La responsabilidad obligacional en la pandemia de COVID-19 - Un enfoque

desde la antijuridicidad
Autor:
Manterola, Nicolás Ignacio

Cita: RC D 2143/2020
Sumario:

I. Objeto del trabajo. II. La responsabilidad obligacional. II.i. La antijuridicidad y sus eximentes. II.ii. Las normas
de emergencia que enervan la antijuridicidad del incumplimiento. II.ii.i. Cumplimiento de un deber jurídico. II.ii.ii.
Estado de necesidad. III. ¿Por qué, en el marco de la pandemia del COVID-19, conviene analizar la falta de
responsabilidad en la antijuridicidad?. IV. No puede haber enriquecimiento de derecho ni abuso de derecho.

La responsabilidad obligacional en la pandemia de COVID-19 - Un enfoque desde la antijuridicidad

I. Objeto del trabajo

El análisis de la responsabilidad por incumplimiento obligacional, en el marco de la pandemia del Coronavirus

COVID-19, suele enfocarse en la fuerza mayor y el caso fortuito. No obstante, si bien ello es correcto,
proponemos aquí otra visión: Centrarnos en la antijuridicidad de la conducta incumplidora.

¿Por qué? Por tres razones:

Primero, porque el incumplimiento generado por el acatamiento de medidas de emergencia (como el Aislamiento
Social, Preventivo y Obligatorio establecido por el DNU 297/2020) implica una conducta justificada (lo que
enervan la antijuridicidad).

Segundo, porque centrarse en el caso fortuito/fuerza mayor[1] como eximente del nexo causal (art. 1730, CCC) o
como constitutivo de la imposibilidad de cumplimiento (art. 955, CCC) puede no ser la solución ya que si el
deudor encuadra en los supuestos del art. 1733, CCC deberá responder igualmente por los daños.

Y tercero porque, en rigor de verdad, el caso fortuito en el marco obligacional exime de responder no por una
cuestión de autoría (ruptura del nexo causal) sino porque torna imposible el cumplimiento en los términos del art.
955 y 956, CCC. Desde esta óptica, para eximir de responder, la pandemia debería tornar imposible el
cumplimiento (art. 955, CCC) o hacer perder el interés del acreedor por vencimiento de un plazo esencial o por
frustración de su fin (art. 956, CCC), lo que no siempre ocurre.

Así las cosas, nos enfocaremos dentro del campo resarcitorio, sin desconocer la existencia de los institutos
contractuales clásicos, como la imprevisión (art. 1091, CCC), frustración del fin del contrato (art. 1090, CCC),
imposibilidad de cumplimiento (art. 955, CCC) y en la suspensión de cumplimiento (art. 1031 y 1032, CCC).

Pero, en rigor de verdad, la aplicación de estos institutos contractuales no eliminan per se el deber de resarcir los
daños (salvo la imposibilidad de cumplimiento, que sí lo hace). Por lo tanto, y como no puede ser de otra manera,
la cuestión de la responsabilidad deberá ser analizada a la luz de los elementos de la responsabilidad
(antijuridicidad, nexo causal, factor de atribución y daño).

Nos enfocaremos pues en el campo de la responsabilidad y no en los institutos contractuales que permiten la
extinción o adecuación del contrato. Nos proponemos demostrar que el incumplimiento justificado libera al
deudor de responder por los daños debido a la ausencia de antijuridicidad. A su vez, advertiremos que esto no
puede dar lugar a un enriquecimiento sin causa ni a un abuso de derecho pues, si bien no hay responsabilidad,
las partes deberán reembolsarse lo intercambiado en caso de no prosperar el vínculo jurídico que las une.

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II. La responsabilidad obligacional

II.i. La antijuridicidad y sus eximentes

Quien no cumple lo pactado es responsable por los daños, de ello no hay duda. Pero para que se genere el
deber de resarcir es necesario que concurran los cuatro elementos constitutivos de la responsabilidad:
Antijuridicidad, nexo causal, factor de atribución y daño.

El primer elemento a analizar es la antijuridicidad, que se ocupa de determinar si el daño es causado por una
conducta ilícita, es decir, por aquella que causa un perjuicio y no está justificada (art. 1717, CCC).

Proponemos que el foco al intentar esquivar la responsabilidad en el marco de la pandemia del COVID-19 no se
coloque en el nexo causal, sino en la antijuridicidad.

¿Por qué?

Porque si la pandemia del COVID-19 o las normas de emergencia impiden momentáneamente al deudor cumplir
su prestación, el incumplimiento estará justificado[2].

Recordemos que la eximente de la antijuridicidad son las causas de justificación, cuya ocurrencia impide
considerar de ilícita a una determinada conducta. De modo que un obrar justificado es un acto realizado
conforme el ordenamiento jurídico y, por ende, lícito.

A diferencia de lo que ocurría en el Código Civil de Vélez ("CC"), el art. 1718 del Código Civil y Comercial
("CCC") enumera un listado no taxativo de causas de justificación: Ejercicio regular de un derecho, legítima
defensa y estado de necesidad.

Nos permitimos agregarla obediencia debida y el cumplimiento de un deber jurídico (art. 35, incs. 4 y 5 y del
Código Penal).

Quien actúe en estos términos no estará cometiendo una conducta ilícita, por lo cual no habrá antijuridicidad ni
tampoco responsabilidad.

II.ii. Las normas de emergencia que enervan la antijuridicidad del incumplimiento

La pandemia del COVID-19 motivó el dictado de una serie de normas de emergencia que impactó en todas las
áreas del derecho. En lo que aquí nos interesa, destacamos:

DNU 260/2020: Entre otras cosas, define algunas zonas afectas (que luego fueron ampliadas por distintas
normas) y estableció un Aislamiento Obligatorio de 14 días para personas que puedan padecer COVID-19 (sobre
la base de criterios objetivos como síntomas, contacto con personas sospechadas o haber transitado una zona
de riesgo).

DNU 297/2020: Dispone, entre otras cosas, un Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio para todas las
personas que habiten el territorio Argentino desde el 20 al 31 de marzo 2020 y enumera una serie de actividades
esenciales exceptuadas de cumplimiento (que luego fueron ampliadas por diferentes normativas).

DNU 325/2020: Prórroga el Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio establecido en el DNU 297/2020 hasta el
12 de abril 2020 inclusive.

DNU 355/2020: Prórroga el Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio establecido en el DNU 297/2020 hasta el
26 de abril 2020 inclusive.

A raíz de dichas normas, todas las actividades no esenciales (que son aquellas no excepcionadas de cumplir el
Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio) se encuentran casi paralizadas y, en la medida de lo posible,

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funcionan de manera remota a través de empleados que trabajan mediante home office.

¿Cómo incide las causales de justificación en este contexto?

En el marco contractual, puede suceder que alguna de las prestaciones no pueda ser cumplida a raíz del
aislamiento, sea porque la prestación engloba una actividad no esencial (cuyo ejercicio se ve limitado o
suspendido totalmente) o porque las partes no pueden realizar los actos necesarios para ejecutar el objeto
prestacional (por ejemplo escriturar un boleto de compra venta o realizar depósitos).

Ocurren así numerosos incumplimientos contractuales que, por la amplísima casuística, sería imposible
enumerar.

Cabe entonces preguntarnos si, en este panorama, la parte que incumple es responsable por la falta de pago
(entiéndase "pago" en los términos del art. 865, CCC).

Quien incumple un contrato por estar impedido de realizar la conducta debida o los actos instrumentales
necesarios para cumplir la prestación, no será responsable porque su incumplimiento no es antijurídico.

Veamos:

II.ii.i. Cumplimiento de un deber jurídico

Esta es una clásica causa de justificación propia del Derecho Penal, perfectamente extrapolable al caso sub
examine. Consiste en realizar una conducta jurídicamente aprobada que el orden jurídico no sólo permite sino
que obliga a realizarla. Es decir que estamos en presencia de conductas cuya realización es expresamente
ordenada por una norma, "con lo que se trata de acciones de ejecución obligatoria."[3]

Cumplir el Aislamiento establecido en los DNU 260/2020 y 297/2020 es sin duda una conducta obligatoria exigida
por una norma. Por lo tanto, si una de las partes de un contrato incumple su prestación porque debe acatar estas
normas de emergencia (que además tienen carácter de orden público) dicha conducta (incumplir) estará
justificada. Tal caso se daría por ejemplo cuando su actividad no es esencial -y está sujeta al Aislamiento- o
cuando las tareas instrumentales para realizar la prestación no pueden ser llevadas a cabo, como por ejemplo
formalizar un contrato mediante escritura pública.

De ello se sigue que no habrá antijuridicidad y, por lo tanto, no habrá responsabilidad.

II.ii.ii. Estado de necesidad

También se encuentra justificado quien causare un mal por evitar otro mayor que le ha sido extraño y que lo
amenaza a él o a un tercero de forma actual o inminente.

Creemos que esta causa de justificación, regulada en el art. 1718, inc. c, CCC, permitiría el incumplimiento en los
casos que efectuar el pago de la obligación podría generar un menoscabo a la salud pública.

Tal supuesto podría ser el de negocios que cierren sus puertas motu proprio para evitar la acumulación de
personas o la demora en la producción de servicios. Incluso también podría encuadrar en este supuesto la
decisión unilateral de ciertos proveedores de servicios de streaming de reducir la calidad de la imagen
transmitida en pos de evitar la saturación de los servidores durante la pandemia del COVID-19.

Resta aclarar que en este supuesto de estado de necesidad, si bien no hay responsabilidad, el juez puede
reconocer una suerte de compensación a la víctima sobre la base de la equidad (art. 1718, inc. c, CCC).

III. ¿Por qué, en el marco de la pandemia del COVID-19, conviene analizar la falta de responsabilidad en la
antijuridicidad?

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Porque el caso fortuito no impacta de igual manera en la responsabilidad obligacional que en la extracontractual.

En el campo obligaciónal "el caso fortuito exime en la medida en que provoca una imposibilidad de cumplimiento
de la obligación ... objetiva y absoluta"[5], aplicándose el art. 955 o 956, CCC. Por su parte, en la esfera
extracontractual, el caso fortuito exonera en el marco de la autoría, rompiendo el nexo causal.

Así, puede suceder que la pandemia no sea la real causa del daño (recordemos que, para operar como eximente
causal, ella debe actuar como "la verdadera causa adecuada de los daños sufridos por la víctima"[5]) o que no
impida totalmente el cumplimiento conforme los arts. 955 y 956 CCC.

En las obligaciones de dar dinero, la pandemia no siempre funcionará como caso fortuito pues lo cierto es que
las transacciones siguen operando e incluso pueden utilizarse métodos de pago electrónico, de modo que la
pandemia no afecta el nexo causal ni el cumplimiento de la obligación.

Entonces, si en lugar de centrarnos en el nexo causal miramos la antijuridicidad, podemos concluir que en ciertos
casos el incumplimiento será justificado. Veamos un ejemplo: un deudor que, en cumplimiento de las medidas de
aislamiento, no puede dirigirse al lugar de pago establecido en el contrato o no puede producir la prestación por
ser una actividad no esencial que debe acatar el aislamiento. Es claro que su incumplimiento no sería antijurídico
toda vez que ha cumplido un deber legal (permanecer en su hogar o abstenerse de ejecutar una actividad no
esencial); por lo tanto no habrá responsabilidad. De esta manera sorteamos los rigurosos arts. 955 y 956 (que se
aplican ante imposibilidades objetivas y concretas) y nos introducimos en la cuestión de la antijuridicidad para
obtener igual resultado: Evitar responder.

Por otro lado, aun cuando la fuerza mayor rompa el nexo causal (o cuando haya imposibilidad de cumplimiento
según el art. 1732, CCC) puede ocurrir que el deudor encuadre en los supuestos del art. 1733, CCC[6], de modo
que será igualmente responsable. En cambio, si nos concentramos en la antijuridicidad, el incumplimiento
justificado lo exonerará de responder, aún si encuadra en el art. 1733, CCC.

No obstante lo expuesto, es innegable que la pandemia del COVID-19 es un hecho que no pudo preverse y, aún
previsible, no puede ser resistido. Si bien es cierto que la causa primera del daño es el incumplimiento, no es
menos cierto que la causa segunda es la pandemia (que genera el no cumplir). Si una persona le causa un
perjuicio a otra por influencia de un caso de fuerza mayor, y si bien el daño fue producido por la conducta de la
persona, debe considerarse que ese hecho ajeno ha fracturado el nexo causal pues la causa generadora de la
conducta dañosa es ese caso de fuerza mayor. "Sin duda la primera ha obrado, pero no ha sido sino el
instrumento de la fatalidad; el acto no es en realidad el suyo, es el de la vis major. La causa verdadera del daño,
su causa primera, la única causa que debe ser tenida en cuenta desde el punto de vista de la responsabilidad
civil, es el caso de fuerza mayor. El perjuicio es 'ajeno' al demandado. No existe vínculo de causalidad"[7].

En resumen, la ausencia de responsabilidad puede darse por fractura del nexo causal pero también, y con mayor
énfasis, por ausencia de antijuridicidad.

IV. No puede haber enriquecimiento de derecho ni abuso de derecho

En los casos en donde no haya responsabilidad del deudor por su incumplimiento (sea porque su conducta es
justificada, porque no hay nexo causal o porque es imposible cumplir) no puede haber un enriquecimiento sin
causa o un abuso de derecho por parte del solvens.

El incumplimiento obligacional, en el marco de la pandemia del COVID-19, puede no dar derecho al acreedor a
verse resarcido por los daños; pero esto no quiere decir que el deudor se pueda beneficiar de la situación.
Admitir esto iría en contra la equidad y la buena fe, y, a la par, se generaría un perjuicio injustificado al acreedor.

De esta manera, si la prestación obligacional no puede ser llevada a cabo, las partes deberán devolverse lo que
recíprocamente se hayan dado siguiendo las pautas del art. 1794, CCC.

No es justo que el deudor que no puede cumplir la prestación porque, por ejemplo, debe restar en su hogar

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 cumpliendo el aislamiento dispuesto por el DNU 260/2020 o 297/2020, se quede con la contraprestación que le
dio su contraparte.

Una mirada desde el faro de la buena fe, que, dicho sea de paso, marca el norte en todo vínculo jurídico, nos
incita a pensar que el deudor incumplidor no debe enriquecerse a costa de su acreedor.

[1]

Para agilizar la lectura tomaremos como sinónimos, tal como lo dice el art. 1730, CCC, los conceptos de caso
fortuito y fuerza mayor, sin desconocer por supuesto las diferencias que hace la doctrina y la jurisprudencia.

[2]

Por otro lado, si la imposibilidad de cumplimiento es total y absoluta, o cuando es temporal pero se venció un
plazo esencial, la obligación se extingue en los términos del art. 955 y 956, CCC.

[3]

Righi, Esteban, Derecho Penal parte general, ed. Lexis Nexis, pág. 253, 2008.

[4]

Picaso, Sevastían y Sáenz, Luis, Tratado de Derecho de Daños, Ed. L.L., Tomo I, pág. 208, 2019.

[5]

Picaso, Sevastían y Sáenz, Luis, op. cit., pág. 368, 2019.

[6]

La ruptura del nexo causal por la fuerza mayor o caso fortuito no exime de responder al deudor a) si ha asumido
el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad; b) si de una disposición legal resulta que no
se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento; c) si está en mora, a no ser que ésta sea
indiferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento; d) si el caso fortuito o la
imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa; e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de
cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad; f) si está
obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.

[7]

Trigo Represas, Félix A., El caso fortuito como eximente en la responsabilidad por riesgo de la cosa; publicado
en: L.L. 1989-D , 457; cita online: AR/DOC/15578/2001.

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