no de la propia Facultad. En. efecto, los que tuvimos el
privilegio de escuchar entonces sus enseñanzas, recor~
damos con emoción y nostalgia sus excepcionales
conferencias, que culminaron con una mesa redonda,
impartidas los días 22 a 26 de febrero de 1965.
Como resultado de esas pláticas, al año siguiente
apareció, editada por la misma Facultad, la monografia
intitulada El control judicial de la constitucionalidad de las
leyes en el derecho comparado, traducido al castellano por
el conocido procesalista profesor Cipriano Gómez Lara
y por el autor de estas líneas.
~OBNMIDaCO Esta obra tuvo una gran repercusión entre los trata-
PRINTBD IN MBXICO distas mexicanos, pues despertó el interés en los
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8 MAURO .CAPPELLETII
EL DERECHO COMPARADO 9

estudios comparativos sobre la justicia constitucional, Fierro, profesor de la misma Facultad e investigador
los que. a partir de entonces han experimentado un vi- del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
goroso Impulso en nuestro país. Sólo un jurista de la estatura científica de Mauro
Por ello fue que la mencionada Facultad de Dere- Cappelletti pudo abordar en pocas páginas los citados
c~o mostró un gran interés en una nueva edición de temas, ya que las síntesis profundas sólo pueden efec-
dich.a obra, cuyas ediciones en Italia se habían ido ac- tuarse cuando se tiene un dominio pleno de las
tualizando progresivamente. El profesor Cappelletti disciplinas que se analizan. Además, en cada uno de es-
e~tuvo de acuerdo con una nueva traducción puesta al tos estudios, el notable comparatista formuló varias
dia, q~e realizó el también procesalista mexicano doc- proposiciones sugerentes y novedosas, que superan las
tor Luis Dorantes Tamayo. A dicha traducción, ya de que ha señalado en ocasiones anteriores.
po; sí de gran trascendencia,_ se le agregaron otros tra- Los trabajos comprendidos en este valioso libro nos
baJOS aparecidos con anterioridad en diversas confirman en la admiración que sentimos desde hace
pub~icaciones de España, México y otros países latinoa- mucho años por su autor y que se renueva en cada
mencanos, todos los cuales integraron un volumen ocasión que lo escuchamos o leemos. N a da podríamos
extraordinario publicado por la misma Facultad de De- agregar o comentar sobre los trabajos de este volumen
rech? .de la UNAM, bajo el título La justicia que, dada su claridad y precisión, el lector no pudiera
constztucwnal (Estudios de derecho comparado), México, apreciar por sí mismo de manera inmediata.
UNAM, 1987. Estamos convencidos de que, como ha ocurrido con
. Pero Mauro Cappelletti no sólo ha realizado aporta- los anteriores trabajos de Mauro Cappelletti, aparecidos
Cione.s d~ gran significado en el campo de la justicia en castellano, esta obra servirá de permanente inspira-
constitucional comparada, sino que, además, ha analiza- ción para los juristas mexicanos y latinoamericanos,
do con singular maestría otros temas esenciales de quienes nos encontramos en deuda perenne con el
nuestra época, tales como: el método jurídico comparativo; maestro.
el. acceso a la justicia; la propia justicia constitucional, pero Ciudad Universitaria, D.F., diciembre de 1992.
vzsta en su aspecto transnacional; la protección jurídica de los
consumidores. HÉcroR FIX ZAMuo1o
A estos cuatro temas, entre otros, ha dedicado no
sólo .sus investigaciones en los últimos años, sino que
ha sido un excepcional promotor de los mismos. El
profesor Cappelletti realizó una admirable síntesis de
cada uno de estos cuatro temas en los seminarios· y cá-
tedras n1agistrales de los mencionados cursos de
invierno de noviembre de 1990. Pero no se limitó a la
transmisión oral de sus asombrosos conocimientos, sino
que además redactó los correspondientes estudios, que
ahora publica la Facultad de Derecho de la UNAM ba-
jo el título genérico de Dimensiones de la justicia en el
mundo contemporáneo (Cuatro estudios de derecho comparado),
en la cuidadosa traducción castellana de Héctor Fix
PRIMER SEMINARIO
EL DERECHO COMPARADO: MÉTODO Y
FINALIDADES
(UNA PROPUESTA METODOLÓGICA)

SuMARio: Parte I. El método.- l. Razones de la


creciente importancia de los estudios comparati-
vos.- II. El derecho comparado como compara-
ción jurídica.- III. Las seis "etapas" del análisis
comparativo: una propuesta metodológica.- Pri-
mera fase: el tertium comparationis.- Segunda
fase: las soluciones jurídicas del problema.- Ter-
cera fase: les raisons d'etre de las analogías y di-
ferencias.- Cuarta fase: investigación de las
grandes tendencias evolutivas.- Quinta fase: la
valoración.- Sexta fase: predicción de desarrollos
futuros.- Parte II. Las finalidades.

En este primer encuentro, deseo exponer una pro-


puesta concerniente al método del análisis comparativo.
Se trata de una propuesta completamente personal -una
tentativa metodológica que hasta ahora no había puesto
por escrito, si bien ésta se refleja en el esquema dentro
del cual he realizado siempre mis investigaciones com-
parativas. El propósito de hablar de ella aquí es
obtener vuestras reflexiones críticas, que agradeceré
mucho y que me serán ciertamente de bastante utilidad.
Después de una primera parte, dedicada al tema
del "método" comparativo, me propongo exponer las
que considero son las principales finalidades, prácticas y
teóricas, del derecho comparado.
Espero que el tema escogido para este primer semi-
nario no parezca fuera de lugar, no obstante su
carácter inevitablemente propedéutico: me ha parecido
apropiado, sin embargo, tratar esta temática en un am-
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14 MAURO CAPPELLETTI EL DERECHO COMPARADO 15

~iente acadé~ico como. éste que, por el mérito dé in- fenómenos cada vez más relevantes, lo cuales requie-
signe~ estudiosos meXIcanos, es también conocido y ren, por tanto, una disciplina ·jurídica que no sea
~preciado en el mundo gracias a los estudios compara- meramente nacional: piénsese, por ejemplo, en la con-
tivos que aquí se han realizado. Permítaseme rendir taminación, en las empresas transnacionales, en los
homenaje en particular, además de al ilustre Director asentamientos urbanos, que a menudo asumen también
de la Facultad de Derecho de esta gran Universidad, dimensiones transnacionales (el historiador Arnold
Prof. José Dávalos y a mi querido patrocinador y ami- Toynbee ha hablado de la "megalópolis", la cual tiene
go, Clemente Valdés, a los tres ex-directores del Insti- precisamente necesidad de una disciplina urbanística
tuto de Investigaciones Jurídicas -originalmente transnacional, para no ser fuente de caos) 2; piénsese
?enominado . Instituto de Derecho Comparado- los asimismo en las con1unicaciones, especial pero no ex-
Ilustres estudiosos y comparatistas Héctor Fix Zamudio clusivamente, en las comunicaciones vía satélite, etcétera.
Jorge Carpizo y Jorge Madrazo. Al nuevo director deÍ 3) Una tercera razón proviene de la tendencia de
Inst~tuto, el amigo José Luis Soberanes, le formulo el ciertos valores, particularmente en el campo de los de-
ferviente augurio de que prosiga y extienda felizmente rechos humanos, a afirmarse en el nivel transnacional,
obra tan meritoria. cuando no universal. Baste pensar en las Convenciones
Europea y Americana de Derechos Humanos, en los
Pactos internacionales sobre los propios derechos, etcé-
PARTE 1: EL MÉTODO
tera. Ciertamente resulta signficativo el hecho de que,
de los tres exdirectores del Instituto de Investigaciones
l. RAzONES DE lA CRECIENTE IMPORTANCIA DE LOS Jurídicas que recién he mencionado, todos insignes
ESTUDIOS COMPARATIVOS comparatistas de cuya amistad me honro, Héctor Fix
Para tod?s e.s evidente el hecho de que ha habido Zamudio sea actualmente Presidente de la Corte Intera-
u.n extraord1na~Io aumento de la difusión e' importan- mericana de Derechos Humanos; Jorge Carpizo,
cia de l?s. estudios y las enseñanzas de tipo comparativo después de ser Rector magnífico de vuestra gran Uni-
en los ulumos decenios 1• ¿cuáles son las razones de es- versidad, sea hoy juez constitucional (si es verdad que
te fenó~eno? En mi opinión, hay cuando menos cuatro con la reforma,. de 1988 la Suprema Corte de Justicia
razones Importantes: se ha convertid-o esencialmente en un tribunal constitu-
1) U na primera razón se debe al aumento extraor- cional) y que además presida ahora la Comisión
dinario de los intercambios económicos, personales, cul- Nacional de Derechos Humanos, en la cual colabora
turales entre las naciones, con el consiguiente incremento también Jorge Madrazo como Visitador.
de las relaciones jurídicas a nivel transnacional. 4) Una cuarta razón, por último, resulta de la ten-
_2) U na segunda razón, no desligada de la primera, dencia a crear organizaciones políticas y económicas
radica en la naturaleza transnacional ("transfrontier") de multinacionales, como la Comunidad Económica Euro-
pea. A este propósito, recuerdo rápidamente que el
1 La Universidad de Florencia puede ilustrar la dimensión de este aumen- derecho creado por esta organización- que como se
to. de interés. Cuando fui llamado a dicha Facultad de Jurisprudencia al co-
Irue:n:o de los años sesenta, durante varios años fui el único que impartía
sabe, comprende doce países, con cerca de 340 millones
ensenanza del derecho comparado. Hoy, un departamento entero .se dedica a de ciudadanos europeos (después de la unificación de
esta enseñanza. Lo mismo puede decirse de la Asociación Italiana de Derecho Alemania)- esto es, el llamado "derecho comunitario",
Comparado, de la cual formaban parte unos cuantos estudiosos cuando fui
convocado a presidirla en los años 1970-1977; actualmente la integran cientos 2 Véase 'Ioynbee, Arnold; Cities on the Move, London-New York, Oxford
de personas. · University Press, 1970, especialmente las pp. 195 ss.
I6 MAURO CAPPELLETTI EL DERECHO COMPARADO I7

~omo su.cede por lo demás en general con el derecho opinión, la comparación se presenta como verdadera y
Internacional humanitario, rara vez define los concep- propia "fuente del derecho", el derecho comparado no
t~s y categorías con base en las cuales opera; más es "derecho" en el mismo sentido en que se habla, por
b.Ien, tales conceptos y categorías se presuponen, tanto ejemplo, del derecho de los contratos o del derecho co-
SI se trata del derecho sustantivo (e.g.,. "contrato", "res- mercial, etcétera. Obviamente tampoco se confunde con
ponsabilidad", ''faute de service", etcétera), como del el derecho "extranjero", el cual es derecho, aunque sea
procesal (e.g., las causas de impugnación previstas por de un ordenamiento extranjero (si bien una tradición
el artículo 173 del Tratado de la CEE contra los actos nacionalista, que por fortuna va atenuándose lentamen-
de los órganos comunitarios: incompetencia, abuso de te, tiende a considerar el derecho extranjero tomo
~od~r, etcétera). De ahí se deduce que, mientras en el "hecho", a los efectos, por ejemplo, de su prueba)3 •
ambito del derecho nacional los instrumentos de inter- El derecho comparado es, en realidad, un método
pretación son los tradicionales (argumentos (Rechtsvergleichung [comparación jurídica] y no verglei-
gramaticales, lógicos, analógicos, como también, para el chendes Recht [derecho que compara], según la
case law, la distinción entre holdings y dicta), en el dere- terminología alemana, más apropiada); es, en suma,
cho comunitario y, en general, en el derecho una manera de analizar el derecho de dos o más siste-
internacional humanitario, el instrumento hermenéuti- mas jurídicos diversos: así, existe aquella que podemos
co por excelencia es el análisis comparativo (regresaré llamar "micro-comparación", cuando la comparación se
a este te!fla, que por ahora sólo he querido dejar apun- ·efectúa en el ámbito de ordenamientos que pertenecen
ta~o). Siempre a propósito del derecho cotnunitario, a la misma "familia jurídica" (por ejemplo, entre Fran-
q.uiero hacer notar que se trata de un encuentro histó- cia e Italia), o .bien, "macro-comparación", si el análisis
nco entre el Civil Law (o sistema continental europeo) y comparativo se conduce a caballo entre dos o más fami-
el Common Law. lias jurídicas, por ejemplo, entre un ordenamiento del
Con particular referencia a los crecientes intercam- Civil Law, como el de Italia, y uno del Common Law, co-
bios culturales transnacionales, me agrada recordar que mo el de Inglaterra. ·
e~ Instituto Universitario Europeo, con sede en Floren- N o considero oportuno discutir aquí el concepto de
cia, puede considerarse como una "minicomunidad de "familia jurídica" o "Rechtskreis"\ salvo para mencionar
la cu~~ura y }a e_nseñanza" a nivel europeo, pero abierta que las tres familias que usualmente se consideran
tambien al amb1to no europeo -de lo cual me siento principales (el Civil Law, o si se prefiere, familia roma-
orgulloso de ser uno de los promotores- éomo atesti- no-germánica; el Common Law, y, si todavía existe
gua el ~echo de que una serie de jóvenes estudiosos después de los acontecimientos revolucionarios de los
l~tinoamericanos, entre los cuales se halla el colega me- últimos años, la familia de los derechos socialistas) son
xicano Dr. Rolando Tamayo, han realizado estandas de todas de origen europeo y han influido, con mayor o
estudio en el Instituto florentino. menor profundidad, en las otras grandes familias jurí-
3 Sobre el tema véase, en general, el capítulo sobre "El derecho
Il. EL DERECHO COMPARADO COMO extranjero", en mi obra El valor de las sentencias y de las normas extranjeras en
COMPARACIÓN JURÍDICA el proceso civil, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1968, pp.
127 SS.
Es usual decir que la denominación "derecho com- 4 El trabajo clásico es el de David, René; Les grands systemes de droit
contemporains, 9a. ed. (con Camille Jauffret-Spinosi), Paris, Dalloz, 1988 (existe
parado" es impropia. Y en verdad, salvo los casos traducción castellana de Pedro Bravo Gala, de la 2a. ed. francesa: Los grandes
excepcionales de los que hablaré y en los cuales, en mi sistemas jurídicos contemporáneos, Madrid, Aguilar, 1973).
18 MAURO CAPPELLETTI EL DERECHO COMPARADO 19

dicas, o sea, las religiosas (la musulmana, basada en la las grandes convergencias son realmente estimuladas
religión del Islam, predominante en cerca de treinta por los fenómenos transnacionales ya mencionados, en-
Estados, desde Marruecos hasta Indonesia; la hindú, basada tre los cuales emerge la semejanza de las grandes
en el hinduísmo o brahmanismo); las filosófico-tradicio- ideologías políticas, la aceptación de una filosofia co-
nales (que se encuentran, con profundas infiltraciones mún de los derechos humanos, y en el vértice de las
"~cci"d enta1es,
" en e1 Extremo Onente· y se basan esen- tres grandes tendencias, de las cuales hablaré en los se-
Cialmente en la filosofía del confucianismo) y las minarios sucesivos: el constitucionalisino, la idea de la
consuetudinario-tradicionales, que se hallan especial- justicia social, así como, por supuesto, el transnaciona-
mente en varias partes del Africa Negra. lismo, esto es: los tres grandes ideales inspiradores de
Lo que resulta particularmente fascinante para el la evolución de las sociedades modernas.
comparatista, a propósito de la macro-comparación, es Es apropiado mencionar ahora el hecho de que la
la constatación de grandes convergencias entre las fami- gran convergencia se ha extendido .ya también a las re-
lias jurídicas: así, por ejemplo, era usual considerar que laciones entre Este y Oeste, hasta hace pocos años
la diferencia fundamental entre el Civil Law y el Com- dificiles y amenazadoras. El muro ha caído, también en
m_on Law radicaba en el papel predominante y el campo del derecho. Nuevas constituciones, nuevas le-
vinculante de los precedentes judiciales en el segundo, yes humanitarias, y un nuevo pluralismo están
frente a la función preponderante de la legislación y la naciendo ·en los países que poco atrás se proclamaban
codificación en los países del Civil Law; esta distinéión todavía pertenecientes a una nueva y distinta "familia
podía todavía parecerle "fundamental" al insigne jurista jurídica socialista". En suma, el grandioso movimiento
anglo-americano Arthur Goodhart en los años treinta5. se dirige hacia una gran "familia jurídica occidental"
Pero hoy vemos que el derecho legislado (statutory law) (donde el adjetivo no tiene propiamente un significado
se ha hecho extremadamente importante también en geográfico), en cuya base debe hallarse precisamente la
los países del Common Law 6, paralelamente al creci- filosofia de libertad, de justicia social y de universali-
miento de las tareas del Estado moderno. Por el otro dad que constituye la filosofía de los derechos
lado, s~ advierte un aumento sin precedentes del papel humanitarios.
de los JUeces en todos los países modernos, y por tanto
en los del Civil Law, a causa de la función de control III. LAs SEIS "ETAPAS" DEL ANÁLISIS COMPARATIVO: UNA
as~gna~a a los jueces en los conflictos con el poder po- PROPUESTA METODOLÓGICA
lítico, Incl~so con el legislativo. Es cierto, por ejemplo, Una cuestión preliminar, y en verdad fundamental,
q~e los tnbunales constitucionales de los países del Ci-
para el com paratista, se refiere a la cosa que va a so-
vzl 0w, · como Italia o Alemania, poseen ahora
meter a comparación. Frecuentemente se afirma que
f~nciones que,_ e~ cuanto a su eficacia erga omnes, son
solamente pueden ser objeto de comparación los siste-
c~ertame~lt~ asimilables a aquellas de los órganos judi-
mas, las normas e instituciones que son similares entre
Ciales máximos del Common Law. Resulta evidente que
sí'. Yo considero totalmente errada esta concepción, in-
5 Véase, Goodhart, Arthur; "Precedent in English and Continental Law",
7 Recuerdo que, cuando en los años sesenta el Max-Planck-Institut für
en: 5? Law Q. Rev., pp. 40-65 (1934). Cfr., sobre este aspecto, mi escrito ''The
Doctrine of Stare Decisis and the Civil Law: A Fundamental Difference - or ausllindisches und internationales Privatrecht de Hamburgo dio inicio a ese
no D~erence .at all?", en: Bernstein, H./Drobnig, U. y Kotz, H. (eds.), gigantesco proyecto que es la International Encyclopedia of Comparative Law, los
Festschrift fiJ,r Konrad Zweigerl, Tübingen, J.C.B. Mohr, 1981, pp. 381-393. representantes de los países de Europa oriental, reunidos en congreso para
6 ':'éase, por todos, Calabresi, Guido; A Common Law for the Age of Statutes, discutir su participación en el proyecto, insistieron sobre la imposibilidad de
Cambndge (Mass.), Harvard University Press, 1982. tratar unitariamente, mediante el ~is comparativo, instituciones como la
20 MAURO CAPPELLETII EL DERECHO COMPARADO 21

cluso si no dudara del hecho de que un punto de par- pre-jurídica: el problema/necesidad puede ser de carác-
tida común -un tertium comparationis- es necesario ter económico, político o de otra naturaleza (como la
para hacer significativo el análisis comparado. Sin em- necesidad de actuar para controlar el poder político,
bargo, este punto común no consiste de rnodo alguno por ejemplo, mediante un sistema de justicia constitu-
en una solución jurídica común o similar, sino simple- cional).
mente en la comunidad, o semejanza, del problema o
SEGUNDA FASE: LAS SOLUCIONES JURÍDICAS DEL PROBLEMA.
la· necesidad sociales que se intenta resolver mediante
la intervención jurídica, normativa o de otra naturale- La segunda fase de la investigación/análisis compa-
za. Mi propuesta metodológica se articula en las rativo nos lleva al campo del derecho en sentido
siguientes "fases" o "etapas", dentro de cuyo cuadro con- estricto: se trata, en efecto, de encontrar las normas,
sidero que debe desarrollarse la investigación instituciones, procesos jurídicos con los que los país~s
comparativa. examinados han intentado resolver el problema/necesi-
dad que comparten. Es el momento de resaltar cómo
PRIMERA FASE: EL TERTIUM COMPARATIONIS. tales intervenciones jurídicas -normativas, instituciona-
les, procesales- pueden ser también muy diversas de
Si bien no es necesario que exista una semejanza país a país, sin que esto prive de significad~ a la com-
del material jurídico objeto de comparación, lo que sí paración, sino más bien lo contra:io. Por eJemplo, .~n
se requiere, en cambio, es un punto de partida común país puede haber adoptado un sistema de protecCion
pre-jurídico, o sea, como decía, un problema o una nece- del ambiente mediante organis1nos públicos creados con
sidad social real que comparten dos o más países o tal finalidad (e.g., la Environmental Protection Agency en
sociedades a las cuales se quiere aplicar el análisis com- los Estados U nidos, el Ministerio del Ambiente en Ita-
parativo. Por ejemplo, la necesidad/problema de la lia), mientras que otros países pr:fieren extende~ a .l~s
protección del ambiente contra la contaminación indus- asociaciones o incluso a los particulares en lo Indivi-
trial, o la protección de los consumidores contra los dual, la legitimación para acudir a juicio. En este
abusos del productor "a la chaíne'', en cuanto el sistema punto la investigación puede servirse de "modelos" -por
económico-social de esos países o sociedades ha llegado ejemplo, el problema del acceso a la justicia de las par-
a ser tal que impone semejantes necesidades: no ten- tes no pudientes puede ser "resuelto" mediante model.os
dría sentido, en cambio, comparar estas temáticas "caritativos", o bien, mediante el modelo llamado de JU-
respecto de países o sociedades que no han alcanzado dicare, o a través de la creación de un cuerpo especial
un estadio de evolución económica tal que 'haga sentir de abogados financiados públicamente; el problema/ne-
la necesidad de esta protección. Este punto de partida cesidad de controlar y poner límites al legislador puede
común representa, repito, el tertium comparationis, sin el ser "resuelto" mediante un modelo "concentrado", o
cual cualquier análisis comparativo carecería de signifi- bien mediante un modelo "difuso", de justicia constitu-
cado. Obviamente nos hallamos aquí en una fase cional, etcétera.
TERCERA FASE: LES RAISONS D'ETRE DE LAS ANALOGÍAS Y DIFERENCIAS.
propiedad en los países occidentales y la propiedad de los países socialistas. La
tesis que ellos sostenían era precisamente la imposibilidad de una comparación El tércer momento del análisis comparativo es una
entre entidades jurídicas tan diversas. Dicha concepción, por otro lado, fue fascinante investigación de las razones que puedan ex-
rechazada por todos los representantes de los países occidentales, y se
reconoce que en los años posteriores la doctrina jurídica de los países
plicar las analogías, pero sobre todo, las diferencias en
socialistas asumió una actitud bastante más abierta hacia la comparación las soluciones adoptadas en respuesta a un mismo pro-
Este-Oeste. blema: razones históricas, sociológicas, éticas, etcétera.
22 MAURO CAPPELLETTI EL DERECHO COMPARADO 23

Es claro que aquí el comparatista debe moverse nueva- QUINTA FASE: LA VALORACIÓN.
mente fuera del campo del derecho entendido en La quinta etapa del análisis es. la valoración. Esto
sentido restringido, lo cual es un nuevo reconocimiento es, se trata de evaluar las soluciones adoptadas -o los
de la circunstancia de que el derecho constituye en reali- modelos de solución- en cuanto a su eficacia o inefica-
dad un elemento fundamental, aunque no pueda cia en la resolución del probletna/necesidad de la cual
separarse de los otros, del "sistema social" en su conjun- ha arrancado la investigación. Aquí surge el carácter
to. Por ejemplo, como veremos mejor en los seminarios ''jurisprudential", o si se prefiere "filosófico-valorativo",
sucesivos, las razones por las cuales el modelo "difuson del análisis comparativo. La valoración, de la cual
de justicia constitucional no ha tenido éxito en los paí- aquél ofrece la posibilidad, no es "absoluta", sino "rela-
ses continentales europeos incluyen la razón tiva", esto es, en cuanto al problema/necesidad social.
"sociológica" consistente en la existencia de una magis- Por ejemplo, se podrá decir con plena seguridad que la
tratura "de carrera", como también la razón solución italiana para resolver el problema del acceso a
histórico-ideológica de la desconfianza en un poder ju- la justicia de la parte no pudiente es retrógrada e in-
dicial creativo en forma demasiado abierta; igualmente, justa, porque, basándose todavía, según veremos en el
hay razones de naturaleza varia, que radican en parte tercer seminario, en la idea de la "obligación honorífi-
en una organización y deontología diversas de la abo- ca" de los abogados de prestar gratuitamente sus
gacía, que explican el hecho de que los países del Civil servicios (salvo en los procesos laborales y ahora tam-
Law no hayan adoptado la "class action" como instru- bién en algunos penales), da origen a resultados
mento para la tutela de los intereses difusos, una tutela inadecuados tanto en el plano de la calidad como en el
de su accesibilidad efectiva. Se trata, pues, de una valo-
que ha adquirido fundamental importancia en todos los
ración, pero no basada en criterios -o valores-
países industrializados. afirmados apriorística y especulativamente, sino funda-
CUARTA FASE: INVESTIGACIÓN DE LAS GRANDES TENDENCIAS da en datos concretos, verificables empíricamente. Los
EVOLUTIVAS valores -justo/injusto, progresivo/obsoleto, eficaz/inefi-
La cuarta fase del análisis comparativo consiste en· caz- no son, entonces, repito, valores absolutos, sino,
la investigación de eventuales trends, de tendencias evo- precisamente, relativos y demostrables en conexión con
lutivas, que pueden ser convergentes o divergentes. Por el "punto de partida", esto es, la necesidad social con-
creta asumida como tertium comparationis.
ejemplo, en el ámbito de la justicia constitucional vere-
Y es en este sentido que el método comparativo
mos cómo ha ido atenuándose la divergencia profunda
representa, en mi opinión, la superación dialéctica, por
entre los sistemas concentrado y difuso, y que se va un lado, de un mero empirismo avalorativo, de la mera
manifestando una cierta convergencia entre los dos recopilación de datos normativos -típica de un iuspo-
grandes modelos; tengo la impresión de que la reciente sitivismo decadente- pero del otro, se trata también
reforma constitucional mexicana, que ha transformado d~ la superación de un apriorismo abstracto, típico de
prácticamente a la Suprema Corte en un tribunal cons- un iusnaturalismo decadente, porque pretende apreciar
titucional, ha contribuido a esta converging trend. En la realidad a la luz de valores o ideales cuya validez se
Brasil, una forma atenuada de "class action" (si bien "es- afirma a priori. El método comparativo se perfila enton-
puria") ha sido adoptada por el nuevo Codigo de defesa ces como una gran "tercera escuela", la cual conjuga la
do consumidor, que entrará en vigor en unos cuantos valoración y la recopilación concreta de datos, pero
meses. una valoración inmersa en lo real, esto es, en la reali-
24 EL DERECHO COMPARADO 25
MAURO CAPPELLETTI

dad de los problemas y las necesidades de la sociedad. "probables", jamás de certezas, porque también para el
Para decirlo con las palabras de Karl Llewellyn (em- comparatista la fantasía de la realidad es siempre de-
pleadas, sin embargo, por el gran "realista" masiado grande para ser analizada completamente. El
norteamericano en un contexto totalmente distinto), el poeta decía: "del mañana no hay certeza"; todo lo más
comparatista se basa en la "informed evaluation instead of que se puede predecir es la probabilidad, no la seguri-
armchair speculations"8 • dad, de acontecimientos futuros. ·
. Evidentemente, esta quinta fase del análisis compa- Por otra parte, si se me permite un reflexión perso-
rativo -la fase de la valoración- combina lo jurídico nal, sin pecar de autocomplacencia indebida, diré que
con lo pre-jurídico, o sea, relaciona las soluciones jurí- releyendo cuanto he escrito en estudios comparativos
dicas -normativas, pero también institucionales o de años o decenios pasados, por ejemplo, sobre el tema
procesales- examinadas en la segunda~ tercera y cuar- de la justicia constitucional, o sobre el acceso a la justi-
ta fases, con el punto de partida pre-jurídico, esto es, cia, no pocas qe las valoraciones-previsiones de
como sabemos, el problema político, económico, social, entonces se han vuelto realidad. Para dar únicamente
cultural que ha dado el impulso al análisis, como tam- dos ejemplos:
bién la razón de ser de las soluciones adoptadas por los i) Yo critiqué duramente como inadecuado y retar- -
diversos países para resolver dicho problema o necesi- datario el método "político", no jurisdiccional, de con-
dad. trol de la constitucio:t:J.alidad de las leyes prevaleciente
SEXTA FASE: PREDICCIÓN DE DESARROLLOS FUTUROS
todavía en Francia en los años sesenta en un volumen
publicado aquí mismo en la Ciudad de México en el
Una última etapa del análisis comparativo -no ne- año de 1966 (se trataba del cursillo sobre el control ju-
cesaria, sino únicamente posible, y en verdad tanto más dicial de las leyes, dictado por mí, y traducido al espa-
audaz y riesgosa- representa en cierto modo un coro- ñol por los muy queridos, y entonces muy jóvenes
lario de todas las demás. Se trata de prever desarrollos amigos Cipriano Gómez Lara y Héctor Fix Zamudio) 9 •
futuros. El comparatista -y aquí pretendo expresarme Y bien, dicho método de control ha ido evolucio-
de manera un tanto provocativa- es el único "profeta nando, ya desde la primera mitad de los años setenta,
científico" posible. Profeta, porque, sobre la base de la hacia un sistema cuasi-judicial de control y hoy, apoya-
investigación realizada, puede sacar a la luz tendencias do por el Presidente de la República, Mitterrand, y por
evolutivas, las cuales presum.iblemente están destinadas el Presidente del Conseil Constitutionnel, Badinter, un
a continuar y a difundirse, al estar radicadas en proble- proyecto francés intenta introducir también en Francia
mas y necesidades reales de la sociedad, y al haber sido un control a posteriori, plenamente jurisdiccional, de la
"valoradas" a la luz de los datos empíricos concernien- constitucionalidad.
tes a su eficacia en la solución del problema. Pero es
en verdad profeta "científico", porque su predicción del ii) El segundo ejemplo concierne al tema de la
futuro no se basa en sus preferencias o idiosincracia, protección de los intereses difusos y colectivos. Cuando
como tampoco en intuiciones o "iluminaciones" perso- en los años setenta dicté una conferencia en el Institut
nales, sino en resultados de un análisis concreto de la de Droit Comparé de París, sugiriendo la necesidad de
realidad social. Quede bien claro, por otra parte, que una "metamorfosis" profunda del derecho procesal, a
aquí se trata solamente de la predicción de eventos 9 Una nueva versión, a cargo de Luis Dorantes Tamayo, se encuentra
ahora en el volumen La justicia Constitucional (Estudios de Dereclw Comparado);
s Uewellyn,, Karl; "Sorne Realism About Realism" (1931), reproducido en
Id.; jurisprudence, 1962, pp. 42 a56.
México, UNAM (Facultad de Derecho), 1987, pp. 17-111.
26 :MAURO CAPPELLETII EL DERECHO COMPARADO 27

fin de hacer eficaz la tutela de estos intereses que ránea, es aquella según la cual el derecho comparado
emergen poderosamente en las sociedades modernas, resulta un instrumento útil, incluso necesario, en la
mi análisis podía considerarse el de un visionario radi- "práctica jurídica internacional", esto es, en el ejercicio
cal; hoy, un número cada vez más grande de países ha de la profesión de jurista en el nivel internacional. Es
introducido aquellas reformas que dos decenios antes evidente para nosotros el hecho de que ahora existe un
podían parecer del todo futuristas, si no francamente número creciente de "despachos internacionales de abo-
"revolucionarias" 10 • gados y consultores jurídicos" ("international law firms").
El fenómeno es paralelo, aunque menos espectacular, a
PARTE II: LAS FINALIDADES aquél de la expansión de las empresas multinacionales.
Así, tenemos hoy despachos profesionales con oficinas
La segunda parte de mi exposición pretende discu- en vario~ países, u~a exigencia q~e nace del hecho que
tir las que a mí me parecen ser las principales las relaciones, no solo las económicas, son cada vez, con
finalidades del análisis comparativo. Habitualmente se más frecuencia, de naturaleza transnacional, de modo
dividen éstas en finalidades prácticas y finalidades teó- que también los problemas jurídicos asumen este carác-
ricas o doctrinales. Sin embargo, se trata de una ter. El abogado de estos despachos profesionales debe
distinción que no se sigue rigurosamente, porque en t~ner la. cap~ci?a~ de explicar a ~us clientes analogías y
mi opinión, existe siempre en realidad un vínculo en- diferencias JUridicas entre los diversos países. Su len-
tre teoría y práctica. Por ello, subdivido mi análisis de guaje y sus bases culturales deben ser, o al menos de-
tal manera que a cada finalidad práctica vaya siempre berían serlo, los del comparatista.
enlazada una finalidad teórica correspondiente o próxi- En el ámbito de la Comunidad Europea, este fenó-
ma a ella de algún modo. Y en verdad, si por un lado meno se hace cada vez más importante y culminará al
es pésima la "teoría" que no se basa en. datos y fenóme- completarse el Mercado Unico en 1992, el cual traerá
nos reales -aquella, en suma, que no es al mismo e_l libre movimiento, no sólo de los bienes y capitales,
tiempo "fenomenología"- del mismo modo es pésima sino también de las personas y los servicios, y así, en
la práctica que carece de un soporte teórico, esto es, en particular, de los prestados por los abogados y otros ex-
el pensamiento. El ser humano no es divisible; nosotros pertos del derecho: por ello se habla,
somos siempre, al mismo tiempo, pensamiento y acción. convenientemente, de una "liberalización de las profe-
Como escribe Eugen Ehrlich: ''Jür die jurisprudenz wie für siones jurídicas", en el sentido de hacer posible su
jede Kunstlehre ... (haben) nur solche Erkenntnisse einen ejercicio en varios países de la Comunidad.
Wert ... , die das praktische Handeln zu fordern vermogen" 11 • Sin entrar en este tema específico, recuerdo que el
22 de marzo de 1977 la Comunidad Europea adoptó
I. En el plano de las finalidades prácticas, la prime- una directiva (77/249) que tiene por finalidad, entre
ra en emerger, especialmente en la sociedad contempo- otras, la de facilitar el ejercicio, por parte de los juris-
tas, de la libertad de ofrecer sus servicios en el ámbito
10 Reenvío a mi artículo "La protection d'intéréts collectifs et de groupe
dans le proces civil. (Métamorphoses de la procédure civile)", en: . Revue de los países miembros. También el Tribunal de J usti-
internationale de droit comparé, 1975, pp. 571 ss. El tema se trata tamb1én en cia de la Comunidad se ha movido en esta dirección
los semfuarios III y IV, infra. con reso!uciones famosas como la del caso Reyners con-'
11 Ehrlich, Eugen; "Die juristische Logik" ("La lógica jurídica'~, en: Archiv
für die civilistische Praxis, 1917, pp. 125-439, cita en la p. 279 C'Para la ciencia tra Bélg~ca (1?74) y después en el caso Thieffry contra
del derecho como para cualquier arte, sólo tienen valor los conocimientos que el Consezl de l Ordre des Avocats a la Cour de Paris (caso
puedan promover la acción práctica"). 71!76), que han obligado al Consejo del Orden de los
28 MAURO CAPPELLEITI EL DERECHO COMPARADO 29

Abogados, respectivamente de Bélgica y de París a ad- na lección de relativismo, o historicismo, contra los vi-
mitir como miembros al holandés Reyners (en el cios de la dogmática tradicional, la cual querría ver al
primer caso) y al belga Thieffry (en el segundo), ha- derecho como norma pura separada de los otros fenó-
biendose juzgado ilegítimas las normas que excluían a menos de la sociedad, como la economía, la política, la
los ciudadanos extranjerosi2. ética. Es así como el derecho comparado pone en evi-
dencia el absurdo de las concepciones según las cuales
11. Pasemos ahora a la correspondiente finalidad en el jurista debería excluir de su actividad todo tipo de
el plano teórico. "All kinds of reasoning consist of nothing "consideraciones éticas, políticas o económicas" (como
but a comparison". Esto escribió hace más de dos siglos el recomendaba, por ejemplo, Windscheid a fines del siglo
gran filósofo escocés David Hume 13 • A su vez, el poeta- pasado)l 5 • Sin embargo, son todavía numerosos los ma-
filósofo del Romanticismo alemán, Novalis (1772-1801), les provocados por esta concepción deformante y
afirmó que el "conocimiento es comparación" 14• Y en mistificante que quisiera ver el fenómeno jurídico como
verdad, todo conocimiento es, y debe expresarse como "norma pura" más que como fenómeno complejo -nor-
tal, una relación entre sujeto y predicado, incluso en mas, instituciones y procesos-, como fenómeno social, y
la construcción sintáctica del lenguaje. que por tanto que debe conocerse como parte, ya no
Como tal, la comparación jurídica es instrumento separada sino integrante, de ese fenómeno más comple-
de conocimiento puro -con la intención de conocer jo aún que es, como digo, la sociedad.
mejor el mundo en que vivimos- a semejanza, por
ejemplo, de la lingüística comparada, la literatura com- 111. U na segunda finalidad práctica del derecho
parada, etcétera. comparado es la de elaboraci6n de proyectos de reforma ju-
Pero lo que me importa subrayar es que, precisa- rídica. Se trata de una antigua práctica; sabemos, en
mente como instrumento de conocimiento, el análisis efecto, que ya Licurgo y Solón tuvieron presentes mo-
comparativo (o "derecho comparado") ·se revela como delos. extranjeros en la redacción de sus "leyes". Al mis-
importante instrumento de una visión no absolutista, no mo tiempo, se trata, no obstante, de una práctica muy
dogmática del derecho -para ver, en suma, el derecho actual para los legisladores más serios, y para los estu-
como fenómeno real, y en cuanto tal, no absoluto e in- diosos deseosos de proponer reformas. Yo mismo he te-
móvil, sino como aspecto fundamental de la cultura nido numerosas experiencias en este sentido, por
-cultura histórica y por tanto esencialment~ mutable - ejemplo, cuando fui consultado por la Law Commission
de las sociedades humanas, a semejanza de la lengua, británica o, más recientemente, cuando se me invitó a
el arte, etcétera: y no nada más como fenó1neno pura- formar parte de un grupo de personas a las cuales se
mente normativo, "autónomo", abstracto, de la sociedad y había solicitado su asesoría para la elaboración de la
de sus cambiantes necesidades, ideales, aspiraciones. nueva Constitución de Checoslovaquia.
El derecho comparado ofrece aquí entonces una sa- En efecto, hay que tener presente que la compara-
ción es vecina de la investigación histórica, de la cual
12 Sobre la "liberalization of the legal profession" en la Comunidad Europea, aquélla es un momento esencial, tanto así que se puede
véae por ejemplo Stein, E./Hay, P./Waelbroeck, M. y Weiler, J.; European
Community Law and Institutions in Perspective, 1985 Supplement, Charlottesville, hablar de comparación "horizontal" (o sincrónica), o
The Michie Co., 1985, pp. 166 ss. sea, extendida en sentido geográfico, respecto de la
13 Hume, David; A Treatise of Human Nature, Book 1, Part 3, Section 2 comparación en sentido estricto, y de la comparación
(citado por la edición a cargo de L.A. Selby-Bigge, Oxford, Clarendon Press,
reimpresión 1967, p. 73) eTodas las clases de razonamiento no son más que "vertical" (o diacrónica), esto es, la que se prolonga en
comparación").
15 Sobre este tema volveremos en el Seminario 111, 2, infra.
14 Novalis; Schriften, 111 (Minar ed., Jena 1907), p. 45 (fragmento 229).
30 MAURO CAPPELLETII EL DERECHO COMPARADO 31

el tiempo, para la historia, especialmente si respecto de ciales sobre el problema de cómo organizar las socieda-
la historiografía se acepta la concepción, compartida, des humanas -han hecho amplio uso de referencias
por ejemplo, por Benedetto Croce 16, según la cual, si comparativas. Es sabido, por ejemplo, que Aristóteles
no quiere quedar reducida a mera crónica, la historia toma en consideración en su "Política", escrita hace
es siempre historia del presente, o sea, de los orígenes, veinticuatro siglos, unas cientocincuenta Constituciones
derivaciones, vicisitudes y evolución de un tema o pro- de ciudades-Estado, en su esfuerzo por diseñar un mo-
blema actual. delo idealmente perfecto de Constitución.
Ahora bien, la comparación, como la· historia, repre- Es verdad que no pocas veces la pasión de la ideo-
senta para las ciencias sociales, y por tanto también logía es tan fuerte que hace falsear las enseñanzas de
para el derecho, aquello que para las ciencias naturales la historia y de la comparación. Sin embargo, subsiste
es la experimentación de laboratorio. En efecto, las cien- el hecho de que, empleado juiciosamente, el análisis
histórico-comparativo puede ser de gran utilidad en es-
cias sociales pueden encontrar en el análisis histórico y
ta obra de arquitectura social.
comparativo las ejemplificaciones concretas, las demostra-
ciones prácticas, las pruebas de lo que ha sucedido o V. Una tercera finalidad práctica, de creciente im-
no, que las ciencias naturales buscan, en cambio, en el portancia, es la dirigida a determinar y aplicar los
análisis de laboratorio. Si puedo dar una ilustración "principios generales del derecho" a nivel transnacional.
más, piénsese en el proyecto ·florentino sobre el acceso Me limitaré a ofrecer dos ilustraciones:
a la justicia, típicamente un estudio comparativo que i) El artículo 38 (1) (e) del Estatuto de la Corte In-
abarca todos los continentes. Las soluciones adoptadas ternacional de Justicia (la "World Court", con sede en
por decenas de países a fin de hacer accesible la justi- La Haya), establece que la Corte debe aplicar en sus
cia fueron confrontadas y valoradas en sus cualidades y resoluciones, además de las convenciones y las costum-
defectos, y sobre la base de este análsi~ comparativo se bres internacionales, "the general principies of law recogni-
han elaborado propuestas de reforma 17 • zed by civilized nations".
IV. Paralela a la finalidad práctica de la elaboración ii) Por su parte, el artículo 215 del Tratado de Ro-
de proyectos de reforma, corre la finalidad teórica· -aun- ma, que instituye la Comunidad Económica Europea,
que por las razones que he señalado, ésta no se en- establece que la responsabilidad extracontractual de los
cuentra desligada de propósitos prácticos- _consistente órganos comunitarios será regulada por los "principios
en elaborar, definir, "diseñar" ideas, filosofías político- generales comunes al derecho de los Estados miembros".
sociales, ideologías. Así, por ejemplo, la idea de demo- Se trata, como es evidente, de fórmulas bastante va-
cracia, de división de poderes, etcétera. Aquí el análisis gas. Por ejemplo, se ha demostrado que los Estados
comparativo, como el histórico, es usado de nueva miembros de la CEE tienen reglas bastante diversas
cuenta como "laboratorio teórico", para proveer a las respecto a la responsabilidad extracontractual. Práctica-
especulaciones teóricas de empirical evidence, de un fun- mente, no tiene sentido, o por lo menos tiene escaso
damento empírico concreto. De Aristóteles a Cicerón, sentido, hablar de principios generales comunes a los do-
de Montesquieu a Tocqueville y Marx, todos los gran- ce países.
des "ideólogos" -proponentes de filosofias político-so- Ante tal situación de evidente y clara incertidumbre
se puede poner remedio, como ya se reconoce general-
16 Véase Croce, Benedetto; lA. storia como pensiero e come az.ione, 4a. ed.,
Bari, Laterza, 1943, pp. 5 ss. y passim.
mente, sólo mediante una obra creadora de law-making
17 Para referencias bibliográficas reenvío al Seminario III, infra. por parte del tribunal comunitario y de la World Court.
32 MAURO. CAPPELLETII EL DERECHO COMPARADO 33

Sin embargo, se ha probado también que en esta obra cialmente al conocido comparatista alemán Konrad
creadora, el instrumento hermenéutico por excelencia Zweigert- han propuesto, en cambio, una tercera solu-
es el propio análisis comparativo, orientado a determi- ción, llamada rechtsvergleichend-autonomistische, compara-
nar cuál sea la solución que dicte, si no propiamente el tiva-autónoma18. Según esta escuela de pensamiento, la
criterio vago de los "principios comunes", sí el de máxi- interpretación de las categorías conceptuales en materia
ma aproximaci6n a aquella que pueda considerarse la de conflicto de leyes debe ser aut6noma respecto a la lex
soluci6n más adecuada, más aceptable para los Estados fori, y debe deducirse de un análisis comparativo de los
miembros de la Comunidad o de la ONU. diversos ordenamientos en cuestión, más que de la preten-
Lo que, quizá un poco provocativamente, quisiera dida existencia de conceptos y categorías proclamadas
poner de relieve es que en estos casos el derecho com- universales a priori. Claramente se tiene aquí un ejem-
parado no es ya mera comp~ración jurídica, plo de la posibili<;lad de que la comparación jurídica
Rechtsvergleichung, sino en cierto sentido real y verdade- sea usada como fuente del derecho.
ro derecho, vergleichendes Recht. En efecto, en mi Un ejemplo ulterior es ofrecido, siempre en el ám-
opinión el método comparativo se convierte aquí en bito del derecho internacional privado, por la hipótesis,
verdadera y propia fuente del derecho. no muy infrecuente, en la cual le resulta prácticamen-
Por lo demás, existen otros dos campos en los que te imposible al juez la determinación del derecho
yo percibiría el mismo fenómeno, o sea, la transforma- extranjero al cual hace referencia la norma de conflicto.
ción de la comparaci6n en derecho (o en fuente de En este caso son también dos las soluciones usualmente
derecho). El primero se sitúa en el ámbito del derecho adoptadas: la aplicación de la lex fori (ignorando así el
internacional privado, esto es, del "law of conjlict of laws". reenvío que la norma de derecho internacional privado
Es sabido que dos grandes escuelas se han enfrentado: hace al derecho extranjero) o bien, el desechamiento
la "universalista" (representada por eminentes persona- de la demanda o de la excepción que debería ser regu-
jes como Story, Savigny, Pillet, Zitelmann, etcétera) y la lada por el derecho extranjero (esto también con base
positivista-particularista (representada por otros insignes en la deplorable concepción del derecho extranjero co-
juristas, entre los que se hallan Dicey, Bartin, Anzilotti, mo hecho, del cual tiene la carga de la prueba la misma
Niboyet, etcétera). parte que lo invoca) 19 •
La escuela universalista pretendía poder atribuir un Pero también hay aquí una tercera escuela de pen-
significado universalmente válido e idéntico a los con- samiento y es la que sugiere, para el caso de
ceptos y categorías usadas en el derecho 'internacional imposibilidad práctica comprobada para ~eterminar el
privado -como el concepto de "contrato", de "domici- derecho extranjero al que se reenvía, la aplicación del
lio", de "residencia", de "responsabilidad", etcétera, esto método comparativo, esto es, la investigación de aquella
es, las categorías con base en las cuales el derecho de solución que, con fundamento en la investigación com-
los conflictos de leyes atribuye a los diversos ordena- parativa, parece ser la que ofrece las mayores .
mientos la competencia para regular determinadas probabilidades de aproximarse al derecho de reenvío20 • Se
situaciones jurídicas. La escuela positivista-particularista, 18 Véase, Zweigert, Konrad; "Die dritte Schule im internationalen
en cambio, atribuía a tales conceptos y categorías el sig- Privatrecht" ("La tercera escuela en el derecho internacional privado"), en:
nificado propio del ordenamiento jurídico particular, o Festschrifl für úo Raape, Hamburg 1948, pp. 35 ss. Cfr. mi volumen El valor
de las sentencias y de las nonnas extranjeras en el proceso civil, citado, supra nota
sea, de la lex fori, la ley del mismo ordenamiento que
3, PP· 55 SS.
establece la norma de conflicto de leyes. · 19 Véase op. ult. cit., pp. 199 ss., 217 ss.
Ernst Rabel y otros -entre los que recuerdo espe- 20 Véase mi op. ult. cit., pp. 217 ss.
EL DERECHO COMPARADO 35
34 MAURO CAPPELLETII
en evidencia las graves contradicciones en que incu-
trata asimismo, como es evidente, una vez más de una rrieron los ilustres personajes que han creído poder
tarea que es inevitablemente creativa y de gran respon- leer en la evolución social leyes precisas. Así, Auguste
sabilidad; pero de ahí derivará presumiblemente una Comte fue el "profeta" de la transición de" la s?c~e~~d
resolución más equitativa que la proveniente del drásti- -una vez que ésta ha pasado de un~ fa~<: t~ologica a
co expediente del desechamiento o de la aplicación de la una "metafísica"- a una etapa final positiva, altamen-
lex fori. te colectivista, donde la clase de los hombres de
VIo En el plano teórico, la analogía más próxiraa a ciencia ejerce una especie de supremacía "platónica" so-
la finalidad práctica de indagación de los "principios bre el "poder temporal". H~rbe;rt Spencer, por el
generales comunes" es la de la búsqueda de "leyes na- contrario identificaba en la histona la ley natural del
turales" en la evolución de la sociedad y del derecho. paso a u~a fase en la cual, con la .industrializaci?n, ha-
"Leyes naturales" en el mismo sentido en el que se ha- bría emergido la era espléndida de la. hb~rtad
bla de leyes en el campo de las ciencias naturales (la individual y una declinación gradual de las Invasiones
ley de la gravedad, etcétera). Por ejemplo, alguno ha del Estado en la esfera de tal libertad. .
sugerido que existe una ley natural social .por la cual, Sin embargo, la contradicción es mucho . más. evi-
a ·un cierto grado de evolución de las sociedades, éstas dente en Hegel y Marx. El pr~me:? veía la h~stona de
tenderían a organizarse de tal manera_ que los poderes la humanidad como una reahzacion progresiva de la
públicos se distribuyan entre legisladores, administrado- Razón del Welt-Geist (espíritu del mundo), y tal realiza-
res y jueces. '
ción debía culminar en el Estado, d escnto como "1 a
o

También se ha sostenido que sería posible descubrir marcha de Dios en el mundo", mientras el individuo
leyes naturales relativas al papel del derecho en la so- existe solamente a través del Estado, que sería la "Ra-
ciedad (por ejemplo, que el derecho es una zón objetivizada". Marx, en cambio, condenó al . Est~~o
su praestructura, determinada por la estructura econó- como maligno y opresivo instrumento de la dominacion·
mica). Igualmente se ha querido ver en el derecho una de clase, y veía en la historia una "ley natural:'~ que
ley natural que haría de éste un instrumento de con- culminaba en la abolición del Estado, de la opresu:~n de
servación del status quo, mientras para otros el derecho clase, del egoísmo, y por tanto, del derecho mism~.
puede ser usado como instrumento para el cambio so- lCuatro visiones contrastantes entre sí, todas desmenti-
cial. L~ pregunta que se impone a este propósito es si das, más o menos por completo, por la historia de
de verdad existen semejantes leyes naturales en la vida · nuestro siglo!
social, o si éstas son puro fruto de la especulación abs- Resulta claro que éstas no son las conclu.siones .o
tracta. Pero para demostrar realmente que éstas previsiones que un análisis histórico,.~omp~~~tivo seno
existen, sus sustentadores (se trata frecuentemente de pueda justificar. Cuando se habla de prevision del fu-
sociólogos, como Durkheim) han sido llevados a recu- turo" como de una posible conclusión de la
rrir a los datos que ofrece el análisis comparativo. investigación comparativa, lo q~e debe enten~erse es
Digo de entrada que yo soy más bien escéptico so- un estudio realista, fenomenológico, de tendencias evo-
bre este uso de la comparación jurídica. Recordaré lutivas y de su razón de ser, ~e. modo que pu~de
cómo Hans Kelsen, en su escrito intitulado "The Natural justificarse perfectamente ~a p:evisión ~e un ultenor
Law Doctrine Before the Tribunal of Science" 21 había puesto movimiento en la misma dirección, especialmente cuan-
21 El artícülo, de I949, se ha publicado de nuevo en Kelsen, Hans; What is do la trend examinada se apoya en razones sólidas y
justice. justice, Law and Politics in the Mirror of Science, Berkeley, University of
California ·Press, 1971, pp. 137 ss., en las pp. 159-73. permanentes.
36 MAURO CAPPELLETTI EL DERECHO COMPARADO 37

Sin embargo, el comparatista dejará a otros las nitarias en este sentido inclusive sin el consenso de to-
grandes especulaciones abstractas, las "grandes teorías" dos los Estados miembros (ahora es suficiente una
capaces de conducir, como en el caso de los cuatro gi- mayoría calificada, mientras que anteriormente se exi-
gantes del pensamiento mencionados, a previsiones del gía la unanimidad).
todo personales y escasamente radicadas en un análisis La importancia de los estudios comparativos en esta
concreto. Es un hecho que los ideólogos son frecuen- tarea de armonización es evidente, y no requiere ser
ternente llevados a desfigurar la realidad, más que a desarrollada en este lugar. Sin embargo, quisiera recor-
analizarla; en ellos la referencia comparativa frecuente- dar que varias instituciones nacionales e internacionales
mente se pliega a sus fines demostrativos. Para ellos lo se han creado propiamente con el objeto de promover
que cuenta no es la adaequatio intellectus ad rem, (adecua- dicha obra: así, por ejemplo, el Instituto Internacional
ción del intelecto a la cosa) sino, por el contrario, la para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT),
adaequatio rei ad intellectum (adecuación de la cosa al in- con sede en Roma; la "Hague Conference on Private Inter-
telecto), que es una forma típica de falseamiento de la national Law"; la "United Nations Commission on
realidad: el comparatista, más que su ejemplo, seguirá Intemational Trade Law" (UNCITRAL), etcétera. En los
sobre todo el de Maquiavelo, que se propone seguir Estados U nidos han de mencionarse los "Commissioners
"la verdad efectiva de la cosa, y no su imaginación". for Uniform State Law" (que elaboran, entre otros, "model
VII. Una cuarta finalidad práctica del derecho com- uniform codes", que se invita a adoptar a los Estados de
parado es de gran importancia: se trata de emplearlo la Unión), y el ''American Law Institute" (que desarrolla
como instrumento de la armonización o unifuaci6n del una tarea similar sobre el plano del derecho judicial o
derecho de varios países. case law, en particular, elaborando los llamados "Restate-
Es una finalidad que ha de verse con mucha pru- ments of law").
dencia, porque indudablemente el derecho, como Por cuanto concierne a las técnicas de la armoniza-
expresión de la cultura, de la historia, de las exigencias ción, aparte de la que puede llamarse "convergencia
de una determinada sociedad, no puede ni debe ser natural", dictada por la semejanza de problemas, cultu-
único e- idéntico para sociedades diversas. Pero si la "di- ra e intereses y por los crecientes contactos entre los
versidad" posee un valor grande y permanente~ al que países, éstas pueden ser principalmente las siguientes:
no debe renunciarse, existen casos y materias en los i) Convenciones internacionales. Por ejemplo, el Con-
cuales ésta puede representar un obstáct;tlo al bienestar sejo de Europa (que comprende actualmente 23 Esta-
social. Así, por ejemplo, los artículos 100-102 del Trata- dos, todos los países de Europa occidental, esto es, casi
do de la CEE están dedicados a la "aproximación de las 400 millones de habitantes) ha promovido numerosas
leyes" de los Estados miembros, y se declara que dicha convenciones, de las cuales la más importante sigue
aproximación, o armonización, es uno de los objetivos siendo la Convención Europea de los Derechos del
de la Comunidad, toda vez que la diversidad repre- Hombre, en vigor desde 1953; la Organización de los
sente un obstáculo a la promoción y el funcionamiento Estados Americanos (OEA) ha promovido, en forma
del mercado común, o sea tal que corrompa las condi- análoga, la Convención Americana de Derechos Huma-
ciones de la competencia en el mercado. nos, en vigor desde 1978; la Organización para la U ni-
El Acta U nica Europea de 1986, cuyo propósito es dad Africana (OAU) ha prorp.ovido la Carta Africana
promover la realización plena del Mercado U nico en sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, en vigor
1992, ha atribuido una importancia particular a esta desde 1986; también la Comunidad Europea, sobre la
obra de armonización, haciendo posible medidas comu- base del artículo 220 del Tratado de la CEE, promovió
38 MAURO C{.\PPELLEITI
EL DERECHO COMPARADO 39

en 1968 la Convención sobre la jurisdicción y sobre la


ejecución de la sentencias civiles y comerciales ( 1968). estructuras, con la consecuencia de que hoy la Constitu-
Estas convenciones tienen naturalmente un efecto de ción ya no es percibida como elemento extranjero.
armonización. Pero los Estados son libres de adherirse Siempre en relación con la armonización, quisiera
o no. hacer notar que existen, en mi opinión, tres importan-
tes "niveles" de armonización jurídica:
ii) En los países federales, un instrumento de ar- a) Un primer nivel es el que se limita a unificar
monización consiste en la propuesta de legislación uni- las normas sobre la jurisdicción, de manera que se evi-
forme para los diversos Estados miembros. He ten los conflictos en materia de jurisdicción y/o compe-
mencionado ya los "model uniform codes" elaborados por tencia de los tribunales de uno u otro país. Así, por
los Commissioners en los Estados U nidos. El ejemplo más ejemplo, la ya mencionada Convención de la CEE so-
importante es el Model Commercial Code, que ha sido bre la jurisdicción y la ejecución de las sentencias civiles
adoptado por cuarenta y nueve de los cincuenta Esta- y comerciales, dispone que entre los países miembros de
dos de la Unión. De nueva cuenta se trata de un ins- la Convención no sean aplicables los que se han definido
trumento que naturalmente s~ deja a la libre decisión como ''fori impropri" ("improper Jora"), comb lo son el ba-
de los Estados, esto es, una forma opcional, facultativa, sado en la nacionalidad del actor, según el artículo 14
de integración. del Código civil francés22 o el fundado en la existencia
iii) Pero hay también formas no facultativas. En los in loco de bienes de la parte demandada, conforme al §
Estados federales, o en algunas organizaciones como la 23 de la ZPO alemana23.
CEE, las leyes federales o comunitarias (transnacionales) b) Un segundo nivel es el de la armonización de
pueden ser vinculantes para los Estados miembros. Por las normas del derecho internacional privado, para pre-
ejemplo, los reglamentos comunitarios (y en ciertas cir- venir conflictos concernientes a la pregunta de cuál sea
cunstancias, también las directivas) son obligatorios para el país cuyo derecho es aplicable.
los doce Estados que integran la Comunidad Europea, e) Un tercer nivel es el de la armonización del
ya que no pueden sustraerse a ellos, y así quedaría sin derecho sustantivo, de manera de que, cualquiera que
efecto una ley expedida por estos Estados, incluso si es sea el tribunal competente o el país cuyo derecho debe
posterior, cuando contraviene a la norma comunitaria. aplicarse, el derecho mismo no presente diferencias.
Quizá resulte apropiado formular un caveat a este
iv) U na última técnica de armonizaéión, que puede
ser tanto libre como forzada, es la de la recepción, .-O si 22 El artículo 14 dispone que: "L'étranger, meme non résident en France, pou-

se quiere, del "trasplante". Por ejemplo, bajo . el Presi- rra étre cité devant les tribunaux franfais, pour l'éxecution des obligations par lui
contractées en France avec un Franfais; il pourra étre traduit devant les tribunaux
dente Atatürk en los años veinte, Turquía recibió es- de France, pour les obligations par luí contractées en pays étrangers envers de Fran-
pontáneamente el código civil suizo. El Japón, a fines fais" ("El extranjero, incluso si no es residente en Francia, podrá ser citado an-
del siglo pasado, copió prácticamente los códigos penal te los tribunales franceses, para la ejecución de las obligaciones contraídas por
él en Francia con un francés; podrá ser llevado ante los tribunales de Francia,
y de procedimiento penal de Francia; más tarde, el Có- respecto de las obligaciones que haya contraído en países extranjeros con un
digo civil de Alemania. Si bien en la realidad no siem- francés").
23 El § 23 ZPO (Ordenanza procesal civil) dispone que: "Für Klagen wegen
pre tienen éxito los "trasplantes", resulta significativo
vermiigensrechtlicher Ansprüche gegen eine Person, die im Inland keinen Wohnsitz
que el Japón, por ejemplo, que en 1947 adoptó una hat, ist das Gericht zu.stltndig, in dessen Bezirk sich das Vermiigen derselben ... befin-
Constitución impuesta prácticamente por los americanos, det ... " ("Tratándose de demandas por motivo de derechos patrimoniales contra
ha sabido adaptarse gradualmente a las nuevas ideas y una persona que no tiene residencia en el país, es competente el tribunal en
cuya circunscripción se encuentren los bienes de la misma'~.
40 MAURO CAPPELLETTI EL DERECHO COMPARADO 41

respecto. Cabe creer, en efecto, que el tercer nivel sea puede, incl':lso debe, proseguir en el campo de las valo-
el que produce un máximo de armonización. Pero todo raciones: la valoración, claro está, de la mayor o menor
comparatista sabe bien que esta impresión puede resul- idoneidad de estas tendencias evolutivas para resolver
tar ilusoria. Si se inviste a diversas 'jurisdicciones" con el problema o necesidad que las motiva. Así, como ya
la facultad de interpretación/ejecución de normas for- he dicho, el comparatista podrá aventurarse en el te-
malmente idénticas, bien puede ocurrir que se rreno -riesgoso pero fascinante- de los juicios de
produzcan divergencias, en ocasiones profundas, en el valor, juzgando como "progresiva" o "retardataria", como
plano interpretativo, consolidadas inclusive por la juris- '~usta" o "injusta", una tendencia evolutiva, según que
prudencia de los tribunales supremos de los respectivos esta parezca adecuada o no para resolver el problema
países. No será raro concluir que el grado más efectivo social en cuestión.
de armonización pueda coincidir frecuentemente con el Una "teoría de la justicia" -o mejor, una "fenome-
primer nivel de armonización -la armonización de la nología de la justicia"- .podrá así representar la
jurisdicción- más que con el tercero, o sea, con la ar- conclusión del análisis comparativo, o sea, de aquéllo
monización del derecho sustantivo. que yo prefiero llamar método "fenomenológico-compa-
rativo", entendiendo por "fenomenología" el estudio de
VIII. A la finalidad práctica de la armonización/uni- fenómenos reales -"la verdad efectiva de la cosa", para
ficación corresponde, sobre el plano teórico, la investi- retomar la fórmula de Nicolás Maquiavelo- sin dete-
gación de las grandes tendencias evolutivas, · que a nerse en la mera determinación del dato positivo -el
menudo, aunque no siempre, son convergentes24 • Esto "fenómeno"--- sino que este dato es valorado dentro del
nos remite a la "fase" del método comparativo que, co- cuadro amplio de las exigencias y aspiraciones, de los
mo se ha visto, consiste precisamente en la indagación problemas, en suma, que motivan la acción social.
de trends y de su razón de ser. Así, por ejemplo, una Y es por eso que, según es mi convicción des.de ha-
"necesidad" típica de las sociedades modernas es la de ce tantos años26 , el método comparativo se perfila como
romper el "aislamiento" del consumidor frente al pode- una gran escuela de ciencia jurídica, dirigida a superar,
roso "mass-producer". Tal necesidad, compartida por va- por un lado, el mero empirismo positivista-avalorativo
rios países, ha llevado a soluciones frecuentemente -para el cual el derecho es un hecho por determinar,
similares, convergentes, en cuanto al abandono, por '-lo no por valorar- y, por el otro lado, la valoración iusna-
menos parcial, de los esquemas individualistas tradicio- turalista-aprioristíca, basada más que en problemas
nales de la legitimación procesal25, con -la éxtensión de reales (y mutables) de la sociedad, en principios o valores abs-
dicha legitimación a asociaciones, y así se dan fenóme- tractos, postulados irrealmente como eternos y absolutos.
nos como la Verbandsklage en Alemania y Austria, la ac-
IX. U na última finalidad del análisis comparativo
tion collective en Francia y Bélgica, la class action en los
es, al mismo tiempo -y esta ocasión sin posibilidad de
Estados Unidos (ahora, con adaptaciones, en Brasil), et-
distinción- práctica y teórica. Es la que pretende me-
cétera.
jorar la comprensión recíproca de los pueblos y de las
Pero el descubrimiento de tales tendencias evoluti-
naciones -de superar o por lo menos, de atenuar un
vas y de su razón· de ser no se agota en el puro dato
nacionalismo perjudicial que, como han demostrado las
empírico; como se ha dicho, el análisis comparativo
trágicas experiencias de nuestro siglo, ha conducido a
24 La frecuencia de las tendencias convergentes en nuestra época se explica
26 Véase, por ejemplo, el volumen Il controllo giudiziario di costituzionalita
propiamente sobre la base de los fenómenos discutidos en este seminario, delle leggi nel diritto comparato, Milano, Giuffre, 1968, pp. IX-X; y el volumen
Parte I, 1, supra. citado, supra nota 9, p. 24.
25 Sobre este tema regresará el seminario IV, in[ra.
42 MAURO CAPPELLETII

perversas ideologías racistas y a las guerras más desas-


trosas.
Un mejor conocimiento del "otro", del "diverso", de
sus raíces culturales, históricas, sociales, puede llevar a
una mayor apreciación de lo que hay de bello y fasci-
nante en la "diversidad", en el pluralismo de enfoques
y de costumbres, y al mismo tiempo, ayudar a superar,
o atenuar, lo que pueda haber de obstáculo a una coo-
peración entre los pueblos, cooperación que se vuelve
cada vez más necesaria en un mundo cada vez más pe-
queño, por efecto de los avances científicos, tecnológicos, SEGUNDO SEMINARIO
así como de la gran revolución de las "comunicaciones".
Immanuel Kant anunció en un escrito intitulado
"Zum ewigen Frieden. Ein philosophischer Entwurf' ("Sobre
la paz perpetua. Un esbozo filosófico"), y más tarde, de
nueva cuenta en la conclusión de su Rechtslehre (Doctri-
na del derecho) de 1796-9727 la necesidad, el
imperativo categórico, de obrar por la unión de todas
las naciones. Este imperativo, declarado proféticamente
hace dos siglos, se ha tornado cada vez más categórico
en nuestra época, si queremos asegurar un porvenir de
paz y de bienestar a la humanidad.
Alguno de vosotros recordará las palabras con las
cuales concluyó Piero Calamandrei las magnificas lec-
ciones sobre "Proceso y Democracia"28 de su espléndido
curso de invierno, aquí, en la Ciudad de México, en
1952. Sus palabras finales fueron: "Am~stad, tú eres mi
patria". Y en verdad éste es el lema del comparatista:
la amistad entre los pueblos, basada en el conocimiento
mutuo, el respeto y la solidaridad recíprocos, el saber,
en fin, que todos, en el este y el oeste, al norte y al
sur, compartimos un destino común.
27 Véase Kant, Immanuel; "Zuro ewigen Frieden. Ein philosophischer
Entwurf', en: Kants Werke, Band VIII (Abhandlungen nach 1781), Berlin, de
Gruyter, 1968, pp. 343-86.
28 Calamandrei, Piero; Processo e Democrazia, Padova, Cedam 1954; ahora
en Opere giuridiche, I, Napoli, Morano, pp. 618 ss. Las lecciones fueron
dictadas en febrero de 1952 y han sido publicadas también en la traducci6
española de Héctor Fix Zamudio, Proceso y Democracia, Buenos Airt
Ediciones Jurídicas Europa-América, 1960.
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Y SUPRANACIONAL

SUMARIO: l. El tertium comparationis.- II. Las


soluciones.- III. Diferencias y convergencias.-
IV. Valoración y previsión de desarrollos futu-
ros.- V. La legitimidad democrática de la justicia
constitucional.

Para el análisis del fenómeno de la justicia constitu-


cional y supranacional seguiré el esquema metodológico
que he presentado en el primer seminario. Sin embar-
go, deseo, sobre todo, rendir homenaje a la escuela
co.nstitucionalista mexicana, que ha adquirido un nivel
científico reconocido y admirado mundialmente, tam-
bién por su gran apertura hacia el análisis comparativo.

l. EL TERTIUM COMPARATIONIS
El punto de partida es la constatación, del todo evi-
dente, de que ha habido una expansión extraordinaria
del fenómeno que nos proponemos examinar, especial-
mente en la última posguerra. La indagación de las
causas de esta expansión nos remite a la primera etapa
o fase de la investigación comparativa, que he llamado
el tertium comparationis, esto es, el "problema" o "necesi-
dad" que comparten las sociedades modernas, y al cual
se ha dado respuesta, justamente, a través de la institu-
ción de los sistemas de justicia constitucional y/o supra-
nacional. El "problema" o "necesidad" social se presenta,
en mi opinión, bajo dos aspectos principales:
i) sobre todo, se manifiesta como la necesidad sen-
tida de poner límite y control al poder político: un
45
lA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SUPRANACIONAL 47
46 MAÚRO CAPPELLETTI
y esto a través de cartas c~n~t~tucionales y t~an~r;aciona­
control que se hace necesario a fin de prevenir la ine- les y mediante órganos dingidos a su aphcaCion. Este
vitable corrupción que, tarde o temprano, deriva de un es el grandioso fenómeno político-jurídico que llama-
uso incontrolado, y por tanto arbitrario, del poder; mos el "constitucionalismo moderno".
ii) además, existe la necesidad, cada vez más notoria ii) además, ha de tenerse presente que las socieda-
en las sociedades modernas, de tutelar -frente al poder des modernas han visto el surgimiento de lo que se ha
político, y por consiguiente, también frente al poder le- denominado "big government". Las funciones del Esta-
gislativo y a las propias mayorías- algunos mínimum do se han ampliado, como consecuencia inevitable del
standards y derechos fundamentales: la protección, en carácter "social" o "promociona!'' del Estado moderno,. el
suma, de una esfera de libertad de los individuos y los "Welfare State". Si bien dicha ampliación de las funcio-
grupos (también los n1inoritarios). nes de gobierno es una ev~l ución .necesari~ y P?sitiv.a
Se trata, ciertamente, de necesidades no desconoci- -por cuanto se intenta realizar el Ideal social e Iguali-
das para las sociedades del pasado, incluso en los tiem- tario de la justicia, el cual representa uno de los aspec-
pos antiguos. Por ejemplo, en la antigua Grecia se tos más innovadores y relevantes de nuestra época, y
había percibido la necesidad de proteger ciertas normas en verdad es la gran idea de nuestro siglo- por el
superiores --n6moi- contra las resoluciones precipita- otro lado, esta extensión de las tareas y los poderes pú-
das -psephísmata- de la asamblea legislativa o ecclesía; blicos hace todavía más urgente la necesidad de esta-
y así s,e previó un remedio jurisdiccional, una acción blecer límites y controles para evitar las arbitrariedades
pública llamada graphé paran6mon, con el propósito de y los abusos2 ;
desalentar, y castigar, la violación de las n6moi. Del
mismo modo, la idea de la superioridad del jus naturale iii) en tercer lugar, otra· característica de nuestra
-de los jura naturalia- respecto del legislador positivo época es la que se ha llamado la "revolución de los de-
ha permeado muchos siglos de la historia occidental, rechos humanos": una nueva conciencia del hecho de
aunque es preciso reconocer que frecuentemente se tra- que ciertos derechos no deben ser violados, porque su
taba de una superioridad proclamada, pero no aplicada violación no ofende únicamente a la víctima, sino a to-
efectivamente 1• da la sociedad y, en última instancia, a toda la huma-
Sin embargo, lo importante para los efectos de nidad. Nosotros nos hemos dado cuenta del hecho de
nuestro análisis es tomar nota de la creciente trascenden- que existe un ideal -una "filosofía"- que puede salvar
cia que ha venido asumiendo en el mundo contemporá- a nuestra civilización en un mundo en el cual el poder
neo el "problema" de los límites y controles al poder de destrucción ha adquirido dimensiones jamás vistas
público. Esta importancia sin precedentes es la conse- en la historia del hombre; y bien, ésta es precisamente
cuencia de varias circunstancias fundamentales: la filosofía de los derechos humanos, civiles y sociales3 ;
i) ante todo, las trágicas experiencias de nuestro si- iv) en fin, una última razón que, en mi opinión,
glo, ensangrentado por dos guerras mundiales desenca-
denadas por regímenes totalitarios y tiránicos: justamente 2 Para un tratamiento de este tema reenVío a mis volúmenes Giudici
por tales experiencias, las sociedades contemporáneas legislatori?, Milano, Giuffré, 1984; The Judicial Process in Compa~ative
han reaccionado señalando límites y controles al poder, Perspective, Oxford, Clarendon Press,. 1989, cap. I,. PP·. 3. ss.; y Le. pouvmr .des
juges, Paris/Aix-en-Provence, EconOimca/Presses UmversJ.tarres de Aix-Marseille,
1 Sobre los precedentes históricos de la justicia constitucional, véase mi
1990, PP· 23 SS.
3 Cfr. mi volumen Tite judicial Process, cit. supra nota 2, pp. 28 ss., 182
volumen La justicia constitucional (Est'fldios de derecho comparado), pról. de
Héctor Fix Zamudio, México, Facultad de Derecho (UNAM), 1987, pp. 43 ss. ss., y passim.
48 MAU.RO CAPPELLE'ITI LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SUPRANACIONAL 49

puede explicar la creciente importancia del fenómeno donde no se ha atribuido a los jueces la facultad de
examinado -la justicia constitucional- es el saber ad- controlar a posteriori las leyes (esto es, con posterioridad
quirido de que los derechos y las constituciones quedan a la· promulgación), es posible, no obstante, un control
privados de significado práctico si no se crean instru- jurisdiccional de aquellos actos del Ejecutivo que tienen
mentos eficaces para su aplicación: instrumentos que, fuerza de ley (reglements), también a la luz de los "prin-
según nuestra experiencia histórico-comparativa, deben cipios generale~" que derivan de los textos constitucio-
tener naturaleza jurisdiccional, esto es, deben ser con- nales.
fiados a órganos suficientemente independientes respec- Si bien mi exposición de hoy se limita, en su mayor
to del poder político, al . cual tienen como misión parte, al control de la constitucionalidad de las leyes,
controlar. (Y eso es lo que los franceses llaman la juri- no conviene olvidar el hecho de que la justicia admi-
dicisation de las Constituciones y de los derechos procla- nistrativa -un fenómeno en el cual Francia fue país lí-
mados constitucionalmente, un fenómeno que, por otro der en Europa, particularmente a partir de la segunda
lado, como veremos, se halla todavía incompleto preci- mitad del siglo pasado- ha representado una etapa
samente en Francia). fundamental en aquella gran tendencia evolutiva que
El fenómeno del control jurisdiccional del poder más tarde ha encontrado su punto culminante en la
político posee dos aspectos fundamentales: el control justicia constitucional.
del poder administrativo -judicial review of administra-
tive action, el único tipo de judicial review que se en- Il. LAs SOLUCIONES
cuentra plenamente realizado en Inglaterra- y el
control del poder legislativo, judicial review of legislative Después de haber visto cuál es el "problema" o "ne-
action. Y es sobre todo en este segundo aspecto que se cesidad" social que comparten las sociedades modernas,
perfila la temática de la justicia constitucional a nivel podemos pasar ahora a la segunda fase del análisis
nacional y supranacional, dado que el control del legis- comparativo, esto es, al examen de las soluciones que
lador puede efectuarse, justamente, sólo en cuanto con- los diversos ordenamientos jurídico han tratad9 de dar
trol de su respeto por una lex superior, la Constitución, a este problema.
o de Cartas transnacionales a las cuales se haya atribui- i) Una primera "solución", que por otro lado ha
d.o fuerza superior a la de las leyes nacionales ordina- demostrado ser del todo inadecuada, es la política: esto
nas. es, la atribución a los órganos políticos, ·no jurisdiccio-
Ciertamente esto no significa negar la extraordina- nales, de la tarea de controlar la conformidad de las
ria importancia de la justicia administrativa que, no leyes con el precepto constitucional4 • Esta solución fue
obstante, representa usualmente un control de legali- adoptada en las Constituciones francesas de 1799, de
dad, esto es, de conformidad del acto administrativo 1852 y de 1946, asignándose el poder de control al Se-
con la ley, no con la Constitución. Sin embargo, no fal- nado (1799 y 1852) y al Comité constitutionnel (1946). En
tan tampoco los aspectos constitucionales de la justicia los países de Europa oriental, los países del así llamado
administrativa, como por ejemplo, cuando mediante un "socialismo real", el poder de control fue confiado a los
recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde o amparo) propios organismos de la jerarquía política, con el "So-
se impugna un acto administrativo lesivo, no de nor- viet Supremo" o la "Asamblea Popular" en el vértice.
mas ordinarias, sino del catálogo de las libertades fun-
damentales, los Grundrechte (derechos fundamentales) 4 Sobre las formas de control político de la constitucionalidad, y sobre su
escaso éxito, véase La justicia constitucional, cit. supra nota l, pp. 25 ss.
consagrados en la Constitución. Y tainhién en Francia,
50 MAURO CAPPELLEITI
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SUPRANACIONAL 51
Hoy es pacífico que tal sistema de control ha fraca-
sado. Pero esto no es de sorprender, si se piensa que el europeo, y en general, en los países de Civil Law, pero
poder político asume siempre una estructura jerárquica, no en México, donde la justicia constitucional tiene
por lo que sólo puede ser controlado eficazmente desde una larga y gloriosa tradición. En Europa, la Constitu-
el exterior, esto es, por un poder independiente. Precisa- ción era vista más como una proclamación filosófico-po-
me~:_e la justicia administrativa ofrece una importante lítica que como norma jurídica obligatoria. Recuérdese
leccion al respecto: en efecto, el Conseil d'Etat debe su que en Inglaterra la Glorious Revolution de 1688 condujo
éxito como órgano de control de la actividad adminis- a la "Grundnorm" ("norma fundamental") de la supremacy
!Tativa al hecho de que, habien.do nacido como órgano of Parliament, con la consecuencia, sostenida por ejem-
Inter~o de la administración pública, se ha inde- plo por el gran comentador Blackstone, de que "The po-
pendizado gradualmente de ella, asumiendo cada vez wer of Parliament is absolute and without control" y de que
con más decisión las características y los procedimientos "to set the judicial power above that of the legislature would be
típicos. d~ un tribunal de justicia. En cuanto a los paí- subversive of all government" 6 •
ses socialistas de Europa oriental, es significativa la cir- A su vez, en Francia los grandes precursores de la
cunstancia de que, después de la gran revolución ·de Revolución, Montesquieu y Rousseau, no podían cierta-
estos últimos años, estén proyectando o realizando for- mente ver con buenos ojos un poder judicial capaz de
mas de control judicial, según veremOs. controlar las leyes: para Montesquieu, el "poder judi-
cial" no era en realidad un verdadero y propio poder,
ii) Resta, por lo tanto, la solución Jurisdiccional, la sino más bien una autoridad que debía ·aplicar ciega-
cual no carece de antecedentes históricos, incluso en la mente la voluntad del legislador (''des trois puissances túJnt
Antigüedad, sobre los cuales, no obstante, no considero nous avons parlé, celle de juger est, en que/que fafon, nulle")7.
oportuno detenerme aquí, dado que constituyen raras Rousseau, por su parte, puso en el centro de su filoso-
excepciones, más que la regla. fia política la idea de la "infallibilité de la loi", como
. Como se sabe, el origen histórico de la judicial re- expresión de la "volonté générale". Se comprende así co-
vzew -del control judicial de la constitucionalidad de mo la famosa ley revolucionaria del 16-24 de agosto de
las leyes- se hace remontar frecuentemente al célebre 1790 "sur l'organisation judiciaire", establecía una clara
caso. Marbury v. Madison, resuelto por la Suprema prohibición a los jueces, "a peine de forfaiture", de inter-
Corte de los Estados Unidos en 18035 • En esta resolu- ferir de cualquier modo en el ejercicio del poder
ción el Chief justice Marshall estableció con gran clari- legislativo (artículos 10 y 12), como también en el ejer-
dad los términos de la ·cuestión: la álternativa entre cicio del poder administrativo (artículo 13).
u.na Constitución que no es verdadera norma jurídica Un primer cambio importante ocurrió en Viena (en
VInculante, y una Constitución entendida, por el con- 1920 y 1929), en la Alemania de Weimar (1925) y, más
trario, como higher law, lex superior, frente a la cual, por tarde, en España (1 931). Sin embargo, se trató de epi-
tanto, no puede prevalecer la ley ordinaria, siendo ta- sodios destinados a una vida bastante breve. Los regí-
rea específica de los jueces la de aplicar las leyes váli- menes autoritarios-totalitarios jamás se han conciliado
~as y,. en. consecuencia, la de no aplicar una ley con los sistemas de control del poder, y es por ello que
Inconstitueional. la idea de la justicia constitucional ha podido resurgir
A .diferencia de los Estados Unidos, la primera al-
6 Blackstone, William, Commentaries on the Laws of England, *41, 43. ("El
ternativa prevalece hasta nuestro siglo en el Continente poder del Parlamento es absoluto y no tiene control" y "poner al poder
judicial por encima de la legislatura subvertiría todo gobierno").
5 5 US (1 Cranch) 137 (1803).
7 Así está escrito en De l'esprit des lois, libro XI, cap. VI. C' ... de los tres
poderes de los que hemos hablado, el de juzgar es nulo, en cierto modo").
52 MAURO CAPPELLETTI LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SUPRANACIONAL 53

con may?r vigor apenas después de la caída del regi- Verfassungsbeschwerde, que había sido instituida en Ale-
~en nazi en Austna y Alemania, y del régimen falan- mania mediante simple ley ordinaria, se consolidó a
gista en E. spaña.
. Po:. . lo demás, no resulta inoportuno través de una reforma constitucional. De extremado in-
destacar como tambien en los Estados U nidos ha sido terés fue también el intento de Checoslovaquia de in-
solamente de~pués de la Segunda Guerra Mun dial que troducir, en 1968, un sistema de justicia constitucional,
se ~a produci~o la gran expansión de la justicia consti- tentativa sofocada por la invasión militar que, en el ve-
t~Cional, especialmente como tutela jurisdiccional de las rano de aquel año, puso fin a la "Primavera de Praga".
hbertad~s. Desd: sus inicios, la judicial review tuvo im- Los años setenta asistieron a una gran .expansión
portanCia como Instrumento de definición y afirmación ulterior: en Grecia, después de la caída del régimen de
del poder. federal frente a los Estados de la Unión, pe- los coroneles (1975); en Portugal, al fin del régimen
ro como Instrumento de la 'jurisdicción constitucional autoritario de Salazar ( 1976) e igualmente en España
de la libertad" tuvo, en cambio, una relevancia bastante con el fin del régimen falangista y con la institución,
limit.ada y frecuentemente incluso negativa, como lo sobre la base de la Constitución de 1978, de un Tribu-
atestiguan los mal afamados casos Dred Scott y Lochner. nal Constitucional que pronto se mostró bastante activo.
La gran época de la justicia constitucional se inicia Por lo demás, en 1975 Austria amplió su propio siste-
entonces~ e.n la última posguerra8 : en Austria, con el ma, adoptando una forma de Verfassungsbeschwerde y am-
restablecimiento, en 1945, de la Constitución de pliando la posibilidad del control incidental.
1920/29; en Japón, con la Constitución de 1947· en Ita- El grandioso movimiento de expansión no se ha de-
lia e~~ la Constitución de 1948 (y especialment~ con la tenido. U na reforma constitucional sueca, en vigor des-
crea~Ion, en 1956, de la Corte Constitucional); en Ale- de 1980, ha afirmado expresamente el poder-deber de
mania con la Constitución de 1949 (y luego con la ley los jueces de controlar la constitucionalidad de las leyes
de .1 ~~ 1 que insti~utía la Verfassungsbeschwerde, o sea, la y de no aplicar la ley inconstitucional; y lo mismo ha
posibilidad que tiene cualquier persona lesionada en ocurrido en el Canadá con la Constitución de 1982,
sus derechos fundamentales por cualquier acto del po- que ha incluído un "Bill of Rights", obligatorio para el
d.er público, legislativo, administrativo o incluso judi- legislador. Y en Polonia, la Constitución de 1982 ha
cial, de recurrir al Tribunal Constitucional, el previsto un sistema de control confiado a una Corte
B'!!ndesverfassungsgericht, despúes de haber agotado las que, por otro lado, ha debido esperar hasta 1986 para
v1as normales de impugnación, o incluso antes de ha- ser inaugurada. Por último, también Corea del Sur ha
berlas agotado si la cuestión de que se trata es de inte- adoptado, en 1988, una sistema basado sobre la institu-
rés general o si hay riesgo de daño irreparable en la ción de un tribun:.?-1 constitucional, dirigido ya sea al
demora). . control incidental de la constitucionalidad de las leyes,
· U_na .segunda &ran fase de expansión de la justicia o también a la protección de los individ u os víctimas de
constitucional se dio en los años sesenta, cuando se in- actos violatorios de sus derechos constitucionales (una
troduJer~n si~temas de control jurisidiccional de la forma de Verfassungsbeschwerde: véase la Sección 5 de la
constitucionalidad en Chipre (1960), Turquía (1961), "Constitutional Court Act" coreana del 5 de agosto de
Yugoslavia (1963) y Malta (1964). Además, en 1969, la 1988).
También en Francia se han producido importantes
8 Como referencias más preásas, también bibliográficas, sobre la evolución desarrollos en estos últimos decenios. La Constitución
de los años de la posgu~rra, y luego en los años sesenta, setenta y ochenta a
la cual se hace referenaa en el texto, remito a The Judicial Process, cit. supra
de 1958 -producto de la voluntad del General De
nota 2, pp. 186 ss. Gaulle- introdujo una importante innovación: la limi-
54 LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SUPRANACIONAL 55
MAURO CAPPELLEITI

tación del "pouvoir législatif' del Parlamento, al cual se Subsiste, sin embargo, una grave límite de este pro.-
prohibió legislar en cualquier área del derecho, limi- ceso: a saber, el hecho de que el control del Consezl
tando sus facultades a las materias indicadas· en ·ei artículo Constitutionnel puede producirse solamente. antes de la
34! mientra~ que las demás quedaban reservadas al "pou-
promulgación de la !:y, esto es, en el penodo que co-
voxr réglem.entaire" del Ejecutivo. Pero desde 1959 el rre entre la aprobacion de la ley por parte del Parla-
Conseil d'Etat, el órgano judicial de control de la admi- mento y su promulgación definitiva, por lo que . se
ministración, ha establecido su función de control' tam- habla de un "control a priori". No obstante esto, las In-
bién frente al ejercicio del poder reglamentario -o tervenciones del Conseil han sido numerosas y bastante
s7a, ?n poder que en esencia es legislativo, aunque sea significativas, y la estatura de este ó:gano h~ i~o cre-
ciendo, y así asume hoy una relevancia y un significado
e~erCido por el poder ejecutivo, esto es, el gobierno- y
notables en el sistema francés. Por otro lado, es com-
dich~ control no sólo debía ser de "legalidad", sino prensible que no pocos en Francia pr?po.ngan introdu-
también, prácticamente, de "constitucionalidad" basado
cir también en ese país un control Incidental de las
en los "principios fundamentales" derivados de ia Cons-
leyes, despúés de su promul&ación, esto es, un c?ntrol
titución, de su Preámbulo y de la Déclaration de 1789.
a posteriori: propuesta qu~ recientemente h~ o?tenid? el
De a?í 9ue se haya hablado del "Conseil d'Etat, Juge
constitutionnel"9 • apoyo público ~el Presidente ?e
la .R~pubhca ~Itte­
rrand y del Presidente del Conseil Constztutzonnel Badinter.
Pero la evolución más importante se ha producido
en los años setenta, especialmente en 1971, ·cuando, en Una expansión. ex~raordinaria se. ha efectu_..ado tam-
bién a nivel constituCional. Pero existe otra hnea fun-
una célebre resolución, el Conseil Constitutionnel -órga-
damental de desarrollo: la del nivel supranacional. De
no creado por la Constitución de 1958 con la finalidad
ella examinaré dos aspectos, el europeo-co~unitario,
de vigilar ql!e ~1 ~arlamento no expidiera leyes fuera referente a los doce países de la CEE (340 millones de
de las matenas Indicadas en el artículo 34- asumió un
europeos), y el relativo al Consejo de Europa~ la orga-
nuevo papel: el de control de la conformidad de la ac- nización de veintitrés países europeos, con mas de 400
tividad legislativa del Parlamento, no sólo con el artícu- millones de ciudadanos (en noviembre de 1990 Hun-
lo ~4, sino con la Constitución en general, y en gría se convirtió en el Estado miembro ~úmero 24, y
particular con los derechos fundamentales sancionados se prevé la adhesión, en breve, de Polonia y de Che-
por la Constitución y los otros textos de relevancia
coeslovaquia): . . · .
c<?nstitucional 10 • Dicho poder fue ampljado en 1974 me- A nivel comunitano, una forma Importante de con-
di~nte. . una reforma .constitucional que extendió a las trol judicial de las leyes se ha ido afirmando, como ex-
minonas parlamentanas (60 diputados o 60 senadores) presión de aquélla que se ha Ilam~do . la
la facultad de recurrir al Conseil Constitutionnel. Se ha "constitucionalización" de los Tratados comunitanos 11 •
dado así un proceso, así sea parcial, de ']urisdiccionali- Pero el fenómeno no se ha detenido en los Tratados,
z~ci?~" del Conseil, similar, en parte, al que se verficó esto es en el llamado derecho comunitario primario. A
histoncamente en el siglo pasado con el Conseil d'Etat. consec~encia de una muy importante jurisprudencia
. 9 . _Yéase Bat:aiiller, Francine, Le Conseil d'Etat, juge constitutionnel, Paris,
del Tribunal de Justicia de la Comunidad (la Corte de
librrune G_énérale de Droit et de Jurisprudence R. Pichon et R. Luxemburgo), que tuvo origen en las célebres senten-
Durand-Auzias, 1966. Sobre la famosa decisión del Conseil d'Etat en el caso
Syndicat ~néral des Ingenieurs Conseils (26 de junio de 1959), véase 11 Sobre la "Constitutionalization of the European Community Treaties",
Cappelletti, Mauro y Cohen, W., Comparative Constitutional Law Indianapolis véase por último Lenaerts, K., "Constitutionalism and the Many Faces of
Bobbs-Merril, 1979, pp. 37 ss. ' ' Fede;alism", en: 38, Am. journal of Comparative Law, p. 205, a pp. 208 ss. (1990).
10 Véase op. ult. cit., pp. 50 ss.
56 MAURO CAPPELLETII LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SUPRANACIONAL 57

cias Van Gend en Loos de 1963 12 y Costa v. ENEL de El derecho comunitario, con los prinicipios del
196413, se ha consolidado el principio según el cual el "efecto directo" y de la ''pre-eminence" (supremacía), ha
derecho comunitario, incluso el "secundario", o sea, el traído una importante innovación en los ordenamientos
expedido por los órganos normativos de la Comunidad jurídicos de una gran parte de Europa. Ahora los doce
sobre la base de los tratados, tiene por lo regular "efec- - países, en un principio no sin resiste1_1cias y di~cul~a­
to directo", o sea, se convierte automáticamente en "the des, han aceptado la verdadera y propia revolucion JU-
law of the land" de todos los Estados-Miembros. No so- rídica que de ahí deriva: esto.. es: el he~ho que el
lamente esto, sino que tiene el status de lex superior que legislador no posea fac~ltades Ihmit~da~, sino que se
prevalece sobre el derecho nacional, incluso el poste- haya subordinado al legislador com~nttano, con la con-
rior, si se encuentra en conflicto con la norma comuni- secuencia de que corresponde a los JUeces un pode:-de-
taria. ber de controlar las leyes nacionales -como he dtcho,
Esta "supremacía" o "pre-eminence" del derecho comu"'" todos los jueces- de los doce países, incluso en aqué-
nitario sobre el derecho nacional de los doce Estados llos, como por ejemplo Inglaterra, donde la Grundnorm
obliga a todos los jueces nacionales, lo mismo que a to- tradicional establecía la "omnipotencia del Parlamento"
do otro sujeto público o pr:ivado, por lo que aquí tene- y la soberanía absoluta del Estado.
mos un caso de control "difuso" de la conformidad de De ahí ha surgido, obviamente, una nueva y ex-
las leyes nacionales con el derecho comunitario. La ten- traordinaria responsabilidad y un nuevo poder ~e los
tativa, desarrollada durante varios años por la Corte jueces, tanto más importante en .cua.nto las ~atenas de
Constitucional italiana, de ver en el conflicto entre la competencia del derecho comunitano han tdo aumen-
norma comunitaria y la norma nacional italiana una . tando, y se han incrementado a?n I?ás so?re la base
violación del artículo 11 de la. Constitución -el artícu- del Acta U ni ca de 1986, que ha tmphcado Importantes
lo en el que se funda la participación de Italia en "or- modificaciones del Tratado en vista de la vigencia ple-
ganizaciones internacionales" que pueden limitar su na del "mercado único" en 1992. Así, por ejemplo, co-
soberanía- y, por tanto, un caso de inconstitucionalidad rresponden a la Comunidad tareas normativas que no
de la ley, con la consecuencia de que debería derivar se refieren de manera exclusiva a materias puramente
de ahí un control concentrado solamente en la Corte económicas, sino también sociales (corno en el campo de
Constitucional, ha sido condenada por el Tribunal de la igualdad de trato a la mujer), ambientales, etc.
Justicia de la Comunidad en el famoso caso Simment- Los tribunales nacionales, como decía, se han adecuado
hal de 197814, al cual se ha finalmente conformado la gradualmente al fenómeno de la "constituci~nal~zación" del
Corte italiana a partir de 198415 • El importante efecto derecho comunitario: así, el Tribunal Constltunonal Fede-
es que se tenga ahora, como digo, un sistema de con- ral alemán desde el caso Lütticke en 1971; la Corte de Ca-
trol difuso, confiado por tanto a todo~ los jueces y no sación belga en el caso Le Ski del mism~ ~ño; la Corte
monopolizado por la Corte Constitucional, como ocurre Constitucional italiana en el caso Frontlni de 1973; la
en cambio respecto del control normal de la constitu- Corte de Casación francesa en el caso Cares J acques
cionalidad de las leyes, que en Italia, precisamente, no Vabre de 1975 (una tenaz y prolongada resistencia ha
tiene carácter "difuso", sino "concentrado". opuesto, en cambio, el Conseil d'Etat, pero también es~e
12 Van Gend en Loos v. Nederlandse Administratie der Belastingen, [1963]
tribunal ha capitulado finalmente en el sonado caso NI-
ECR l. . colo del 20 de octubre de 1989)16 •
13 Costa v. ENEL, [1961] ECR 585.
14 Simmenthal, [1978] ECR 629. 16 Sobre el caso Nicolo véanse los comentarios de Négrier, E. Y de
15 Corte Constitucional, decisión n. 170 del 5 de junio de 1984.
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SUPRANACIONAL 59
58 MAURO CAPPELLETTI
pecto al derecho nacional (dentro de los límites, se en-
He dicho que se trata de un control "difuso". Hay tiende, de las competencias de la Comunidad, compe-
que precisar, sin embargo, que existe un importantísi- tencias que, como he dicho, han ido aumentando).
nlo e ingenioso instrumento para evitar el riesgo de
Empero, la dificultad ha resultado más grave cuando el
conflictos interpretativos entre los diversos tribunales .
nacionales europeos: es el instrutnento del llamado problema ha consistido en afrontar un posible conflicto
"preliminary ruling" dispuesto por el artículo 177 del entre el derecho comunitario y el derecho nacional
Tratado de la CEE y de las normas análogas de los constitucional. El Tribunal de Justicia ha sostenido siem-
otros Tratados cotnunitarios. Estas disposiciones ofrecen pre la supremacía del derecho comunitario aún frente
a los jueces nacionales la posibilidad, que de este modo a las Constituciones nacionales: principio, y en verdad,
se convierte en una obligación para los tribunales na- razón de ser fundamental del derecho comunitario es
cionales que deciden en última instancia, de referir al aquél de ser común a todos los países miembros, con la
Tribunal de Justicia de la Comunidad las cuestiones de exclusión, por tanto, de diferencias derivadas del dere-
interpretación y de validez del derecho comunitario re- cho n~cional, sea éste ordinario o constitucional.
levante para la decisión del caso pendiente ante el Pero los dos principales tribunales constitucionales,
tribunal nacional. De este modo se ofrece al tribunal el federal alemán (el Bundesverfassungsgericht) y el italia-
comunitario la posibilidad de dar al derecho comunita- no, se rebelaron en los años setenta contra la idea de
rio una interpretación definitiva y uniforme, porque es que el derecho comunitario debiera prevalecer incluso
obligatoria no sólo en el caso concreto sino virtualmen- en el conflicto con el núcleo central de las Constitucio-
te erga omnes. nes, que está representado · por el catálogo de los dere-
Una impresión ulterior sobre la extraordinaria im- chos fundamentales . o "Grundrechte". En el ya
portancia de la jurisprudencia del Tribunal comunitario mencionado caso Frontini de 1973 18, la Corte Constitu-
puede ofrecerla el hecho de que también esta eficacia er- cional italiana, aún reconociendo la superioridad del
ga omnes resulta de una doctrina del Tribunal mismo, derecho comunitario, hizo una reserva concerniente a
cuyo comienzo_ se atribuye normalmente al caso Da su compatibilidad con los principios constitucionales
Costa en Schaake de 196317 • De este modo se tiene , una
fundamentales; mientras el Tribunal Constitucional Fe-
genial combinación de control concentrado y difuso: di-
fuso, en cuanto el derecho comunitario y su supe- deral alemán, en el caso Internationale H andelsgesellschaft
rioridad respecto del derecho nacional obliga a todos de 197419, subordinó la aplicabilidad del derecho comu-
los jueces, pero potencialmente también -concentrado en nitario a su respeto de los Grundrechte. De ahí se ha de-
el sentido de que, ante las dudas o conflictos de inter- rivado un conflicto potencialmente peligroso, pero la
pretación, la última palabra corresponde al Tribunal de sabiduría del Tribunal comunitario ha sabido encontrar
la Comunidad, a la Corte de Luxemburgo. el modo de superarlo en una manera que -después de
He mencionado las dificultades de los tribunales na- algunos años- también los tribunales constitu<:ionales
cionales -y en general de los ordenamientos jurídicos nacionales han acabado por considerar aceptable. El
de los Estados "soberanos", miembros de la Comunidad- Tribunal comun,itario, a partir del caso Nold de 1974, y
para adaptarse a la idea de que existe un derecho comuni-
18 Fronti.ni c. Ministero delle Finanze, Corte Costituzionale, decisión de 27
tario que tiene fuerza de lex superiot~ "higher law", res- de diciembre de 1973, n. 183; véase Cappelletti y Cohen, op. cit. supra nota 9,
PP· 172 SS.
19 Internationale Handelsgesellschaft v. Einfuhr- und Vorratsstelle für
Touchard, J.-F., en la Revue du droit public, 1990, pp. 767 ss. y las pp. 801 ss. Getreide und Futtermittel, Bundesveifassungsgericht, sentencia del 29 de mayo
Véase sobre el tema t.ambién el Senúnario 111, nota 41, infra. de 1974; véase Cappelletti y Cohen, supra nota 9, pp. 178 ss.
17 Da Costa en Schaake, [1963] ECR 31.
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SUPRANACIONAL 61
60 MAURO CAPPELLE'ITI

luego de nuevo en los casos Rutili (1975), Hauer (1979), cional, y en cuanto tal inválida y no obligatoria. El
etcétera, ha decidido que efectivamente también el de- Tribunal de Justicia ya ha elaborado una serie de prin-
recho comunitario, aún siendo superior a los derechos cipios conforme a las cuales el Bill of Rights comunitario
nacionales, se encuentra a su vez subordinado a una lex se ha ido aclarando poco a poco por obra de la juris-
superior, o sea, a los "principios fundamentales" que el prudencia; el Bill comprende una serie de principios
Tribunal de Luxemburgo deriva de las ideas-bases ins- entre los cuales destacan, por ejemplo, los siguientes: el
piradoras de las Constituciones nacionales y también de "right to be heard", el principio de "non bis in idem",
la Convención Europea de los Derechos del Hombre, el principio de la "certeza del derecho", el de la "igual-
dad de trato" y el de "proporcionalidad"21 •
ratificada desde hace años por todos los Estados miem-
bros20. Es el momento de destacar de qué manera todo es-
to había comportado una expansión sin precedentes de
Se tiene, así, una especie de derecho constitucional la responsabilidad-creatividad del Tribunal comunitario,
comunitario, no escrito en los Tratados y no necesaria- que se ha erigido en verdadero y propio Tribunal
mente idéntico al derecho constitucional de todos los Constitucional de la Comunidad, y es sensacional el he-
Estados miembros o de alguno de ellos; es esencialmente cho de que, gradualmente, los tribunales nacionales ha-
de creación jurisprudendal, aunque el Tribunal debe yan aceptado estos desarrollos de extraor~lin~r~a
inspirarse, para po~er determinarlo, en el derecho de importancia innovadora en el campo de la JUSticia
los Estados o en el derecho internacional humanitario constitucional a nivel transnacional.
por este hecho mismo. La esencial de tal higher law co- Hay en Europa, sin embargo, una línea ulterior de
munitario es un Bill of Rights transnacional no escrito, evolución, no menos sensacional, de la justicia constitu-
derivado precisamente por el Tribunal de las tradicio- cional transnacional. En este caso están involucrados no
nes y de los ideales de los Estados miembros, con inter- sólo los doce países de la Comunidad, sino todos los
pretación creativa y no vinculada a textos nacionales. más de veinte Estados miembros del Consejo de Euro-
Es evidente la importancia esencial de un análisis com- pa, que suman un total de más de 400 millones de ciu-
parativo en esta obra de judicial law-making. Se deriva dadanos europeos. El Consejo de Europa se ha hecho
así, por parte del Tribunal comunitario, una actividad promotor de numerosas convenciones, entre ~~s cuales
de judicial review, de control jurisdiccional de la validez la más importante, por mucho, es la ConvenCion Euro-
del propio derecho comunitario, el cual debe ser, él pea de los Derechos del Hombre, ~rmada en Ro!ll~ e..n
mismo, "limitado" y "controlado": un ~ontrol que en- 1950, y en vigor desde 1953, ratificada por ve1nt1dos
cuentra, repito, "inspiración", pero no un vínculo rígi- países (Finlandia la firmó en mayo de 1989, pero no la
do, en la Convención Europea (de la cual volveré a ha ratificado) entre los cuales se encuentran los doce
hablar en breve) y en las Constituciones nacionales. Estados miembros de la CEE.
Queda así a salvo el principio de que el derecho La Convención Europea, que tiene una paralelo en
comunitario, por su propia naturaleza, debe ser idéntico la posterior Convención Americana sobre Derechos Hu-
("común") para todos los países: en efecto, será al Tri- manos (basada en el Pacto de San José de 1969 y en
bunal de Justicia, y solamente a éste, al que corresponda vigor desde . 1978), posee dos características fundamen-
decidir en definitiva si una norma comunitaria se halla tales que ponen en evidencia su importancia funda-
en conflicto con este "unwritten Bill of Rights" transna- 21 Para una elaboración de este tema remito al volumen The Judicial Process
in Comparative Perspective, cit., supra nota 2, pp. 377-79, y en general a_ los
20 Sobre esta evolución reenvío a The Judicial Process, supra nota 2, pp.
capítulos 8 y 9 del volumen, para una discusión de la temática comunitana.
169 SS., 377 SS,
62 MAURO CAPPELLETTI
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SUPRANACIONAL 63

mental como instrumento de la justicia constitucional


transnacional. Antes que nada, se trata de un verd~de­ Convención que le otorga r~levancia dir~ct~ tam?ién
ro y propio Bill of Rights transnacional, al cual atnbu- para los países que no le atribuyen eficacia Inmediata.
yen eficacia directa la mayoría de los Estados Aludo a la cláusula facultativa del artículo 25 que, de
ratificantes como si fuera "law of the land", directa- ser aceptada por los Estados miembros, autoriza a "toda
mente obligatorio, por tanto, y aplicable por los jueces persona física, a toda org.anización no. &'~bernamental o
nacionales. Por otro lado, conviene comentar acto se- grupo privado" a recurnr a la Comision .Europea . . d.e
los Derechos del Hombre, cuando se consideren VICtl-
guido que ésta no es la regla general. A dife:enc~a del
derecho comunitario, que sie:mpre tiene eficacia directa, mas "de una violación de los derechos reconocidos" en
al menos en cuanto a los reglamentos, e incluso preva- la Convención, violación causada por un acto legislati-
lece sobre el derecho nacional, aún el posterior, para la vo, administrativo o incluso judicial de uno de los Esta-
Convención son válidas las reglas que cada Estado apli- dos miembros. Gradualmente, un número cada vez
ca al derecho internacional convencional; y así, por mayor de Estados miembros d.el C~~sejo de Eu'ropa ha
ejemplo, el Reino Unido y los ~sta~?s esca~dinavos la aceptado esta cláusula facultativa, sien~ol? h.oy dia por
consideran como fuente de la oblzgacwn que tiene el Es- todos los veintidós país (con algunas limtta~Iones, . tam-
tado de adecuarla al propio ordenamiento, pero no co- bién por Turquía, que, por otro lado, a diferenCia de
mo ley directamente aplicable, si bien, en vía todos los otros Estados, no ha aceptado todavía la ~tra
interpretativa, los jueces realizarán todo esfuerzo. por cláusula facultativa, la del artículo 46 que hace "obliga-
aplicar una int~rpretación que adecue la ley nacional toria la jurisdicción de la Corte Europea de lo~ Dere-
al derecho convencional ratificado. chos del Hombre sobre todos los asuntos concernientes a
Subsiste el hecho de que la mayoría de los Estados la interpretación y aplicación" de la Convención m~~~a).. .
Se tiene así una forma de "recurso de amparo Indi-
miembros atribuye a la Convención ~1 mismo status que
vidual, o si se prefiere, de. Verfassungsbeschwerde, a niv~l
a una ley nacional, o sin ~ás, com.? ~s el caso, por
ejemplo, de Francia, de Austria, de Belgica y de Holan- supranacional y esto no sólo por9ue se basa en u~ !l..,zll
da, el status de ley superior a la ley nacional, y por ta_?to, of Rights transnacional, sino también l?orque la dec~s~?n
es tomada por un organismo transnaCional, la Comision
prevaleci~nte .sobre ésta. .De .a~í nace,. pa:a estos paise~,
Europea, con sede en Estrasburgo, que decide sobre la
un ultenor sistema de 11JUStiCia constituCional de la li-
admisibilidad del recurso y, en fin, por .la Corte Euro-
bertad", que tiene carácter supranacional e!-1 cuanto se
pea de los Derechos del Hombre, también con sede. en
basa, precisamente, en un catálogo transnaCional de. de-
Estrasburgo, que decide definitivamente: con la obliga-
rechos humanos. Pero también en los países que atribu-
ción de los Estados, establecida en el artículo 53 de la
yen a la Convención sola!llel_lte el va~or. de ley
ordinaria, como, repito, es cnteno hermeneutlco gene- Convención de "conformarse a las decisiones de la
Corte en las ' controversias en las cuales sean parte".
ralmente adoptado preferir siempre, cu~ndo esto no lo
impida una disposición contraria explícita o muy ~lara, (Sin embargo, conviene destacar que. la tendenci~ es ~
una interpretación de adecuación de la norma nacional atribuir a las resoluciones una eficacia que va mas alla
a la norma de la Convención, y esto sobre la base de de las solas "partes" y que, por tanto, opera potencial-
mente erga omnes).
principio de que no se. sul??ne. que el.legisla?or había
querido violar una obligacion Internacional libremente La jurisprudencia de la Corte Europea de los. De~e­
chos del Hombre ha tomado un crescendo extraordinano.
aceptada.
Hay, no obstante, una característica ulterior de la Operando en sordina en los pri~eros años, ~sta se ex- ·
tiende ahora a los campos más dispares: la hbertad de
64 MAURO CAPPELLETTI LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SUPRANACIONAL 65

expres1on, el patrocinio de la parte no pudiente, el de- fassungsbeschwerde transnacional, y se sientan obligados


recho de defensa, la duración "razonable" de los proce- por las resoluciones de la Corte de Estrasburgo.
dimientos, el derecho de acción incluso contra las De ahí resulta que también un país, como el Reino
autoridades públicas, el trato a los reclusos, la vagancia, U nido, que a nivel nacional carece de un Bill of Rights
la homosexualidad. Todos los países miembros han sido escrito y obligatorio para el Parlamento, y que no co-
condenados, con mayor o menor frecuencia, por actos noce, por tanto, una forma diferenciada de 'jurisdicción
contrarios a la Convención. En general, la reacción ha constitucional" -que de este modo continúa afirman-
sido la de conformarse a las resoluciones de la Corte, do como propio el principio fundamental blackstoniano
no pocas veces mediante la modificación de las leyes na- de la "omnipotencia" del legislador- reconoce ahora
cionales o de las prácticas administrativas y judiciales. no sólo aquella forma de judicial review que, como se ha
Mientras en los primeros años la posibilidad que visto, deriva de la supremacía del derecho. comunitario,
tienen los ciudadanos de recurrir a los organismos de sino también la que nace del propio vínculo a las reso-
Estrasburgo, una vez agotados los recursos nacionales, luciones de la Corte Europea de los Derechos del
era raramente usada y en verdad quedaba como una Hombre, resoluciones basadas, precisamente, en el Bill
institución casi extraña, remota, poco conocida, hoy el of Rights transnacional: donde tales países terminan por
conocimiento de este remedio extremo de justicia se ha hacer propia esta forma transnacional de 'justicia cons-
convertido en patrimonio de todos, o por lo menos de - titucional de las libertades".
muchos: el futuro de esta institución está asegurado; Conviene subrayar también la influencia "integrado-
los ciudadanos de Europa son siempre menos renuentes ra" de la Convención, el hecho de que hay un núcleo
a recurrir a este importante instrumento supranacional fundamental de derechos que se imponen a todos los
de tutela de las libertades22. países, constituyendo así una base común, un nuevo jus
El aspecto más extraordinario, y en cierto modo pa- commune para Europa23 • Los auspicios que quisiera for-
radójico, de estos desarrollos radica en .el hecho de que mular aquí e~ que una evolución análoga, y tanto más
también los países para los cuales la Convención no es potente, se verifique en las Américas, con la Conven-
"law of the land", es decir, donde no es directamente ción Americana y con la Comisión y la Corte Interame-
aplicable, hayan aceptado de todos modos el recurso de ricanas de los Derechos Humanos. Sin duda esto sería
sus propios ciudadanos a esta forma de amparo o Ver- una evento grandioso y feliz para todos los países del
Continente Americano. La misión de los jueces supra-
22 Una ilusltración impresionante del extraordinario desarrollo descrito en nacionales, prácticamente ignorada hasta no hace muchos
el texto lo ofrece la reseña, a cargo de Tizzano, A., "Corte Europea dei Diritti
dell'Uomo (1 luglio-31 dicembre 1989)", en Foro italiano, 1990, IV, cols. 506
años, es gigantesca y fascinante; y es ciertamente un buen
ss., donde puede verse de qué manera, en el curso de sólo seis meses, la auspicio el hecho de que un jurista mexicano de la talla
jurisprudencia de la Corte había abordado temáticas que incluían la intelectual y moral de Héctor Fix Zamudio desempeñe
prohibición de penas inhumanas o degradantes; el derecho a obtener una
rápida resolución judicial sobre la legalidad de la detención; el derecho a un
actualmerRe la presidencia de la Corte Interamericana.
proceso justo y dentro de un término razonable; el derecho a un tribunal y la Lo que en cambio encuentro deplorable (y lo he di-
presunción de inocencia; el derecho a ser informado detalladamente, y en una cho y escrito repetidamente en ese país) es que los Es-
lengua comprensible, de la naturaleza y los motivos de la acusación; el' tados Unidos no hayan ratificado todavía la Convención:
derecho de disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para preparar
la defensa; el derecho a la asistencia judicial; el derecho a interrogar o hacer
23 Cfr. el volumen colectivo New Perspectives for a Common Law of Europe.
interrogar testigqs de cargo y de descargo; el derecho al respeto de la vida
Nouvelles perspectives d'un droit commun de l'Europe, (M. Capfelletti, ed.),
privada y familiar; la libertad de expresión y de recibir o comunicar
informaciones; el derecho a un recurso efectivo ante una jurisdicción nacional; Leyden/Bruxelles/Stuttgar/Firenze,Sijthoff/Bruylant/Klett-Cotta/LeMonnier,
la prohibición de discriminación. 1978.
66 MAURO CAPPELLETTI LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SUPRANACIONAL 67

no es ciertamente éste el mejor modo de ejercer un li- h~ considerado necesaria, se confía a un juez nuevo y
derazgo en el mundo contemporáneo, en el cual, a mi diverso.
parecer, la filosofía de los derechos humanos debería Se agregan razones sociológicas, radicadas en el he-
ser vista como una de las contribuciones más importan- cho de que los jueces en los países de Europa conti-
tes, si no quizás la más importante, que Occidente haya ~e~tal son jueces de carrera, y en cuanto tales poco
dado, y pueda dar, a la civilización. I~oneos J?ara una tarea que va más allá de la mera téc-
nica de Intc=:rpretación-apli~ación de la ley, involucran-
III DIFERENCIAS Y CONVERGENCIAS do en cambio una valoración de la ley misma a la luz
de normas que con frecuencia e inevitablemente son
Si mi análisis comparativo quisiera ser completo, v~gas y se. basan sobre principios y valores cuya aplica-
debería examinar ahora lo que señalé en el primer se- ción requiere un fuerte empeño creativo· por esto se
minario como las etapas tercera y cuarta del método ha considerado oportuno confiar esta n~eva tarea a
comparativo: esto es, examinar las razones de las dife- jueces diversos de los ordinarios "de carrera".
rencias entre las "soluciones" adoptadas por los diversos
~stá además el hecho ~e que e~ lo~ países de Europa
países y también las grandes "tendencias evolutivas". c?;ttinental no se ha acogido el pnncipio de la vincula-
Por razones de brevedad, me limitaré a unas pocas ~Ion a los precedentes, y por lo demás el ordenamiento
observaciones: judicial está subdividido con frecuencia en tribunales
ordinarios y tribunales administrativos, con la posibili-
a) Sobre las diferencias: en el campo de la justicia
dad,. por lo. ta~to, de que una misma ley sea considera-
constitucional emerge sobre todo una diferencia funda- da IJ.?-const1tuc1onal por algunos y constitucional en
mental entre el "modelo difuso" (o descentralizado) y el
c~mbi.o: por ?tros, dando orige:n al riesgo de una irave
"modelo concentrado" (o centralizado)24• situacion de Incertidumbre en el derecho.
Como se sabe, el primer modelo es el que prevalece
en los Estados U nidos (y en algunos otros países del b) Pero lo que más me importa subrayar es el he-
Common Law como el Canadá y Australia), donde todos ~ho de que en el curso de los últimos decenios, ~e han
los jueces tienen la facultad y el deber de controlar la Id~ manifestando, o acentuando, fuertes tendencias evo-
constitucionalidad de las leyes y de desaplicar las leyes lu~Iv~s, las cuales han comportado convergencias cada vez
inconstitucionales. El modelo concentrado, en cambio, mas Importantes entre los dos modelos. Habíamos visto,
prevalece en muchos países europeos, donde la tarea en tanto, c?mo también en Europa el control judicial,
de control es asignada a un nuevo tribunal, el Tribunal de conformidad con el derecho comunitario no ha sido
Constitucional. Múltiples razones, entre las cuales surge monopoliza~o por el tribunal constitucion~l, sino que
la tradicional desconfianza en el poder de los jueces y ~s prerrogativa de todos los jueces, si bien, a través del
la concepción de la "séparation des pouvoirs", entendi- I~strumento de la "preliminary ruling", existe la posibi-
da como atribución a los jueces de una mera tarea de h?ad de ob~ener del Tribunal de Justicia de la Comu-
interpretación y aplicación pasivas, no de control, de nidad una Interpretación unificadora y vinculante erga
las leyes: donde tal tarea de control, ahí donde ya se omnes. Y una observación análoga puede hacerse res-
~ecto de la <;>tra forma de justicia supranacional que
24 Los dos modelos -pero también sus ya entonces incipientes y por tanto sin ser 11 monopo1'Izad a 11, se h alla, por otro lado, unifica-
'
previsibles convergencias- fueron descritos en sus aspectos orgánicos, ~
procesales, y efectos, en los capítulos 111, IV, y V de mi volumen El control
da por las resoluciones de la Corte Europea de los De-
judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado, México rechos del Hombre.
UNAM, 1966, ahora en La Justicia constitucional, cit., supra nota 1, pp. 59 y ss. Conviene destacar también que, si al inicio los jue-
68 MAURO CAPPELLETTI lA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SUPRANACIONAL 69

ces de carrera podían parecer bastante poco idóneos prevalece~ ~.? esta .materi~ porque, limitando los efectos
para la tarea del control de las leyes, después de cuatro de la decision de Inconstitucionalidad al caso concreto
decenios, en Italia por ·ejemplo, la situación se ha mo- acaba por quitar ~ la justicia constitucional gran part~
dificado gradualmente, al formarse y expandirse una ?e .su efi~acia, ~a~Iendo al derecho por demás variable,
"conciencia constitucional". De esto ha dado fe la Corte Incierto, Imprevisible y esto justamente al nivel de los
Constitucional, la cual en los primeros años negaba vir- valores más fundamentales25.
tualmente a los jueces ordinarios una facultad de "in- Debe ser positiva la valoración también por lo que
terpretación adecuadora" de las leyes, mientras que hoy se refi~re a los sistemas concentrados de control. Creo
pretende, en cambio, que esta interpretación sea efec- que ntngu?-o, hoy, podría seriamente negar en Italia,
tuada por todos los jueces, si bien está claro que tal in- en Alemania,. o en otros países, que la obra desarrolla-
terpretación representa, así sea implícita e indirectamente, da por los tribunales constitucionales ha sido muy útil
una forma atenuada de control de constitucionalidad. ya sea como límite y control del ejercicio del poder'
protegien.do contra arbitrariedades y abusos, ya sea pa~
IV. VALORACIÓN Y PREVISIÓN DE DESARROLLOS ra garantizar el respeto de las libertades fundamentales.
FUTUROS El juicio positivo sobre las dos formas -concentra-
da y difusa- de justicia constitucional (incluyendo sin
Las dos últimas etapas.. .del análisis compar~tivo con- duda la de nivel supranacional) pu~de ser menos segu-
sisten, de acuerdo con la propuesta metodológica hecha ro _POr cuanto concierne la protección de los derechos
en el primer seminario, en la "valoración" de las diver- sociales. Se. sabe qu~. . esto~ derechos requieren usual-
sas soluciones a la luz de las "necesidades sociales" que me?-;e una Interve~Cion activa del Estado para su reali-
les han dado origen, así como en la previsión de probables zacio?-. ..f\hora bien, mientras para un tribunal
desarrollos futuros. constitucion~l, o para los tribunales en general, no
Sobre el plano de la valoración, hemos visto ya que comporta· dificul!ades insuperables juzgar inválida y,
las formas de control "político", o sea, no jurisdicciona- por tanto no aplicable, una norma que lesiona los de-
les, se han mostrado inadecuadas. En cambio, debe dar- r~~hos civiles y políticos tradicionales, bastante más di-
se una valoración ciertamente positiva, en conjunto, a ~cii pue~e . ser un juicio que declare la
ambas formas de control jurisdiccional, al difuso (espe- Inconstituctonahdad de una intervención deficiente del
cialmente en los países del Common Law, o más en ge-
neral, en los países donde no existe la dicotomía entre 25. Sin ~mbargo, éste parece ser un defecto ampliamente difundido en
Aménca Latma. Se encuentra, por ejemplo, en el reciente Código General del
tribunales ordinarios y tribunales administrativos, y Proceso uruguayo, en otros aspectos muy laudable, que en su artículo 520,
donde ·existe algún instrumento de unificación/armoni- tratand? del . "~roceso de inconstitucionalidad de la ley", dispone que ''la
zación basado o en un principio general de vinculación sentenaa se limitará a declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de
las disposiciones impugnadas y solamente tendrá efecto en el caso concreto en
a los precedentes, o por lo menos sobre una forma ate- que fuere planteado". Esta limitación, basada evidentemente en una
nuada de esta vinculación, como lo es, en México, la concepción. in~vidU:WSta ~el proceso constitucional, termina por hacer en
'jurisprudencia obligatoria", basada en una serie de re- bue~ medida ilusono un SIStema de control judicial de las leyes, y esto por
las miSmas razones, que se agravan inclusive en el caso del control de las
soluciones conformes). leyes, por las cuales es de rechazarse una concepción individualista del
Por el contrario, soy muy escéptico sobre aquellos proceso cuando és~e v~rsa sobre los derechos colectivos y "difusos", como
sistemas que limitan rigurosamente la eficacia de las re- veremos en los semmanos 111 y IV, infra. Sobre el Código uruguayo véase el
soluciones constitucionales a las partes del procedimien- Comentario de ~ ~idart, A., Torello, L. y Véscovi, E, Código G~neral del
Proceso de la Repúblu:a Oriental del Uruguay (Ley 15.982), Montevideo,
to: en mi opinión, la "fórmula Otero" no debe Fundación de Cultura Universitaria, 1989.
70 MAU:RO <:::APPELLETTI
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SUPRANACIONAL 71
Estado, necesaria para el cumplimiento de los derechos
sociales. Se ha considerado, por tanto, que la justicia efectos desastrosos· que tal aplicación debía tener sobre
constitucional, potencialmente eficaz para la protección la econo~~a de los distintos países2s.
de los derechos tradicionales, es en cambio impotente Por ultimo, sobre el plano de la previsión de prob-
respecto de los derechos sociales; y esta opinión se re- ables desarrollos futuros, al menos un dato es bastante
fleja además en el texto de la Constitución española, la claro: que los países de Europa oriental, desilusionados
cual, en su artículo .53.3, niega a los derechos soc:ales de sus . si.stemas de control "político", se están orientan-
aquella protección diferenciada que atribuye, en cam- ?o ?~Cldida~ent~ en el sentido de adoptar sistemas de
bio, a los otros derechos connstitucionales. Pero esta JUStlCI~ constitucional. Esto es verdadero para Polonia
opinión, a mi parecer, es solamente una verdad a me- (que tl~ne un tribunal constitucional desde 1986),-para
dias. Es cierto que la obra de los jueces en este campo H ungria, para Checoeslovaquia, que está elaborando
es bastante más difícil; pero no siempre es imposible. ~na nueva Constitución en la cual perece emerger una
El análisis comparativo demuestra que los tribunales sistema de control judicial de las leyes.
han sabido frecuentemente encontrar el modo de inter- Pero también en la Unión Soviética la reforma
venir también en esta materia. Por ejemplo, la Corte constitucional de 1989 ha introducido un' Comité para
Europea de los Derechos del Hombre ha condenado a el control de la constitucionalidad, independiente de
Irlanda por la falta de un sistema adecuado de. patroci- las r~mas pol~tica.~, Y. . cuy~s miembros, nombrados por
nio de las partes no pudientes a cargo del Estado26 , y 10 an_os, se dice están SUJetos sólo a la Constitución".
después de esa sentencia, Irlanda ha tomado medidas Ta~bién es relevante el hecho de que el Comité, que
en el sentido indicado por la Corte. Por último, la Cor- segun la reforma debería estar en funciones en enero
te Burger, en los Estados Unidos, aunque ha sido, co- de 1990, tiene el poder de suspender los actos norma-
mo se sabe, todo menos activa en el campo de los tivos inconstitucionales, una facultad que en el ca~o de
derechos económicos-sociales, en el caso Ake v. Oklaho- normas que lesionan los "derechos y libertades" asume
ma de 1985 ha decidido, con un solo voto de disenso, una fuerza abroga~oria (nuevo texto del artículo 125 de
que los .Estados de la Unión tienen la obligación de la ~onstitución); solamente con la mayoría de los· dos
asegurar al acusado no pudiente la asistencia psiquiátri- tercios --:la ~ayoría requerida para las leyes de refor-
ca gratuita para la preparación de una defensa basada ma constituCional- puede el Congreso de los Diputa-
en el estado de salud mental al momento del delito, si dos del Pueblo rechazar las "conclusiones" del Comité.
existe la posibilidad de que tal circunstancia se demues- Si bien no se trata todavía de un verdadero y propio
tre relevante para la sentencia27. Tampoco el Tribunal tribun.al, el Comité puede, de todos modos, representar
de Justicia de la Comunidad Europea duda en aplicar, ~n pnmer paso significativo hacia aquella reforma más
con efecto erga omnes, la norma del Tratado que impo- Importante que, como escribe el jurista Serguei V. Bo-
ne "equal pay" para hombres y mujeres, no obstante los botov, es auspiciada por los 'juristas soviéticos más pre-
e:r~nnen
· tes", l os cua1es "proponen 1a creación · de un
26 Airey v. Ireland, sentencia de la Corte Europea de los Derechos del tribunal que vigile la constitucionalidad de las leyes,
Hombre del 9 de octubre de 1979, en: Publications of the European Court of
Human Riglús, Series A vol. XXXII (Koln 1980), p. 12. Sobre· esta sentencia y
sus efectos, véase M. Cappelletti, M./Garth, Bryant y Trocker, Nicolo, "Access ~s .. En vista de ~es efectos, la Corte, en forma del todo excepcional,
to Justice: Variations and Conti.nuity of a World-Wide Movement", en: 46 deadió que la efi.caaa erga omnes de la sentencia no debía ser retroactiva,
Rabels Zeüschrifl, pp. 677 (1982). salvo el caso concreto y todo otro caso ya llevado ante un tribunal. Defrenne
27 .Ake v. Oklahoma, 105 S. Ct. 1087 (1985). v. Sabena, [1976] ECR 455; véase sobre el tema, The Judicial Process, cit. supra
nota 2, pp. 372, 399.
72 MAURO CAPPELLETTI LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SUPRANACIONAL 73

inspirándose en los modelos ya existentes en otros paí- y a su vez, el análisis comparativo se encuentra clara-
ses, entre los cuales se halla... Italia" 29 • ~ente en favo: ?e
instrumentos de naturaleza jurisdic-
· Más arriesgada, pero no inverosímil, es también la Cional, cuyo exito en Europa, y quizá también en
previsión de que se realice en Francia el próyecto, ya América, es innegable.
mencionado, de ampliar el control a las leyes promul-
gadas, así como limitarlo en la fase precedente a la V. LA LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA DE LA JUSTICIA
promulgación (control a priori). El control a posteriori CONSTITUCIONAL
vendría a asumir el carácter de un examen incidental, En este punto querría examinar un último tema
de manera similar al sistema que prevalece en Italia (y bastante delicado y frecuentemente debatido. Es el te-
también en Alemania sobre la base del artículo 100 de ma. de la legitimi?ad democrática de la justicia consti-
la Ley Fundamental de Bonn). tucional, y especialmente del control judicial de las
Pero otra previsión plausible es la de una ulterior leyes: aquél en suma que en otra ocasión llamé "the
expansión, quizá universal, de formas de justicia supra- ~Ighty ~rob!em" 31 , el problema formidable de la justi-
nacional, con el reforzamiento de las ya existentes en Cia constituCional, esto es, la legitimidad de este · fenó-
Europa y América, pero quizá también en otros conti- meno que ha ido asumiendo dimensiones cada vez más
nentes, por ejemplo, mediante la deseable vigorización vastas e importantes, deviniendo elemento esencial de
de las garantías -por ahora ampliamente insuficien- lo que considero como "constitucionalismo moderno".
tes- para la vigencia efectiva de la Carta Africana so- El control judicial de las leyes a sido acusado y lo
bre los Derechos Humanos y de los Pueblos; pero sobre es todavía hoy por muchos, de representar una faita de
todo -tarde o temprano- con la vigencia de proyectos confianza ~en el carácter democrático del ordenamiento
hasta ahora siempre postergados, como el de instituir ju;ídico, Y. esto en base a los siguientes dos razona-
una Corte, o por la menos una Ombudsperson, para la mientos, bastante simples en su lógica formal:
aplicación de los Pactos Internacionales con los cuales Primero: los jueces, observan los críticos de la
las Naciones U ni das han pretendido dar manto jurídico justicia constitucional, son, o deberían ser inde-
a la Declaración U niversal de los Derechos del Hom- pendientes, deberían estar aislados de la polí~ica en
bre30. Las violaciones de estos derechos, que ocurren una palabra, ser irresponsables: ¿cómo pueden ento'nces
cotidianamente en tantos países, deberían ser tarde o arrogarse la tarea de controlar, en realidad obstaculizar
temprano fuente de una lección para 'todos. Y esta lec- o incluso paralizar, la voluntad de los representantes
ción es unívoca, en el sentido de que los derechos hu- democráticamente electos por el pueblo soberano?
manos no deben ser solamente "declarados" sino hechos Segundo: además, continuan estos críticos si se
efectivos mediante instrumentos idóneos para su tutela: reco~?ce que _hay i_nevit.ablemente un cierto esp;cio de
eleccion, de ~Iscrecionahdad y por tanto, de creatividad
29 Bobotov, S., "I diritti umani nell'Unione Sovietica. Le linee di una
riforma", en: Sociologia del diritto, 1989, p. 29, a p. 32; véase también Callas,
-~e z~u;-maktng, en una palabra- en la interpretación-
Patrice, "Le contrOle de constitutionnalité en U.R.S.S.", en: Revue du droit aphcacion del derecho constitucional que por su carác-
public, 1990, p. 1035, especialmente en las pp. 1044 ss. ter más "fundamental" ofrece más amplios márgenes a
30 Al tema de la tutela jurisidiccional de los derechos humanos a nivel
nacional y supranaciona, y de la exigencia, cada vez más sentida, de tal tutela, 31 ''The Mighty Problem of Judicial Review and the Contribution of
se dedicó el Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Procesal,
Compru:ative Anal~sis", en: 53 Southern California Law Review, 409 (1980); con
llevada a cabo en Bolonia en 1988, cuyos volúmenes están en prensa
(aparecidos ya bajo el título judicial Protection of Human Rights at the National adaptaaones también en The Judicial Process, cit. supra nota 2, pp. 150 ss. y
and International Level, Milano, Giuffre, 1991, 2 vols. N. del T.). en La justicia constitucional, cit. supra nota 1, pp. 243 ss.
74 MAURO CAPPELLETII
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SUPRANACIONAL 75

las decisiones del intérprete, ¿cómo se puede aceptar nacional) se afirma como superior a las normas nacio-
esta forma de judicial law-making, contraria a la volun- nales. El control judicial opera aquí como instrumento
tad· expresa de la mayoría legislati~a? ¿N o,. ~ab~~ ~~s esencial para aplicar la distribución vertical de las com-
bien una lamentable, peligrosa, antldemocratlca pohtl- petencias -vertical sharing of powers - que es típica de
zación" del poder judicial? .. . los sistemas federales o transnacionales. En efecto, para
Sobre este grav·e y serio problema de la legitimidad el funcionamiento de estos sistemas es imprescindible
democrática de la justicia constitucional, la respuesta, que la norma federal o transnacional, emanada en los
basada no solamente en razonamientos puramente abs-- límites de sus competencias, sea lex superior y, por tanto,
tractos y especulativos, sino sobre aquél q~e acostumbro prevalezca sobre la norma local contraria;
llamar análisis fenomenológico-comparativo porque se
funda en el estudio histórico-comparativo del fenómeno iv) Es, además, esencial que los derechos funda-
examinado, puede articularse en diez puntos - en otro mentales -los bills of rights incluidos en todas las cons-
lado se me ha ocurrido hablar de una "decálogon de la tituciones modernas- sean aplicados incluso. contra la
legitimidad democrática del control juri~dicc:_io!lal de las 1~­ voluntad de la mayoría, dado que una de sus principales
yes. Estos diez puntos se pueden resumir rapidamente as1: raisons d'etre es justamente la de asegurar una esfera in-
violable de libertad de los individuos y de las minorías.
i) Dicho control es necesario -no habiendo alter- El "principio mayoritario", si bien representa ciertamen-
nativa eficaz posible- si se quiere pone~ ~n límite al te un criterio importante de un sistema liberal y demo-
poder del big government moderno. El creCimiento de las crático, no puede prevalecer cuando son atacados estos
ramas políticas -el coloso legislativo y el m~st~d~nte derechos fundamentales. Como ya demostró en el siglo
de la burocracia administrativa- puede ser disCiplina- pasado John Stuart Mili, la tiranía de las mayorías pue-
do solo por un "tercer gigante 11 , o sea, por una tercera de ser tan peligrosa como la· de individuos y grupos
rama, cuyos poderes se extiendan más ~llá de .la m~ra minoritarios33 • Solamente una "tercera rama" no directa-
decisión de controversias tradicionales, siendo Investida mente responsable frente a la mayoría del momento,
justamente del poder de controlar a los gigantes "más puede garantizar la inviolabilidad de tales derechos;
peligrosos"32 del poder político, asegurando que respe-
ten la ley superior, la Constitución; v) Por otro lado, también en el "proceso jurisdic-
cional" hay un núcleo fundamental de .democracia. Si
ii) El control judicial es además necesario si quere- bien el juez no está, ni debe estar, sujeto a la voluntad
mos tomar en serio la concepción de la Consti~ución no de la mayoría, subsiste el hecho, extremadamente rele-
como mera proclamación político-filosófica, sino como vante, de que el proceo judicial es esencialmente "par-
verdadera y propia norma jurídica suprema, Grundnorm; ticipativo", ya que éste, a diferencia de los que sucede
habitualmente con los procedimientos legislativo y ad-
i-ii) El control judicial de las leyes es necesario ministrativo, no se desarrolla ex offu;io sino que es ini-
también como elemento de un sistema de gobierno fe- ciado e impulsado por las partes, o sea, precisamente
deral, o transnacional; y esto es lo que ha emerg~do
con gran claridad en Europa en los últi~os .decenios, 33 Mili, John Stuart, On Liberty, 1859; en: J .S. Mili, Utilitarianism, Liberty,
donde, como se ha visto, la norma comunitana (trans- Representative Government (H.B. Acton, ed.), London, Dent &: Sons, 1972, pp.
63 ss, especialmennte en la p. 68, donde el autor informa haber retomado la
32 La célebre definición del poder judicial como la "rama menos peligrosa" frase "the tyranny of the majority" de Alexis de Tocqueville, lA Dénwcratie en
es de Alexander Hamilton (78th Federalist). Véase también Bickel, Alexander Amérique. El tema es retomado ahora en el volumen Majorities and Minorities
M., The Least Dangerous Branch, Indianapolis, Bobbs-Merrill, 1962. (Nomos XXXII), (J.W. Chapman &: A. Wertheimer, eds.), New York/London,
New York University Press, 1990, pp. 37 ss. et passim.
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SUPRANACIONAL 77
76 MAURO CAPPELLETII

mún que los procesos legislativo y administrativo, en


por los sujetos que de manera ~ás directa est.án inv~­
los cuales es raro que el hombre de la calle se halle en
lucrados en la "lucha de intereses que caractenza la vi-
capacidad de hacer sentir su voz37 ;
da del derecho34 ;
viii) Si bien es verdad que en la actividad jurisdiccio-
vi) Es preciso destacar también que los juec~s, aun- nal hay un elemento de creatividad -de law making-
que sean independientes frente a las ramas políticas y a hay que hacer notar, en cambio, que el judicial law-ma-
las presiones sociales, siguen siendo ~iembros de ~a ~o­ king es más lento, gradual, inductivo; se basa, no como
ciedad; además, debiendo hacer habitualmente pubhca el legislative process, en grandes previsiones abstractas -en
la motivación de sus decisiones, se hallan expuestos a "profecías" como dice Roscoe Pound38- sino en datos
un control social: su "inmunidad" no significa completa concretos y limitados; se trata en suma de un proceso
irresponsabilidad. En los ordenamientos _jurídicos m~s "experimental" de creación del derecho, un "trial-and-
atentos a garantizar la autonomía y la IndependenCia error process of law-making". En cuanto tal, es, o por lo
de los jueces se encuentran también. f~rma~ de r~sl?o~­ menos tiene la posibilidad de serlo, más flexible o
sabilidad jurídica (civil, penal), administrativa (dis;Iph- adaptable a las exigencias concretas, reales, mutables de
naria) y, por último, en ciertos casos y dentro. de ciertos la sociedad;
límites, política (revocación, elección, nombramiento) 35,
ix) No hay que olvidar que la justicia constitucio-
vii) Todos sabemos ahora que si existe un elemen- nal -las decisiones constitucionales de los jueces- no
to fundamental de la democr(:l.cia, éste consiste en hacer son necesariamente la última palabra .. Mayorías califica-
posible que todos tengan acceso al sistem~ jurídico, .a das pueden modificar usualmente la Constitución y así
sus organismos, derechos, .tut~l~s, y benefi.Cios; en senti- cambiar el sentido asumido por la interpretación judi-
do amplio, el acceso a la JUStiCia. Ahora bien, por gran- cial de la Constitución misma;
des que sean frecuentem~nt~ .los obst~culo~ para el
x) Queda, por último, y en mi opinión esto es fun-
acceso a los tribunales de JUSticia36, subsiste sin embar-
damental, la gran lección de la historia y de la compa-
go el hecho de que para el individuo común, el acceso
ración jurídica. Esta lección es unívoca en el sentido de
al proceso jurisdi.ccional es menos a~duo ~ue el acceso que ningún régimen dictatorial y opresivo ha. aceptado
a las ramas políticas. Como se ha dicho, la llave para
jamás un sistema eficaz, y no meramente nominal, de
abrir la puerta de un tribunal es un .s~mp!e acto de pe- justicia constitucional. Los ejemplos europeos son ilumi-
tición"; mientras que, por el contrano, bten pocos son nadores: un principio de justicia constitucional había
los que tienen acceso a los l~g~res ?onde se. t~II?-an las surgido en la Alemania de Weimar, pero fue suprimido
decisiones legislativas o administrativas. El JUdtctal pro- por el régimen nazi; lo mismo ocurrió en Austria des-
cess es, en suma, a modo de tesis, más accesible -o por
lo menos, menos inaccesible- para el ciudadano co- 37 ''The key to the courtrocim is simply a complaint", mientras que, por el
contrario, ''who gets admitted to legislative chambers or to the inner offices of
34 Para un tratamiento de este tema cfr. mis volúmenes Giudici legislatori?, the executive branch and how the admission is accomplished is mysterious -
Milano, Giuffré, 1984, y The Judicial Process, cit. supra nota 2, cap. I, although being very rich, or very powerful helps very much". Así Shirley
especialmente las pp. 30 ss. . . . . . . . .,. Hufstedler, "In the Name of Justice", 14 Stanford Lawyer, p. 6 (1979) C'La llave
35 El tema se discute ampliamente en IWS volúmenes Gaudza trresponsabtlt. , para la sala del tribunal es simplemente una queja... resulta misterioso quién
Milano Giuffré 1988· The judicial Process, cit. supra nota 2, cap. II; y La es admitido a las cámaras legislativas o a las oficinas interiores de la rama
respons~bilidad de tos' jueces, La Plata, Argentina, Jus Fundación para la ejecutiva y de qué manera se logra la admisión - si bien ser· muy rico, o muy
Investigación de las Ciencias Jurídicas, 1988. poderoso ayuda bastante").
36 El tema se trata en el seminario III, infra, y en uno de sus aspectos 38 Pound, Roscoe, The Formative Era of American Law, 1938, p. 51.
particulares en el IV.
78 MAURO CAPPELLETTI

pués del Anschluss y así también en España después de


la guerra civil. En Italia, solamente después de la caída
del fascismo se hizo posible la introducción de un siste-
ma de control judicial de las leyes. Los ejemplos po-
drían continuar, incluyendo Sudáfrica, donde la política
liberticida de la segregación racial llevó a una larga ba-
talla entre la High Court, que pretendía declarar la in-
constitucionalidad de algunas leyes racistas, y las ramas
políticas que por varios años lograron abolir, práctica-
mente, el poder de control de los tribunales39 •
Si estas observaciones son fundadas, el gran debate TERCER SEMINARIO
sobre la legitimidad democrática del control judicial de
las leyes, y por tanto, del constitucionalismo moderno,
deberá tener una respuesta firme y precisa en el senti-
do de su plena legitimidad e incluso de su necesidad
en un régimen de libertad y democracia40 •
Resta naturalmente, como en todas las cosas huma-
nas, el hecho de que ninguna institución, por sí, tendrá -
efectos positivos, sin la obra de los hombres que repre-
sentan, por así decirlo, el alma de toda institución. El
constitucionalismo moderno, y con él la justicia consti-
tucional -nacional y supranacional- requiere jueces
capaces de elevarse a la altura de la nueva gran tarea
y del nuevo reto. Pero aquí es preciso decir claramente
que el gran reto y la responsabilidad no son solamente
de los jueces, sino de todos nosotros, los juristas estu-
diosos y prácticos, docentes y abogados. La época del
derecho "puro" ha terminado. La nuestra es la época
del derecho responsabilizado, del derecho no separado de
la sociedad, sino íntimamente ligado a ella, a sus necesidades,
a sus demandas, a las voces de esperanza, pero también
de justa protesta y de dolor, que vienen de la sociedad.

39 Para información más detallada sobre la larga y apasionante batalla


entre la Corte sudafricana y las ramas políticas, véase The Judicial Process, cit.
supra nota 2, pp. 189-190.
40 Véase mi estudio "Necessité et 'legiti.mité de la justi.ce consti.tuti.onnelle",
en: Reuue internationale de droit comparé, 1981, pp. 625 ss.; traducción española
en La justicia constitucional, cit. supra nota 1, pp. 309 ss.
LA JUSTICIA SOCIAL: ACCESO A LA
JUSTICIA Y LA RESPONSABI~IDAD DEL
JURISTA EN NUESTRA EPOCA

SUMARio: I. Premisa.- II. El acceso a la justicia


como movimiento intelectual y de . investiga-
ción.- III. El acceso a la justicia como proyecto
de reforma.- IV. El acceso a la justicia contra la
"pobreza económica" de las partes.- V. El acceso
a la justicia contra la "pobreza organizativa" de
las partes.- VI. El acceso a la justicia como bús-
queda de alternativas a la solución contenciosa de
las controversias: la 'justicia coexistencia!" y sus
límites.- VII. El movimiento para el acceso a la
justicia en el cuadro de las grandes tendencias
evolutivas del derech,o en el mundo contemporá-
neo.- VIII. La "filosofia" del acceso a la justicia
como criterio de democracia.

I. PREMISA

El movimiento de "acceso a la justicia" ha repre-


sentado, en los últimos decenios, una importante expre-
sión, quizá la más importante, de una transformación
radical del pensamiento jurídico y de las reformas nor-
mativas e institucionales en un número creciente de
países 1• Es lo que se examinará aquí, ya sea en sus as-
. 1 La bibliografía sobre el tema ya es muy vasta; en Canadá, por ejemplo,
desde 1981 se publica una revista bilingüe sobre el acceso a la justicia, The
Windsor Yearbook on Access to justice/Recueil Aimuel d'Acces a la justice, cuyo dé-
cimo aniversario celebra un congreso internacional en enero de 1991. En In-
glaterra se ha dedicado al tema "access to justice" un capítulo entero (Ch. 6)
del Civil justice Review: Report of the Review Body on Civil justice, presented to
Parliament by the Lord High Chancellor by Command of Her Maj'esty, ]une 1988,
London, Her Majesty's Stationery Office. Sin embargo, la investigación más

81
82 MAURO CAPPELLEITI
LA JUSTICIA SOCIAL 83
pectos culturales, como movimiento intelectual y de in-
vestigación, ya sea en sus principales aspectos prácticos, menos esenciales: 'sujetos, instituciones, procedimientos 2;
como movimiento de reforma normativa, institucional y sino . que ha llevado también a una simplificación no
procesal; en otras palabras, como una respuesta impor- menos irreal de las tareas y responsabilidades del juris-
tante, e incluso la más importante, según mi parecer, a ta, juez, abogado, estudioso, tareas que, según dicha po-
la crisis del derecho y de la justicia en nuestra época, sición, deberían limitarse a un mero conocimiento y a
expresión fundamental, como se precisa enseguida, de la mera aplicación aséptica, pasiva y mecánica de las
aquella que puede definirse como la "dimensión social" normas en la vida práctica, en la enseñanza y en el
de la justicia en el mundo contemporáneo. análisis científico.
En esta postura formalista y degenerativa del positi-
11. EL ACCESO A LA JUSTICIA COMO MOVIMIENTO vismo jurídico, la interpretación de la norma no es otra
INTELECTUAL Y DE INVESTIGACIÓN cosa que "el resultado de un cálculo conceptual de es-
tructura deductiva, fundado en una idea del ordena-
Como movimiento intelectual, el acceso a la justicia miento como sistema de normas cerrado, completo y
ha expresado una potente reacción contra la postura jerarquizado", con la doctrina del "silogismo judicial,
dogmático-formalista que pretendía identificar el fenó- para el cual la decisión es también el resultado objetivo
meno jurídico exclusivamente en el complejo de las de un cálculo deductivo"; mientras que el "instrumento
normas, esencialrnente de derivación estatal, de un de- considerado 'seguro' de este cálculo es (precisamente) el
terminado país. El dogmatismo jurídico ha sido una método sistemático-deductivo que tiene la ventaja doble
forma degenerativa del positivismo jurídico, que no só- -al menos así lo sup9ne la doctrina en examen- de
lo ha conducido a una simplificación irreal del dere- garantizar soluciones 'ciertas' y 'objetivas' y de excluir
cho, reducido precisamente a su aspecto normativo las elecciones subjetivas del juez"3 • No menos importan-
-jus positum- olvidando así los otros elementos, no te es el hecho de que en esta postura formalista se aca-
ba por identificar el derecho positivo con la justicia, o
vasta hasta ahora realizada sigue siendo el Florence Access to justice Project (pu- lo que es lo mismo, se rechaza la valoración del dere-
blicado en 1978-79 en seis tomos. M. Capelletti, ed. gral. Access to justice, Mila- cho positivo sobre la base de criterios de justicia, socia-
no/Alphen aan den Rijn, Giuffre/Sijthoff and Noordhoff); contribuyeron a ella
más de un centenar de personas, entre juristas, sociólogos, economistas, poli- les, éticos, políticos, económicos.
tólogos, antropólogos y psicólogos de los cinco continentes. Esta obra fue se-
guida en 1981 por el volumen Access to justice and the Welfare State (M. 2 Contra la postura normativista en relación con el derecho, véase, por
Cappelletti, ed., AJphen aan den Rijn/Bruxelles/Stuttgart/Firenze, Sijthoff/Bruy- ejemplo, David, René, "Sources of Law", capítulo 3 del volumen II de la Inter-
lant/Klett-Cotta/Le Monnier). Estas obras se han publicado también, pero par- national Encyclopedia o[ Comparative Law, Tübingen, Mohr, 1981, pp. 3-5. Co-
cialmente, en francés, español, portugués y japonés. Sobre el proyecto mo se sabe, una crítica penetrante a la concepción simplista del derecho como
florentino recuerdo el artículo-recensión de Denti, Vittorio, "Accesso alla gius- norma puede verse ya en Santi Romano, L'ordinamento giuridico, la. ed. 1918,
tizia e Welfare State (A proposito del Florence Access-to-Justice Project)", en: 2a. ed., Firenze, Sansoni, 1945.
Riv. trim. dir. e proc. civ., 1982, pp. 618 ss. Para una bibliografía más detallada 3 Así ahora Taruffo, M., "La Corte di cassazione e la legge", en Riv. trim.
véase mi artículo "Accesso alla Giustizia", en: Enciclopedia Giuridica, vol. 1, Ro- dir. e proc. civ., 1990, pp. 349 ss., en las pp. 357-58, con referencias bibliog-
ma 1988, pp. 4-6. ráficas. Véase también, id., p. 372, donde se critica el "formalismo interpretati-
Una posición, que anticipa de algún modo el movimiento para el acceso a vo o 'de la decisión'", el cual tiende "a acreditar la idea de que el derecho es
la justicia, puede verse ya en la lecciones mexicanas dictadas por Piero Cala- una entidad autónoma separada de los valores sociales, históricos t teleológi-
mandrei en 1952, recogidas en el volumen Processo e Democrazia, Padova, Ce- cos, de que las decisiones deban ser tomadas con fundamento en los aspectos
dam 1956, ahora en P. Calamandrei, Opere giuridiche, vol. 1, Napoli, Morano, formalistas del ordenamiento, y que por tanto los jueces no deben hacer elec-
1965, pp. 618-702, y en la versión española de H. Fix Zamudio, Proceso y De- ción de valores en lugar de interpretación y aplicación de la ley''. Justamente
mocracia, Buenos Aires, Ediciones Jurldicas Europa-América, 1960; en versión Taruffo condena esta concepción, la cual bajo la pretensión de la neutralidad
inglesa, Procedure and Demdcracy, New York, New York University Press, 1956. y objetividad, se inspira en realidad en una ''ideología fuertemente conservado-
ra" (ibidem).
84 MAURO CAPPELLETTI LA JUSTICIA SOCIAL 85

Una primera reacción de rompimiento con esta pos- del jurista", el cual no debe "mezclar con (las normas)
tura, aunque insuficiente, se produjo ya con las co- datos de otra naturaleza, meros hechos, confundiendo
rrientes de pensamiento que salieron a escena en 'lo jurídico' con 'lo sociológico'... abandonándose (así) a
Europa como 'jurisprudencia de los intereses" -y su un sincretismo de métodos inadmisible"5 •
versión más radical, llamada "derecho libre"- y algunos El realismo jurídico ha llevado a lo que se ha lla-
decenios más tarde en los Estados U nidos, y en una mado el "escepticismo normativo", el cual ha tenido
versión particular también en los países escandinavos, juego fácil para demostrar que las normas mismas, y
como "realismo jurídico". La jurisprudencia de intereses con ellas los precedentes judiciales, se expresan me-
y el realismo jurídico han combatido el conceptualismo diante el lenguaje, y por tanto, a través de palabras y
abstracto y formalista de la jurisprudencia dogmática, símbolos, y contextos de símbolos y palabras y que co-
demostrando cómo la realidad es mucho más compleja mo escribía ya en 1899 Oliver Wendell Holmes, consi-
y de qué manera existen siempre, también en la activi-
derado por muchos como el precursor del realismo
dad de los jueces y estudiosos, márgenes irreductibles
jurídico americano: "It is not true that in practice (and
de elección, por lo que sólo mediante una perniciosa
ficción se puede pretender eliminar de tales actividades I know no reason why theory should disagree with the
el peso determinante de valores e intereses. Ficción, re- facts) a given word or even a given collocation of
pito, perniciosa, porque termina por negar, u oscurecer, words has one meaning and no other. A word gene-
la responsabilidad política y ética de las elecciones, bajo rally has severa! meanings, even in the dictionary"6 •
el pretexto velado de su "neutralidad" agnóstica. Hoy el escepticismo normativo se ha traducido, y
Ciertamente, el pensamiento dogmático tenía que en mi opinión, se ha deformado frecuentemente, en es-
admitir también que las normas, y el concentrado de cuelas de pensamiento exageradas, invadiendo, por un
ellas que es el código, contienen lagunas y contradiccio- lado, aquella que en otra parte he definido como la "fi-
nes. Pero pretendía poder superar tales dificultades, no losoña de la catástrofe" 7, llevada a una total déconstruc-
operando ya sobre la base de valoraciones o elecciones tion8 del derecho, no sólo en su aspecto normativo -se
responsables, sino desde el interior de las norm~s, o de afirma, en efecto, la completa ambigüedad (total indeter-
los códigos, mediante simples procedimientos lógicos, o
analógicos, tales que mantuvieran intacta la "pureza" 5 Así Fazzalari, E., "Sistema e processo", en jus, 1986, p· 137.
6 Holmes, O. W., ''The Theory of Legal Interpretation', ahora en Collected
del procedimiento cognoscitivo, la "neutralidad" del si- Legal Papers) New York, Peter Smith, 1952, p. 203. Karl Uewellyn, por su
logismo interpretativo. parte, al describir las ideas centrales del realismo americano, puso en evidencia
Se tenía así aquella clamorosa deformación del fenó- cómo éste había significado "a distrust of the received set of rules and con-
cepts as adequate indications of what is happening in· the courts" (Uewellyn,
meno jurídico que sostenía, hacia fines del siglo pasado, K. N., "Sorne Realism about Realism", 1931, reeditado en Id., Jrurisprudence,
por ejemplo, el célebre sistematizador de la pandectísti- Chicago, The University of Chicago Press, 1962, pp. 42 ss., en la p. 69), con
ca alemana, el principal inspirador del BGB, Bernhard la consecuencia de que "only policy considerations and the facing of policy
considerations can justify 'interpreting' (rnaking, shaping; drawing conclusions
Windscheid, quien pretendía exiliar de la actividad del from) the relevant body of precedent in one way or another" (ibid., p. 71).
jurista todo tipo de "consideraciones éticas, políticas, o 7 Véase la crítica en mi volumen The judicial Process in Comparative Pers-
económicas"\ por cuanto estas consideraciones, como pective, Oxford, Clarendon Press, 1989, pp. X-XI.
s La referencia cultural más frecuente de los sostenedores de esta tesis es
recuerdan ahora todavía los adeptos a la pretendida a los "post-estructuralistas", y en particular a Michel Foucault, Jacques Derrida
pureza dogmático-sistemática, "no son de la competencia y Jeam-Fran~ois Lyotard. Como se sabe, para Foucault el significado de todo
texto es elusivo, por lo que el análisis realizado sobre él no es jamás, ni puede
4 Véase Windscheid, Bernhard, Gesammelte Reden und Abhandlungen (Dis- serlo, una "definitive interpretation"; si bien ''his (Foucault's) approach is
cursos y ensayos), Leipzig ·1904, p. 101. ...sceptical and. nominalist" (así Philp, Mark "Michel Foucault", en Skinner,
Quentin, ed., The Retum of Grand Theory in Human Sociencies, Cambridge,
86 MAURO CAPPELLETII LA JUSTICIA SOCIAL 87

minacy )9, obviamente otra exageración y el exacto extre- postura propuesta por ciertos representantes de la co-
mo opuesto del dogmatismo tradicional)- sino más en rriente de pensamiento norteamericano, pero con
general en el sentido de ver en el derecho una inevita- ramificaciones en Europa 10, denominada "Critica! Legal
ble instrumento de dominio y de opresión, por lo que Studies". En cambio, otra corriente de pensamiento, de-
solamente a través de una negación total se podría lo- nominada "Law and Economics", es llevada, en sus
grar la catarsis capaz, no se sabe mediante cuál magia manifestaciones más extremas, a considerar el derecho
misteriosa, de conducir a una comunidad armoniosa y casi exclusivamente bajo la luz de los valores económicos,
felizmente regenerada. en una perspectiva utilitarista virtualmente negadora
Y ésta es, en sus expresiones más exasperadas, la de todos los otros valores 11 •
El movimiento de acceso a la justicia, al tiempo que
Cambridge University Press, 1985, pp. 65 ss., en la p. 69). Para Derrida, to- toma seguramente el punto de partida de la crítica realis-
do conocimiento no es otra cosa que un "bricolage"; nunca es más que "sue- ta del formalismo y del dogmatismo jurídico con su
ño" y "ficción", por lo que él habla de una "destrucción total", típica de
nuestra "época post-apocalíptica"; véase Derrida, Jacques, Apokalypse, absurda pretensión de una "pureza" que no tiene nada
Graz/Wien, 1985, p. 129 et passim; así, Derrida ha emprendido la que inicial- que ver con la realidad, se propone objetivos más di-
mente llamó "destruction" (en la primera edición de De la grammatologie), des-
pués "déconstruction" (véase el muy informado análisis de Spivak, G.C., en ferenciados y más fieles a la complejidad de la
Derrida, Jacques, Of Grammatology, Baltimore/London, The John Hopki.ns Uni- sociedad humana. N o se se reniega del aspecto nor-
versity Press, 1976, pp. XX, LXIV, LXXVIII et passim). Lyotard, por su parte, mativo del derecho, que es visto como uno de sus
ha centrado su ataque contr.a las grandes idealizaciones (proponiendo así ''la
décomposition des grands Récits", esto es, de las "grandes fábulas", como las elementos, pero no el más importante 12, dado que son
relativas a la verdad o la justicia); según él, el"post-modernismo" se identifica preeminentes las personas (con todas sus peculiaridades
con ''la incredulité a l'égard des métarécits" (véase, Lyotard, J.-F., La condition
post-moderne, Paris, Les Editions de Minuit, .1979, pp. 7 et passim). También es culturales, económicas, sociales), las instituciones, los
frecuente la referencia a Luhmann, en cuyo pensamiento es central la idea de procesos, a través de los cuales el derecho vive, se for-
la "contingencia" --del carácter "arbitrario" (''beliebig'') y efunero de los valores; ma, evoluciona, se impone. Por lo demás, el derecho
así, por ejemplo, para Luhmann "die Idee der Gerechtigkeit (hat) ihre Funk-
tion als ein auf viele Werte bezi.ehbares Entscheidungskriterium verloren" ~'la no es visto ya como sistema separado, autónomo, auto-
idea de la justicia (ha) perdido su función como criterio de decisión referible suficiente, "autopoyético", sino como parte integrante
a múltiples valores"). Véase Luhmann, Niklas, Ausdifferenzierung des Rechts. Bei-
trage zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie (Diferenciación del derecho. Contri- de un ordenamiento social más complejo, en el que
buciones a la sociología y la teoría del derecho), Frankfurt a.M., Suhrkamp,
1981, pp. 374-418 (la frase citada en la p. 389). 10 Sobre las ramificaciones en Alemania y Gran Bretaña, véase, por ejem-,
plo, joerges, C. y Trubek, David M., Critical Legal Tlwuglú: An American-Ger-
9 Véase, por ejemplo, Kelman, Mark, A Guide to Critical Legal Studies, ma'!'. Debate, Bad:n-Baden, Nomos, 1989; Fitzpatrick, P. y Hunt, A., eds.,
Cambridge Mass., Harvard University Press, 1987, pp. 12-13, 245-46, 258-62, Crztzcal Legal Studzes, Oxford/New York, Basil Blackwell, 1987.
269 et passim. Para una vigorosa crítica de esta corriente véase, por ejemplo, 11 Sin e~argo, es mucho más equilibrada la postura, por ejemplo, de uno
~e los máximos. exponentes de esta corriente de pensamiento, Guido Catabre-
Kress, Ken, "Legal Indeterminacy'', en 77 California Law Review, pp. 283-337 si; véase, por eJemplo, Calabresi, Guido y Bobbitt, Philip, Tragic Clwices, New
(1989). Sin embargo, en mi opinión la crítica más incisiva es aquella hecha, York, Norton & Co., pp. 18, 23, 27-28 et passim. A los ''límites" del análisis
ante litteram, por Oliver Wendell Holmes en su rechazo realista, tanto del ab- económico del derecho y a la necesidad de integrarlo con un estudio de los
solutismo iusnaturalista como del escepticisimo integral nihilista: "If a man sees efectos distributivos de la influencia del derecho sobre valores distintos de la
no reason for believing that significance, consciousness and ideals are more eficiencia, está dedicado ahora el escrito de Calabresi, "ll futuro dell'analisi
than the marks of the finite, that does not justify what has been familiar in economica del diritto", Sociología del diritto, 1990, pp. 47 ss.
French sceptics; getting upon a pedestal and professing to look with haughty 12 Justamen~ Merryman y Clark recomiendan, en el estudio del derecho,
scorn upon the world in ruins... Why should we employ the energy that is un "de-emphasiS on rules ... and greater attention to the ... history, structures,
furnished to us by the cosmos to defy it and shake our fist at the sky?" (Hol- professional actors, and processes". Merryman, J.H. y Clark, D.S., Comparative
mes, O. W., Collected Legal Papers, cit., supra nota 6, pp. 314-16, donde se re- Law: Western European and Latín American Systems, Indianapolis, Bobbs-Merrill,
1978, p. X et passim.
produce un artículo sobre "Natural Law" originalmente publicado en 1918).
88 MAURO CAPPELLETTI 89
LA JUSTICIA SOCIAL

no puede ser aislado artificialmente de la economía, de orientada a resolver aquel problema o necesidad o re-
la moral, de la política 13. clamo social; mientras que la tercera se dirige a exami-
Se afirma así la que se ha llamado concepción "con- nar críticamente los resultados, sobre el plano social
textual" del derecho. Para dar un ejemplo, no tiene ya lato sensu (económico, político, etcétera) que derivan
sentido estudiar, ni concebir y tanto .menos enseñar el concretamente de tal respuesta o solución en el ámbito
. derecho procesal exclusivamente en sus aspectos norma- de la sociedad.
tivos: éstos se hayan integrados, precisamente, en una El análisis del jurista se hace así extremadamente
visión en la cual se examinan también los aspectos so- complejo, pero también fascinante e infinitamente más
ciales, éticos, culturales, económicos de los actores (par- realista; este análisis no se limita sólo a determinar,
tes, jueces, testigos, etcétera), de las instituciones y los por ejemplo, que para promover el inicio de un proce-
procedimientos, la accesibilidad, en suma, del fenómeno so, se deben observar ciertos preceptos formales, sino
procesal para el individuo, los grupos, la sociedad y así que implica además un análisis de los tiempos requeri-
por ejemplo, las costas, la duración, los efectos de los dos para obtener el resultado deseado, de los costos por
procesos y de la actividad jurisdiccional, como también afrontar, de las dificultades por superar, psicológicas in-
el impacto que el fenómeno mismo ejerce sobre los in- clusive, de los beneficios obtenibles, etcétera. A su vez,
dividuos, grupos y sociedad. el análisis del derecho sustantivo no puede limitarse ya
En lugar de una concepción unidimensional, limitada a tomar nota, por ejemplo, del hecho de que ciertas
a la determinación de la norma, se propone así una . normas, incluso a nivel constitucional, proclaman la exis-
concepción tridimensional del derecho y de su análisis: tencia de determinadas obligaciones y derechos, o la
una primera dimensión es aquella que investiga las protección del ambiente, de los consumidores o de la
premisas, el problema o necesidad o reclamo social que una salud, sino que debe extenderse a una visión crítica de
los instrumentos ofrecidos a los individuos y a los gru-
intervención jurídica dada pretende resolver; la segun-
pos para hacer efectiva tal protección.
da examina la respuesta o solución sobre el plano nor-
mativo, pero también institucional y procesal,
Ill. EL ACCESO A LA JUSTICIA COMO PROYECTO DE REFORMA
13Sobre la "superación" de la "sistemática" jurídica dogmático-conceptual y Esto en el plano del pensamiento. Pero resulta evi-
sobre los factores que la han deternúnado, y en particular sobre el surgimien-
to en los últimos decenios de una cultura jurídica "antisistemática y antiforma- dente que ·el movimiento para el acceso a la justicia,
lista", véase Denti, V., "Sistematica e post-sistematica nella evoluzione delle justamente porque no se contenta con una mera des-
dottrine del processo", en Rivista critica del diritto privato, 1986, pp. 469 ss., en cripción del dato jurídico positivo, plantea también la
las pp. 480-82. Denti pone justamente de relieve cómo el centro del interés
cultural se ha trasladado hoy, de la pretensión de construcciones sistemáticas, gran responsabilidad del jurista sobre el plano de la
"a los problemas sustanciales de la tutela11, por lo que se ha producido el "paso elaboración o de la proyección de reformas tales que
de una concepción estructural a una concepción funcional del proceso (y del respondan, precisamente, a los criterios de la accesibi-
derecho en general)", concepción ésta última "caracterizada principalmente por
el estudio ... de las relaciones entre proceso y sociedad", por lo que "se trata
lidad14.
de afrontar los problemas del condicionamiento que la sociedad ejerce sobre el Conviene ahora subrayar la enorme importancia del
proceso, del condicionamiento que el proceso ejerce sobre la sociedad, y, por estudio comparativo en esta labor de proyección de re-
último de la relación entre el estudio del derecho y .el de la sociedad" (op. ult. formas. En efecto, el análisis comparativo desempeña
cit., pp. 484-85). De suerte que "una cultura del sistema ha ido siendo sustitui-
da por una cultura del proyecto", con una doctrina jurídica ya no "desprendida en las ciencias sociales el mismo papel que el laborato-
del contexto político y social", y esto debido al simple hecho de que la ley mis-
ma, y los códigos, "no (son) primariamente una obra de ciencia, sino de inge- 14 Un ejemplo lo ofrece la obra magistral de Denti, Vittorio, Un progetto per
niería social" (id., pp. 491-92). la giustizia civile, Bologna, ll Mulino, 1982.
LA JUSTICIA SOCIAL 91
90 MAURO CAPPELLETTI

igualdad de oportunidades. Y este es el criterio que di-


rio de experimentación en las ciencias naturales, por- ferencia al tradicional "Estado de derecho" del moderno
que hace posible la experimentación de soluciones "Estado social de derecho", así como se postula, por
adoptadas por varios países, la investigación de las ra-
ejemplo, en el artículo 20 de la ~ey .~un?a~ental de .
zones de los éxitos y fracasos, el descubrimie~to, en fin, Bonn, en el artículo 3 de la ConsutuCion Itahana y en
de las grandes tendencias evolutivas y, por tanto, la el Preámbulo de la Constitución francesa, incorporado
. previsión de las probables orientaciones futuras. El mé- en la Constitución vigente de 1958, y reiterado ahora
todo comparativo auxilia a superar con criterios realis- por la Constitución brasileña de 1988 (por ejemplo, en
tas y no meramente especulativos, los límites y las el artículo 3-III de los "principios fundamentales"). E~
deficiencias, por un lado, del empirismo puro en la otras palabras, se postula la i~;a del. "ac~eso" como cn-
búsqueda· de los datos, -una búsqueda en la cual el terio esencial de una concepCion soc1al-hberal moderna
derecho positivo es acogido de manera avalorativa- y, del Estado, entendido como Welfare State.
por el otro, de un método de valoración abstracta y Justamente en cuanto núcleo cent:al .d~l Estado so-
apriorística, típico de las posiciones iusnaturalistas tra- cial de derecho la idea del acceso la JUSticia representa
dicionales. '
la respuesta histórica .
a la crítica (no solamente marXIs-
En cambio, el método comparativo (o "fenomenoló- ta, sino, como ya he dicho, la retomada ahora po: .los
gico-comparativo", como prefiero llamarlo), al tiempo movimientos de pensamiento como el de los 11 Cnucal
que se atiene realistamente a los datos -aquello que Ma- Legal Studies") del liberalismo .d~cimonónic;>! crítica se-
quiavelo habría definido cotno "la verdad efectiva de la gún la cual las libertades civiles y pohucas repre-
cosa y no su imaginación"- ofrece también la posibili- sentarían una promesa vana e ilusoria para todos
dad de una valoración no meramente subjetiva de las aquellos que, por razones econó~icas, culturales, etcéte-
soluciones adoptadas por los diversos ordenamientos, a ra, no tienen de hecho la capacidad de acceder a ello~.
la luz, precisamente, de su mayor o menor eficacia ob- Lejos de negar la importancia fun?amental de estas .li-
jetiva en la solución del problema sodal en vista del bertades la filosofía del Estado social de derecho sostie-
cual han sido proyectadas. En este sentido, el método ne que éstas han de ser integradas, pero no sustitui~as,
comparativo representa una verdadera y propia "tercera por los derechos sociales, entre los cuales destaca _JUS-
escuela" entre el positivismo empírico-avalorativo, y la tamente el del acceso a la justicia, que en reahdad
especulación abstracta de fondo iusnaturalistaH>. representa la característica y finalidad fundamental de
En cuanto proyecto de reformas, hay_ que decir que todos los derechos sociales.
el movimiento para el acceso a la justicia debe conside- Si bien el acceso a la justicia como movimiento de
rarse como elemento de una filosofía política basada so- reforma ha abordado el fenómeno jurídico en general,
bre la idea fundamental de la igualdad, pero no de y no solamente sus aspect;>s _jurisdiccio~al~s, ~e lim.ita-
una igualdad meramente formal, en el sentido de una ré aquí. a examinar estos ulum~s. Esta hmitaCion ~e JUS-
abolición de las distinciones y privilegios jurídicos de tifica, además de por las obvias razones de brevedad,
nacimiento, o de clase, o de profesión, sino en el senti-
porque· los ~spectos. ju~isdicci?~ales del ~ovim~ento ~e
do de hacer efectiva tal igualdad, por lo menos en cuanto reforma han constituido quiza la manifestación mas
15 El tema se trata en el seminario I, supra. Reenvío, además, sobre el te- espectacular del movimiento mismo y por lo .dem.~s, es
ma, a mis volúmenes The Judicial Process in Comparative Perspective, cit., supra intrínseca a la idea misma de acceso a la JUSticia la
nota 7, pp. XIV-XX, 119-20 et passim, y Le pouvoir des juges, Paris/Aix-en-Pro- constatación de que una reforma del ~erecho sustantivo
vence, Economica/Presses Universitaires d'Aix.-MarseiUe, 1990, pp. 181-82 et es ilusoria si no va acompañada de instrumentos ade-
passim.
92 MAURO CAPPELLETTI LA JUSTICIA SOCIAL 93

cuados de ejecución-aplicación de la misma, lo que implica, acceso de los menos pudientes a la asistencia del defen-
1~ ~ayoría de las veces, una garantía en el plano juris- sor técnico, esto es, el abogado, ya sea en calidad de
diccional, ahí donde la justicia se convierte, precisamente, asesor (legal advice) o de defensor en juicio (legal aid. 16
en justicia garantizada por remedios judiciales. La solución típica del Estado pre-social había sido la
. En segundo lugar, es preciso destacar que el movi- de sostener el "deber honorífico" de la abogacía de
miento ha sido analizado con mayor profundidad justa- prestar gratuitamente sus servicios a los no pudientes. Se
mente en los aspectos jurisdiccionales. Por lo demás, trataba de una solución con la cual el Estado, al tiem-
mucho de lo que se dirá a propósito de las reformas po que aparentaba ocuparse del problema, se desintere-
sobre el plano jurisdiccional, podría repetirse respecto saba de hecho de él, porque establecía una obligación
de las sustantivas, ya que las primeras son en gran par- genérica de la profesión forense, dejando a ésta, sin
te el fiel reflejo de las segundas; y es verdad, cierta- embargo, la tarea de cumplirla, típica respuesta basada
mente, que una "filosofía" idéntica se encuentra a la en la filosofía política del laissez faire.
base de unas y otras reformas. Si bien no se trataba ya de una solución puramente
Los objetivos principales del movimiento reforma- caritativa, como la que prevalecía en épocas preceden-
dor han sido los siguientes: tes, permanecía, sin embargo, un fuerte elemento cari-
a) el obst.áculo económico, por el cual muchas perso- tativo en el carácter lwnorífuo de la obligación, obligación
nas no están en aptitud de tener acceso a los tribunales que por la gratuidad del servicio ocasionaba que los
de justicia a causa de su pobreza, por lo que sus dere- abogados rehuyeran su cumplimiento o lo hicieran de
chos corren el riesgo de ser puramente aparentes; mala voluntad y de manera inadecuada, la mayoría de
b) el obstáculo organizativo, por el cual, ciertos dere- las veces. Así, en muchos países, por ejemplo Francia,
chos o intereses "colectivos" o "difusos" no son eficaz- el resultado práctico era que el "deber honorífico" ter-
mente tutelables si no se realiza una transformación minaba por incumbir solamente a los jóvenes practican-
profunda de las reglas e instituciones tradicionales del tes, a los stagiaires, que de este modo efectuaban su
derecho procesal, transformaciones capaces de permitir propio tirocinio con las partes no pudientes, usadas co-
la coordinación, la "organización" de estos derechos o mo conejillos de Indias para el training profesional de
intereses; los jóvenes practicantes. En Italia, además, las estadísti-
e) por último, el obstáculo propiamente procesal, por cas han demostrado de qué manera el "beneficio" del
el cual ciertos tipos tradicionales de procedimientos son patrocinio gratuito ha sido otorgado, en promedio, a
inadecuados para sus fines de tutela. · no más del uno por ciento de las partes 17 •
Paso ahora a examinar separadamente estos tres ti~ Esta solución, por tanto, ya fuera en el plano cuan-
pos .de. obstáculos, y las respuestas que les ha dado el titativo o en el cualitativo, era del todo insatisfactoria,
movimiento para el acceso a la justicia. 16 Véase sobre el tema, por todos, los informes de Denti, V., "Accesibility of
Legal Procedures for the Underprivileged: Legal Aid and Advice", en Towards
IV. EL ACCESO A LA JUSTICIA CONTRA LA "POBREZA a justice with a Human Face (M. Storme and H. Casman, eds.), Antwerpen/De-
venter, Kluwer, 1978, pp. 167-83; también del mismo autor el volumen Proces-
ECONÓMICA" DE LAS PARTES so civile e giustizia sociale, Milano, Edizi.oni di Comunita, 1971, especialmente
pp. 31-52. Para un tratamiento más amplio lústórico-comparativo del tema
El primer obstáculo, el económico, asume, como es véase Cappelletti, M., Gordley, James and Johnson Jr., Earl, Toward Equal Jus-
evidente, múltiples aspectos. Pero el aspecto más visi- tice: A Comparative Study of Legal Aid in Modero Societies, Milano/Dobbs Ferry
New-York, Giuffré/Oceana, 1975.
ble, aquél en que se han concentrado · desde el inicio 17 Véanse los datos estadísticos en mi volumen Giustizia e societa, Milano,
los estudios y las reformas más ilustradas, concierne. el Edizioni di Comunita, 1972, reimpresión de 1977, pp. 230, 249-51.
94 MAURO CAPPELLETTI LA JUSTICIA SOCIAL 95

como ha podido demostrar fácilmente el movimiento Estados U nidos a partir de 1965; aquí, en vez de limi-
para el acceso a la justicia, y como ha sido declarado tarse a compensar al abogado de la parte no pudiente,
también por los tribunales nacionales e internacionales, se ha decidido instituir un cuerpo especial de abogados,
entre los cuales se hallan la Corte constitucional italia- pagados por el Estado ("salaried staff lawyers"), ~on la ta-
na que, por otro lado, no ha tenido hasta ahora el va- rea principal de asistir y defender a los no pud1ent~s.
lor de intervenir en la legislación sobre la materia sino Uno y otro modelos tienen méritos y _defectos .. El
de forma del todo 1narginal 18 • primero (judicare) permite utilizar la ampha organiza-
En este campo el movimiento de reforma ha tenido ción de la abogacía privada, recurriendo a ella para la
sus primeras manifestaciones en la Alemania de Wei- defensa del pobre; pero un grave defecto de ~st~
mar, entre 1919 y 1923, cuando se constituyó un fondo modelo consiste en el hecho de que los problemas JUn-
público para la retribución, parcial al menos, del de- dicos del pobre tienen frecuentemente caracteres de es-
fensor de la parte no pudiente; pero los avances más pecialidad en los cuales muchas veces . el abog~do
importantes se dieron en la segunda posguerra, en In- privado no es suficientemente experto. Además, eXIst~
glaterra, con las Legal Aid Acts de 1949 y de los años el problema de la información jurídica de , q~e c~s1
sucesivos; en Holanda desde 1956; en Francia desde siempre carece el no pudiente -pobreza econom1ca sig-
1972 con la ley sobre aide judiciaire; en Italia desde nifica frecuentemente también carencia de informa-
1973, pero demasiado (y escandalosamente) limitada a ción- en que la parte misma puede no saber que tien:e
los procedimientos en materia laboral (y solamente a derechos tutelables en juicio. Se agrega el obstáculo psi-
partir de 1990, con la ley núm. 217 del 30 de julio del cológico, esto es, el hecho de que el no pudiente tiene
mismo año, también en los procedimientos penales), y dificultades para identificar y para ponerse en contacto
así en muchos otros países, entre los que se encuentran con el abogado privado. . .
Suecia, Canadá, etcétera 19 • Tales problemas son meJor resueltos por el s1stema
El modelo así constituído es el llamado judicare, pa- del abogado especializado y pagado con fondos públi-
ralelo al desarrollo del medicare en el plano de la asis- cos; sus oficinas se encontrarán en los barrios más
tencia a la salud. Se trata de un esfuerzo asumido por pobres de la ciudad o de la p:o;incia (~~iertas incl?~o
el Estado social para proveer la compensación que en en horario nocturno), y asum1ran. tamb1en la func1on
una economía de mercado se debe a toda actividad la- activa de educación y de información extrajudicial del
boral. Un modelo distinto ha sido desarrollado en los pobre -"reaching out for t~e poor":- que el abogado
privado normalmente no esta en aptitud de llevar a ca-
18 Si bien reconociendo su carácter inadecuado y auspiciando su reforma, bo. Por otra parte, resulta imposible, sin embargo, ins-
1a. Corte se ha negado en varias ocasiones a declarar inéonsti.tucionales la so-
lución de la "obligación honorífica", ordenada por la ley sobre el patrocinio
tituir un cuerpo especializado de abogados pagado~, de
gratuito del 30 de diciembre de 1923, n. 3282; véase por último Corte consti- tal magnitud que pueda responder a todas las exigen-
tucional, ord. 12 de abril de 1989, núm. 185, en Foro it., 1990, 1, ce. 348-49; cias; los costas de tal sistema serían difícilmente sopor-
y ya Corte cost., 12 de abril de 1973, núm. 35, en Foro it., 1973, 1, c. 1674.
La Corte ha declarado, sin embargo, la inconsti.tucionalidad de la ley en el
tables aún para los países con grandes recursos. .
punto en el que no preveía el derecho de la parte no pudiente a la asistencia Por estas razones, el movimiento para el acceso a la
gratuita del asesor; Corte cost. sentencia del 8 de junio de 1983, núm. 149 .. justicia ha encontrado en un sistema "mixto" la solución
19 Para mayor información y ulteriores referencias, reenvío al "General Re-
port" en Acces to Justice, vol. 1, cit. supra nota 1, pp. 22-35, y para los desarro-
más adecuada: esto es, un sistema en el cual un cuerpo
llos sucesivos Cappelletti., M., Garth, G,. y Trocker, N., "Access to Justi.ce. limitado de abogados asalaríados especializados, comple-
Variations and Conti.nuity of a World-Wide Movement", en 46 Rabels Zeits- menta, pero no sustituye, el modelo del judicare~ Justa-
chrifl, p. 664, a pp. 672-79 (1982).
mente en esta dirección se han movido las reformas
lA JUSTICIA SOCIAL 97
96 MAURO CAPPELLETTI

más interesantes, en Suecia, en algunas p¡:-ovincias del a una economía en la cual son fenómenos "de masa" el
Canadá, en parte también en Inglaterra y en los Esta- trabajo, la producción, el intercambio y el consumo2 1,
dos Unidos. pero también la educación, el turismo, las comunicacio-
Se debe reconocer también que en los últimos años nes, la asistencia y previsión sociales, etcétera. Piénsese
se han d_ado, desafortunadamente, fuertes reacciones y en el desarrollo de los "derechos sociales", típicos,
un deplorable retraso, en algunos países, de los avances precisamente, del moderno Estado social o "promocio-
en esta materia. Debe señalarse, por otro lado, el hecho na}" un campo en el cual la Constitución mexicana de
de que los esfuerzos sucesivos de dos presidentes nor- 1917 se ha encontrado a la· vanguardia.
teamericanos, Nixon y Reagan, han logrado afectar, pe- Los derechos sociales pqeden comportar beneficios
ro no destruir, como hubieran querido, la Legal Services o desventajas en la confrontación de vastas categorías.
Corporation, que administra el n1odelo norteamericano. La impugnación, por ejemplo, de una norma inconsti-
Y también en Inglaterra, no obstante un decenio de tucional en esta materia puede interesar a miles, millo-
política de parsimonia en el plano social, el modelo in- nes de personas. Piénsese ahora en los productos de la
glés ha permanecido vital, si bien en los últimos años industria: un leve defecto de producción puede tradu-
se ha reducido sustancialmente el porcentaje de partes cirse en daño a muchísimos consumidores del mismo
admitidas al patrocinio compensado por el Estado. Esto producto. Piénsese también en la contaminación de-un
demuestra que la exigencia, cuya satisfacción es el objeti- río o de un lago, por parte de un complejo industrial:
vo de la institución de la legal aid, es demasiado vigorosa de nueva (:uenta, un número impreciso de personas
para permitir, aún en los periodos de política social con- son potencialmente damnificadas, y lo mismo puede de-
servadora, una completa inversión de la tendencia. cirse de la contaminación de la atmósfera.
Frente a este fenómeno, de· alcance colosal -no por
V. EL ACCESO A LA JTJSTICIA CONTRA casualidad dos autores han hablado de una "guerra ci-
LA "POBREZA ORGANIZATIVA" DE LAS PARTES vil de los consumidores" en las sociedades contemporá-
neas22_ el individuo aislado se encuentra impotente.
El obstáculo organizativo es ilustrado por la temática El consumidor que ha sufrido un leve daño por un
de los intereses llamados difusos. Y es en este campo producto defectuoso o por un defecto de fabricación o
que se ha realizado la que he definido, en el movi- de empaque del producto adquirido, usualmente no
miento para el acceso a la justicia, como la "segunda tendrá motivación, información ni fuerza económica su-
ola" de reformas verificadas sobre todo ·a partir de los ficientes para llevar a juicio al poderoso productor, al
años setenta y con posterioridad a la "primera ola", re- "mass-wrongdoer"; y aún si lo hiciese, el resultado de su
lativa principalmente al tema, ya discutido, del patroci- victoria sería irrisorio y con seguridad no representaría
nio de los no pudientes2°. una disuasión eficaz para el productor, que continuará
Los intereses "difusos" representan un fenómeno tí-
pico, y de creciente relevancia, en las sociedades mo- 21 Un .estudi? ~ublicado en la Haroard Law Review informa que e~ los Es-
dernas, caracterizadas por el paso de una economía tados Umdos (51 b1en ahora el fenómeno se ha extendido a todos los países
~od~rnos) la gran ~yo~ de los c~mtratos no comporta ya el encuentro pa-
basada predominantemente en relaciones individuales, ntano de voluntades mdiVIduales, Slllo que se trata, en cambio, de contratos
stan~d, celebrados usualmente sobre la base de cláusulas generales, preesta-
20 Sobre las "three waves" del movinúento reformador, véase el "General bleodas por una de las partes. Véanse las referencias en el seminario IV, in-
Report", cit. supra nota 19, en las pp. 21-54. Un aspecto específico, pero de fra, texto y nota 6.
gran y creciente importancia, del tema discutido en est.a sección, es tratado en 22 Véase Drivon, Lawrence y Schmidt, Bob, The Civil War on Consumer
el seminario IV, infra. Rights, Berkeley, California, Conari Press, 1990.
98 MAURO CAPPELLETTI LA JUSTICIA SOCIAL 99

tranquilamente su actividad. Es un hecho que el interés Suecia (1970), y sucesivamente también en Noruega
involucrado es, justamente, un interés "difuso", un frag- (1973), Dinamarca (1975) y Finlandia (1978), un Direc-
mento del más vasto interés del grupo o categoría de tor General of Fair Trading en Inglaterra {1973), e-n vía
los sujetos o damnificados. Si dicho grupo,. o categoría, de ejemplo24 •
no está organizado, el individuo sufre precisa~ente las Esta solución, si bien en conjunto ha resultado más
consecuencias del carácter difuso o fragmentano de su eficaz que la consistente en recurrir al Ministerio Públi-
interés personal. co tradicional- dado que el organismo público posee
Sobre el plano individual, este tipo de intereses aquellos conocimientos especializados de que carece el
permanece prácticamente privado" de tl~tel~ e~caz. ~a Ministerio Público- ha demostrado, sin embargo, no
exigencia ha sido entonces la de organizar dichos In- ser siempre adecuada. Aparte el costo de crear nuevas
tereses, de dar un "autor" -un "actor ideológico" (ideo- entidades administrativas, y por tanto, de recargar al
logical plaintifj)- a estos "intereses en busca de autor". Estado con una proliferación de nuevos órganos públi-
Se han sugerido y experimentado numerosas res- cos, subsiste el hecho de que estos entes casi nunca
puestas en varios países23 • Se ha buscado, sobre todo, reflejan plenamente la naturaleza, colectiva pero priva-
considerar estos intereses "colectivos" como intereses da por lo general, de los intereses difusos; estos
"públicos", y de ver, por tanto, en el Ministerio Público, órganos administrativos carecen con frecuencia del celo
o Attorney General o Staatsanwalt o Prokura_t~ra, su repre- que es estimulado solamente por la presencia de un in-
sentante natural. Sin embargo, esta solucion se ha mos- terés personal, porque, como escribía Pietro V erri
trado insuficiente, cuando no del todo inadecuada, en hace dos siglos, con un dejo de escepticismo realista:
la mayor parte de los paises. El Ministerio Público es el "Les derniers qui voyent clair les intérets de la société
representante natural en juicio de intereses públicos sont pour 1' ordinaire ceux qui sont payés pour les
tradicionales, por ejemplo, el interés que tiene el E~ta­ voir"25 .
do en castigar la criminalidad. Pero los i.ntereses ."di_fu- Han resultado más eficaces las soluciones que llevan
sos" permanecen usualmente intereses pn~a~os, SI bten a aquella que se ha llamado, preci,samente, la "parte ideo-
de carácter colectivo y no meramente Individuales; por lógica"26: asociaciones privadas instituidas con el objeto
lo demás se trata frecuentemente de intereses que in- de tutelar determinados· intereses difusos -asociaciones
volucran 'conocimientos sobre el plano ecológico; quími- de consumidores o de ecologistas, ligas para la lucha
co, industrial, comercial, conocimientos especializados, contra el racismo, para la· tutela de los derechos de la
incluso tecnológicos, que el Ministerio ·Público rara vez mujer, de los ancianos, de los inválidos, etc.- o bien
posee o puede procurarse. ., . . a individuos particulares pero reconocidos como "repre-
Se ha intentado entonces otra solucion: la de Insti- sentantes adecuados" de la clase o categoría entera.
tuir organismos públicos especializados, por ejemplo, 1~ Se ha dado así el desarrollo de las denominadas
Environmental Protection Agency (EPA) en los Estados Uni-
dos, un Ombudsman público de los consumidores en 24 Pueden encontrarse otros ejemplos en Access to Justice, vol. 2, cit. supra
nota 1, pp. 816 ss.
23 Para un .análisis comparativo sobre el tema, véanse mis escritos "Govern- 25 Verri, Pietro, "Pensées détachées", ahora en Milano in Europa (editado
mental and Private Advocates for the Public Interest: A Comparative Study'', por M. Schettini), Milano, Cino del Duca, 1965, p. 138. ~'Los últimos que ven
en Access to justice, vol. 2, cit. supra nota 1, y "Vindicating the Public lnterest claramente los intereses de la sociedad son, por lo general, aquellos que reci-
ben una paga por verlos'1.
Through the Courts: A Comparativist's Contribution", ibidem vol. 3,. PP· 513- 26 Véase Jaffe, L., ''The Citizen as Litigant in Public Actions: The Non-
64; asimismo Cappelletti, M. y Garth, Bryant, "Finding an Appropna~ Co~­ Hohfeldian or Ideological Plaintiff'', 116 Univ. of Pennsylvania Law Review, .
promise: A Comparative Study of Individualistic .Models and Group Rights m 1033 (1968).
Civil PJrocedure", en Civil justice Quarterly, 1983, pp. 111-47.
lOO MAURO CAPPELLETTI LA JUSTICIA SOCIAL 101

Verbandsklagen (acciones de las asociaciones) en Alema- mente, la metamorfosis que muchos países han conside-
nia y Austria, las actions collectives en Francia y Bélgica, rado necesario aplicar, aunque sea incluso con muchas
las class actions en los Estados U nidos. y en algunos y comprensibles dudas. Conviene ahora decir que el
otros países del Common Law, etc. Este fenómeno ha movimiento para el acceso a la justicia ha tenido una
llevado a una verdadera y propia "metamorfosis" del importancia de primer plano en el estudio y en la apli-
derecho procesal27: con la legitimación de un individuo cación de dicha metamorfosis.
(el actor de clase) o de una asociación28 para promover Mientras la primera "ola" del movimiento para el
un juicio en el cual está interesado un número, con acceso a la justicia se dirigió contra los efectos negati-
frecuencia muy grande, de "partes ausentes"; con la vos e injustos de la pobreza económica de las partes,
posibilidad de obtener resoluciones judiciales que invo- esta segunda "ola" de reformas debió batirse contra lo
lucran miles, quizá xnillones de personas; con la que puede llamarse la "pobreza organizativa": esto es,
posibilidad, además, de hacer ordenar la cesación de la la dificultad para los titulares de los intereses difusos
actividad dañina o contaminante; de resarcir los daños de organizarse en un frente unitario contra un mass-
producidos en gran escala a clases enteras de sujetos. wrongdoer. Se ha podido superar dicha dificultad, poten-
Se han desconocido así reglas, milenarias incluso, cialmente al menos, sólo mediante las reformas ya
como aquella por la cual la' cosa juzgada no puede ex- mencionadas, o mejor aún, mediante una combinación
tenderse sino a las partes en la causa; o la regla por la plural de dichas reformas30 •
cual los sujetos a los cuales se puede extender la cosa
juzgada deben haber sido todos "notificados" del inicio VI. EL ACCESO A lA JUSTICIA COMO BÚSQUEDA DE
del juicio y de sus etapas ·principales (una regla que ALTERNATIVAS A lA SOLUCIÓN CONTENCIOSA DE lAS
haría prácticamente imposible muchas acciones colecti- CONTROVERSIAS: lA "JUSTICIA COEXISTENCIAL" Y SUS ÚMITFS
vas o class actions; sólo piénsese· en el costo insoportable
de una notificación hecha individualmente a muchísi- Paso ahora al obstáculo procesal, el cual consiste en
mas personas, y esto sin llegar al extremo de cinco mi- el hecho de que la solución procesal -el proceso con-
llones de personas, el número de partes interesadas en tencioso ordinario- incluso cuando se han superado
el famoso caso Eisen en los Estados Unidos). 29 los problemas del patrocinio y de la organización de
La· alternativa era irreductible: mantener las reglas los intereses, puede no ser la solución más eficaz, ni en
milenarias, típicas de una justicia in~ividualista, y en el plano del interés de las partes, ni en el del interés
este caso dejar prácticamente privados de protección a más general de la sociedad. La civilización occidental
los intereses difusos, los "new rights" tan importantes ha glorificado la "lucha por· el derecho", la Kampf ums
en las sociedades modernas, o bien llevar a cabo, justa- Recht, pero nosotros debemos tener la humildad de
convencernos que tenemos que aprender mucho toda-
27 Puede verse mi escrito "La protection d'intér~ts collectifs et de groupe vía de otras civilizaciones, en las cuales la controversia
dans le proce; civil (Métam.orphoses de la procédure civile)", en Revue intema-
tionale de droit comparé, 1975, pp. 571-97. judicial se ve como una última alternativa, mientras
28 Un aspecto desolador de la divergencia Norte-Sur en Europa se mani- que se aprecian, en cambio, las soluciones alternativas,
fiesta justamente en este campo, en particular respecto a las asociaciones de conciliadoras, "coexistenciales".
consumidores, que con frecuencia son casi inexistentes y están inadecuada-
mente organizadas en los países del Sur europeo. Véanse los datos estadísticos
referidos en el seminario IV, texto y nota 17, infra. 30 Una solución pluralista, esto es, la combinación de las diversas solucio-
29 Eisen v. Carlisle &: Jacquelin, 417 US 156 (1974); sobre esta sentencia nes arriba mencionadas, fue efectivamente recomendada en el "General Re-
de la Supreme Court norteamericana, véase, por ejemplo, mi volumen cit. supra port" del Florence Access to justice Project; véase Access to justice, vol. 1, cit.
nota 7, pp. 284, 293, 301, 303-304. supra nota 1, p. 48 et passim.
LA JUSTICIA SOCIAL 103
102 MAURO CAPPELLETTI

Por lo demás, también en Occidente, durante siglos el dades, pero también de sus límites, ha representado
derecho de creación mercantil, el ius mercatorium, ha de- justamente una aspecto fundamental de la que he lla-
sarrollado procedimientos arbitrales, extrajudiciales, de mado "tercera ola" ("the third wave") del movimiento
gran eficacia. Los comerciantes sabían que. en su interés para el acceso a la justicia32 • Debe notarse también el
estaba una 'justicia" impartida de manera Informal ~ rá- hecho de que tales alternativas pueden ser llevadas
pida por sus pares31 , frecuenteme~lte e~ el lugar mismo adelante por personas que, sin ser necesariamente ex-
de las ferias o mercados, y esto 1nclus1ve con el fin de pertas en derecho, están en contacto más directo con
salvaguardadr la continuidad de sus" r~laciones. . las partes y con sus problemas y pueden aportar, por
Ahora bien una de las caractensncas de las socieda- tanto, un elemento de equidad a la resolución 33 (como
des modernas ~onsiste justamente en la importancia y la lo he mencionado esto ya ha sido el caso, por siglos, en
frecuencia crecidas de las "relaciones repetitivas" o "de el arbitraje comercial, encargado al juicio de mercatores
duración" entre individuos y grupos de individuos, rela- que asumen el papel de árbitros).
ciones que se desenvuelven continuadamente el ámbi- :n. Así ha surgido una multiplicidd de Ombudspersons
to de instituciones en las cuales, de manera similar a los privadas (por ejemplo, en el ámbito de las Universida-
comerciantes en las ferias o en los mercados internacio- des públicas o privadas, como es el caso precisamente
nales estos individuos son llevados de manera repetida, de la UNAM, que ofrecen así a los estudiantes, al per-
inclu~ive cotidiana, a encontrarse, a convivir y en muc~as sonal docente y administrativo, la posibilidad de diri-
ocasiones a colaborar: fábricas, oficinas, escuelas, hospita- girse a la Ombudsperson con sus agravios personales,
les, barrios, etcétera. En estas relaciones de vecindad per- pero sin las formalidades y sin ruido). Se han instituido
manente e inevitable, la solución contenciosa de las también 'jiueces de paz" o conciliadores, que con fre-
controversias puede llevar a la e;,asp~~ación ~~ los c,?n- cuencia no son juristas profesionales, así como comisio-
trastes y de las pasiones; una JUStiCia conciliadora o nes arbitrales de variada naturaleza, organismos
"coexistencia!" puede ser b~~nte más eficaz, _puede llevar informales para la solución de causas de menor cuantía
al acercamiento de las posiciones, a las soluciones en gue (small claims), etc.
no necesariamente hay un perdedor y un vence~or, s~no El riesgo -y el límite del cual es conveniente estar
1nás bien una comprensión recíproca, un_a mod1ficac1ón consciente- de estas alternativas subsiste en el hecho
bilateral (o multilateral) de los comportamientos. de que pueden presentarse situaciones en las cuales el
La búsqueda de estas alternativas, de sus potenciali-
órgano de decisión, al carecer de las salvaguardas que
31 Resulta significativa la ley francesa núm. 87-550 ~el 16 de julio de ~9~7, son típicas del juez, puede ser más vulnerable frente a
mediante la cual se conservan los tribunales de comerao, con la caractenstlca
fundamental, consistente en el hecho de estar totalmente constituidos por jueces 32 A estas alternativas he dedicado, en gran parte, el vol. 2 (en dos tomos)
electivos. Como observa Silvestri, Elissabetta ("Novita nella giustizia francese", de Access lo ju.slice , cit. supra nota l. Véase también Kotz, H. y Ottenhof, R.
en Riv. dir. civ. 1989, p. 513, a pp. 517-18) ."la ~ey ~ ref?r~.... ha mantenido (eds.), .ús concilialeurs -La conciliation. Une elude comparalive, Paris, Economica,
la que se considera la más antigua de las mstltuaones J~diciales frances~, Y 1983. En los Estados Unidos, los estudios y experimentaciones en el campar
esto... no tanto por fidelidad a la tradición, sino, ~ b1en, por l?s ~~ntos de la "alternative dispute resolution" (ADR) se han desarrollado grandemente
que se reconocen a los tribunales de comercio, que dispe~ ~ JUStlaa. rá- en los últimos años. Véase, por ejemplo, Sander, Frank, "ADR: Expansion,
pida y poco costosa. Esto depende sobre todo de la especializaCión de los Jue- Perfection and Institutionalization", en Dispute Resolution, 1990, Issue No. 26,
ces, que son comerciantes, así como de las partes e_n la causa, y de las pp. 1, 19.
características del procedimiento seguido, que es .~ ~ple y men~s fo,~mal 33 Para una más amplia discusión reenvío a mi artículo "Laienrichter - heu-
respecto del ordinario, y que está marcado por el pnnCIJ?IO de la orali~d . IY te? Einige aktuelle Gründe für eine verstarkte Beteiligung van Laienrichtern
pensar que la abolición en Italia, hace poco~ de un Siglo _(con la ley del 25 an der zivilgerichtlichen Rechtsprechung'' r'¿Jueces legos hoy? Algunas razo-
de enem de 1888) de los tribunales de comerao, fue defendida como un gran nes actuales para una mayor participación de jueces legos en la justicia civil"),
progreso! en Festschrift Fritz Baur, Tübingen, Mohr, 1981, pp. 313 ss.
104 MAURO CAPPELLEITI lA JUSTICIA SOCIAL 105

las presiones e interferencias, especialmente en el c~so las cuales el proceso ordinario se muestra estructural y
de disparidad económico-social de las partes. Este nes- funcionalmente inadecuado35 •
go puede reducirse, si no eliminarse del todo, cuando
las alternativas mismas no sean obligatorias y definitvas, VII. EL MOVIMIENTO PARA EL ACCESO A lA JUSTICIA EN EL
sino facultativas y sujetas, en última instancia, a un CUADRO DE LAS GRANDES TENDENCIAS EVOLUTIVAS DEL DERE-
control judicial, limitado a los vicios más graves; del CHO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO.
mismo modo, por lo demás, como el laudo arbitral per-
manece siempre sujeto también a un control por par~e Sería oportuno, en este punto, buscar encuadrar el
de los tribunales de justicia por razónes graves de nuli- "worldwide movement" -el movimiento mundial de
dad (véanse, por ejemplo, los artículos 827 y ss. del Có- pensamiento y de reforma para el acceso a la justicia-
digo procesal civil italiano). . en el panorama más amplio de las grandes tendencias
Por otro lado, siempre debe tenerse presente un cri- evolutivas del derecho y de la justicia en el mundo
terio imprescindible en la búsqueda y aplicación de estas contemporáneo. En mi opinión, este movimiento consti-
alternativas: o sea que deben dirigirse, no a procurar _una tuye, en efecto, el núcleo central de la dimensión "social"
justicia de segunda clase, sino una justicia más idónea a del derecho y del Estado moderno, dimensión que, sin
determinadas situaciones, o tipos de situaciones: la justicia embargo, no debe verse aisladamente, ya que en realidad
coexistencia! o conciliadora es alentada sólo cuando pue- se agrega a las otras "dimensiones" que emergen en nues-
de revelarse, incluso en el plano cualitativo, no ya como tra época co1no centrales: me refiero sobre todo a la di-
second best, sino mejor incluso que la justicia contenciosa, mensión "constitucional" y a la "transnacional"36 •
lo que ocurre sobre todo ahí donde las personas involu- La dimensión constitucional ~e manifiesta como bús-
cradas se proponen "remendar" una relación, así como queda de aquellos valores fundamentales, que en otras
clausurarla definitivamente. épocas se expresaban como "derechos naturales", jura
Igualmente, la justicia impartida por un "centro de naturalia, y que los ordenamientos contemporáneos han
justicia vecinal" ("neighbourhood justice center") puede ser intentado "positivizar", sustrayéndolos así al empíreo
más eficaz, más informada y en definitiva más justa, poco realista del derecho natural. La positivización de
que la impartida por un juez togado, destacado, lejano, estos valores y derechos se ha efectuada mediante su
incomprensible a las partes de una controversia entre incorporación en las cartas constitucionales .o Bills of
vecinos, partes que a su vez pueden ser incomprendi-
das por el juez mismo. Por los demás, será bueno no 35 También en este campo ha sido precursor Calamandrei; véanse en par-
ticular los estudios sobre el procedimiento monitorio y sobre las providencias
olvidar aquel criterio de sabiduría que nos es sugerido cautelares, ahora publicados en Calamandrei, P., Opere giuridiche, vol. IX, con
por cuantos han puesto de relieve que una 'justicia to- presentación de V. Denti, Napoli, Morano, 1983, pp. 3 ss., 157 ss. La idea de
tal" puede parecer quizá un ideal muy bello, pero no una "tutela diferenciada" para las situaciones y derechos particUlares es el fun-
damento de mi volumen La giurisdizione costituzionale delle liberta, Milano, Giuf-
es de este mundo34• fré, 1955, 3a. reimpresión 1976, pp 6, 15-16 et passim. La temática de la tutela
Justamente en el ámbito de esta "tercera ola" los es- diferenciada ha encontrado en Italia su mayor elaboración en la obra de An-
tudios y las reformas se han encaminado a realizar formas drea Proto Pisani, de la cual puede verse especialmente el volumen Appunti
sulla giustizia civile, Bari, Cacucci 1982, pp. 211 ss. En esta luz se muestra
"diferenciadas" de tutela, adaptándolas a las característi- también la expansión de procedimientos "camarales" en Italia y en otros paí-
cas y exigencias particulares de ciertas situaciones para ses; en otro sitio he hablado de una "new trend toward specialization of judi-
cial institutions and procedures", véase Access to justice, vol. 1, cit. supra nota
34 Véase, por ejemplo, Friedman, L. M., Total justice, New York, Russell 1, pp. 66-107.
Sage Foundation, 1985, p. 151 et passim. 36 Estas "dimensiones" de la justicia en el mundo contemporáneo se discu-
ten en el seminario Il, supra.
106 MAURO CAPPELLETTI LA JUSTICIA SOCIAL 107

Rights, o mediante la atribución a las cortes de justicia, der?-~s no se ~iJ?itan ya a consagrar los derechos políticos
o a los tribunales específicamente instituidos para tal y CIVIles tradicionales; comenzando por la Constitución
fin, la tarea de hacerlos efectivos, protegiéndolos como mexicana de 1917, postulan también los derechos socia-
verdaderos y propios derechos, en vez de ver en ellos les, y entre éstos emerge siempre con fuerza el derecho
meras aspiraciones o proclamaciones que no son efecti- del acceso a la justicia y el de su efectividad: acceso a la
vamente vinculantes. protección judicial (así, por ejen1plo, en el artículo 24 de
Esta "positivización del derecho natural" ha llevado, la Constitución italiana, en los artículos 19 y 103 de la
en cierto modo, a la superación del antiguo conflicto Ley Fundamental de Bonn, etcétera), pero acceso además
entre derecho natural y derecho positivo37 : el primero, a todos aquellos bienes sociales sobre los cuales se funda
considerado eterno y universal, pero de hecho privado el moderno Estado social de derecho: acceso a la educa-
con demasiada frecuencia de tutela y, por tanto, de ción, al trabajo, al descanso, a la salud, a la previsión y
efectividad -no remedy, no right, como habrían dicho, asistencia social, etcétera.
realistamente, los ingleses, pero ya antes de ellos, los Se comprende, por tanto, de qué manera los aspec-
antiguos romanos-; el segundo, esto es, el derecho po- tos centrales de las tres "olas" de reforma antes ilustra-
sitivo, sujeto por el contrario a todos los cambios das que han caracterizado el movimiento mundial para
queridos por el legislador del momento. el acceso a la justicia, hayan podido encontrar frecuente
El derecho constitucional moderno -y en su ámbito, confirmación, en varios países, en normas constituciona-
los derechos fundamentales- sin pretender irrealmente les y en resoluciones de los tribunales constitucionales
ser eterno, absoluto, inmutable, se afirma, por otro lado, o de otros jueces investidos del poder de control de la
como menos mudable, menos efímero y contingente, constitucionalidad. Y se comprende, además, cómo estos
más permanente y fuerte que el derecho positivo ordi- mismos aspectos centrales de las tres "olas" de reforma
nario, en cuanto sólo puede,, ser reformado por han encontrado confirmación expresa en las constitu-
mayorías y procedimientos especiales, y que prevalece ciones más modernas, como por ejemplo, en la nueva
sobre el derecho ordinario contrario a él. Además, es Constitución brasileña (véase el artículo 5 LXXIV sobre
vivificado, día a día, por obra de la 'justicia constitucio- el patrocinio de los no pudientes; los artículos 6-11 y
nal", y por tanto, de la interpretación-aplicación judicial 193 y siguientes sobre los derechos sociales; el artículo
que naturalmente será llevada a tomar en cuenta las 98 sobre la conciliación y los jueces de paz; el artículo
cambiantes exigencias sociales, si bien, _por tratarse de 170 sobre la defensa de los consumidores y del ambien-
una evolución judicial, mantendrá caracteres de gra- te, como principios fundamentales, etcétera).
dualidad y de participatoriedad que son típicos del El vínculo de esta temática de las Constituciones
judicial process 38•
más modernas --el vínculo, por tanto, de la "dimensión
Sin embargo, aquí emerge el punto que yo quería constitucional" con la "dimensión social" y, por lo tanto,
poner en evidencia: en efecto, las Constituciones mo- con la gran temática del acceso a la justicia- se acen-
túa, y el papel de los jueces y de los juristas, prácticos
37 Sobre este tema puede verse mi trabajo '"Constitutional Justice' and the
Overcoming of the Antithesis 'Equity Law' and 'Natural-Positive Law"', en
y estudiosos, en general, se manifiesta en toda su nue-
Conjlict and Integration: Comparative Law in the World Today. The 40th Anniver- va grandeza, si se piensa en el. hecho de que los dere-
sary of the Institute of Comparative Law in japan, Tokyo, Chuo University Press, chos sociales implican reglas, progra~as de acción,
1989, pp. 1-20.
38 El tema se trata en mi volumen cit. supra nota 7, especialmente en las
objetivos proyectados hacia el futuro, en lo que le co-
pp. 43-46; igualmente en el volumen Le pouvoir des juges, cit. supra nota 15, rresponde una tarea nueva al juez constitucional, ardua
especialmente en las páginas 90-95. y de gran alcance: la de juzgar la acción del poder pú-
LA JUSTICIA SOCIAL 109
I08 MAURO CAPPELLETTI
se manifiesta la importancia creciente de la actividad
blico a la luz de su posible c~ntraste con los d~rechos de los jueces: de los jueces nacionales ahí donde, como
y obligaciones claramente precisados, pero también con sucede en el caso de un número creciente de países, el
programas obligatorios de accióJ? futura 39 • derecho internacional asume eficacia directa en los or-
Otra dimensión fundamental del derecho y de la denamientos nacionales, no rara vez como lex superior
justicia en el mundo contemporáneo es la dimens.ión respecto de las leyes nacionales contrarias (véase, por
"transnacional". Al igual que la economía, las comunica- ejemplo, el artículo 55 de la Constitución francesa) 41 ; y
ciones, los intercambios de personas y ~e c:ltura, y de los jueces internacionales, como las Cortes Europea
ahora los fenómenos como las grandes migraciones de y Americana de Derechos Hu manos.
trabajadores, el turismo, la cont~m~nación, no conocen Pero es importante destacar como, aquí también, es
las barreras de las fronteras artifiCiales entre los Esta- estrecha la liga entre la "dimensión transnacional", de
dos, por lo que se hace cada vez n1ás nece~aria la ex- un lado y, por el otro, la "social", de la cual es núcleo
pansión transnacional del ~erecho; los .fenomenos ~u.e central la idea del acceso a la justicia: un vínculo que
por naturaleza son transnac~onales r~quieren un~ diSCI- también los organismos y los jueces internacionales han
plina jurídica que sea también de nivel transna~Ional. sostenido repetidamente. Por ejemplo, el Consejo de
Se explican así ciertos desarrollos que estan cam- Europa ha expedido,. en más de una ocasión, "recomen-
biando la geografía política de nuestro planeta: la .cre- daciones" directas a los Estados miembros, en las cuales,
ciente importancia de organismos como la Co~unidad el "acceso a la justicia" y con él, por ejemplo, el dere-
Europea, el Consejo de Europa, la Conferencia sobre cho al "legal aid and advice", se declara como una obli-
Seguridad y Cooperación en ~uropa (CSCE), la Orga- gación de los mismos Estados42.
nización de los Estados Amencanos (OEA), el GATT,
etcétera. Y se explican las nuevas/ Cartas transnaciona- Law, Tübingen/Paris/New-York, Mohr/Mouton/Oceana, 1971. Cfr. además, el vo-
les de derechos como la Convención Europea de los lumen New Perspective for a Common Law of Europe - Nouvelles perspectives d'un
Derechos del ·H~mbre, la Convención Americana sobre droit commun de l'Europe (M. Cappelletti, ed.), Leyden/Bruxelles/Stuttgart/Firen-
ze, Sijthoffi'Bruylant/Klett-Cotta/Le Monnier, 1978.
Derechos Humanos, la Carta Africana de los Derechos 41 El propio Conseil d'Etat, que, en conflicto con la Cour de Cassation -un
Humanos y de los Pueblos y, a nivel universal, la De- conflicto proveniente del famoso arret jacques Vabre de la Cour de Cassation del
24 de mayo de I975, en Recueil Dalloz, 1975, p. 497- se había empecinado
claración U niversal de los Derechos del Hombre y los en una interpretación negadora de la preeminencia del derecho internacional
Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos Y convencional (y del derecho comunitario) sobre la ley nacional posterior, ha
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales .. capitulado finalmente con el ya célebre arret Nicolo del 20 de octubre de 1989,
en R.F.D.A., n. 5, 1989, y en AJ.D.A., 20 de diciembre de 1989, p. 788. Véa-
Un nuevo jus gentium se está gestando®, y también aquí se, entre varios, los comentarios de Négrier, E., "Le crépuscule d'une théorie
jurisprudentielle: l'écran législatif et les droits communautaire et constitution-
39 Se sostiene frecuentemente que los jueces constitucionales, en tanto. no nel", y de Touchard, J.-F., "A propos de l'arret Nicolo", en Revue du droit pu-
encuentran dificultades insuperables para hacer efectivos los derechos políticos blic, 1990, respectivamente en las pp. 767-99 y 80I-ll; asimismo, Pollard, D.,
tradicionales, enfrentan obstáculos insuperables cuando se .n:ata de los .dere- ''The Conseil d'Etat, is European", en 15 European Law Review, pp. 267-74
chos sociales, los cuales requieren usualmente, para su efectlVlda~, de la m~~­ (1990). El "revirement" del Conseil d'Etat ha encontrado ecos inmediatos tam-
vención activa del Estado. Pero ésta es sólo una verdad a medias. El. análisiS bién en la gran prensa; véase, por ejemplo, Kajman, M., "Un revirement spec-
comparativo demuestra que existen m~tiples modos en 9-u~ los trib~e~ taculaire", en Le Monde, 2I de octubre de 1989.
pueden intervenir en este campo, que aertamente es ~ dificil. Entre l?s ~ 42 Véase, por ejemplo, la Recomendación no. R (81) 7 del Comité de los
numerables ejemplos, me limitaré a recordar los menaonados en el senunano Ministros del Consejo de Europa, reproducida en 46 Rabels Zeitschrift, pp. 814-
11, 4, texto y notas 26-28. ,. . . 11 •
16 (19.B2).
4{) Véase, David, René, "Renaissance de l1dée de JUS .gentium , en 1d., Le El interés creciente por el tema de la protección jurisidiccional de los de-
droit comparé, Droit d'hier, droit de demain, Paris, Econonuca, I9~2, PP· 3.I9 Y rechos humanos a nivel internacional es acreditado, por ejemplo, por el hecho
ss. Del mismo David, es fundamental el capítulo 5, ''The Inter~tional Unifi~a­ de que a este tema se han dedicado el congreso de la International Association
tion of Private i.aw", del vol. 11 de la International Encyclopaedw of Comparatzve
110 MAURO CAPPELLETII
LA JUSTICIA SOCIAL 111
A su vez, la Corte Europea de Derechos. Humanos c~os humanos". Potencialmente de gran importancia, y
ha resuelto en repetidas ocasiones que un. sistema efi- Cierta1!l~,nte ,b~stante significativo, porque es índice de
caz de patrocinio de la parte no pudiente es u~ una VISion luCida del futuro de los pueblos, es también
elemento esencial del derecho de las partes a un fatr el parágrafo único del artículo 4 de la misma Constitu-
hearing, que está establecido en el Bill of Rights t~ansn~­ ción, donde el Brasil asume el compromiso en favor de
.cional, la Convención Europea que hoy es obhgatona la "integración económica, política y social y cultural de
para cerca de cuatrocientos millone~ de. ciudadanos en los pueblos de la América Latina" ... en vista de la for-
veintitrés p~íses de Europa43 • En el ambito de la Comu- mación de una Comunidad de las naciones latinoameri-
nidad Europea es significativo también el hecho de que canas": una visión que representa, como estoy conven-
el "Acta Unica Europea" de 1986 haya sacado plenamente cido desde hace años, la gran esperanza en el futuro
a la 1uz la relevancia transnacional de temáticas concer- del continente45 •
nientes, por ejemplo, a la tutela de los intere~es d~sos,
en particular de los consu.midores .Y ~el a1!1biente . VIII. LA "FILOSOFIA" DEL ACCESO A LA JUSTICIA COMO
En este campo, también es significativa la n?eva CRITERIO DE DEMOCRACIA
Constitución brasileña, que puede tomarse como eJem-
plo de los avances consti~~cionales m~s Il!-odernos: en el Si es verdad que la gran revolución cultural de las
artículo 7 de las disposiciones transitonas estab~ece. ,el sociedades democráticas modernas, aunque hasta ahora
compromiso del Brasil de "pugnar por la constltucion en gran medida incompleta, es la de la igualdad no me-
de un tribunal internacional para la tutela de los dere- ramente formal, será preciso reconocer que el movimien-
to para el acceso a la justicia representa una de las
puntas más avanzadas de esta revolución. Esto ha llevado,
of Procedural Law efectuado en Bolonia en septiembre de 1988 (las ponen- en el mundo del derecho, a una· nueva perspectiva tal que
cias han sido publlcadas, en 2 vols., bajo el titulo Judicial Protection of Human
Rights at the National and Interrn;uúmal Levef, ~1ilano, Giuffre~ 1991 - N: del T.)
hace hablar de una "revolución copernicana" en la con-
y la Convención de la Internauonal Assooatlon of Legal Soence, realizada en cepción del derecho46 • La tradicional concepción "tole-
Heidelberg en 1985, cuyos trabajos están recogidos en el v?lumen B.ernhar?t, maica" consistía en ver al derecho exclusivamente desde
R./jolowicz, J .A., eds., Intemational Enforcement of Human Rtghts, Berlín, Spnn-
ger Verlag, 1987.
la perspectiva de los "productores" y de su producto: el
43 Si bien la Convención Europea establece expresamente el derecho a la legislador y la ley, la administración pública y el acto
legal aid sólo en materia penal, la Cc;>rte E~opea de. los Derec~~s del .Hombre administrativo, el juez y la resolución judicial.
ha extendido dicho derecho, en vanas ocasiones, al proc~o a~, denvándolo
de la garantía de la fair hearing. Así, por ejemplo, en el caso Alrey v. lreland, De manera bastante más realista, la perspectiva del
resuelto el 9 de octubre de 1979, sobre el cual véase M. ~appellet~, B. Garth acceso a la justicia quiere, en cambio, dar el puesto de
y N. Trocker, op. cit. supra, nota 19, p. 677 y las referenoas ul~nores. honor a la perspectiva del consumidor del derecho y de la
44 Véase el artículo 18 del Acta Unica Europea, que ha modificado el ar-
tículo 100 del Tratado de la CEE, insertando un parágrafo form~do en los
siguientes términos: "La Comisión, para sus ~ropuestas ... en ~tena de salud, 45 Véase "El Instituto Universitario Europeo: Posible Modelo para América
seguridad, protección del ambiente y protecoón de los co~wmdo~, se basará La~", en 24 Revista ,del Colegio de Abogados de La Plata, pp. 3 ss (1982), es-
en un elevado nivel de protección"; el parágrafo 1 del IDlSm? .articulo est:a:t>l~­ pecialmente las pp. 10-11, donde decía, entre otras cosas, que "si verdadera-
ce además, que en estas materi_as el Consejo no deberá ~adir por~­ mente existe en Europa la necesidad de una Comunidad Económica, Cultural
dad, sino por mayoría. Sobre las iniciativas de la Co~umdad en matena ~ y -finahnente-- Política, esta necesidad no es menos importante -potente y
protección al consumidor, hasta la institudó~, en los anos se~nta, de una DI- prepotente- en Latinoamérica ·:· El Continente Americano puede ser líder
rección General de la Comisión para el ambiente y la protecaón de los cc;>nsu- junto a Europa en este gran moVImiento hacia formas de uniones políticas, de
midores, y sobre las perspectivas con miras a I?92, véase la. síntesis de unione~ ec'?nómicas, de uniones cultur~es, con el fin de lograr aquella que el
Lacroix, Alain, "La dimension consommateur dans 1 Europe des atoyens et a gran histonados Toynbee llamó el 'Gobierno Mundial' ... Esta es mi impresión
y éste es mi auspicio ..."
l'horizon 1992" en Revue du Marché Commun, n. 309 (1987), pp. 493 ss•• Para
una ulterior ~ión del tema, reenvío al semirÍario IV, infra. 46 Cfr. Cahn, Edmund,_ "Law in the Consumer Perspective", en 112 Univ.
of Pennsylvania Law Review, pp. 1 ss. (1963).
112 ~URO.CAPPELLETJl LA JUSTICIA SOCIAL 113

justiCia: al individuo, a los· grupos, a la sociedad en deg.eneraciones y corrupciones que tarde o temprano
conjunto, y así, a las necesidades, a los reclamos, a las denvan de toda forma de poder arbitrario y sin con-
aspiraciones de los individuos, de los grupos y la socie- trol.
dad, y sobre todo a los obstáculos de varia naturaleza - El significado político y filosófico del movimiento
económicos, culturales, psicológicos, etcétera- que se para el acceso a la justicia es el de un búsqueda del
interponen entre el derecho entendido como "producto" y equilibrio perdido, no sólo en el "mercado" económico -
el ciudadano que pretende tener acceso a este "producto". mediante una sabia política en materia de competencia
La temática del acceso a la justicia nos lleva en rea- y de defensa de los consumidores49 -pero también en
lidad, oomo ya he subrayado, a la verdadera razón de la arena de la vida política y por tanto, jurídica: la
ser de lo que se ha llamado "Estado social de derecho" búsqueda de una efectiva libertad de mercado, que de-
y, por tanto, a la filosofia política de los nuevos "dere- be consistir en el encuentro de opciones libres y volun-
chos sociales". Se trata de la filosoffa, o de la razón de tades libres y no en la in1posición de una voluntad
ser, que ha intentado dar respuesta a las dos grandes unilateral. En el cuadro de esta filosofia, la regla dora-
degeneraciones de la vida política y económica de las da, válida para todo aspecto de la vida social y no sólo
sociedades modernas: el "capitalisme oppresseur", de un para el mercado económico, es que "any institution
lado, y el "socialisme concentrationnaire", del otro47 • providing a service- wether a public service or one
El vicio común a ambos sistemas económico-políticos which has any hope of being successful in the market -
-y por tanto, también de carácter jurídico -consiste ought to be designed and operated with strong atten-
en la carencia de una guía y un control ejercido por tion to the needs of the users"50 •
los usuarios consumidores, o sea, por los ciudadanos. En En cuanto movimiento intelectual, el acceso a la
el primer sistema, un poder en buena medida incontro- justicia está orientado a efectuar, por tanto, una revolu-
lado, poder económico, pero también político y jurídico, ción similar a la que se ha realizado en el análisis eco-
se concentra en las manos de los grandes productores nómico moderno, del cual se ha dicho que "ha volteado
privados, monopólicos y oligopólicos; en el segundo, se de cabeza los viejos sistemas, al basarse esencialmente
da una concentración del poder en los órganos públi- en la demanda, en lugar de la oferta"51 • El objetivo úl-
cos, donde además se institucionaliza la fusión del po-
der político y el económico48 • 4:. El tema se tra~ en. el seminario IV, infra. El aspecto más fascinante, pa-
radóJiCO s?lo en apanen~, .de~ "mercado libre" es que é~1te, para ser verdade-
En ambos casos, el ciudadano -el c~nsumidor-usua­ ramente libre, debe ser disoplinado por los dos elementos mencionados en el
rio- se encuentra aislado e impotente: el supply-side se texto: la competition policy y la protección de los consumidores, y esto precisa-
mente co~ el fin ~e res~blecer el equilibrio entre supply-side y demand-side que
glorifica, mientras el demand-side se humilla y no se escu- en ~ sooedades mdustriales se rompería de otro modo en perjuicio del con.
cha. Se tiene así un sistema enfocado al productor ("pro- sumtdor. Pero lo que hay que subrayar aquí es que el movimiento para el ac-
ducer-centered"), en vez de al consumidor, con todas l~s ceso a la justicia, . ~s~o como movimiento político·cultural, está dirigido a
restablecer ese equilibno no sólo en el mercado ecónomico, sino también en
los que podríamos llamar los "mercados" político y jurídico. También en éstos,
47 Cfr. el libro de Barret·Kriegel, Blandine, L'état et les esclaves, París, Cal· el gran peligro, que durante largo tiempo no pudo dejar de acentuarse en los
mann-Lévy, 1979, pp. 9 ss., 229 et_passim. regímenes autoritarios de derecha y de izquierda, pero que está cualquier cosa
48 De ello han dado testimonio todos los países de régimen autoritario, co· me~~s ausente en nuestro país, donde la arrogancia del poder se manifiesta
mo los ·del Este europeo, donde la economía, habiendo sido regulada y plani- cotidianamente no sólo en el nivel nacional, sino también local, consiste en
ficada autoritariamente por decenios, sin una adaptación continua, flexible, a que el "productor" ignore la voz del "consumidor", cuando el primero carece
las demandas y a las necesidades de los ciudadanos, después de los éxitos ini- de la ~ y el. control .que son necesarios para ~vitar la degeneración del poder.
ciales debidos a una concentración qe los esfuerzos en una actividad producti- . 50 Ast. escnbe el Drrec~?r. ~f Co~umer ~arrs en la Office of Fair Trading
va que por otro lado desatendía las exigencias de los consumidores, ha llevado mglesa, Richard Thomas, C1vil Justtce Revtew . Treati.ng Litigants as Consu-
a retrasos y degenP.raciones que son ahora del dominio público. mers", en Civil justice Q¡Jarterly, 1990, p. 51, en la p. 58.
114 MAURO CAPPELLETTI

timo -y, por tanto, la gran responsabilidad del jurista


en nuestra época- es el de aproximar de nuevo el de-
recho a la sociedad civil52, que es el criterio fundamen-
tal de toda democracia real.

APÉNDICE:
CUARTO SEMINARIO

51 Véase Drucker, P.F., ''Toward the Next Economics", en 1980, The Public
Interest, pp. 4, 8.
52 A esta nueva aproximación se dirige la obra de los juristas más sensibles
a los grandes reclamos de nuestra época. Véanse, por todos, Calamandrei, P.,
op. cit. supra, nota 1; Denti, V., véase la nota 13, supra.
EL ACCESO A LA JUSTICIA DE LOS
CONSUMIDORES

SUMARIO: I. Mercado libre y protección de los


consumidores.- II. Las necesarias metamorfosis
del derecho procesal: nuevas "soluciones" para la
protección de los consumidores.- III. Algunos
desarrollos recientes.- IV. El plan de acción trie-
nal para la política de protección de los consumi-
dores en la CEE.- V. El acceso a la justicia y la
"perspectiva de los consumidores".

Este último capítulo, que pretende integrar el capí-


tulo precedente respecto de un aspecto específico pero
de gran importancia, es una reelaboración del discurso
de clausura del Segundo Congreso Internacional sobre
la Protección de los Consumidores, que tuvo lugar en
Rio de Janeiro los días 19-21 de septiembre de 1990.

l. MERCADO LIBRE Y PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES

El tema del acceso a la justicia de los consumidores


ofrece una perspectiva sobre aspectos vitales del mundo
contemporáneo: sobre el mercado libre, que ha demos-
trado ser un instrumento esencial para el incremento
de la prosperidad g~neral; sobre el hecho, por otro la-
do, de que el "mass market" moderno ha roto el equili-
brio entre "productores" poderosos, por un lado, y
"consumidores" aislados, por el otro, por lo que no hay
un "libre mercado" verdadero si no se restablece este
equilibrio entre el "supply side11 y el "demand side"; so-
bre la necesidad, por tanto, de transformaciones pro-
fundas del derecho sustantivo y procesal, a fin,
precisamente, de restablecer este equilibrio sin, por

117
118 MAURO CAPPELLETTI ACCESO A LA JUSTICIA DE LOS CONSUMIDORES 119

otro lado, renunciar a la libertad fundamental del mer- creci~nte, po~ ejemplo, del GATI y de otros organis-
cado, entorpeciéndola mediante una multitud sofocante mos InternaCionales, o en particular de la Comunidad
de normas y reglamentos destinados, sobre todo, a vol- Económica Europea (a este respecto me agrada recor-
verse obsoletos pronto, y por tanto, dañinos para los dar que el 21 ~e septiembre de 1990 entró en vigor el
consumidores no menos que para los productores, en la reglamento anntrust de la CEE, obligatorio para los
rápida evolución de la economía y, en consecuencia, de do~e .Paíse~ . .del. Merca~o Común). Este es un aspecto de
la demanda y la oferta. la dimension Internacional" o "transnacional" del dere-
Es por esto que una sabia política de protección de cho y la justicia, que -junto con la "dimensión consti-
los consumidores, lejos de ser un instrumento de dis- tucional" .<encaminada esencialmente a la garantía de
torsión del mercado, es hoy, al igual que la política di- nuestras. . l!bertades) y a la "dimensión social" (que tiene
rigida a asegurar la libre competencia, un instrumento el proposlto de asegurar una mejor distribución de la
indispensable para garantizar la libertad efectiva del igualda~ de oportunidades)- representa, a mi juicio, la
mercado. En efecto, una sabia política de protección de tendencia evolutiva fundamental del derecho en las so-
los consumidores tiene por objetivo restablecer el equi- ciedades contemporáneas más desarrolladas2.
librio perdido, devolviendo al consumidor la capacidad La protección de los consumidores es un tema que
efectiva de elección que sirve, justamente, de guía y de no puede ser ya desatendido por las legislaciones mo-
estímulo para el productor, asegurando así la eficiencia derna~, i~~luso ~ nivel constitucional. Por ejemplo, la
de la economía en el interés común 1• ConstituCion brasileña de 1988 le ha dedicado numero-
Y ésta es verdaderamente la fascinante paradoja de sas no~mas de gran interés inclus.o para el observador
nuestra temática: esto es, el hecho que precisamente extranJero. Esto ~? es de sorprende; si se tiene presen-
para asegúrar la libertad del mercado, se hacen necesa- . te que la proteccion de los consumidores, y en general
rias las intervenciones normativas, administrativas y ju- la tutela de los que se han llamado derechos o intere-
diciales equilibradoras, ya sea sobre · el plano de la ses "difusos" -entre los cuales se encuentra también la
protección de los consumidores como en el de la políti- protección del ambiente- caracteriza a las Constitucio-
ca en materia de competencia. Por otra parte, toda in- nes más modernas, a las que en la última posguerra se
tervención asume dificultades particulares en el cuadro 1:~ ~a llamado "Co~stituciones de .la segunda genera-
del carácter cada vez más vasto y multinacional de la CI_?ll . ~o. es casüah?~d que un hbro publicado este
economía contemporánea, por lo que _nuevamente se ano se Intitule The Czvzl War on Consumer Rights4. "Gue-
pone particular atención en la conveniencia de no rra civil" puede ser una exageración, pero en verdad
crear diversidades artificiosas e innecesarias, tales que
2 Cfr. lo~ tres se~~os precedentes, y mi estudio "Appunti per una
constituyan obstáculos al comercio internacional, obstá- fenomenolog¡a della gmstlZla nel XX secolo", en Stwli in onore di Enrico Tullio
culos que terminarían por dañar, en último análisis, a Liebman, vol. I, Milano, Giuffré, 1978, pp. 153 ss.; en traducción española
los propios consumidores. ''Ap_u::¡tes para una fenomenología de la justicia en el siglo XX", Revista
jwlu:ial. Corte Suprema de justicia, San José Costa Rica, XIII, núm. 45, 1988,
De ahí deriva la exigencia moderna de estructuras, pp. 24 SS. .
incluso políticas y normativas, de nivel transnacional o 3 La Constitución italiana de 1949 no menciona jamás a los consumidores.
Pero el articulo 32 habla de un derecho a la salud de alú la
inclusive mundial, como lo confirma la importancia "constitucionalización", potencial al menos, de estos derechos dcl consumidor
que son relativos a la salud. Cfr. Ferrara, Rosario; "Consumatore (protezione
1 Véase por ejemplo el excelente estudio de Lawlor, Eamon; Individual del) nel diritto amministrati.vo", Digesto. Discipline pubblicistiche, 4a. ed., Torino,
Choice and Higher Growth. The Aim of Consumer Policy in the Single Market, UTET, ~988, p. 515, en la p. 520.
Document of the Conunission of the European Communities, Luxembourg, 4 Dnvon, Lawrence E. y Schmidt, Bob; The Civil War on Consumer Riglús,
2nd ed., 1989, especialmente la p. 57. Berkeley, Cal., Conari Press, 1990.
120 MAURO CAPPELLETTI ACCESO A LA JUSTICIA DE LOS CONSUMIDORES 121

las profundas y gigantescas transformaciones de la eco- La Constitución brasileña es ejemplar también a es-
nomía -producción, intercambio, consumo de masas- te r~~pecto; ella da cuenta de esta grandiosa transfor-
han conducido a la necesidad de abandonar los esque- macion, proclamando al final de sus normas iniciales
mas tradicionales, esencialmente individualistas, y en (título II, sobre los "derechos y garantías fundamenta-
cuanto tales totalmente inadecuados, del derecho sus- les") que "la promoción de la defensa de los consumido-
. tantivo y procesal en esta materia. res"· es un deber fundamental del Estado moderno .
El hecho es que, como escribe un experto francés 5 , Empero, si mi interpretación no es errónea, también
entre vendedor y adquirente no se establecen ya actual- son relevantes otras normas de la misma Constitución
mente relaciones de carácter tradicional, de individuo a c.omo la que di~pone que el mandado de seguranfa colee:
individuo; hoy, los bienes y servicios son productos, la t~Yo puede ser Interpuesto, entre otras, por "las asocia-
más de las veces "a la cha1ne" y son distribuidos en Ciones legalmente constituidas y que tengan ál menos
mercados siempre más ·vastos, con frecuencia de carác- un año de estar en actividad, en defensa de sus miem-
ter transnacional, y es del todo absurdo pensar que los bros o asociados" (artículo 5, LXXIII).
esquemas tradicionales del proceso de parte -el "Zwei- Me parecen de relevancia directa o indirecta tam-
bién la institución de la acción popular (artículo 5,
parteienprozess"- puedan permitir al consumidor aisla-
LXIII) para la protección del ambiente; la norma que
do hacer valer eficazmente sus propios derechos frente introduce el derecho a la salud entre los derechos so-
a los gigantes de la .economía moderna. ciales (artículo 6, pero también los artículos 196-200,
N u estro joven y brillante amigo Carlos Roberto donde se define la salud como "derecho de todos" y
Barbosa Moreira ofrece un dato cuantitativo sobre esta "deb~r del Estado"); la norma que incluye, entre las
revolución en las relaciones económicas. Remitiéndose funciones del ministerio público, la de la defensa de los
a un estudio publicado en la Harvard Law Review y "intereses sociales" (artículo 127), así como la "acción ci-
reimpreso por el Colegio holandés Hondius, nos re- vil pública para la protección del medio ambiente y de
cuerda que hoy en algunos .países, más del 99% de los otr~s intereses difusos y colectivos" (artículos 129 III),
contratos no tienen ya el carácter de encuentro entre teniendo presente, por otro lado, que, muy oportuna-
voluntades individuales, tratándose en cambio de con- mente, se dispone también que el ejercicio de dicha ac-
tratos standard, celebrados habitualmente sobre la base ción pública "no impide la acción de los demás sujetos
de cláusulas generales de adhesión6 • legitimados" (artículo 129, 1).
Sobre el tema específico de la defensa de los consu-
5 Bihl, Luc; "La loi du 5 janvier 1988 sur l'action collective des midores y del ambiente vuelve el artículo 170 VNI, re-
organisations des consommateurs", en Gazette du Palais, 1988, p. 268. Véase ferente a los principios generales de la actividad
también infra, nota 33. Cfr. ya Ghidini, G.; Consumer Legislation in Italy, New
York, Nostrand Reinhol, 1980, especialmente el excelente capítulo 7, páginas económica, mientras que el artículo 235 se propone es-
92 SS. pecíficamente establecer que corresponde a todos el
6 Barbosa Moreira, Carlos Roberto, "Prote¡;Ao ao consumidor e condi~oes
gerais dos centrados", en ADV, 1989, pp. 405 ss., en p. 406, nota 3. Véase
derecho a un medio ambiente "ecológicamente equili-
también van Mebren, A.T.; 'The 'Battle of the Forros': A Comparative View", brado", por lo que se enuncian una serie de deberes de
en 38 Am. joumal of Comparative Law, pp. 265 ss. (1990). Von Mebren hace intervención pública dirigidos a asegurar "la . efectivi-
notar de qué manera el carácter bilateral ("two-sided'~ del esquema tradicional
del contrato no responde ya a la realidad en los contratos de adhesión y en
dad" de estos derechos (artículo 235, 1). Es de ñotarse
los basados en "standard forros", o sea, en los contratos resultantes "from mass el he~ho .~e que, a sól~ do.s años de la expedición de la
production and mass distribution", en los cuales se manifiesta en cambio una Constitucion, y en aplicación de la misma, ya ha sido
estructura "unilateral" ("one-sided"); op. cit., pp. 265-66.
aprobado por el Parlamento brasileño, y entrará en vi-
122 MAURO CAPPELLETII ACCESO A I.A JUSTICIA DE LOS CONSUMIDORES 123

gor en unos cuantos meses, un sofisticado "Código de el producto resulta defectuoso, no tendrá sino un "frag-
defensa del consumidor", en cuya redacción han partici- mento" del daño total causado por el "mass-wrongdoer".
pado, junto con otros, los eminentes amigos procesalis- Además, mientras el productor se encuentra habi-
tas Ada Pellegrini Grinover y Kazuo· Watanabe7 • tualmente bien organizado, jurídicamente bien informa-
La inclusión de nuestra temática en la Constitución do, y es típicamente un "repeat player" (en el sentido
brasileña, así como en otras Constituciones recientes, de que una controversia judicial no será para él un
según veremos, no puede causar sorpresa. En efecto, episodio aislado que lo encuentre desprovisto de infor-
son evidentes las razones que hacen de gran importan- m.ación y experiencia}, el consumidor, en cambio, se
cia y actualidad, aunque también de extrema delicadeza halla aislado y es un litigante meramente ocasional, no
y dificultad, una eficaz protección de los consumidores habitual, y naturalmente renuente a un enfrentamiento
en las sociedades modernas; de ahí la comprensible con un poderoso adversario. Conviene subrayar que su-
tendencia de las Constituciones más avanzadas a abor- fren sobre todo esta desigualdad los "ciudadanos de las
dar esta temática. clases sociales menos acomodadas y culturalmente me-
Ahora examinaré las razones de esa importancia y nos preparadas", porque son los "mayormente expuestos
actualidad de nuestro tema, limitándonos, por otro la- a las políticas agresivas de la empresa moderna"8 •
do, esencialmente a los aspectos procesales- de acceso Y aunque alguno de los consumidores tuviera el va-
a la justicia judicial- y basándome en los resultados de lor de poner en marcha la máquina de la justicia, los
un análisis comparativo del tema mismo, con especial resultados, según los esquemas tradicionales individua-
listas del derecho procesal, serían prácticamente irrele-
consideración de la situación en Europa y particular-
vantes, y ciertamente serían incapaces de actuar como
mente en la Comunidad Europea, que como se sabe
di~uasivos para el productor o el distribuidor. Esto per-
bien, agrupa hoy a doce países que suman un total de
mite comprender por qué es un defecto fundamental
más de 320 millones de ciudadanos, que se han con- que los intentos, interesantes incluso9 , de resolver el
vertido en 340 con la unificación de Alemania. proble.ma de la tutela de los consumidores lo hagan
exclusivamente en el plano de un procedimiento sim-
Il. LAs NECESARIAS METAMORFOSIS DEL DERECHO PROCESAL:
. plificado de "small claims". El hecho es que, vista co-
NUEVAS "SOLUCIONES" PARA LA PROTECCIÓN DE LOS
rrectam~nte, la. "causa" del consumidor es un agregado,
CONSUMIDORES en ocasiones gigantesco, de "small claims" potenciales,
Como se sabe, la dificultad del tema radica en el por lo que únjcamente puede ser resuelta de manera
hecho de que, en las sociedades industriales modernas, eficaz com? "causa gig~nte" y n<? como "causa pequeña".
el consumidor es titular de un derecho que no es otra Se ha Impuesto asi la necesidad de revisar a fondo
cosa sino un fragmento de un derecho "difuso" más vas- los esquemas tradicionales de la tutela jurisdiccional,
esq~emas esencialmente individualistas y como tales, ya
to. Frente a la producción y circulación "de masa" de
los bienes, el mismo tipo de producto se halla destina- no Idóneos para un sistema económico en el cual "el
equilibrio entre los proveedores y los consumidores" ha
do a muchos consumidores, cada uno de los cuales, si
a Así, con razón, FerraJra, op. cit. supra nota 3, p. 5I8.
Cfr. Barbosa Moreira, Carlos Roberto; "Boas novas para o consumidor",
7
9 Como aquéllas, de las cuales informan, por ejemplo, para Bélgica
en jornal do Brasü, 13 de agosto de 1990, p. 9; id., op. cit. supra nota 6, p. Storme, .~· y De~eulenaere, B.; "Innovati.ons in the Judicial and
406. El texto del Código fue publicado en el Diario Oficial. República Extra-Judicial Resolut:J.on of Consumer Disputes in Belgium", en 36 Am.
Federativa del Brasil, 12 de septiembre de 1990, suplemento al núm. 176. journal of Comparative Law, pp. 217 ss. (1988).
MAURO CAPPELLETTI ACCESO A LA JUSTICIA DE LOS CONSUMIDORES 125
124

desaparecido totalmente a favor de los primeros, a cau- Por otro lado, es posible que las mencionadas razo-
sa de la radical transformación en las condiciones del nes del escaso éxito en Europa de esta solución no se
mercado 10 • Se ha hecho así necesaria una profunda apliquen en la misma medida al Ministerio Público
"metamorfosis" del derecho procesal 11 , para evitar que brasileño, especialmente despúes de que se garantiza su
los "derechos difusos", que han ido asumiendo una im- independencia, y además en vista del hecho de que se
portancia fundamental en l~s sociedades av~nzadas, han constituido secciones especializadas en materia de
permanezcan prácticamente pnvados de protección. intereses difusos en el ámbito de las oficinas del minis-
Se han experimentado así varios modelos de "nue- terio público de varias ciudades brasileñas. Quede bien
vas. soluciones"; nuevas en el sentido de que han ido claro, empero, que la independencia y la especializaci6n son
sustituyendo a las soluciones tradicionales, como aq~~­ las dos condiciones absolutamente necesarias para el
lla según la cual todo sujeto puede comparecer ~n JUI- éxito de la solución examinada aquí.
cio sólo para la defensa de su propio derecho, mientras Otra solución consiste en instituir nuevos órganos
que los efectos del juicio sólo pueden extenderse a las públicos especializados como el ombudsman de los consu-
partes de la causa ("res judicata tertiis neque prodest midores en Suecia (1970), Noruega (1973), Dinamarca
neque nocet")1 2 • •~ (1975) y Finlandia (1978), el Director of Fair Trading
Varios modelos se han presentado a la atencion del en Inglaterra ( 1973), la Environmental Protection
análisis comparativo: un primer modelo es aquél con Agency (EPA) y la Consumer Product Safety Commis-
base en el cual los intereses difusos se consideran como sion 13 en los Estados U nidos, etcétera. Aquí ya no hay
"públicos", y se atribuye al Ministerio Público la legiti~ un problema de falta de especialización, y en realidad
mación de ejercer acción en juicio para su defensa. SI los resultados han sido, en conjunto, bastante satisfacto-
interpreto corre~tamente, ~1 artículo . ~ ~9 III . de la rios; queda, sin embargo, un grave problema, y es que
Constitución brasileña permite esta posibilidad. Sin.em-
una· proliferación de "administrative agencies" puede re-
bargo, en Europa esta solución no ha resultado ser
cargar el aparato del Estado, aumentando la burocra-
muy eficiente, y esto por varias razones, incluyendo el
cia, con todos los riesgos y males que provienen del
hecho de que con frecuencia el Ministerio Público ~o
posee la independencia ni la especialización necesana "Big Government" moderno y de la "overregulation" 14•
Subsiste también la circunstancia, constatada en va-
para ser eficaz campeón de estos J?te.reses ~u~vos, los
cuales implican muchas veces conocimientos e Informa- rios países, de que en ocasiones estos organismos públi-
ciones de naturaleza económica, comercial, industrial, tec- cos terminan por ser "capturados", psicológicamente, si
nológica (también química, ecológica, sanitaria, etcétera). no es que también económicamente, por los mismos
centros de interés que deberían controlar; además, tien-
10 Cfr. Alpa, G.; "Consumatore (protezi.one del) nel diritto civile", en Digesto
delle discipline privatisticJu:, Torino, 1988, pp. 542 ss., ~n la p. 546. 13 Sobre la creación en 1973 y los desarrollos, bastante contrastantes, de la
Cfr. mi trabajo "La protection d'intér€ts collectifs et de gro u pe. dans le
11 CPSC en el ámbito de la Consumer Product Safety Act norteamericana de
proces civil. Métamorphoses de la procéd~e ci~~",. en ~ internatwnale de 1972, véase Joerges, Christian; "Le 'Consumer Product Safety Act' américain
droit comparé, 1975, p. 571 ss., véase también Ghidini, op. at. supra nota 5, PP· et sa mise en oeuvre par la 'Consumer Product Safety Commission"', en Revue
93-102. Cfr. ya el estudio pionero de Vignocchi, Gustavo; "ll _proble~ de~ internationale de droit comparé, 1988, pp. 7-37.
tutela degli interessi diffusi nel quadro di enti, rag.gr1-':ppamen~ e o~~entl H Sobre los defectos y distorsiones de un exceso de reglamentación
a sfondo economico", en Atti del XIII Convegno dJ scumza dell ammmutraz~ne, administrativa de la materia relativa a la protección de los consumidores,
Rilevanza e tutela degli interessi diffusi: modi e forme di individuazione e protezwne véase, por ejemplo, Ferrara, op. cit. supra nota 3, p. 522 ss.; más en general,
degli interessi deUa colletivita, Milano, Giuffré, 1977, pp. 217-'i'6. Pertschuk, M.; Revolt Against Regulation. The Rise and Pause of the Consumer
12 "La cosa juzgada no favorece ni perjudica á los terceros". Movement, Berkeley, University of California Press, 1982.
126 MAURO CAPPELLETII ACCESO A LA JUSTICIA DE LOS CONSUMIDORES 127

den frecuentemente a perder el "celo" que es más fácil Esta solución posee ventajas evidentes: la acción de
encontrar en las organizaciones privadas. las asociaciones puede superar los inconvenientes que
Surge, así pues, el tercer modelo, el que se ha lla- derivan de la débil naturaleza del litigante aislado, cu-
mado actor "ideológico": personas y organizaciones pri- yo recursos puede multiplicar; también puede hacer
vadas a las cuales, por disposición legislativa, se ampl~a económicamente accesible el proceso, en cuanto permi-
la legitimación para ejercer acción no sólo por el propw te hacer valer conjuntamente los derechos del grupo. Si
derecho, pero también en favor del "derecho difusc·" de luego se le otorgan al juez facultades inhibitorias, es
categorías enter~s, de grupos, clases de personas. posible superar también la otra "debilidad", lamentada
Es así como en Alemania y Austria se ha configura- con frecuencia, de la tutela judicial, es decir, el hecho
do la "Verbandsklage", la acción de las asociaciones, es- de que ésta interviene sólo ex post, cuando ya ha ocurri-
pecialmente en materia de protección de los do el ilícito. Se tiene además la ventaja de la especiali-
consumidores 15 • Como lo advierten los autores alema- zación, aunada a la "motivación" -el "celo"- de que
nes, se tiene aquí, sólo en los casos previstos por la ley, con frecuencia carecen los organismos públicos. Un
una excepción al principio tradicional por el cual la le- problema que plantea esta solución es, sin embargo, el
gitimación para proceder judicialmente correspo?de só- hecho de que sólo puede ser eficaz en el países en los
lo a quien actúa en defensa de un derecho prop1o y no que las asociaciones son fuerü~s, política y económica-
en favor de "allgemein-und Gruppen interessen" ("inte- mente, y que no es el caso, por ejemplo, de Italia 18 •
reses generales y de grupo")1 6 • Existe después el inconveniente de que, por razones
Una solución similar fue adoptada en Francia por no carentes de justificación, las asociaciones legitimadas
la "Loi Royer" de 1973, donde se habla de action collec- para ejercer acción por el grupo deben cumplir deter-
tive. La Loi Royer ha sido modificada por la ley 88-14 minados requisitos, y tener tiempo de haberse constitui-
del 5 de enero de 1988 17, la cual, si bien recibe en do, la mayoría de las veces se trata de años (un
apariencia la interpretación restrictiva adoptada en ejemplo de este límite temporal no irracional puede
1985 por la Cour de Cassation, confirma, sin embarg~, la verse en la previa existencia, durante un año cuando
legitimación de las asociaciones que posean determina-
das características, para solicitar al juez penal y civil 18 Este es un aspecto deplorable del "gap" Norte-Sur. en Europa. Como
que ordene a la parte demandada, incluso bajo amena- escribe Lawlor, op. cit. supra nota 1, pp. 53-54, "the Luxemburg Consumers'
Union has more members than the Italian and Portuguese organizations
za de astreinte, la cesación de actividades ilícitas o tam- combined; the Belgian association has more than 16 times the membership of
bién la supresión de claúsulas contractuales ofensivas. the Greek one; more than 2.3 million people belonging to the organizations
Además, la ley comentada permite a la asociaciones in- of the northern countries, while in the south the total membership is less than
66000". Como observa justamente el autor, también con base en el "Report on
tervenir en procedimientos que impliquen intereses de Group Actions" eláborado por el European Consumer Law Group, "support
los consumidores; se prevé también la posibilidad de from consumer associations is one way of reducing the disadvantage [of the
consumer vis-a-vis the producer]: the harder it is to obtain that support, the
que el juez ordene a la parte vencida dar publicidad more doubtful is true equality before the law" (op. ult. cit., p. 54).
adecuada a la sentencia. Se agrega el hecho de que en Italia, a diferencia de lo que ocurre por
ejemplo en Francia, donde la legitimación de la asociaciones se admite en una
15 Véase por ejemplo la ley del 9 de diciembre de 1976 sobre las claúsulas gran gama de asuntos, son raras las hipótesis en las cuales las leyes aceptan
estándar en los contratos; para mayores referencias cfr., entre muchos, tal legitimación, como justamente lamentaba ya Vignocchi, op. cit. supra nota
Rosenberg, L. y Schwab, K.H., Zivilprozessrecht, 14a. ed., München, Beck, 11, p. 264, donde se sugería un posible conflicto con la norma constitucional,
1986, p. 254. en particular con el artículo 2 de la Constitución. En la p. 265 el autor
16 Véase op. et loe. ult. cit. hablaba de una ''laguna" del ordenamiento italiano, por haber "subvaluado y
17 La Ley 88-14 puede verse en ].C.P., 19~8, III, 61052; un excelente con frecuencia también ignorado" la existencia y la importancia de los
comentario es el de Bihl, Luc, op. cit. supra nota 5, pp. 268-71. intereses colectivos o difusos.
128 MAURO CAPPELLETTI ACCESO A LA JUSTICIA DE LOS CONSUMIDORES 129

menos, de las asociaciones cuya legitimación está· pre- se" o agrupación de miembros de la misma que el juez
vista en el artículo 5, LXX, de la Constitución brasile- considere "adecuadamente representados", puede ser
ña, como ya se dijo arriba; he sabido, P?r otro ~ad_o, autorizado por éste para ejercer acción por la clase en-
que el nuevo Codigo de defesa do consun:zdor brasden? tera (esta es una importante diferencia respecto de la
prevé la posibilidad de que el juez renuncie a este requi- class action prevista en el Codigo brasileño). Además, el
sito, pero esto no es posible en Europa). daño resarcible no será solamente el de las partes pre-
Viene a hacer falta así aquella flexibilidad que en sentes en el juicio, sino que puede incluir todo el daño
ocasiones puede;! ser esencial en esta materia, esto e~, la "causado" por el adversario.
posibilidad de constituir de manera pronta y fleXIble, Se trata de una solución extremadamente audaz, en
agrupaciones espontáneas ad-hoc, para casos específicos conflicto con una concepción formalista y rigurosa de
que impliquen a categorías o clases de personas. algunos de los principios fundamentales del derecho
Otro problema grave con el que topan frecuente- procesal: como el principio según el cual los efectos de
mente las demandas de las asociaciones se conecta con la resolución judicial pueden extenderse sólo las perso-
la concepción tradicional del resarcimiento de lo~ da- nas debidamente notificadas, y cuando menos "presen-
ños, un tema en el cual está profunda~ente enraizada tes" de jure en el proceso. Esto implica nada me!los que
la visión individualista. Para hacer efectiva la tutela de el derecho fundamental de defensa, el "right to be
los intereses difusos, el resarcimiento debería extender- heard": es por tanto comprensible que los ordenamien-
se al agregado del daño 11 Causado" por el "mass-wrong- tos de muchos países, inclusive de la familia del Com-
doer", y no sólo al daño "sufrido" por las partes en la mon Law, hayan tenido serias dificultades para acoger,
causa. La indemnización debería distribuirse luego en- sin importantes modificaciones, la solución de las accio-
tre los miembros del grupo, incluso a los que no hayan nes de clase.
estado individualmente presentes en el proceso; debería Sin embargo, sigue siendo cierto -y debe decirse
destinarse, además (como puede ocurrir, según p~rece, claramente a todos cuantos muestran un apego excesivo
conforme al nuevo Codigo brasileño), a fines relativos a a los esquemas y principios tradicionales- que la viola-
los intereses o valores implicados en el proceso ~la así ción más grave e inaceptable sería justamente la de de-
llamada "fluid recovery"). Pero, ya sea en Francia, . c;n jar, de hecho, sin defensa a los "nuevos derechos", los
Alemania o en otras partes de Europa, esta extens1on derechos colectivos o difusos, y no hay duda de que la
de la indemnización del daño al daño total "causado" class action tiene potencialidades de las que carecen, en
ha resultado ser~ hasta ahora, dificil si no iínposible 19 • parte al menos, todas las demás soluciones. Me parece
Estas dos gra~es limitaciones de la solución median- inevitable tener que encontrar un compromiso entre los
te las "acciones de las asociaciones" son superadas en principios tradicionales, que no deben repudiarse tran-
ocasiones por el model~ prevalecie~te .en los Estados quilamente, y las nuevas exigencias de la justicia20 •
U nidos, o sea, la class actzon, en los terminos en que ha Por otra parte, debe reconocerse que el modelo de
quedado reglamentada después de la reforma de 1966 la class action se puede prestar a abusos -como ha de-
a la Rule 23 de las Federal Rules of Civü Procedure. Por
mostrado ocasionalmente la experiencia norteamerica-
un lado, la class action no requiere la existencia de aso-
ciaciones preconstituidas. Cualquier "miembro de la cla- 20 Véase· Cappelletti, M./Garth, Bryant; "Finding an Appropriate
Compromise: A Comparative Study of Individualistic Models and Group
19 Véase, por ejemplo, Cappelletti, M./Garth, Bryant y Trocker, Nicolb; Rights in Civil Procedure", en Civil justice Q:p,arterly, 1983, pp. 111 y ss.
"Access to Justice. Variations and Continuity of a World-Wide Movement", en Interpreto en sentido análogo a Vignocchi, G., op. cit. supra nota ll, pp.
46 Rabels Zeitschrift, p. 664, a p. 684, (1982) y las referencias ahí indicadas. 275-76.
I30 MAURO CAPPELLETTI ACCESO A lA JUSTICIA DE LOS CONSUMIDORES I3I

na- y que para poderlo introducir en los sistemas de no, aunque personalmente no haya sufrido daño, contra
Civil Law serían necesarias adaptaciones de improbable actividades ilegales de contaminación de la atmósfera).
aceptación, incluso a nivel de la abogacía. E~ particu- U na reforma de 1989 a la Constitución portuguesa
lar, es difícil, si no imposible, pensar en un sistema de prevé la misma posibilidad, en particular en caso de
class action sin el poderoso incentivo para los abogados, actividades {iañinas respecto a la "salud pública, la de-
que en los Estados U nidos consiste en la posibilidad de gradación ambiental o el patrimonio cultural" (artículo
los contingent fees, es decir, en una participación del 52, reformado, de la Constitución, para cuya aplicación,
abogado vencedor en las utilidades de la causa21 • sin embargo, será necesaria la intervención legislativa).
Por otra parte, ciertos desarrollos jurisprudenciales, en N o pocos estudiosos, entre los que se encuentra el ale-
su mayor parte injustificados y de lamentarse por su carác- mán Hein Kotz, han expresado la opinión de que la
ter formalista cuando no decididamente discriminatorio acción popular, con la cual queda abolida toda restric-
respecto de los litigantes "menores", han puesto también ri- ción a la legitimación para ejercer acción, sería la solu-
gurosos límites a la class action en los Estados U nidos22 • ción óptima para la defensa de los intereses difusos.23
Un último modelo está constituido por la acción po- También nuestros ilustres amigos, el profesor_ uruguayo
pular. Aquí .se ha su:p_rimido todc: límite a 1~ l~~itima­ Adolfo Gelsi Bidart24 y el profesor brasileño José Carlos
ción para eJercer acción; cualquiera puede Iniciar un Barbosa Moreira25 -que se encuentran seguramente
juicio para la tutela de intereses colectivos o difusos. entre los mayores procesalistas de nuestra época- han
Esta solución se encuentra, por lo menos en materia de hecho juicios bastante favorables a esta solución. Pero
protección del ambiente y del patrimonio histórico o yo comparto sólo en parte esta autorizada opinión.
cultural, en la Constitución brasileña (art. 5, lXXIII), y,
en casos esporádicos está establecida expresamente en 23 Véase Kotz, H.; "Public Interest Litigation: A Comparative Survey'', en
M. Cappelletti (ed.), Access to justice and the Welfare State, .Alphen aan den
ley, también en Europa (por ejemplo, en una ley italia- Rijn/Bruxelles/Stuttgart/Firenze, Sijthoff/Bruylant/Klett Cotta/Le Monnier,
na de 1967, que legitima a cualquier ciudadano para I98I, PP· 85 y SS.
Según este autor, "the tendency to lower standing barri.ers, will cometo
demandar la anulación de permisos de construcción its logical conclusion when the law of standing is abolished altogether" (id.,
concedidos de manera ilegal por la administración pú- p.llO).
blica) y en los Estados Unidos (por ejemplo, la Clean 24 Véase Ge1si Bidart, Adolfo; De derechos, deberes y garantfa.s del Hombre
Común, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1987, p. 343
Air Act de 1970 permite la acción de cualquier dudada- 25 Véase, entre varios escritos en la materia del insigne autor, "A ~o
popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos
21 Para un análisis de los obstáculos que la introducción de la class ac~i?n chamados 'interesses difusos'", en Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, vol.
encuentra en los sistemas de Civil lAw, véase Cappellletti, Mauro; The Judteial IV, Milano, Giuffre, 1979, pp. 2673 y ss; id., "A pro~o jurídica dos
Process in Comparative Perspective, Oxford, Clarendon Press, 1989, pp. 294 y interesses coletivos", en Rev. brasileira de direito processual, 1980, pp. 13 y ss.
ss.; véase también las notas 45 y 46, infra. Conviene decir que, no obstante, el propio autor pone en guardia contra los
22 Véase op. ult. cit., pp. 290-94. Lo que se dice en el texto vale sobre todo "peligros" de la ampliación de las posibilidades de acción, y considera
para los tribunales federales. Con la sentencia Zahn v. Int'l Paper Co., 414 imprescindible establecer restricciones y sanciones a las acciones temerarias
U.S. 291 (1973), la Corte Suprema de los Estados Unidos decidió que la (op. ult. cit., pp. I9-20; véase también el primer trabajo arriba citado, en las
"clase" debía estar compuesta únicamente por miembros que tuvieran cada pp. 2684 y s., 2690).
uno un "amount in controversy'' no inferior a 1O 000 dólares; actualmente ese Una autorizada opinión .negativa sobre la solución de la actio popularis
límite llega a 50 000 dólares. Evidentemente, las causas de los consumidores fue manifestada frecuentemente en Italia por Vignocchi, op. cit. supra nota 11,
quedan casi siempre excluidas. Véase, entre muchos, Yeazell, Stephen C.; pp. 22I-23, 260-6I, 265, con referencia a una toma de posición núa en el
"Collective Litigation as Collective Action", en University of Illinois Law Review, mismo sentido. Para Vignocchi, la mejor solución y la "más segura" consiste en
1989, pp. 43 y ss, en pp. 56-57. el reconocimiento de la legitimación de ejercer acción a "entes y agrupaciones
También como consecuencia de esto, mientras en 1973 estaban asociativas provistas de requisitos" determinados por la ley (o
pendientes 3 '756 class actio·ns federales, en I987 .sólo lo estaban 1 421. Id., p. excepcionalmente constatados "con un mínimo de d.iscrecionalidad", por el
60, nota 42. juez). op. ult. cit., PP· 226-27, 265, 268 y SS.
132 MAURO CAPPELLE'ITI ACCESO A LA JUSTICIA DE LOS CONSUMIDORES 133

Desde hace años he manifestado serias dudas sobre la solución judicial del problema de la protección de
la eficacia de esta solución, vista como solución general los consumidores, y de los derechos difusos en general.
y no limitada a una materia específica. Considero, en
efecto, que la solución de la acción popular, muy útil y 111. ALGUNOS DESARROLLOS RECIENTES
bastante simbólica en ciertos casos límite, como en el Después de mencionar los resultados y propuestas
de la protección de bienes culturales y artísticos, compor- del Proyecto florentino, concluido hace casi un decenio,
ta, sin embargo, el riesgo de una representatividad inade- en el cual participaron una centena de juristas, econo-
cuada de la parte, con el resultado de que el efecto de mistas, politólogos e incluso antropólogos y psicólogos
orientación de las resoluciones jurisdiccionales pueda ser de los cinco continentes 28, y una vez que he ratificado
corrompido, ya que el juez puede justamente quedar pre- la que, a mi juicio, es la validez permanente de las
juiciado por una inadecuada presentación y defensa del conclusiones centrales de ese proyecto respecto al tema
caso de parte de un actor que no representa adecuada- de la protección de los intereses difusos, me correspon-
mente los intereses en cuestión. Sostengo que "un ejército de la obligación de discutir una cuestión: ¿cuáles han
de 'busybodies"' -de intrigantes irresponsables- es, en sido los progresos hechos en los ordenamientos moder-
general, menos eficaz que un número limitado de perso- nos -con particular referencia a Europa- en el últi-
nas motivadas por su participación, así sea sólo de mane- mo decenio? ·
ra fragmentaria, en los intereses del grupo. N o obstante, la respuesta es poco alentadora, al me-
Si, por otro lado, tuviera que resumir en una frase nos por los que se refiere a Italia. Es cierto que la ley
las conclusiones a las· cuales me han llevado años de es- del 8 de julio de 1986, n. 349, ha creado un "ministe-
tudios comparatísticos, no haría otra cosa que repetir lo rio del ambiente", con amplias facultades de dirección y
que he escrito en la ponencia general a los volúmenes de control sobre los problemas ambientales, y que la
del Florence Access to Justice Project 26, o sea, que una so- misma ley ha instituido varios "servicios" (art. 1O) y un
lución eficaz ha de ser "pluralista", esto es, una combi- "Consejo Nacional para el Ambiente" (art. 12), y lo que
nación de varias soluciones integrables entre sí: la quizá es más importante, ha atribuido una forma, así
acción pública del Ministerio Público, en ciertos casos; sea atenuada, de legitimadón para ejercer acción a las
la de organismos públicos especializados; la de asocia- "asociaciones de protección ambiental de carácter nacio-
ciones privadas y de individuos; excepcionalJ.!lente tam- nal" y a las que se encuentren "presentes en al menos
bién la acción popular. · cinco regiones" (art. 13). Estas asociaciones pueden soli-
Siigo considerando que sólo una solución pluralista ar- citar la "acción de resarcimiento del daño ambiental"
ticulada (que es, en efecto, la solución adoptada por el (que por otro lado puede ser promovida sólo por el Es-
Codigo brasileño), podrá superar el escepticismo que algu- tado o por otros entes públicos territoriales); además
nos expertos27 continúan expresando sobre la eficacia de pueden "intervenir en los juicios por daño ambiental y
recurrir a la jurisdicción administrativa para anular los
26 Véase Cappelletti, M. y Garth, Bryant; "Access to Justice: The actos ilegales de la administración pública" (art. 18).
World-Wide Movement to Make Rights Effective. A General Report", en M.
Cappelletti, ed. gen., The Florence Access to justice Project, vol. I, Milano/Alphen 28 Además de los cuatro volúmenes, en seis tomos, del Florence Access to
aan den Rijn, Giuffre/Sijthoff and Nooordhoff, 1978, pp. 3 y ss., a p. 48; en justice Project (citado supra, nota 25), publicados en 1978-79, debe mencionarse
traducción española, Cappelletti, M. y Garth, Bryant; El acceso a la justicia.
el volumen Access to justice and the Welfare State, publicado en 1981 (citado
Movimiento mundial para la efectividad de los dereclws, Buenos All:es, Colegio de
Abogados del Departamento .Judicial de La Plata, 1983. supra nota 22), publicado también en francés Acces a la justice et Etat
27 Véase por ejemplo Alpa, op. cit. supra nota 10, pp. 547-48. Providence, Preface de René David, Paris, Economica, 1984.
134 MAURO CAPPELLETTI ACCESO A LA JUSTICIA DE LOS CONSUMIDORES 135

Pero prácticamente nada se ha dispuesto en materia 94 prevé la posibilidad de una intervención un tanto
de protección de los consumidores, si se excluye el De- atípica (entre otras cosas, porque se halla subordinada
creto del Presidente de la República de 24 de mayo de al consentimiento, siempre revocable, de la persona
1988, n. 224, con el cual se da aplicación a la impor- ofendida por el delito) de entes y asociaciones en el
tante directiva del 25 de julio de 1985 de la Comuni- proceso penal, en la medida que se les haya reconocido
dad· Económica Europea (CEE n. 85/374), que ha ante la ley y con anterioridad al delito, "finalidades de
introducido el criterio de la responsabilidad objetiva del tutela de los intereses lesionados por el delito". Parece
productor por el daño que los defectos del producto bastante probable que las asociaciones de consumidores
causen al consumidor (art. 1 del DPR, que por tanto li- puedan, en algún caso, hacer uso de esta legitimación
bera al damnificado de la carga de probar la culpa del para intervenir en juicios penales. Todavía está justifi-
productor y al mismo tiempo, excluye la posibilidad de cado en buena medida lo que deploraba hace pocos
que este último evada su responsabilidad probando la años, es decir, que en Italia la protección de los consu-
ausencia de negligencia u otra culpa propia). midores es insuficiente, y a tal punto que induce a ha-
Nótese que un proyecto de directiva de la Comuni- blar de· un "vistoso desierto normativo" en este campo 31 •
dad, en vías de elaboración, tiene el propósito de ex-:- Otro evento significativo, siempre a nivel de los
tender el criterio de la responsabilidad objetiva avances nacionales en Europa, está representado por la
también a los "servicios defectuosos"29 (algo que ya ha ley francesa núm. 88-209 del 4 de marzo de 1988, en
previsto el Codigo brasileño). Y se declara nulo además vigor desde el lo. de enero de 1989, la cual, limitada-
"cualquier acto que excluya o limite preventivamente mente a las causas de menor cuantía de competencia
frente al damnificado" la responsabilidad prevista en el
mismo decreto (art. 12). Tratándose de las directivas 31 Así Ferrara, op. cit. supra nota 3, pp. 515-16. Justamente en
consideración del hecho de que "Italia resulta ser, a todas luces, el único gran
comunitarias, esto ya es, o está por serlo, jus commune país industrializado que no se ha atrevido en ninguna forma a intervenir y
para los doce países30; y se trata sin duda de un impor- reglamentar este importante y delicado aspecto de la vida económica", se ha
tante avance en esta materia. presentado al Senado un proyecto de ley, primeramente a iniciativa del
Siempre en Italia, también podría despertar algún Senador Giorgio Nebbia, que propone "Normas para la protección de los
consumidores y de los usuarios" (Senado de la República, X Legislatura, ddl
interés el nuevo código de procedimiento penal, en vi- N. 1628, comunicado a la Presidencia el 9 de marzo de 1989). El ddl prevé,
gor desde octubre de 1989, que en sus artículos 91 a entre otras cosas, la legitimación de las "asociaciones representativas de los
intereses colectivos de los consumidores y de los usuarios", así como la
"legitimación para constituir parte civil en el juicio penal y a ejercer acción en
29 Avant-projet de proposition de Directive sur la responsabilité du fait de
services défectueux, Bruxelles, 25.2.1990, doc. Ser-25-1:XI/4003/89. juicio ante el juez ordinario, a fin de obtener la cesación o inhibitoria de los
comportamientos lesivos de los intereses de los consumidores o usuarios". Sin
30 La directiva ha sido recibida hasta ahora por los siguientes países: Reino
Unido (Consumer Protection Act 1987, c. 43); Grecia (ordenanza B 7535/1077 embargo, nada se prevé en materia de resarcimiento, y mucho menos la
del 31 de marzo de 1988); Luxemburgo (ley del 21 de abril de 1989); acumulación de los daños causados por el comportamiento lesivo. A este
Dinamarca (ley del 7 de junio de 1989); Portugal (decreto-ley n. 383/89 del 6 defecto parece poner remedio, por otro lado, el ddl N.2131, iniciativa del
de noviembre de 1989); y Alemania (ley del 15 de diciembre de 1989). Véase Senador Boato, comunicado a la Presidencia del Senado el 27 de febrero de
54 Rabels Zeitschrifl, pp. 586-87 ( 1990). La directiva, si bien representa 1990, que absorbe prácticamente, sin variantes sustanciales, el ddl N. 1629,
indudablemente un progreso, no carece de deficiencias desde el punto de vista pero que en el art. 2 propone que las asociaciones estén "legitimadas para
de la protección del consumidor. Véase Lawlor, óp. cit. supra nota 1, pp. ejercer acción... ante cualquier autoridad judicial, incluso a fin de obtener la
30-32. Ahora también es importante la propuesta de directiva concerniente a reparación dcl dañ.o"; sería todavía oportuno precisar que se trata del daño
la seguridad de los productos en general, la cual puede verse en Id., pp. 61 y total "causado" por la actividad ilícita, y no sólo del daño sufrido por la
ss., y comentada en ibídem, pp. 32 y ss; véase también Joerges, Christian; asociación o por sus núembros; además, habría que precisar si tal "fluid
Product Safety Law, Internal Market Policy and the Proposal for a Directive on recovery" puede, a falta de su asignación integral a los sujetos lesionados,
General Product Safety, Florence, European University Institute (EUI Working constituir un fondo utilizable para fines generales de tutela (información,
Papers), 1989. educación, etc.) de los consumidores.
136 MAURO CAPPELLETTI ACCESO A LA JUSTICIA DE LOS CONSUMIDORES 137

de los tribunaux d'instance, modifica el nuevo Code de pro- este propósito hay que destacar que antes del Acta Uni-
cédure civile, atribuyendo al juez, junto a la facultad de ca Europea de 1986, que ha traído importantes refor-
expedir un mandato de pago, también la facultad de mas· al Tratado de la CEE, la Comunidad,
"injonction de faire" (riuevos artículos 1425-la9 del có- interpretando de manera creativa algunas normas un
digo), facultad que en ciertos casos puede volverse bas- tanto vagas del Tratado original35, había extendido -con
tante útil al consumidor32 • Lo que es significativo en el apoyo del Tribunal Europeo de Justicia- la propia
esta reforma es el abandono del antiguo principio nemo competencia a .la materia de los consumidores. Tal am-
praecise potest cogi ad factum, con la posibilidad· entonces pliación, como se dice en un memorándum (Com. 84-
de una ejecución in natura de la prestación contractual; 692 def.) de 12 de diciembre de 1985 de la Comisión,
es de notarse además una fuerte simplificación del pro- tenía la intención de "expresar la preocupación de la
cedimiento entero. Comunidad por el bienestar de los ciudadanos", preo-
Para completar esta reseña rápida y bastante selecti- cupación de la cual forma parte el intento de superar
va de eventos en el plano nacional en Europa, hay que "los numerosos obstáculos (que) se imponen al consumi-
mencionar la Constitución española de 1978 y la portu- dor que desea hacer valer sus razones en juicio", entre
guesa, con sus reformas de 1982, que han elevado la los cuales se encuentran "los gastos de asesoría y de
protección de los consumidores a principio constitucio- representación legal", pero también "las barreras de ca-
nal (artículos 51 y 53 de la Constitución española y art. rácter psicológico", así como el hecho de que "los pro-
11 O de la Constitución portuguesa; ninguno de ambos cedimientos judiciales (tradicionalmente) se han limitado
cuerpos normativos, sin embargo, prevé formas de pro- al simple resarcimiento del consumidor individual que
cedimiento especiales y legitimaciones específicas en ha ejercido la acción en juicio".
materia de tutela judicial de los consumidores)33 • El memorándum proponía, por tanto, la admisibilidad
En conclusión, sigue siendo cierto, no sólo para Ita- de "una acción colectiva en lugar de un procedimiento sin-
lia, sino también para Francia y otros países europeos, gular", y así, en particular, la acción de las asociaciones de
que las reformas más importantes, más que las iniciati- los consumidores, pero también "una acción colectiva por
vas nacionales, pueden situarse a nivel comunitario34 • A daños, 'class action' que ejerzan una o varias personas por
1
32 Para los detalles, puede verse Christianos, V.; "Injonction de faire et
protection judiciaire du consommateur", en Recueil Dalloz Sirey, 1990, 15e civil, ne correspond plus a aucune réalité économique ou sociale en cette fin
cahier, Chronique. , de XXe &iecle ...", el procedimiento, al contrario, "dans son ensemble, demeure
33 La "Ley general para la tutela de los conswnidores y usuarios11 en vigor elle au stade médieval. S'il veut obtenir réparation du vice caché du produit
en España desde el 13 de agosto de 1984, ha levantado críticas a este acheté dans un' quelconque Mammouth ... le consommateur ... devra a:ffronter
propósito. Véase, por ejemplo, López Sánchez, M.-A.; "La tutela del seul le fabricant japonais, allemand o américain, . ou la multi.nationale. Alors
consumatore in Spagna", en Riv. trim. dir. e proc. civ., 1986, pp. 960 y ss. En que la production, distribution et consom.mation sont depuis plus de vingt ans
la p. 985, el autor lamenta "la ausencia de procedimientos eficaces para devenus des phenomenes collecti.fs, le droit et les sancti.ons demeurent
asegurar la protección de los intereses del conswnidor" y el hecho de que "la strictement individuels". Bihl, Luc, op. cit. supra nota 5, p. 268.
disciplina se remonta a una concepción individualista del problema de la tutela 35 En particular, la norma del Preámbulo del Tratado de la CEE que
del consumidor, y en consecuencia, a la idea de 'defensa' y de acción a establece entre los objetivos de la Comunidad "el mejoramiento constante de
posteriori frente a los abusos de los operadores económicos", así como a la idea las condiciones de vida", idea retomada en el art. 2 C'promover un desarrollo
de una "promoción y de una presencia activa de los intereses de los armómico de las actividades económicas, una expansión continua y equilibrada
consumidores en el cuadro general de la actividad económica". De todo lo ..., un mejoramiento cada vez más rápido del nivel de vida"). Sólo el art. 39
dicho en el texto es necesario hacer parcial excepción de la innovación contenía una referencia a los conswnidores, en materia de política agrícola
introducida en 1989 con la reforma constitucional de la Constitución C'asegurar precios razonables en el suministro a los conswnidores"), mientras
portuguesa, a la cual se ha hecho referencia en el texto (apartado II, supra). que una referencia a los "usuarios" se encuentra en el art. 85 y de nuevo una
34 Todavía en 1988, un especialista fra,ncés lamentaba que, mientras "la fugaz mención de los consumidores en el art. 86 sobre la prohibición de
relation individuelle entre vendeur et acheteur, b;ille que con~e par le code prácticas abusivas y de "daño a los conswnidores".
138 MAURO CAPPELLETTI ACCESO A LA JUSTICIA DE LOS CONSUMIDORES 139

cuenta de un grupo más amplio". La Comisión, en este dores y a sus asociaciones37 . Pero después del Acta Uní-
iluminado y valiente memorándum, reconocía, empero, ca, que como se ha dicho, co~stituye la base para la
que tal tipo de acción "es prácticamente desconocido en construcción del Mercado Unico Europeo a fines de
los ordenamientos jurídicos de la Comunidad". No obs- 199238 la situación esté destinada ciertamente a una
tante, ésta era, según el memorándum de la Comisión impo~nte evolución que, según una interpretación (q~e
de la CEE, la vía por recorrer, como la misma sugería puede esperarse no demasiado optimista) debería conducir
en gran parte sobre la base de lo que ella definía como a la que se ha llamado "la Europa de los ciudadanos"39 .
"la importante obra sobre el acceso a la autoridad judi- Y es sobre todo a causa del hecho que el art. 100
cial [llevado a cabo en el Instituto Universitario Euro- del Tratado ha sido modificado haciendo posible la de-
peo en Florencia], _... texto que representa una copiosa liberación mayoritaria, en lugar de la unanimidad (con
fuente de materiales para los operadores del sector". todos los efectos paralizantes _de la "veto m~ntalit~" pr~­
N o obstante la buena voluntad de la Comisión, las valeciente antes del Acta Unica), en matena de medi-
intervenciones comunitarias en la materia, especialmen- das relativas a la aproximación (o sea a la armonización,
te las relativas al tema del acceso del consumidor a la
justicia, no han sido ciertamente revolucionarias. Aparte 37 Como escribe Lawlor, op. cit. supra nota 1, p. 39, la directiva 84/~40 (en
de la directiva de 1985 sobre la responsabilidad objeti- Offuial journal of the Communities, 250, 1984, p. 17) "confers the ?ght on
consumers and organizations, if they believe they have been ~led _by
va del productor de la cual ya he hablado, las demás advertising, to bring a complaint in _law or _before a competent administrat:J.ve
disposiciones, bastante numerosas, tienen carácter secto- authority ... Most important of all, (1t) proVldes for a reversa! of normal l~gal
practice and allows the courts to put the burden of proof on the a?verttser.
rial, refiréndose la mayoría de las veces a materias par- Consumers who allege they have been deceived do not have to furms~ proof
ticulares36. that the advertiser's claims were false; instead, the courts may requrre the
Entre la masa de materiales normativos comunita- advertiser to prove the truth of the claims. Such an action was to be brought
within the capacity of individual consumers. The courts are also empowered
rios, requiere especial mención la directiva 84/540 so- to halt the publication of a misleading advertisement" .. Otras dispo~cio~es
bre la "publicité trompeuse", la cual presenta aspectos normativas de particular interés, anteriores al Acta Umca, son la. direct:J.va
interesantes incluso en lo relativo al acceso a la justicia, 85/577 sobre los contratos estipulados "en dehors des établissements
commerciaux" (Directive on doorstep sales", Offuial journal of the European
en cuanto otorga un derecho de acción a los consumí- Communites, L322, 1985, p. 31) y la directiva 79/112 sobre e~ et:J.quetado_ de ~os
géneros alimentarios. Después del Acta Unica, pueden menao~e la direct:J.va
36 Pata una discusión de la situación en 1986, véase Bourgoignie, Thierry 87/102 sobre el crédito al consumo (puede verse en el Offuwl joumal of the
y Trubek, David; Consumer Law, Common Market and Federalism in Europe and European Communities, L342, 19~7, p. 4~; cfr. el ~omentario de ~~·
the United States, Berlin/New York, Walter de Gruyter, 1987 (volumen número Patrick, "Dispositions communautarres relat:J.ves au crédit. a la consommat:J.on. la
3 de la serie Integratwn Through Law. Europe and the American Federal directive 87/102 CEE du 22 décembre 1986", en Revue du Marché Commun,
Experience, M. Cappelletti, Monica Seccombe y Joseph Weiler, eds. generales). 1988, n. 316, pp. 219 y ss.); la directiva 88/378 sobr~ la .seguridad ~e ~os
En la p. 189, se lamenta la inadecuada organización de los intereses de los juguetes, etc. Naturalmente, muchas de las n~erosas. directivas comum~
consumidores en el nivel comunitario, la escasa representación de tales en materia de agricultura, transportes y medio a~1e~te pos:en relev~aa
intereses en la estructura de la Comisión, la escasa eficiencia de los para los consumidores. (Un elenco de los pnnapales mtervenaones
procedimientos de consulta de los consumidores, la falta de participación de normativas comunitarias en materia de consumo hasta 1987 puede verse en
los consumidores en el enforcement process y las múltiples inadecuaciones de las Lacroix, A.; "La dimension consommateur dans l'Europe des citoyens et a
.intervenciones comunitarias hasta 1986. En las pp. 148-49, por ejemplo, los l'horizon 1992" en Revue du Marché Commun, 1987, pp. 493 y ss., en las PP·
autores informan que "as of December 31, 1984, the number of directives 497-498; en la ~- 498, se encuentra el elenco de las principales organizaciones
adopted by the Council concerning industrial products was 177. These mainly europeas de consumidores). . .
concern aerosol dispensers, fertilizers, measuring instruments, electrical 38 El Acta Unica puede consultarse en Bollettmo delle Comunita Europee,
equipment, and household appliances, motor vehides, textiles, dangerous and Supplemento 2/1986. . . .
toxic substances ... , cosmetics, and pharmaceutical products ... In the food 39 "La Europa de los ciudadanos" ya había s¡do pr~comzada por los ~efes de
sector, dozens of directives regulate the use of additives, composition of Estado y Gobierno de los países de la ?om~dad en. la reumón en
specific foodstuffs ..., materials and artides intended for contact with Fontainebleau de junio de 1984. Véase LacrolX, Alain, op. cit. supra nota 37,
foodstuffs, and methods of analysis for testing and sampling''. PP· 493 y SS.
140 MAURO CAPPELLETTI ACCESO A LA JUSTICIA DE LOS CONSUMIDORES 141

que con bastante frecuencia es el caso de las normativa "presentar a la propia Comisión opiniones sobre todas
en materia de consumidores) 40 de las legislaciones na- las cuestiones relativas a la protección de los intereses
cionales sobre temas relevantes para "el funcionamiento de los consumidores a nivel comunitario, con particular
del mercado interno". referencia a la aplicación de la política y de las inicia-
Además, el tema específico de la protección de los tivas en materia de protección y de información a los
consumidores, en su mayor parte deducido, no sin con- consumidores"43 •
troversias, de normas no específicas, se incluye ahora Por lo demás, ya antes, dos resoluciones del 25 de
expresamente --:-a la par de la protección del ambiente junio de 1987 del Consejo de la Comunidad habían su-
-entre las competencias de la Comunidad, la cual tie- brayado la importancia de asegurar una adecuada. pro-
ne la misión de asegurar en todos los países miembros tección e información de los consumidores, para realizarse
"un nivel de protección elevado". Hoy se reconoce ge- a nivel comunitario, y la oportunidad de dar "nuevo
neralmente que la "consumer policy" es un elemento ímpetu" a la política de protección d~ los consumidor.es,
esencial para el éxito del Mercado U nico Europeo que así como -esto puede ser aún más Interesante- el tn-
se realizará en 1992 y en verdad existe una liga estre- tento de abatir "los obstáculos" que los consumidores
cha entre el progreso de la empresa comunitaria y el encuentran para hacer valer, judicialmente y de otro
desarrollo de lo que se ha llamado "la Europa de los modo, los propios derechos. El Consejo afirmaba,_ por
ciudadanos", una Europa en la cual debe ser potencia- tanto "el derecho" de los consumidores de obtener la
da la voz de los consumidores 41 • '
reparación por daños sufridos a causa de productos de-
Es así como, mediante la resolución del 17 de di- fectuosos o de servicios inadecuados, ''by means of ra-
ciembre de 198942, ha instituido la Comisión un Conse- pid, effective, and inexpensive procedures", y se hacía
jo Consultivo de los Cotisumidores con la · tarea de un llamado a una mayor participación de la Comuni-
dad en este campo, así como a un papel activo de las
40 Para darse cuenta de la importancia vital de la armonización de las
organizaciones de los consumidores y de otros entes
normativas nacionales en materia de "consumer policy', baste pensar en el
hecho de que el mercado único europeo se ve gravemente obstaculizado por públicos44 •
núles de normas disconformes en los varios Estados miembros. Ha sido
simbólico el célebre caso resuelto por el Tribunal Europeo de Justicia en 1979 IV. EL PLAN DE ACCIÓN TRIENAL PARA LA POLÍTICA DE PRO-
(case 120/78, Cassis de Dijon, en European Court Report, 1979, p. 649). Una
norma alemana prohibía la distribución de bebidas alcohólicas, derivadas de TECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES EN LA CEE
frutas, que no tuvieran por lo menos 32% ·de alcohol, mientJ::as el cassis de
Dijon tenía de 15 a 20%. La Corte decidió que la prohibición alemana no El avance más prometedor es quizá el que deriva
estaba justificada, no comportando ningún beneficio para los consumidores, del "plan de acción trienal para la política de protec-
los cuales podían ser informados del contenido alcohólico sin necesidad de
prohibir la venta del producto, prohibición que obstaculizaba de manera
43 Nótese, por lo demás, que ya en 1973 se había creado un "Co~té
injustificada la libre circulación, en el ámbito de la Comunidad, de bebidas
alcohólicas legítimamente producidas en uno de los Estado miembros. El consultivo de los consumidores" (resolución 73/306/CEE, en Gazzetta Ufficwle
Tribunal advirtió que son aceptables sólo aquella disparidades entre las reglas delle Comunita Europee, L 314/18 del 10 de octubre de 1973), y se había
nacionales de mercado que son "necessary in order to satisfy mandatory instituido en el seno de la Comisión un "servicio" (que sucesivamente se
requirements relating in particular to the effectiveness of fiscal supervision, convirtió en Dirección General), dedicado específicamente a la tc:;mática del
the protection of public health, the fairness of commercial transactions, and ambiente y de la protección de lo~ consll!DÍdores. Después se adoptaron dos
the defence of the consumer" (ibid., p. 649). "programas" para las protección de ~os ~onswñidores, respectiv~entt;, ~n 1976
41 Véase por ejemplo, Lawlor, op. cit. supra nota 1, especialmente el y 1981. Véase, entre muchos, a Micklitz, H.W.; "Consumer Rights, informe
capítulo I en las pp. 7 y ss. y las conclusiones en la p. 60; Lacroix, op. cit. presentado en la Conférence de Strasbourg 10-21 novembre 1989,
supra nota 37, pp. 493 y ss. Pubblicazioni dell'Istituto Universitario Europeo, Firenze, 1989, pp. 5-6.
42 Véase en Gazzetta Ufficiale delle Comunita Europee, N. L 38/40 del 44 Resolución del Consejo 87/C 176?03 del 25 de junio de 1987;. y
10.2.1990. Resolución del Consejo 87/C 176/02 de la misma fecha. En Gazzetta Ulftctale
delle Comunita Europee, C 176/2 del 4 de julio de 1987.
142 MAURO CAPPELLE'ITI ACCESO A LA JUSTICIA DE LOS CONSUMIDORES 143

ción de los consumidores en la CEE, 1990-1992", redac- del consumo", como afirma el plan trienal, exige un nivel
tado ·por el "Servicio Política de los consumidores" en el siempre más elevado de educación de los ciudadanos.
ámbito de la Comisión comunitaria45 • En vista de la Pero la educación debe ir integrada con una nor-
terminación del mercado único europeo en 1992, el mativa eficaz, por ejemplo, en materia de etiquetado de
plan subraya la urgencia de "acelerar las actividades de los productos, y en general de "transparencia" de los
la Comunidad en materia de protección de los consu- mercados y de las transacciones. Las organizaciones de
midores" y esto también sobre la base de una ulterior los consumidores serán por tanto alentadas a efectuar
Resolución (89/C 294) adoptada por unanimidad por el estudios comparativos sobre bienes y servicios, precios y
Consejo el 9 de novimebre de 1989 sobre la prioridad de calidad, de modo que puedan ofrecer a los consumido-
un nuevo lanzamiento de la política de protección de los res válidos criterios prácticos de elección, incluso a ni-
consumidores. El plan de acción se articula en cuatro vel internacional. Por tanto, se abolirán las normas que
puntos "prioritarios": (i) la representación de los consumi- hasta ahora prohiben en varios países, sub specie de pro-
dores; (ii) su información; (iii) su seguridad; y, por últi- hibición de la competencia desleal, estas valoraciones
mo (iv) las actividades comerciales de los consumidores. comparativas y su publicidad.
Analizaré rápidamente los cuatro puntos:
iii) La seguridad y la salud de los consumidores
i) Según el plan de acción, la representación de deben asegurarse, sector por sector (productos alimen-
los consumidores debe garantizarse sobre todo al mo- tarios, medicinales, cosméticos, etc.) contra los produc-
mento de la definición y decisión de la política comu- tos y los servicios defectuosos; y la salud de los
nitaria. A tal fin podrán contribuir, además del ya consumidores debe ser garantizada, por ejemplo, me-
mencionado Consejo Consultivo de los Consumidores, diante "certificados de conformidad con los requisitos
las organizaciones nacionales de consumidores, cuya or- de seguridad definidos en la legislación comunitaria".
ganización y desarrollo pretende alenta~ la Comunidad,
incluso mediante financiamiento. Resulta así, por ejem- iv) Por último, las actividades comerciales de los
plo, que el Comité de Defensa de los Consumidores, consumidores deben poder extenderse al conjunto del
con sede en Milán -el único organismo italiano miem- Mercado Común, para asegurarles una vasta gama de
bro del BEUC (Bureau Européen des Unions des Con- elecciones. Por lo tanto, se alentarán sistemas, incluso
sommateurs)- desarrolla una acción de consulta electrónicos, de venta transfronteriza, aún con la uti-
gratuita financiada, -en parte, por la Comunidad. lización de la televisión y las nuevas tecnologías de
comunicación .
.ii) La información a los consumidores debe asegu- En suma, a los consumidores se les debe asegurar
rarse o mejorarse, según el plan trienal, mediante "ser- un "poder de adquisición" ampliado a toda la Comuni-
vicios de información" locales, capaces de garantizar a dad. La armonización de las cláusulas contractuales en
los consumidores el "acceso a las informaciones y a los los doce países será un importante instrumento para la
consejos prácticos para toda la gama de productos dis- realización de esta finalidad; pero no menos importante
ponibles". Además, debe agregarse la información jurí- será, según el plan trienal, la garantía de "acceso a la
dica, que justamente se considera necesaria en un justicia y de reparación de los daños sufridos por los
mundo en el cual la normativa -nacional y comunita- consumidores": a este efecto, el plan lamenta el hecho
ria_:_ crece de día en día. Más en general, la "sociedad de que tal acceso sea inadecuado ("mediocre") en varios
45 Doc. SPC/o15/90 del 21 de marzo de 1990. ·' Estados miembros a causa de las costas, de la compleji-
dad y de los retrasos en las procedimientos judiciales.
144 MAURO CAPPELLETTI ACCESO A LA JUSTICIA DE LOS CONSUMIDORES 145

Como repito, el plan trienal es muy prometedor. La serio de las normas y los proyectos, incluso a nivel
única cosa que me parece de lamentar es el énfasis in- constitucional, elaborados en estos últimos años en
suficiente sobre el último punto, que parece casi margi- otros países, como por ejemplo Brasil48 •
nal en el plan, esto es, el tema del acceso a la justicia.
Se tiene la impresión de que la Comunidad, que si
bien hasta ahora había estado pronta a intervenir acti- V. EL ACCESO A LA JUSTICIA Y LA "PERSPECTIVA DE LOS
vamente al nivel de las reformas y de la armonización CONSUMIDORES"
del derecho sustantivo, mantenga en cambio una cierta Deseo ahora agregar una- última observación, justa-
reticencia a intervenir valientemente en el nivel judi-
mente en relación con el tema del acceso a la justicia.
cial -que en mi opinión es de importancia capital-
como si lo que en otras épocas se llamaba el stylus cu- El gran movimiento mundial para el acceso a la justi-
riae estuviera destinado a mantener características loca- cia, hasta ahora incompleto en gran medida, ha
les, o por lo menos nacionales46 • llevado, en la esfera jurídica, a una nueva perspectiva,
Pero esto sería un grave error, porque se ha proba- la que significativamente se ha llamado "perspectiva de
do definitivamente que los tradicionales métodos indivi- los consumidores"49 •
dualistas del proceso "con dos partes", hasta ahora La vieja concepción veía el derecho sólo en la pers-
prevalecientes en muchos paises, no pueden asegurar pectiva de los "productores" y de su producto: el
una protección adecuada a los consumidores, y en ge- legislador y la ley, el juez y .la resolución judicial, la
neral a los titulares de derechos "difusos" 47 • Justamente administración pública y el acto administrativo. La
en esta luz, tengo la impresión de que mis conciudada- perspectiva del acceso a la justicia consiste en cambio
nos -no digo solamente italianos, sino europeos-comu- en dar preeminencia a la perspectiva del "consumidor"
nitarios -tendrían mucho que aprender de un estudio
del derecho y de la justicia: el individuo, los grupos, la
46 La Comisión alentó un proyecto piloto para la simplificación de los sociedad, con sus necesidades, reclamos, aspiraciones, y
procedimientos en Escocia, proyecto que llevó a modificaciones permanentes por tanto también con sus obstáculos Gurídicos, pero
del derecho procesal en la materia. Pero, como observa Lawlor, op. cit. supra
nota 1, p. 58, "the Commission has been criticized for not going further and también económicos, políticos, culturales, psicológicos,
drafting European legislation to oblige Member States to modify their etcétera). que surgen entre el derecho entendido como
procedur~, but the practica! difficulties of getting European governments to
agree to such reforms as contingency fees for lawyers are immense. So far the "producto" (ley, sentencia, acto administrativo y la justi-
· Commission has preferred to restrict its efforts to encouraging individual cia) y la justicia entendida como demanda social de lo
governments towards particular reforms that are compatible with the main
body of their existing law". que es justo.
47 Lawlor, op. cit. supra nota 1, pp. 55-56, observa que "traditional legal Del mismo modo que en la economía, en el derecho
practice provides for the injured party to confront the alleged injurer una concepción centrada exclusivamente en el "supply si-
one-to-one in the courtroom, in order to clai.m compensation. Such a principie
is inadequate for dealing with injustice to consumers... The Commission has de" es sustituida, o por lo menos se debería sustituir, por
for sorne time been under pressure to propose Community legislation which
would allow the collective interests of consumers to be defended by consumer 48 Por otro lado, es verdad que queda todavía por realizarse la aplicación
associations in the courts of all Member States. It has agreed to consider the práctica de la normativa constitucional y de la del .codigo de defes~ ~o
possibility of framework legislation, but notes that a general legal instrument con.sumidor. Un excelente estudio es el de Barroso, LUlS Roberto; O d~reito
'would involve very substantial difficulties under traditional legal doctrine' in constitucional e a efetivitade de suas nonnas. Limites e possibilidades ·da ConstilUfao
particular in defining the scope and meaning of consumers' rights that could Brasileira, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 1990.
be defended that way". Véase Commisssion of the European Communities, 49 Cfr. las referencias en mi trabajo "Acceso alla giustizia come programma
Supplementary Communication on Consumer Redress, B:russels, 1987, Doc. COM di riforma e come metodo di pensiero", en Rivista di diritto processuale, 1982,
(87) 210 final. pp. 233 y ss, en la p. 245.
ACCESO A LA JUSTICIA DE LOS CONSUMIDORES 147
146 MAURO CAPPELLETII

una visión más realista en la cual se inserte también, y nado con demasiada frecuencia y por demasiado tiem-
asuma gran importancia, el "demand side"50 • po. Es ésta nuestra responsabilidad, como juristas; y és-
Aquí emerge justamente la gan enseñanza de nues- te es el significado más amplio, filosófico si se quiere,
tra temática: la protección de los consumidores. Como de lo que nosotros llamamos la protección de los con-
esta protección es necesaria para restablecer el equilibio sumidores, su acceso a la justicia.
del mercado económico -el equilibrio entre el podero-
so productor-vendedor y el consumidor-adquirente ais-
lado- así aquello que podemos llamar el "mercado"
político y jurídiCo -la arena en la cual se desenvuelve
la vida política y jurídica de la sociedad-, para ser
verdaderamente "libre" necesita el aliento y el potencia-
miento de la voz de los usuarios, de los "comsumido~
res", esto es, de los ciudadanos.
Sólo de este modo los "productores" -legisladores,
administradores, jueces- podrán ser guiados y contro-
lados, y la vida política y jurídica será efectivamente
una vida -un mercado, si se quiere proseguir con la
metáfora- de libertad y de prosperidad común. Como
lo ha demostrado la experiencia de los países del Este
europeo, los sistema políticos y económicos autoritarios
tienden a descuidar la demanda del consumidor-ciuda-
dano; son "producer-centered", en lugar de "consumer-
centered", pero esto lleva a degeneracionmes tanto
políticas como económicas, justamente porque falta el
mercado -y utilizando nuevamente la palabra en sen-
tido amplio, incluyendo las arenas de la vida política y
jurídica en la sociedad- esa guía que representa preci-
samente la "demanda" de la sociedad, esta última trata-
da por los regímenes autoritarios, de dereéha y de
izquierda, como una "passive quantity".
Si no la época de una "guerra civil de los consumi-
dores"51, la nuestra es la época de la revolución de los
consumidores, una revoluci6n en la que el objetivo úl-
timo es el de hacer accesibles el derecho y la justicia al
ciudadano, o sea, a los usuarios -a los "consumido-
res"- del derecho y de la justicia; de aproximar más el
derecho a la sociedad civil, de la cual ha estado enaje-
50 Véase mi obra· ult. cit., p. 244, con referencia al análisis económico
keynesiano. .
51 Véase el título del libro citado en la nota 4 supra.
INDICE
Págs.

PAlABRA$ INTRODUCTORIAS ..•..... 7

PRIMER SEMINARIO
El derecho comparado: Método y finalidades . 13

SEGUNDO SEMINARIO
La justicia constitucional y supranacional 45

TERCER SEMINARIO
La justicia social: Acceso a la Justicia y la responsabili-
dad del jurista en nuestra época . . . . . . . . . . . 81

CUARTO SEMINARIO
El acceso a la justicia de los consumidores 117

149
ESTA OBRA SE ACABÓ DE IMPRIMIR
EL DÍA 24 DE JULIO DE 1993, EN LOS TALLERES DE

OFFSET UNWERSAL, S. A.
Calle 2, No. 113, Granjas San Antonio
09070, México, D. F.

LA EDICIÓN CONSTA DE 1,000 EJEMPLARES


MÁS SOBRANTES PARA REPOSICIÓN