Ponentes:

Carmen María Ros Martínez

Lucía Victoria Montes Denis

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO: Con fecha 3 de febrero de 2010, LUIS LAORGA de 16 años y emancipado

contrajo matrimonio con EMILIA AGUILUCHO que también tenía 16 años, pero no
estaba emancipada.

SEGUNDO: El 14 de enero de 2010, EMILIA y LUIS acudieron al notario para otorgar

capitulaciones matrimoniales acordando un régimen común de gananciales. Dicho
documento tuvo acceso al Registro Civil el día 4 de febrero de 2010.

TERCERO: El 4 de marzo de 2013, LUIS y EMILIA decidieron modificar el régimen

económico por el que se regía su matrimonio mediante documento privado. En las
nuevas capitulaciones se mantenía como régimen matrimonial el de gananciales, pero
se introducían tres cláusulas:
1.º) Se concedía a LUIS la exclusiva gestión de los bienes gananciales.
2.º) A la liquidación de los bienes gananciales corresponderían en un 70% a
LUIS y el 30% a EMILIA. Además, se le adjudicaba a EMILIA, con carácter
privativo, un apartamento que hasta entonces tenia carácter ganancial.
3.º) En caso de cese de la convivencia conyugal, durante el primer año. LUIS
asumiría la obligación de indemnizar a EMILIA con la cantidad de 6000 euros y
después de transcurrir el primer año de convivencia a los 6000 euros antes
citados se le sumaria la cantidad de 10000 euros por mes transcurrido de
convivencia.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

1º Capacidad para contraer matrimonio

2º Capitulaciones matrimoniales.
Siguiendo a PEREZ MARTÍN, las capitulaciones matrimoniales son un contrato
accesorio del matrimonio que tienen por fin fijar un régimen económico del
consorcio conyugal distinto del legal, siendo aquél y no éste el objeto de la
publicidad que brinda el Registro Civil.

En este caso, al tratarse de menores de edad, la ley exige un complemento de

la capacidad para otorgar capitulaciones matrimoniales. Emilia recibe dicho
complemento a través de sus padres; sin embargo, Luis se encuentra en una
situación distinta a Emilia pues es un menor que se encuentra emancipado y
por tanto le será aplicable el artículo 323 del CC, no necesitando por tanto el
complemento de capacidad.
 En nuestro ordenamiento en el artículo 1327 del CC se impone como requisito
ad solemnitatem para la validez de las capitulaciones matrimoniales que se
otorguen en documento público. También deberán constar en documento
público las modificaciones posteriores que se realicen, como lo expresa el
artículo 1280 CC.
En este caso, los cónyuges realizan una modificación del régimen matrimonial,
manteniendo el régimen matrimonial de gananciales, pero añadiendo una serie
de clausulas, a través de documento privado: ¿podrían compelerse
recíprocamente a elevarlas a escritura pública basándose en el articulo 1279
del CC? Siguiendo a DE LOS MOZOS la respuesta sería negativa, dada la
trascendencia frente a terceros que tiene el régimen económico matrimonial
las capitulaciones matrimoniales deben ser siempre conocidas por terceros que
contraten con los cónyuges.
Por tanto, en caso de incumplimiento del requisito de forma tanto para las
capitulaciones matrimoniales como las modificaciones posteriores carecerán de
efecto frente a terceros y frente a los propios cónyuges.

3º Clausulas.
 La Gestión en el matrimonio.
De la definición gestión de los bienes podemos extraer la conclusión que se
trataría de un derecho por parte de LUIS a poder realizar todos los actos que
impliquen su administración y disposición.
La normativa del CC, actualmente, viene determinada por el principio de
igualdad instaurado de manera determinante en el art 14 CE:´´Los españoles
son iguales antes la ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por
razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o
circunstancia personal o social.
Como consecuencia, nuestra legislación civil se ha visto reformada en favor del
establecimiento de igualdad de derechos y deberes a uno y otro cónyuge (Art.
66 CC) y así la administración y disposición de los bienes de la sociedad de
gananciales les corresponde conjuntamente.
El principio de cogestión de actuación conjunta de los cónyuges se formula a
partir de la redacción del art. 1.375 C.C: «en defecto de pacto en capitulaciones,
la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente
a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguiente.».
Implica la exigencia de una actuación conjunta por parte de los cónyuges,
aunque también podemos establecer como excepción, los actos considerados
liberalidades de uso: limosnas, propinas, regalos de boda…
De acuerdo con Pretel Serrano, en concordancia con la norma constitucional
en su art 14 y los art Artículo 1375, 1.315,1.365-l Código civil cabria por tanto el
pacto en capitulaciones un sistema de gestión distinto al que contiene el C. C.
Asimismo, remitiéndonos a XAVIER O CALLAHAN PAG 270 ante la
administración y disposición de los bienes gananciales podrían darse las
posibilidades:
1- Tal y como se contempla expresamente el art 1375 CC, la gestión partiendo o
con la concurrencia de las voluntades de ambos cónyuges.
2- Asimismo, se deduce del 1322 CC la posibilidad de ejecución por parte de solo
uno de los cónyuges con el consentimiento expreso o tácito del otro. Se
considerará tácito como el conocimiento y aceptación de la actividad de
administración y disposición por parte del otro cónyuge. Por tácito también
podemos entender el desarrollo de la actividad de gestión sin su oposición o
impugnación
Si fueran llevados a cabo actos de gestión sin el consentimiento del otro
cónyuge podrán ser anulados a instancia del cónyuge que los impugna o bien
de sus herederos
Por lo tanto, en principio la gestión se atribuye a ambos cónyuges no obstante
podría establecerse la gestión exclusiva siempre y cuando Emilia prestara su
consentimiento y no se mostrara en contra de la gestión

 Liquidación de la sociedad de gananciales de los bienes en un 70% a Luis y

30% Emilia:
Siguiendo a BONET y a la mayoría de la doctrina, el régimen económico-
matrimonial de gananciales se puede definir como aquella sociedad por la cual,
se convierten en comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios
obtenidos por cualquiera de los antes mencionados y que, en el supuesto caso
de una futura disolución del régimen, serán distribuidos entre los dos cónyuges
a partes iguales como lo expresa el artículo 1344 del CC: “Mediante la sociedad
de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios
obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por
mitad al disolverse aquella”

En este caso Emilia y Luis habían acordado una repartición distinta del 50% para
cada parte en caso de liquidación de la sociedad de gananciales.

De acuerdo con CARLOS LASARTE “la erradicación de la desigualdad entre los

cónyuges es sencillamente una derivación concreta del principio de igualdad
inter-conyugal establecido en el articulo 32.1 CE”
Artículo 32. 1 CE: El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio
con plena igualdad jurídica.
2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para
contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y
disolución y sus efectos.
En relación con lo anteriormente dicho, el artículo 1315 del código civil
establece que existe libertad en la configuración del régimen matrimonial,
siempre y cuando no dañe la igualdad de derechos de cada uno de los
cónyuges. Por tanto y como expresa el artículo 1328 del código civil: será nula
cualquier estipulación (…) limitativa de la igualdad de derechos que
corresponda a cada cónyuge.
 Por tanto, en la legislación española se establece que siguiendo el principio de
igualdad consagrado en la norma suprema que es la Constitución, en el
régimen económico de gananciales los cónyuges van a percibir en caso de
liquidación una porción equitativa del 50% de la totalidad del patrimonio que
constituye dicho régimen.

FALTA JURISPRUDENCIA.

 Adjudicación a Emilia con carácter privativo un apartamento que tenía la

pareja en régimen de ganancial en el cual no vivían:
De acuerdo con el artículo 1323 del código civil la transmisión de títulos, bienes
y derechos entre cónyuges se encuentra permitida. Por tanto, se podrá llevar a
cabo la transmisión de un bien ganancial a un patrimonio privativo.
Siguiendo a LACRUZ-RAMS en la tercera edición 2008, de la obra Elementos de
Derecho Civil, se expresa que los cónyuges pueden conferir condición privativa
por mutuo acuerdo a un bien común. Esta afirmación tiene su base en la
autonomía de la voluntad, consagrado en el artículo 1255 cc.
De igual forma coincidió con esta respuesta positiva PEÑA BERNALDO QUIRÓS.

Sin embargo, este tema ha sido debatido por la doctrina, pues existen autores
que no se encuentran de acuerdo con dicha posibilidad ya que consideran un
inconveniente que los cónyuges puedan libremente alterar la composición del
patrimonio ganancial. Entre estos autores se encuentra GARCÍA-BERNARDO
LANDETA que propone una interpretación restrictiva de la libertad de
contratación del articulo 1323 CC, basado en el carácter imperativo de la
norma.
Con respecto a la jurisprudencia existente sobre la transmisión de bienes
gananciales a privativos, cabe mencionar la Sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Extremadura de 14 de mayo de 2009 en la que se produce la
atribución de privacidad por mutuo acuerdo entre los esposos de un bien
ganancial a favor de uno de ellos. También cabe destacar la sentencia de
validez de dicho pacto de 19 de diciembre de 1997 del Tribunal Supremo.

 Indemnización a Emilia en caso de cese de convivencia: ¿el incumplimiento de

los deberes conyugales supone un daño patrimonial o moral y por tanto
susceptible de ser indemnizado por responsabilidad contractual como se
prevé en el artículo 1902?
En nuestro CC se establece en el Artículo 68 como deberes de los cónyuges:
´´Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse
mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y
el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas
dependientes a su cargo´´
Seguidamente en el Código también se establece una presunción a favor de la
convivencia conyugal en el Artículo 69: “Se presume, salvo prueba en contrario,
que los cónyuges viven juntos.´´
 La separación de hecho supone el cese de la convivencia por decisión
unilateral o bilateral de los cónyuges, de forma definitiva o al menos indefinida
y de modo no transitorio o circunstancial
Lo fundamental de esta separación es el animus en ella, es decir la existencia de una
voluntad de cese que se manifestará a través del distanciamiento residencial
Puede producirse por acuerdo no homologado judicialmente, incluso documentado y
acompañado por capitulaciones matrimoniales.
INFO SEPARACION DE HECHO:ELEMENTOS DE DERECHO CIVIL DYKINSON MADRID
2010 4 EDICION PAG 88
Atendiendo a como se regula esta situación en los países de nuestro entorno podemos
observar como derecho anglosajón moderno en Inglaterra, a partir de la Law Reform
(Husband and Wife) Act de 1962 82, se reconoce a cada cónyuge la legitimación para
interponer acciones contra el otro, como si no hubieran estado casados, cuando
anteriormente en existía la prohibición absoluta.
REFERENCIA
81 SANCHO REBULLIDA (1982, p. 179). 82 Law Reform (Husband and Wife) Act 1962:
“Actions in tort between husband and wife. 1. Subject to the provisions of this section,
each of the parties to a marriage shall have the like right of action in tort against the
other as if they were not married”.www.legislation.gov.uk.,
Mientras que en Francia no existe uniformidad doctrinal; mientras algunos se
muestran reacios a admitir una sanción al cónyuge que incumple los deberes
matrimoniales, más allá de las consecuencias que impone el Derecho de familia83
83 LABRUSSE-RIOU(1967, p.431-456). La autora entiende que sería un atentado a la
libertad personal y autonomía de los esposos; reconoce que puede ser justo en
determinados casos particulares, pero suscita desde un punto de vista general, ciertas
dificultades teóricas y prácticas.
En Alemania, la jurisprudencia85 entiende que las relaciones personales dentro de la
comunidad familiar se deben desenvolver en un contexto de libertad y no bajo la
amenaza de sanciones resarcitorias, salvo en aquellos casos excepcionales que el
cónyuge culpable actúe con la intención concreta de causar daño.
En Portugal, tras la reciente reforma legislativa nº 61/2008 de 31 de octubre, se
reconoce expresamente la facultad del cónyuge de acudir a los remedios resarcitorios
propios del Derecho de daños.

En Italia, la jurisprudencia menor86 reconoce expresamente el resarcimiento de los

daños morales o patrimoniales por violación de los deberes conyugales.

85 BGH 19 de diciembre1989, NJW1990, cita LÓPEZ DE LA CRUZ (2012, p. 446).

86 Tribunal de Milán de 10 de febrero de 1995, cita LÓPEZ DE LA CRUZ (ibídem, p.

449).

Podemos apreciar en los distintos países mencionados la concepción en contra de la

configuración del Derecho de Familia como un sistema autónomo y cerrado que a su
vez es inspirado y complementado con los Principios Generales del Derecho.
b. Legislación y doctrina española sobre los “daños entre familiares”

Centrándonos y remitiéndonos a la doctrina sobre la legislación española, ROCA TRÍAS

(2000). expone lo que llama “La tesis de los daños entre familiares” en la que intenta
dar respuesta a la pregunta planteada; en ella propone:

1- La necesidad de distinguir entre normas penales y normas civiles debido al distinto

fundamento a que cada una de ellas responde, pues las normas penales tienen como
fundamento la protección de un interés público.

2- La necesidad de distinguir entre daños personales y daños patrimoniales; no hay

ningún ámbito exento de responsabilidad penal cuando las acciones u omisiones
afectan a la vida y a la integridad física de las personas.

VARGAS ARAVENA(2009, p. 179 y 331 entiende que no son resarcibles en el Derecho

español los daños ocasionados por incumplimiento de los deberes conyugales, pero sí
lo son otros daños causados entre cónyuges, ocasionados por un hecho (acción u
omisión) que es constitutivo de delito o falta o de infracción de derechos
fundamentales o de una violación del principio fundamental neminem laedere; el
recurso al art. 1.902 CC y a la tutela aquliana solo se justifica para los daños
patrimoniales no comprendidos en el art. 98 en relación con la numeración del art. 97
CC y para los daños morales que sean consecuencia de la nulidad matrimonial.
Sin embargo, en cuanto a los daños, cualesquiera que sean estos, patrimoniales o
morales, ocasionados durante la vigencia del matrimonio y anterior a la declaración de
nulidad, el citado autor expresa sus dudas sobre la aplicación del art. 1.902 CC
entendiendo que en estos casos es más apropiada la aplicación del art. 1.101 CC que
recoge la responsabilidad civil contractual u obligacional.

f. Es posible reclamar daños patrimoniales o morales dentro de las relaciones

familiares
El principio de la autonomía de la voluntad recogido en el art 1255 CCse presenta
como uno de los pilares fundamentales en la teoría general de los contratos. Supone
el reconocimiento a las partes del contrato del poder para poder regular los objetivos
e intereses que pretenden mediante la celebración de dicho contrato.
Como conclusión podemos decir que en materia de resarcimiento de daños por cese
de convivencia, las normas propias del ámbito negocial no se podrían aplicar en las
relaciones familiares, por tener éstas un contenido más ético y generoso o social que
lucrativo

Sirviéndonos de la doctrina jurídica y jurisprudencial para la interpretación de la

normativa establecida en el CC la redacción delos artículos 1089 y 1255 CC no se
muestra expresamente en contra de su aplicación las relaciones familiares ni contiene
una lista cerrada de supuestos indemnizables. Tampoco parece razonable la supresión
de la posibilidad de reclamar daños patrimoniales o morales por el mero hecho de ser
una relación ético-social, porque entonces, no tendría cabida en nuestro Código Civil,
que regula relaciones jurídicas; y si admitimos que son relaciones con trascendencia
jurídica, porque deben su juridicidad, no a su contenido ni a su estructura, sino a su
pertenencia al ordenamiento jurídico114 , entonces podemos afirmar que los
cónyuges no pueden faltar a sus obligaciones conyugales sin quedar sujetos, al menos
como posibilidad, al resarcimiento de daños en los casos que la ley tenga previstos.
114 Tal como recoge ROBLES, la juridicidad de las normas no se debe a su contenido ni
a su estructura, sino a su pertenencia al ordenamiento jurídico. ROBLES (2013, p. 213)

En este punto, compartimos la postura defendida por SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS 115

, cuando afirma que el hecho de que el legislador no prevea los daños intrafamiliares
con ocasión de la regulación de los deberes conyugales, o con ocasión de la regulación
de la separación o el divorcio, encuentra una sencilla explicación en que la deuda de
separarlos no sería nunca un efecto propio de la separación o del divorcio, o del solo
incumplimiento del deber matrimonial de que se trate, sino de la efectiva lesión de un
interés privado que, eso sí, puede traer su causa en el incumplimiento del deber
conyugal.
Por tanto es un daño resarcible al amparo del art. 1101 o 1902 CC por ilícito, ya que
estos deberos son jurídicos, no solo éticos

Lo cierto es que mientras el legislador mantenga los deberes conyugales

explícitamente recogidos en el Código Civil, son obligaciones jurídicas, y el art. 709
LECv dispone para el incumplimiento de obligaciones no coercibles, la indemnización
de daños y perjuicios, siempre que sea un daño injusto y quede acreditado.
116 SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS (2014). , a cada deber conyugal jurídico, corresponde
un interés jurídico-privado patrimonial o moral indisponible en su cumplimiento, por lo
que del incumplimiento de los deberes conyugales, cabe presumir una daño civil
(patrimonial o moral) injusto resarcible; no obstante, es posible que el cónyuge
incumplidor se libre del resarcimiento, probando la ausencia de un interés real del
cónyuge demandante en el cumplimiento de la obligación de que se trate, probando
que el daño no le es imputable objetiva o subjetivamente, a pesar de haber sido
causado por su infracción de un deber conyugal.