MARIANELLA LeDESMA NARVÁEZ

- LATUTELA
- CAUTELAR Y
DE EJECUCIÓN

a. ¡MEDIDAS
A ATELARES
I

CAPÍTULO

ASPECTOS GENERALES
SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES
EN EL PROCESO CIVIL

I. APUNTES PRELIMINARES SOBRE EL DESARROLLO DE LA

TUTELA CAUTELAR

1. Una actividad constante en cada persona es su permanente vinculación con

otros individuos y colectividades. Esto conlleva a que se vaya generando y pre-
servando relaciones que pueden trascender en significancia, no solo para quien
las asume, sino para todo el entorno social en el que se desarrollan. Lo impor-
tante de esas vinculaciones no es la regulación que se haga de ellas, sino el
riesgo
que estas hagan crisis cuando se aparten de la expectativa que genera el cumpli-
miento de lo esperado. Ante ello surge la interrogante de cómo administrar la cri-
sis de una relación jurídica. Hay varias alternativas en el escenario jurídico a
las
que se podría recurrir, sin embargo, en este trabajo abordaremos una de ellas, la
referida a la intervención de la actividad jurisdiccional del Estado, a fin que
este,
por medio de la obra de sus jueces, componga de manera efectiva, la situación
jurídica alterada.

Componer un conflicto de intereses a través de la jurisdicción no solo requiere

de la voluntad y del interés del afectado que busca la tutela del Estado para
alcan-
zar lo que Calamandrei calificó de “eficacia sustitutiva”, sino que es importante
utilizar la instrumentalización adecuada para restablecer de manera eficaz el
derecho conculcado, de tal manera que lo que se vaya a definir se materialice
de manera “efectiva” pues no es suficiente acceder a la jurisdicción y utilizar el
debido proceso, sino alcanzar la eficacia de la sentencia.

El proceso judicial se convierte en ese instrumento y, como todo proceso,

concurren a él una serie de etapas, de secuencias, orientadas hacia el logro de un
fin. En el caso del proceso judicial, se constituye en un método de debate para que
los litigantes, en igualdad de condiciones, expongan sus pretensiones y defensas
bajo una dinámica dialéctica, en la que el actor deducirá su tesis en la demanda,
Marianella Ledesma Narváez / La tutela cautelar y de ejecución. Medidas cautelares

el demandado su antítesis en su contestación y el juez arribará a conclusiones que

expondrá en su sentencia.

En toda esta actividad, conformada por una suma de actos y de tiempos,

media un lapso en cuyo ínterin puede generarse situaciones que frustren las
expectativas del accionante y la eficacia práctica de la sentencia. A todo ello
hay que agregar que la natural e inevitable lentitud de los procedimientos judi-
ciales aparejan cierto riesgo para la composición del conflicto, de tal manera
que resulta tardía la sentencia intrínsecamente justa pero paradójicamente inefi-
caz, pues mientras se aguarda el normal desenlace, las circunstancias fácticas
y Jurídicas existentes al momento en que se reclamó la intervención del Órgano
Jurisdiccional continuará de la misma forma, tornándose ilusoria e ineficaz la
resolución judicial destinada a restablecer la observancia del derecho. Como
dice Monroy'”, “si bien hay actividades que se realizan bajo un tiempo, los pla-
zos previstos para su realización no se cumplen; esto provoca que muchos se
pregunten ¿Por qué debo cumplir con mis obligaciones jurídicas, si la sociedad
premia al incumplido con un proceso de reconocimiento del derecho tan largo,
complicado y moroso que, en la eventualidad de que alguna vez me den la razón,
es seguro que habrá desaparecido el interés por tal satisfacción? Vemos pues que
en esta asociación tiempo y proceso el incumplimiento por parte del obligado es
inmediato, pero la eficacia sustitutiva de la sentencia es mediata”.

El tiempo que toma el proceso va a generar situaciones que frustren las expec-
tativas del accionante, como sucede si se altera la situación de bienes o derechos
litigiosos, produciéndose una posible iniquidad al obtener el actor, en el futuro,
una
sentencia favorable que acoja su derecho, pero que en definitiva no pueda efecti-
vizarse porque el deudor se tornó insolvente disipando su patrimonio ejecutable.
¿Esa es la tutela efectiva a la que aspira el accionante? Es la duración inevitable
del proceso la que contribuye a que el demandado burle total o parcialmente
aquellos derechos que el actor reclama y que le pudieran corresponder. Es por
ello que el legislador ha creado un mecanismo procesal llamado medida cautelar,
para evitar esos fraudes y conseguir la efectividad de la resolución judicial
puesta
en peligro por la propia duración del proceso. Si las necesidades que se postulan
son alcanzadas mediante una tutela con dilatadas satisfacciones, esto debe ser
un indicador para incorporar nuevas situaciones que puedan coadyuvar a cons-
truir una tutela más efectiva; por ello, resulta acertada la opinión de Marinoni?
cuando dice que el proceso civil es una “técnica” que sirve para la tutela de los

(MONROY PALACIOS, Juan. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada”.
En: La tutela
procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, P..27.

(2) MARINONI LUIZ, Guilherme. “La efectividad de los derechos y la necesidad de un

nuevo proceso
civil”. En: Proceso y Justicia. Revista de Derecho Procesal editada por la
Asociación Civil Taller de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N* 3, Lima, 2010, p. 10.
Aspectos generales sobre las medidas cautelares en el proceso civil

derechos y como técnica debe estar en constante evolución, procurando siempre

adaptarse a las modificaciones que transforman la sustancia con que debe estar
en contacto. “Una vez que la sociedad y los derechos a ella inherentes se alteran
en todo momento, el cultor de la técnica procesal, o mejor, el legislador y su
intér-
prete, no pueden ignorar la ardua tarea que tienen en manos, vale decir, el deber
de elaborar un proceso que realmente proteja a los ciudadanos y sus derechos”.
El factor tiempo se constituye en una nota dramática de importancia. La función
jurisdiccional no se agota en la simple declaración del derecho en debate sino en
su efectivo restablecimiento teniendo en cuenta que una decisión inoportuna O
tardía equivale, las más de las veces, a la inexistencia de este, del mismo modo
que una resolución oportuna pero de imposible cumplimiento resultaría frustra-
toria de su reconocimiento”.

De lo expuesto se puede colegir que la cautela está vinculada a una situa-

ción de urgencia que requiere una solución inmediata a efectos de resguardar los
derechos de los particulares frente a la lentitud del proceso judicial. Esa
urgencia
conlleva el peligro de que la demora del proceso frustre la protección del derecho
que el ciudadano ha encomendado a la justicia. En ciertos casos, se trata de evitar
que el particular sufra mayores daños, pero en otros supuestos la cuestión radica
en garantizar que el posterior reconocimiento de derechos no pierda virtualidad,
esto es, que la sentencia no sea ineficaz en razón de que al haber transcurrido un
tiempo ya no pueda ejercerse luego el derecho que ha sido reconocido.

En ese sentido, la Corte Superior de Lima ha indicado que “las medidas caute-
lares son la modalidad de la actividad judicial que tiene por finalidad el
resguardo
de los bienes o situaciones extraprocesales con trascendencia jurídica los cuales
por falta de custodia, se podría frustrar la eficacia de la sentencia a expedirse.
Las
medidas cautelares tienen su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad
de las partes en el juicio y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que
ponga
fin al proceso, busca asegurar de forma preventiva el resultado práctico o la
efica-
cia de la sentencia a expedirse” (Exp. N* 2195-2009, Cuarta Sala Civil de Lima).

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha señalado que “la tutela cautelar si

bien constituye un derecho para garantizar el cumplimiento de la sentencia que se
dicte sobre el fondo, supone al mismo tiempo, un juzgamiento en base a probabi-
lidades, por tanto, su potencial de constituirse en acto arbitrario es incluso
mayor
al de una sentencia que ha merecido una mayor cautela y conocimiento por parte
del juez” (Exp. N* 1209-2006-PA/TC).

(3) KIELMANOVICH, Jorge. Medidas cautelares. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos

Aires, 2000,
pp. 13-14.
ur”

Marianella Ledesma Narváez / La tutela cautelar y de ejecución. Medidas cautelares

2. La efectividad de la tutela hay que mirarla bajo dos planos: uno que repre-
senta la idoneidad específica del remedio técnico (garantía) a utilizar; y el otro,
en la materialización que —a través de la Jurisdicción— se debería alcanzar como
manifestación de concreción de la tutela recabada.

Esto significa para Morello que ante la jurisdicción se pueden presentar

sujetos de derecho que soliciten “tutela judicial procesal efectiva” para remediar,
componer o incluso prevenir una situación jurídica subjetiva particularmente
amenazada o violada y cuya reparación requiere urgencia en la implementación.
Frente a ello, las medidas de cautela no tienen más sentido que el de prevenir el
periculum in mora, vale decir, la duración del proceso. Si el proceso pudiera ser
instantáneo no habría medidas de cautela. Estas se decretan porque el proceso
toma un tiempo más o menos largo y la demora durante ese tiempo ha creado
siempre un riesgo a la Justicia, señala Couture, El transcurso del tiempo entre
la demanda y la sentencia justifica la adopción de las medidas cautelares a fin de
evitar que el reconocimiento del derecho contenido en la sentencia se torne ilu-
sorio por la imposibilidad de hacerlo efectivo. Se atiende a una razón de urgen-
cia a fin de impedir la frustración del derecho invocado por el solicitante siempre
que en el proceso se acredite la probabilidad de su existencia. Como dice Palacio,
a través de las medidas cautelares se persigue asegurar la eficacia práctica de la
sentencia que se dicte, esto es, asegurar la satisfacción material de la pretensión
triunfante. En esa misma línea, Ottolenghi%, utilizando la calificación de medidas
precautorias señala “estas tienen por objeto asegurar las consecuencias del pro-
ceso mediante el mantenimiento de un estado de hecho o de derecho, o prevenir
las repercusiones, posiblemente perjudiciales, de la demora en el pronunciamiento
de las resoluciones judiciales”. En sede nacional, el Tribunal Constitucional ha
afirmado en el caso Ambev/Backus, STC Exp. N* 1209-2006-PA/TC Lima, que
el proceso judicial, en cuanto instrumento para la realización de la justicia,
tiene
de este modo en las medidas cautelares una valiosa herramienta a la que no puede
renunciar. Se trata, como anotaba Chiovenda, de garantizar que “la necesidad de
servirse del proceso para obtener la razón no se vuelva en contra de quien tiene la
razón”; o como lo ha señalado el Tribunal Constitucional español, las medidas
cautelares “responden a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del

(4) MORELLO, Augusto M. “Las garantías del proceso justo y el amparo, en relación
a la efectividad de
la tutela judicial”, En: Arazi Roland (coordinador). Derecho procesal en vísperas
del siglo XXI. Temas
actuales, en memoria de los profesores Isidoro Eisner y Joaquín Alí Salgado. Ediar,
Buenos Aires, 1997,
pp. 323-324,

(8) COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. 2* edición. Tomo TIL
Depalma, Buenos
Aires, 1978, p. 281.

(6) OTTOLENGHI, Mauricio. “Medidas precautorias”. En: Estudios de Derecho Procesal

en honor de
Hugo Alsina. Ediar, Buenos Aires, 1946, p. $11.

(7) CHIOVENDA, G. Instituzioni di Diritto processuale civile. 2* edición. Vol. L

Napoli, 1935, p. 139,
. Aspectos generales sobre las medidas cautelares en el proceso civil

pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional: esto es, de evitar que un posi-
ble fallo favorable a la pretensión deducida quede (...) desprovisto de eficacia
por
la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho
o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento”**.

La sistemática procesal ha colocado al lado de los procesos de conocimiento

y de ejecución otra actividad jurisdiccional con finalidad auxiliar y subsidiaria
tendiente a asegurar la eficacia y garantía de los primeros, como es el proceso
cautelar. Este tiene como finalidad asegurar la eficacia práctica de la sentencia
y la fundabilidad de la pretensión constituye su objeto, que no depende de un
conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida, sino de un aná-
lisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. A tra-
vés de las medidas cautelares se busca facilitar el desarrollo normal del proceso
principal, impidiendo que, durante su sustanciación pueda el demandado reali-
zar actos o maniobras que dificulten o hagan imposible la efectividad de la sen-
tencia. Como señala Liebman"”, en el proceso cautelar no se trata de establecer
la certeza de la existencia del derecho, que es propiamente el objeto del proceso
principal, sino de formular un juicio de probabilidades de su existencia sobre la
base de una cognición sumaria y superficial.

Para Bacre'”, las medidas cautelares que se dicten están destinadas más que
a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra. Bus-
can asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en un proceso
principal determinado para que la justicia no sea olvidada, haciendo de imposible
cumplimiento el mandato judicial. Hay, pues, un efecto retroactivo en la senten-
cia que obliga al juez a colocar su resolución en el momento de la demanda, de tal
manera que siendo aquellos derechos los que deben satisfacerse al demandante no
es dado asistir impasiblemente a su posible desaparición durante el curso del
litigio.

La medida cautelar es un instituto procesal a través del cual el órgano juris-

diccional, a petición de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo
defini-
tivo al admitir la existencia de una apariencia del derecho y el peligro que puede
significar la demora producida por la espera del fallo definitivo (AP. N* 97-2004-
Corte Superior de Lima).

3. La tutela ordinaria o clásica ha manifestado un respeto por la cognición

plena como el único instrumento de satisfacción. Esta cognición se expresaba
en una tutela puramente declarativa, constitutiva y de condena, en atención a la

(8) STC Exp. N” 238 español de 17 de diciembre de 1992, f.j. 3.

(9) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídicas
Europa-América,
Buenos Aires, 1980, pp. 161-164,

(10) BACRE, Aldo. Medidas cautelares. Doctrina y jurisprudencia. Ediciones La

Rocca, Buenos Aires,
2005, p. 52.
Marianella Ledesma Narváez / La tutela cautelar y de ejecución. Medidas cautelares

consecuencia jurídica y material que se buscaba alcanzar, pues se sostenía que

“no hay satisfacción sin cognición plena”. Esto significaba que “solo podría con-
seguirse el resultado definitivo y deseado por quien solicita tutela judicial
cuando
obtiene una decisión que es consecuencia del uso de un procedimiento ordinario”.
S1 bien la actividad de la jurisdicción para dirimir un conflicto y brindar tutela
pasa por una etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por las
partes para luego definir el derecho en discusión bajo un escenario de garantías y
libertades, sucede que a pesar de haberse establecido la certeza del derecho recla-
mado, en un proceso de cognición plena, se mantiene la renuencia a satisfacerlo,
circunstancia que obliga a la parte beneficiada con el fallo a recurrir a la ejecu-
ción forzada de este. Las medidas cautelares que se dictaban en ese escenario se
consideraban como un apéndice de los procesos de condena, de tal manera que
no se podía concebir la tutela cautelar sin la antesala de la cognición plena, todo
ello por la prevalencia del principio de la seguridad jurídica.

Esta forma clásica de la cautela ha sido superada por la autonomía de la teo-

ría cautelar, justificada en las consecuencias que podría producir el transcurso
del
tiempo respecto de algunos derechos. La sola consideración de que estos dere-
chos van a ser discutidos en un proceso de cognición plena podría transformar
la afectación del derecho en “irremediable”. Esto significa que la tutela cautelar
puede concurrir conjuntamente con la presentación de la demanda, incluso con
antelación a ella o luego de iniciado el proceso, pero no necesariamente cuando
el litigio ha concluido. El escenario de la tutela cautelar nunca será la certeza,
sino la simple apariencia del derecho en litigio, de tal manera que la medida cau-
telar deja de tener utilidad cuando la incertidumbre es finiquitada por la certeza.

Como bien señala la Corte Superior de Lima, es función de la tutela cautelar

“evitar que la duración del proceso que el demandante se ve en la obligación de
iniciar (...) termine por convertir en irreparable la lesión que ella sufre; o,
hacerla
más gravosa (...); o, permitir que se consume la lesión que en la situación
anterior
a la del inicio del proceso era una mera amenaza”, quedando claro que su finali-
dad no es resolver la controversia (Exp. N* 10709-2007-3, 2* Sala Civil de Lima).

Y como dice Marinoni"”, la imposibilidad de conceder la tutela de derecho

con base en la verosimilitud, es decir, la prohibición de anticipación de la tutela
en el procedimiento ordinario clásico se fundó en la suposición de que la única
sentencia que podría afirmar las palabras de la ley sería posterior a la
verificación
de la existencia del derecho afirmado por el actor. La preocupación del derecho
se centraba en la defensa de la libertad del ciudadano ante el Estado, las formas

(1) MONROY PALACIOS, Juan. “Del mito del proceso ordinario a la tutela
diferenciada”. Ob. cit. p. 38.

(12) MARINONI, Luiz Guilherme. “Tutelas urgentes y tutelas preventivas”. En:

Colección Monografias.
Vol. 4. Communitas, Lima, 2010, p. 14.
Aspectos generales sobre las medidas cautelares en el proceso civil

poseían gran importancia para el demandado, y así la amplia defensa y el con-

tradictorio constituían garantías de libertad del litigante contra la posibilidad
del
arbitrio judicial.

Se asumía una necesaria relación entre sentencia condenatoria y ejecución

en la que la cognición debe anteceder a la ejecución para garantizar el derecho de
defensa. A partir de esa premisa, la doctrina elaboró el principio de la nulla exe-
cutio sine título. Teniendo en cuenta la relación entre condena y ejecución, evi-
dentemente, el título sería la sentencia condenatoria. El objetivo de este
principio
fue poner en evidencia, no solo que la ejecución no puede iniciarse sin título,
sino
también que este debería contener en sí mismo un derecho cierto declarado, sin
dejar margen a ninguna situación de incertidumbre. Marinoni” considera que
aunque las relaciones jurídicas de la época del derecho liberal no exigiesen la
anticipación de la tutela, es cierto que su admisibilidad encontraba obstáculo en
la necesidad de garantizar la libertad del litigante contra la posibilidad del
arbi-
trio del juez y en la ideología que entendía que la libertad se realizaba a través
de la certeza del derecho, valores que fundaron la fórmula técnica jurídica de la
nulla excecutio sine título.

4. La tutela cautelar ha ido perfilándose a la par del desarrollo social. No pode-

mos apreciarla desligada de los nuevos derechos que se han venido gestando; de
ahí que coincidimos con Monroy'** cuando afirma que “no existe posibilidad de
comprender el fenómeno procesal aislado de su contexto social”. Los derechos
materiales, antes de naturaleza privada, pasan a ser considerados derechos socia-
les sea colectivos, difusos o públicos, que se traducen en la titularidad de un
sec-
tor organizado de la colectividad, y que por tener la naturaleza de infungibles no
soportan el transcurso del tiempo del proceso. Dice Monroy"*” que para la tutela
de esos derechos se requiere una cobertura judicial urgente, porque si van a ser
resueltos una vez concluido un proceso ordinario, el agravio de su titular se con-
vertirá en definitivo y el proceso habría significado una actividad infructuosa.
Sostiene que los nuevos derechos le plantean al procesalista un reto de supervi-
vencia: o se cambia sustancialmente el proceso a fin de adecuarlo a las nuevas
exigencias de la sociedad o se le hace perecer.

En este contexto, ha resultado indispensable que surja una alternativa a la

tutela jurisdiccional ordinaria para lograr la eficacia de dichos derechos como es
la tutela preventiva y la tutela de urgencia. La primera busca proteger el derecho

(13) Ibídem, p. 19.

(14) MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan. “Del mito del proceso ordinario a
la tutela
diferenciada. Apuntes iniciales”. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de
fondo). Peyrano
(director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, pp. 175-176.

(15) Ibidem, p. 42.

— e

Marianella Ledesma Narváez / La tutela cautelar y de ejecución. Medidas cautelares

contra la posibilidad de su violación. La tutela de urgencia tiene como finalidad

neutralizar o eliminar la frustración que puede producir el peligro en la demora
durante la secuela de un proceso. A tal efecto, la referida tutela urgente acoge a
la tutela cautelar y a la tutela anticipada, como expresiones de esa urgencia. No
busca reemplazar a la tutela ordinaria o clásica, todo lo contrario, es un comple-
mento pues ambas buscan lo mismo, proveer al justiciable de una tutela jurisdic-
cional efectiva. Lo importante es precisar que para alcanzar esa tutela el derecho
debe contar con una alta probabilidad de ser acogido; además, debe ser infungible,
es decir, irremplazable, sin posibilidad de que pueda ser sustituido por una repa-
ración patrimonial, por ejemplo. Si no se tuviera en cuenta estos parámetros, el
uso de esta tutela podría convertirse en una peligrosa arma que se activaría con
la mera invocación y generaría un uso indiscriminado y arbitrario.

Se trata de la posibilidad de anticipar la tutela final frente al temor fundamen-

tado de daño. Esto lleva a buscar tutela para conservar o para innovar la situación
de hecho existente, prohibiendo su transformación o imponiendo la mutación de
ese estado; pero también la tutela puede orientarse a asegurar a futuro la ejecu-
ción forzada de una sentencia, como sería el caso del embargo, que busca inmo-
vilizar los bienes de propiedad del obligado. Como precisa Alsina9, “el objeto
de litigio puede desaparecer, transformarse o disminuir su valor, por la acción de
la naturaleza o del hombre, y es evidente que en tales casos la sentencia no podrá
reintegrar al vencedor en la plenitud de su derecho. En otros casos, la demora
en el pronunciamiento puede ocasionar un perjuicio irreparable, como sería el
peligro para uno de los cónyuges, pendiente el juicio de divorcio por sevicia o
malos tratos”, Es por ello que la eficacia de la medida cautelar radica fundamen-
talmente en asegurar el resultado práctico de la sentencia, permitiendo proceder
a la ejecución judicial cuando el demandado no cumple con la decisión definitiva
(Exp. N* 109-2008, Sala Civil Subespecialidad Comercial de Lima).

Ello se explica porque para evitar poner en cuestionamiento la efectiva tutela

de la jurisdicción se hace necesario pedir a ella otro tipo de respuestas, ya no la
dirimente de un conflicto, sino la que busque asegurar, conservar o anticipar los
efectos del derecho en discusión. Una nueva concepción del proceso, sustentada
en la incorporación de los principios de instrumentalidad, accesoriedad y de
efectividad determinó la necesidad de mejorar la tradicional tutela ordinaria”,
Si bien todas las pretensiones merecerían un tratamiento rápido, existen situa-
ciones en que se requiere ineludiblemente una respuesta inmediata, ya sea por
las connotaciones de urgencia del caso, irreparabilidad del daño, infungibilidad

(16) ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial.
2* edición. Tomo V. Ediar,
Buenos Aires, 1962, p. 512.

(17) MONROY PALACIOS, Juan. “Del mito del proceso...”, Ob. cit., p. 43.
rr

Aspectos generales sobre las medidas cautelares en el proceso civil

| de los bienes amenazados, etcétera. De lo contrario, la demora en el dictado de

la sentencia, aun cuando esta haga lugar a lo reclamado, implicaría una dosis de
injusticia, porque el transcurso del tiempo importaría un innecesario agravamiento
del daño o no evitaría que este se produjera. Además, debemos tener en cuenta
que la reparación pecuniaria si bien implica un paliativo, no puede reponer, en

| todas las circunstancias, el bien jurídico dañado, por ejemplo, cuando está en
juego la vida misma o la calidad de esta, la intimidad, los derechos personalí-
simos, etc. Como se dice, se pide el aseguramiento, no para que la jurisdicción
resuelva el conflicto, sino para que genere otro tipo de respuestas, otras situa-
ciones que proporcionen una real efectividad del derecho, en tanto se alcance
la certeza; sin embargo, también existen medidas que buscan conservar alguna
situación de hecho en discusión o anticipar los efectos de lo que se busca, como
los que se regulan en nuestra legislación bajo la figura de las medidas innovati-
vas y temporal sobre el fondo.

Frente a ellas, el aseguramiento se percibe como el efecto tradicional en

medidas cautelares, pues se invoca la mínima injerencia en la esfera jurídica
del demandado hasta la emisión de la sentencia firme. Para Ortells Ramos”, el
aseguramiento se caracteriza por mantener o constituir una situación adecuada
para que cuando jurídicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia
principal, efectivamente puedan hacerlo sin obstáculos de difícil superación y
con toda plenitud. El aseguramiento no produce una satisfacción de la preten-
sión deducida en el proceso principal, esto es, no significa que el actor perciba
la cantidad reclamada, sino la afectación de determinados bienes para la futura
ejecución forzada y una cierta preferencia a percibir el producto resultante de su
realización forzosa. Es evidente que la opinión de Ortells se ubica en una visión
clásica de la cautela como es invocar el aseguramiento para una futura ejecución,
si fuere necesario; en cambio, la tutela urgente también está constituida por otros
referentes que permiten construir la tutela anticipatoria. Sin embargo, debemos
reiterar que es imposible dejar de asociar a la acción cautelar su carácter instru-
mental respecto de la pretensión principal, ya propuesta o por proponerse, pues,
como vamos a explicar luego, la tutela cautelar tiene como fin “garantizar” el
resultado de la pretensión principal. No obstante ello, no podemos dejar de afir-
mar que la acción cautelar es autónoma y puede ser aceptada o rechazada según
su contenido y urgencia alegada. En esa línea, acogemos la opinión de Bacre
cuando afirma que el objeto de la medida cautelar es asegurar la seriedad de la
función jurisdiccional, con la finalidad de impedir que su actuación se reduzca a
una tardía e inútil expresión verbal o una vana orientación de lentos mecanismos
destinados a llegar siempre demasiado tarde (fin público); sin embargo, también

(18) ORTELLS RAMOS, Manuel, “El proceso cautelar civil (una aportación a su teoría
general)”. En: Estudios de Derechos
Mercantil, en homenaje al profesor Manuel Broseta Pont. Tomo II. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1995, p. 2701.
Marianella Ledesma Narváez / La tutela cautelar y de ejecución. Medidas cautelares

Como ya se puede ir advirtiendo, este trabajo aborda la tutela urgente bajo

la dimensión no solo de las medidas cautelares asegurativas, sino de las medidas
anticipadas que permitan a futuro construir respuestas —por parte de la jurisdic-
ción— eficaces a la vulneración al derecho en debate. Nos referimos al caso de la
medida innovativa que es calificada por Peyrano como excepcional, que tiende a
alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su
dictado,
y se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables
a
través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retro-
traigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor.

“No afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de los justiciables (por
citar al embargo) ni tampoco impera que se mantenga el estatus existente al momento
de la traba de la litis. Va más lejos ordenando, sin que medie sentencia firme, que
alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la
situa-
ción existente. De ahí que para su dictado se requiere la concurrencia de los
presu-
puestos básicos generales, a saber: la verosimilitud del derecho -fumus boni iuris
—,
el peligro en la demora y la contracautela, a los que se agrega un cuarto requisito

que le es propio: la posibilidad de que se produzca un daño irreparable”.

En esta línea también ubicamos a las medidas temporales sobre el fondo,

calificadas por algunos estudiosos como sentencia anticipada o despacho inte-
rino. Esta medida, según Carbone", “tiende a Otorgar en forma anticipada total
O parcialmente el objeto mediato de la pretensión contenida en la demanda y
que según la naturaleza del interés, el carácter del peligro que lo amenaza o las
particulares circunstancias que surgen de la situación jurídica por la inminencia
O presencia efectiva de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, atento
el grado de convicción enmarcado en la certeza suficiente que se forma el juez
en forma sumaria en base a la prueba aportada, y de acuerdo a su criterio dis-
crecional por conceptuarla más idónea para obviar las consecuencias disvalio-
sas de un evento que podría producir la supresión o la restricción de los efectos
obligatorios o ejecutivos de la decisión sobre el mérito”.

=>

(19) PEYRANO, Jorge. Medida cautelar innovativa. Depalma, Buenos Aires, 1981, p.
22. Véase también
en PEYRANO, Jorge. Derecho Procesal Civil de acuerdo al CPC peruano. Ediciones
Jurídicas, Lima,
1995, p. 276.

(0) CARBONE, Carlos Alberto. “La noción de la tutela jurisdiccional diferenciada

para reformular la
teoría general de la llamada tutela anticipatoria y de los procesos urgentes”. En:
Sentencia anticipada
(despachos interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores,
Buenos Aires, 2000, p.
56.
Aspectos generales sobre las medidas cautelares en el proceso civil

Hay diferencias sustanciales entre las medidas cautelares y las medidas anti-
cipadas, conformadas por la temporal sobre el fondo y las innovativas. La tutela
cautelar se satisface con la apariencia del derecho —esto es, no requiere de un
cono-
cimiento profundo de la materia controvertida— y el peligro en la demora; en tanto
que la anticipatoria, requiere el acopio de los elementos indispensables para pro-
vocar en el juez un mayor grado de certeza acerca de la existencia del derecho,
debiéndose, además, acreditar la alta probabilidad de un perjuicio irreparable.
En la medida cautelar, el objeto no suele identificarse con el objeto de la preten-
sión en tanto que lo contrario sucede en el supuesto de las decisiones anticipato-
rias en que la aludida asimilación entre lo reclamado y lo anticipado constituye
su primordial arista, generando una especie de coincidencia de la medida que se
anticipa con el objeto de la pretensión. Las medidas cautelares están encaminadas
a resguardar las probabilidades de materializar la sentencia de mérito a dictarse
en autos o, como se dice, se busca asegurar la eficacia práctica de la sentencia
y lo hacen protegiendo hasta ese momento el objeto de la pretensión, por lo que
el impacto o la consecuencia beneficiosa de esa medida cautelar trabada recién
repercutirá en la esfera de intereses de su titular luego de acaecido el prolongado
lapso de contienda eventualmente desigual; en cambio, la resolución anticipato-
ria procura que quien aparece primigeniamente como titular del derecho transite
por el ¡ter procesal gozando de este. No es superfluo concluir que las medidas
cautelares tienden a evitar que la justicia no se torne ilusoria luego de dictada
la
sentencia, más resulta claro que estas permanecen indolentes a las necesidades
de justicia suscitadas durante el transcurso de las etapas previas al dictado de la
sentencia definitiva; las anticipatorias se encaminan a concretar el valor justicia
en la medida y en la oportunidad en que la iniquidad existe, a la vez que impiden
la inercia y la pasividad frente a la consumación de esta”.

5. En toda esta descripción de las tutelas cautelares y anticipatorias no pode-

mos dejar de mencionar a las medidas autosatisfactivas que no han tenido mayor
desarrollo en nuestro país, como sí ha sucedido en escenarios como Argentina.
Peyrano””, al hacer referencia a la tutela autosatisfactiva, dice que se trata de
un
requerimiento urgente, formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que
se
agota (de ahí lo de autosatisfactiva) con su despacho favorable, no siendo
necesaria

(21) El objeto de las medidas cautelares no es satisfacer la pretensión del

peticionario sino asegurar que la
sentencia que vaya a dictarse en el proceso principal sea cumplida. Sin embargo,
tanto la anticipación de
la tutela como la satisfacción inmediata de la pretensión toman de las medidas
cautelares los requisitos
de estas: verosimilitud del derecho (por supuesto que si bien se avanza hacia la
exigencia de certeza,
ella no será absoluta ya que solo podrá tenérsela con la sentencia de mérito
dictada en un procedimiento
de pleno conocimiento) y peligro en la demora, aun cuando ambos se valoran en la
tutela anticipativa,
con mayor rigor que en el proceso cautelar.

(22) PEYRANO, Jorge. “La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que
constituye una expre-
sión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución”. En: Medidas
autosatisfactivas. Peyrano
(director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 13.
Marianella Ledesma Narváez / La tutela cautelar y de ejecución. Medidas cautelares

la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decai-

miento, no constituyendo una medida cautelar, por más que en la praxis muchas
veces se la haya calificado, erróneamente, como una medida cautelar autónoma*?,

Esta medida no requiere la correspondiente relación entre cautela y senten-

cia pues lo perseguido se agota una vez obtenida la satisfacción del interés. Son
requisitos indispensables para su procedencia la certeza suficiente y el peligro de
frustración del derecho que lleve a generar un daño irreparable,

Es una especie dentro del género de los procesos urgentes, categoría que eng-
loba una variedad de procedimientos como las resoluciones anticipatorias y las
medidas cautelares propiamente dichas. Todas ellas tienen algo en común: el factor
tiempo tiene una relevancia superlativa. Cuando se está ante un proceso urgente,
dice Peyrano*%, siempre concurre una aceleración de los tiempos que normal-
mente insume el moroso devenir de los trámites judiciales. A veces se tratará del
despacho de una diligencia, sin oír previamente al destinatario de esta, y en otras
ocasiones de resolver sobre el mérito de una causa sin que todavía se encuentre
en estado de declarar el derecho o de “sumarizar” la extensión del debate Judicial.
Para Peyrano esta anomalía del tiempo en el proceso no es advertida por la mayoría
de legislaciones procesales de Iberoamérica, a las que critica su silencio sobre lo
que califica como “urgencias puras”, es decir, las que requieren per se una pronta
respuesta jurisdiccional sin referencia a otras consideraciones o a procesos prin-
cipales presentes o futuros. Dice que la “urgencia pura” se presenta cuando se da
un verdadero periculum in damni y no un simple periculum in mora, vale decir
que se da una fuerte probabilidad de que se genere un grave perjuicio a un justi-
ciable si los estrados judiciales no hacen ya mismo lo conducente a conjurarlo. El
citado autor, para graficar la necesidad de la medida Urgente, propone el siguiente
ejemplo: una persona de edad avanzada y viuda que se encuentra en estado coma-
toso debe ser operada de inmediato. El equipo médico quirúrgico interviniente
en atención a la complejidad de la operación y posibles secuelas— reclama el con-
sentimiento de sus dos hijos. Sucede que uno lo otorga y el otro lo niega. He aquí
una muestra de “urgencia pura” que exige el despacho de una solución urgente no
cautelar, y que ninguna otra acción principal acompaña o acompañará el pedido
de autorización judicial para que se proceda (o no) a dicha intervención quirúr-
gica. A través de este ejemplo afirma Peyrano que la autosatisfactiva cubre una
importante función preventiva de daños y de la comisión de conductas contrarias
a Derecho. Vale decir, que sirve eficazmente para instrumentar una tutela judicial
preventiva que guarda relación con el perfil deseable del juez civil de hogaño, que
también puede y debe brindar una jurisdicción preventiva.

(23) Ibídem, p. 16.

(24) Ibídem, p. 14.
IN

Aspectos generales sobre las medidas cautelares en el proceso civil

A todo ello aparece en el escenario de la tutela urgente una nueva expresión

de esta que es calificada por Peyrano como la “medida anticautelar” y que no es
más que una autosatisfactiva con una finalidad específica, la de proscribir preven-
tivamente el abuso cautelar o, como cita textualmente el autor, “conjurar un posi-
ble abuso procesal cautelar”. Esta medida, según Peyrano, consiste en una orden
judicial, materializada mediante el despacho de una autosatisfactiva, que viene
a morigerar la libre elección cautelar con que cuenta su destinatario cuando la
selección de una precautoria específica generaría graves perjuicios al requirente
y puede ser reemplazada idóneamente por otra. Es una medida que busca contra-
rrestar una cautelar abusiva por resultar particularmente perjudicial para el giro
de sus negocios, y ser fácil e idóneamente reemplazable por otra precautoria””,

Con todas las especies con la que se presenta la tutela urgente se busca dotar
a los jueces de mayores atribuciones en lo referente a la dirección y ordenamiento
de la causa, de manera tal que el proceso, sin dejar de responder a las exigencias
fundamentales del principio dispositivo , no se desarrolle como un juego de ficcio-
nes librado a la habilidad ocasional de los litigantes para lo cual se otorga
facul-
tades a los jueces para que hagan posible, con celeridad y eficacia, la función de
garantía que constituye el objeto de estas medidas y, al mismo tiempo, impedir
perjuicios innecesarios para el deudor. No basta con alcanzar veloces pronuncia-
mientos, es necesario que el ordenamiento opere con resoluciones que puedan
resultar de cumplimiento materialmente posible.

Como se podrá evidenciar de la tutela cautelar, que fue pensada para asegu-
rar una acción de conocimiento que presuponía la violación del derecho mas no
para remover los efectos concretos del acto contrario a derecho, las tutelas judi-
ciales de hoy tienen una postura de mayor intervención en el proceso por parte
del juez, con la limitación práctica del principio dispositivo y una evidente acen-
tuación del principio publicístico que se traduce en las normas de nuestro Código
Procesal Civil. En esa línea, no podemos dejar de citar el caso de las “medidas
de protección” que acompañan además como una posibilidad a las tutelas anti-
cipatorias en nuestra legislación, las que aparecen consagradas en textos legales

(25) Dice Peyrano que despachada correcta y exitosamente una anticautelar mejoran
sensiblemente las cosas
para la posible víctima de un abuso procesal cautelar. Es que su dictado involucra
una orden judicial
que no puede ser desconocida y cuya desobediencia, entre otras consecuencias,
acarrea la nulidad de la
cautelar decretada a pesar de la existencia de una anticautelar, lo que conjuga
adecuadamente con una
de las derivaciones de la violación de la prohibición de abusar procesalmente cual
es aquella que reza
“que ninguna ventaja puede reportarle al abusador su conducta”,
Marianella Ledesma Narváez / La tutela cautelar y de ejecución. Medidas cautelares

como la del artículo 677 del CPC cuando se refiere a conflictos familiares?” y a
las cautelas posesorias que regula el artículo 684 del CPC*”,

En la doctrina y jurisprudencia argentina aparece otra manifestación de tutela

calificada como “cautelar humanitaria” no tanto porque en stricto sensu sea una
medida precautoria, sino porque siempre apunta a evitar —por razones de huma-
nidad y solidaridad social— perjuicios a terceros respecto de un proceso determi-
nado. Se busca evitar nuevas victimas, aparte de las que dieran lugar al proceso
resarcitorio. Peyrano opina que a pesar de que ninguna disposición del Código
Procesal Civil lo contemple, a título de diligencia oficiosa se acepta como posi-
ble en casos excepcionales en los que el juez, superando los principios de legiti-
mación y congruencia, decreta medidas calificadas como mandatos preventivos,
tendientes a evitar la repetición de daños en perjuicio de terceros absolutamente
ajenos al proceso respectivo, haciendo así realidad una deseada justicia preven-
tiva*9, “Llegado el caso y la necesidad pensamos que el juez peruano podría recu-
rrir al amplio y sugerente texto del artículo HI del Título Preliminar del CPC que
reza “(...) En caso de vacío en las disposiciones de este Código, se deberá
recurrir
a los principios generales del Derecho Procesal y a la doctrina y jurispruden-
cia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso” para encontrar
apoyo a su deseo de hacer realidad una “justicia preventiva” y no circunscripta
solamente a reparar perjuicios que hubieran podido ser evitados. Asimismo, la

(26) Artículo 677.- “Cuando la pretensión principal versa sobre separación,

divorcio, patria potestad, régimen

de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecución anticipada de

la futura decisión final,
atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados con ella.
Si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia física,
presión psicológica, intimida-
ción o persecución al cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo
familiar, el Juez debe
adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin
perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 53”.

(27) Artículo 684.- “Cuando la demanda persigue la demolición de una obra en

ejecución que daña la propie-
dad o la posesión del demandante, puede el Juez disponer la paralización de los
trabajos de edificación.
Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a evitar el daño que
pudiera causar la
caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad”.

(28) “Con motivo de una pretensión resarcitoria promovida por los padres de un
menor que se accidentara en
una acumulación de aguas formada en terrenos del ejército argentino, el tribunal
interviniente, de oficio,
además de hacer lugar a las pretensiones del demandante, dispuso —advertido de la
grave situación de
peligro existente para la comunidad, por la posibilidad cierta que se repitieran
accidente análogos— la
construcción de un cerco que aislara las excavaciones inundadas, la colocación de
carteles bien visibles
que indicarán el riesgo y el mantenimiento de un servicio permanente de vigilancia
en el lugar, todo
bajo apercibimiento de ser efectuado por la Municipalidad de Quilmes y a costa de
la demandada. A tal
creativa y adecuada solución arribó el tribunal interviniente luego de fundar
extensa e ilustradamente su
postura, no obstante que nada pidió en tal sentido la actora. La segunda de las
mencionadas resoluciones
judiciales también se trataba de un proceso de daños donde, igualmente, el tribunal
(aparte de satisfacer
las pretensiones resarcitorias del actor) arbitró, oficiosamente, medidas
encaminadas a impedir la repe-
tición de siniestros análogos, haciéndose así otra vez realidad la función
preventiva de daños que hoy se
reconoce como un poder un deber de los magistrados”. PEYRANO, Jorge W. “La
performatividad en el
proceso contemporáneo. Su incorporación al nuevo ordenamiento procesal civil
peruano”. En: Themis,
N* 22, Lima, p. 16.
Aspectos generales sobre las medidas cautelares en el proceso civil

ya recordada doctrina de las potestades judiciales implícitas podría cumplir igual

papel convalidante”*”,

Il. LA AUTONOMÍA DEL PROCESO CAUTELAR

Un tema crucial de abordar en el estudio de las medidas cautelares está refe-

rido a la autonomía de la institución cautelar. No es un tema pacífico, pues se
sigue
planteando la disyuntiva de si estamos ante pretensiones procesales dentro de un
proceso o si estamos en presencia de un proceso judicial autónomo, aunque acce-
sorio de un proceso principal y definitivo.

Al respecto, la Corte Suprema ha referido que el proceso cautetar, doctrinaria

y legalmente es autónomo pero ello no quiere decir que la resolución final ponga
fin a la instancia toda vez que requiere del proceso principal, en la que se
resuelva
el conflicto intersubjetivo de intereses o se elimine la incertidumbre jurídica, en
donde pueda aplicarse la medida cautelar (Cas. N*” 006-2001-Lima). Además, con-
forme se observa del artículo 635 del Código adjetivo, también es cierto que es
accesorio o instrumental de otro proceso al que accede para asegurar su eficacia
(Cas. N” 1607-2004-Cajamarca).

Quienes asumen la primera posición niegan la autonomía del instituto cau-

telar en la medida que importa una actuación procesal vinculada a un proceso
principal. Sostienen que no existe un proceso cautelar específico dado que sola-
mente podría hablarse de autonomía cuando la medida se demanda separada-
mente del proceso donde se actuará el derecho. En esa línea ubicamos al pen-
samiento de Calamandrei, autor que entiende que no se debe hablar de proceso
cautelar sino de providencias cautelares dado que el instituto cautelar no tiene
una estructura exterior constante que permita considerarlo formalmente como
un tipo separado. Este autor excluye toda idea de autonomía porque asume que
las medidas cautelares carecen de un fin en sí mismas, son instrumentales, están
preordenadas a la emanación de una ulterior sentencia que busca asegurar.

Para quienes sostienen la autonomía del proceso cautelar reconocen la influen-

cia del pensamiento de Carnelutti, quien ha desarrollado originariamente esta tesis
al postular que mientras los procesos ejecutivos y de conocimiento persiguen la
composición definitiva de la litis, el proceso cautelar, en cambio, tiene por
finalidad
la composición provisional*”. Carnelutti parte de la idea de que el proceso es un
medio para lograr un fin, como es la composición de una litis; esa relación medio
a fin puede ser negada por otro tipo de función en que el proceso sirva no inme-
diatamente sino mediatamente a ese fin como es: garantizar el desenvolvimiento

(29) Ídem.
(30) CARNELUTTI, Francesco. Derecho y proceso. Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 413.
A

Marianella Ledesma Narváez / La tutela cautelar y de ejecución. Medidas cautelares

o el resultado de otro proceso distinto al cautelar. “Cautelar se llama al proceso

cuando, en vez de ser autónomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para)
el buen fin de otro proceso (definitivo)”%”. Simón Padrós*”, quien comparte el
criterio de la existencia de un proceso autónomo pero accesorio, considera que es
necesario diferenciar el concepto de “pretensión” del de “proceso”, en la medida
que la pretensión cautelar es el acto fundamental del proceso cautelar y consiste
en la declaración de verosimilitud del derecho y en el consecuente despacho de
la medida requerida. En tal entendimiento, sostiene que “el proceso cautelar se
configura como el conjunto de actos originados en una pretensión de igual natu-
raleza (cautelar, provisional o precautoria), que tienden en forma coordinada y
progresiva hacia el dictado de una resolución judicial que garantice la tutela
judi-
cial efectiva, posibilitando el ulterior cumplimiento de la sentencia de mérito a
recaer en otro proceso, de conocimiento o ejecución”, Kielmanovich*” concibe al
proceso cautelar como aquel que tiene por objeto una verdadera pretensión cau-
telar, dice: “entendemos que se trata de un proceso que goza conceptualmente
de autonomía, por su peculiar estructura, grado de conocimiento diferenciado y
particular impuesto para la adopción de las medidas cautelares (...) la pretensión
cautelar es autónoma por su propia naturaleza y porque no se confunde con la
pretensión objeto del proceso contencioso o con la petición del objeto extracon-
tencioso, sino que se trata de una pretensión, o si se quiere acción, diversa de la
pretensión o petición actuada en el proceso principal, llamada a tener una vir-
tualidad provisoria, por más que pueda mediar alguna coincidencia entre el bien
de la vida aprehendido en una y otra”.

Como se puede apreciar de las citas realizadas, se utilizan las nociones de

proceso, medida, acción, pretensión, providencia o sentencia para referirse al ins-
tituto cautelar. No existe, en tal sentido, un criterio uniforme respecto a su
natu-
raleza jurídica de cada una de ellas. Ottolenghi** en su trabajo Medidas precau-

torias destaca esta autonomía, tanto en la acción, en el proceso, en la providencia

y en la medida cautelar en sí.

(31) CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil. Vol 1. Ejea, Buenos
Aires, 1959, p. 86. Agrega
el autor que la función mediata del proceso cautelar implica, por lo tanto, la
existencia de dos procesos
respecto de la misma litis o del mismo asunto; el proceso cautelar, a diferencia
del proceso definitivo,
no puede ser autónomo; el proceso definitivo no presupone el proceso cautelar, pero
el proceso cautelar
presupone el proceso definitivo. No se excluye, naturalmente que el proceso
cautelar no acompañe el
proceso definitivo, pero ello solo puede ocurrir si antes del cumplimiento de este
se extingue la litis”.
Ob. cit., p. 87.

(2) SIMÓN PADRÓS, Ramiro. La tutela cautelar en la jurisdicción contenciosa

administrativa.Lexis Nexis,
Buenos Aires, 20053, p. 61.
(33) KIELMANOVICH, Jorge L. Ob. cit., pp. 20 y 49.
(34) OTTOLENGHI, Mauricio. Ob. cit., pp. 520-530.
Aspectos generales sobre las medidas cautelares en el proceso civil

Cuando se refiere a la acción señala que la doctrina ha llegado a la conclu-

sión que la acción que se ejercita en la tutela cautelar es absolutamente distinta
de la que anima en el proceso principal. Se trata de una acción aseguradora, por
sí misma. Es pura acción que no puede considerarse como accesoria del derecho
garantizado porque existe como poder actual, cuando todavía no se sabe si el
derecho garantizado existe. “Esta autonomía de la acción no ha surgido del aná-
lisis de la tutela cautelar, sino que es consecuencia del conocimiento moderno de
la acción, que ha recogido dentro de la sistemática del proceso los caracteres de
esta y los aplica a la institución que estamos analizando”**,

Para afirmar la autonomía, Ottolenghi refiere que la acción cautelar no es

accesoria de ningún derecho. Tal es el caso de una demanda rechazada no obs-
tante lo cual funcionó la acción cautelar tendiente a obtener una providencia de
tal especie. Cita a Calamandrei, quien sostiene que esta tiene como condición la
“apariencia” del derecho. Esto significa que una vez considerada tal apariencia, la
acción cautelar está plena y definitivamente fundada, y si después en el juicio
prin-
cipal se estableciera que tal derecho no existió, ello podría utilizarse para
demos-
trar que desde ese momento ha caducado la tutela cautelar, sin efecto retroactivo,
pues esta funciona precisamente mientras el derecho es todavía incierto. De esta-
blecerse posteriormente que el derecho principal no existe y, por consiguiente, la
medida cautelar ha sido inútil y acaso ha perjudicado injustamente al pretendido
deudor, este tendrá derecho al resarcimiento de los daños no ya porque la provi-
dencia haya emanado ilegítimamente, sino porque toda acción cautelar que tiene
entre sus condiciones la apariencia y no la existencia del derecho lleva consigo
un cierto margen de error que constituye, por así decirlo, el precio de la rapidez,
cuyo pago debe recaer sobre el bien que se favorezca con ella.

El otro referente de análisis que utiliza Ottolenghi, para sostener la autonomía

está referido a la providencia cautelar frente a la sentencia de fondo. Si no hay
cosa
juzgada sobre la providencia cautelar, eso va a permitir que el juez pueda cam-
biar de manera de pensar frente a nuevos argumentos de hecho y derecho que se
presenten; de igual forma, también podría dejarse sin efecto la ejecución de una
medida si se demuestra que se han modificado las condiciones que le dieron origen.
“Si la providencia cautelar se encamina a mantener o establecer un estado jurídico
en virtud del cual ha de desarrollarse la litis, en cuanto cambien las condiciones
a cuyo tenor deberá desenvolverse el litigio, esa providencia no puede subsistir.
Por eso tiene la providencia cautelar la condición de precaria y provisional. Esto
significa que si cambian las exigencias del principal, en atención a las cuales se
ha acordado la medida, esa providencia debe alterarse”*%),

(35) Ibídem, p. 521.

(36) Ibídem, p. 524.
Marianella Ledesma Narváez / La tutela cautelar y de ejecución. Medidas cautelares

La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema mediante

Casación N* 1627-2003 Lima precisó que el proceso cautelar es accesorio del prin-
cipal, y las medidas cautelares se caracterizan por ser instrumentales y provisio-
nales ya que subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron,
son igualmente variables, puesto que se adaptan a las medidas de las necesidades
en cada caso particular; y discrecionales, por la facultad que tiene el juez de
dis-
poner una medida distinta a la solicitada o bien limitarla a fin de evitar
perjuicios
innecesarios.

Para sustentar la autonomía de la providencia se recurre a la extinción 1pso

iure de sus efectos, en el momento en que se dicta la sentencia principal. El pro-
nunciamiento de esta funciona como causa extintiva de los efectos de la caute-
lar, no solo cuando declara que el derecho en previsión del cual ha sido dictada
no existe, sino también cuando lo pone en vigencia, ya que si en el primer caso
la providencia cautelar se extingue porque se comprueba que la hipótesis sobre
la cual se basaba no era fundada, en el segundo termina como cautelar convir-
tiéndose en definitiva o ejecutiva, puesto que en su lugar se coloca la providencia
principal, con todos sus efectos y alcances.

Otro elemento que permite afirmar la autonomía, según Ottolenghi, es que

el juez no busca llegar a la certeza de la existencia del derecho sino a determinar
la apariencia de este, para lo cual se recurrirá a un trámite sencillo, superficial
y expeditivo. En cuanto al contenido de la providencia, sus efectos son menos
amplios que la sentencia de fondo, debiendo ser aquella mucho menos grave para
el destinatario que la está última, puesto que lo único que se pretende es preparar
y asegurar la realización de la futura sentencia.

En la medida cautelar en sí, también Ottolenghi encuentra criterios diferen-

ciadores para sustentar la autonomía. A diferencia de lo que ocurre con la sen-
tencia definitiva, al establecer en la condena qué cosa es la medida y cómo queda
satisfecho el derecho de aquel en cuyo beneficio se ha dictado, en la providencia
cautelar los efectos son distintos.

La medida cautelar que se ejecuta como consecuencia de la providencia puede

no siempre responder al contenido material de esta sino que es susceptible de modi-
ficarse, tomándose en la práctica otra, de ahí su mutabilidad*”. La medida caute-
lar es variable por cuanto debiéndose con ella anticipar de un modo provisorio los

(37) Explicando esta mutabilidad, Ottolenghi señala: “La providencia cautelar que
ordena un embargo sobre
determinado bien del deudor puede ser susceptible de modificación y en un momento
dado, trabarse
sobre otro activo del mismo. En cualquier estado del cumplimiento de la
providencia, y aun después
de haberse llevado a cabo y aplicado la medida, puede sustituirse esta por otra, y
todavía ampliarse o
disminuirse”, Ibídem, p. 529.
Aspectos generales sobre las medidas cautelares en el proceso civil

efectos de una sentencia, es necesario que tenga la elasticidad y libertad de movi-

mientos suficientes como para poder ajustarse a los posibles efectos de esta
última.

Por último, recurre al proceso cautelar para construir, a partir de él, otros
criterios diferenciadores que permitan sostener la autonomía de la cautela, como:
a) lo sumario del trámite; b) la reserva del trámite, esto posterga la
contradicción
y permite que el juez cuando resuelva lo haga con el solo mérito de las manifes-
taciones y pruebas de la parte que ha solicitado la medida cautelar.

El proceso cautelar no deja de ser tal por el hecho de que se haya diferido el
contradictorio para luego de efectivizada la medida ordenada; se trata de diver-
sas maneras de estructurar el proceso. Tampoco por el carácter instrumental de
la actividad cautelar: tanto el proceso cautelar como el proceso de ejecución de
sentencia están destinados ambos a asegurar el resultado práctico de la sentencia
definitiva de un proceso principal; en el primer caso, en forma anticipada y con
base en la verosimilitud del derecho; en el segundo caso, con posterioridad al
dictado de una sentencia firme en el principal y con base en la certeza que emana
del título ejecutivo. Ottolenghi*” defiende la autonomía por el carácter sumario y
la rapidez con que debe procederse, por el hecho de que en el proceso tramita en
forma reservada y por la circunstancia que los trámites del proceso cautelar no
tienen influencia e importancia en la secuela del proceso principal. Hay, además,
una provisionalidad en la composición de la litis, una finalidad de actuar provi-
soriamente el derecho subjetivo. Con relación al proceso que le ha dado origen
y al que se encuentra vinculada, la autonomía del proceso cautelar es evidente:
nada tiene que hacer el proceso cautelar con el principal pues sus actuaciones no
producen ningún efecto ni anticipan ningún resultado para la cosa juzgada que
habrá de venir con la sentencia.

Palacio9”, al referirse a la autonomía del proceso cautelar explica que el hecho

de que pueda mediar identidad sustancial entre la materia de la pretensión cautelar
y la pretensión de fondo no se sigue que por ello no exista autonomía en el
contexto
descrito, desde que una y otra pretensiones no son jurídicamente idénticas a punto
tal que difieren en la causa y, cuando menos, en la estabilidad y extensión de su
objeto mediato o más bien de la resolución que la admite.

En conclusión, la pretensión cautelar es distinta de la pretensión que se actúa

en el proceso, sin que lo dicho signifique que las medidas cautelares no deban
reputarse como instrumentales o accesorias, en el sentido de que se encuentran
al servicio de una pretensión de fondo o petición deducida en el proceso. La ins-
trumentalidad se habrá de referir a la existencia de otro proceso, el principal, y

(38) Ibídem, p. 525.

(39) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Reimpresión. Tomo VII. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, p. 18.
Marianella Ledesma Narváez / La tutela cautelar y de ejecución. Medidas cautelares

no a la existencia de otra pretensión, que, como se ha dicho, es contigente, pues

ella puede o no existir según la naturaleza del proceso que se trate.

En ese sentido, se pronuncia la Primera Sala Civil de Lima cuando menciona

que la instrumentalidad de la pretensión cautelar supone que el contenido de la

decisión cautelar debe estar adecuada a la naturaleza de la pretensión principal

(Exp. N* 110-09, 1* Sala Civil de Lima).

dl UT A eo da

SEE ela al LC RE! dE - Definir derecho en conflicto

Provisoria : Permanente
Variable Inalterable
Firme , Cosa juzgada
Inaudita pars Audita pars
Verosimilitud Certeza
Prejuzgamiento : - Juzgamiento

A todo ello tenemos que señalar que las probabilidades del derecho para
lograr una medida de aseguramiento o anticipatoria es resultado del prejuzga-
miento que hace el juez con la información sumaria que brinda una de las par-
tes; a diferencia de los procesos de cognición plena, cuyo resultado final es fruto
de un juzgamiento en el que se ha dado la posibilidad del contradictorio y cuyo
efecto final se reflejará en la sentencia. Eso no significa que lo construido como
tutela cautelar sea vinculante con la decisión final que se tome en el debate prin-
cipal; perfectamente, el juez puede apartarse de su posición inicial expuesta en la
resolución cautelar, y ello se justifica porque dicha decisión se construyó con una
información limitada por la urgencia, sin mayor actuación probatoria que la que
se muestra en un estadio inicial del proceso.

Este prejuzgamiento no es un argumento para la recusación del juez, pues la

razón de ser del proceso cautelar es dictar medidas preventivas, pues allí no hay
derechos que definir sino medidas de aseguramiento que brindar, para la eficacia
de la futura decisión final que se tomará. Algunas opiniones cuestionan que sea
el mismo juez de la medida cautelar el que defina el derecho de fondo en el pro-
ceso de cognición plena, pues al haber ya brindado una tutela cautelar a favor del
actor ha generado un prejuzgamiento en la litis que para ser superado requiere
de la intervención de un nuevo Juez para el conocimiento y definición del fondo
del derecho.

Las medidas preventivas son actos que deben librarse o ejecutarse a titulo sin-
gular sobre determinados bienes de un patrimonio o sobre determinada actividad
Aspectos generales sobre las medidas cautelares en el proceso civil

de un sujeto parte, no pueden por tanto decretarse contra persona a título general
o universal (Cas. N” 2604-2005-Cajamarca).

Si asumimos la autonomía del proceso cautelar, podemos afirmar que el

pronunciamiento que haga el juez, sea a favor o en contra de la medida cautelar,
no implica tal afectación, pues esta se construye en estadios procesales dife-
rentes y con objetivos totalmente diversos, a pesar de estar vinculados ambos
procesos por una razón de instrumentalidad. En efecto, la cautela se construye
con una decisión preliminar sobre el derecho en controversia en la que no se ha
agotado ni la actividad probatoria ni el contradictorio al respecto, y porque el
objeto de la cautela no pasa por la definición de derechos sino de actos de mero
aseguramiento para hacer que la decisión final futura sea realmente eficaz; todo
ello se da en un escenario donde la decisión cautelar no será ni permanente ni
inmutable, todo lo contrario, la naturaleza de esos pronunciamientos pasan por
mostrar que los mandatos cautelares son provisorios, que tienen una vida efí-
mera a diferencia de las decisiones que se toman en un proceso de cognición
plena, en la que impera la permanencia y la inmutabilidad de la decisión como
expresión de la seguridad jurídica que se construye y protege a través de la cosa
juzgada. Las tutelas cautelares son transitorias, duran hasta cuando se definan
el derecho de fondo para luego transformarse en medidas de ejecución, siempre
y cuando se haya estimado la pretensión, o para levantarse la medida en caso
de que se haya declarado infundada esta. También los mandatos cautelares son
variables, pueden perfectamente ser alterados en los términos que describe los
artículos 617 y 628 del CPC, situación que no opera en las decisiones que definen
el derecho de fondo a través de los procesos de cognición plena. En este último
caso, la garantía del contradictorio precederá a la decisión final, pues se cons-
truirá luego de haber dado la posibilidad a la parte demandada de hacer uso de
su derecho a la defensa, del derecho a probar, del derecho a impugnar, situación
que también va a operar en la tutela cautelar pero de manera invertida, pues el
mandato cautelar se construye inaudita pars para luego, de haberse ejecutado
este, recién permitir a la parte afectada con la medida poder hacer uso de su
derecho a la defensa, ejerciendo la impugnación respectiva si fuere el caso; esto
no significa que el contradictorio no esté presente en este proceso, sino que este
se posterga para luego de la ejecución cautelar, todo ello a fin de hacer efectiva
la ejecución del mandato cautelar.

La restricción temporal del contradictorio también ha sido materia de cuestio-

namiento pues para algunos autores la tutela cautelar debe necesariamente cons-
truirse luego de haberse escuchado a la parte afectada que va a soportar los efec-
tos de decisión cautelar, esto es, luego de haberse agotado el plazo para contestar
la demanda en el principal. Esta situación se justificaría en el caso de las
tutelas
anticipadas por lo mismo que sus decisiones acogen la ejecución del derecho de
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Marianella Ledesma Narváez / La tutela cautelar y de ejecución. Medidas cautelares

fondo a tal punto que para algunas Opiniones la tutela anticipatoria que se cons-
truye genera una especie de cosa juzgada provisoria en la litis.

IM. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA CAUTELA

Las medidas cautelares gozan hoy en día no solo de regulación procesal y

consenso en la doctrina como un medio indispensable para compensar los estra-
gos que puede generar, ya sea el transcurso del tiempo en los procesos judicia-
les o la propia conducta procesal de las partes destinadas a dejar en la total
inefi-
cacia la decisión final en un proceso, sino que tras la constitucionalización de
los
derechos de justicia, y en particular a partir de la relevancia constitucional de
la
tutela judicial efectiva, las medidas cautelares deben ser consideradas auténticas
garantías constitucionales al servicio de la efectividad del proceso y la justicia,

El Tribunal Constitucional, refiriéndose a la tutela cautelar, ha señalado que

se trata de una garantía para la efectividad de la Justicia y que tiene como sus
titu-
lares a quienes pueden constituirse en parte en un proceso, quienes pueden exi-
gir la constitución de mecanismos procesales que sean eficaces para preservar la
efectividad de lo que vaya a ser resuelto por el Poder Judicial o por el propio
Tri-
bunal Constitucional, llegado el caso».

La tutela cautelar debe ser leída desde la Constitución, de lo contrario esta-

ríamos ante una medida cautelar vacía de contenido constitucional sustantivo,
propia de un modelo de Estado de derecho formalista y ritualista, donde el legis-
lador regulaba los procesos de forma abstracta, avalorativa y neutral frente a la
Constitución.

Al respecto, la Corte Superior de Arequipa mediante Sentencia de Vista

N* 831-2006 Arequipa señala que “la tutela cautelar es parte del derecho a la
tutela
Jurisdiccional efectiva, y como tal, los derechos de preferencia, persecusión y
venta
judicial que se derivan de las medidas cautelares en forma de inscripción deben
ser eficaces, prevalentes y oponibles frente a otros derechos no inscritos o
inscri-
tos con posterioridad; razones que llevan a este colegiado a optar por la aplica-
ción del criterio jurisprudencial de las casaciones que protegen los principios del
Derecho Registral (prioridad y oponibilidad) garantistas del derecho a la tutela
cautelar; siempre y cuando el embargante haya actuado de buena fe”.

Coincidimos con la opinión de Ramos, cuando considera que a pesar de que

no hay un reconocimiento expreso a la tutela cautelar en la Constitución del
Estado,
(40) STC Exp. N* 1209-2006-PA/TC-LIMA, f.j. 19.
(41) Ibídem, £. j. 20,

(42) RAMOS ROMEU, Francisco. Las medidas cautelares: un análisis jurídico

económico. Atelier libros
Jurídicos, Barcelona, 2006, p. 120.

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Aspectos generales sobre las medidas cautelares en el proceso civil

su contenido es posible de construirse por referencia al derecho a la tutela

judicial
efectiva que consagra nuestra Constitución". A partir de este derecho se determina
el contenido de esta tutela cautelar que se va a expresar en la adopción de medidas
cautelares por el demandante para evitar que la decisión final no sea efectiva.

Los jueces tienen la obligación de admitir a trámite dicha solicitud si cumple

con los presupuestos procesales pertinentes. El ejercicio de este derecho se cons-
tituiría en un paralelo al derecho de acceso a la tutela judicial. Es necesario
preci-
sar que el reconocimiento del derecho a la tutela cautelar no implica el derecho a
que, en todos los casos en que se solicite una medida cautelar, esta tenga que ser
aceptada o concedida. Es la respectiva autoridad judicial la encargada de valo-
rar, en función del caso concreto, si corresponde dictar una medida cautelar o, en
su caso, mantenerla o revocarla, por lo que todo juez está facultado para aplicar
la medida cautelar pertinente para así garantizar el debido proceso a las partes.

La actividad judicial debe orientarse a privilegiar la tutela “pro cautela” en

la medida que satisfaga o garantice materialmente el derecho en conflicto. Esto
conlleva que los jueces tengan una interpretación antiformalista de las reglas que
acoge el Código Procesal Civil, privilegiando el principio de flexibilización en la
adecuación de la medida y la subsanación a los defectos formales que pudieren
darse. En ese sentido, léase que el propio texto del articulo 611 dispone “El juez,
atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia
de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que
considere adecuada (...)”.

Los jueces tienen la obligación de actuar con celeridad ante una solicitud
cautelar, de forma tal que se garantice realmente la efectividad de la medida cau-
telar. Algunos autores califican a esta intervención como el derecho a que se tra-
mite la solicitud cautelar sin dilaciones indebidas, como un paralelo al derecho a
un proceso sin dilaciones indebidas. Sobre el particular el Tribunal Constitucional
ha señalado que “es un deber del juez constitucional dotar de la prioridad debida y
actuar con una diligencia especial en la tramitación de los pedidos cautelares que
conozca. De no tenerse presente ello, una medida que debería ser concebida como
cautelar y excepcional, en el marco de procesos de tutela de urgencia, se converti-
ría en un instrumento inoperante, resquebrajando la capacidad de respuesta de la

(43) Al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdicción, la tutela cautelar

no se encuentra contemplada
expresamente en la Constitución. Sin embargo, dada su trascendencia en el
aseguramiento provisional
de los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva y en la neutralización de
los perjuicios irreparables
que se podrían ocasionar por la duración del proceso, se constituye en una
manifestación implícita del
derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139, inciso 3 de la
Constitución. No existiría debido
proceso, ni Estado constitucional de derecho, ni democracia, si una vez resuelto un
caso por la autoridad
judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisión adoptada por esta (STC Exp.
N* 0023-2005-
PI/TC Sentencia del Pleno Jurisdiccional, f. j. 38).
e

Marianella Ledesma Narváez / La tutela cautelar y de ejecución. Medidas cautelares

Jurisdicción constitucional frente a los actos violatorios de derechos

fundamentales
que provienen de las autoridades públicas, y mellando el propio principio-derecho
de
dignidad humana, consagrado en el artículo 1 de la Constitución Política del Perí?
9.

El derecho a probar también constituye otro referente para acreditar los

presupuestos de la tutela cautelar, siempre y cuando los medios de prueba que se
incorporan sean de actuación inmediata. El propio texto del artículo 611 del CPC
hace referencia al derecho a probar, cuando nos remite “a la apreciación de los
hechos y prueba presentada por el demandante Cy

La motivación de las resoluciones judiciales es un derecho de todo litigante;

esto le permite obtener una resolución fundada en derecho en la que se pronuncie
sobre la concurrencia o no de los presupuestos y los demás requisitos de la tutela
cautelar. En tal sentido, “la decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es
debidamente motivada, bajo sanción de nulidad”%>,

El derecho a la impugnación también se expresa en la tutela cautelar; esto

significa que las partes tienen derecho a recurrir la decisión en relación a las
medi-
das cautelares siempre y cuando el recurso esté previsto en la ley procesal.

Las partes tienen derecho a la ejecución de la medida cautelar en los propios

términos que han sido fijados; esto obliga a los jueces a que realicen las actua-
ciones necesarias para efectivizar la medida. En el derecho a la tutela cautelar se
reclama la obligación de los jueces para que adopten las medidas que sean ade-
cuadas para asegurar la eficacia real de la resolución final en la que se defina
los
derechos sustantivos. En conclusión, bajo el amparo de la tutela efectiva el dere-
cho a la tutela cautelar reclama la obligación de los Jueces de adoptar las medidas
que sean adecuadas para asegurar la eficacia real de la resolución final.

IV. CONTROL CONSTITUCIONAL Y MEDIDA CAUTELAR

La posibilidad del control constitucional a través del proceso de amparo sobre

lo resuelto en el trámite judicial de una medida cautelar también ha sido abordado
y definido por el Tribunal Constitucional.

El hecho de que la medida cautelar sea provisoria y, por lo tanto, variable en

el tiempo no le excluye de cualquier control constitucional que sobre el contenido
de esta se pueda hacer. No es, pues, la naturaleza provisional o transitoria del
acto
o resolución judicial lo que determina que prospere o no una garantía constitucio-
nal como es el amparo, sino la constatación de que se ha afectado de modo mani-
fiesto alguno de los contenidos constitucionales protegidos a través de los
procesos

(44) STC Exp. N” 0023-2005-PI/TC. Sentencia del Pleno Jurisdiccional, f. j. 38.

(45) Véase el texto del artículo 611 del CPC.
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r

Aspectos generales sobre las medidas cautelares en el proceso civil

constitucionales, y que el afectado con tales actos o resoluciones haya agotado los
medios procesales de defensa o impugnación, de modo que la decisión que viene
al juez constitucional sea una que ha adquirido firmeza en su trámite procesal.

El antecedente para esta afirmación la encontramos en el caso Ambev/Bac-

kus(*. En la justicia ordinaria, se dictó una medida cautelar y posteriormente se
buscó el control constitucional sobre dicha decisión. Los órganos constituciona-
les, de primera y segunda instancia, rechazaron la demanda tras considerar fun-
damentalmente que “las medidas cautelares son de tipo precautorio, preventivo,
no son dictadas cuando el juzgador ha formado certeza, basta la probabilidad
de que la pretensión sea amparada en la sentencia final, por lo tanto no tiene la
característica de la inmutabilidad propia de las resoluciones firmes o
definitivas”.

i El Tribunal Constitucional, al conocer el caso en mérito al agravio constitu-

| cional, ha establecido que una cosa es que una decisión tenga el carácter de
firme
porque es inatacable mediante los recursos procesales previstos, y otra que esta
sea inmutable o “inalterable” porque sea una decisión jurisdiccional definitiva. La
confusión de conceptos lleva a las instancias judiciales a la errónea
interpretación
de que cuando estamos frente a decisiones producidas en el trámite de medidas
cautelares, como estas no son “inmutables” (pues siempre existe la posibilidad
de su variabilidad por tratarse de medidas provisionales), ergo no cabe su control
a través del proceso de amparo ya que, conforme al artículo 4 del Código Proce-
sal Constitucional, para que ello suceda debe tratarse de “resoluciones judiciales
firmes”.

Ese criterio es errado pues el Tribunal Constitucional en el caso Ambev/Bac-

kus ha señalado que se estaría creando zonas de intangibilidad que no pueden ser
controladas hasta que concluya el proceso judicial principal. “Se dejaría de este
modo al arbitrio judicial sin ningún mecanismo de control a través de los proce-
sos constitucionales”. Recuerda el Tribunal Constitucional que la tutela cautelar
“si bien constituye un derecho para garantizar el cumplimiento de la sentencia que
se dicte sobre el fondo supone, al mismo tiempo, un juzgamiento en base a pro-
babilidades, por lo tanto, su potencial de constituirse en acto arbitrario es
incluso
mayor al de una sentencia que ha merecido una mayor cautela y conocimiento
por parte del juez. En consecuencia, el pretender cerrar la posibilidad de su con-
| trol jurisdiccional a través de los procesos constitucionales resulta en este
sentido
manifiestamente incongruente con los postulados básicos del Estado democrático
de derecho, entre estos, con el principio de interdicción de la arbitrariedad reco-
nocido por nuestra propia jurisprudencia”.

(46) Véase STC Exp. N” 1209-2006-PA/TC-LIMA Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C.
Marianella Ledesma Narváez / La tutela cautelar y de ejecución. Medidas cautelares

Ahora bien, el siguiente supuesto a considerar en el control constitucional

sobre una medida cautelar dictada en un proceso ordinario es afirmar la razona-
bilidad de esta. En la medida que las decisiones judiciales tienen una permanente
incidencia sobre los derechos fundamentales, la invocación del principio de pro-
porcionalidad resulta plenamente válida también, tratándose del control de este
tipo de decisiones. El presupuesto para su aplicación es siempre la presencia de
dos
principios constitucionales en conflicto y una decisión que afecta alguno de estos
principios o bienes constitucionales. De este modo, la aplicación del principio de
proporcionalidad debe suministrar elementos para determinar si la intervención
en uno de los principios o derechos en cuestión es proporcional al grado de satis-
facción que se obtiene a favor del principio o valor beneficiado con la
intervención
o restricción. El test está compuesto por tres subprincipios: idoneidad, necesidad
y ponderación o proporcionalidad en sentido estricto.

En cuando al procedimiento que debe seguirse en la aplicación del test de pro-

porcionalidad, el Tribunal Constitucional ha sido reiterado y uniforme en señalar
que la decisión que afecta un derecho fundamental debe ser sometida, en primer
término, a un juicio de idoneidad o adecuación, esto es, si la restricción en el
dere-
cho resulta pertinente o adecuada al fin propuesto; en segundo lugar, superado
este primer análisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva
desde la perspectiva de la necesidad; esto supone, como hemos señalado, veri-
ficar “si existen medios alternativos al optado”, en este caso por el juez, que es
quien ha tomado la medida. Se trata del análisis de relación medio-medio, esto es,
de una comparación entre medios; el medio elegido por quien está interviniendo
en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotéticos medios que hubiera
podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Finalmente, en un tercer momento,
y siempre que la medida haya superado con éxito los test o pasos previos, debe
proseguirse con el análisis de la ponderación entre principios constitucionales en
conflicto. Aquí rige la ley de la ponderación, según la cual “cuanto mayor es el
grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene
que ser la importancia de la satisfacción del otro”,

(47) STC Exp. N* 045-2004-AVTC, f.j. 39.