FACULTAD DE DERECHO

TRABAJO DE INVESTIGACIÓN

LA EFECTIVIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA ANTE

LOS PROCESOS FRAUDULENTOS 

DERECHO PROCESAL CIVIL II

AUTORES:

● CARPIO CHANAME, Marcia Alejandra

● CRUZADO ALMIDÓN, Kristal Milagros

● RAMIREZ CHAVEZ, Pamela Alessandra  

2021-I
 ÍNDICE

Sumilla     ……………………………………………………………. 
1. Delimitación del Caso …………………………………………………… 
2. Esquema del Caso ……………………………………… 
3. Apreciaciones genéricas del Caso …………………………. 
4. Problema propuesto   ……….……………………………. 
5. Propuesta de Solución ……………………………………………………..... 
6. Desarrollo de la Investigación …………………………………………...... 
6.1. Fraude Procesal…………………………………………………………
6.1.1. La Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta
6.1.2. Fraude en el proceso y por el proceso
6.2. Medida Cautelar Innovativa   …………………………………………... 
         6.2.1. Aspectos Generales
6.2.2. Requisitos
6.2.3. Abuso de derecho
6.2.4. Prohibición de innovar
6.2.5 Características
6.2.6. Presupuestos
6.2.6.1. Verosimilitud en el derecho
6.2.6.2. Peligro en la demora
6.2.6.3. Contracautela
6.3. Posición Legal   ………………………………………………………… 
6.3.1 Texto Único ordenado del código procesal civil
6.3.2. Constitución Política del Perú
6.4. Posición Jurisprudencial ……………………………………………… 
6.5. Posición Doctrinal   ……………………………………………………. 
Conclusiones   ………………………………………………………………. 
Recomendaciones   …………………………………………………...…….
Referencias   ……………………………………………………...…..
Sumilla    

El trabajo de investigación que se ha planteado aborda un tema

demasiado controversial y difícil de esclarecer, ya es uno  de los problemas en

los  procesos judiciales más polémicos; hemos visto un grave problema que

manifiesta la población, es por eso que nos hemos visto en la necesidad de

realizar este trabajo porque se encargará de presentar un factor importante

para la no inclinación de los ciudadanos en cuanto iniciar una vía de solución

judicial porque se encuentran en un entorno incierto  debido a cómo se está

suscitando el proceso.

Esta problemática viene instaurándose hace muchos años dentro del

pensamiento de la población, este escenario se plantea cuando la víctima de

fraude procesal consumado busca la solución judicial sin ningún ámbito de

parcialidad, y se encuentra en un escenario fraudulento, es debido a ello que

emite una sentencia. Entonces, la nula o poca protección del ciudadano frente

a la cosa juzgada, basándonos en el Código Civil Peruano y como este brinda

una cierta “garantía”, pero esta no cumple con los factores de idoneidad y 

efectividad, esto no nos permite que las víctimas de este delito puedan recibir

una adecuada y efectiva tutela jurisdiccional basada en el principio de

imparcialidad para que se pueda enervar las consecuencias jurídicas que se

 hayan propagado por una sentencia injusta y que así no se vulnera su esfera

jurídica de los ciudadanos.

Asimismo, las exigencias de un Estado Constitucional y la vulneración a

este en cuanto a los procesos donde se pactan comportamientos colusorios

para la emisión de una sentencia que contraviene los supuestos

constitucionales

1. Delimitación del Caso  

Los parámetros que hemos sentado para la realización del siguiente

trabajo son basados en los conflictos que se evidencian en el sistema judicial,

encriptados estos flagelos por muchísimo tiempo y generando demasiados

perjuicios a la población peruana, como se vulnera el debido proceso, ante ello

plantear la idoneidad y efectividad de las medidas cautelares innovativas ante

estos procesos fraudulentos ya que el ciudadano se encuentra desprotegido

ante la parcialidad de los jueces al emitir una sentencia y como se plantea

evitar las consecuencias de la cosa juzgada fraudulenta.

2. Esquema del Caso  

3. Apreciaciones genéricas del Caso  

● La medida cautelar innovativa existen supuestos que aún se encuentran en

discusión dentro del sistema procesal civil peruano, es así que consideramos

que la nulidad de cosa juzgada fraudulenta aporta al resultado o la solución

intermedia hallada para superar la milenaria discusión respecto a la prioridad

entre dos valores jurídicos de importancia superlativa, esto es, entre la

seguridad jurídica y la justicia. 

● Muchas corrientes jurídicas siguen considerando este proceso como un juicio

de contradicción de sentencia, al mismo tiempo que un curso más, frente a un

fallo adverso o una manera de detener la ejecución de una sentencia. El

objetivo de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta no contiene la revaloración

de la prueba actuada en el proceso, sino que se ciñe únicamente a determinar

si el proceso cuestionado se ha seguido con fraude o colusión que afecte el

desarrollo de un debido proceso. 

4. Problema propuesto   

¿CÚAL ES EL GRADO DE EFECTIVIDAD DE LA MEDIDA

CAUTELAR INNOVATIVA ANTE LOS PROCESOS DE FRAUDE

PROCESAL?

El problema propuesto radica en los procesos en donde existe colusión y

como este puede ser un inminente fallo a la integridad y patrimonio de la

persona que es víctima y como la tutela cautelar innovativa puede representar

una garantía a la protección del ciudadano ante las consecuencias inminentes

de un fallo fraudulento.

En las miras del Código Procesal Civil Peruano demostrar la inerte y

deficiente solución procesal de nuestro legislador en la regulación del

artículo 178 de nuestro Código Procesal Civil; siendo esta que no permite a las

víctimas del fraude procesal recibir una adecuada y efectiva tutela jurisdiccional

para erradicar los efectos de la «cosa juzgada fraudulenta».

Como afirma Monroy (2015):

“La finalidad de las medidas cautelares es proteger el derecho contra las

acciones que pueden realizar alguna de las partes en función a evitar

una sentencia justa, pues recordemos que esta debe ser correcta y

eficaz para resolver la controversia” (p.2).

Si bien la eficacia de las medidas cautelares es óptima, estamos

basándonos en un juicio en el cual existen intereses privados que estos

alientan a que exista colusión entre el juez y una parte con la finalidad de

implantar una sentencia no acorde a los sucesos, implantando obligaciones

 que estarían vulnerando a la persona es ahí la importancia de las medidas

cautelares innovativas según Ledesma Narváez (2008):

La medida innovativa se orienta a provocar un cambio de la situación

existente, cuya alteración vaya a ser o sea ya el sustento de la

demanda. Es una medida bastante intrépida porque sin mediar sentencia

consentida, se ordena que, «alguien haga o deje de hacer algo en

sentido contrario a la situación existente». Esta suspensión de la

actividad que realiza una parte en perjuicio de la otra, implica una

innovación en el statu quo. (p. 324)

Es por ello, que apreciamos este tipo de medidas cautelares como pertinentes

ante la solución práctica ante estos mecanismos de accionar

anticonstitucionales con implicancias debidamente injustificadas y en algunos

casos excesivas a los sucesos en cuestión.

5. Propuesta de Solución 

La propuesta de solución a nuestra problemática radica en la medida cautelar

innovativa, la cual debe ser efectiva para la garantía de las víctimas del fraude

procesal, esto genera un debido proceso y por consecuencia una sentencia

justa, sin ningún ámbito de parcialidad. Por lo tanto, el fin del proceso sería

realmente efectivo y no generaría ningún tipo de consecuencias injustas por

intereses privados.

6. Desarrollo de la Investigación

6.1. Fraude Procesal

Es necesario precisar la conceptualización que se entiende por este aspecto,

ya que la expresión “fraude” proviene del latín Fraus, y lo conocemos como el

abuso de confianza que se produce o que prepara un daño generalmente

material.

Según, LEDESMA A. considera al fraude como “Toda desviación del

proceso, la no utilización de éste como medio eficaz para obtener la

actuación de la ley, al corromperlo mediante maquinaciones, maniobras, y

ardides, destinados a obtener un resultado que la ley no permite o que

prohíbe, o que no podría obtenerse utilizando normal y correctamente esa

complicada maquinaria, integra el concepto de fraude procesal”. (2016)

Lo cual nos señala que este concepto se consuma con la inducción en error al

funcionario y su ejecución se propaga hasta que el cese de los efectos jurídicos

del acto que se generó por vía del engaño en que se indujo al funcionario. 

El fraude procesal persigue un fin ilícito, el cual consiste en la obtención de una

sentencia en apariencia legal, pero contraria a derecho, que generalmente

tiene consecuencias específicas de aprovechamiento o beneficio ilegal, en

perjuicio de la otra parte o de terceros; en síntesis, el fallo cuestionado debe

ser el resultado de una conducta fraudulenta sin la cual la decisión hubiere sido

diferente; no obstante, dicho aspecto como ha quedado precisado no será

suficiente; en el caso que nos ocupa- para que se decrete la nulidad del

proceso cuestionado ya que dicha conducta deberá haber afectado el derecho

constitucional al debido proceso en aquel juicio que a su vez comprende el

derecho a probar, al de defensa, entre otros, ello en atención a que de por

medio está el deber de todo Magistrado de resguardar el carácter de la cosa

juzgada contenida en el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política del

Perú, así como en el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, lo que guarda armonía con el carácter extraordinario del

proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta. 

6.1.1. La Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta

La nulidad es un supuesto de invalidez de los actos o negocios jurídicos

consistente en la falta de uno de los elementos, presupuestos o requisitos

conformantes del acto o negocio jurídico al momento de su celebración

La Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta tal como se concibe en nuestro

ordenamiento procesal civil, artículo 178 del Código Procesal Civil, modificado

por la Ley No. 27701, constituye un remedio de carácter extraordinario,

excepcional y residual, que tiene por objeto rescindir (declarar la nulidad) una

sentencia o auto definitivo por haberse seguido el proceso primigenio con

fraude o colusión cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez o por

este o aquellas, siempre que ambos casos, implique violación del debido

proceso

Según Calamandrei:

En la historia del derecho procesal, la nulidad se concibe como una

institución legada desde los orígenes del derecho romano, cuando

comienza la racionalización de los procesos primitivos y místicos, ya que

desde siempre se identificó con los errores de actividad, y que en ese

momento no era concebido por los romanos para perfeccionar la res

iudicata. Sin embargo, ‘hubo dos casos en que se podía intentar una

nulidad por errores de juicio: i) cuando se condenaba a algo imposible, o

ii) cuando no se entendía la condena, pues si la sentencia no resolvía el

conflicto, era inútil, por lo tanto, no podía ser cosa juzgada. (1961)
La Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta no se constituye como un recurso, se

constituye como un proceso autónomo y las características principales de la

nulidad de cosa juzgada fraudulenta es ser excepcional, residual, extraordinario

y de extensión limitada.

Respecto a la naturaleza jurídica de la Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta,

que es una pretensión impugnatoria su principal objetivo es lograr una decisión

rescisoria, pues para que el órgano Jurisdiccional pueda emitir un

pronunciamiento expreso sobre la fundabilidad positiva o negativa respecto de

la pretensión propuesta, debe acreditarse la existencia del fraude; en caso

contrario la sentencia emitirá un pronunciamiento negativo de fundabilidad de la

pretensión. El presupuesto previo que se requiere para hacer uso de esta

pretensión impugnatoria es la presencia determinante del elemento fraude en la

decisión judicial que se pretende impugnar, es decir es un presupuesto material

que distorsiona los fines mismos del proceso. Pero lo negativo de esta figura

procesal, es la efectividad y el factor tiempo, no es una medida que sea de

carácter inmediato, al contrario, nos mantiene en la zozobra del procedimiento

ante las consecuencias de la forma activa que deberán ser resarcidas por las

víctimas de colusión procesal, puesto que no existe ningún tipo de resguardo

ante las consecuencias de la sentencia emitida.

6.1.2. Fraude en el proceso y por el proceso

Hace referencia a la existencia de actos procesales concretos en los que se ha

actuado con la intención de engañar y perjudicar a alguna de las partes o a un

tercero, como es el caso del litigante que premeditadamente señala como

domicilio donde debe emplazar al demandado un domicilio falso o inexistente

con el objeto de llevar adelante el proceso a espaldas del contrario o la

presentación de un instrumento adulterado o la presentación de un testimonio

falso.

Acontece cuando el proceso es usado como herramienta para conseguir un

objetivo ilícito, esto es, que estamos ante un proceso simulado, falso en

esencia y en propósito, aun cuando puede ser formalmente válido.

"La Doctrina contemporánea trata de conciliar ambos extremos

estableciendo la indiscutible necesidad de dar seguridad jurídica a los

fallos firmes, pudiéndose revisar sólo en determinados casos de dolo,

fraude, colusión que violen las normas de un debido proceso" (En

Revista Jurídica Magistri Et Doctores, UNMSM- Unidad de Post Grado,

Lima 1995, pág. 94).

6.2. Medida Cautelar Innovativa

 6.2.1. Aspectos Generales

La medida cautelar innovativa es aquella de carácter excepcional y que puede

proceder ante la inminencia de un daño irreparable y está destinada a reponer

un estado de hecho o de derecho, cuya alteración vaya a ser o es el sustento

de la demanda.

El Código Procesal Civil establece en el Artículo 682 que “Ante la inminencia

de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer

un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento

de la demanda.Esta medida es excepcional por lo que sólo se concederá

cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley”

Es una medida bastante intrépida porque sin mediar sentencia consentida, se

ordena que, «alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario a la

situación existente». Esta suspensión de la actividad que realiza una parte en

perjuicio de la otra, implica una innovación en el statu quo. (Ledesma Narváez,

2008, p. 324)

La medida cautelar Innovativa implica una modificación de hecho o derecho

que conlleve a un daño concreto que afecte al sujeto sobre el que cae tal

medida

Según Peyrano es una medida excepcional que tiende a alterar el

estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su

dictado; es una medida que se traduce en la injerencia del juez en la

esfera de libertad de los justiciables a través de la orden que cese una

actividad contraria a derecho o que se retrotraigan las resultas

consumadas de una actividad de igual tenor. (Ledesma Narváez, 2008,

p. 324).

Se dice que es de carácter excepcional debido a que debido a su figura ocurre

raras veces y bajo ciertos requisitos por los que esta se solicita ya que

irremediablemente afectará la decisión de terceros al pedirles que hagan algo o

lo dejen de hacer.

Reimundín para ilustrar esta medida presenta el siguiente caso: «El

funcionamiento de un letrero luminoso cuya luminosidad, por ser intensa

o continua, necesariamente perturba el sueño normal de los vecinos, por

ello es indudable que estos tienen legítimo interés en hacer cesar de

inmediato e interinamente dicha luminosidad, mientras se sustancia el

proceso. Tal medida cautelar constituye una típica medida innovativa,

 por su esencia misma, ya que impone una real innovación en el estado

de hecho existente en el momento de promoverse la demanda``.

(Ledesma Narváez, 2008, p. 325)

En este caso el letrero indiscutiblemente beneficia a una de las partes de

manera económica, por lo que sí se ve obligado a quitar dicho letrero dejará de

recibir un beneficio económico perjudicándolo y causándole un daño

patrimonial o moral.

6.2.2. Requisitos

Ariano, citada por Carbajal ha señalado que los requisitos que nuestro
legislador ha establecido para la concesión de esta medida son los siguientes:

- Que exista la apariencia (fumus) de un derecho (o interés) que

merezca tutela;
- Que exista un periculum in mora (ya sea de infructuosidad o de
tarditividad);
- Que para cautelar ese derecho de ese periculum no exista una
medida típica;
- Que, además, ese derecho que se pretende cautelar contra el
periculum in mora -normal- esté amenazado de un peligro de
daño que sea inminente e irreparable. (2016, p. 192)

De los presupuestos antes descritos queda claro que los dos primeros,
constituyen los presupuestos clásicos para la concesión de toda medida
cautelar, como son el humo de buen derecho y el peligro en la demora; en
cambio el tercero y el cuarto son presupuestos especiales de esta medida,
apuntando que también lo son de la de no innovar, y en cierta forma también
-nos referimos al perjuicio irreparable- de la medida anticipada regulada en el
artículo 618 del CPC, con excepción obviamente de la subsidiariedad y la
inminencia que no son rasgos característicos de esta última medida. (Carbajal
Carbajal, 2016, p. 192)
6.2.3. Abuso de Derecho

Es un concepto jurídico indeterminado que supone el exceso del ejercicio

perteneciente a un sujeto que genera un perjuicio a un tercero acto que se
califica como lícito, explícitamente es el límite impuesto por el ordenamiento
jurídico a ciertas acciones u omisiones que pueda causar un daño no jurídico a
un tercero en un supuesto cuando exista un vacío que deje en completa
desprotección algún derecho de un tercero que se haya visto afectado con eso
omisión.

Al respecto, el artículo 685° del Código Procesal Civil, establece que Cuando la
demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el Juez dictar
las medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio
irreparable. Otros supuestos de ejercicio abusivo del derecho lo ubicamos en el
inciso 4 del artículo 112 del CPC, referido al abuso del proceso siempre y
cuando, se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o
con propósitos dolosos o fraudulentos» causando un daño innecesario a la otra
parte e inclusive a terceros. (Ledesma Narváez, 2008, p. 336)

6.2.4. Prohibición De Innovar

Esta medida cautelar se caracteriza por impedir la modificación de una

situación de hecho o derecho existente en un tiempo determinado con el fin de

mantener la igualdad entre las partes con intereses contrapuestos.

Es excepcional, subsidiaria y de interpretación restrictiva.

Procura un mantenimiento del status quo de los hechos y el

derecho, prohíbe que se altere el estado de hecho existente

al tiempo de la iniciación del proceso. Aunque también es

admisible para “impedir la alteración de un estado de hecho

existente con anterioridad y que el juez ordena restablecer

 luego de iniciado el proceso” (PALACIO, L. E., 2.004, Pág.

799).

Como podemos observar en el Art. 230 CPCCN se determina que podrá

decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio y requiere que: 1) El

derecho fuere verosímil; 2) Existiere el peligro de que si se mantuviera o

alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación

pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible;

3) La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra precautoria

6.2.5. Características

Según el Código procesal Civil y Comercial de la Nación de Argentina los

Caracteres de la medida cautelar innovativa son:

- Judicialidad: Son resoluciones que sólo el órgano jurisdiccional puede

ordenar de oficio o a solicitud de parte interesada.

- Instrumentalidad: El proceso cautelar tiene carácter instrumental, pues

sirve de instrumento para la toma de una decisión definitiva.

- Provisionalidad: Ya que subsisten mientras duren las circunstancias que

determinaron su dictado. Su levantamiento puede ser requerido cuando

dichas condiciones desaparezcan.

- Modificabilidad: Ya fue desarrollado este carácter, no obstante, se

señalará que la alterabilidad o mutabilidad de las medidas adoptadas

depende del principio rebús sic stantibus (cualquier alteración sustancial

de las mismas puede dar lugar a la modificación de aquellas

estipulaciones).

- Extinción a término: Es la extinción ipso iure de sus efectos con la

resolución del asunto principal al agotar su ciclo de vida.

 - Sin vida propia: Están sujetas al resultado del proceso, no causan

instancia, pueden ser revocadas en cualquier momento por el órgano

jurisdiccional, y no producen efectos de cosa juzgada, ni revisten el

carácter de sentencia definitiva, por lo tanto, no pueden ser, en principio,

materia de recurso extraordinario. No obstante, existe una excepción: si

el agravio, por su magnitud y circunstancias de hecho, resulta de tardía,

insuficiente o imposible reparación ulterior, o cuando la cuestión excede

el interés individual de las partes y atañe a la comunidad.

- Sumariedad: Porque no se exige demostración o acreditación fehaciente

del derecho invocado.

- Preventividad: Porque están destinadas a actuar preventivamente.

- Responsabilidad: Esto significa que se decretan bajo la responsabilidad

de quien la solicita. Es la razón de ser del pedido de contracautela.

- Discrecionalidad: En el Código Procesal Nacional, la discrecionalidad se

le acuerda al juez la facultad para disponer una medida distinta de la

solicitada, o limitarla, con el fin de evitar perjuicios o gravámenes

innecesarios.

6.2.6. Presupuestos

6.2.6.1. Verosimilitud en el derecho:

Para Calamandrei, se debe diferenciar entre las nociones de posible, verosímil

y probable. Al respecto señala que lo posible es lo que puede ser verdadero;

verosímil es lo que tiene la apariencia o forma exterior de ser verdadero; lo

probable es aquello que se puede probar que es verdadero. En la misma línea,

Armando Rivas, define qué lo posible es lo que es admitido como susceptible

de darse en la realidad, pero para ello no necesita de una mera hipótesis ideal,

sino de una base de certidumbre

Para Monroy Gálvez, lo posible es aquello que puede ser o suceder. “El

derecho será verosímil si es probable que exista y lo probable no es lo

meramente posible, sino que se puede demostrar mediante la

comprobación de los hechos”

Asimismo, LEDESMA NARVÁEZ señala que, El juicio de probabilidad

que se realiza debe encontrar que la pretensión puede ser estimada por

lo que existirá una sumaría actividad probatoria. De acuerdo al principio

del ex facto oritur ius el derecho será posible y por tanto verosímil, si los

hechos en los que se funde pueden ser probados, es decir, si son

probables.

En efecto, “la verosimilitud no es un juicio emitido al azar ni sobre las bases de

intuiciones del juzgador, sino que, es un juicio que, sin llegar a basarse en la

certeza, es pasible de ser corroborado con los medios de prueba que se hayan

ofrecido en el pedido cautelar. (PRIORI POSADA, Giovanni F p. 74)

6.2.6.2. Peligro en la demora

Calamandrei, distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de

infructuosidad y peligro de la tardanza de la providencia principal. Ambas

manifestaciones del peligro en la demora conforman una unidad. El primero

alude a una urgente necesidad de asegurar de manera preventiva la eficacia de

la sentencia final. No obstante, el segundo está referido a la aceleración en vía

provisoria de la satisfacción del derecho

Para Calamandrei, el peligro de infructuosidad, es el temor que durante

el transcurso del tiempo desaparezcan los medios aptos para hacer que
 la sentencia sea eficaz. Es el riesgo del daño que está dado, en este

caso, por la posible desaparición de los medios necesarios para que la

sentencia a dictarse sea efectiva y; el segundo, es el peligro del retardo

en la providencia jurisdiccional que es el temor que la sola duración del

proceso genere una sentencia que no sea efectiva (Ibidem p.5).

MONROY PALACIOS, Juan sostiene que “En este caso, el riesgo está dado

por la sola demora de proceso, la que por sí implica la posibilidad que se

produzca cualquier evento que ponga en riesgo la efectividad del proceso.

Cada una de estas formas da lugar a un tipo de medidas cautelares. Quienes

forman una unidad presente durante todo el momento el cual se hace

necesaria una medida cautelar.”

6.2.6.3. Contracautela

La contracautela es caución, prevención o precaución que importa la acepción

jurídica de “seguridad”; vale decir la seguridad que otorga una persona a otra

de que cumplirá una determinada prestación u obligación. (Podetti, op. cit., pág.

62)

El Código Procesal Civil, en el artículo 613 establece que “La contracautela

tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento

de los daños y perjuicios que pudiera causar su ejecución”, esta se encargará

de asegurar la compensación que surjan por la ejecución de la medida cautelar

siempre que no se ampare la demanda

Esta particularidad de la contracautela se extrae de la jurisprudencia de los

tribunales de La Plata, que se encarga de aclarar el alcance del pedido de

contracautela en un caso en particular y dictamina: “Atento el alto grado de

verosimilitud del derecho invocado, la naturaleza de los derechos involucrados

y que la medida tiende a proteger intereses colectivos que exceden el mero

interés, corresponde eximir a las peticionantes de prestar caución alguna”.

(Durante Eduardo A. y otros, 2012)

6.3. Posición Legal

6.3.1. Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil

Artículo 608.- Juez competente, oportunidad y finalidad. - Todo Juez

puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un

proceso o dentro de éste, destinada a asegurar el cumplimiento de la

decisión definitiva.

Artículo 682.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el

Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de

derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta

medida es excepcional por lo que sólo se concederá cuando no resulte

aplicable otra prevista en la ley.

Artículo 178.- Establece que se puede demandar la nulidad de una

sentencia cuando el proceso que se origina ha sido seguido con dolo,

fraude, colusión o afectando el derecho a un debido proceso, cometido

por una o por ambas partes, o por el Juez, o por éste y aquellas.

Artículo 685.- Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un

derecho, puede el Juez dictar las medidas indispensables para evitar la

consumación de un perjuicio irreparable.

6.3.2. Constitución Política del Perú

 Artículo 139: Inciso 3 La observancia del debido proceso y la tutela

jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción

predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los

previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de

excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera

sea su denominación.

6.4. Posición Jurisprudencial

CASACIÓN N° 3217 – 1998 Lima

De acuerdo al expediente N.º 003217-1998 se presenta al recurso de casación

interpuesto por el Instituto Superior Tecnológico Datapro Sociedad Comercial

de Responsabilidad Limitada, contra la resolución de vista expedida por la

Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, siendo tal

resolución de fecha veintiuno de enero de mil novecientos noventa y nueve, ha

estimado procedente el recurso de casación por la causal de contravención a

las normas que garantizan el derecho a un debido proceso; la recurrente

manifiesta que la relativa a sustanciar la demanda constituye la negación de su

derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, garantizada por el artículo primero del

Título Preliminar del Código Procesal Civil; asimismo sostiene que no ha

operado la caducidad de la acción como sostiene la impugnada por cuanto la

resolución materia de la demanda es de carácter ejecutable por contener un

mandato de pago el cual se encuentra en plena ejecución por lo que la acción

se encontraba expedita. Debido a eso se considera lo siguiente:

En los casos en que se considera que la interposición de la demanda es

prematura al no haberse ejecutado la sentencia, implícitamente se está

considerando que el actor carece de interés para solicitar la nulidad de la

sentencia expedida en el proceso fraudulento, debido a eso, podrán ser parte

activa en el proceso nulificante no solamente las partes que intervinieron en el

proceso cuestionado sino aquellos que eventualmente fueron afectados con

dicho proceso.

Por otro lado, la negativa a dar trámite a la demanda, pese a que la actora ha

acreditado interés para obrar, constituye una afectación al derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva, que se expresa en el derecho que tiene todo justiciable a

que mediante sentencia se resuelvan las pretensiones invocadas.

En conclusión, la Sala Casatoria de la Corte Suprema; declara FUNDADO el

recurso de casación interpuesto por el Instituto Superior Tecnológico

DATAPRO Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada; en consecuencia

NULA la resolución de vista de fojas noventa y cuatro, su fecha tres de

setiembre de mil novecientos noventa y siete; INSUBSISTENTE la resolución

apelada de fojas setenta y seis, su fecha veintiséis de junio deI mismo año;

MANDARON que eI Juez de Ia causa renueva el acto procesal con arreglo a

ley; en los seguidos con W.A.M.R. sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta;

ORDENARON se publique la presente resolución en el Diario Oficial "El

Peruano", bajo responsabilidad; y los devolvieron.

CASACIÓN N° 908-2002 DEL SANTA LIMA

De acuerdo al expediente N.º 00098-2002 se presenta el recurso de casación

interpuesto por Don Elfer Chero Paz contra la Dirección Regional de Trabajo y

Promoción Social de Ancash con fecha veintinueve de agosto de dos mil uno,

obrante a fojas ciento seis, que concede la solicitud de medida cautelar

innovativa solicitada, la declararon improcedente sobre acción contenciosa

administrativa. Debido a eso se considera lo siguiente:

Que esta singular medida, a diferencia de los requisitos comunes de

toda medida cautelar, previstos en el artículo noventa y siete de la ley

 procesal del trabajo, requiere de una adicional, así la obtención de la

medida cautelar supone que el peticionante debe probar la verosimilitud

o apariencia del derecho invocado. El peligro en la demora, debe ofrecer

contracautela y, como exigencia exclusiva, requiere que se pruebe la

irreparabilidad del perjuicio.

Que, siendo así, a pesar que el actor sustenta su pedido cautelar en la

sentencia expedida a su favor en primera instancia de fecha nueve de

julio del dos mil uno, copiada a fojas noventiuno, lo cierto es que no

acredita que su falta de reposición en el cargo de director de prevención

y solución de conflictos de la dirección regional de trabajo y promoción

social de ancash le irrogue perjuicios irreparables, toda vez que aún se

encuentra laborando dentro de esa misma dirección con el mismo nivel

remunerativo; por cuyas consideraciones: decidieron revocar.

En conclusión, según el artículo seiscientos quince del código procesal civil es

procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido una sentencia

favorable, aunque fue impugnada, sin que sea necesario exponer fundamentos

de la pretensión cautelar ni ofrecer contracautela, ello no exime al interesado

de acreditar el peligro en la demora ni en la irreparabilidad del daño que

pudiera ocasionar la falta de concesión de la medida solicitada.

6.6. Posición Doctrinal  

Respecto a la tutela anticipatoria, el diccionario de jurídico de Juan Alberto

Garrone, define a la Tutela Anticipatoria como una de las tutelas de urgencia

que con base en una cognición sumaria y llenando los requisitos de

procedencia, satisface anticipadamente al requirente su pretensión, total o

parcialmente, otorgándole una atribución o utilidad que pudiera probablemente

obtener en la sentencia futura con autoridad de cosa juzgada en sentido

material. En lo que concierne a principios y derechos constitucionales de las

medidas anticipatorias y tutelas autosatisfactivas para Sebastian Moreno eran:

-Derecho a la jurisdicción: la posibilidad de acudir al órgano jurisdiccional

en procura de un pronunciamiento útil y eficaz que resuelva

oportunamente la pretensión articulada en la causa. Encuadrado dentro

del derecho de peticionar (art.14)

-Acceso a la justicia: cabe entenderlo como la capacidad de toda

persona física o jurídica de tener la posibilidad real, concreta y sin

excepciones, de solicitar y obtener que el Estado, por medio del poder

judicial le garantice efectivamente en los hechos el ejercicio de sus

derechos.

-Principio de “Justicia Pronta”: como un corolario del principio

preambular de “afianzar justicia”, la Corte ha inferido el mandato de

lograr una justicia rápida dentro de lo razonable.

Así también, al hablar de requisitos de procedencia de la tutela anticipatoria es

muy importante resaltar el aporte de Peyrano que sigue las aguas del artículo

273 del Código de Brasil, indica que los recaudos para que se viabilice la

medida son:

“1) prestación de contracautela; 2) que los efectos de la resolución sean

fácilmente reversibles, lo que viene a explicar el hecho de que no se

acepte que su dictado pueda involucrar transferencias de dominio; 3)

 prueba inequívoca de la atendibilidad del planteo del requirente. No

basta con una simple verosimilitud siendo, en cambio, menester una

fuerte probabilidad de que la posición del requirente sea la jurídicamente

correcta; 4) la concurrencia de una suerte de plus por sobre el “peligro

de demora” corriente en las medidas cautelares. En efecto: aquí se

exige, además, la existencia de una situación conexa que aqueja al

requirente (riesgo de sufrir un perjuicio irreparable o de difícil reparación

o la circunstancia de que resulte ser víctima de un abuso de derecho de

defensa por la contraria).”.

En igual sentido, Carlos E. Camps señala que la “tutela anticipada” no

incorpora nada diferente a las conocidas medidas cautelares, aspecto con el

cual coinciden Jorge Rojas, Leandro I. Giannini, Cordeiro y Gonzalez Zamar .

Coincidentemente, Capuano Tomey expresa que “La tutela anticipada, es una

verdadera medida cautelar, tal como lo resolvió la Corte Suprema de Justicia

de la Nación en autos `Camacho Acosta M. c. Grafi Graf S.R.L. y otros, del

7/8/97 donde se condenó al demandado a anticipar el pago de la eventual

condena por existir “fuerte verosimilitud del derecho” y “grave peligro en la

demora”. Esta tutela participa de todos los caracteres de la medida cautelar (es

accesoria, y sigue la suerte del principal es provisoria, y en definitiva el fin

último es asegurar la efectividad de una futura sentencia de mérito). Tiene por

objeto realizar una determinada actividad o evitar la continuación de ésta para

impedir la producción de un daño de imposible reparación ulterior a quien la

solicita en una determinada etapa del proceso y no la obtiene oportunamente.

Conclusiones  

- El objetivo que se piensa tener al solicitar una medida cautelar

innovativa, en un proceso fraudulento es provocar un cambio de la
situación existente, cuya alteración vaya a ser o sea ya el sustento de la
demanda. La innovación implica un cambio de hecho o de derecho y esa
modificación conlleva a un posible daño o un daño concreto sobre la
esfera del sujeto sobre el que recae tal medida.
- Es una realidad que el tiempo en los procesos obstaculiza el acceso a la
justicia, existiendo consenso en la doctrina contemporánea de que el
proceso debe constituir un instrumento que garantice de modo adecuado
la tutela de los derechos subjetivos e intereses legítimos. En atención a
la conclusión anterior, surgen en la doctrina, la jurisprudencia y el
Derecho comparado nuevas formas de tutela que permiten acceder a
una justicia más rápida y eficaz.
- Entre estas nuevas figuras destacan las nacidas en el seno de la tutela
cautelar, como la medida innovativa, que, sin perder su carácter de
accesoria, permite anticipar en ciertas ocasiones, el contenido de la
sentencia definitiva que se dictará posteriormente. Para ello, el decreto
de una medida cautelar innovativa exige la exigencia de un periculum in
mora con una configuración distinta a la de la exigida a propósito de la
cautela.
- El procedimiento para decretar medidas cautelares innovativas es de
carácter excepcional y de aplicación estricta, exigiéndose para su
procedencia prueba que va más allá de antecedentes que puedan servir
de presunción grave del derecho que se reclama.
Recomendaciones

La función de juzgar y la de hacer ejecutar lo juzgado no son

instantáneas en el tiempo, sino que necesitan un período más o menos
largo para realizarse, tiempo que, por su mero transcurso o por
actuación del demandado, pueden llegar a convertir en inútil la
resolución que se dicte, por ello debería darse la creación de un sistema
de medida cautelar innovativas (innovativas y no innovativas) para el
juzgado de Puno para que cualquier personas que desee adquirir una
propiedad inmueble que no esté inscrito, pueda por lo menos saber si
este bien no se encuentra en litigio. Dicha esta publicidad tendría como
fin divulgar y extender el conocimiento de determinadas situaciones
jurídicas respecto a bienes inmuebles cuya declaración de propiedad no
esté aun cierta es decir que exista un conflicto de intereses respecto de
un determinado bien entre personas que supuestamente ostente el
derecho de propiedad, y que ambas se crean propietarios con títulos
distintos.
  Referencias

● El delito de colusión: una de las modalidades corruptas más

lesivas contra el Estado. (2018, 24 julio). Recuperado 15 de junio de 2021, de

https://idehpucp.pucp.edu.pe/notas-informativas/el-delito-de-colusion-una-de-

las-modalidades-corruptas-mas-lesivas-contra-el-estado/

● Redel, D. (2021, 5 junio). Colusión. Recuperado 15 de junio de

2021, de https://centrocompetencia.com/colusion/ 

● Diez claves para reconocer el delito de colusión*. (2019, 2 julio).

Recuperado 15 de junio de 2021, de https://idehpucp.pucp.edu.pe/notas-

informativas/diez-claves-para-reconocer-el-delito-de-colusion/ 

● R. (2017, 8 junio). Hablemos Fácil: ¿Qué es la colusión?

Recuperado 15 de junio de 2021, de https://rpp.pe/politica/judiciales/video-

hablemos-facil-que-es-la-colusion-noticia-1049789 

● https://vlex.com.pe/vid/apelacion-corte-suprema-penal-

permanente-32352543

● https://vlex.com.pe/vid/-472860282

● LEDESMA NARVÁEZ, Marianella (2006). Comentarios al Código

Procesal Civil. Análisis artículo por artículo. Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica.

https://www.academia.edu/26544675/Comentarios_al_codi

go_procesal_civil_peruano_tomo_iii

● RAMIREZ, Fernando Vidal. (1996). Prescripción Extintiva y

Caducidad. Lima, Perú. Gaceta Jurídica.

● RIVAS, Adolfo Armando. (2002) Las medidas Cautelares en

el Derecho Peruano. Jurista Editores E.I.R.L.

 ● ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. (1955). Derecho Civil. Los

Derechos Reales. Lima, Perú.

● GONZALEZ PEREZ, Jesús. (1989). El Derecho a la Tutela

Jurisdiccional. Madrid, España. Civitas.

● MARTEL CHANG, rolando a. (2003). Tutela Cautelar y

Medidas Autocompositivas en el Proceso Civil. Lima, Perú: Editorial Palestra

● PELAEZ BARDALES, Mariano. (2010). El Proceso Cautelar en el

Proceso Civil y en el Proceso Penal. Lima, Perú: Grijley

● PRIORI POSADA, Giovanni. (2006). La tutela cautelar. Lima,

Perú: ARA editores E.I.R.L.

● RIVAS, Adolfo Armando. (2002) Las medidas Cautelares en

el Derecho Peruano. Jurista Editores E.I.R.L.

● CALAMANDREI,Piero. “Introducción al estudio sistemático de las

medidas cautelares”. Ara Editores Lima, 2005, pp. 77-78

https://www.marcialpons.es/libros/introduccion-al-estudio-

sistematico-de-las-providencias-cautelares/9789563920291/

● ARMANDO RIVAS, Adolfo. “Las medidas cautelares en el

Derecho Peruano”. Editorial juristas, Lima, 2005, p. 41.

https://books.google.com.pe/books/about/Las_medidas_ca

utelares_en_el_derecho_per.html?

id=k2l8PQAACAAJ&redir_esc=y

● Juzgado Contencioso Administrativo Nº "Durante Eduardo A. y

otros c/ fisco de la provincia De buenos aires s/pretensión cesación vía de

hecho Administrativa". La Plata, 6 de Julio de 2012.

 ● MONROY PALACIOS, Juan. “Bases para la formación de la tutela

cautelar”. Editorial Comunidad, Lima, 2002, p. 174.

● ARMANDO RIVAS, Adolfo. “Las medidas cautelares en el

Derecho Peruano”. Editorial juristas, Lima, 2005, p. 41- 42

https://books.google.com.pe/books/about/Las_medidas_ca

utelares_en_el_derecho_per.html?

id=k2l8PQAACAAJ&redir_esc=y

● PRIORI POSADA, Giovanni F. “La tutela cautelar: su

configuración como derecho fundamental”. Op. cit, p. 74

● CALAMANDREI, Piero. “Introducción al estudio sistemático…”Op.

cit., pp. 73-74.

https://www.marcialpons.es/libros/introduccion-al-estudio-

sistematico-de-las-providencias-cautelares/9789563920291/

● MONROY PALACIOS, Juan. “Bases para la formación de una

teoría cautelar”. Op. cit., p. 177-178.

● Carbone, C. (2000). La noción de la tutela jurisdiccional

diferenciada para reformular la teoría general de la llamada tutela anticipatoria

y de los procesos urgentes. En: Peyrano Jorge (Director), Sentencia

Anticipada (pp. 41-73). Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni.      

● Bordalí, A. (2001). Diversos significados de la tutela cautelar en el

proceso civil: Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile. XII, pp.

50-66.     

● Palacio, L. (Agosto 1998). La venerable antigüedad de la llamada

medida cautelar innovativa y su alcance actual. Revista de Derecho

Procesal (1), pp. 105-112.