TEMA 13: REGÍMENES ECONÓMICOS MATRIMONIALES

1. La sociedad legal de gananciales: concepto y naturaleza, comienzo de la sociedad, masas

patrimoniales, cargas y obligaciones, régimen de responsabilidad, gestión y administración,
disposición de los bienes gananciales, disolución y liquidación de la sociedad de gananciales.

2. El régimen de separación de bienes: vigencia, publicidad, principios inspiradores,

contribución a las cargas matrimoniales y presunción muciana de carácter concursal.

3. El régimen de participación.

I. LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES.

1. CONCEPTO Y NATURALEZA.

La sociedad de gananciales es el régimen económico matrimonial de carácter típico que

produce el surgimiento entre los cónyuges de un patrimonio común legalmente determinado
(los bienes gananciales), que coexiste con los patrimonios privativos de cada uno de los
cónyuges.

La sociedad de gananciales es un régimen de comunidad limitada. La autonomía que se

produce entre las 3 masas patrimoniales se pone de manifiesto en el hecho de que es posible
que entre ellas se realicen transmisiones patrimoniales o se generen relaciones de crédito-
deuda.

El CC ha otorgado a esta regulación el carácter de régimen supletorio legal aplicable en

defecto de pacto en capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces.

La sociedad de gananciales no tiene personalidad jurídica, sino que se trata de una comunidad
sobre los bienes que poseen esta naturaleza, presidida por la regla de la cogestión o
coadministración de los cónyuges, que aparece excepcionada en algunos preceptos legales o
que puede llegar a serlo a través de un pacto en capitulaciones (art. 1375 CC). No es la
sociedad sino los cónyuges quienes ostentan la titularidad de los bienes gananciales.

En la sociedad de gananciales se hace común la ganancia o beneficio obtenido, aunque no

haya tenido participación, que se atribuye a la disolución del régimen.

La doctrina y jurisprudencia atribuyen a esta comunidad una especial naturaleza: comunidad

germánica (distinta a la regulada en el CC, comunidad romana). La comunidad germánica no
sólo se predica de los bienes gananciales del matrimonio, sino también de los que están
integrados en una comunidad hereditaria hasta el momento en que se produce la partición.

No hay ninguna norma que establezca de manera expresa esta calificación, ni existe tampoco
una regulación unitaria de esta forma residual de comunidad. No obstante, de las reglas que el
CC le dedica (arts. 1344 a 1410), así como de la interpretación doctrinal y jurisprudencial, se
infieren los rasgos típicos de este modelo (comunidad germánica), que son:

- Ausencia de cuotas o partes sobre los bienes comunes . No se puede ceder a terceros.
- Imposibilidad de ejercer una acción de división mientras dure la comunidad .
- Gestión y disposición por actuación conjunta de los cónyuges.

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 - Titularidad conjunta que se soporta sobre la comunidad de vida.
- No hay una titularidad independiente del patrimonio ganancial, no tiene personalidad
jurídica.

El precepto que da comienzo al régimen de sociedad de gananciales es el art. 1344 CC:

“Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para el marido y la mujer las
ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán
atribuidos por mitad al disolverse aquella”.

Esta alusión a las ganancias o beneficios, debe entenderse referida a aquello que obtienen los
cónyuges con su trabajo o a los frutos o intereses que derivan de sus bienes privativos, como
fuentes primordiales de ganancialidad (arts. 1347. 1º y 2º, 1349, 1350, 1351).

Así pues, no se emplea en este precepto el término “ganancias” en sentido contable como el
resultado de una liquidación previa en la que se hubieran detraído de estos ingresos las
obligaciones generadas en su adquisición. Los bienes gananciales que enumera la ley tienen
esta naturaleza desde el momento en que se adquieren o perciben por los cónyuges. Otra cosa
es que, efectivamente, los débitos derivados de esta percepción sean de responsabilidad y
cargo de la sociedad de gananciales, y puedan por ello hacerse efectivos sobre el patrimonio
común.

El art. 1344 utiliza la expresión “se hacen comunes”, para indicar que los bienes gananciales
pertenecen en copropiedad a ambos cónyuges desde el momento de su adquisición individual
o conjunta, aunque a continuación señale que su partición o distribución tendrá lugar cuando
se disuelva la sociedad de gananciales.

Con esto, la ley deja claro que la masa ganancial conforma una comunidad actual (en contra de
lo defendido por cierto sector doctrinal, que considera que en sociedad de gananciales la
copropiedad sobre estos bienes solo surge cuando se extingue el régimen económico
matrimonial, teniendo hasta entonces cada uno de los cónyuges su propio patrimonio formado
por las adquisiciones que hubiera realizado durante el matrimonio, de cuya gestión se ocuparía
en exclusiva. Se trata de la tesis de la comunidad diferida, que defienden en base a preceptos
como arts. 1384 y 1385 CC).

2. COMIENZO.

El art. 1345 CC señala que la sociedad de gananciales empezará en el momento de la

celebración del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones.

A estos supuestos habría que añadir también el del art. 1374 CC, que para el caso en que la
sociedad de gananciales se hubiera disuelto a instancia del cónyuge no deudor, por el embargo
de bienes comunes por deudas privativas del otro, señala que a este matrimonio le será
aplicable el régimen de separación de bienes, salvo que, en el plazo de 3 meses, el cónyuge del
deudor optara en documento público por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales.

El art. 1345 CC confirma el carácter supletorio legal que tiene este régimen, el cual comienza,
para los matrimonios sometidos al Derecho común, en el momento de su celebración (art.

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1316: “A falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el de la
sociedad de gananciales”).

Aun así, el mismo precepto se refiere a la posibilidad de que la sociedad de gananciales haya
sido pactada expresamente en capitulaciones matrimoniales. Esta situación concurrirá:

 cuando se trate de cónyuges sometidos legalmente a un régimen de separación

(catalán o balear),
 o de aquellos que hubieran pactado otro régimen y posteriormente decidieran aplicar
a sus relaciones patrimoniales el comunitario legal de sociedad de gananciales,
otorgando nuevas capitulaciones.

Cuando los cónyuges tienen distinta vecindad civil, deberá aplicarse la norma sobre conflicto
interregionales de leyes contenida en el art. 16.3. CC, que remite al art. 9. Este último señala,
en su apartado segundo, que los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común
de los cónyuges al tiempo de contraerlo; y en defecto de la misma, por la ley personal o de la
residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico
otorgado antes de la celebración del matrimonio.

A falta de esta elección, deberá aplicarse la ley de la residencia habitual común

inmediatamente posterior a la celebración, y si tampoco este criterio fuera apto, la del lugar
de celebración del matrimonio. El art. 16.3. completa la norma anterior señalando que, en
defecto de los anteriores, se aplicará el Código: “En este último caso se aplicará el régimen de
separación de bienes del CC si conforme a una y otra ley personal de los contrayentes hubiera
de regir un sistema de separación”.

3. MASAS PATRIMONIALES: BIENES GANANCIALES Y PRIVATIVOS.

La concreción de las masas ganancial y privativas de los cónyuges aparece determinada en los
arts. 1346 a 1360 CC, con un carácter derogable, ya que en capitulaciones podrán establecerse
las variaciones que se estimen convenientes, pudiéndose pactar un régimen más amplio de
comunidad o, al contrario, reducir el ámbito de la comunicación legal de las ganancias.

Como siempre, la oponibilidad de estas modificaciones del régimen típico frente a los terceros
vendrá determinada por la publicidad que se hubiera dado a tales pactos.

El esquema de atribución de las adquisiciones efectuadas por los cónyuges a los distintos
patrimonios que coexisten en la sociedad gira sobre:

- 2 preceptos principales: los arts. 1346 y 1347 CC.

- 12 artículos más que recogen normas diversas de ganancialidad o privatividad (arts.
1348 a 1360, entre los que se encuentran la norma de reembolso del art. 1358).
- Un precepto de cierre (el art. 1361), que contempla la llamada presunción de
ganancialidad.

3.1. Los bienes privativos. Regla general.

La norma que contiene el listado de los bienes privativos de los cónyuges es la reflejada en el
art. 1346. Según este precepto, son bienes privativos de cada uno de los cónyuges:

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1º) Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad. Los bienes que cada
uno de los cónyuges tuviera antes de comenzar la sociedad de gananciales le pertenecen
privativamente.

Cabría plantear qué sucedería si la adquisición no se hubiera consumado todavía por falta de
entrega de la cosa, ya que el precepto parece referirse exclusivamente a los bienes que se
hubieran adquirido efectivamente antes del matrimonio.

Ejemplo: Pensemos en el caso de que cualquiera de los cónyuges hubiera celebrado antes del
matrimonio un contrato de compraventa de un coche o una obra de arte que estuviera
pendiente de entrega. De acuerdo con la regla general de transmisión de la propiedad y demás
derechos reales en nuestro ordenamiento (art. 609 CC), necesariamente habría que plantear si
estos bienes tienen la condición de gananciales, habida cuenta de que su adquisición se habría
consumado ya vigente el régimen económico-matrimonial. La respuesta ha de ser negativa.

Lo confirma el hecho de que el propio precepto señale que tienen carácter privativo no sólo los
bienes sino también los derechos (entre ellos, de crédito) que ostenten los cónyuges antes de
contraer matrimonio.

¿Sería idéntica la respuesta si el bien hubiera sido comprado a plazos por el cónyuge,
habiéndose satisfecho parte de los mismos a costa de los bienes comunes, una vez celebrado
el matrimonio? De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1357 CC, habría que decantarse también
por la privatividad de tales adquisiciones, salvo que se tratara de la vivienda o ajuar familiares.

En concreto, el precepto señala que los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges
antes de comenzar la sociedad tendrán carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del
precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial.

La excepción hace referencia a unos bienes especialmente importantes para la familia, a los
que se aplica la regla del art. 1354 CC: en relación con la vivienda y ajuar familiares se genera
una comunidad ordinaria perteneciente, de un lado, al cónyuge adquirente por la parte que
hubiera invertido en la adquisición y, por otro, a la sociedad de gananciales, por la que
correspondiera a la inversión de fondos comunes.

En la práctica ésta suele ser la situación más habitual, ya que esta norma se aplica
analógicamente a los pagos de los plazos de devolución de los préstamos hipotecarios que los
cónyuges hubieran solicitado antes del matrimonio para la adquisición de su vivienda habitual.

2º) Los bienes y derechos adquiridos por los cónyuges a título lucrativo (gratuito) durante la
vigencia de la sociedad de gananciales. Si la donación la reciben (y aceptan) los dos, sin que el
donante haya fijado la parte que corresponde a cada uno, los bienes serán gananciales de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 1353 CC.

Asimismo, art. 1339: “Los bienes donados conjuntamente a los esposos pertenecerán a ambos
en pro indiviso ordinario y por partes iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra cosa”.

3º) Los bienes adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos. En este apartado la
norma consagra un principio básico rector de la sociedad de gananciales: el de subrogación

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real, según el cual los bienes adquiridos constante matrimonio poseen la misma naturaleza
que los fondos (o bienes) invertidos en su adquisición.

La función principal de este principio es mantener la integridad económica de las diferentes

masas patrimoniales que coexisten en el matrimonio durante la vigencia de este régimen
típico. A pesar de ello aparece excepcionado en algunos preceptos, (arts. 1356, 1346.4º, 7º y
8º, 1359, 1360), lo que obligará a aplicar la regla de reembolso contenida en el art. 1358:
“Cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia
de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor
satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de
su importe actualizado al tiempo de la liquidación”.

El art. 1346.3º declara privativos los bienes adquiridos a costa o en sustitución de otros.

- La primera expresión alude no sólo a las adquisiciones con numerario sino también a
aquellas en las que un bien concreto es adquirido por contraprestación/sustitución de otro
dentro del patrimonio de uno de los cónyuges (permuta, cobro de un crédito privativo,
indemnizaciones por daños, etc.).

- Por el contrario, la referencia a los bienes adquiridos en sustitución incluye todos los casos
en los que un bien de carácter privativo se hubiera deteriorado por el uso cotidiano de la
familia y hubiera sido reemplazado por otro (piénsese, por ejemplo, en el coche privativo
de uno de los cónyuges o en un electrodoméstico).

4º) Los bienes adquiridos por derecho de retracto privativo (perteneciente a uno solo de los
cónyuges), con derecho de reembolso.

Se trata de los derechos de adquisición preferente que pertenezcan a uno de los cónyuges con
carácter privativo, ya sean de origen legal o convencional (opción de compra anterior al
matrimonio o derecho de retracto que el titular de una finca privativa tiene sobre la colindante
en caso de enajenación de ésta), los cuales determinarán la condición privativa de los bienes
adquiridos, aunque en dicha adquisición se hubieran invertido dinero ganancial. Estamos,
pues, ante una excepción al principio de subrogación real.

5º) Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter
vivos. El precepto se está refiriendo a los llamados bienes personalísimos de contenido
patrimonial, como el derecho de alimentos que el cónyuge ostente frente a un tercero,
derechos de uso y habitación pertenecientes a cualquiera de ellos (art. 525), o daños al honor
o intimidad.

6º) El resarcimiento por daños causados a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes
privativos. Cuando se trate de daños patrimoniales nos hallaremos ante una concreta
aplicación del principio de subrogación real.

7º) Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor. A diferencia del
caso anterior, estamos ante una excepción al principio de subrogación real.

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Independientemente del carácter de los fondos con los que hubieran sido adquiridos, las ropas
y objetos de uso personal pertenecen privativamente a los cónyuges siempre que no sean de
extraordinario valor. Este límite cuantitativo deberá interpretarse de acuerdo con el uso social
y las circunstancias económicas de cada familia.

Una vez rebasado volverá a jugar el principio de subrogación real, aunque el cónyuge tendrá
derecho a que se le adjudiquen preferentemente en su haber, hasta donde éste alcance, en el
momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, las ropas u objetos de uso personal
que se hallaren incluidas dentro de la masa común (art. 1406.1º).

8º) Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo que sean
parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común.
También aquí se excepciona el principio de subrogación real, aunque no por razones
personales sino económicas: permitir que cada uno de los cónyuges pueda seguir
desarrollando su profesión con posterioridad a la disolución de la sociedad de gananciales
(por ejemplo, la biblioteca de un abogado o los instrumentos de trabajo de un albañil).

La norma está pensando en bienes muebles, ya que respecto del local (común) donde uno de
los cónyuges hubiera venido ejerciendo su profesión, el art. 1406.3º se limita a indicar que ése
tendrá derecho a que se le incluya con preferencia en su haber; en el momento de liquidación
de la sociedad de gananciales, hasta donde éste alcance.

9º) El art. 1346 se cierra con una última regla de reembolsos (innecesaria por lo dispuesto en el
art. 1358), según la cual los bienes mencionados en los apartados 4º y 8º no perderán su
carácter privativo por el hecho de haber sido adquiridos con bienes o fondos comunes, pero
habrá un derecho de reembolso (la sociedad será acreedora del cónyuge propietario por el
valor satisfecho). A pesar de que el apartado 7º no se mencione, también en éste se
excepciona el principio de subrogación real.

3.2. Los bienes gananciales.

El art. 1347 CC declara comunes:

1º. Los bienes obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges. Los
rendimientos profesionales constituyen la primera fuente de ganancialidad en el matrimonio
como lo demuestra el art. 1344 CC. Dicho precepto presenta el trabajo y la industria como
términos equivalentes, aunque este último pueda entenderse en un sentido más amplio, que
comprenda igualmente los bienes generados con el trabajo manual de los cónyuges.

2º. Las rentas de capital privativo o ganancial. Se trata de los frutos, rentas o intereses que
produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. Aplicaciones concretas de este
precepto son los arts. 1349 y 1350.

3º. Los bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la
adquisición para la comunidad o para uno solo de los esposos. Se trata de una aplicación del
principio de subrogación real que es clave dentro de esta regulación.

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En sociedad de gananciales la regla básica de atribución de un bien a un determinado
patrimonio es la naturaleza de los fondos invertidos en su adquisición, y no el que figuren a
nombre de uno o de ambos cónyuges. Dicho de otra manera, la adquisición individual de los
bienes durante la vigencia de la sociedad no determina el carácter privativo de esas cosas a
favor del cónyuge adquirente, en contra de lo que es regla general en materia de adquisición
de la propiedad.

4º. Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran con
fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho.
El bien adquirido en el ejercicio de un derecho de retracto de carácter ganancial tendrá esta
misma naturaleza, aunque el dinero invertido procediera del patrimonio privativo de uno de
los cónyuges. Como excepción al principio de subrogación real, deberá aplicarse la regla de
reembolso del art. 1358 CC.

5º. Las empresas o establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno
cualquiera de los cónyuges a expensas de fondos comunes. Se trata de los negocios o
empresas individuales (no societarias) en cuya constitución, aunque se halle la licencia
administrativa a nombre de uno solo de ellos, se hubieran invertido fondos gananciales.

El trabajo de uno de los cónyuges debe ser computado como aportación común. No obstante,
si en la fundación del negocio o empresa hubiera coincidido la inversión de fondos comunes y
privativos deberá aplicarse la regla de la comunidad del art. 1354 CC (pro indiviso entre
patrimonio privativo y ganancial).

3.3. Otros supuestos.

Al margen de los arts. 1346 y 1347 CC pueden hallarse otros preceptos sobre el activo de la
sociedad de gananciales, que pasamos a exponer por el orden en el que aparecen legalmente:

a) Pagos parciales de créditos aplazados.

o Titularidad del cónyuge prestamista (art. 1348 CC).

Según el art. 1348 CC, siempre que pertenezca a uno de los cónyuges una cantidad o un
crédito pagaderos en cierto número de años, no serán gananciales las sumas que se
cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarán capital de uno
u otro cónyuge, según a quien pertenezca el crédito.

Para alguna doctrina, la regla obedece al principio de que las amortizaciones parciales de
un crédito constituyen capital. No obstante, debe tenerse en cuenta que los intereses sí
deben reputarse gananciales de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1347.2º.

Pensemos así en el caso de que uno de los cónyuges hubiera concedido un préstamo de
dinero privativo a un tercero pactándose como remuneración un determinado interés. Las
cantidades que se hubieran devengado durante el matrimonio por este último concepto
(interés) pertenecerán a la sociedad de gananciales en virtud de la regla general de que los
rendimientos que produzcan los bienes privativos tienen carácter común.

b) Los derechos de usufructo o de pensión.

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 o Usufructo y pensiones son privativos.
o Frutos y rentas devengadas son gananciales (art. 1349 CC).

El art. 1349 CC dispone que el derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a uno de

los cónyuges, formará parte de sus bienes propios, pero los frutos, pensiones o intereses
devengados durante el matrimonio serán gananciales.

La norma encaja con la regla de que son gananciales los frutos o rentas de los bienes
propios (art. 1347.2º). Por lo demás resulta reiterativa en el sentido de que el art. 1346 ya
consideraba privativos los bienes de carácter personalísimo, como son sin duda las
pensiones (de invalidez, de trabajo).

c) Los frutos de los ganados.

“Se reputarán gananciales (afirma el art. 1350) las cabezas de ganado que al disolverse la
sociedad excedan del numero aportado por cada uno de los cónyuges con carácter
privativo”.

Se trata de una regla procedente del Derecho romano. La sociedad de gananciales puede
considerarse como una especie de “usufructuaria legal” desde el momento en que la ley
declara comunes los frutos que proceden de los bienes privativos. Por esta razón, se
considera que sólo tienen esta naturaleza las cabezas de ganado privativo que, tras la
disolución de la sociedad de gananciales, excedieran de las que inicialmente hubiera
aportado el cónyuge.

d) Las ganancias en el juego y las adquisiciones por causas que eximen de la restitución .
o Resultados del juego o causa inmortal o torpe (art. 1305 o 1306), son
gananciales (art. 1351), PERO responsabilidad art. 1372 CC.

El art. 1351 señala que “las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges en el juego
o las procedentes de otras causas que eximan de la restitución, pertenecerán a la sociedad
de gananciales”.

El precepto adscribe las ganancias del juego al haber de la sociedad, sin distinguir entre las
que proceden de juegos lícitos (lotería del Estado) o ilícitos (aquellos de azar practicados
en lugares no autorizados).

La norma parece contradecir la regla general de que las adquisiciones gratuitas verificadas
constante la sociedad pertenecen al cónyuge que las hubiera percibido. Por ello, aquí
podría interpretarse el deseo del legislador de que la suerte de los cónyuges se comunique
también a la sociedad de gananciales, o como un supuesto más a incluir dentro del
concepto de industria del art. 1347 CC.

Lo que parece claro es que no se sigue aquí el principio de subrogación real, que obligaría a
tener en cuenta la procedencia del dinero invertido en la adquisición de esa ganancia
(monedas en las tragaperras o en el casino, o lo que se empleó para comprar el billete de
lotería o rellenar la quiniela).

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Ejemplo: Si tenemos un jugador profesional, que se dedica a jugar en timbas ilegales, los
rendimientos económicos el art. 1351 lo considera ganancial. Ahora bien, en cuanto a la
responsabilidad, habrá que atener al art. 1372: “De lo perdido y no pagado por alguno de
los cónyuges en los juegos en que la ley concede acción para reclamar lo que se gane
responden exclusivamente los bienes privativos del deudor.” Es decir,no responderán todos
los gananciales, sino solamente los que pudieran corresponderle al cónyuge que juega
ilícitamente.

La segunda parte del precepto alude a otras causas que eximan de la restitución, dentro de
las cuales podríamos incluir aquellas obligaciones naturales en las que el pago se realiza en
atención a una justa causa, que legitimaría posteriormente al accipiens (en nuestro caso,
cónyuge casado con régimen de sociedad de gananciales) para retener y no restituir la
cosa que hubiera recibido en cumplimiento de aquel deber moral.

e) La adquisición de nuevas acciones y títulos o participaciones sociales.

o Según su origen (art. 1352 CC)

Se distinguen entre las propias titularidades y los rendimientos. Si hay rendimientos como
consecuencia de esas acciones, títulos y participaciones, el rendimiento sí que tendrá
carácter ganancial.

El CC dedica cierta atención a las empresas societarias. En concreto, el art. 1352 señala que
las acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la
titularidad de otros privativos serán privativos, así como las cantidades obtenidas por la
enajenación del derecho de suscribir.

La norma se refiere a las acciones y participaciones adquiridos en ejercicio del derecho de

suscripción preferente concedido a los socios tras una ampliación de capital. Si lo invertido
en la suscripción de esas nuevas acciones fuera ganancial, la sociedad de gananciales
tendría un derecho de reembolso. Lo mismo sucede si las nuevas acciones se hubieran
emitido con cargo a los beneficios obtenidos (art. 1352.II CC).

f) Las adquisiciones onerosas a plazos.

o Precio aplazado se determina por el primer pago: art. 1356 del CC.
o Excepción la vivienda y ajuar familiar (art. 1357 CC).
o Responsabilidad del mismo bien (art.1370 CC).

Los bienes adquiridos a plazos por uno de los cónyuges tienen la naturaleza de las reglas
contenidas en los arts. 1356 y 1357 CC, que acogen el principio de subrogación real pero
sólo en lo que respecta al abono del primer plazo.

Según el art. 1356, los bienes adquiridos por uno de los cónyuges constante la sociedad,
por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso se hubiera
realizado con dinero de esa procedencia, aunque los plazos restantes se satisficieran con
dinero privativo. A la inversa, si el primer desembolso fuera privativo el bien tendría
también esta naturaleza.

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Se pretende con ello atribuir una concreta calificación (ganancial o privativa) desde el
primero momento a los bienes adquiridos a plazos en aras de la seguridad jurídica y
sacrificando con ello la aplicación del principio de subrogación real. Esto significa que si en
cualquiera de los dos casos anteriores el resto de plazos hubiera sido satisfecho con fondos
procedentes de un patrimonio distinto del inicial, la masa que hubiera sufrido la
disminución deberá ser reintegrada del valor invertido en la adquisición.

* La misma regla se aplica jurisprudencialmente a los plazos de devolución de los

préstamos hipotecarios solicitados por los cónyuges para financiar las adquisiciones
patrimoniales.

Según el art. 1357 CC, los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de
comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte
del precio aplazado se satisfagan con dinero ganancial.

Se exceptúan la vivienda y ajuar familiares, a los que se aplica el art. 1354**. En relación
con estos, habrá que entender formada una comunidad ordinaria que estará integrada, de
un lado, por el cónyuge que hubiera invertido fondos privativos y, por otro, por la sociedad
de gananciales. Se trata de una medida de protección de la vivienda y ajuar familiares,
aplicable analógicamente a las adquiridas constante matrimonio.

 Sin embargo, no se resuelve en este precepto que sucede cuando estos bienes
hubieran sido adquiridos conjuntamente antes del matrimonio, habiendo abonado
ambos cónyuges con sus respectivos patrimonios privativos el primer plazo
(normalmente por partes iguales), y el restante, con dinero procedente de la
sociedad (hipótesis muy habitual en la práctica)  En este supuesto hay que
entender que existirá una comunidad ordinaria sobre la cuota correspondiente al
primer abono, debiendo considerarse gananciales las restantes cuotas de
propiedad sobre la cosa. De cara a la administración y disposición de estos bienes,
el régimen quedará reducido a la necesidad de que ambos cónyuges otorguen su
consentimiento.

* * Artículo 1354: “Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte

ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y
al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas”. Es decir, se
da una situación de indivisión de patrimonio privativo y ganancial, respecto de los bienes
adquiridos con parte del dinero ganancial.

g) Las mejoras introducidas en los bienes gananciales y privativos.

o Mejoras en los bienes: titularidad de los bienes (art. 1359).

De acuerdo al art. 1359 CC, las mejoras introducidas en los bienes gananciales y privativos
tendrán el carácter que correspondan a los bienes mejorados, sin perjuicio del reembolso
del valor que hubiera sido satisfecho cuando éste pertenezca a una masa patrimonial
distinta.

Ejemplos son las edificaciones. Imaginemos que los cónyuges decidieran hacer un chalet
invirtiendo fondos gananciales en la parcela privativa de uno de los cónyuges. De acuerdo

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 con el art. 1359 CC, el inmueble construido debería calificarse como privativo (el art. 358,
superficies solo cedit, lleva a la misma conclusión), aunque la sociedad de gananciales
tuviera derecho a un reembolso por el dinero invertido.

El párrafo segundo del art. 1359 CC contempla otra regla: “No obstante, si la mejora hecha
en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de
cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los
bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o
de la enajenación del bien mejorado”.

h) Incrementos patrimoniales de empresas gananciales o privativas.

Muy similar a la anterior es la norma del art. 1360 CC, que señala que las mismas reglas del
artículo anterior se aplicarán a los incrementos patrimoniales incorporados a una
explotación, establecimiento mercantil o a otro género de empresa.

4. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA DETERMINACIÓN DE LA NATURALEZA DE LOS

BIENES DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

Otro criterio de ganancialidad todavía no examinado es el que procede de la autonomía de la

voluntad de los cónyuges. Según el art. 1355, “podrán los cónyuges, de común acuerdo,
atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el
matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y
plazos en que se satisfaga”.

La norma constituye una clarísima excepción al principio de subrogación real. Se trata de un

negocio jurídico por el cual se traslada el bien de una o ambas masas patrimoniales privativas
al patrimonio o fondo común.

El reverso en materia de privatividad no lo constituye la confesión de privatividad (que no es

un negocio jurídico, sino una prueba acerca del carácter de los bienes, que no perjudica ni a los
herederos forzosos del confesante ni a los acreedores de uno y otro), sino el principio de
libertad de contratación que reconoce el art. 1323. Con base en este precepto los cónyuges
podrían transmitir bienes gananciales a las masas privativas.

El art. 1355 II, añade que si la adquisición se hiciere de forma conjunta y sin atribución de
cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes.

Una cuestión importante que plantea el precepto es si en todos estos casos podrá reconocerse
un derecho de reembolso a favor de la masa privativa, ante lo cual la mayoría de la doctrina
adopta una posición favorable.

En la atribución del carácter ganancial, entre los cónyuges se pueden calificar determinados
bienes aun siendo privativos, como gananciales (no hay prohibición para realizar negocios
jurídicos entre los cónyuges). Sin embargo, en dicha atribución es importante distinguir lo que
constituye la relación interna y lo que constituye la relación externa:

- inter cónyuges esa declaración tiene plena efectividad,

11
- pero frente a terceros, para que sea plenamente eficaz, es necesario que se acredite la
causa justificativa de donde proviene ese carácter ganancial (art. 95.4. Reglamento
Hipotecario).

“4.  Si la privatividad resultare sólo de la confesión del consorte, se expresará dicha

circunstancia en la inscripción y ésta se practicará a nombre del cónyuge a cuyo favor se
haga aquélla. Todos los actos inscribibles relativos a estos bienes se realizarán
exclusivamente por el cónyuge a cuyo favor se haya hecho la confesión, quien no obstante
necesitará para los actos de disposición realizados después del fallecimiento del cónyuge
confesante, el consentimiento de los herederos forzosos de éste, si los tuviere, salvo que el
carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia”.

5. LA PRUEBA DE LA PERTENENCIA DE LOS BIENES: LA PRESUNCIÓN DE GANANCIALIDAD.

En la sociedad de gananciales las reglas que rigen la atribución de la pertenencia de los bienes
son diferentes a las que funcionan de ordinario. Como ya se dicho, la adquisición de la
propiedad no se halla en función de la intervención propio nomine de una persona en el acto
de adquisición de la cosa, sino de la naturaleza de los fondos invertidos.

En este contexto el CC establece en su art. 1361 una presunción que facilite la prueba de este
hecho, y que se halla formulada en beneficio de la masa común en los siguientes términos: “se
presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio, mientras no se pruebe que
pertenecen privativamente a uno de los cónyuges”.

Se trata de una presunción que opera sobre todos los bienes que existan dentro del
matrimonio, con independencia de si están a nombre de uno o de otro cónyuge. Tiene, eso sí,
un carácter iuris tantum que permite probar la privatividad de los bienes acreditando la
procedencia, también privativa, de los fondos invertidos en su adquisición. En este punto, la
prueba de confesión del art. 1324 CC reviste suma importancia.

Se ha señalado que, en la duda, el legislador prefiere beneficiar a la masa común, lo cual no

significa que esta presunción produzca sus efectos exclusivamente en el ámbito de las
relaciones inter partes. También es posible que los terceros (acreedores que pretendan el
embargo de bienes por deudas de la sociedad) se amparen en la norma para hacer valer el
carácter ganancial de algunas adquisiciones conyugales.

 La confesión que puedan hacer los cónyuges tanto del carácter ganancial o privativo,
para sea eficaz frente a terceros, habrá de seguir las reglas de tramitación
contempladas en los arts. 93, 94 y 95.4. del Reglamento Hipotecario, sobre inscripción
en el Registro de la Propiedad de bienes de los cónyuges y de la sociedad conyugal.

Finalmente, hay que señalar que el art. 1361 se refiere tanto a los bienes muebles como
inmuebles, así como a los derechos, pero que, en cambio, no está presente en materia de
pasivo. Esto es, no existe la presunción de que toda deuda contraída por los cónyuges sea
ganancial y pueda hacerse efectiva sobre el patrimonio común.

12
6. CARGAS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

El pasivo de la sociedad de se equipara a las obligaciones (o deudas) y cargas de la sociedad).

 Cargas: gastos que se atribuyen por ley al patrimonio común, y que pueden derivar
tanto de la asunción por los cónyuges de un débito como de cualquier otra expensa o
desplazamiento patrimonial que hubieran realizado en beneficio de terceros durante
la vigencia del régimen.

 Obligaciones o deudas: solo los débitos que, asumidos individual o conjuntamente por
los cónyuges, pueden ser ejecutados por los acreedores directamente sobre el
patrimonio común, independientemente de si constituyen también cargas de la
sociedad.

La principal diferencia es el ámbito de eficacia; las cargas tienen una eficacia meramente
interna (destinatarios principales de las normas sobre las cargas son los cónyuges) y las
obligaciones tienen una eficacia ad extra (las normas que determinan que ciertas obligaciones
contraídas por los cónyuges son gananciales conciernen de manera especial a los terceros que
ostentan la titularidad de los derechos de crédito y, con ello, el legítimo interés por conocer si,
además del patrimonio privativo del cónyuge deudor, responderán también los bienes
gananciales).

Fundamento de la distinción: necesidad de garantizar la solvencia económica de los cónyuges

frente a los acreedores, previendo un mayor número de supuestos de responsabilidad
provisional que aseguren de manera más eficaz el cobro de las deudas contraídas por aquéllos,
aunque posteriormente deba reintegrarse lo abonado a la sociedad si el débito resultara no
ser definitivamente común.

CARGAS:

a) Gastos de sostenimiento de la familia y atenciones de previsión: no son solo los

gastos de alimentación, sino todos los que se devenguen en la vida cotidiana de la
pareja (vestidos, viajes…) siempre que sean acomodados a los usos y circunstancias de
la familia.  Art. 1319 CC (Resp. Provisional): las deudas contraídas en el ejercicio de
la potestad doméstica responden solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge
que contraiga la deuda, y subsidiariamente los del otro cónyuge.

 “Familia” engloba: cónyuges, hijos comunes e hijos de uno solo que convivan
en el hogar familiar. *Cuando los hijos de uno solo de los cónyuges no conviva
en el hogar familiar, los gastos de su sostenimiento serán sufragados por la
sociedad de gananciales pero dan lugar a reintegro en el momento de la
liquidación.

b) Gastos de adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes. Son a cargo de la

sociedad de gananciales los gastos de adquisición, conservación y administración de
las cosas comunes (préstamo hipotecario, escritura de compraventa, impuestos,
gastos dirigidos a la obtención de frutos, etc.) y también, aunque el precepto no lo

13
 mencione, los actos de disposición de las mismas que declara a cargo de la sociedad de
gananciales los gastos de gestión de venta de un inmueble ganancial.

c) Gastos de administración ordinaria de los bienes privativos de los cónyuges. Son

gastos que están a cargo de la sociedad de gananciales porque los frutos que producen
estos bienes tienen carácter ganancial. Solo pesarán sobre la masa ganancial las
expensas que genere la administración ordinaria de esos bienes, en el sentido de
gastos de conservación, reparaciones ordinarias o incluso los gastos generales de la
propiedad horizontal.

d) Cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo, cuando

no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de
ellos en todo o en parte.

Cuando para cualquiera de las anteriores que son de cargo definitivo de la sociedad, uno de los
cónyuges hubiera aportado bienes propios, habrá lugar a un reintegro a cargo de la masa
ganancial.

7. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES

Nos referimos solo a la responsabilidad provisional de la masa común; las normas que regulan
con una mayor amplitud las deudas que los acreedores pueden ejecutar directamente sobre el
patrimonio común.  Son (arts. 1365 a 1372 CC):

a) Ejercicio de la potestad doméstica (art. 1365 en relación con 1319). Establece una
legitimación individual de los cónyuges para la atención de las necesidades ordinarias
de la familia encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las
circunstancias de la misma.

 Las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán

solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge. Es una responsabilidad
no solo de los bienes comunes, sino también de los del cónyuge deudor, y
subsidiariamente de los del otro cónyuge.

 Arts. 1365 y 1319 rigen en la esfera externa frente a los acreedores, lo que
obliga a poner en armonía la protección de los intereses familiares con los de
estos terceros, a los que no podrá imponerse la investigación de si los gastos
que está realizando y las deudas que está asumiendo el cónyuge con el que
contratan resultan o no proporcionados a la capacidad económica de su
familia. Por esta razón:

o En el plano externo la masa ganancial responde siempre que se haya

creado apariencia de estar actuando conforme a estos límites.

o En el plano interno, solo los gastos que realmente resulten ajustados a

los usos y circunstancias de la familia serán asumidos definitivamente
por el patrimonio común.

14
  También responderán de los bienes gananciales de las obligaciones contraídas
por uno solo de los cónyuges en caso de separación de hecho para atender a
los gastos de sostenimiento, previsión y educación de los hijos que estén a
cargo de la sociedad de gananciales.

b) Gestión o disposición de gananciales que por ley o capítulos le corresponda. La

gestión de los bienes comunes corresponde, como regla general, a los cónyuges
conjuntamente, en defecto de capitulaciones matrimoniales. Se concede a los
cónyuges este ámbito de administración/disposición individual sobre los bienes
comunes, ya sea por expresa declaración legal o por pacto capitular, es lógico que se
les reconozca también la opción de hacer responsable a la masa común por las
obligaciones que resulten de esta gestión (ej. devolución de la fianza arrendaticia en
caso de alquiler de un inmueble común, pago de las obligaciones que se deriven de
obras de reparación de la cosa común, etc.).

¿Cómo pueden conocer los acreedores si un cónyuge está legitimado o no para contraer estos
actos de los cuales se derivará la deseable consecuencia de que el patrimonio común quedará
afecto al cumplimiento de los débitos surgidos?

1. Si los cónyuges se atienen al reparto de competencias legalmente

diseñado, los terceros no podrán alegar desconocimiento porque las
normas ya tienen la publicidad que les brinda la ley.

2. Si los cónyuges han establecido en capitulaciones un nuevo sistema de

competencias de gestión, para hacer oponibles estas legitimaciones al
tercero, será necesario que el reparto haya accedido a los
correspondientes registros públicos.

c) Ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio y administración ordinaria de los

bienes propios. Fundamento: los rendimientos profesionales y los derivados de los
bienes propios son comunes. Ésta es la razón por la que también las deudas que se
generen en el ejercicio de la profesión deberán pesar sobre el patrimonio común. Es
decir, los acreedores pueden agredir y embargar los bienes gananciales por este
motivo.

 Si uno de los cónyuges fuera comerciante: de estas obligaciones responden los

bienes propios del deudor que ejerce el comercio y los adquiridos con estas
resultas, que son bienes de carácter ganancial. La responsabilidad de los
demás bienes comunes se realiza en función de que ambos cónyuges hubieran
otorgado su consentimiento. El régimen de responsabilidad por las deudas
comerciales es más perjudicial para los acreedores que el de una actividad
profesional no comercial. Respecto del pasivo definitivo, las deudas contraídas
en la explotación regular de los negocios como obligaciones que debe asumir
el patrimonio común, son sin posibilidad de reembolso ulterior a costa del
patrimonio privativo del cónyuge que la hubiera contraído.

15
d) Deudas extracontractuales de los cónyuges. Las obligaciones extracontractuales de un
cónyuge como consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad conyugal o en
el ámbito de la administración de los bienes, serán de la responsabilidad y cargo de
aquella, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor.  Norma
mixta de responsabilidad y cargo de la sociedad de gananciales, que declara comunes
a todos los efectos las obligaciones extracontractuales que se hubieran derivado de
una actuación en beneficio de la sociedad conyugal o de la administración de los
bienes.

 Fundamento: preocupación del legislador por resarcir las víctimas de los

daños, lo que significa que su ámbito de actuación no deberá extenderse más
que a los casos de responsabilidad civil extracontractual.

 La responsabilidad y el cargo solo se producen cuando : la actuación fuera

beneficiosa para la sociedad (concurre cuando hubiera sido emprendida para
lograr un resultado provechoso, no necesariamente patrimonial (ej. cuidado
de los hijos que hubieran causado daños a terceros) para la sociedad de
gananciales, aunque no se hubiera logrado efectivamente) o realizada en el
ámbito de la administración de los bienes.

 Para analizar si estas actuaciones individuales que causan daño a tercero

hacen responsable a la masa común, hay que analizar solo su finalidad de
beneficiar a la familia. No obstante, en el ámbito interno hay que tener en
cuenta si el cónyuge obraba o no con la necesaria legitimación competencial
de gestión sobre los bienes comunes, pues en esta esfera ya no se encuentra
en cuestión la protección de las víctimas.

 Para hacer responsable a los bienes comunes es preciso que las obligaciones
extracontractuales no fueren debidas a dolo o culpa grave del cónyuge
deudor. Sólo puede referirse al pasivo definitivo, porque, aplicada a la
responsabilidad externa frente a los acreedores, produciría el absurdo
resultado de que para lograr la agresión del patrimonio común. Éstos tendrían
que demostrar que el cónyuge fue culpable pero no mucho.

e) Deudas contraídas por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno de ellos con el
consentimiento expreso del otro. Independientemente de la naturaleza del gasto, si la
deuda hubiera sido contraída por ambos cónyuges o por uno de ellos con el
consentimiento expreso del otro, los bienes gananciales responderán en todo caso.
Esta responsabilidad nace tanto de la actuación conjunta como de la actuación de uno
con el consentimiento expreso del otro. Las deudas derivadas de la administración
conjunta del patrimonio ganancial son gananciales.

 No cubre solo los supuestos de actuación conjunta o cogestión de los bienes

comunes, sino que es mucho más amplio, se refiere a cualquier acto que
ambos hayan realizado conjuntamente o uno con el consentimiento expreso
del otro, ya tenga o no por objeto la administración de la masa común.

16
  La norma parece dejar fuera algunos casos de cogestión que ampara en
cambio regla general del art. 1375 que no exige que el consentimiento del otro
cónyuge sea expreso. ¿Significa esto que las actuaciones de administración
sobre el patrimonio común que lleve a cabo un cónyuge con el consentimiento
tácito del otro no podrán hacerse efectivas sobre los bienes comunes? No, esto
supondría dejar vacías de contenido las normas sobre gestión de la sociedad
de gananciales. Por ello, debe interpretarse que el precepto consagra en
realidad la responsabilidad de la masa común en casos en que ésta no existiría
de acuerdo con las reglas generales. Desde este punto de vista tendría sentido
que se exigiera el consentimiento expreso del otro, para añadir, como una
garantía más del crédito, la responsabilidad de un patrimonio -el ganancial-
que es ajeno en principio a la deuda (art. 1827 CC). (ej. gastos que exceden del
ejercicio de la potestad ordinarios de la familia como la compra de un coche a
plazos decidida individualmente por uno de los cónyuges).

f) Deudas que genera la adquisición de un bien ganancial a plazos por uno de los
cónyuges sin el consentimiento del otro. Responde siempre el bien adquirido, sin
perjuicio de la responsabilidad de otros bienes según las reglas del código. La que
recae sobre el bien adquirido no ocupa necesariamente el primer lugar, ya que la
afección a que se refiere el precepto no es asimilable a una garantía real de carácter
especial. Respecto de la responsabilidad del resto de bienes, la cuestión no es clara y
hay doctrina a favor de los tres planteamientos (unos consideran que la deuda sería
ganancial, otros que sería privativo y otros que sería una situación intermedia).

g) Deudas del juego.

 Art. 1371 CC: lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los
cónyuges en cualquier clase de juego no disminuirá su parte respectiva de los
gananciales siempre que el importe de aquella pérdida pudiera considerarse
moderado con arreglo al uso y circunstancias de la familia.  Finalidad: evitar
que en la liquidación de la sociedad los cónyuges tengan que confesarse
recíprocamente sus historias de juego.

 Art. 1372 CC: lo perdido y no pagado por alguno de los cónyuges en los juegos
en que la ley concede acción para reclamar lo que se gane responden
exclusivamente los bienes privativos del deudor.  De lo pedido y no pagado
por alguno de los cónyuges responden solo los bienes privativos del deudor.

 De la misma manera que las ganancias del juego se incorporan al patrimonio

común, también las pérdidas deben gravar los bienes gananciales siempre que
sean moderados con arreglo a los usos y circunstancias de la familia.

Para terminar la explicación del régimen de responsabilidad dentro de la sociedad de

gananciales, hay que tener en cuenta dos aspectos más:

1. Las deudas de un cónyuge, que sean además deudas de la sociedad, responderán

solidariamente los bienes de ésta. Significa que el acreedor tiene la posibilidad de

17
 dirigirse indistintamente contra cualquiera de estas masas patrimoniales, sin que
el cónyuge que hubiera asumido la deuda ni su consorte puedan oponerle el
beneficio de excusión. La noción de deudas de la sociedad nos sitúa en el plano de
la responsabilidad provisional.

2. Con base en el carácter común que tienen los bienes gananciales, se afirma que, si
los privativos no fueran suficientes para satisfacer esas obligaciones, el acreedor
podrá pedir el embargo de bienes gananciales concretos, que será
inmediatamente notificado al otro cónyuge, y éste podrá exigir que la traba se
sustituya por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en
cuyo caso, el embargo llevará consigo la disolución de ésta. Se permite, por tanto,
la agresión de los bienes comunes por obligaciones no gananciales. No obstante, la
inexistencia de cuotas dentro de esta especial forma de comunidad hace imposible
el embargo parcial de estos bienes. El ejercicio por el cónyuge no deudor de su
facultad de sustitución da lugar a una modificación de la traba inicial sobre el bien
común, que quedará sustituida por otra que recaiga sobre los bienes resultantes
de la división del patrimonio ganancial que hubieran sido adjudicados al deudor en
la liquidación de la sociedad. El trámite procesal para hacerlo es la simple solicitud
al tribunal que estuviera entendiendo de la ejecución.

Tras la disolución de la sociedad se aplicará el régimen de separación de bienes, salvo que, en

el plazo de 3 meses el cónyuge del deudor opte en documento público por el comienzo de una
nueva sociedad de gananciales.

8. GESTIÓN Y DISPOSICIÓN DE LOS BIENES GANANCIALES

Las reglas por las que se rige, en defecto de pacto en capitulaciones, la gestión de la masa
común se recogen en los arts. 1375 y ss. CC.

La regla general que preside la administración de la masa común: “en defecto de pacto en
capitulaciones, la gestión o disposición de los bienes gananciales corresponde conjuntamente
a los cónyuges, sin perjuicio lo que se determina en los artículos siguientes”. No significa que
ambos cónyuges deban actuar conjuntamente, sino que puede tratarse de una actuación
individual con el consentimiento expreso o tácito, anterior o posterior, general o especial del
otro. La iniciativa puede provenir de cualquiera de los cónyuges, pero el que se hubiera
limitado a prestar su consentimiento no se convierte en parte del contrato a efectos de
responder con su propio patrimonio de las deudas que se generen. De la misma manera,
tampoco habrá de ser demandado en la correspondiente acción contractual que pudiera
entablar la contraparte.

Los arts. 1376 y 1377 prevén la intervención del juez en el caso de que uno de los cónyuges se
negare injustificadamente a prestar su consentimiento (se refiere a los acto de administración
para los que se prevé que el juez pueda suplir el citado consentimiento si encontrara fundada
la petición del cónyuge) o estuviere impedido para hacerlo con el fin de evitar que la gestión
de la sociedad de gananciales se paralice (se refiere a los actos de disposición a título oneroso).
*Además, si uno lo negare o estuviere impedido para prestarlo, podrá el Juez, previa
información sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de interés

18
para la familia. Excepcionalmente acordará las limitaciones o cautelas que estime
convenientes.

Los actos de gestión o disposición que realice un cónyuge sin el necesario consentimiento del
otro o la autorización judicial supletoria, serán anulables. Si se trata de actos a título gratuito la
sanción será la nulidad de pleno derecho, salvo que se trate de liberalidades de uso.

Las EXCEPCIONES a estas reglas de COGESTIÓN (todas las anteriores) son:

a) Disposiciones con efectos mortis causa:

 1379: Cada cónyuge puede disponer por testamento de la ½ de sus bienes. Sólo una
vez que la SG se ha disuelto se concreta la cuota de cada uno en bienes concretos.
NO se puede enajenar Intervivos la cuota.

 1380: La disposición testamentaria de un bien ganancial producirá todos sus efectos

si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá
LEGADO el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento. Una vez adjudicado al
testador, obligación de entrega.

A diferencia del anterior, se trata de un legado de un bien concreto

b) Disposición por el cónyuge propietario de los frutos y productos produzcan sus bienes
(art.1381 CC). Este precepto reitera el 1347.2 (los frutos de los bienes privativos son
comunes). La novedad es que se permite al cónyuge disponer de los mismos en su labor
de administración de su patrimonio, con el fin de que pueda utilizar lo obtenido en la
satisfacción de las deudas que genera su producción. Se dota al cónyuge de cierta
autonomía patrimonial

c) Anticipos de dinero ganancial para el ejercicio de su profesión o la admón. ordinaria de

sus bienes (1832 CC). La finalidad es permitir al cónyuge cierta autonomía patrimonial en
el ejercicio de su actividad profesional satisfacciones con dinero común las cargas de la
SG que surgiera de la administración ordinaria de sus bienes o del ejercicio de su
profesión

d) Actos de administración de bienes y de disposición de dinero 0 títulos valores realizados

por el cónyuge a cuyo nombre figuren 0 en cuyo poder se encuentren (art. 1384 CC). No
se entiende este precepto porque no existe ninguna justificación que explique por qué
los bienes gananciales deben ser administrados por el cónyuge que los tiene a su
nombre,

La doctrina mayoritaria sostiene que se trata de una norma de apanenc1a o de protección de

los terceros de buena fe que confían en que el cónyuge titular o el poseedor de los bienes es el
auténtico propietario de los mismos.

En contra de esta interpretación puede argüirse la ausencia de referencia a este elemento

subjetivo (buena fe) o la posible derogabilidad de este precepto por capitulaciones
matrimoniales

19
 e) Ejercicio de los derechos de crédito, cualquiera que sea la naturaleza, por aquel de los
cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos (art. 1385.1 CC). Mismo problema de
interpretación que el anterior. Aclaración: Su intención no era regular una nueva
habilitación de gestión individual sobre los bienes gananciales, sino dejar claro que el
régimen económico matrimonial no incide en la configuración subjetiva ni en el ejercicio
de las relaciones obligatorias.

Los créditos y la posición dentro de una relación contractual pueden ser gananciales
(arrendamiento celebrado por uno de los cónyuges, satisfaciendo las rentas con dinero común)
y, sin embargo, el único legitimado para ejercer el contenido del derecho de crédito frente al
deudor, será su titular (el cónyuge que hubiera asumido el crédito o celebrado el contrato). La
ley de Arrendamiento Urbano es coherente con el 1385 CC

f) Defensa de los bienes y derechos gananciales (art. 1385.II CC). Cada cónyuge está
legitimado para ejercer la defensa de los bienes o derechos comunes por vía de acción o
de excepc1ón. La jurisprudencia ha entendido que no se exige el litisconsorcio activo
necesario en las actuaciones emprendidas en beneficio de la comunidad.

g) Realización de gastos urgentes de carácter necesario aun cuando sean extraordinarios

(1386 CC). Es una excepción del 1375, por lo que hay que entender que se trata de gastos
extraordinarios que tienen por objeto numerario ganancial. La legitimación individual
adopta como presupuesto que los gastos sean urgentes (situación de riesgo o peligro
para personas 0 bienes). y necesarios (cargas de la familia o cualquier otro concepto que
ad intra pueda ser resarcido con posterioridad)

h) Además de estas excepciones, los arts. 1387 y 1388 CC prevén sendos supuestos de
gestión individual de carácter temporal en favor de los cónyuges. Son casos de gestión
continuada cuando uno de los cónyuges se encontrara en situación de incapacidad (de
hecho o de derecho), de ausencia (declarada o no) o hubiera abandonado al otro.
Ambas obvian la regla de cogestión:

 1387: la administración y disposición de los bienes de la SG se transferirá por

ministerio de la ley al cónyuge que sea tutor o representante legal de su consorte.

 1388: los tribunales podrán conferir la administración a uno solo de los cónyuges
cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento, o
hubiere abandonado la familia, o existiere separación de hecho. La diferencia es
que aquí la transferencia no se opera de modo automático o ministerio legis, sino
que necesita una autorización judicial.

Son aplicables a ambos supuestos lo dispuesto en el art. 1389. El cónyuge en el que recaiga la
administración tendrá para ello plenas facultades, .salvo que el Juez, cuando lo considere de
interés para la familia, y previa información sumaria, establezca cautelas o limitaciones. En
todo caso, para realizar actos de disposición sobre inmuebles, establecimientos mercantiles,
objetos preciosos o valores mobiliarios salvo el derecho de suscripción preferente, necesitará
autorización judicial. En caso de no contar con ella el acto será anulable

20
9. ACTOS ANÓMALOS E IRREGULARES

El CC contempla una sanciones para los actos realizados por un cónyuge sin legitimación o
causando un daño a la sociedad.

Los actos de administración o de disposición para los cuales el cónyuge no hubiera recabado el
necesario consentimiento de su consorte son ANULABLES, y nulos si hubieran sido realizados a
título gratuito.

Además de lo mencionado en los arts. 1322 y 1378 CC, el CC contempla otros límites a la
gestión individual:

 arts. 1390: impone la obligación de indemnizar los daños dolosamente ocasionados

por el cónyuge a la SG o el enriquecimiento que hubiera obtenido de la administración
o disposición de los bienes, al margen de que hubiera sido o no impugnada. Se elimina
del precepto la alusión a la culpa o negligencia, que no generan una indemnización por
los daños causados a la SG.

 art. 1393.2°: Es causa de disolución judicial de la sociedad el venir realizando uno de

los cónyuges por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen daño,
fraude o peligro para los derechos del otro en la sociedad.

 art. 1391 CC: cuando un cónyuge hubiera realizado un acto en fraude de los dchos de
su consorte será de aplicación lo dispuesto en el art anterior + si el adquirente hubiera
procedido de mala fe, el acto será rescindible. Se refiere a actos que hubieran sido
ejercidos dentro de las competencias de cada cónyuge (sobre bienes gananciales o
privativos), pero realizados con la intención de perjudicar al otro. Para la rescisión es
preciso que el adquirente sea de mala fe (consilium fraudis).

10. EL DEBER DE INFORMACIÓN

Art. 1383 CC: dispone que deben los cónyuges informarse recíproca y periódicamente sobre la
situación y rendimientos de cualquier actividad suya (se refiere a bienes gananciales y bienes
privativos)

 Bienes gananciales: la información permitirá al cónyuge que la recibe ejercer una

labor de control sobre los actos que haya llevado a cabo su consorte, pudiendo
ejercitar acciones de nulidad, anulabilidad y rescisión.

 Bienes privativos: Porque los rendimientos derivados de los bienes gananciales.

El deber de información no significa que periódicamente deban rendirse cuentas de la gestión,

aunque sí estará obligado el cónyuge cada vez que lo requiera su consorte

21
11. CAUSAS DE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

El CC contempla en dos preceptos distintos las causas de disolución del régimen económico
matrimonial de sociedad de gananciales:

1. Art. 1392 CC. Este efecto se produce de manera automática asociado a la disolución
del matrimonio por divorcio, muerte o declaración de fallecimiento de cualquiera de
los cónyuges, a la separación judicial o al cambio de régimen económico matrimonial
mediante pacto en capitulaciones.

Entre los efectos que desencadena la extinción del vínculo conyugal se encuentra la
disolución del régimen económico que hasta ese momento regía las relaciones
patrimoniales del matrimonio.

Lo mismo sucede con la separación judicial que, aunque no extingue el vínculo

conyugal, crea para ambos esposos un nuevo status civil que ha de tener
necesariamente reflejo dentro del ámbito patrimonial.

La separación de hecho, en cambio, no significa que los cónyuges no tengan a su

alcance determinados medios para lograr la adecuación entre sus esferas personal y
patrimonial. Así, el pacto en capitulaciones o la posibilidad de instar al juez la
disolución de la sociedad cuando hubiera transcurrido un año desde la separación de
hecho por acuerdo o abandono del hogar (art. 1393.3º).

Según la jurisprudencia, la separación de hecho constituye también una causa de

extinción automática de la sociedad de gananciales, ya que se entiende que la
interrupción de la convivencia excluye el fundamento básico de éste régimen
económico matrimonial. El TS ha declarado que lo determinante es la efectiva e
inequívoca voluntad de romper la convivencia conyugal más que la duración del
período de separación previo a la adquisición del bien.

2. Art. 1393. Contempla otro grupo de causas que no operan de modo automático sino
que permiten a uno de los cónyuges instar judicialmente la disolución de este régimen
económico matrimonial:

a. Haber sido uno de los cónyuges judicialmente incapacitado, declarado

pródigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por
abandono de familia. La existencia de una sentencia previa que sirve de título
para instar posteriormente la disolución de la sociedad de gananciales
constituye la nota común a todas estas causas.
Como solución alternativa a la extinción de la sociedad en caso de
incapacitación y ausencia, el cónyuge del incapacitado o ausente podrá quedar
convertido, de modo automático previa solicitud al juez, en administrador
único de la masa común (arts. 1387 y 1388 CC).

22
 b. Venir el cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión
patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en
la sociedad.

c. Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono
del hogar. La legitimación para pedir la disolución corresponde a cualquiera de
los cónyuges, siempre y cuando no se haya obtenido el mismo resultado
mediante el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales.

d. Incumplimiento grave y reiterado del deber de información que impone el art.

1383 CC. La ruptura de la confianza y la deslealtad son los argumentos que
justifican esta solución. La legitimación corresponde exclusivamente al
cónyuge frente al cual se hubiera omitido el citado deber.

Junto a estas causas de disolución, también está la que se deriva de la solicitud de uno
de los cónyuges cuando se embargan bienes gananciales por deudas privativas. En ese
caso, el art. 1374 CC prevé que tras la disolución se aplique el régimen de separación
de bienes salvo que en el plazo de 3 meses, el cónyuge del deudor opte en documento
público por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales.

Los efectos de la disolución no automática tienen lugar desde la fecha en que recaiga
la sentencia que la declare. Se requiere en estos casos un pronunciamiento judicial ad
hoc, que motiva que durante la tramitación del procedimiento, el juez pueda acordar
las medidas necesarias para la administración del patrimonio.

Según el art. 1394 CC, deberá requerirse licencia judicial para todos los actos que
excedan de la administración ordinaria. Deberá practicarse un inventario como medida
cautelar, siendo la autoridad judicial competente para declarar la disolución la que
deberá practicar la liquidación si los cónyuges no estuvieran de acuerdo.

12. COMUNIDAD POSTERIOR A LA DISOLUCIÓN.

La comunidad sobre el patrimonio ganancial que surge tras la disolución de la sociedad y hasta
el momento en que se practica la liquidación se denomina comunidad postmatrimonial o
postganancial.

Existe analogía entre esta comunidad y la que se constituye entre los herederos del causante
sobre el caudal relicto, porque las cuotas de copropiedad no recaen sobre los bienes concretos
sino sobre el patrimonio en su conjunto, es decir, antes de la partición, ni los cónyuges en
sociedad de gananciales ni los herederos en la comunidad hereditaria podrán apropiarse de
ninguno de ellos, ni tampoco sus acreedores embargar más que la cuota que les corresponda.

La comunidad postganancial no se identifica ya que una masa dinámica que vaya

incrementando con los nuevos bienes adquiridos por los cónyuges. Al contrario, las ganancias
que éstos obtengan a partir de la disolución de la sociedad pasarán a engrosar exclusivamente

23
su patrimonio privativo, y los únicos incrementos patrimoniales que podrá experimentar la
masa común procederán:

 Del cobro de los créditos que la sociedad ostente frente a terceros (devolución de una
fianza arrendaticia, de Hacienda por la tributación del IRPF, de un préstamo concedido
por los cónyuges a un familiar, de unos atrasos de pagos de rendimientos
profesionales, etc.).
 De subrogaciones que tengan lugar en el seno del patrimonio (permutas,
indemnizaciones por daños que sufran los bienes).
 De la fructificación de los bienes ya existentes.

Las reglas que se aplican a esta nueva comunidad no son tampoco las que rigen durante la
sociedad de gananciales, sino las contempladas en los arts. 392 y ss. para la comunidad de
bienes.

Tras la disolución de la sociedad, los cónyuges pierden la facultad de obligar individualmente al

consorcio, aun cuando las deudas pudieran considerarse antaño comunes. De los débitos que
hubieran nacido antes de la extinción del régimen, seguirán respondiendo, sin embargo, los
bienes comunes que hubieran sido adjudicados a cada uno de los cónyuges (art. 1401).

El art. 1373 ya no es de aplicación, aunque el acreedor privativo seguirá conservando la

posibilidad de embargar la cuota abstracta que corresponda a su deudor dentro del
patrimonio sin liquidar.

El art. 1408 CC establece de modo expreso el derecho de los cónyuges o del sobreviviente y los
hijos, mientras se haga la liquidación del caudal inventariado y hasta que se les entregue su
haber, a recibir alimentos con cargo a la masa común de bienes, aunque se prevé que se les
rebaje la parte que excedan de los que les hubiese correspondido en razón de frutos y rentas.
Es un recurso excepcional que se puede solicitar cuando se carezca de otros bienes. La
satisfacción tiene lugar con cargo a los frutos y rentas que produzca el patrimonio común.

13. LIQUIDACIÓN Y DIVISIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. LAS ATRIBUCIONES

PREFERENTES.

La liquidación de la sociedad de gananciales puede ser definida como el conjunto de

operaciones que tienen lugar después de la disolución de este régimen económico –
matrimonial y que se dirigen a la concreción del haber partible entre los cónyuges y la división
entre ambos de los bienes del matrimonio.

La liquidación puede ser solicitada por cualquiera de los cónyuges, que no están obligados a
permanecer en esa situación de indivisión tras la extinción de su sociedad.

La manera de llevarla a cabo puede ser:

 Convencional: cuando los cónyuges estuvieran de acuerdo sobre los bienes que deben
integrar la masa partible, su avalúo y los lotes que les corresponden. A falta de
acuerdo, la liquidación del patrimonio ganancial podrá solicitarse judicialmente, en

24
 cuyo caso el procedimiento se ventilará de conformidad con las normas contenidas en
los arts. 806 a 810 LEC.

 Por declaración judicial: el juez competente es el juzgado de primera instancia que

esté conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separación o divorcio o aquel
ante el que sigan o se hayan seguido las actuaciones sobre disolución del régimen
económico matrimonial por alguna de las causas previstas en el art. 807 LEC.

El procedimiento comienza a instancia de parte, que podrá solicitar el juez la

formación del inventario, acompañado para ello una propuesta en la que se harán
constar, con la debida separación, las diferentes partidas que deben incluirse en dicho
inventario de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1397 CC, así como los documentos
que las justifiquen (arts. 1396 CC, 808 LEC).

En el activo habrán de comprenderse (art. 1397 CC):

1. Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución, incluidos también

los derechos reales y los de créditos que la sociedad ostente frente a los terceros.

2. El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio
ilegal o fraudulento si no hubiesen sido recuperados. Se trata tanto de los supuestos
de enajenación de bienes o derechos gananciales en contravención de las normas del
CC o estipulaciones capitulares, como aquellos en que los que la enajenación hubiera
sido realizada a través de un negocio fraudulento (art. 1391 CC).

3. El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo
sólo de un cónyuge y en general, las que constituyen créditos de la sociedad contra
éste.

Los bienes aparecerán en el inventario con su correspondiente valoración económica (avalúo).

En la liquidación convencional serán las partes quienes les atribuirán ese valor de mutuo
acuerdo. Para el procedimiento judicial, a la vista de la solicitud que una de las partes realice
sobre la formación del inventario, se señalará día y hora para efectuarlo, debiendo en este
momento el secretario judicial proceder a su elaboración con ayuda de los cónyuges, y
sujetándose a lo dispuesto en la legislación civil para el régimen económico de que se trate.

Cuando, sin mediar causa justificada, alguno de ellos no compareciera en el día señalado, se le
tendrá por conforme con la propuesta que hubiera efectuado el compareciente. En este caso,
así como cuando habiendo comparecido ambos, hubieran llegado a un acuerdo, se consignará
éste en el acta y se dará por concluido el acto.

Si hubiera controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o en el

importe de alguna de las partidas, se citará a los interesados a una vista, continuando la
tramitación en juicio verbal.

La sentencia resolverá y aprobará el inventario de la comunidad matrimonial, estableciendo lo

procedente sobre la administración y disposición de los bienes comunes.

25
El TS no obliga a la realización del inventario cuando sólo exista un bien. si la liquidación fuera
convencional, tampoco estarán los cónyuges obligados a realizarlo, aunque, su elaboración les
reportará ciertas ventajas pues mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la
sociedad, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor, y el no deudor
responderá solamente con los bienes que le hubieran sido adjudicados si se hubiere formulado
debidamente el inventario judicial o extrajudicial. En caso contrario, el cónyuge no deudor
responderá con todo su patrimonio.

En supuestos en que los cónyuges, pretendiendo defraudar a los acreedores de deudas

consorciales contraídas por uno de ellos, otorgan capitulaciones matrimoniales para modificar
su régimen económico, adjudicando en la liquidación del haber común la mayor parte de los
bienes al cónyuge no deudor; los titulares de los derechos de crédito entablan una acción
judicial de rescisión de los capítulos matrimoniales, ante lo cual no es precisa la impugnación
del negocio modificativo del régimen económico para obtener la responsabilidad de unos
bienes (arts. 1401 y 1317 CC).

El siguiente paso en la liquidación es el pago del pasivo de la sociedad de la sociedad de

gananciales (art. 1398 CC). Un principio básico en la división de patrimonios afectaos a
responsabilidades, como es el ganancial cuando se disuelve la sociedad, que antes es pagar
que partir.

El pasivo de la sociedad estará integrado por (art. 1398 CC):

1. Las deudas pendientes a cargo de la sociedad, es decir, obligaciones todavía no

vencidas o no satisfechas de las que responde definitivamente el patrimonio común.
La apertura de la fase de liquidación no produce el vencimiento anticipado de las
obligaciones. En el inventario deberá determinarse el plazo de cumplimiento y el
importe de cada una.

2. El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba
hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad, y los deteriores
producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad.

3. El importe actualizado de las cantidades pagadas por uno de los cónyuges que fueran
de cargo de la sociedad o, en general, los créditos de los cónyuges contra ésta. Se trata
de las cantidades privativas que hubieran sido invertidas por los cónyuges para hacer
frente a las obligaciones a cargo de la sociedad, así como las que, con la misma
procedencia, hubieran servido para adquirir bienes comunes.

El CC ordena que se satisfagan en primer lugar las deudas de la sociedad frente a terceros,
comenzando por las alimenticias que tendrán preferencia. Respecto de las demás, si el caudal
inventariado no alcanzase para ello, se observará lo dispuesto para la concurrencia y prelación
de créditos (art. 1399).

Como medio de pago cuando no hubiera metálico suficiente, el art. 1400 prevé que se puedan
realizar adjudicaciones de bienes gananciales, aunque se reconoce igualmente la posibilidad
de que si cualquier partícipe o acreedor lo pidiera, se proceda a su enajenación y se paguen los

26
débitos con su importe. La ley prevé que se acuda a un subrogado del cumplimiento para dar
satisfacción a las deudas comunes.

No es preciso que la sociedad carezca de metálico suficiente, sino que podrá recurriré a la
adjudicación en pago de deudas consorciales siempre que lo consientan ambos cónyuges y lo
autorice el acreedor.

Respecto a la protección de los acreedores de débitos gananciales, tienen en la liquidación los

mismos derechos que ostentan en la partición y liquidación de las herencias, entre ellos la
posibilidad de oponerse a las operaciones particionales en tanto no se les haya satisfecho o
afianzado el importe de sus créditos.

Los acreedores privativos tienen reconocida, por su parte, la facultad de intervenir en el

proceso liquidatario, participando incluso en la designación del contador y de los peritos que
habrán de llevar a cabo las operaciones de división del haber común en caso de desacuerdo
entre los cónyuges.

Una vez satisfechas las deudas y cargas de la sociedad, se abonarán las deudas que cada
cónyuge tenga frente al caudal común. Pagadas las deudas y cargas de la sociedad, se
abonarán las indemnizaciones y reintegros debido a cada cónyuge hasta donde alcance el
caudal inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cónyuge sea
deudor de la sociedad.

Hechas las deducciones en el caudal inventariado, el remanente constituirá el haber de la

sociedad de gananciales, que se dividirá por mitad entre los cónyuges o sus respectivos
herederos (art. 1404 CC).

El art. 810 LEC establece las normas procesales para la liquidación, la convocatoria de las
partes ante el secretario judicial al objeto de llegar a un acuerdo y en su defecto, designar
contador y en su caso, peritos para la práctica de las operaciones liquidatorias.

Si uno de los cónyuges no compareciera, sin mediar justa causa, se le tendrá por conforme con
la propuesta de liquidación que hubiera efectuado el que hubiera comparecido. En este caso,
así como cuando, habiendo comparecido ambos cónyuges, hubieran llegado a un acuerdo, se
consignará éste en el acta y se dará por concluido el acto, llevándose a efecto lo acordado.

Si no hay acuerdo, se procederá mediante providencia, al nombramiento de contador y en su

caso, peritos, continuando la tramitación de acuerdo con las normas de división de la herencia.

La remisión a las normas de la herencia en lo que se refiere a la partición del haber ganancial
está presente en el art. 1410 CC, que señala que en todo lo no previsto, se estará a lo
establecido para la partición y liquidación de la herencia.

El art. 1061 señala que respecto a la formación de lotes de los herederos en la partición del
caudal, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coherederos cosas
de la misma naturaleza, calidad o especie.

No obstante, hay supuestos en los que se prevé la facultad de los cónyuges de reclamar para sí
determinados bienes con los que tienen una vinculación personal (bienes de uso personal), o

27
les sirven para el ejercicio de su profesión, o satisfacen su necesidad de alojamiento (vivienda
familiar, cuando uno de los cónyuges hubiese fallecido).

El art. 1406 CC señala en efecto, que cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con
preferencia en su haber, hasta donde éste alcance:

1. Los bienes de uso personal no incluidos en el número 7 del art. 1346.

2. La explotación agrícola, comercial o industrial que hubiera llevado a cabo con su
trabajo.
3. El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión.
4. En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese su residencia habitual.

Para facilitar la realización de estas adjudicaciones preferentes el art. 1407 CC prevé que en los
casos del local profesional y la vivienda familiar, el cónyuge pueda pedir a su elección que se le
atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso
o habitación. Si el valor de los bienes o el derecho superaran al del haber del cónyuge
adjudicatario, deberá éste abonar la diferencia en dinero.

14. LIQUIDACIÓN EN CASO DE PLURALIDAD DE SOCIEDADES.

El art. 1409 CC prevé la hipótesis de que se haya dado comienzo a una sociedad de gananciales
por nuevo matrimonio de uno de los cónyuges sin haber liquidado previamente la anterior.

Para determinar el capital de cada sociedad se admitirá toda clase de pruebas en defecto de
inventarios. Si, a pesar de ello, persistiera la deuda, los distintos bienes gananciales se
atribuirán proporcionalmente entre las diferentes sociedades, atendiendo al tiempo de su
duración y a los bienes e ingresos de los respectivos cónyuges.

La norma se centra en los problemas probatorios que pueden surgir entre las dos sociedades
(o más) sociedades que se están liquidando acerca de la adscripción de los activos a una u otra.
No se trata de decidir, dentro del segundo matrimonio, si los bienes son gananciales o
privativos de los cónyuges (ya lo resuelve el art. 1361 CC), sino de determinar la pertenencia
de los comunes al primero o segundo matrimonio del cónyuge que liquida.

Las deudas se plantearán corrientemente en relación con los bienes muebles, ya que la
adquisición de los inmuebles suele formalizarse en documento público, cuando no inscribirse
en el Registro de la Propiedad, lo que permitirá determinar exactamente el momento en que
fue verificada.

15. LOS BIENES GANANCIALES Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.

El régimen de inscripción de los bienes adquiridos por los cónyuges durante la sociedad de
gananciales se encuentra sometido a los siguientes principios:

1. Los bienes figurarán inscritos a nombre del adquirente o adquirentes.

2. Si la adquisición se realiza a título oneroso, la procedencia del dinero será
determinante para adjudicar al bien el carácter ganancial o privativo. Así, los bienes
adquiridos por ambos cónyuges a costa del caudal común para la sociedad de
gananciales se inscribirán a nombre de los dos con carácter ganancial (art. 93.1 RH)

28
 También figurarán con carácter ganancial, aunque a nombre de uno solo de los
cónyuges, los adquiridos por éste a título oneroso y para la sociedad de gananciales
(art. 93.4 RH que aunque no afirma que se hayan adquirido a costa del caudal común,
debe presuponerse esta indicación en los mismos términos que se desprende del art.
93.1 RH).

En cambio, si se adquieren con dinero privativo por uno solo de los cónyuges, figurarán
a su nombre con este carácter (art. 95.1 RH). El art.95.2 RH establece que el carácter
privativo del precio o de la contraprestación del bien adquirido deberá justificarse
mediante prueba documental pública. Si la prueba de carácter privativo derivase de la
confesión de su consorte, se expresará esta circunstancia en la inscripción y ésta se
practicará a nombre del cónyuge a cuyo favor se hiciera aquélla.

3. En el caso de que no se haya aportado prueba sobre el carácter de los fondos

invertidos en la adquisición, la forma en que se hará constar el bien dependerá de si la
adquisición hubiera sido verificada por uno o por ambos cónyuges.

En el primer caso, hay que estar a lo dispuesto en el art. 94 RH. Los bienes adquiridos a
título oneroso por uno solo de los cónyuges, sin expresar que adquiere para la
sociedad de gananciales, se inscribirán a nombre del cónyuge adquirente con carácter
presuntivamente ganancial.

En el segundo caso, el bien se inscribirá a nombre de los dos con carácter ganancial si
ambos cónyuges le atribuyen de común acuerdo tal condición (art. 1355 CC) o los
adquieren de forma conjunta sin atribución de cuotas.

En cualquier otro caso, se inscribirán a nombre de ambos, cada uno por su cuota,
como una comunidad ordinaria.

4. Los bienes donados o dejados en testamento a ambos cónyuges sin especial

designación de partes, constante la sociedad, se inscribirán como gananciales si la
liberalidad hubiera sido aceptada por ambos y el donante o testador no hubiera
dispuesto lo contrario (art. 93.1. RH).
5. De la forma en que se hagan constar los bienes en el Registro de la Propiedad depende
también el régimen que se aplique a la inscripción de los actos que se realicen sobre
los mismos:
1. La regla general cuando los bienes están inscritos, con carácter ganancial, a
nombre de ambos cónyuges, es coherente con el régimen general de
administración y disposición de los bienes comunes.

La administración o disposición de estos bienes deberá realizarse

conjuntamente, o por uno cualquiera de ellos con el consentimiento del otro,
o con la autorización judicial supletoria. Lo mismo sucede con los actos a título
gratuito.

2. Respecto de los bienes privativos inscritos a nombre de uno de los cónyuges,

también es coherente el RH con el Régimen sustantivo contemplado en el CC.

29
 Todos los actos inscribibles relativos a estos bienes se llevarán a cabo
exclusivamente por el cónyuge adquirente aun antes de proceder a la
liquidación de la sociedad conyugal disuelta (art. 95.3 RH).

Si se trata de bienes que resultan privativos por la confesión del otro cónyuge,
en coherencia también con la regla del no perjuicio a sus herederos forzosos y
acreedores, la inscripción de los actos relativos a los mismos exigirá que se
realicen por el cónyuge titular con el consentimiento de los herederos forzosos
del confesante tras el fallecimiento de éste, salvo que el carácter privativo del
bien resulte de la partición de la herencia (art. 95.4 RH).

3. En lo que respecta a los bienes gananciales que figuran a nombre de uno de

los cónyuges (que los ha adquirido para la sociedad a costa del caudal común),
el art. 93.4 contempla una desviación de las reglas generales sustantivas.

Se admite que la disposición o administración tenga lugar de acuerdo con las

reglas de los apartados anteriores, esto es, que los actos de administración y
disposición puedan ser llevados a cabo por cualquiera de los cónyuges con el
consentimiento del otro.

En cambio, el cónyuge titular podrá llevar a cabo en solitario una serie de

actos, los contemplados en el art. 94.2 RH, que son las agrupaciones,
segregaciones o divisiones de estas fincas, las declaraciones de obra nueva
sobre ellas, la constitución de sus edificios en régimen de propiedad horizontal
y cualesquiera otros análogos realizados por sí solo por el titular registral.

Esta norma se refiere a actos dispositivos, que tratándose de bienes

gananciales, deberían llevar a cabo ambos cónyuges de común acuerdo.

4. Los bienes inscritos a nombre de uno de los cónyuges, con carácter

presuntivamente ganancial, tienen aún un régimen más peculiar (art. 94 RH).

Además de los actos que puede individualmente realizar el cónyuge titular

registral (apartado 2), también tiene en exclusiva la iniciativa para realizar
actos de disposición a título oneroso, eso sí, con el consentimiento de su
consorte o la autorización judicial supletoria (art. 94.3 RH).

Respecto del embargo, se estará a lo señalado en el art. 144 RH.

II. EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES.

1. VIGENCIA DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

Para su vigencia es necesario:

- Que haya pactado expresamente

- O que se hayan limitado los cónyuges a excluir el régimen legal en capitulaciones.
(Régimen supletorio de segundo grado)

30
 - O bien se haya disuelto un régimen comunitario constante matrimonio, no habiendo
manifestado los cónyuges la voluntad de que rija otro régimen. (Régimen supletorio de
segundo grado).

A. Separación de bienes convencional. El régimen puede comenzar a regir como

consecuencia de la voluntad de ambos cónyuges, manifestada en capituaciones
matrimoniales (art 1435 CC). Los cónyuges podrán, además de pactar el régimen en sí,
establecer las reglas por las que se regirá el régimen de separación, siempre que los
pactos no fuesen contrarios a las leyes, buenas costumbres, o limitativos de la igualdad
de derecho que corresponda a cada cónyuge. Si con anterioridad regía un sistema
comunitarios, el pacto de separación de bienes determina la disolución de la sociedad
de gananciales, y habrá que proceder a su liquidación, no debiendo confundirse ambos
negocios: otorgamiento de capitulaciones y liquidación de la sociedad anterior
B. Separación de bienes legal. También puede regir el régimen de separación de bienes
en el caso de que los cónyuges hubiesen pactado que no regirá entre ellos la sociedad
de gananciales, sin haber establecido otro régimen (art 1435.2 CC).

C. Separación de bienes judicial. La vigencia del régimen de separación puede sobrevenir

por una resolución judicial, que disuelva un previo régimen comunitario o de partición.
La sentencia de separación personal, que produce la disolución de gananciales y
partición (artículo 1392.3 y 1415 CC) debería determinar el cese de cualquier régimen
económico matrimonial, ya que las relaciones entre cónyuges pasan en realidad a
regirse por las medidas adoptadas en el convenio regulador o por las adoptadas por la
autoridad judicial.

Sin embargo, hay quien considera que desde que se decretó la separación judicial de los
cónyuges puede regir el régimen de separación. Se trataría, en todo caso, de un régimen
absolutamente atenuado en sus efectos, pues no serían de aplicación los artículos 1438 y ss
CC, que parten de la premisa de la convivencia o relación de confianza entre cónyuges. En los
casos de disolución del matrimonio (divorcio o nulidad), no puede hablarse de vigencia
posterior de un régimen de separación, puesto que no hay matrimonio.

Si hay propiamente separación de bienes judicial, sobrevenida constante matrimonio y

constante convivencia, como consecuencia de:

o Una resolución recaída en un procedimiento de solicitud de disolución del

régimen ganancial o participación a instancia de un cónyuge artículo 1393,
o Una resolución recaída tras el embargo de los bienes gananciales por deudas
privativas de un cónyuge, habiendo solicitado su consorte la sustitución del
embargo del bien por el embargo de la mitad de gananciales que a él
corresponda (artículo 1373 CC)

Ello salvo que, en el plazo de tres meses, el cónyuge del deudor opte en documento público
por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales (art 1347 CC).

31
 La separación de bienes no se altera por desaparición de las causas de la hubiesen motivado,
si bien los cónyuges pueden otorgar nuevas capitulaciones acordando que vuelvan a regir las
reglas de la sociedad de gananciales o cualquier otro régimen admitido por el ordenamiento
(artículo 1443 y 1444 CC).

2. PUBLICIDAD DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN

En el caso de separación de bienes convencional el otorgamiento de escritura pública de

capitulaciones produce plenos efectos entre cónyuges, sí bien, para que afecten a tercero, es
necesario su indicación en el Registro Civil (art 1333 CC).

Si la separación acordada afecta a bienes inmuebles se tomará razón en el Registro de la

Propiedad (art 1333 CC). Asimismo también será factible la constancia en el Registro Mercantil
de las capitulaciones matrimoniales que establezcan el régimen de separación.

En el caso de separación de bienes decretada judicialmente, el artículo 1436 CC exige:

- la constancia en el Registro de la Propiedad de la demanda

- la constancia en los registros Civiles y de la Propiedad de las sentencias firmes
recaídas en dichos procedimientos.

3. PRINCIPIOS INSPIRADORES

La característica fundamental del régimen de separación de bienes es la existencia de una

independencia patrimonial entre cónyuges que se asienta en tres principios fundamentales:

1. Separación de titularidades
2. Separación de gestión y disposición de los bienes
3. Separación de responsabilidad

3.1. PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE TITULARIDADES

El modo de acceso a la titularidad de los bienes después del matrimonio en el régimen de

separación de bienes es el mismo que el de la persona soltera, es decir, a través de su
adquisición, antes o después del matrimonio, por cualquier título. Art 1437CC: “en el régimen
de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del
mismo y los que después adquiera por cualquier título”.

No rige el mecanismo de la subrogación real pues no existen preceptos legales que, en sede de
separación de bienes, así lo determinen, ni son susceptibles de aplicación analógica los que la
establecen en el régimen legal.

En el régimen de separación de bienes no es necesario satisfacer las finalidades que la

subrogación real cumple en el régimen legal:

- constituir un modo específico de incorporación de bienes a la masa ganancial(art 1347

CC)
- preservación de las masas privativas frente a la ganancial. (art 1346.3 CC)

32
De este modo la titularidad de los fondos invertidos no determina la titularidad del bien
adquirido. Si el cónyuge adquiriente ha utilizado fondos pertenecientes a su consorte al
realizar la adquisición, se tratará de un caso de donación o préstamo de los fondos. De hecho
la donación de los fondos se presume a fin de proteger a los acreedores del presunto donante.

Con todo, esto es frecuente que haya casos en los que el cónyuge titular sea un mero
testaferro de su consorte, por lo que podrá ejercerse la acción de simulación relativa
subjetiva, estando favorecida la prueba del acuerdo simulatorio por el hecho de que la propia
relación conyugal ha sido considerada en ocasiones como indicio de simulación.

Si ambos cónyuges adquieren un bien en común, nos encontramos ante la existencia de un

proindiviso ordinario, y la aplicación en consecuencia de las normas relativas a la comunidad
de bienes.

Ante la imposibilidad de determinar a qué cónyuge pertenece un concreto bien o derecho, por
no existir prueba de quien lo adquirió, el artículo 1441 establece una presunción de que el bien
pertenece a ambos en copropiedad ordinaria a partes iguales. La titularidad de los fondos
invertidos no determina la titularidad del bien adquirido, pero pueden servir como indicio o
prueba de presunción sobre la titularidad del bien, a efectos de la aplicación del artículo 1441
CC.

3.2. PRINCIPIO DE SEPARACIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN, GOCE Y LIBRE DISPOSICIÓN

Existen limitaciones a la independencia de los cónyuges en relación con las facultades de

administración, goce y libre disposición de los bienes:

1. Las derivadas de las normas del régimen matrimonial primario:

a. El deber de contribución a las cargas del matrimonio y las medidas cautelares
a adoptar por el juez en caso de incumpliendo (art 1318 y 1438 CC)
b. La vinculación subsidiaria de los bienes propios al cumplimento de las
obligaciones contraídas por el consorte para atender las necesidades
ordinarias la familia (art 1319 CC).
c. Las limitaciones en los actos de disposición sobre la vivienda y los muebles de
uso ordinario (art 1320 CC).
2. Otras limitaciones vienen impuestas por la vigencia del propio régimen de separación.
Así los cónyuges deben preconstituir prueba de sus adquisiciones para evitar la
aplicación de la presunción de indivisión y pueden verse expuestos a la aplicación de
la presunción de donación establecida en el art 1442 CC.

Aunque cada cónyuge tiene facultades exclusivas de administración de sus bienes, no hay
inconveniente en que un cónyuge actúe como mandatario o apoderado de otro, tanto para los
actos concretos como, de forma general para la administración de todo su patrimonio. En ese
caso el artículo 1439 CC establece que el cónyuge administrador tiene las mismas
obligaciones y responsabilidades que cualquier mandatario, si bien, de forma excepcional no
tendrá obligación de rendir cuenta de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se
demuestre que los invirtió en atenciones distintas al levantamiento de las cargas del
matrimonio.

33
 El precepto se ha interpretado en el sentido de que, en todo caso, habrá de rendir cuentas
para determinar qué frutos se han percibido, y sólo deberán ser objeto de restitución aquellos
frutos inexistentes en el momento actual, en tanto se pruebe que fueron consumidos en
atenciones distintas al levantamiento de las cargas del matrimonio. El precepto se considera
dispositivo, y no es de aplicación desde que cesa la vida en común, momento a partir del cual
el matrimonio tiene obligación de restitución de todas los frutos.

3.3. PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE RESPONSABILIDADES

El artículo 1440 establece las reglas de la separación de responsabilidades. Cada cónyuge tiene
plena libertad:

a) Para administrar y disponer de sus bienes,

b) Para vincular su patrimonio, no pudiendo con su actuación (salvo supuesto de
representación) comprometer el patrimonio de su consorte.

El artículo 1440.II CC establece la excepción a este principio de separación de

responsabilidades mediante una remisión a lo establecido en los artículos 1319 y 1438 CC.

- La remisión al artículo 1438 no resulta del todo aceptada en un precepto cómo esté
del artículo 1440CC, que se refiere a las facultades de vinculación de patrimonios
frente a terceros. El art 1438 CC establece un deber de contribución a las cargas desde
el punto de vista interno, es decir un deber de un cónyuge frente a otro.
- Sin embargo la remisión al artículo 1319 CC sí constituye una verdadera excepción al
principio de separación de responsabilidades; en este precepto se prevé que un
cónyuge pueda vincular los bienes que tengan en común y el patrimonio de su
consorte, si bien de modo subsidiario, responsabilizándolo así de las deudas
contraídas para cubrir las necesidades ordinarias de la familia.

4. EL DEBER DE CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS DEL MATRIMONIO.

En separación de bienes, al no existir un patrimonio común especialmente afecto al

sostenimiento de la familia, resulta imprescindible determinar el modo en que ambos
cónyuges ha de contribuir a las cargas del matrimonio (artículo 1318).

Se trata de un deber que deriva del principio de colaboración, solidaridad y ayuda entre
ambos cónyuges, de tal manera que el régimen económico sólo fija el modo en que ha de
cumplirse.

El deber de contribución persiste en tanto se mantiene la situación normal de convivencia

matrimonial. En principio no supone una limitación a la libre disposición de los bienes por
parte de los cónyuges, si bien la misma puede ser judicialmente acordada mediante el
procedimiento establecido en el artículo 1318.II CC.

Cuando se produce la separación, ya sea judicial o de hecho, tal deber pasa a concretarse en
los correspondientes deberes de prestación de alimentos, pensión compensatoria o deberes
derivados de la patria potestad, los cuales deben reclamarse en el procedimiento
correspondiente

34
 El concepto de cargas del matrimonio incluye los gastos destinados a satisfacer necesidades
primarias de la familia (art 142CC) , conforme a nivel de vida de la misma, determinado por sus
medios económicos. Asimismo, son cargas matrimoniales los gastos destinados a satisfacer
necesidades secundarias (aficiones, vacaciones, concertación de determinados seguros) en
tanto exista acuerdo de los cónyuges al respecto.

Quedan excluidos del concepto de carga del matrimonio las inversiones, aunque mediante su
uso y disfrute se satisfagan necesidades familiares, primarias o secundarias, como puede ser la
adquisición propiedad de la vivienda habitual. Tales gastos van más allá de la mera
satisfacción de una necesidad familiar, ya que persiguen la constitución de un patrimonio que
perdurará incluso cuando se haya extinguido el matrimonio, momento en el que debe
detenerse la solidaridad conyugal de la cual es expresión el deber de contribución.

La proporcionalidad en el deber de contribución debe establecerse teniendo en cuenta

ingresos y demás recursos. En estos últimos hay que incluir tanto el patrimonio de los
cónyuges como su capacidad para realizar un trabajo remunerado o doméstico. Si un cónyuge
por motivos no imputables al mismo, carece de recursos la regla de la proporcionalidad exige
al otro cónyuge la contribución por el todo, por lo cual éste nada podrá reclamar a aquel al
finalizar el régimen.

La regla de la proporcionalidad puede ser derogada por acuerdos de los cónyuges,

estableciendo un modo de contribución no proporcional, e incluso exonerando a uno de ellos
del deber de contribución, aunque, de hacerlo así, quizá no estemos ante un verdadero pacto,
sino ante una declaración de voluntad unilateral revocable en cualquier momento por parte
del perjudicado, pues el acuerdo vinculante, podría considerarse contrario el artículo 1328 del
Código Civil

Ahora bien, el deber de continuación no sólo puede cumplirse con prestaciones pecuniarias.

1. Cómo modelo especial de cumplir el deber de contribución, cabe mencionar el trabajo

en el hogar art 1438 CC un derecho a exigir una compensación, a la extinción del
régimen. Se trata de una norma de liquidación del régimen, cuya aplicación se
produce cuando el valor de trabajo en el hogar excede, según la regla de la
proporcionalidad, de las aportaciones realizadas por el otro cónyuge, teniendo en
cuenta los recursos económicos de éste último.
2. La aportación de bienes propios para uso y disfrute de la familia puede ser otro modo
de satisfacer del deber de contribución. Esto es según lo dicho anteriormente, la
adquisición de inversión, incluida la vivienda habitual, no es una carga del matrimonio.
De este modo, si un cónyuge ha adquirido una vivienda donde reside la familia no
puede imponer a su consorte el abono proporcional de la cuota de amortización del
préstamo hipotecario. Ahora bien, la puerta a disposición de la familia de ese bien se
computa como un modo de cumplir con el deber de contribución

En el caso de que los cónyuges haya portado más de lo que le correspondía según la regla de la
contribución proporcional, el artículo 1319 establece un derecho de reembolso. Este derecho
puede solicitarse, salvo en el caso de la compensación por trabajo doméstico en cualquier
momento debiendo considerarse una deuda de valor.

35
 5. LA PRESUNCIÓN MUCIANA DE CARÁCTER CONCURSAL

El objeto de la presunción proteger a los acreedores de un deudor concursado cuando los

bienes que deberían pertenecerle se hallana a nombre de su consorte

Tras la promulgación de la LC, el artículo 1442 CC, debe considerarse derogado tácitamente
por el artículo 7.1 de aquella. Nueva redacción Art 1442: “Declarado un cónyuge en concurso,
serán de aplicación las disposiciones de la legislación concursal”. El precepto concursal, es un
intento de superación de los problemas de interpretación que el artículo 14 establece dos
presunciones iuris tantum

1. Por un lado, si el cónyuge del concursado ha adquirido bienes a título oneroso, y está
probado que la contraprestación satisfecha procede del patrimonio del concursado, se
presume la donación de tal contraprestación.
2. Por otro lado, si el cónyuge del concursado ha adquirido bienes a título oneroso
durante el año anterior a declaración de concurso, y no consta la procedencia de la
contraprestación, se presume que la mitad de la contraprestación fue donada por el
concursado así cuando junto a su cónyuge.

Una vez que se presumen las donaciones de los fondos invertidos, ya sea en su totalidad, ya
sea en su mitad, pueden ejercerse las acciones de reintegración de la masa previstas en la
propia LC. Las presunciones no se aplican cuando los cónyuges estuvieran separados
judicialmente o de hecho

III. EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN.

1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

En el régimen de participación cada uno de los cónyuges adquiere derecho a participar en las
ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo en que dicho régimen haya estado
vigente (art 1411 CC). El precepto expresa los caracteres del régimen de participación pero lo
hace de una forma poco acertada pues, en realidad, ambos cónyuges no participan de las
ganancias del otro, sino tan sólo aquel cónyuge con menores ganancias viene a participar en
los incrementos patrimoniales que su consorte haya obtenido durante la vigencia del régimen.

Entretanto los cónyuges gozan de la independencia patrimonial propia del régimen de

separación de bienes, si bien con las matizaciones establecidas en los artículos 1423, 1424 y
1433 CC.

El derecho a la participación en las ganancias no es sino una expectativa que se puede o no

materializar en el momento de la extinción del régimen. Es una participación diferida pues es
en el momento de la disolución cuando surge un derecho de crédito pecuniario a favor del
cónyuge cuyo patrimonio ha experimentado el incremento menor, o no ha experimentado
incremento alguno. El derecho a la participación no es, por tanto de carácter jurídico- real,
como ocurre en el régimen de gananciales, sino que estos efectos son meramente

36
obligacionales y se concretan en el momento de disolución del régimen. Hasta ese momento
el crédito es inembargable e intransmisible, si bien cabría una disposición mortis causa
respecto al mismo, que sólo llegaría a tener eficacia en caso de que surgiese efectivamente el
derecho de crédito a favor del disponente, en el momento de la extinción del régimen

2. REGULACIÓN APLICABLE AL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN

Durante la vigencia del régimen de participación se aplican las normas del régimen primario,
las normas específicamente previstas para el régimen de participación en los art 1411 a 1434
CC y además, por la remisión que contiene el art 1413 CC, también las normas propias de
separación de bienes.

A pesar de esta remisión, no resultan aplicables los artículos 1435, 1443 y 1444. La aplicación
del régimen de participación del artículo 1438 que establece la compensación por trabajo en el
hogar, es cuestionada por la doctrina

La aplicación del artículo 1437 deviene innecesaria en la medida en que el régimen de

participación encontramos un precepto similar en el artículo 1412 CC, que proclama la
independencia patrimonial de cada cónyuge en lo atinente a la libre administración, disfrute y
disposición de sus bienes. Sin embargo, en el régimen de participación, la actuación individual
de cada cónyuge sobre sus bienes está sometida a mayores limitaciones en el régimen de
separación, limitaciones que vienen exigidas por el respeto a la expectativa de crédito de
participación del consorte.

3. VIGENCIA Y EXTINCIÓN

Para su vigencia es necesario que los cónyuges lo pacten expresamente en capitulaciones. Es

de resaltar la escasa aplicación, de facto, tiene el régimen de participación.

Señala el artículo 1415 que se extingue el régimen de participación en los casos prevenidos por
los artículos 1392 y 1393CC, que recogen los supuestos de extinción de la sociedad de
gananciales.

1. Por otro lado, habiendo declarado la sentencia de nulidad el matrimonio la mala fe de

un modo de uno de los cónyuges, hay que traer a colación lo establecido en el artículo
95.II CC: el cónyuge de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias
obtenidas por su consorte. El cónyuge de buena fe participará en las ganancias
obtenidas por el consorte de mala fe, aunque las ganancias de aquél fueran superiores
a las de éste. La opción de liquidar el régimen de esta forma la tiene, sin necesidad de
vigencia previa del régimen de participación, cualquier cónyuge de buena fe cuyo
matrimonio haya sido declarado nulo, siendo su consorte de mala fe (art 95 y 1395
CC).

2. También se extingue el régimen de participación a petición de un cónyuge, sin que ello

implique necesariamente la ruptura de la relación matrimonial, cuando el consorte
incurre en alguna de las conductas descritas en el artículo 1393. Cabe entender
comprendida la causa General en el artículo 1416: “Podrá pedir un cónyuge la

37
 terminación del régimen de participación cuando la irregular administración del otro
comprometa gravemente sus intereses”.

3. El incumplimiento grave y reiterado del deber de informar sobre la marcha y

rendimientos de sus actividades económicas, implica la existencia de tal deber a pesar
de que el mismo no resulta expresamente previsto por nuestro código.

No cabe aplicar al régimen de participación la causa de disolución de la sociedad de

gananciales contemplada en el art 1393.II. CC.

Además de remitirse a las causas de extinción de la sociedad de gananciales el artículo 1415CC

establece que serán de aplicación los artículos 1394 y 1395. La aplicación del artículo 1394 al
régimen de participación ha de entenderse ceñida exclusivamente a la elaboración del
inventario de los bienes de uno y otro cónyuge y no a la adopción de medidas necesarias para
la administración del caudal, dada la inexistencia de bienes gananciales. Sí pueden adoptarse
tales medias, sin embargo, en caso de existencia de bienes proindiviso. La remisión artículo
1395CC, es innecesaria, dada la existencia del art 95 CC. No puede interpretarse tal remisión
en el sentido de que el cónyuge de buena fe , cuyo régimen matrimonial haya sido el de
participación y cuyo matrimonio haya sido declarado nulo, pueda optar por la liquidación
según las reglas del régimen ganancial.

4. NORMAS DE LIQUIDACIÓN

Una vez se ha producido la extinción del régimen de participación procede realizar la

liquidación (art 811 LEC). A falta de acuerdo entre ambos cónyuges, será el juez competente
para conocer la liquidación el de primera instancia que haya conocido del preceso de nulidad,
separación o divorcio, o aquél ante el cual se hayan seguido las actuaciones sobre disolución
del régimen.

La solicitud de liquidación debe acompañarse:

- De una propuesta, que incluya la estimación del patrimonio inicial y final de cada
cónyuge
- La cantidad a pagar por el cónyuge con mayor incremento patrimonial.

De no existir acuerdo entre los cónyuges se les cita a una visita y continúa el procedimiento
por los trámites del juicio verbal.

Por tanto, la primera operación consiste en cuantificar el patrimonio final de ambos cónyuges
y también el inicial si no se realizó inventario en el momento de comenzar el régimen, como
resulta aconsejable. Los términos de comparación son los patrimonios final e inicial de cada
uno de los cónyuges. Aquel cónyuge cuyo patrimonio haya experimentado un incremento
menor, será el cónyuge acreedor de crédito de participación

4.1. Patrimonio inicial de cada cónyuge

38
El patrimonio inicial está integrado por:

1. Aquellos bienes que no se consideran elementos patrimoniales que hayan tenido

lugar durante la vigencia del régimen al pertenecer al cónyuge con anterioridad (art
1418.1).
2. Aquellos bienes adquiridos a título de herencia donación o legado que, aún
habiéndose obtenido con posterioridad, se computan ficticiamente en el patrimonio
inicial al estimarse que los mismos no deben engrosar las ganancias en las en las que
haya de participar el consorte (art 1418.2).

El patrimonio inicial cumple así la función conservadora similar a la de los bienes privativos en
el régimen de gananciales.

A efectos de prueba, para destruir la presunción de adquisición posterior, resulta aconsejable

la elaboración de un inventario en el momento de iniciarse el régimen, si bien, como es lógico,
el mismo no podrá incluir los bienes señalados en el artículo 1418. 2. Los cónyuges pueden
compelerse judicialmente a hacer el inventario durante la vida del régimen.

El patrimonio inicial se computa de forma neta para la deducción del pasivo (obligaciones del
cónyuge al empezar el régimen y obligaciones sucesorias, así como las cargas inherentes a las
donaciones y legados hasta el valor del activo heredado, donado o legado. (Art 1419 CC) En
caso de que un cónyuge inicie el régimen con un pasivo superior al activo el art 1420 establece
que el patrimonio inicial será cero.

Según el artículo 1421 CC deben estimarse los bienes en el estado y valor que tuvieran al
empezar el régimen.

- Las plusvalías y mejoras que posteriormente experimenten estos bienes, no se

computarán en el patrimonio inicial, si bien el importe de la estimación inicial ha de
actualizarse el día en que el régimen haya cesado. Por tanto, las mejoras, y plusvalías,
a pesar de esta actualización, son ganancia, a diferencia de lo que ocurre en el régimen
legal, en el que las mejoras y plusvalía de los bienes privativos no se comunican.
- Las depreciaciones y minusvalías de los bienes disminuyen las ganancias del conyuge
titulas de esos bines. Resulta favorecido por esta regla el cónyuge titular de bienes
depreciables (automóviles, maquinaria) al titular de bienes de inversión.

4.2. Patrimonio final de cada cónyuge

Según el artículo 1422 CC el patrimonio final esta de integrado por todos los bienes y derechos
de que sea titular el cónyuge en el momento de terminación del régimen con deducción de las
obligaciones no satisfechas.

Se incluirán pues los bienes que ya existían en el momento inicial del régimen, siempre que
subsistan, los que después haya adquirido por cualquier título gratuito u oneroso, y los frutos
que en este momento existían.

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Los bienes que existieron en un momento intermedio sólo pueden ser computados en el
patrimonio final si fueron donados sin el consentimiento del otro cónyuge, salvo que se trate
de liberalidades de uso (art 1423 CC) o si fuesen enajenados fraudulentamente.

La primera parte del artículo 1425 CC determina el modo de hacer el avalúo de los bienes que
forman el patrimonio real, es decir, que existan en el momento de extinción del régimen. Los
bienes donados o enajenados fraudulentamente deben ser valorados conforme al estado que
tenían el día de su enajenación y por el valor que en el momento de la extinción tendrían.

Según el artículo 1426 los créditos entre cónyuges reciben el mismo tratamiento que los
créditos contra frente a terceros. El cónyuge acreedor debe incluir el crédito en el activo de su
patrimonio final y el cónyuge deudor debe incluirlo en su pasivo.

4.3. La cuantificación del crédito de participación.

Una vez debidamente integrados los patrimonios iniciales y finales de cada cónyuge en el valor
que a cada uno corresponde, la diferencia entre el patrimonio final y el patrimonio inicial de
cada uno de ellos determinará si ambos cónyuges han obtenido gananciales o sólo uno de
ellos.

Si ambos han obtenido ganancias, el cónyuge cuyo patrimonio haya experimentado menor
incremento percibirá la mitad de la diferencia entre su propio incremento y el del otro
cónyuge (art 1427CC).

No nacen dos créditos que se compensan hasta la cantidad concurrente, sino que nace un sólo
crédito en el patrimonio del otro cónyuge que experimentó un incremento menor.

El art 1428 CC se refiere a los casos en que el matrimonio de uno de los cónyuges no ha
experimentado un incremento, o bien tiene pasivo, habiendo experimentado incremento el
patrimonio del consorte. Aquél participa en la mitad de las ganancias de este. Si ambos
patrimonios tienen perdida estas no se compensan, del mismo modo que sí solo un patrimonio
tiene pasivo, tampoco se compensa con una mayor participación en las ganancias del otro
cónyuge.

El artículo 1429 permite el pacto mediante el cual los cónyuges establecen una participación
distinta del 50% aplicable sobre el exceso de ganancia obtenida por uno de ellos, o sobre la
totalidad de las ganancias, en caso de que otro cónyuge no hubiera obtenido incremento
patrimonial alguno. El pacto debe haberse establecido en el momento de constituirse el
régimen, pero no debe haber inconveniente en que la distinta proporción se pacte con
posterioridad, siempre que se cumplimenten los requisitos necesarios para la modificación del
régimen. El porcentaje distinto al 50% debe ser el mismo para ambos cónyuges.

El artículo 1430 establece una limitación al pacto en proporción distinta a la mitad, cuyo
fundamento es el respeto a las legítimas de los descendientes no comunes. En caso de
existencia de descendientes no comunes se prohíbe el pacto que establezca una mayor
proporción. En caso de contravención del límite, se debe aplicar el porcentaje por  mitad.

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4.4. Pago del crédito de participación.

El crédito de participación es una obligación pecuniaria y debe ser satisfecha en dinero. El

pacto capitular, por el que se estableciese el pago se haría mediante la adjudicación de
determinados bienes de los cónyuges, introduciría un matiz comunitario - comunidad diferida-,
siendo necesaria una mayor limitación en las facultades dispositivas de ambos cónyuges sobre
sus bienes, que nos impediría hablar propiamente de régimen de participación.

Ahora bien, una vez disuelto el régimen, es posible el pago mediante la adjudicación de
determinados bienes:

- por acuerdo de los cónyuges

- lo concediese el juez, a petición fundada del cónyuge deudor (art 1432 CC).

Una vez determinada la cifra a satisfacer por el cónyuge deudor, éste puede solicitar un
aplazamiento del pago siempre que no exceda de 3 años y la deuda y sus interses legales
queden suficientemente garantizados (art 1431 CC). La decisión de conceder o no el
aplazamiento es discrecional del juez, que habrá de valorar la excesiva onerosidad que para el
cónyuge deudor puede implicar el pago actual (falta de liquidez, malas condiciones del
mercado para proceder a la venta de bienes, dificultad para conseguir crédito), y los prejuicios
que el aplazamiento causa al cónyuge acreedor (mayor o menor necesidad del pago actual a
efectos de evitar un endeudamiento…)

4.5. La acción rescisoria

En caso de que no hubiese bienes en el patrimonio del deudor para hacer efectivo el derecho
de participación, el cónyuge acreedor podrá impugnar:

1. las enajenaciones realizadas por su consorte a título gratuito sin su consentimiento.

2. Las enajenaciones que hubieren sido realizadas en fraude de sus derechos. (Art 1433
CC)

En efecto de la ineficiencia es relativo: se produce en la medida en que sea necesaria para

cubrir el crédito de participación.

-La legitimación activa corresponde al cónyuge acreedor del crédito de participación y

sus herederos.

- La legitimación pasiva al cónyuge deudor y a quien con él concreto el negocio

gratuito o fraudulento.

Respecto a las enajenaciones fraudulentas hay que recordar el artículo 1424 CC permitía su
inclusión ficticia en el matrimonio final, siendo suficiente para ello el carácter objetivo del
perjuicio.

Sin embargo, para la impugnación ex artículo 1433 CC, debe exigirse la concurrencia del
consilium fraudis, por analogía con la acción rescisoria común y porqué el artículo 1434 CC
impide la rescisión cuando haya de afectar al adquiriente a título oneroso y de buena fe. El
adquiriente a que se refiere el artículo 1434 CC no es el subadquiriente, sino que directamente

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se relaciona, a través del acto fraudulento, con el cónyuge de una semana se puede devolver el
objeto del acto fraudulento, con el cónyuge deudor.

Si el adquiriente de mala fe no puede devolver el objeto del acto fraudulento, deberá

indemnizar al cónyuge acreedor. (art 1298 CC)

La acción rescisoria deberá ser ejercida en el plazo de dos años desde la disolución del
régimen. No se establece un orden determinado para la impugnación, por lo que el cónyuge
acreedor puede elegir cualquier acto gratuito o fraudulento.

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