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Exp. N 2473-2009 Sec. Bethy Delgado Esc.

N 04 APELA SENTENCIA SEOR JUEZ DEL JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL - TRUJILLO JESSICA ELIZABETH KONG ZEGARRA en los

seguidos con la Universidad Nacional de Trujillo, sobre Accin Contenciosa Administrativa; a usted digo: I RECURSO DE APELACIN Dentro del plazo legal, acudo a vuestro Despacho con el objeto de interponer RECURSO DE APELACIN contra la sentencia que declara infundada la demanda, contenida en la Resolucin Nmero Seis, de fecha de fecha 18 de Diciembre del 2009, impugnando todos los extremos que declara: INFUNDADA la demanda Contencioso Administrativa de folios cinco a diecinueve sobre nulidad de resoluciones administrativas, reconocimiento de vinculo laboral, reintegro de remuneraciones y otros; por lo que pido se eleve dicho recurso al superior jerrquico, a fin de que este rgano con mejor criterio jurdico modifique tales extremos y los declare FUNDADOS; sobre la base de los siguientes fundamentos:

II

NATURALEZA DEL AGRAVIO La impugnada produce agravio de naturaleza jurdica y econmica; jurdica porque al declarar infundada la demanda Contencioso Administrativa de folios cinco a diecinueve sobre nulidad de resoluciones administrativas, reintegros de remuneraciones y otros, NO SE HA APLICADO LO ESTABLECIDO POR LA CONSTITUCIN POLTICA DEL ESTADO, EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES; econmica, porque al desconocer el Juez el trato salarial discriminatorio del que ha sido objeto el actor, se le priva a ste de la posibilidad de cobrar su acreencia laboral de modo integral, incidiendo negativamente en el pago de los reintegros remunerativos pendientes, perjudicando an ms su modesto patrimonio.

III

ERRORES DE HECHO Y DE DERECHO: l a quo (En el Quinto considerando, de la sentencia) desestima la pretensin de reconocimiento de vinculo laboral, considerando lo siguiente:

3.1

ARGUMENTO 1: Que, debe sealarse que para solicitar el reconocimiento de vinculo laboral, es porque pese a la relacin laboral, es porque pese a la relacin laboral que les une entre empleador y empleado, no existe documento alguno que pueda respaldar su derecho laboral de este ultimo nombrado o, de existir dicho documento el contratante o empleador niega la suscripcin del mismo con el empleado o trabajador; sin embargo y de la revisin de los actuados, estando a las resoluciones administrativas anotadas en el considerando anterior se verifica que si esta acreditado que la relacin o vinculo laboral esta debidamente reconocido; pues a travs de dichas resoluciones esta probado tanto la contratacin como la renovacin de los contratos, bajo la modalidad de los servicios no personales a favor del personal que presta servicios en diferentes dependencias de la demandada, siendo uno del personal a contratarse la demandante, doa Jessica Elizabeth Kong Zegarra, consecuentemente la relacin o vinculo laboral esta reconocido, a travs de los contratos de trabajo suscritos entre estos, siendo esto as, debe desestimarse su pedido Dicho argumento es errneo, por lo siguiente: 3.1.1 Porque de acuerdo al tenor de la demanda la actora basa su pretensin en virtud al Principio de Primaca de la Realidad; siendo eso asi, es pertinente precisar en que consiste El contrato de trabajo y el Principio de Primaca de la Realidad y cuando este se aplica. El Contrato de Trabajo, consiste en el acuerdo de voluntades entre dos partes, una llamada empleador y la otra trabajador, por el cual el trabajador se compromete a prestar sus servicios en forma personal y remunerada y el empleador se obliga al pago de la remuneracin correspondiente y en virtud del vinculo de subordinacin (dependencia), el empleador goza de las facultades de dirigir, fiscalizar y sancionar al trabajador. El Principio de Primaca de la Realidad, consiste en que, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la practica (en los hechos) y lo que surge de los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo primero, es decir, a lo que suceda y se aprecie en el terreno de los hechos. Se aplica aun existiendo un Contrato de naturaleza civil, para verificar en la practica como se ha ejecutado. 3.1.2 Porque de acuerdo a los documentos que escoltan a la demanda y los que obran en el expediente administrativo se puede inferir que si bien NO existe un CONTRATO DE TRABAJO POR ESCRITO, sino contratos de locacin de servicios no personales y resoluciones administrativas para contratos de locacin de servicios no personales; sin embargo, existen elementos que hacen presumir la existencia de un contrato de trabajo, como son los Memorndum que obran en el expediente administrativo, lo que determina que lo que realmente existe entre al actora y la demandada es una relacin

de carcter laboral; por lo tanto correspondera que l A QUO se haya pronunciado en este extremo reconociendo dicho vinculo laboral. l a quo (En el stimo considerando, de la sentencia) declara infundada la demanda contenciosa administrativa relacionada con la pretensin principal y accesorias por carecer de sustento y pruebas legales, considerando lo siguiente: 3.2 ARGUMENTO 2: Que, ... siendo los trabajadores servidores pblicos, los mismos que estn sujetos bajo los alcances del Decreto Legislativo N 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa; no pudiendo considerarse como tal al trabajador contratado bajo la modalidad de Servicios No Personales, por tratarse de un contrato de locacin de servicios y que se rigen bajo las normas del Cdigo Civil; adems para que proceda un verdadero reconocimiento del vinculo laboral y se le incluya en planillas, como lo solicita la actora; hay que sealar que un trabajador para ingresar a la carrera administrativa debe cumplir con ciertos requisitos, tales como: Que su ingreso sea por concurso, tener una evaluacin favorable y que haya una plaza vacante y presupuestada y en caso de autos, la actora no acredita cumplir tales requisitos; consecuentemente, la presente demanda contencioso administrativa relacionada con la pretensin principal y dems pretensiones accesorias deviene en infundada por carecer de sustento y pruebas legales. Dicho argumento es errneo, por lo siguiente: 3.2.1 Porque cuando l a quo invoca el D. Leg. 276 para desestimar la pretensin Principal y dems pretensiones accesorias, lo interpreta de manera errnea ya que este artculo se refiere a la Incorporacin a la Carrera Administrativa, y la actora en autos no esta demandando ello sino el reconocimiento del vinculo laboral y se le reintegre las diferencias remunerativas y dems beneficios que percibe un trabajador que labora en planilla en calidad de contratada durante el periodo comprendido entre el 25 de Febrero del ao 2002, hasta el 31 de Julio del 2004 3.2.2 En efecto el Art. 2y 15 del D.L 276 o Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de remuneraciones del Sector Publico, concordado con los Arts. 3 y 28 del D.S 005-90-PCM o Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, establecen que en la carrera administrativa no estn

comprendidos los contratados (como es el caso de autos), pues para que un servidor ingrese a la carrera administrativa, debe hacerse previa evaluacin y /o concurso publico; si bien es cierto la legislacin que se cita es clara y expresa respecto a la necesidad de ingresar a la carrera administrativa mediante concurso publico, tambin es cierto, que la pretensin de la demandante no es ingresar a la carrera administrativa sino nicamente que se le reconozca y pague conforme a una relacin laboral con la demandada, la misma que se entiende en calidad de contratada por lo que siendo as no resulta aplicable para este caso los fundamentos vertidos por el seor juez de esta causa.

l a quo (En el sexto considerando, de la sentencia) afirma errneamente una pretensiones de la actora al considerar lo siguiente: 3.3

de las

ARGUMENTO 3: Que, ... es pretensin de la actora se le reconozca la

condicin de trabajadora contratada pero con inclusin en el Libro de Planillas Dicho argumento es errneo, por lo siguiente: 3.3.1 Porque en ninguna parte del escrito postulatorio la actora solicita ser incluida en el libro de planillas, puesto que esto seria como solicitar mi incorporacin laboral a la Universidad Nacional de Trujillo, lo que se ha pedido en la demanda es que se me reintegren las diferencias remunerativas equiparndolas con un trabajador contratado por planilla, que ha ejercido las funciones de SECRETARIA. 3.3.2 Resulta pues necesario, que el juzgador para que pueda resolver esta controversia haya aplicado obligatoriamente EL PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD, tal como ha sentenciado la CORTE SUPREMA en el PRECEDENTE DE OBSERVANCIA

OBLIGATORIA EN MATERIA LABORAL con la CASACION N 963-2004-Lima publicado en el Diario Oficial el Peruano el 31 de Julio del 2006 y la CASACION N 2169-2003-Lima publicado en el Peruano el 01 de Setiembre del 2006.

3.3.3

Resultara absurdo por lo tanto pensar que una entidad del estado pueda ser excluida del ambito de aplicacin del PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD. Absurdo, porque ello supondria transgredir abiertamente dos articulos de nuestra Constitucion: el 23, que seala que ninguna relacion laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni reconocer o rebajar la dignidad del trabajador, el 26, inciso 2, que se refiere al carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucion y la Ley.

3.3.4

El A QUO al declarar infundada la demanda haciendo una interpretacin errnea de las normas ha desconocido los derechos de un trabajador- que fue contratado en virtud de un contrato de locacin de servicios, pero que realizo su prestacin de forma personal y subordinada percibiendo peridicamente una

remuneracin- alegando que no se han cumplido con determinadas formalidades-entre otras, que no haya ingresado por concurso, tener una evaluacin favorable y que haya tenido una plaza vacante y persupuestada-implica ponderar meras normas administrativas sobre preceptos constitucionales, tales como los contenidos en los Arts. 23 y 26, inciso 2. 3.3.5 Dado que nuestra carta magna recoge el principio de jerarqua normativa en el segundo prrafo de su articulo 138, es evidente que realizar la mencionada ponderacin supondra transgredir el dispositivo constitucional inmediatamente citado y,

consecuentemente, desproteger y negarle al trabajador derechos que legitmente le corresponden. 3.3.6 En suma al amparar el seor Juez los alegatos del estado para no reconocer una relacin laboral no solo esta atentando contra los derechos fundamentales que me corresponden como trabajadora, sino tambin contra el principio de Jerarqua normativa estipulado en nuestra Constitucin.

3.4

ARGUMENTO 4: l A Quo no ha motivado debidamente en sus considerandos el Primer punto controvertido referente as la Res. Rectoral N 1388-2008/UNT, y la Res. De Consejo Universitario N 0018-2009/UNT adolece de causal de nulidad e invalidez.

3.4.1

El A QUO en el tercer considerando con relacin al primer punto controvertido sobre la causal de nulidad e invalidez de la Resoluciones impugnadas, obvia pronunciarse y determinar si corresponde declarar la invalidez e ineficacia de la Res Rectoral N 1388-2009/UNT y la Res. De Consejo Universitario N 00182009/UNT En efecto su contenido no se ajusta al ordenamiento jurdico, infringe los derechos irrenunciables reconocidos por la Constitucin Poltica del Estado, en el Inciso 2 y 15 del Articulo 2 de la Constitucin Poltica del Estado, que reconoce el derecho a la igualdad ante la ley y el derecho a trabajar libremente con sujecin ante la ley; no cumple los requisitos de finalidad publica, esto es, no es producto de una actuacin razonable y que se haya emitido respetando los derechos fundamentales de la demandante, como es el derecho al trabajo y la igualdad ante la ley; su motivacin es insuficiente, quebranta el, mandato Constitucional de motivacin debida prevista en el inciso 5 del articulo 139 de nuestra Constitucin Poltica del Estado y el articulo 6 de la Ley 27444, pues a la actora le asiste el derecho al trabajo y trato igualitario en condicin de trabajadora; siendo as los actos administrativos contenidos en las resoluciones administrativas resultan invlidos e ineficaces

Dicho argumento es errneo, por lo siguiente: 3.1.1 Porque, la discriminacin laboral se configura cuando existe una diferenciacin que no tiene una causa objetiva, razonable ni valedera. En efecto, como bien lo seala el propio a quo cuando parafrasea al Tribunal

Constitucional, la igualdad de oportunidades en estricto, igualdad de trato - obliga a que la conducta ya sea del Estado o de los particulares, en relacin a las actividades laborales, no genera una diferenciacin no razonable y, por ende, arbitraria. (Exp. N. 0008-2005-AI/TC, fundamento 23). Asimismo, el jurista PL RODRGUEZ, ha sostenido que el principio de no discriminacin lleva a excluir todas aquellas diferenciaciones que colocan a un trabajador en una situacin inferior o ms desfavorable que el conjunto. Y sin una razn vlida ni legtima1. Por su parte, el autor RENDON VASQUEZ, ha sealado que En el Derecho del Trabajo existen lineamientos u orientaciones () uno de estos principios rectores es el de la igualdad de la remuneracin por un trabajo igual, entendindose el trmino remuneracin como las sumas o bienes que se entregan al trabajador referidos a la fuerza de trabajo que suministra. 3.1.2 Porque, el a quo no ha tomado en cuenta que la causa REAL Y OBJETIVA de la discriminacin -en el caso de autos- est dada por el solo hecho de que el actor fue contratado bajo una fraudulenta modalidad llamada servicios no personales, y que se desnaturaliz, lo que le bast a la entidad estatal para pagarle una remuneracin menor que la de sus dems compaeros pese a haber desarrollado una labor administrativa similar o igual. 3.1.3 Porque, siendo as, se equivoca el a quo cuando refiere que el actor no habra probado la causal discriminatoria, pues conforme al prrafo anterior dicha causal s est plenamente identificada, y en todo caso, NO se puede exigir AL ACTOR que identifique y pruebe el motivo de la discriminacin, ya que la causal subjetiva de discriminacin slo queda en la esfera interna del empleador. As, QUIEN TIENE LA OBLIGACION DE DEMOSTRAR que la diferencia de salarios entre el actor y sus compaeros obedece a motivos razonables o justificados es la entidad empleadora demandada (lo que no ha hecho), pues la carga de la prueba sobre el cumplimiento de las obligaciones laborales, as como del cumplimiento del deber de no discriminacin, la tiene la parte empleadora, tal y como lo vienen sosteniendo en estos casos los rganos jurisdiccionales del pas en concordancia con los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional. 3.1.4 En efecto, la Sala Laboral de Piura en los Exp. N 701-2006 y N 708-2006, ha establecido que la demandada no ha demostrado motivos razonables que justifiquen la diferencia de remuneraciones. De igual manera la Primera Sala Laboral de La Libertad, en el Exp. 15032008, ha sealado que una correcta administracin de la regla

Citado por Emilio Moreano Valenzuela, en Los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano, Sociedad Peruana del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2004, Pg. 528.
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de juicio nos lleva a estimar que atae a la demandada descargar la ausencia de trato discriminatorio, vale decir, tiene la carga de la prueba de que el trato diferenciado en materia remunerativa () encuentra sustento en criterios razonables y objetivos. Por su parte, el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el EXP. N. 04922-2007-PA/TC, ha dejado establecido que 8. La remuneracin como retribucin que percibe el trabajador por el trabajo prestado a su empleador no debe ser sometida a ningn acto de discriminacin, ni ser objeto de recorte, ni de diferenciacin, como por ejemplo otorgar a unos una mayor remuneracin que a otros por igual trabajo.* 3.1.5 Porque, la sola circunstancia de la precariedad de la contratacin a la que fue sometido el demandante locacin de servicios-, cuya desnaturalizacin ha sido advertida jurisdiccionalmente, no es razn suficiente para justificar tal trato remunerativo desigual, pues como se ha sealado antes, el contrato formalmente celebrado entre las partes ha servido como una cobertura ilcita y fraudulenta (contrato mscara) con la que se ha pretendido encubrir una autntica relacin laboral, en la cual rige plenamente lo dispuesto por el artculo 23 de la Constitucin del Estado, cuando seala que ninguna relacin laboral (incluida la del Estado) puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. 3.2 ARGUMENTO 2: Que conforme al Art. 2 del Decreto Legislativo 276, el actor no est comprendido en la carrera administrativa por haber tenido la calidad de contratado, lo cual, seor magistrado, es equivocado por lo siguiente: 3.2.1 Porque, por encima de las leyes de orden administrativo o presupuestario, incluso de aquellas normas que regulan los regmenes especiales de carrera y de contratacin, se encuentran ubicadas -en primer orden de jerarqua- la Constitucin Poltica del Estado y los Tratados Internacionales, los cuales forman parte de nuestro ordenamiento jurdico nacional. 3.2.2 Porque, bajo tal principio, la Constitucin Poltica del Per, en su artculo 26, inciso 1, dispone que En la relacin laboral se debe respetar la igualdad de oportunidades sin discriminacin, lo que por defecto de tecnicismo en la redaccin, no solo debera entenderse que opera en el caso del acceso al empleo sino en la fase misma del desarrollo de la relacin

laboral (NEVES MUJICA, Javier: Los Derechos y Principios Laborales en la

Constitucin de 1979 y 1993. Revista del Foro N 01. Ao 1993). Esta


comprensin ms amplia de sus alcances es adecuada en tanto ofrece la posibilidad de excluir todo tipo de discriminacin, desde el acceso al puesto de trabajo a todo aspecto de la relacin de trabajo (MARCENARO FRERS, citado por Sanguineti Raymond, Wilfredo: Derecho Constitucional del Trabajo. Relaciones de Trabajo en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Editorial Gaceta Jurdica. Lima-Per. 2007. Pg. 84). 3.2.3 Porque, en el plano internacional, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, consagra en su artculo 23, numeral 2, que Toda persona tiene derecho, sin discriminacin alguna, a igual salario por trabajo igual. As tambin, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966 establece, en su Art. 7, el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneracin que proporcione como mnimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; lo que a su vez concuerda con el Art. 7, literal a, del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, "Protocolo de San Salvador". 3.2.4 Porque, en suma, el hecho que la demandada haya celebrado con el actor los contratos denominados de servicios no personales en aplicacin de las leyes de austeridad y presupuesto, no puede servir de causa justificatoria para otorgar un trato discriminatorio remunerativo que proscribe la Ley de Leyes. 3.2.5 Porque, al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha establecido Que, la exclusin legal de relaciones laborales, ya sea en el rgimen de la actividad privada o en el rgimen de la actividad pblica, ha sido diseada como impedimento o prohibicin dirigida a los funcionarios pblicos, pero ello en forma alguna afecta la trascendencia jurdica de las relaciones efectivamente desarrolladas entre las partes del presente proceso. Que, ante la declaracin de efectos laborales respecto de una relacin jurdica entre las partes, una de ellas no puede invocar actos propios para desacreditar dichos efectos; mucho menos se puede plantear como modo de extinguir la naturaleza laboral de la relacin, los impedimentos que una de las partes podra tener para ingresar en ellas. Que, en ese sentido es pertinente tener presente que si la entidad demandada tena el mandato legal de acogerse a una modalidad de contratacin, ello significaba que deba mantener dicha modalidad durante

la relacin, pero si ella misma se desnaturaliza en el transcurso trascendiendo como una relacin laboral, los derechos del trabajador deben ser plenamente reconocidos dentro del marco constitucional que as lo ordena. (CAS. 2318-2004 LIMA2, 7, 8 y 9 considerandos). 3.3 ARGUMENTO 3: Que al momento de entablarse la relacin laboral o durante su ejecucin pueden pactarse, de modo expreso o tcito, las remuneraciones del trabajador evaluando tanto los aspectos objetivos, as como otros aspectos razonables como la capacitacin, capacidad, experiencia laboral, polifuncionalidad, pro actividad, niveles de responsabilidad, resultados obtenidos, entre otros criterios no arbitrarios. Este argumento tambin es errneo, por lo siguiente: 3.3.1 Porque, precisamente, esos rasgos o indicadores, a travs de los cuales podra llegarse a visualizar criterios justificantes de un tratamiento remunerativo diferenciado mas no discriminatorio, son justamente los que hubieran podido justificar esa desigualdad, pero ello no ha sido alegado en autos, ni menos probado en el proceso por la parte demandada, ni en forma directa ni indirecta. Por el contrario, como ya se indic precedentemente, el actor ha llegado a demostrar dentro del proceso un conjunto de presupuestos fcticos que revelan la existencia inequvoca de un tratamiento remunerativo diferenciado, en tanto se pagan haberes diferentes por realizar similar labor, conforme se acredita con las documentales anexadas a la demanda como son el Cuadro para Asignacin de Personal (CAP) de la Municipalidad Provincial de Trujillo, parte pertinente a la Direccin de Abastacimiento y la Direccin de Deportes, as como el Manual de Organizacin y Funciones (MOF) de la misma entidad; ambos documentos en donde aparece el cargo de tcnico administrativo que ostent el actor en la indicada rea o Direccin. En consecuencia, han quedado desvirtuados los argumentos vertidos por el a quo, por lo que habindose configurado la existencia de un trato salarial desigual y discriminatorio, el a quem con mucha hidalgua, independencia y apego a la Constitucin debe declarar fundados los extremos de reintegro de remuneraciones acorde a lo que percibi un trabajador de la institucin demandada y que realiz similar labor que el actor.

IV

FUNDAMENTACIN JURDICA DE LA APELACION: CONSTITUCIN POLTICA DEL PER DE 1993. Art. 139, inc. 3,...La observancia del debido proceso y al tutela jurisdiccional.

Publicada en la separata del diario oficial El Peruano, de fecha 5 de enero del 2007, pg. 18581.

Art. 139, inc 6,... La pluralidad de instancias. LEY ORGNICA DEL PODER JUDICIAL D.S. N 017-.93-JUS. Art. 17 Tutela jurisdiccional y proceso. Art. 11 Instancia plural. Art. 53 Procedencia de la apelacin. LEY QUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

LEY 27584
Artculo 32.- Recursos En el proceso contencioso administrativo proceden los siguientes recursos: 2. El recurso de apelacin contra las siguientes resoluciones: 2.1 Contra las sentencias. POR LO EXPUESTO: Solicito a usted, Seor Juez, conceder la Apelacin en la forma y modo de ley con la finalidad de que el rgano superior, con justo criterio, revoque la apelada en el extremo que impugno, conforme a sus legales atribuciones.