Enrique Silva Cimma

E N R I Q U E SILVA CIMMA
Profesor Titular de Derecho Administrativo

y ex Director del Seminario de Derecho Público,
Profesor Emérito en la Universidad de Chile
DERECHO
ADMINISTRATIVO
CHILENO
Y COMPARADO
INTRODUCCIÓN Y FUENTES
QUINTA EDICIÓN
Revisada y actualizada por
LUIS CORDERO VEGA
Profesor de Derecho Administrativo,
Universidad de Chile
CORTE
SUPREMA
\
BIBLIOTECA \
CHILE
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
CORTE SUPREMA
21054
RIRI IOTFCA
PRESENTACIÓN
Es para mí muy grato escribir esta presentación al tratado sobre

Derecho Administrativo Chileno y Comparado en q u e el Profesor Enrique
Silva Cimma compendia y culmina sus largos años de consagración
a esa importante disciplina jurídica.
Durante mucho tiempo, Enrique Silva y yo compartimos la cá-
tedra de Derecho Administrativo, como profesores titulares en la
Escuela de Derecho de la Universidad de Chile.
En ese esfuerzo paralelo, contribuimos a modernizar la enseñanza
del ramo, introduciendo y desarrollando los conceptos con que la
doctrina y la jurisprudencia más moderna en esos años, tanto nacio-
nal como extranjera, enriquecieron su contenido. La teoría general
del servicio público, la de los actos y contratos administrativos, la de
lo contencioso administrativo, la de la responsabilidad del Estado,
fueron materias cuyo examen sistemático robusteció el contenido
doctrinario del ramo. El Profesor Silva aportó a este esfuerzo su
valiosísima experiencia en la Contraloría General de la República,
donde sirvió desde sus tiempos de estudiante hasta llegar a la elevada
función de Contralor, de trascendental importancia en el régimen
jurídico del Estado chileno.
Las circunstancias de la vida me apartaron de la cátedra universi-
taria, en la que el Profesor Silva siguió sirviendo tanto en Chile como
en el exterior. Nos volvimos a encontrar, años más tarde, coincidiendo
en la lucha por el restablecimiento de nuestra democracia. Desde
ángulos doctrinarios y posiciones partidistas diferentes, fuimos de los
que contribuimos a despertar y vigorizar la confianza en los caminos
del derecho como la mejor vía para reconquistar la libertad en Chile.
Logrado ese objetivo y honrado por mis compatriotas con el encar-
go de presidir a nuestra República en esta etapa de restauración y
consolidación democrática, he tenido en mi colega y amigo Enrique
7 EDITORIAL JURIDICA DE C H I I E 7
PRESENTACIÓN
Silva, desde las funciones de Ministro de Relaciones Exteriores, a

uno de mis más leales, abnegados y eficientes colaboradores.
Para quienes, como Enrique Silva y yo, tenemos vocación ju-
rídica y nos hemos formado en la disciplina del Derecho Público,
los anhelos de felicidad y paz que anidan en el corazón humano y
mueven a los pueblos a luchar por un mundo mejor, son insepara-
bles de los ideales de justicia y bien común. Y cualquiera que sea
la concepción que se tenga sobre el Estado, sus tareas y su tamaño,
nadie podría negar que sobre él recaen las tareas de asegurar la
justicia y procurar el bien común. Compatibilizar el logro de estas
metas con el respeto a los derechos de las personas y la vigencia de
la libertad, es la función que corresponde al Derecho Público y, en
especial, al Derecho Administrativo. Al regular la forma como el
Estado se organiza para cumplir esas tareas, la actividad que para el
efecto realiza, los procedimientos y medios de que se vale, procura
caminos para alcanzar la justicia dentro de la libertad y para que el
bien colectivo no se logre sobre el sacrificio de los derechos indivi-
duales, sino que procure ser común a la sociedad y a las personas
que la forman.
Confío en que esta obra será un aporte útil a ese noble fin.
Felicito a Enrique Silva por su capacidad para escribirla en medio
de los muchos afanes y viajes que le imponen sus responsabilidades
de Canciller. Y tengo la certeza de que este tratado no sólo servirá
a los estudiosos para aprender, aclarar conceptos y resolver dudas,
sino también a nuestro país para robustecer su conciencia jurídica
y su sujeción al Derecho.
PATRICIO AYI.WIN A/OCAR
EDITORIAL JURIDICA DE CHII E 8

P R Ó L O G O DE LA PRIMERA EDICIÓN
Creemos que no podría discutirse el auge que en los últimos años

han alcanzado en Chile las normas del Derecho Público Adminis-
trativo, ya como una consecuencia de la intervención estatal, cada
día mayor, que hace nacer servicios públicos destinados a satisfacer
necesidades colectivas que antaño no lo fueron, o ya determinado
por una tendencia legislativa bien marcada en el sentido de regu-
lar toda una multiplicidad de actividades de los habitantes en sus
relaciones con el Estado.
Estas circunstancias, la observación de las diferentes modalida-
des que en nuestro país invisten los órganos de la Administración,
la extensión del sistema de las autonomías funcionales, la especí-
fica regulación de las vinculaciones entre el Estado y sus agentes
públicos, como el criterio seguido por el legislador para establecer
esa vinculación, los muchos problemas que para los particulares se
derivan a raíz de aquella intervención estatal, y tantos otros que en
nuestro régimen jurídico es posible constatar como consecuencia
de la acción administrativa, nos han hecho comprender la absoluta
necesidad de entrar a sistematizar todo el cúmulo de normas que
constituyen el Derecho Administrativo Chileno.
No nos habríamos atrevido a emprender esta tarea, que conside-
ramos superior a nuestras fuerzas, de no ser por el constante estímulo
y aliento que nos han prestado el señor Decano de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales y varios dilectos colegas y amigos que,
como el autor, profesan un verdadero culto por las enseñanzas del
derecho público en nuestra Facultad.
La verdad es que esta obra es el fruto de muchos años de ob-
servaciones y prácticas en un Servicio Público que tal vez más que
ninguno otro en Chile -nos referimos a la Contraloría General de
la República- está en condiciones de captar el verdadero desarrollo
9 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

PRÓLOGO DE LA PRIMERA EDICIÓN
y desenvolvimiento de nuestro Derecho Administrativo, ordenadas

todas esas observaciones a través de algunos años al servicio de la
cátedra.
Y hablamos de nuestro Derecho Administrativo porque estamos
convencidos de que en el régimen jurídico que nos rige, sea a través
de la legislación positiva de derecho público, del criterio manifes-
tado por nuestros legisladores, como, finalmente, de la tendencia y
desarrollo de sus instituciones administrativas, es posible sostener la
existencia de una doctrina del Derecho Administrativo Chileno.
No queremos con esto significar que hemos prescindido en
este trabajo de tanta útil enseñanza que el estudio del Derecho Ad-
ministrativo a través de la doctrina científica universal nos depara.
Muy por el contrario, en la posibilidad que nos permiten nuestros
conocimientos nos referimos a ella, a cada instante, pero tratando
siempre de adaptar las citas y comentarios al verdadero estado de
la cuestión en Chile.
Siguiendo un plan que a nuestro juicio es el que mejor cua-
dra con la realidad administrativa chilena y la trascendencia de sus
instituciones, como asimismo con lo que estimamos un método
pedagógico, pretendemos dividir esta obra en siete partes bien di-
ferenciadas, a saber:
I. Introducción y fuentes del Derecho Administrativo Chileno.
No es posible conocer en profundidad el contenido de una disciplina
jurídica, si se ignoran las circunstancias que la forman. De allí que
hayamos dado una aparente extensión a esta materia;
II. Los Organos de la Administración y la teoría general del Ser-
vicio Público a través de nuestra realidad administrativa. Estructura
de nuestra organización administrativa, entes autónomos v semiau-
tónomos, sistemas imperantes en el i égimenjurídicoadministrativo
chileno, etc.;
III. Los agentes públicos a través de sus diversas formas;
IV. La actividad administrativa, actos y contratos administrati-
vos;
V. Bienes y recursos públicos o del Estado en general;
VI. El Control jurídico de la Administración, Control político,
administrativo y jurisdiccional, y
VIL La responsabilidad en la Administración del Estado. Tal es el
esquema que nos proponemos seguir, naturalmente a largo pla/o.
El presente volumen corresponde a la primera parte del mismo,
es decir, "Introducción y fuentes del Derecho Administrativo".
El, AuroR
EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 10
P R Ó L O G O DE LA PRIMERA EDICIÓN
Agotado hace ya más de dos años el primer tomo de nuestra obra

Derecho Administrativo Chileno y Comparado, y publicado recientemente
el tomo segundo relativo a la "Teoría General del Servicio Público",
nos hemos decidido, después del requerimiento constante del señor
Decano de nuestra Facultad y Presidente de la Editorial Jurídica de
Chile, a emprender la labor de revisión de ese primer tomo para
los efectos de republicario. En realidad, hay antecedentes que lo
justifican. Aparte de la acogida que bondadosamente se le dispen-
sara, ha de tenerse presente que, desde su publicación a fines de
1954, se han modificado algunas de las materias fundamentales en
él tratadas. Por ello, nos hemos impuesto una detenida labor de
revisión de su contenido.
Esta segunda edición que entregamos a los estudiosos del Dere-
cho Administrativo aparece puesta al día desde el punto de vista de
nuestra legislación positiva. Así, por ejemplo, en lo concerniente al
Decreto Supremo y a su toma de razón, se analizan las interesantes
modificaciones que por Ley N° 14.832, de 24 de enero del año en
curso, se han introducido en la Ley Orgánica de la Contraloría Ge-
neral de la República con el indubitable propósito de agilizar no
sólo las labores del órgano de control, sino que la marcha general
de la administración pública toda.
Motivo especial de nuestro comentario son pues aquellos precep-
tos que facultan al Contralor para eximir a determinados decretos
y resoluciones del trámite de la toma de razón, cuando recaigan en
materias que él considere de poca trascendencia, lo que hará nacer
a nuestra vida administrativa una clase especial de resoluciones no
controladas preventivamente.
Asimismo, nos preocupamos particularmente de analizar la ins-
titución interesante del Decreto de urgencia a la luz de las nuevas

disposiciones legales mencionadas. En nuestro país, la Adminis-

tración y su actividad se encuentra completamente subordinada
al Derecho, lo que justifica el severo régimen de control existente.
Sin embargo, hay actos que por su naturaleza y objetivo obedecen
a un verdadero estado de necesidad. Ellos no pueden retardarse
sin correr el peligro de que no alcancen a producirse los efectos
deseados con su dictación. De allí la importancia del decreto de
urgencia que, en la forma concebida por la Ley N° 14.832, o reduce
el plazo general que el órgano de control tiene para los efectos de
emitir su pronunciamiento de legalidad, o, simplemente, permite
en ciertos casos excepcionales que el acto se ejecute sin perjuicio de
que aquel pronunciamiento se realice a posteriori. De esta manera,
se evita que el control llegue a transformarse en un factor enervante
de la administración activa.
Al publicarse en 1954 este primer tomo del Derecho Administrativo
Chileno y Comparado, decíamos que la intervención del Estado en la
vida o actividad privada, cada vez mayor, imponía el análisis deteni-
do de muchas instituciones administrativas que se derivaban de esa
intervención, y que implicaban una marcada tendencia preeminente
de la opinión del Estado como personero del interés público, por
sobre el particular.
Muchas son, en efecto, las instituciones y los sistemas que el
Derecho Administrativo contempla, y que han soportado en este
sentido una marcada evolución de su contenido.
Tal es lo que sucede con la noción de sen icio público que de
orgánico como se lo conceptualizaba tradicionalmente, ha deveni-
do en funcional, estimándose ahora, especialmente en la doctrina
y jurisprudencia francesa e italiana, que interesa más acudir a la
naturaleza de la actividad que a la del órgano que la realiza.*
Mutaciones de trascendencia se han producido también en las
concepciones de función pública y de acto administrativo, que hacen
que al estudiarse estos institutos no pueda perderse de vista una idea
fundamental. El Estado se proyecta ahora a campos insospechados. La
necesidad de proveer constantemente al interés común, al bienestar
general, le impone normas de privilegio que sólo se justifican dentro
de una concepción jurídica publicista en que todas sus instituciones
apliquen como derecho común de regulación el derecho público, por
lo menos de manera general. Pero, como una necesaria consecuencia
de esta mayor acción privilegiada del Estado, los juristas observan
* Véase ENRIQUE SILVA ( :IMMA, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, t. II, 1>7
y siguientes, 1961.
también que surge, con más altos caracteres de peligrosidad, el evento

de que al amparo de estos principios de primacía se avasallen por la
acción estatal los derechos que la legislación fundamental consagra
a favor de los administrados.
En efecto, si bien dentro de un Estado de Derecho éste tiene el
deber jurídico de acudir a la satisfacción del interés general, ello no
puede permitirle caer en la arbitrariedad. De allí es entonces que se
perfeccionen otras instituciones y sistemas que el Derecho Adminis-
trativo consagra como las teorías sobre responsabilidad civil extra-
contractual del Estado por los actos de sus funcionarios y el control
jurídico de la Administración, especialmente el jurisdiccional.
Hoy día no puede ya concebirse un Estado irresponsable ante
terceros por los daños que sus agentes puedan provocar, en cuanto
tales, en el patrimonio de aquéllos ni se acepta tampoco que gran
parte de la acción estatal quede al margen de control de juridicidad.
La actividad administrativa es actividad jurídica y, por lo tanto, se
impone su control como una base fundamental.
Quienes administran, están dotados de muchas potestades ad-
ministrativas. Existen así una potestad de ejecución, por virtud de la
cual, aplicando la ley al caso, se administrará en sentido amplio; una
potestad discrecional, que persiguiendo el mismo fin, es también
eminentemente jurídica; una potestad reglamentaria, que permitirá
al órgano que administra dictar normas de aplicación general para
cumplir sus fines; una potestad de mando, que lo habilitará para
impartir órdenes a sus subalternos; una potestad disciplinaria, que
lo facultará para imponer sanciones a quienes contravienen la legis-
lación administrativa, y una potestad jurisdiccional, que da origen
a la llamada justicia administrativa.
Pero todas éstas, siendo potestadesjurídicas, están subordinadas
al Derecho, por lo que jamás, a pretexto de aplicarlas, el adminis-
trador puede caer en el terreno de la arbitrariedad. Ello implicaría
la negación del Derecho y la consagración de la dictadura.
13 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 13

PROLOGO DE LA TERCERA EDICION
Se ha agotado ya la segunda edición de este primer volumen de

nuestra o b r a Derecho Administrativo Chileno y Comparado y estamos
preparando el tercer tomo de ella que estudiará la "Teoría General
de la Función Pública".
Sin embargo, no habíamos procedido hasta ahora a publicar
esta tercera edición porque esperábamos la aprobación del nuevo
Plan de Estudios para la asignatura en la Facultad de Ciencias Ju-
rídicas y Sociales de la Universidad de Chile, que rige a contar del
presente año.
Entregamos ahora a la publicidad esta nueva edición que ha sido
puesta al día con arreglo a dicho programa. Encontraremos entonces
de novedad con relación a la edición anterior -aparte de las nece-
sarias correcciones y enmiendas para mantenerla al día- materias
tales como las potestades administrativas, el principio de la legalidad
administrativa, la importancia de la teoría de las formalidades en el
Derecho Administrativo, la teoría de los plazos en el Derecho Ad-
ministrativo y el deber de actuar de la Administración que ha sido
personalmente elaborada por nosotros; el concepto de ley normativa
y algunos otros puntos de Derecho público cuya dilucidación nos
ha parecido digna de algún comentario.
De esta manera, la nueva edición que sometemos a la conside-
ración de los estudiosos de esta rama del Derecho, sale a la luz no
sólo actualizada, sino que ajustada rigurosamente al plan de estudios
vigente en nuestra Facultad.
P R Ó L O G O D E L A P R I M E R A EDICIÓN
La primera edición del primer tomo de esta obra fue publicada

en el año 1954. La tercera lo fue en el año 1968. Mientras tanto
alcanzaron a salir a la luz pública los dos primeros volúmenes de
un trabajo que fue concebido en una serie de siete. Allí, todo esto
quedó suspendido.
Después ... pasaron muchas cosas en el mundo, en Chile y en
la vida personal del autor. El hecho es que esta cuarta edición se
entrega a los estudiosos del Derecho Público 24 años después de la
edición precedente.
Ello justifica obligadamente mucha explicación y amerita tal
vez aclarar muchas interrogantes: ¿Por qué este suspenso? ¿Valía
la pena continuar con aquella iniciativa primigenia? ¿Estaba este
autor en condiciones de reemprender una obra intelectual que
ha menester de un gran esfuerzo? ¿Qué ha pasado mientras tanto
con el Derecho Administrativo en Chile y con sus instituciones
fundamentales? ¿No estaríamos corriendo el riesgo de enfrentar-
nos a que lo que escribimos en aquella época habría caído en la
obsolescencia?
Para responder a estos y otros cuestionamientos, me parece
previo y fundamental testimoniar algunas digresiones.
En primer lugar, amamos profundamente el Derecho y creemos
firmemente que sin él y sin la estructura que en él se sustenta, la
democracia sería letra muerta y los valores de la libertad y de los
derechos humanos, que sólo se pueden concretar al amparo de ella,
realmente no existirían.
Enseguida, no puedo dejar de recordar que en estos 24 años mi
actividad ha transcurrido en un accionar incansable en torno a la
lucha pacífica por esa libertad y esa democracia a que he aludido,
sin la cual no concebimos la felicidad de la vida.

P R O L O G O DE LA CUARTA EDICION
Y tal vez como consecuencia de ello, esa actividad, salvo pequeños

intervalos, no ha estado alejada ni del Derecho ni de la docencia, ni de
la publicación de obras relacionadas con aquél. Buena enumeración de
ello lo son: mi desempeño durante más de dos años como Presidente
del Tribunal Constitucional de Chile; mi trabíyo como asesor de la
Contraloría General de la República de Venezuela durante seis años;
mis actividades docentes durante ese mismo lapso como Profesor en
los Cursos de Doctorado de la Universidad (Central de dicho hermano
país; mis vínculos con la Universidad del Rosario de Bogotá, una de
las más antiguas de América, y de Erasmo, en Rotterdam, en las que
se me distinguió con la condición de Profesor Honorario y Doctor
Honoris Causa; mis varios años de docencia en la Escuela de Ciencias
Políticas y Administrativas de la Universidad Central de Santiago de
Chile; mis obras sobre Control Público, el Tribunal Constitucional de
Chile, la Función Pública, la Irregularidad Administrativa y el Reparo;
una Democracia Eficiente; el Control Contencioso-Administrativo en
América Latina y otras que se publicaron en el extranjero y en nuestro
país dentro de ese periodo, y en fin, por qué no decirlo también, mi
larga lucha política inspirada vehementemente en la recuperación
democrática para Chile por la vía pacífica.
Desde otro punto de vista es indudable que en este cuarto de
siglo el vuelco que ha experimentado el mundo ha sido fascinante.
El quiebre de los ideologismos, el derrumbe de tantas utopías como
los socialismos reales, el rescate en plenitud de un amplio concepto
de la libertad que arrasando mundialmente el campo de la economía
ha pretendido por muchos que aquélla se transforme en panacea
política irrestricta, sin reparar que la libertad, así, a secas, puede
dar origen a muchos egoísmos y a muchas injusticias sociales si 110
se la vincula directamente con la igualdad y la solidaridad humanas
para que así, plenamente hermanadas, permitan la materialización
universal de la equidad.
Yde esta manera llego inevitablemente a tener que pensaren el
rol del Estado como Nación jurídicamente organizada, v tenemos
que ser capaces de concebir también que si no reivindicamos para
éste una función específica, orientadora, reguladora, promotora,
supervigilante y aun eventualmentc protector de los más débiles,
cuando al amparo de aquella libertad sin igualdad de oportunidades
pudiera surgir un mundo de injusticias en que la felicidad de la vida
a que aspiramos para l o d o s se transforme en un mito, estaríamos
indudablemente incurriendo en un grave error.
Ydigo todo esto cuando estoy escribiendo el prologo de la cuarta
edición de mi obra Detvrho A/htiinisfmlivo, por varias ra/.ones:

La primera porque aspiro a que este trabajo comprenda mis

obras completas de Derecho Público y que ellas sean obviamente
las últimas.
La segunda, porque la evolución de las ideas producida en este
cuarto de siglo me obliga a tener que reconocer que hoy, en los um-
brales del siglo XXI, el rol del Estado no es ni puede ser el mismo que
aquel que se le asignaba y al cual yo mismo reconocí cuando empecé a
escribir mi texto hace tantos años. Pero, sin embargo, los que tenemos
fija en nuestra mente y en nuestra concienciajurídica una noción de
justicia social, no podemos llegar a admitir que aquella evolución, que
aceptamos, pudiera transformar al Estado o en el Estado Gendarme
de la Edad Media o en un Estado Subsidiario Absoluto llevado hasta
la exageración que restaría a éste todo poder rector cuando está
de por medio una desigualdad que haga imposible la felicidad del
ser humano, felicidad que siempre estará ausente mientras a nivel
mundial prevalezcan la miseria y el subdesarrollo.
La tercera, porque si bien lo anterior demuestra la relatividad
histórica del Derecho, como más de una vez lo ha sostenido la doc-
trina, es indudable que tratándose del Derecho Administrativo y
siendo éste por esencia el Derecho propio del Estado, me parecía
necesario aclarar que así como ya no podemos afirmar -como lo
hiciera por ejemplo en la Introducción de la primera edición- que
la importancia cada vez mayor del Derecho Administrativo marcha-
ba a parejas con la mayor intervención del Estado, es no obstante
indudable, y ello habré de demostrarlo en este libro, que el Estado
siempre tendrá un rol fundamental y que ese rol, en función del
fin último del Estado que no puede ser otro que la felicidad colec-
tiva, está y habrá de estar siempre amparado por el Derecho para
que podamos realmente hablar con rectitud de un Estado Social y
Democrático de Derecho, que es, desde un punto de vista ideal, en
esas dos palabras en las que quedan categorizados el rol y el fin que
asigno al Estado.
Y aquí está en consecuencia la razón del porqué, venciendo
muchas dudas y cavilaciones, me he decidido después de tantos
años a aceptar el requerimiento de la Editorial Jurídica de Chile
- q u e en verdad no se me planteó sino en el último tiempo ya en
democracia- de emprender la publicación de mis obras completas
de Derecho Público bajo el mismo título inicial de Derecho Adminis-
trativo Chileno y Comparado.
Va de suyo que ellas han de comprender, substancialmente, este
primer tomo sobre Fuentes; un segundo sobre el Servicio Público
en Chile, concepto que entre nosotros tiene vigencia pero que tie-
19 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 19

P R O L O G O DE I.A C U A R T A EDICION
ne que reconocer lo que fue ayer y lo que es hoy, aceptando, entre

otras circunstancias, la pérdida de relevancia de la Empresa Pública
y otras mutaciones; un tercero en que irá la Función Pública y su
trascendencia actual; otro sobre Actos, Contratos y Bienes; otro so-
bre Control en sentido amplio y en sus distintas y múltiples facetas
y sobre Responsabilidad del Estado y Protección de los Individuos
frente a los actos, hechos u omisiones ilegales, partiendo siempre
del supuesto de que el Derecho no es en sí mismo un fin sino un
medio o instrumento para lograr, en nuestro caso, la eficiencia del
Estado Democrático.
A estos respectos hago desde luego varias advertencias: una, que
este libro aprovecha, como material básico, todo lo que sobre las
distintas materias de que se trata he escrito en mi ya larga \ida. Otra,
que todo lo fundamental, en consecuencia, está ya compendiado
y hoy en pleno proceso de natural evolución, y otra, en fin, y muy
importante, que todo esto requiere un extraordinario esfuerzo de
compaginación, puesta al día, comparación de textos positivos de
la más diversa índole, eliminación de aquello que ha sido definiti-
vamente abandonado, incorporación de lo que ha nacido en este
largo período. En una palabra, dar nacimiento a una obra nueva
con base en todo lo ya hecho. Y aquí debo reconocer que esto no
me habría sido posible por varias razones, siendo la más importante
la imposibilidad de disponer del tiempo requerido, si no hubiese
sido por la colaboración extraordinariamente eficiente, talentosa y
abnegada de mi dilecto amigo, ex discípulo y actual colega el pro-
fesor Aliro Verdugo Lay, a cuya capacidad y devoción este trabajo
deberá su nacimiento de manera completa. Es por ello que en rigor
intelectual, la obra debe llevar un subtítulo: "Revisada y puesta al
día por el Profesor Aliro Verdugo Lay".
Finalmente, agradezco a la Editorial Jurídica de Chile, que me
ha convencido de que este libro ha de ser útil para los estudiantes
de las diversas Escuelas de Derecho que hoy existen en Chile \ para
los estudiosos del Derecho Público de nuestro país.
ENRIQVK SILVA CIMMA

PRÓLOGO A LA QUINTA EDICIÓN
La cuarta y última edición de esta obra se publicó en 1992. En ella se

consideró el Tratado, definitivamente, en seis volúmenes: "Fuentes
del Derecho Administrativo"; "El Servicio Público en Chile"; "La
Función Pública"; "Actos, Contratos y Bienes"; "El Control en sus
Distintas Facetas", y un sexto volumen final sobre los "Principios
Fundamentales del Derecho Público y el Estado Solidario".
Han pasado casi quince años desde esa última edición y la obra
está agotada. La Editorial Jurídica de Chile me ha señalado con
insistencia la necesidad de una nueva edición, teniendo presente
que los libros son reclamados no sólo en las nuevas Facultades de
Derecho del país sino que en distintos medios.
Me he dedicado, pues, a revisar una nueva edición, para lo que
he debido tener presente la necesidad de un meticuloso reestudio,
sobre todo considerando las múltiples modificaciones que nuestra
legislación y régimen jurídico administrativo ha experimentado en
estos últimos años.
Si bien ya no ejerzo mi condición de profesor en la Facultad de
Derecho, sí mantengo la calidad de Profesor Titular Ad honorem en
el Departamento de Estudios Públicos de la Universidad de Chile,
la cual me ha honrado además con los títulos de Profesor Emérito;
Medallas: Ciento Cincuenta años, Rector Juvenal Hernández y Rector
Valentín Letelier, entre otras distinciones, que me comprometen a
cumplir un cometido con mi Alma Mater y con mis alumnos y ex
alumnos.
No he podido, pues, negarme a la petición formulada por la
Editorial, sobre todo, si se tiene presente además que el desafío
de los nuevos requerimientos que se hacen, reiterados además en
relación con la modernización del Estado, imponen evidentemente
que este trabajo se materialice al día.
P R O L O G O A L.A Q U I N T A EDICION
Por todo esto y por lo que entraña para mí a estas alturas de mi

vida un compromiso de semejante naturaleza, he debido asumirlo
sobre la base de una circunstancia insoslayable y necesaria: la coope-
ración de un talentoso joven que ha dedicado parte importante de
su vida al desarrollo académico no sólo de sus vocaciones, sino de un
espíritu encomiable de trabajo y esfuerzo digno no sólo de destacar
sino que de agradecer, lo que significa tanto sacrificio y proyección
de futuro. Me refiero a nuestro distinguido amigo, que hoy brilla
con luz propia en la docencia superior de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, el profesor Luis Cordero Vega y especial
cultor del Derecho Administrativ o, que ha sido un colaborador de
extraordinaria capacidad. El ha asumido con eficacia, que le agra-
dezco, la importante misión de revisar y actualizar esta nueva edición
del Derecho Administrativo Chileno y Comparado y a él n a t u r a l m e n t e
debemos expresarle nuestra gratitud por el abnegado compromiso
que ha asumido para publicar los seis volúmenes anunciados.
La actualización se ha realizado conservando los argumentos
doctrinarios originales sobre los cuales construí mi obra; por lo
tanto, se mantienen las citas de los autores fundamentales en mi
desarrollo teórico. Se han actualizado las menciones normativas, los
debates nacionales y los aspectos jurisprudenciales más relev antes
en el Tribunal Constitucional.
Cierro, con todo esto, un compromiso académico con mi país.
ENRIQUE SILVA CIMMA

CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN
Antecedentes generales y evolución. Concepto y definiciones. Relaciones con las demás
ramas del Derecho. Derecho Público y Derecho Privado
I. ANTECEDENTES GENERALES Y EVOLUCIÓN DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO. ESTADO DE POLICÍA Y
ESTADO DE DERECHO
Al comenzar el estudio de esta rama del Derecho Público que deno-

minamos Derecho Administrativo, es preciso ubicarse en el tiempo
a fin de poder configurar con exactitud su verdadera naturaleza.
Estimamos que no puede hablarse de un Derecho Administrativo,
como disciplina científica coordinada, con puntos de vista propios
y especiales para la apreciación de los múltiples actos jurídicos que
atañen a la Administración del Estado, o a las vinculaciones de éste
con los súbditos, con anterioridad a la organización del Consejo de
Estado de Francia, que viene a marcar la separación entre la época
del "Estado de Derecho" - q u e actualmente vivimos- y el régimen
que la doctrina señala como "el Estado de Policía", cuya caracterís-
tica esencial es la concentración de poderes en manos del príncipe
o monarca.
En efecto, cierto es que desde antiguo ha existido en aquel país,
y en muchos otros, abundante legislación, en el sentido de normas
generales dictadas por el príncipe para regular materias especial-
mente civiles y criminales, como asimismo sobre organización de
servicios públicos, tributaciones, etc. Y es cierto también que en la
vida institucional de los pueblos se dan tribunales, independientes
en su estructura orgánica, para fallar los conflictos que para los
particulares se deriven como consecuencia de la aplicación de esas
leyes; pero la verdad es que todo ello ha estado muy lejos de llegar a
constituir una rama especial del Derecho que, por la naturaleza de
su contenido y la fuerza de su concepción programática, merezca
llamarse tal.
23 EDITORIAL J U R I D I C A DE C H I I E 23
ENRIQUE SILVA CIMMA
En el Estado de Policía hay, por lo tanto, sólo un Derecho Privado

o un Derecho Criminal, constituidos ambos por las normas legales
ya mencionadas y complementados por la jurisprudencia que los
tribunales van creando, pero como quiera que la jurisdicción que
esos tribunales ejercen deriva de la potestad del príncipe, resulta
que él puede poner término en cualquier momento al asunto que
se ventila, recuperando por acto propio su potestad.
Por otra parte, es posible afirmar que en el régimen de policía, la
Administración carece de derecho, porque aun cuando el príncipe
haya dictado normas generales para la regulación de la actividad de
sus agentes, llámense éstas normas, leyes, reglamentos u ordenanzas,
puede derogarlas en todo instante, o tomar directamente a su cargo
la resolución de los asuntos que esas normas entregan a éstos.
De allí es que con mucha propiedad se haya dicho que el Estado
de Policía obsta a una verdadera concepción del Derecho Público y
mucho más todavía a la del Derecho Administrativo.
La evolución de esta rama del Derecho Público, por lo tanto,
como conjunto de normas que establecen la relación entre el Estado
y los particulares, para quienes ven en este aspecto su característi-
ca fundamental; o como regulación y ordenación de los Servicios
Públicos, para aquellos que, como Jeze, creen que en esto radica su
esencia, está sin lugar a dudas íntimamente ligada a la transformación
del Estado de Policía en Estado de Derecho, o sea, a la evolución
del Derecho Político.
Es por eso imposible, al analizar la evolución del Derecho Ad-
ministrativo, dejar de considerar como uno de sus fundamentos
esenciales el principio de la separación de poderes, tan bien esque-
matizado por Montesquieu, o la teoría de las diferentes autonomías
funcionales dentro del Estado, siguiendo ajellinek. El hecho es que
con antelación a aquel principio, incorporado en la mayoría de las
legislaciones constitucionales, resulta difícil concebir un campo
propicio para que fructifiquen doctrinas o teorías relacionadas con
los derechos del individuo f rente al Estado, o con la organización
de éste en forma de poder cumplir su objetivo esencial de satisfacer
las necesidades de la colectividad.
Fluye pues la evidencia de tener que reconocer que el Derecho
Administrativo es de reciente formación, si apreciamos ésta en re-
lación con la del Derecho Privado, y de allí es que pensemos que la
máxima expresión de aquél debe coexistir con la esencia misma de
un régimen democrático de Gobierno.
Así como no concebimos un amplio desarrollo del Derecho
Administrativo en el período de las monarquías absolutas, debemos
EDITORIAL JURIDICA DE CMII I: 24

DERECHO A DMINISTRATI YO C H I L E N O Y COM PARADO
consecuencialmente aceptar que los regímenes totalitarios signifiquen

un retroceso en la evolución de esta rama del Derecho, que, a nuestro
juicio, deberá desenvolverse gradualmente, a la par que se perfec-
cionan las normas rectoras de convivencia de la colectividad.
Ahora bien, en el régimen de Estado de Derecho, caracterizado
principalmente por la existencia de una Constitución Política, es
posible constatar, por lo menos, tres potestades o autonomías fun-
cionales distintas que constituyen otras tantas actividades de que el
Estado se vale para cumplir sus finalidades de ordenación jurídica
y satisfacción, dentro de ese ordenamiento, de las necesidades pú-
blicas:
La actividad legislativa, en virtud de la cual el Estado se da las
normas principales que habrán de regir a la población;
La actividad jurisdiccional, que resuelve los conflictos derivados
de la aplicación de esas normas, y
La actividad ejecutiva, que al aplicarlas o ejecutarlas, realiza la
función de administrar el Estado.
Decimos que esas autonomías y su consiguiente actividad, son por
lo menos tres, porque se habla además de una función o actividad
fiscalizadora -que para muchos tratadistas queda comprendida dentro
de la actividad ejecutiva de administración 1 y para otros, a lo menos
en el Derecho chileno, es independiente de las otras tres y persigue
el control político y administrativo de las funciones públicas.2
De donde se puede concluir que siendo el Estado persona jurí-
dica y soberana y afirmándose a su respecto el concepto de unidad
de poder, su ejercicio se reparte en órganos coordinados entre sí
por un mismo propósito: la realización de su fin último que no es
otro que el bienestar general.
Y como desde otro punto de vista resulta que la doctrina mo-
derna propugna por una íntima interdependencia entre todas estas
actividades, es obvio que no es posible aceptar, en la actualidad,
la separación absoluta entre aquellas potestades preconizadas por
Montesquieu.
De allí es, entonces, que quien ejecute invista a la vez activida-
des de índole legislativa y jurisdiccional, como tienen actividades
administrativas quienes juzgan o legislan.
1
Se habla así de administración Activa, Consultiva, Jurisdiccional y de Contralor (o
fiscalizadora).
2
Tal es la función que en lo político y administrativo ejercita la Cámara de Diputados de
acuerdo con el art. 52 N° 1 de la actual Constitución Política de la República, y con arreglo
al mismo criterio, la Contraloría General de la República conforme a los arts. 98 y 99 del
mismo texto constitucional.

ENRIQUE SILVA CIMV1A
Así, el Legislador interviene en la Administración ya sea pres-

tando su aprobación para ciertos nombramientos importantes, por
intermedio de una de sus ramas, ya sea ejercitando una fiscalización
constante sobre la Administración y quienes la dirigen.
El Poder Ejecutivo interviene en todo orden de asuntos legis-
lativos como órgano colegislador y el poder jurisdiccional reali-
za actos administrativos, no perteneciéndole tampoco en forma
exclusiva la facultad jurisdiccional que en mayor o menor grado
poseen el Poder Legislativo y el Ejecutivo. Y precisamente, la in-
certidumbre en la determinación de lo que es el campo propio
de las tres funciones estudiadas, ha llevado a los autores a distin-
guir entre funciones materiales y formales que Carré de Malberg
explica diciendo: "Por funciones formales deben entenderse las
actividades ejercidas por las tres clases de órganos del Estado en
la forma propia de cada uno de dichos órganos. Las funciones
materiales en las diversas actividades del Estado se caracterizan
según la substancia misma y el contenido de los actos por los cuales
se ejercen respectivamente".
No hay, en consecuencia, separación absoluta entre las diversas
actividades del Estado. Al fin no se trata sino de un proceso que pasa
por distintas instancias. Se inicia con la norma abstracta y se ejecuta
a través de la actividad administrativa y jurisdiccional. Es por eso
que Hans Kelsen cree encontrar, entre las funciones ya vistas, una
diferencia meramente cualitativa que depende de la mayor o menor
facultad de apreciación discrecional que los órganos encargados de
producirlas tienen con relación a la Constitución en la primera o a
la Ley en las dos últimas. Pero el ámbito del Derecho Administrati-
vo deberemos situarlo preferentemente, si bien no absolutamente,
dentro de la órbita de la potestad ejecutiva que se entrega a la Ad-
ministración.
A través de la Administración el Estado mantiene los servicios
públicos que aseguran su existencia y procuran el bienestar y pro-
greso social.
De lo dicho se desprende la amplitud de contenido del concepto,
que ha impulsado a algunos autores a definirlo mediante una deli-
mitación negativa. Se ha sostenido, por eso, que es Administración
toda actividad del Estado que no es legislación ni justicia.
Se dice que la Administración es ejecutiva, 110 porque deba so-
meterse al derecho preexistente que le ordena obrar de una cierta
manera, sino porque los poderes del administrador deben provenir
de la ley, y esto es válido aun cuando aquél ejercite su poder discre-
cional, ya que siempre debe apoyarse en un texto legislativo.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 26

D E R E C H O A D M I N I S T R A T I YO C H I L E N O Y C O M P A R A D O
En nuestro país dicha potestad se encuentra consagrada en el

propio texto constitucional (art. 32, N° 6).
Para Bonnard, en cambio, cuando el administrador actúa ejer-
ciendo una facultad discrecional (la dictación de un reglamento por
ejemplo), deja de haber función de ejecución de la ley y lo ejecutivo
por esta causa no lograría explicar la sustancia de la administración
sino uno de los caracteres externos y contingentes.
De otra parte, Villegas Basavilbaso sostiene que la Administración
no puede ser equiparada al Poder Ejecutivo, ya que la existencia de
un poder del Estado requiere indispensablemente de una función
propia o sustantiva y un órgano especial, elementos que no apare-
cen en la Administración Pública. Para él la Administración, más
que función sustantiva, es función teleológica que sirve a todas las
funciones jurídicas del Estado, encontrándose lo administrativo en
toda actividad estatal.3
No puede negarse que en lo administrativo tienen intervención
los distintos poderes del Estado, y que los actos administrativos crean
normas generales como los reglamentos, o causan efectos totalmente
subjetivos. Pero en su conjunto, toda esta actividad tiene una meta
bien precisa: realizar determinadas tareas que el derecho objetivo
ha puesto a cargo de las entidades estatales.
En este sentido, es función administrativa la actividad estatal
que tiene por objeto la realización de los fines del Estado en cuanto
requieren ejecución práctica mediante actos jurídicos reglamentarios
o subjetivos e incluso, mediante operaciones materiales.
Pues bien, es innegable que en el régimen de Estado de Derecho
-y ésta es otra de sus características esenciales-, cobra relieve espe-
cial la actividad legislativa por sobre las demás. Revisten entonces
primordial trascendencia las palabras de Mayer:4 "Lo esencial, lo
que importa en el más alto grado, es la soberanía de la ley. En la
actualidad se realiza aquello que fuera anhelado tan dolorosamente
en el curso de las luchas de los antiguos Parlamentos. La ley está
colocada por encima de todas las otras actividades del Estado, sin
excepción. La doctrina, como consecuencia, abandona esa falsa
3
En Chile un criterio más sofisticado en este sentido ha sido el desarrollado por RO-
LANDO PANTOJA BAUZÁ, Derecho Administrativo, Clasicismo y Modernidad, E d i t o r i a l J u r í d i c a de
Chile, 1994.
* OTTO MAYER, Derecho Administrativo Alemán, Buenos Aires, 1949,1.1, pág. 73. Este autor
elogia lo que él denomina "el verdadero culto por la ley" y que en igual grado es posible
constatarlo en la organización institucional chilena. Naturalmente que ese culto a la ley, bien
entendido, no puede llevar al acatamiento irrestricto de un acendrado rigorismo formalista
que hace que la ley se torne en enervante, hasta el punto de impedir el normal desarrollo de
las instituciones administrativas que exige una sociedad en cambio.
27 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE
ENRIQUE SILVA CIMMA
apariencia de tres poderes iguales. Al lado de la ley no se reconoce

más que un solo poder, el cual, por su parte, está sometido a la ley:
el Poder Ejecutivo. Este último se subdivide nuevamente en dos
ramas que actúan, por una parte, como justicia, y por la otra, como
administración".
En cuanto a Chile se ha acentuado de tal manera el Estado
de Derecho, que es posible hablar de un Derecho Administrativo
chileno, con su propia doctrina, cimentada en la majestad de la ley
administrativa ampliamente respetada y reglamentada.
II. ALGUNAS NOCIONES GENERALES Y PREVIAS
a) La noción de Administración Pública
De lo hasta aquí dicho, es fácil deducir que la disciplina que entra-

mos a estudiar aparece íntimamente vinculada -entre otros- con el
concepto de Administración Pública. Interesa pues que nos refiramos
brevemente a él, ya que, en muchos aspectos, la Administración
Pública constituye el objeto del Derecho Administrativo.
La voz Administración Pública lleva ínsita la idea de servir, v
etimológicamente tiene su origen en las expresiones latinas ad mi-
nistrare y ad manus traere que implican gestión de negocios, asuntos
o intereses públicos. Al hablar de Administración Pública aludimos
así a un conjunto de organismos o instituciones llamados a gestionar
negocios, asuntos o intereses públicos, vale decir, que se refieren a
toda la colectividad.5
Orgánicamente, la Administración Pública puede ser definida
como el conjunto de instituciones y servicios que integran la maqui-
naria estatal. Es el sentido que atribuye al término el art. 24 de la
Constitución Política, cuando comete a un ciudadano con el título de
Presidente de la República, la función de administrar el Estado.
En sentido funcional, que también tienen cabida dentro del
precepto mencionado, se incluyen dentro de este concepto todos
los actos que realiza el Presidente de la República con vistas a la
satisfacción de las necesidades públicas y que tengan por objeto ad-
5
Hacemos presente, en < onsi < tu tu ia, que desde nuestro punió de vista otorgamos al
vocablo "Administración Pública" un alcance amplio y por ende sinónimo al de "Adminis-
tración del Estado" que emplea la Constitución Polític a y que dclitu- el art. Io iiu . 2" de la
Ley de Bases Generales de la Administrac ión del Estado N° 18.575. Este es <1 por lo demás el
criterio sostenido por el Tribunal Constitucional en su semencia rol N" 39.
EDITORIAL J U R I D I C A DE CMII I: 28
DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO Y COMPARADO
ministrar el Estado, como serían, por ejemplo: el nombramiento de

un Ministro, la destitución de un funcionario inepto, el otorgamiento
de pensiones o jubilaciones, la concesión de una personalidad jurí-
dica, el otorgamiento de una patente de invención, la resolución de
expropiación, una requisición, una concesión de un bien nacional
de uso público, la declaración de artículos de primera necesidad o
de uso o consumo habitual, etc.
Algunos comentaristas de la Ley Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado N° 18.575, estiman
que dicho cuerpo de leyes diferencia gráficamente los conceptos
"orgánico" y "funcional" de Administración del Estado. 6 Así, sos-
tienen que la Ley de Bases en su art. I o , inc. I o , alude al concepto
"funcional" graficando la palabra "administración" con una "a" mi-
núscula inicial y que, en cambio, otros preceptos de la misma ley,
v. gr. el inc. 2o del mismo art. I o , y los arts. 3o y siguientes, aluden al
concepto "orgánico" graficando el vocablo "Administración" con
una letra "A" inicial mayúscula.
Adelantando conceptos, podemos decir desde luego que en
nuestro país prima la noción orgánica de Administración Pública,
que aparece así integrada por el conjunto de Ministerios, Servicios
Públicos, Empresas del Estado y demás instituciones a través de los
cuales éste materializa su acción.
La legislación administrativa ha venido poco a poco modificando
a la legislación civil a través de un intervencionismo que en el caso de
nuestro país hasta hace un par de decenios permitió al Estado entrar
a regular materias que tradicionalmente se estimaron propias del
Derecho privado. Manifestaciones concretas de este intervencionismo
las encontramos en la llamada "legislación irregular", en donde se ha
vaciado gran parte de él. Con todo, esta modalidad legislativa encierra
el peligro de un eventual avasallamiento de los particulares por el
Estado, que podría llegar aun a la arbitrariedad, por lo que se hace
necesario establecer ciertos mecanismos morigeradores de la acción
del Estado capaces de conciliar los intereses individuales con los de
la colectividad toda. Ello se logra a través de la materialización de los
llamados principios de la legalidad y control de la Administración,
inherentes a la estructura de todo Estado de Derecho, y que vienen
a constituir así medios de seguridad jurídica.
6
ROLANDO PANTOJA BAUZA, Bases Generales de la Administración del Estado, Editorial Ediar
Cono Sur Ltda., Santiago, 1987, págs. 22 y siguientes.
29 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHII E 29
b) Las nociones de Administración, Gobierno, Política y Derecho.

Distinciones y relaciones
A menudo estos conceptos han solido confundirse, por lo que se

hace necesario precisarlos en su exacto sentido y alcance. Êl con-
cepto de Gobierno difiere del de Administración? ¿Distingue nuestra
Constitución entre actos de Gobierno y actos de Administración?
La Carta Fundamental parece diferenciar positivamente ambas
ideas, si bien subsume en un solo órgano, el Jefe del Estado, las fun-
ciones de Gobierno y Administración. Ahora bien, este órgano en
cuanto administrador, singulariza una porción concreta y definida
de la potestad estatal. Así el art. 24 de la Constitución prescribe que
al Presidente de la República "corresponde el gobierno y la admi-
nistración del Estado", concepto que reitera el art. I o , inc. I o , de
la Ley de Bases Generales N° 18.575, que además agrega que tales
funciones las ejerce el Jefe del Estado "con la colaboración de los
órganos que establecen la Constitución y las leyes".
En la práctica, se dice que al Gobierno competen las actividades
políticas y a la Administración las administrativas, o lo que es lo mismo,
al primero el arte de gobernar y a la segunda el de administrar. De
estas afirmaciones derivan, como veremos más adelante, la distinción
entre Ciencia de la Administración y Derecho Administrativo. La
Constitución Política y la ley de Bases Generales de la Administra-
ción del Estado señalan obviamente dos distintos campos de acción
al Jefe del Ejecutivo: Administración y Gobierno, que aparecen,
respectivamente, en relación de género a especie.
La trascendencia de la distinción radica -entre otros ¿ispéelos- en
que la actividad política ha estado históricamente al margen del
control jurisdiccional, por su contenido discrecional. Los actos de
Gobierno no serían por tanto recurribles, de acuerdo con este cri-
terio, cualesquiera que fueran sus consecuencias.
No obstante, actualmente se abre paso la tendencia contraria,
porque gran parte de la doctrina ha entendido, v con ra/ón, que
no puede dejarse al margen del control a una serie tan variada de
actos, estimándose por ello que la actividad gubernativa es parte de
la administrativa. En consecuencia, sean políticos o administrativos,
los actos del Presidente de la República serian susceptibles de control
en vía jurisdiccional.
En el derecho francés, la distinción mantiene sin embargo su
vigencia. Los actos de gobierno quedan al margen de control de
juridicidad, que sólo se ejerce respecto de los actos adminisn ativos.
Ultimamente el Consejo de Estado francés ha reaccionado en parte

DERECHO A DMINISTRATI YO CHILENO Y COM PARADO
contra esta tendencia, reduciéndose cada vez más la nómina de actos

políticos respecto de los cuales no cabe recurso alguno. El principio
doctrinario, sin embargo, sigue en vigencia en aquel país, no obstante
las moderaciones que la práctica le ha introducido.
La doctrina italiana, en cambio, con un criterio que nos parece
más lógico y jurídico, considera a la actividad política como una
especie de la actividad administrativa.
En nuestro país, la distinción es clara a la luz del texto constitucio-
nal y la ley de Bases citados, pero sin que tenga los efectos diferentes
que en la doctrina mencionábamos, ya que en lo concerniente al
peligro de actos arbitrarios en la esfera política, el control preventivo
de juridicidad de todos los actos de administración y gobierno por
parte de la Contraloría significa un resguardo a los derechos de los
particulares.
Por otra parte, el art. 38 inciso 2 o de la Constitución Política de
la República, reafirma el afán proteccionista de nuestra legislación
al consagrar la existencia de los "tribunales que determine la ley",
ante los cuales puede reclamar "cualquier persona que sea lesionada
en sus derechos por parte de la Administración del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades", de modo que consagra ex-
plícitamente una garantía de tutelajudicial frente a las actuaciones
de la Administración.
Por otro lado, hay que advertir que, en el fondo, la distinción
entre Administración y Política no es sino consecuencia de la que
existe entre Administración y Gobierno. Siendo la política el arte
de gobernar, no podría realizar plenamente su objetivo sin una
adecuada planificación, que se extiende por cierto a las esferas del
Gobierno. De ahí que la Administración, como medio para realizar
los cometidos estatales, deberá materializar su acción en un plan
político previamente formulado. La Administración aparecerá así
íntimamente vinculada a la política, dado que la finalidad de esta
última es precisamente la realización de un determinado programa
político que, como todos, persigue en último término, el bien de la
colectividad entera.
Finalmente, si el Derecho es un conjunto de normas que regu-
lan la actividad de los particulares entre sí y en sus relaciones con
el Estado, como también la existencia y actividad del propio Estado,
no puede dudarse, hoy en día, que la Administración, en cuanto tal,
ha de subordinarse al Derecho.
Por mucho tiempo la Administración apareció como un con-
cepto separado del Derecho. Así, durante el régimen del Estado de
Policía, el príncipe reunía en sus manos la suma del poder públi-

ENRIQUE SILVA CIMMA
co. Con la aparición de la nueva noción de Estado de Derecho, se

estimó que toda la actividad estatal debía subordinarse a la norma
jurídica, llámese ésta Constitución Política, Ley, Reglamento, etc.
De allí que una Administración Pública no se conciba desvinculada
del Derecho, por ser fundamentalmente actividad jurídica y no
técnica, como se ha pretendido a veces sostener. La Administración
Pública sometida al Derecho implica garantías, tanto al particular
frente al Estado como al funcionario frente al jerarca, en el orden
ya puramente administrativo.
Como quiera que el Derecho Administrativo es Derecho Público,
en el cual los sujetos no se relacionan en condiciones de igualdad
como en el Derecho privado, sino atribuyendo una situación de
privilegio a uno de esos sujetos, el Estado, en la medida en que sus
fines son los que interesan a la colectividad, podrá alzaprimar su
criterio por sobre el de los administrados, con miras a la satisfacción
de las necesidades públicas. Sin embargo, lo anterior no es óbice
para que pueda el Estado relacionarse con los particulares en un
plano de igualdad en aquellas oportunidades en que no estime ne-
cesario que para satisfacer una necesidad colectiva haya de acudir
a las normas del derecho público, evento en el cual se somete al
Derecho privado.
En todo caso, cualquiera que sea la vía que el Estado utilice en
su actuar, existen controles tendientes a mantener esa actuación
dentro de los márgenes del Derecho.
En Chile este control está a cargo principalmente de la Contra-
loría General de la República y de los Tribunales que "determine la
ley", a que alude el art. 38, inc. 2o, de la Constitución Política.
c) Las potestades administrativas
Ahora bien, en la Administración, y para que los órganos que la

personifican actúen, existen potestades administrativas que son el
conjunto de poderes jurídicos de que está dotado eljerarca o la Ad-
ministración para que pueda actuar o cumplir sus cometidos. 7 La vo/.
potestad deriva del latín f>atestas, que significa poder o facultad.
Si eljerarca es el funcionario o autoridad que dentro de su com-
petencia u órbita de atribuciones no tiene sobre sí otro superior, es
obvio que cada Jerarca cuenta con mayores o menores potestades
7
El artículo 3o de la ley de Procedimiento Administrativo .señala como elemento conceptual
esencial del acto administrativo que se dicte en el ejercicio de "una potestad pública".
EDITORIAL JURIDICA DE CMII I: 32

según sea su categoría. Así concebido el problema, la Administración

Pública aparece como una estructuración piramidal de organismos
y de jerarcas, encabezada por el Presidente de la República, quien
tendrá en sus manos la suma de las potestades administrativas en
un régimen centralizado. En la Administración descentralizada,
en cambio, el principio de la jerarquía desaparece o se atenúa con
relación al Jefe del Estado, tanto en sus modalidades de descentra-
lización territorial o funcional. Es el caso de las Municipalidades,
de los Organismos de Previsión Estatal y de otras instituciones más
o menos autónomas. En otras palabras, en estos regímenes habrá
tantos jerarcas como organismos descentralizados existan, pero sin
que se dé una graduación rigurosa de dependencia con la Admi-
nistración Central, la que es reemplazada sólo por una "tutela" o
"supervigilancia" del Jefe del Estado.
Tradicionalmente, la doctrina distingue -entre otras- las siguien-
tes potestades administrativas: ejecutiva, de mando, disciplinaria,
reglamentaria, discrecional y jurisdiccional. Esta enumeración, in-
sistimos, no es taxativa, ya que las potestades mencionadas son sólo
las más relevantes.
En Chile, el Presidente de la República engloba como órgano
de administración del Estado todas estas potestades respecto de sus
subordinados y aun de los propios administrados, ya que sus faculta-
des se proyectan hasta ellos, conforme al art. 24 de la Constitución
Política.
Veamos en qué consisten estas potestades.
Potestad ejecutiva es la que tiene por objeto dar cumplimiento a
una norma jurídica preestablecida, lo que ocurre por ejemplo cuan-
do el Presidente de la República dicta un decreto para la ejecución
de la ley. El concepto de norma jurídica para estos efectos ha de
entenderse en su más amplio sentido, comprendiendo por tanto no
sólo a la ley, sino también a todas las fuentes positivas del Derecho
Nacional, cuyo examen se formula en el Capítulo 11 de este texto.
Esta facultad encuentra su límite en la norma jurídica cuyo conte-
nido no puede ser avasallado sin caer en la arbitrariedad. De allí la
necesidad de un adecuado sistema de controles y fiscalización.
Potestad de mando, es la facultad que tiene el Jerarca para im-
partir órdenes a sus subalternos dentro de los marcos que señala
la ley. Nuestro sistema consagra, como norma general, el llamado
principio de la obediencia reflexiva, en cuya virtud se autoriza al
subalterno para representar aquellas órdenes que estime ilegales,
eximiéndose de responsabilidad en el caso de que la orden le fuere
reiterada.

La potestad de mando implica, pues, como contrapartida, el

deber de obediencia respecto de los administrados.
Potestad disciplinaria es la que permite al Jerarca aplicar sancio-
nes al subordinado que desobedece sus órdenes o infringe normas
jurídicas preestablecidas. Al igual que toda potestad jurídica, debe
ajustarse al marco de la ley a fin de evitar la arbitrariedad.
Potestad reglamentaria es el atributo que tiene un Jerarca para
dictar normas de contenido general destinadas a aplicar la ley y a
administrar el Estado. En doctrina se considera que todo organismo
que tenga por misión administrar el Estado, o una parte de él, dispone
de esta facultad. En nuestro Derecho, corresponde especialmente
al Presidente de la República en virtud de lo dispuesto en el art. 32,
N° 6 de la Constitución Política de la República.
También son titulares de la potestad reglamentaria reglada, los
jefes de servicios descentralizados en lo funcional y / o territorial,
Municipalidades, empresas del Estado, etc., pero en estos casos el
origen de la potestad es la ley y no la Constitución, como ocurre, por
el contrario, con la que posee el Presidente de la República.
Además, la potestad de aquéllos es reglada y nunca discrecio-
nal.
Potestad discrecional es la materialización de los atributos que se
otorgan a un órgano administrador a fin de dictar normas y prescrip-
ciones de contenido libre y lato dentro de un margen más o menos
amplio conferida explícitamente por el legislador, sean generales o
no, con vistas a actuar oportuna o convenientemente, pero debiendo,
en todo caso, enmarcar su acción dentro de la lev.
Siendo ésta una potestad jurídica, no podrá dar lugar a la arbitra-
riedad sin convertirse en la negación del Derecho desnaturalizando
su propia esencia. Mientras que la potestad reglamentaria tiende a
ejecutar la ley, la discrecional permite, en cambio, re solver, aun al
margen de la ley, pero siempre dentro de la esfera de competencia
de la respectiva autoridad, l.n virtud del principio de la legalidad,
la discrecionalidad reconocerá siempre como límite la competencia
preestablecida por el legislador.
Potestad jurisdicc ional es la facultad de que están dotados al-
gunos órganos para resolver litigios suscitados entre la Administra-
ción y un particular que se siente afectado por un acto de aquélla
estimado abusivo o arbitrario. Corresponde por regla general a los
Tribunales que "determine la ley" a que alude el art. 38, inc. 2", de
la Constitución Política, si bien actualmente determinados órganos
de la administración activa est án dotados de funciones jurisdiccio-
nales respecto de ciertas y determinadas materias que les lian sido
expresamente entregadas por la ley. Así, ejercen esta función en

determinados casos el Director General de Aduanas, el Director
General de Impuestos Internos, etc.8
En doctrina, todos estos organismos pueden configurarse por
ello como Tribunales Administrativos especiales. Además, dentro de
la propia Administración existen otros tribunales con competencia
específica en lo contencioso-administrativo respecto de ciertas mate-
rias, tales como los Tribunales de Cuentas, de Aduanas, de Patentes,
de Compras, etc.
d) Principio de la legalidad
En función administrativa, este principio implica la subordinación

de la Administración a la ley, vale decir que los límites del actuar
administrativo deben quedar determinados por las disposiciones
legales preestablecidas.
El principio de legalidad nació paralelamente con el concepto de
separación de poderes o de funciones, ya que antiguamente, durante
la vigencia del Estado de Policía, se decía que la Administración no era
actividad jurídica ignorándose con ello, en su esencia, el principio de
la legalidad y por ende la existencia misma del Estado de Derecho.
A nuestro juicio, la extensión del concepto de ley para los efectos
del principio en análisis, es amplísima. Deberá entenderse por tal,
en consecuencia, toda norma de contenido general que un órgano o
uno o más organismos del Estado dicten en ejercicio de sus compe-
tencias. Habrá de comprender, en primer término, la Constitución
Política de cada país, enseguida las llamadas formalmente leyes y
por último los denominados reglamentos, que para una parte de la
doctrina son leyes desde el punto de vista material.
Sostenemos que la Administración Pública debe subordinarse en
su acción no sólo a la ley, sino que fundamentalmente ha de tener en
vista los intereses superiores que se plasman en la letra y el espíritu
de la Constitución Política. En esto consiste, fundamentalmente,
el llamado proceso de constitucionalización de la Administración
Pública, que corresponde a una etapa de evolución y superación
del llamado principio de separación de funciones o poderes, fun-
damento básico del concepto de legalidad en los ordenamientos
políticos de corte liberal.
8
Sobre funcionesjurisdiccionales desarrolladas por la Administración ver Sentencias del
Tribunal Constitucional Roles N™ 176, de 1993; 472, 499 y 515 de 2006.

En el Derecho Público Nacional el principio de legalidad se

encuentra consagrado en los arts. 6o y T de la Constitución Política
vigente, y reiterado en el art. 2o de la ley de Bases Generales de la
Administración del Estado N° 18.575.
Factor fundamental de la vigencia del principio de la legalidad, nos
parece la existencia de un adecuado régimen de control. En nuestro
país, luego de la reforma constitucional del año 2005, la Constitución
Política entregó el denominado recurso de inaplicabilidad de la ley al
Tribunal Constitucional, materia que con anterioridad era conocida
por la Corte Suprema, pero además encomendó una nueva facultad
a este Tribunal cual es la de declarar la "inconstitucionalidad" de un
precepto legal, luego de la declaración de inaplicabilidad, lo que
lo dota de efecto "erga omnes", pero además confiere una acción
pública con tal fin, todo como consta del artículo 93 Nos 6 y 7 de la
Carta Fundamental. Sin embargo, la carencia de Tribunales de lo
contencioso administrativo, y el carácter simplemente residual del
art. 38 inc. 2 o de nuestra Carta Fundamental, que ante la inexisten-
cia de jurisdicción especial le da competencia de plenajurisdicción
a los tribunales ordinarios, entrañan un serio obstáculo al respeto
pleno de la legalidad, pero por sobre todo una seria amenaza para
los ciudadanos, principalmente si se considera que la acción sustituía
de esta inexistencia se ha desbordado en el recurso de protección,
terminando por desnaturalizar dicha acción de amparo de garantías
constitucionales.9 La legalidad administrativa - e n cambio- encuentra
importante resguardo en la facultad conferida por los arts. 98 v 99
de la Constitución a la Contraloría General de la República, para
pronunciarse sobre la legalidad y constitucionalidad de los actos de
la Administración.
La legalidad administrativa aparece a nuestro juicio reconocida a
través de los siguientes principios fundamentales que han alcan/ado
consagración, en mayor o menor medida, en la legislación mundial:
1. Legalidad de las competencias; 2. Responsabilidad por actos ile-
gítimos; 3. Nulidades de Derecho Público; 4. Acción popular, v 5.
Tutela judicial.
La legalidad de las competencias significa que ninguna autoridad
administrativa puede exorbitar la competencia que la ley le asigna
en virtud de la especialidad de las funciones de los distintos órganos.
Es la norma jurídica la que determina la competencia de los entes
estatales. La ausencia de normas de competencia que delimiten la
" Sobre todos tos dilemas actuales de la Justicia Administrativa en Chile ver La Justicia
Administrativa, coord. JUAN CARLOS FERRADA, LexisNexis, Santiago de Chile, 2005,
órbita de acción de cada servicio daría lugar a permanentes conflic-

tos o contiendas de competencia, que en definitiva tornarían estéril
la labor del Estado. En nuestro Derecho este principio encuentra
consagración en el art. 7 o de la Constitución Política, y en el art. 2 o
de la ley de Bases Generales de la Administración del Estado cuando
señalan que los órganos del Estado "actúan válidamente cuando lo
hacen dentro de su competencia". Por otra parte, el art. 20 de la
Constitución protege explícitamente el principio de la legalidad,
consagra el derecho que tiene toda persona de recurrir a la Corte
de Apelaciones respectiva cuando, por causa de actos u omisiones
arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el
legítimo ejercicio de los derechos y garantías allí establecidos.
Otro principio es el de la responsabilidad del funcionario público
que comete actos ilegítimos. El funcionario público que avasalla la
norma legal incurre en responsabilidad, que ha de hacerse efectiva
independientemente de la responsabilidad civil que pudiera afec-
tarle si como consecuencia de su conducta ilegítima se produjere,
además, daño a los particulares. En el Derecho Positivo Nacional este
principio se encuentra consagrado en los arts. 15,18,43 y Título III
de la ley de Bases Generales de la Administración y en los arts. 119
y siguientes del Estatuto Administrativo (Ley N° 18.834).
Las nulidades de Derecho Público se materializan en Chile en el
precepto del art. 7o de la Constitución Política de la República, según
el cual todo acto contrario a la ley es nulo, lo que dota de acción de
nulidad pero no significa su aplicación de pleno derecho. 10
La acción popular es la posibilidad o derecho que se confiere a
cualquiera persona para reclamar contra un acto ilegítimo, sea que
este acto ilegítimo afecte o no al patrimonio del reclamante. Esta
acción es a nuestro juicio, consecuencia de la consagración de los
postulados democráticos, ya que la Administración personifica a la
colectividad en su actuar, por lo cual, al posponer el interés de ella,
debe asumir la responsabilidad consiguiente.
Por ejemplo, la Ley N° 18.971 estableció el denominado recurso
de amparo económico para que cualquier persona pudiera denun-
ciar las infracciones al artículo 19 N° 21 de la Constitución, en el
sentido de resguardar el orden público económico. Por otro lado,
la Ley de Bases del Medio Ambiente N° 19.300 señala en el artículo
54 quiénes son titulares de la acción ambiental, con el objeto de
10
Un interesante trabajo de análisis y actualización de nuestro debate nacional se encuen-
tra en JAIME JARA S c i INETTLER, La Nulidad de Derecho Público ante la Doctrina y la Jurisprudencia,
Editorial Libromar, Santiago de Chile, 2004.
obtener la reparación al medio ambiente dañado, disponiendo ex-

plícitamente que corresponde a las Municipalidades y al Estado, a
través del Consejo de Defensa del Estado.
La acción popular viene a ser así una modalidad de cooperación
de los particulares con la labor del Estado, y constituye además uno
de los cauces a través de los cuales se materializa el Derecho cons-
titucional de petición.
La tu tela judicial, también considerada en la acción contenciosa
administrativa, finalmente, otorga acción a los particulares para recla-
mar ante un tribunal contencioso-administrativo de plena jurisdicción
o ante la justicia ordinaria dotada de competencia jurisdiccional
específica de la ilegitimidad de los actos de la Administración, exis-
ta o no identificación del funcionario o agente público. El recurso
puede perseguir dos objetivos: la nulidad de un acto administrativo,
que sólo puede ser declarada por un tribunal, o que se reconozca la
necesidad de indemnizar peijuicios en favor del particular dañado
en su patrimonio.
La legalidad aparece reconocida en casi todas las Constitu-
ciones Políticas implícita o explícitamente. En nuestro Derecho
positivo encuentra su consagración, entre otras, en las siguientes
disposiciones constitucionales: art. 7 o que establece la nulidad de
Derecho Público y sanciona la legalidad de las competencias; art.
38 inc. 2 o que se refiere a los tribunales que deben resolver los
asuntos contenciosos administrativos; arts. 32 N° 13, 52 N" 2, 53
N° 1 y 89, que señalan la responsabilidad de ciertas autoridades y
funcionarios públicos por los actos contrarios al Derecho ejecuta-
dos en su calidad de tales.
Veamos ahora hasta dónde se extiende el principio a nuestro
juicio, si bien la legalidad resulla como una consecuencia del Estado
de Derecho, su concepto es esencialmente relativo, va que dependerá
del régimen político imperante. La separación de poderes o funcio-
nes, determinante para fijar los límites de la legalidad en los países
occidentales, no constituirá en cambio un cartabón adecuado para
medir los límites de la legalidad en un régimen socialista, regido por
bases distintas, en las cuales la idea de la distribución de funciones
no juega un papel preponderante. Hemos explicado va el alcance
del término en estudio. Señalamos que en él se comprenden toda
clase de leyes, ya en su sentido material, ya en su sentido formal,
jerárquicamente coordinadas, en forma que las normas de grado
inferior sean compatibles con las de grado superior.
Enseguida, podemos agregar que, en líneas generales, el prin-
cipio de la legalidad rige prácticamente para todos los actos de la
D E R E C H O A DMINISTRATI YO C H I L E N O Y COM PARADO
Administración, sean actos administrativos propiamente tales o actos

de administración en su sentido técnico.
Se acostumbra definir el acto administrativo como toda declara-
ción unilateral de voluntad de la Administración cuando ésta actúa
en uso de su potestad imperativa o imperio." Se dice que también
los actos de administración deben subordinarse a la ley. En este
tipo de actos, la Administración es sólo una de las partes, siendo
necesaria además la concurrencia de un particular para originar la
voluntad administrativa. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando la
administración da en arriendo un bien raíz.
Por otra parte, como quiera que la Administración no constituye
un fin, sino sólo un medio para la consecución de determinados
objetivos que se ha señalado el Estado, estará ella siempre obligada
a actuar, y deberá hacerlo conforme a Derecho. El particular tendrá,
por tanto, frente a ella, un derecho: el de exigirle que actúe.
Por ejemplo, la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades
N° 18.695, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado es el
Decreto con Fuerza de Lev \TO 1, 2006, contempla en el artículo 141
un derecho de reclamación por el que se faculta a un particular para
reclamar de una omisión ilegal.
También este principio encuentra aplicación en el art. 141 del
mismo cuerpo legal, según el cual las Municipalidades incurren,
asimismo, en responsabilidad por los daños que causen por "falta
de servicio", de todo lo cual se deduce que el Municipio está en el
deber jurídico de actuar a riesgo de que si no lo hace incurra en
ilegalidad por omisión.
La doctrina ha sistematizado estos principios relativos a las con-
secuencias deriv adas de las omisiones de la Administración en los
casos en que está obligada a actuar, en la llamada teoría de la respon-
sabilidad por falta de servicio, tesis que se encuentra explícitamente
reconocida en nuestra legislación positiva de un modo general en
los arts. 4 y 42 de la Ley de Bases Generales de la Administración
del Estado N° 18.575, 141 de la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades y el artículo 38 de la Ley N° 19.966.
Evidentemente que la responsabilidad de la Administración
surge no sólo de su falta de actuación, sino que también cuando su
acción en alguna medida avasalle la norma jurídica.
" En Chile la primera definición positiva de acto administrativo en sentido estricto así
como en sentido amplio se encuentra en el artículo 3° de la Lev de Bases de Procedimientos
Administrativos, N'° 19.880 de 2003.
Puede también ocurrir que la Administración no esté obliga-

da sino sólo facultada para actuar o no, en virtud de atribuciones
discrecionales. El Presidente de la República, por ejemplo, está
facultado para otorgar concesiones sobre bienes nacionales de
uso público. Sin embargo, no podría el particular exigir la con-
cesión, salvo que el Ejecutivo haya autorrestringido su propia fa-
cultad mediante reglamentos dictados en ejercicio de la potestad
reglamentaria, haciendo imperativa su acción bajo determinados
respectos. En la primera hipótesis, sólo restaría al particular la vía
graciosa ante la propia autoridad conforme a las normas generales,
para que ésta, ponderando factores de conveniencia, resolviera
ejercitar su potestad.
En todo caso, la actuación de los Poderes del Estado está limitada
por campos de reserva recíprocos, lo cual se relaciona también ínti-
mamente con el principio en análisis. Podemos así distinguir entre un
ámbito reservado a la ley, un campo indiferenciado, en que pueden
actuar indistintamente el Presidente de la República y el Legislador
y, por último, un campo reseñ ado al Poder Administrador.
Si hay un ámbito que está reservado a la ley de una manera
exclusiva, no podría el administrador incursionar en él sin faltar al
principio de la legalidad. Las materias propias de ley han sido seña-
ladas en el art. 63 de nuestra Carta Fundamental, en una enumera-
ción que los especialistas en materias constitucionales la califican de
"dominio máximo legal", porque indicaría la competencia taxativa
que se asigna al legislador.12
Así, sólo en virtud de una ley, se podrá por ejemplo imponer
contribuciones de cualquiera naturaleza, fijar nuevos impuestos,
alterar la división política o administrativa del país, etc.
Hay, finalmente, una esfera reservada a la Administración. Esta
no está claramente configurada, pero se deduce a nuestro juicio en
forma implícita del art. 32 de la Constitución Política que enumera
las atribuciones especiales del Presidente de la República. No po-
la
El Tribunal (Constitucional, por ejemplo en la sentencia Rol N° 21-' de 1980, lo explicó
diciendo que "la Constitución en actual videncia al precisar que sólo son materias de lev
las que taxativamente enumera en su art. (id, cambió el sistema del dominio legal mínimo
establecido por el art. 44 de la Constitución de 1925. que contenía una enumeración no
estricta ni rígida, sino abierta, de quince materias que sólo en virtud de una lev podían ser
reguladas, haciendo procedente la ley en cualquiera otra materia en que la Constitución no
la hubiera reservado expresamente a otra autoridad, por el sistema de dominio legal máximo
o de dominio reservado a la ley, en el que ésta debe contener solamente aquellas normas
destinadas a resolver los problemas más importantes de la Nación, esto es, limitada solo a las
bases esenciales sobre el ordenamiento jurídico que establece, pero sin penetrar al ámbito
exclusivo de la potestad reglamentaria propia del órgano ejecutivo".

dría el Legislativo invadir este terreno propio de la acción de otro

Poder del Estado, sin infringir el principio de la legalidad de las
competencias. En este sentido el Tribunal Constitucional en el caso
sobre el traslado del Congreso Nacional, Rol N° 242, señaló que "si
respecto de los bienes del Estado sólo son materias de ley las que
fijen las normas sobre su enajenación, arrendamiento o concesión,
conceptos muy claros y precisos y definidos por la ley, y no otras,
como su destinación o destino, es decir el que se les consigne, señale
o aplique a un fin o efecto determinado, conforme fluye de la apre-
ciación conjunta de la primera acepción del verbo destinar y de la
cuarta significación del sustantivo destino dadas por el Diccionario
de la Lengua Española, al regular el artículo transitorio cuestionado
la forma en que el Presidente de la República debe proceder en la
destinación del inmueble del Congreso Nacional en Valparaíso,
está inmiscuyéndose en una atribución propia y ordinaria del Jefe
del Estado y vulnerando, por ende, no sólo el art. 60 (63) de la
Constitución, porque está referido a materia que no es de dominio
legal, sino que, además, el art. 7 o de la misma, por cuanto invade
una facultad que es de competencia reservada al Poder Ejecutivo".
Esto significa que el Congreso podría, naturalmente, entrar a
regular las atribuciones de la Administración mediante autoriza-
ción constitucional que la Carta Fundamental hace obligatoria en
determinados casos, tratándose especialmente de la designación
o nombramiento de ciertos funcionarios como ocurre v. gr. con el
nombramiento del Contralor General de la República, según lo
disponen los arts. 32, N° 19, y 98, inc. 2o, de la Constitución Política
en vigor.
La doctrina se ha encargado, con todo, de señalar ciertas limita-
ciones -reales ajuicio de algunos, sólo aparentes ajuicio de otros-al
principio de la legalidad.
Estas son fundamentalmente cuatro: discrecionalidad adminis-
trativa, estado de necesidad, actos políticos y poder de policía.
En virtud de la llamada "discrecionalidad administrativa", como
hemos visto, el órgano administrativo está facultado para actuar
conforme a criterios de conveniencia u oportunidad. Se citan como
ejemplos de actuaciones discrecionales algunos casos de concesiones
administrativas, otros de requisición, etc. En todos estos supuestos
habrá a menudo discrecionalidad en los motivos, en cuanto quien
administra está facultado para resolver si actúa o se abstiene de hacerlo
en caso determinado. Sin embargo, siendo la potestad discrecional
una facultad jurídica, no puede dar lugar a un actuar antijurídico
por parte de la Administración, sin que ésta falte gravemente al

principio de la legalidad. Por lo demás siempre en las acciones del

Presidente de la República habrá una dosis de discrecionalidad,
autorizada por la amplitud de las atribuciones que el art. 32 de la
Constitución Política le otorga. La discrecionalidad tendrá siempre
su origen y estará condicionada por la ley.
Es en razón de lo dicho que constituye un grave error sostener
que la discrecionalidad es límite de la legalidad. Si así fuere, no podría
ocurrirse ante ningún tribunal en demanda de protección frente a
un acto arbitrario ejecutado por la Administración en el ejercicio
de su potestad discrecional. Por el contrario, si todo el actuar de la
Administración se debe subordinar a la legalidad, un acto de esta
naturaleza daría derecho a los particulares para recurrir ante un
juez invocando la nulidad de tal acto. Esta sanción sería aplicable
tanto a los actos reglados como a los discrecionales. En resumen,
la discrecionalidad es una remisión consiente del legislador, existe
porque el legislador desea que exista y por lo tanto sus estándar de
referencia sigue siendo la ley.
La doctrina francesa ha ideado a este respecto tres figuras que
podrían servir de fundamento a un recurso de nulidad. Estas son:
el abuso, exceso y desviación de poder, instituciones que han sido
ampliamente desarrolladas por la jurisprudencia contencioso-ad-
ministrativa de ese país.
Sayagués Laso se encarga de citar un caso típico de desviación de
poder que autorizaría la reclamación del acto en vía jurisdiccional.
El Presidente de la República otorga una concesión sujeta a un regla-
mento que luego deroga expresamente, dejándolo en consecuencia
sin efecto, y con el objeto de otorgar una nueva concesión del servicio
a otro particular, en condiciones diferentes y más privilegiadas que
la primera. Si bien en este ( aso la autoridad estaría actuando en el
ejercicio de su potestad reglamentaria discrecional, resulta evidente
la ilegitimidad de su act nación en cuanto ésta aparece inspirada por
el propósito de favorecer a una determinada persona en desmedro
del legítimo derecho de olía.
La gran latitud que la discrecionalidad otorga al Jerarca no es
óbice para que éste pueda entrara autorreglanunlarel ejercicio de
esta facultad como una manera de evitar los peligros que para los
particulares podría significar el abuso de ella. Es lo que ha ocurrido
en la práctica cuando el Presidente de la República se ha autolimi-
tado las facultades que el art. 32 N° 1 1 de la Constitución Política
le reconoce para conceder indultos particulares. También se puede
citar el caso de la facultad que la ley concedió al Contralor General
de la República para condonar las sumas percibidas indebidamente
por los funcionarios públicos, facultades que el propio Contralor

estimó conveniente reglamentar.
Se ha señalado también el estado de necesidad como limitación
al principio de legalidad. El estado de necesidad es un principio
jusfilosófico que ha servido de base a la consagración de numerosas
instituciones jurídicas. Supone una colisión o conflicto entre los
derechos de dos o más personas que exige el sacrificio de uno de
ellos en beneficio del otro, que se considera más importante.
En la esfera del Derecho Público, el conflicto se plantea entre
intereses públicos y privados, debiendo primar, naturalmente, los
primeros. Constreñido por su deber de actuar, el Estado se verá
forzado a subordinar el derecho que eventualmente pudiere corres-
ponder a un particular en un caso dado, con la mira de evitar un
mal mayor que de ello se pudiere seguir para la colectividad entera
a quien el Estado personifica.
Nuestro constituyente ha reconocido la validez institucional de
este principio desde la reforma constitucional de 1943, que incorporó
al art. 72 de la Constitución de 1925, y que la actual Constitución
reitera en el art. 32, N° 20, la figura del llamado "decreto de emer-
gencia" que tuvo su origen en la catástrofe pública que asoló al país
durante la Administración de don Pedro Aguirre Cerda, y en que
el Ejecutivo de la época vio coartada su acción por fórmulas legales
demasiado rígidas que le impidieron enfrentar la caótica situación
con la debida agilidad y eficiencia.
Pero la interrogante que surge es la siguiente: ¿puede el estado
de necesidad ser fuente de un actuar ilegal? En el Derecho francés
se ha ideado la teoría de las circunstancias excepcionales y en el
Derecho italiano la de las ordenanzas de urgencia, que justificarían
ambas, en casos especialísimos, una actuación al margen de la norma
positiva. Algunos publicistas latinoamericanos, como Miguel Marien-
hoff, en Argentina, han hablado de los reglamentos de necesidad,
y Bielsa sostiene que tal situación se da cuando comprobamos un
factor emergente, circunstancial e imprevisto, fundamentado en
una situación anormal o de hecho.
En nuestro país no nos cabe duda que este principio, insistimos,
ha servido más de una vez de fundamento al establecimiento de una
norma legal, como asimismo, puede ser la base de la legislación
fáctica que se materializa en los llamados decretos-leyes, pero en sí
mismo, como mero principio, nos inclinamos a pensar que salvo en
casos muy calificadísimos y sujetos en todo evento a una ratificación
legal posterior, no puede permitir una actividad contraria a la ley
por parte de la Administración y, por lo tanto, no puede ser per se
una excepción al principio de la legalidad.

En todo caso, será siempre problema aparte el de determinar

las responsabilidades indemnizatorias a que haya lugar por los actos
administrativos ilegítimos que se hayan basado simplemente en dicho
principio. Esta cuestión es particularmente relevante si se conside-
ra que sobre este punto es posible deducir de la Constitución que
frente a medidas de este estilo el ciudadano afectado por la medi-
da de emergencia siempre tendrá derecho a ser compensado. En
efecto, la Carta Fundamental otorga el derecho a ser compensado
producto de las medidas adoptadas por la autoridad en alguno de
los estados de excepción regulados por la Carta Fundamental, tal
como lo señala el art. 45 de la Constitución.
Se ha indicado también al acto político o de gobierno como una
excepción a la legalidad. Sin perjuicio de expresar desde luego que
el acto político no aparece hoy día bien delimitado con respecto al
acto genéricamente administrativo, y ya hay muchos que niegan su
existencia, no podemos menos que indicar nuestro desacuerdo con
el criterio, aún dominante, de que el acto político no sería recurrible
en vía jurisdiccional y con ello permitiría, ínsitamente, constituir
excepción a la legalidad. 13
Por lo demás, en nuestro Derecho positivo, tales actos en cuanto
se materializan en un decreto, están sujetos a control preventivo de
legalidad, aparte de que el art. 38 inc. 2 o de la Carta Fundamen-
tal, al consagrar la existencia de tribunales para resolver asuntos
contenciosos administrativos, permite implícitamente extender su
competencia tanto al acto administrativo como al denominado,
específicamente, político.
Se ha dicho, finalmente, que la policía o sea aquella actividad que
tiende a regular el equilibrio necesario entre la existencia individual
y el bien común cuando éste es perturbado, permitiría también un
actuar ilegal de la Administración.
Aun cuando el primitivo criterio fue el de que el acto de policía
era irrecurrible, ya por considerarlo discrecional, \-a por conceptuali-
zarlo como político, criterio éste que todavía hoy es dominante en la
jurisprudencia latinoamericana, y que se sustenta, entre otros países,
en Argentina, Brasil, Bolivia y Paraguay, y se defiende principalmente
por Bielsa, Altamira, Revilla Quesada, y otros, a nuestro juicio, la
policía y el poder que la materializa está y debe estar subordinada
al Derecho si queremos realmente propugnar la existencia de un
1S
Ahondaremos osla materia al examinar la Teoría General de los arlos administrativos.
Marienhoff formula a este respecto una interesante distinción entre actos políticos y actos
institucionales, sobre la que nos preocuparemos en otro acápite.

sistema institucional que evite la arbitrariedad y con ella la indefen-

sión del administrado frente a la autoridad pública. Esta tendencia
parece abrirse paso. Así, Fiorini nos señala algunos tímidos casos de
jurisprudencia argentina sobre este particular.14
De todas maneras, no nos cabe duda que el control, como principio
jurídico-administrativo constituye, analizado el problema desde otro
ángulo, una salvaguardia importante del principio de legalidad, ya
se trate del control propiamente jerárquico, especialmente cuando
se le ha regulado en normas precisas; ya del control preventivo de
legalidad a cargo de organismos autónomos, como existe en nuestro
país; ya en fin si se instituye el control jurisdiccional, cualquiera que
sea el sistema, judicialista o contencioso-administrativo, con arreglo
al cual haya podido establecerse.
Finalmente, al tratar el principio de la legalidad, no podríamos
dejar de referirnos a sus eventuales quiebres que se producen en
mayor o menor medida cuando comprobamos la existencia de crisis
de estructuras o crisis de autoridad, que, en último término, condu-
cen a la crisis de la legalidad.
A menudo, cuando en la vida de los pueblos nos enfrentamos a
una suerte de inadaptación de esas estructuras institucionales y de las
normas que las regulan, a las inquietudes y nuevas modalidades de
una sociedad que exige y requiere cambios sociales, nos abocamos,
inevitablemente, a la comprobación de una crisis de legalidad.
Podemos concretarla en la existencia de crisis de poderes sin
solución normativa, abusos en la delegación de potestades legislativas
sin subordinación a una norma constitucional que las contemple,
exceso de rigorismo formalista en el actuar de la Administración y
de leyes casuistas, misceláneas o anárquicas que se producen por
falta de una adecuada técnica legislativa; en fin, materialización de
prácticas burocráticas inaceptables que conducen ineluctablemen-
te al olvido de que el administrador no puede ni debe ser -como
sabiamente expresa un autor- un ciego ejecutor de la ley sino que
de sus fines.
No podemos ocultar que la agudización de estos males y el pro-
ceso de distorsión de los principios a que esa agudización conduce,
está lamentablemente provocando una quiebra de la legalidad, de
manera que este principio se torna, a menudo, en una etiqueta
formal intrascendente, al amparo del cual, o se arrasa el fin de la
norma jurídica, o se cometen toda suerte de arbitrariedades.
14
BARTOLOMÉ FIORINI, El poder de policía, Edit. Alfa, B. Aires, 1958.
III. CONCEPTO Y DEFINICIONES. EL DERECHO

ADMINISTRATIVO Y LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN
La importancia cada vez mayor del Estado como persona jurídica

de Derecho Público, su intervención en aspectos de interés para la
comunidad, la necesidad que intuye cada país de darse normas para
actuar en función de defender los derechos de los hombres frente
a las preeminencias de unos pocos, la conveniencia de cumplir su
cometido de satisfacer las necesidades generales de los habitantes,
ha hecho surgir el Derecho Administrativo.
Múltiples son las definiciones que de Derecho Administrativo han
dado y dan los tratadistas. Ellas dependen del concepto fundamental
que para cada uno permite precisar a esta rama del Derecho.
Así Gastón Jéze, 15 "para quien el servicio público constituye la
piedra angular del Derecho Administrativo francés y sirve de único
molde a todas las Instituciones del Derecho Público", define a esta
rama del Derecho "como el conjunto de reglas relativas a los servi-
cios públicos".
Fritz Fleiner,16 estimando que el ordenjurídico en general tiene
por misión "determinar los derechos y obligaciones que los diversos
sujetosjurídicos tienen unos para otros", dice que "Incumbe al De-
recho Administrativo regular las relaciones jurídicas que se crean
entre la Administración del Estado (u otra Corporación de Derecho
Público encargada de llevar a cabo funciones de carácter adminis-
trativo) y sus súbditos (personas individuales y colectivas).
Adolfo Posada17 define el Derecho Administrativo "como el or-
den jurídico de la actividad política -o del Estado-, encaminado a
procurar y hacer efectiva la buena disposición de las Instituciones,
mediante las cuales el Estado cumple sus fines". Es decir, atribuve.
como podemos ver, al Derecho Administrativo la característica esencial
de darlas normas que permitan regular los órganos administrativos
del Estado, en forma de que este pueda cumplir sus fines.
Rafael Biclsa18 lo define como "el conjunto de normas positivas
y de principios de Derecho Público de aplicación concreta a la ins-
titución y funcionamiento de los Servicios Públicos y al consiguiente
contralor jurisdiccional de la Administración Pública". El tratadista
argentino otorga, al igual que Je/e, importancia capital a la idea del
16
(IAS l'ÓN Jí'./K, Í.OS f>rinrif)¡m generales del Derecho Ailministrativo, Biblioteca Jurídica de
autores españoles y extranjeros, lúlii. Ueus (S.A.), l!»'J8, pág. 'JO.
18
FRITZ FlJ.lNKR, Imiitiiriones dt Derecho Administrativo, l-'.dii. Labor S.A.. 19:W. pág. 39.
17
Al)í)l.H) POSADA, Tratado de Ihmho Administrativo, Madrid, 1897,1.1, pág. <)<>.
w
RAFAEL BlEI.SA, Derecho Administrativo, lütil. Aleneo, Buenos Aires, 1947,1.1, pág. !».
Servicio Público, si bien amplía considerablemente el campo de

acción del Derecho Administrativo destacando el aspecto teórico de
esta rama del Derecho y anotando en forma preeminente la función
jurisdiccional de la Administración Pública derivada del principio
de la "ejecutoriedad del acto administrativo, que es la esencia de la
función administrativa".
G. Jellinek,19 en su interesante "Teoría General del Estado", define
el Derecho Administrativo en admirable síntesis diciendo que "abarca
la doctrina del Derecho objetivo relativo a la administración, la de
las relaciones jurídicas de la misma y la de los derechos y deberes
mutuos entre el Estado que administra y los ciudadanos".
Resulta, como puede observarse, tarea ardua dar una definición
que abarque en forma integral los disdntos aspectos que comprende
el Derecho Administrativo.
Y ello es perfectamente explicable; se trata en primer término
de un Derecho nuevo; el campo de su acción no está aún bien
delimitado; la heterogeneidad de las materias a que extiende su
órbita la Administración Pública es enorme y finalmente su íntima
vinculación con el Derecho político hacen, como dice Sarria,20 que
sea difícil diferenciarlo, y aun, definirlo.
Con todo, de los conceptos y definiciones transcritos podemos
extractar sus características más importantes.
Desde luego, en su acepción literal deducimos que Derecho
Administrativo significa Derecho relativo a la Administración. Y
ésta es, sin lugar a dudas, su principal característica. Forman parte y
pertenecen a esta rama del Derecho las normas jurídicas que dicen
relación con la estructura, organización, modificación, funciona-
miento y supresión de los Servicios del Estado.
La actividad jurídica de la Administración pertenece también al
Derecho Administrativo.
Las normas que reglan las relaciones entre el Estado y los particu-
lares caen igualmente dentro del campo del Derecho Administrativo,
y los diferentes principios, tanto doctrinarios como positivos, que
determinan su condición especialísima, constituyen sin duda uno
de sus elementos fundamentales.
Con estas nociones -y aun cuando nos resistimos a dar defini-
ciones, de suyo restringidas- nos resulta, sin embargo, más simple
fijar con un mero afán pedagógico un concepto de esta importante
rama del Derecho Público.
19
G. JELLINEK, Teoría General del Estado, Edit. Albatros, Buenos Aires, 1943, pág. 317.
-" FÉLIX SARRÍA, Derecho Administrativo, 2 tomos, Editores Peuver S.A., Córdoba, 1946.
Entendemos por Derecho Administrativo aquel que tiene por

objeto la creación, organización, funcionamiento y supresión de los
órganos y servicios públicos, la regulación de la actividadjurídica de
la Administración del Estado y la determinación de las atribuciones
y deberes de éste para con sus habitantes, así como los derechos que
éstos pueden invocar frente a la Administración.
En todo caso, es indudable que el Derecho Administrativo no
sólo está compuesto por un conjunto de legislación positiva, leyes,
reglamentos, etc., y que su estudio deba concretarse a un análisis
descarnado de tal legislación.
Por el contrario, de su íntima vinculación con el Derecho político
deducimos que existe también una "ciencia de la administración",
es decir, un cuerpo doctrinario ordenado y metódico que persigue
que el Estado pueda cumplir sus fines de acuerdo con una política
definida.
La ciencia de la Administración, como dice el profesor Bielsa,21
"ya se considere en la esfera social, ya en la política, no se concibe
ciertamente como cienciajurídica, sino y tan sólo como una disciplina
referida al Estado"; y más adelante agrega: "Los preceptos de ciencia
de la administración para que el Estado realice esos fines -política de
comercio, de navegación, etc.- deben mirar a una dirección política
(política comercial, política ferroviaria, política agraria, política militar,
política cultural, etc.) y subordinarse a la regulación jurídica de esa
actividad concreta del Estado, es decir, al Derecho Administrativo".
Para el profesor uruguayo Enrique Sayagués Laso, la ciencia de
la Administración responde a la interrogante de cómo debe estar
organizada y cómo debe actuar la Administración, mientras que el
Derecho Administrativo se limita, en el plano jurídico, a estudiar
cómo es y cómo actúa. Sin embargo, y a pesar de reconocer que la
diferencia entre ambos campos es teóricamente exacta, prefiere
tratarlos conjuntamente, dada su íntima vinculación.22
Aylwin, finalmente, precisando algunos conceptos como los de
"ciencia" y "arte" o "técnica", referidos a la Administración, expresa
lo siguiente:
"En materia de Administración Pública, es sin duda posible ha-
blar tanto de 'ciencia' como de 'arte' o 'técnica'.
"Será 'ciencia' de la Administración, el estudio sistemático de
lo que ésta es como un aspecto de la realidad, cabe decir, como
21
Obra citada, 1.1, pá^. 10.
22
ENRIQUI SAYAGUÉS IASO, 'IYatado de Dmcho Aduiniútralivo, Montevideo, 1953, t. I,
pág. 24.
'fenómeno social'. Formando parte del grupo de ciencias llamadas

'sociales', porque estudian fenómenos propios de las sociedades hu-
manas y entre ellas más específicamente de las denominadas 'ciencias
políticas', porque se ocupan del Estado -y la Administración Pública
pertenece al Estado-, la ciencia de la Administración ha de estudiar
el origen, la naturaleza, las características y las modalidades de los
distintos fenómenos que suscita la actividad administrativa.
"Será, en cambio, 'arte' o 'técnica' de la Administración, el es-
tudio de lo que ésta deba ser para el buen logro de sus fines, es
decir, de los sistemas o métodos de organización y de trabajo que
se estima más adecuado para conseguir una administración eficiente
y económica? P
La verdad es que la doctrina está lejos de haber llegado a acuer-
do en cuanto al contenido de la Ciencia de la Administración y a
su autonomía real y didáctica frente al Derecho Administrativo, y
las opiniones van desde quienes le niegan existencia, pasando por
aquellos que como Sayagués Laso por sostener su íntima vinculación
con el Derecho Administrativo prefieren tratarlos conjuntamente,
hasta aquellos que como Bascuñán Valdés24 defienden la tesis de
que ha "logrado una plena autonomía, si bien -al igual que todas las
ciencias sociales- en interdependencia con varias ciencias afines".
En todo caso, vale la pena transcribir aquí las conclusiones a
que llega Entrena Cuesta: "Por mucha que sea la discrepancia actual
acerca del contenido de la Ciencia de la Administración parece que
en tres puntos existe unanimidad entre los autores:
"1. Aunque M. S. Giannini la considere como una 'ciencia apli-
cada', estima la doctrina que en estas dos palabras existe una con-
tradicción: una ciencia no puede ser aplicativa; la Ciencia de la
Administración, en resumen, carece de las notas que caracterizan al
saber científico. No es una ciencia sino una práctica, y la 'práctica'
-nos dice De Valles- por su naturaleza misma no es ciencia".
"2. Igualmente se parte, y con ello, se aclaran suficientemente
los límites entre Derecho Administrativo y la Ciencia de la Admi-
nistración, de que ésta no es jurídica, sino que deberá considerar,
cualquiera que sea su contenido y naturaleza, la Administración
Pública desde el punto de vista no jurídico.
"3. Por último, la doctrina está de acuerdo en la necesidad de
dejar a un lado el problema de fronteras y de conceptos para aden-
25
PATRICIO AYLWIN. Informe de la memoria de prueba de las Srtas. Gladys y Silvia Márquez
Flores, intitulada Ciencia de la Administración. 4 de abril de 1957.
24
ANÍBAL BASCUÑÁN VALDÉS, Elementos de Ciencia de la Administración Pública, Editorial
Jurídica de Chile, 1963, pág. 82.
trarse en el estudio de la vertiente no jurídica de la Administración.

Es necesaria una Administración eficaz, y la eficacia no es el fruto
de la improvisación, sino de la aplicación de las técnicas ideadas
para conseguirla". 25
De donde se deduce que Derecho Administrativo, Ciencia de la
Administración y Técnica Administrativa, deben marchar perfecta-
mente hermanadas si se quiere utilizarlas y aprovechar de ellas para
lograr una dinámica y adecuada "racionalización de la Administra-
ción Pública", ya que si concebimos a la Administración como un
medio para lograr el bienestar de la colectividad, que viene a ser el
fin último del Estado, y no como un fin en sí, es obvio que esa Ad-
ministración deberá estructurarse racionalmente sobre la base de la
formulación de planes y programas (ciencia), mediante la adecuación
de fórmulas ágiles, simples y eficientes (técnica) y subordinándose a
doctrinas y normas jurídicas (derecho), porque sólo mediante esta
trilogía armónica será posible que la Administración Pública llene
realmente el cometido que justifica su existencia.
IV. RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON

LAS DEMÁS RAMAS DEL DERECHO
A. Relaciones con el Derecho Público
1. IDEAS GENERALES. Como una de las ramas más importantes v

destacadas del Derecho Público, tenemos que afirmar, naturalmente,
que el Derecho Administrativo, en este aspecto, asume un interés
primordial.
Sólo con estimar que el Derecho Administrativo tiene por objeto
la creación, organización y supresión de los ser vicios públicos, todos
los cuales se rigen por normas de Derecho Público, comprenderemos
fácilmente cuán grande es su importancia jurídica.
(Jomo dice (i. Jellinek, "la evolución del Derecho moderno ha
tenido como consecuencia un desenvolvimiento amplio del Derecho
Público, que sólo se puede comprender consider ándolo histórica-
mente". 26
Por ahora, y teniendo presente que el estudio del Derecho Cons-
titucional contempla un análisis más profundo de esta materia, sólo
* RAFAEL KN TRENA CUESTA, Curso tlr Detrrho Athnhiistrtilivo, 2° ED¡C„ Madrid, HMH>.
26
Obra citada, pág. Mil.
diremos que debe entenderse por Derecho Público aquel que regula
el orden general del Estado y las vinculaciones entre los sujetos do-
tados de "imperio"; determina la organización y funciones de los
servicios de que se vale para realizar sus fines y regla las relaciones
entre éste con sus súbditos o con otros Estados.
Sin lugar a dudas la rama principal del Derecho Público es el De-
recho Constitucional o Derecho Político en términos que a menudo el
Derecho Público y el Derecho Político han llegado a confundirse.
En el Derecho Romano, que constituye la cuna del Derecho
Público, ambas ramas eran consideradas una sola.
Sin embargo, la rápida evolución que ha experimentado el De-
recho Público como consecuencia directa de la evolución en la
organización de los Estados, ha permitido hacer un distingo claro
entre ellas, de manera que actualmente la casi generalidad de los
tratadistas están de acuerdo en reconocer que el Derecho Consti-
tucional o Político es sólo una rama del Derecho Público, si bien la
más importante.
Podemos clasificar el Derecho Público en interno o Nacional y
externo o Internacional.
Dentro del primer grupo ubicamos el Derecho Constitucional,
Administrativo, Penal, Procesal y Financiero. 27
El Derecho Público externo lo forma el Derecho Internacional.
Analizaremos a continuación las relaciones del Derecho Adminis-
trativo con cada una de estas ramas del Derecho Público.
2. RELACIONAS CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL O POLÍTICO.

El Derecho Político, Derecho Público por excelencia, establece los
Poderes del Estado, fija sus atribuciones y norma los derechos y
obligaciones de gobernantes y gobernados.
Fácil es, pues, comprender las vinculaciones entre esta rama del
Derecho Público y el Derecho Administrativo.
Una vez constituido el Estado, entra en acción el Derecho Ad-
ministrativo, crea las disposiciones que organizan la Administración
Pública, fija la dotación de los Servicios Públicos, determina las atri-
buciones y deberes de los funcionarios, dicta las reglas a que deben
ceñirse los particulares cuando actúan frente a la administración, etc.
Así, pues, el Derecho Constitucional establece los Poderes del Estado
y señala las atribuciones esenciales de sus distintos órganos, en tanto
27
Con todo, la regulación de las llamadas organizaciones supranacionales que en muchos
casos dictan normas, ha hecho nacer lo que hemos denominado El Derecho Administrativo
Supranacional

ENRIQUE SILVA CIMMA
que el Derecho Administrativo determina, en detalle, la estructura

y funcionamiento de ellos así como su creación y extinción.
De esta manera, puede afirmarse que el Derecho Constitucional
es la espina dorsal del Derecho Administrativo, puesto que todas las
normas fundamentales de éste tienen su nacimiento en aquél.28
Basta dar una breve hojeada a la Constitución Política de la
República para darse cuenta de la íntima relación que existe entre
ambas ramas del Derecho.
Así, la Constitución Política de la República en el Capítulo III
"De los Derechos y Deberes Constitucionales", art. 19 N° 24, consa-
gra el derecho de propiedad en sus diversas especies y agrega en los
incs. 3o, 4 o y 5 o que "Nadie puede, en caso alguno, ser privado de
su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos
o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley ge-
neral o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad
pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expro-
piado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante
los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización
por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de
común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por
dichos tribunales".
"A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en
dinero efectivo al contado."
"La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar
previo pago del total de la indemnización, la que a falta de acuerdo
será determinada provisionalmente por peritos en la forma que
señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la
expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que
se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión."
Pues bien, el Derecho Administrativo se encarga de reglamentar
este principio constitucional estableciendo una serie de disposiciones
contenidas, entre otras, en la Ley Orgánica de Procedimientos de
Expropiaciones, aprobada por el Decreto Ley N° 2.186 de 1978, que
determinan en qué casos procede la expropiación, qué autoridades
tienen intervención en ella, cómo se calcula la indemnización debida
28
"Es cierto que aún no se ha in l aclo la discusión sobre si el Derecho Administrativo
merece atención especial como campo autónomo de la ciencia, al lado del Derecho Polí-
tico, o si el estudio de la materia jurídica administrativa debe seguir perteneciendo a esta
disciplina...". "... En lo que todos, amigos y adversarios, están de acuerdo, es en que si el
Derecho Administrativo puede y tiene que llevar una vida independiente, lo debe, sin duda,
al Derecho Político, a quien debe su existencia". LUDWIC. SPIKCM.. Derecho Administrativo,
pág. 11, Colección Labor, Barcelona, 1933.
EDITORIAL J U R I D I C A IM CHILE 52
al propietario, el procedimiento a seguir en caso de desacuerdo en

cuanto al valor de la propiedad expropiada, etc.
La Carta Fundamental establece también los principios esencia-
les en materia de nacionalidad y ciudadanía (arts. 10 al 18), que el
Derecho Administrativo precisa creando una profusa legislación y
reglamentación relativa a la nacionalización de extranjeros, inscrip-
ciones electorales, etc.
Igualmente, todas aquellas garantías constitucionales concer-
nientes a la libertad de reunión y de asociación, a la inviolabilidad
de las personas en general, de la correspondencia epistolar telegrá-
fica, electrónica etc., art. 19, Nos 13, 15 y 5 respectivamente de la
Constitución Política de la República, están vinculadas íntimamente
con el Derecho Administrativo que cuida, mediante el ejercicio del
"Poder de Policía" que debe ejercer la Administración, que tales
libertades sean ejercitadas en forma moderada, a fin de que no se
transformen en libertinaje y puedan llegar hasta atentar contra la
estabilidad institucional del Estado.
De allí que existan leyes sobre abuso de publicidad, sobre regla-
mentación del derecho de reunión, sobre control por el Estado de
los Servicios de Correos y Telégrafos, etc., materias todas éstas que
caen dentro del marco del Derecho Administrativo.
Corresponde igualmente a esta rama del Derecho, el análisis
completo de la legislación que hace efectiva en realidad la disposición
constitucional del art. 19 N° 17, que estatuye el derecho general de
admisión a todos los empleos y funciones públicas, prescribiendo
mediante el Estatuto Administrativo la suma de requisitos y condi-
ciones que se requieren para ingresar a los distintos Servicios del
Estado.
Al Derecho Administrativo concierne también el estudio de
las múltiples atribuciones que otorga la Constitución Política al
Presidente de la República en su carácter de administrador del Es-
tado, y que se traducen especialmente en el ejercicio de la potestad
reglamentaria, art. 32 N° 6, en la facultad de proveer los empleos
de la Administración, tanto civiles como militares, y destituir a los
empleados de su designación cuando se hagan inútiles o perjudi-
ciales sus servicios.
Ya en el orden propiamente institucional, existen asimismo im-
portantes relaciones entre el Derecho Constitucional y el Derecho
Administrativo.
Desde luego, el primero crea los Poderes y Organismos funda-
mentales del Estado, señalando, además de los tres Poderes clásicos,
Ejecutivo, Legislativo yjudicial, la existencia de Organismos Consti-

E N R I Q U E SILVA CIMV1A
tucionales de vital importancia en el desenvolvimiento administrativo

del país, como los Municipios (arts. 118 y siguientes), la Contraloría
General de la República (arts. 98 y 99), los Órganos de Gobierno
y Administración Interior del Estado (capítulo XIV), regulando el
Gobierno y Administración Regional (arts. 11 al 15), el Gobierno
y Administración Provincial (arts. 116 y 117) y el Gobierno y Admi-
nistración Comunal (arts. 118 al 122), etc.
Pues bien, las atribuciones y deberes de estos Poderes y Orga-
nismos Constitucionales entran en el campo del Derecho Admi-
nistrativo que reglamenta en forma detallada la órbita de acción y
competencia de cada uno, a través de sus respectivas Leyes Orgánicas
Constitucionales.
La suma de vinculaciones ya indicadas nos permite en conse-
cuencia sostener que el Derecho Administrativo se encarga de dar
vida y hacer funcionar toda esa serie de principios que constituyen
el Derecho Político, por lo que no se concibe la existencia de uno
sin el otro.
3. RELACIONES CON EL DERECHO PENAL. La "norma positiva del

Derecho Administrativo, como toda norma imperativa, debe cum-
plirse. La transgresión de ella genera responsabilidad, que puede ser
administrativa o disciplinaria, penal o civil. Existe, pues, un derecho
penal administrativo, que, en sentido lato, comprende las infracciones
consideradas ya objetivamente, ya subjetivamente". 29
Podemos contemplar desde este aspecto un doble orden de vincu-
laciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo. Primero,
en cuanto la legislación administrativa consagra la existencia de disposi-
ciones propiamente penales, v. gr., todas aquellas que tienen por objeto
reglamentar la responsabilidad del funcionario en el desempeño de su
cargo y establecer las sanciones a que se hace merecedor cuando incurre
en infracción; y segundo, en cuanto la legislación penal complementa
el Derecho Administrativo legislando sobre materias que se vinculan
íntimamente con el campo de éste, pero que corresponden al Dere-
cho Penal porque como el acto ilícito cometido por el empleado en
estos casos lesiona o pone en peligro derechos o bienes judicialmente
protegidos, su represión incumbe a la justicia penal.30
Así, por ejemplo, el Título V del Libro II del Código Penal,
establece todo un cuerpo de disposic iones destinadas a señalar las
80
RAFAEL BIKI.SA, o b r a r i l a d a , t. I o , pá¡¡¡. 3 7 .
,n
El Derecho l'rnal Administrativo. Cmitrihuriones pura su estudio, Universidad Nac. de Cór-
doba, B. Aires, 1946, Edit. Dcpalma. Trad. de un trabajo de |AMI s GOLDSCHMIDT y GEORC.K
ANDERS.
sanciones aplicables a los empleados públicos por los crímenes y

simples delitos que cometen en el desempeño de sus cargos, creando
los delitos de "anticipación y prolongación indebida de funciones",
"nombramientos ilegales", "usurpación de atribuciones", "prevari-
cación", "malversación de caudales públicos", "fraudes y exacciones
ilegales", "infidelidad en la custodia de documentos", "violación de
secretos", "cohecho", "resistencia y desobediencia", "denegación de
auxilio y abandono de destino" y "abusos contra particulares".
Todas estas acciones, que el Código Penal sanciona como delitos,
constituyen también irregularidades administrativas que la legislación
pertinente se encarga, además, de castigar, pues no puede dejar de
tenerse presente que la sanción administrativa es independiente
de la penal.
Dentro de este mismo orden de consideraciones está vinculado
el Derecho Penal con el Derecho Administrativo en cuanto la legis-
lación entrega a jueces propiamente administrativos v. gr., los jueces
de policía local, la sanción de contravenciones que no constituyen,
teóricamente hablando, delitos, y que en muchos casos son infrac-
ciones a ordenanzas del tránsito o de policía, que caen dentro de
la órbita de la legislación administrativa.
Desde otro punto de vista se relaciona el Derecho Administrativo
con el Derecho Penal en lo concerniente al cumplimiento adminis-
trativo de las sentencias judiciales que implican condenas.
En efecto, la organización de regímenes carcelarios y peniten-
ciarios, trabajo de los penados, etc., caen en el ámbito del Derecho
Administrativo sin dejar de reconocer que la materia tiene estrecha
vinculación con el Derecho Penal.
Estamos, pues, con Goldschmidt en cuando al reconocimiento
de la existencia de un verdadero Derecho Penal Administrativo,
concepto que lleva envuelto de manera implícita el de "delito admi-
nistrativo" sustancialmente distinto del delito propiamente penal,
que consistiría particularmente en contravenciones de policía, y el
cual, por no proyectarse en la conciencia jurídica o moral y herir
sólo intereses administrativos, estaría entregado en cuanto a su in-
vestigación, declaración y castigo a la autoridad administrativa.
Sin embargo, en los últimos años la cuestión entorno a la san-
ción administrativa y al Derecho Administrativo sancionador, ha ido
tomando las garantías propias del Derecho Penal, en tanto ha ido
siendo considerada como parte del ius puniendi estatal.
En efecto, la sanción administrativa, más allá de todo el debate
doctrinal que se ha generado, implica un mal infringido a un admi-
nistrado en ejercicio de la correspondiente potestad administrativa

ENRIQUE SILVA CIMMA
por un hecho o una conducta constitutivos de infracción asimismo

administrativa, es decir, tipificado legal y previamente como tal. Puede
consistir tanto en la obligación de satisfacer una cantidad de dinero
(multa), como (en su caso, además) en la pérdida (total o parcial,
temporal o definitiva) de una situación jurídica favorable constituida
por el Derecho Administrativo (revocación o retirada de actos favo-
rables, como por ejemplo, permisos de construcción, permisos de
funcionamiento de una actividad, etc.). Por lo tanto, sólo es sanción
administrativa la que constituye en el ejercicio de la potestad corres-
pondiente retribución típica de una infracción, asimismo legalmente
típica. De este modo, no constituyen sanciones administrativas los
actos administrativos desfavorables en la situación subjetiva de un
administrado, especialmente basada en un título administrativo, uni-
lateral o contractual, por ejemplo la denegación de una pensión, por
no cumplir los requisitos legales, o bien la multa en una ejecución
contractual, toda vez que ésta se da en el ámbito de la propia relación
jurídica que se traba, es decir, responsabilidad contractual.
La potestad sancionatoria está sujeta a una serie de principios
que le son idóneos y específicos a sí misma; sin embargo, la razón
principal de un análisis de esta naturaleza es la sistemáticajurispru-
dencia del Tribunal Constitucional.
La Constitución otorga cobertura a la potestad pública presupuesta
en el juego de la técnica de las garantías individuales, construidas
como derechos fundamentales, frente a su ejercicio y contempla el
ius puniendi según el art. 19, N° 3 de la Constitución.
Por esta razón nuestro Tribunal Constitucional ha sostenido
que "los principios inspiradores del orden penal contemplados en
la Constitución Política de la República han de aplicarse, por regla
general, al Derecho Administrativo sancionador, puesto que ambos
son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado".31 En el
mismo sentido se ha pronunciado la Excma. Corte Suprema 32 y la
Contraloría General de la República."
4. RELACIONES (;( >N EL DERECI I O PROCESAL. I a diversidad y amplitud

de la esfera de la Administración, hace que el Derecho Procesal esté
estrechamente ligado al Derecho Administrativo.
31
Sentencia del Tribunal (Constitucional Roles N"" 211, de 199t¡; 179 v 480, 2006.
M
Corte Suprema, Rol N" .VJ82, 2001.
33
En el dictamen N° M.571, de 2005, la Contraloría recogió los criterios del Tribunal
Constitucional en lo relativo al Derecho Administrativo sancionadory enmendó buena parte
de su jurisprudencia, en particular en la referida a la reglas de prescripción de las infracciones
administrativas, aplicando supletoriamente las señaladas para las faltas penales.
EDITORIAL J U R I D I C A IM C H I L E 56
Desde luego, así como hemos anotado la existencia de un Dere-

cho Penal Administrativo, podemos hablar también de un Derecho
Procesal Administrativo, puesto que los numerosos Tribunales Espe-
ciales que contempla nuestra legislación administrativa se sujetan a
normas de procedimiento cuyo estudio corresponde particularmente
al Derecho Administrativo. Es el caso de los juicios de cuentas que
se siguen ante la Contraloría General de la República, de los Tribu-
nales de Abasto, de los Tribunales Aduaneros, de los Tribunales de
Avalúos de Bienes Raíces, etc. Aparte de este aspecto, el Derecho
Administrativo se relaciona con el Derecho Procesal en lo relativo a
la organización de los servicios judiciales mediante los que se ejerce
la función de administrar justicia, los cuales son servicios adminis-
trativos entregados a la realización de una función especial, siendo
públicos los empleados que a tales servicios pertenecen.
La organización del Conservador de Bienes Raíces, Notarías y
otros auxiliares de la Administración de Justicia constituyen también
otra de las tantas vinculaciones entre ambas ramas del Derecho
Público.
5. RELACIONES CON EL DERECHO FINANCIERO. Habitualmente, aun

en la actualidad, se ha estimado que el Derecho Financiero no es
más que una parte del Derecho Administrativo. Sin embargo, en el
último tiempo se ha ido uniformando la opinión de los tratadistas en
forma de reconocer que si bien existe íntima relación entre una y otra
rama del Derecho, el estudio del Derecho Financiero corresponde
a una disciplina jurídica autónoma o independiente de aquélla.
Lo anterior sin dejar de reconocer que el Derecho Administrativo
comprende, necesariamente, el estudio de materias tales como la
formación, ejecución y control del presupuesto, régimen impositivo
y otras cuyo análisis compete también, desde otro punto de vista, al
Derecho Financiero.
6. DERECHO ECONÓMICO. Esta disciplina, desarrollada con pro-

piedad después de la Segunda Guerra Mundial, es definida como
el conjunto de principios y normas de diversa jerarquía, substan-
cialmente de Derecho Público, que inscrito en un orden público
económico, plasmado en la Carta Fundamental, faculta al Estado
para planear o planificar indicativa o imperativamente el desarrollo
social de un país.
El Derecho Administrativo entrega al Derecho Económico buena
parte de su desarrollo instrumental, sobre todo en los espacios de
regulación del orden público económico, así como en las definicio-

ENRIQUE SILVA CIMMA
nes precisas de intervención en algunas áreas tales como asignación

de monopolios o licencias, determinación de tarifas de servicios de
utilidad pública, etc., todas cuestiones condicionadas por sistemas
institucionales establecidos en la Administración y desarrollados a
través de actos administrativos.
7. RELACIONES CON EL DERECHO INTERNACIONAL. Sabemos que el

Derecho Internacional corresponde a la rama del Derecho Público
Externo. Pese a ello, existen también relaciones entre esta rama del
Derecho y el Derecho Administrativo, puesto que no pueden dejar
de presentarse vínculos entre la vida interna y externa del Estado.
Hay desde luego actos internacionales que requieren de la corres-
pondiente vinculación administrativa interna, v. gr., el nombramiento
de personal diplomático y consular, la ratificación de convenios y
tratados internacionales, etc.
Otro aspecto relevante en estas materias relacionadas ha venido
como consecuencia de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
sobre la naturaleza de los Tratados Internacionales. En efecto, desde
la sentencia Rol N° 282 de 1999, por medio de la cual dispuso que
los Tratados Internacionales se aprobaban por medio de los trámites
de la ley o como simples decretos, dependiendo si en su contenido
existían o no materias de ley, de modo que trasladó la distinción
ley-reglamento de la Constitución también a la aprobación de los
Tratados Internacionales. 34
B. Relaciones con el Derecho Privado
8. RELACIONES CON EL DERECHO CIVIL. En términos generales

podemos definir el Derecho Civil como aquel que regula los requi-
sitos de los actos jurídicos entre los individuos, la organización de
la familia y la propiedad privada.
Pues bien, esta importante rama del Derecho Privado está ínti-
mamente relacionada con el Derecho Administrativo.35
M
Sobre los impactos del desarrollo de la jurisprudencia del Tribtin.il Constitucional en
esta materia ver Los Tratados Internacionales en la }>iri\/»udenat< Constitucional, Seminarios y
Congresos, Fundac ión Facultad de Derecho Universidad de Chile, 2001.
E N R I Q U E SAYAGI IÉS L A S O , obra citad», t. 1", pág. 2 3 , "La posición del Derecho Adminis-
1!>
trativo frente al Derecho Civil constituye uno de los problemas fundamentales del Derecho
Público. En el siglo pasado prevaleció el concepto de considerar el Derecho Administrativo
como derecho de excepción frente al Derecho Civil, lo cual se explica poique en esa época
el Derecho Administrativo estaba en formación. Pero al desarrollarse y perfeccionarse éste,
evolucionó naturalmente, transformándose en un conjunto de normas con principios pro-
Desde luego, si bien el desenvolvimiento normal de la Adminis-

tración Pública se realiza mediante el ejercicio de actos de "Poder
Público", dentro de las normas de Derecho Público existe una gran
parte de la gestión administrativa en que el Estado actúa no median-
te actos de autoridad, sino que por intermedio de simples actos de
gestión. En este evento, como por ejemplo cuando el Estado celebra
un contrato de arrendamiento de un inmueble con un particular, si
bien interviene como Poder Público, no lo hace dentro del ejercicio
de actos de autoridad, sino que mediante actos de gestión. En estos
casos, la Administración se sujeta al Derecho Privado Civil.
"Cuando el Estado obra como un particular, cuando compra,
vende, presta o toma prestado, recibe o hace donaciones, no pare-
ce difícil someterlo a las reglas del Derecho Civil, él no manda; se
exhibe simplemente del lado de sus intereses pecuniarios, como
nosotros decimos, y por eso 'se somete al Derecho Civil'. Pero si, por
el contrario, procede a impartir órdenes y a ejercer el poder público,
entonces no corresponde aplicar el Derecho Civil".36
Fuera de este aspecto, que es sin duda de interés, es importan-
te señalar que múltiples materias que caen dentro de la órbita del
Derecho Administrativo han sido reglamentadas y abordadas por
el Código Civil.
Tenemos, por ejemplo, que el Código Civil da las normas funda-
mentales relativas al Régimen legal de los Bienes Nacionales, legis-
lando en el Título III de su Libro II, arts. 589 a 605, sobre diversas
materias propias del Derecho Administrativo, tales como el estudio
de los bienes nacionales de uso público y de los bienes fiscales, con-
cesiones y permisos sobre bienes nacionales de uso público, etc.
Igualmente, en sus arts. 545 y siguientes se refiere al ejercicio de
la facultad constitucional del Presidente de la República de conceder
personalidad jurídica, reconociendo también la existencia de las
píos susceptibles de sistematización general. De ahí que la aplicación del Derecho Civil a la
actividad de la Administración haya ido reduciéndose gradualmente". Entre nosotros, aun
hoy día, es común ver cómo pretenden aplicarse a la actividad de la Administración normas
o principios del Derecho Privado, que en manera alguna se avienen con la naturaleza espa-
cialísima de la actividad pública. Tal vez ello sea la consecuencia de que nuestro Derecho
Administrativo no ha alcanzado su grado máximo de desarrollo por la falta de Tribunales
administrativos de plena jurisdicción.
OTTO M UI R, obra citada, t. 1°, pág. 64. En la doctrina se ha discutido arduamente si

cuando el Estado celebra actos o contratos sujetos al Derecho Civil, lo está haciendo como
persona jurídica de Derecho Público o de Derecho Privado. Para quienes piensan esto último
ha surgido entonces la teoría de la doble personalidad del Estado, que toca a retirada en el
campo del Derecho Público Moderno, y de la cual nos ocuparemos con relativa extensión
en otro capítulo.

ENRIQUE SILVA CIMMA
Corporaciones o Fundaciones de Derecho Público, materias todas

éstas que corresponden al dominio del Derecho Administrativo.
Aún más, al legislar en el Título IV del Libro II sobre el modo
de adquirir el dominio denominado "ocupación", aborda también
materias propias de la Administración, como ser la reglamentación
existente sobre caza y pesca y la intervención del Estado en este orden
de cosas con el propósito de preservar la existencia de determinadas
especies y evitar su extinción o agotamiento prematuro.
El Código Civil legisla asimismo sobre materias administrativas
cuando en el Título II del Libro III otorga al Fisco la calidad de he-
redero ab intestato y cuando en el Título XLI del Libro IV, art. 2472,
establece que los créditos del Fisco y de las Municipalidades, por im-
puestos fiscales o municipales devengados, gozan de privilegio. Estas
y muchas otras son las relaciones que permiten establecer una íntima
conexión entre el Derecho Civil y el Derecho Administrativo.
Sin embargo, siguiendo a Mayer, podemos decir: "En el Derecho
Civil se trata de fijar los límites del poder jurídico recíproco de los
individuos entre sí. Aquí, las institucionesjurídicas hallan su núcleo
natural en las diferentes especies de derechos individuales. Se estudia
su origen, efecto, modificación y extinción; así se forma el sistema
del Derecho Civil".
"En el Derecho Administrativo, al contrario, los derechos in-
dividuales sólo desempeñan un papel accesorio. Lo esencial es el
poder público y la manera como se determina su actividad por la
organización del Derecho Público.
Para la ciencia del Derecho Administrativo, las instituciones
jurídicas son las formas constantes que de ahí derivan para las ma-
nifestaciones del Poder Público".37
9. RKI ACIOXKS ((>N EL. I)I RK( :I lo DE MINERÍA. El Derecho Adminis-

trativo se relaciona con el Derecho de Minería en lo que concierne
al dominio que tiene el Estado, de acuerdo con los arts. 591 del
Código Civil y I o del Código de Minería, este último contenido en
la Ley N° 18.218, sobre todas las minas de oro, plata, cobre, azogue,
estaño, piedras preciosas y demás sustancias fósiles, no obstante el
dominio de las Corporaciones o de los particulares sobre la superficie
de la tierra en cuyas entrañas estuvieren situadas.
Como sabemos, las mismas disposiciones otorgan a los particula-
res la facultad de calar y cavar las tierras, sujetándose a los requisitos
que establece el Código de Minería.
" O r r o MAVI li, obra filada. I. 1", |>á)í 181.
EDITORIAL JURIDICA IM C H I L E 60
Pues bien, la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones

Mineras N° 18.097, dictada con arreglo a lo prescrito en el art. I o ,
inc. 2o, del Código de Minería, señala la intervención que corresponde
a la Administración del Estado en el otorgamiento de concesiones
de explotación y pertenencias mineras, indicando también las au-
toridades que deben intervenir.
Igualmente existen determinadas sustancias fósiles como el petróleo
en estado líquido o gaseoso cuya explotación corresponde al Estado,
quien actúa por intermedio de empresas que forman parte de la Admi-
nistración del Estado (Constitución Política, art. 19, N° 24, inc. 10).
10. RELACIONES CON EL DERECHO COMERCIAL. Si bien no tan íntima-

mente ligado como con otras ramas del Derecho que ya hemos men-
cionado, las vinculaciones del Derecho Administrativo con el Derecho
Comercial derivan de la necesidad de que el Estado, en su carácter de
personero de los intereses de todos los habitantes, controle la legalidad
de los actos de comercio y garantice su correcta realización.
De allí entonces la existencia de servicios administrativos como la
Superintendencia de Valores y Seguros, los registros de Comercio, etc.,
que están llamados a cumplir las finalidades que hemos indicado.
C. Relaciones con el Derecho Social o del Trabajo
No hemos querido esbozar las relaciones que existen entre el Derecho

Administrativo con el Derecho Social ni al tratar de las vinculaciones
con las diversas ramas del Derecho Público ni al referirnos a las exis-
tentes con aquellas del Derecho Privado. Y ello considerando por una
parte que el Derecho del Trabajo participa de ambas características y
por otra que se trata de una disciplinajurídica que la evolución del
Derecho Moderno ha destacado en forma importantísima. De allí
es, pues, que nos refiramos al Derecho Social en rubro aparte.
Es evidente que el Derecho Social tiene entre nosotros su funda-
mento básico en los principios de la Carta Fundamental que garantizan
la libertad y protección al trabajo, que, como la misma Constitución
establece, serán reguladas por la ley (arts. 19, N° 16 y 63, N° 4).
A tal fin tienden, entre otras, las leyes de Seguro Social, de Ac-
cidentes del Trabajo, sobre regímenes previsionales, etc.
Siguiendo al profesor Poblete, 38 podemos opinar que el Dere-
cho Social significa "la humanización del Derecho", le da a éste un
,H
MOISÉS POBLETE TRONCOSO, Evolución del Derecho Social en América, S a n t i a g o de C h i l e ,
Editorial Nascimento, 1942.
61 editorial JURIDICA. d e c h i l e
"contenido de acuerdo con las nuevas modalidades de la civilización

contemporánea" y se funda en una "concepción solidaria de la vida
y en un principio inmanente de la justicia colectiva".
Tan hermosos principios se han materializado en nuestra le-
gislación, que ha sido fecunda en cuanto a perseguir la finalidad
de un régimen de vida más justo para el trabajador tanto manual
como intelectual y en cuanto a garantizar mediante un adecuado
sistema de protección jurídica la relación armónica entre el capital
y el trabajo.
Consecuencia de los principios anotados es que debamos ex-
presar que el Derecho del Trabajo participa según los matices que
adopta, tanto de las características del Derecho Público como de las
del Derecho Privado.
En cuanto al primer aspecto, su vinculación con el Derecho
Administrativo es innegable, sea mediante la organización de Ser-
vicios Administrativos que tiendan a salvaguardar y proteger los
derechos del trabsyador, sea mediante la consagración de Tribunales
Especiales, distintos de los ordinarios y semiadministrativos, estable-
cidos con la finalidad de aplicar con criterio social esta legislación
especialísima.
V. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO.

CRITERIOS DE DISTINCIÓN. LA PRETENDIDA INVASIÓN
DEL DERECHO PRIVADO POR EL DERECHO PÚBLICO.
ACTIVIDAD PRIVADA DE LA ADMINISTRACION. LA
INTERPENETRACIÓN. IMPORTANCIA DE LA TEORÍA DE
LAS FORMALIDADES
Hemos dicho que el Derecho Público regula el orden general del

Estado y las vinculaciones entre los sujetos dotados de "imperio",
determina la organización y funciones de los servicios de que se
vale para realizar sus fines y regla las relaciones entre éste con sus
súbdilos o con otros Estados.
Por eso es que, como muy bien expresa un tratadista, sea posible
afirmar que el Derecho Público es el Derecho común del Estado,
que, ante la duda habrá de serle necesariamente aplicable; en tan-
to que por ser el Derecho Civil de excepción, será menester que,
en cada oportunidad, se justifique su aplicación de una manera
especial. 89
w
OTTÜ VIAYER, o b r a r i l a d a , JKÍR. (>H.
e d i t o r i a l J U R I D I C A dF c h i l e 62
D E R E C H O ADMINISTRATIVO C H I L E N O Y C O M P A R A D O
A su vez, el Derecho Privado está constituido por el conjunto

de normas que reglan las relaciones de los particulares entre sí o
entre éstos con el Estado cuando éste actúa en el ejercicio de actos
de gestión. Existen pues, trazados por la doctrina, diversos criterios
de distinción entre uno y otro conjunto de disciplinas, a saber: el
finalista, o del interés perseguido, general o colectivo y público, en
un caso, privado en el otro; el de la distinta situación jurídica de
los sujetos, unos con potestad y posibilidad de mandar y otros en
posición y situación de obedecer; y, en fin, el de la diferencia del
objetivo jurídico perseguido en uno y otro caso.
Si bien de la sola lectura de ambos conceptos parecería dedu-
cirse nítidamente la distinción entre Derecho Público y Derecho
Privado, cabe preguntarse: ¿es posible trazar un paralelo que permita
configurar con exactitud las verdaderas características de una y otra
gran rama del Derecho?
Desde luego conviene, en primer lugar, hacer presente que
la doctrina en general acepta la distinción, ya clásica, que se ha
formulado entre Derecho Público y Derecho Privado; si bien hay
eminentes publicistas que la critican con energía, diciendo que se
trata de una distinción artificiosa, puesto que no existe criterio claro
para diferenciarlos con exactitud, y porque en el fondo todos los
actos del Estado interesan a la colectividad y a los particulares, de
manera que no hay actos que puedan ser exclusivamente, particu-
lares o públicos.40
La verdad es -a nuestro juicio- que tal manera de pensar no
responde a una realidad jurídica, sino que más bien a un criterio
preferentemente sociológico; de allí es que aceptemos la distinción.
Sin embargo, debemos reconocer que a menudo es difícil deter-
minar en la práctica si un acto pertenece al Derecho Público o al
Derecho Privado, principalmente en razón de la íntima vinculación
de ambas ramas de la ciencia jurídica. La dificultad es todavía mayor
si se considera que muchos actos de Poder Público, indiscutibles en
su calidad de tales, producen efectos civiles, como por ejemplo, la
expropiación por causa de utilidad pública, la concesión de servicios
públicos, etc.
De allí es que creamos que no podría sostenerse que toda la
actividad del Estado cae dentro del dominio del Derecho Público,
por el solo hecho de que él intervenga, a pesar de que hay quienes,
como Bornhak, piensan que no existen, en lo relativo al Estado, más
que actos de Derecho Público, y que sólo en virtud de una ficción
40
HANS KELSEN, o b r a citada, p á g . 105.
63 e d i t o r i a l J U R Í D I C A de chile
establecida por aquél es posible admitir que algunos se rijan por el

Derecho Civil.
Sin duda que constituyen actuaciones de Derecho Público, los
actos políticos o de gobierno que el Estado realiza por intermedio
de sus personeros autorizados y en cumplimiento de mandatos cons-
titucionales. Así, la declaratoria de guerra, la concesión de indultos
y amnistías, la aprobación y ratificación de tratados internacionales,
etc., son todos actos de gobierno que encuadran dentro del ámbito
del Derecho Público.
Pertenecen también al Derecho Público los actos administrativos
de autoridad, es decir, aquellos en que el Estado actúa en el ejercicio
de atribuciones privativas como Poder Público. Tal es el caso de los
nombramientos y remoción de sus funcionarios, de las resoluciones
sobre expropiación, del otorgamiento de concesiones de bienes na-
cionales de uso público, etc. Está regulada por el Derecho Privado,
en cambio, la actividad del Estado, cuando realiza actos de gestión,
es decir, cuando si bien interviene en cuanto Poder Público, lo hace
en un pie de igualdad con los particulares y se somete a la legislación
común del Derecho Privado. En otras palabras, cuando interviene
"como sujeto económico que con los propios medios que corres-
ponden a cualquiera otra personalidad, administra los bienes, no
ejercitando para ello el Poder Público".41 Ejemplos: arrendamiento
de bienes raíces de particulares, contrato de suministros, etc.
Las consideraciones anteriores vienen a demostrar que si bien
jurídicamente es posible diferenciar con exactitud la esfera de ac-
ción de una y otra rama del Derecho, ello resulta, como decíamos,
difícil en la práctica.
Pese a ello, mantenemos la distinción, porque como muy bien
lo expresa Sayagués Laso, no sólo tiene una ra/ón de ser histórica v
técnica, sino que responde a una realidad, ya que "dentro del orden
jurídico existe un conjunto de normas relativas principalmente a la
organización, el funcionamiento v la actividad de los entes estatales,
los cuales presentan ciertas características generales que no aparecen
- p o r lo menos con igual intensidad- en las demás normas".42
Aún más, tales actividades 110 admiten a nuestro juicio ni siquiera
la posibilidad del Derecho Privado.
Todo esto, porque el Derecho Público se caracteriza por la pre-
eminencia del interés general sobre el particular, en forma que no
puede admitirse igualdad entre los intereses en conflicto; en tanto que.
41
JELIJNEK. o b r a c h a i l a , p á g . 3 1 3 .
vl
ENRIQUE SAYACUKS I .ASO, o b r a citada, pág. 16.
EDITORIAL JURIDICA 1)1 CHILE 66

en el Derecho Privado, el principio dominante es el de la autonomía

de la voluntad y, como consecuencia, la igualdad contractual.
Conviene, por último, señalar la existencia de verdaderos axiomas
jurídicos que configuran otras tantas diferenciaciones entre Dere-
cho Público y Derecho Privado. En el Derecho Público, sólo puede
hacerse lo que la ley expresamente autoriza. Este principio ha sido
admirablemente consagrado por el art. 7 o de la Carta Fundamental
al disponer que ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de
personas, pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias ex-
traordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente
se les haya conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Así, pues, los Organos del Estado deben actuar en el Derecho
Público expresamente facultados por la ley, y no les será por lo tanto
lícito excederse de sus términos, cualesquiera que sean las circuns-
tancias que en un momento dado pudieran hacer aconsejable una
determinada situación. Ejemplo: No puede el Ejecutivo ordenar una
expropiación por causa de utilidad pública, sin la existencia de una
ley que lo autorice en forma expresa. No pueden los Municipios,
salvo excepciones, hacer donación de sus bienes, porque no están
generalmente facultados por la ley para hacerlo.
La norma que regla la actividad del Derecho Público es, en
consecuencia, esencialmente distinta a la del Derecho Privado, en
donde la regla general es precisamente la contraria. En el Derecho
Privado podrá realizarse o ejecutarse todo aquello que no esté pro-
hibido de un modo expreso y terminante por el legislador. Los actos
que la ley prohibe son nulos y de ningún valor, estatuye el art. 10°
del Código Civil.
Resulta perfectamente explicable esta distinta situación jurídica
de una y otra rama del Derecho, ya que mientras la primera provee
al interés social y público, según acabamos de ver, la segunda mira
al interés individual de las personas.
Consecuencia de estos principios que estamos analizando, es este
otro de que en el Derecho Público no puede dejar de cumplirse lo
que la ley expresamente ordena. Así, las relaciones entre el Estado
y sus funcionarios, que indudablemente constituyen un vínculo de
Derecho Público, no sólo importan derechos, sino que también obli-
gaciones que éstos deben cumplir, a riesgo de incurrir en sanciones
legalmente establecidas.
Otro tanto sucede en la actividad del servicio público. El ejercicio
de sus facultades por parte de los órganos de la Administración impli-
ca que, necesariamente, deban actuar en función del cumplimiento
de los fines para que aquellos fueron creados. De allí es entonces
65 editorial JURIDICA de chile

que la falta de servicio, las omisiones de la Administración cuando

provocan daño a terceros, generen responsabilidad civil extracon-
tractual para el Estado (Ley de Bases Generales de la Administración
del Estado, arts. 4 y 42).
Por todo esto, es posible sostener que la norma general en el
Derecho Público la constituyen las leyes imperativas y prohibitivas, en
tanto que la regla general en el Derecho Privado es la ley permisiva.
El Derecho Público ha consagrado la existencia de instituciones
típicas que forman parte de la actividad general de la Administra-
ción y que rebasan absolutamente el campo del Derecho Privado.
Tal es el caso de la expropiación por causa de utilidad pública, las
concesiones de servicios de utilidad pública y de bienes nacionales,
los contratos de obras públicas, etc., si bien en estas instituciones
pueden existir aspectos, como veremos en su oportunidad, que son
susceptibles de regirse por el Derecho Privado.
Para terminar, sólo diremos, siguiendo a Jellinek, que "el De-
recho Privado sólo es posible sobre la base del reconocimiento de
la personalidad individual, sobre reconocimiento de cualidades
determinadas al individuo, en virtud de las cuales se le coloca en
situación de poner en movimiento el Poder del Estado en interés
de sí mismo".
"Todo Derecho Privado va unido íntimamente a una exigencia
de Derecho Público para que se le reconozca y ampare. Por esto,
todo el Derecho Privado descansa sobre los cimientos del Derecho
Público".43
Pero, como bien expresa Rivero, "las reglas de Derecho Público
confieren a los entes públicos prerrogativas sin equivalente en las
relaciones privadas e imponen a su libertad de acción limitaciones
más estrictas que las que rigen entre los particulares".44
Es por ello que Real concluye, a nuestro juicio en forma muy
precisa:
1. "La clasificación del ordenamiento jurídico y de las ciencias del
derecho en un sector público y un sector privado responde a ciertos
datos a priori y satisface necesidades prácticas permanentes".
2. "Es imposible una determinación exacta y completa, ratione
materiae, de objetos constantes e invariables del Derecho Público y
del Privado, porque las fronter as entre los ámbitos de aplicación de
uno y otro derecho varían de acuerdo con las concepciones políticas
imperantes, en cada pueblo y en cada momento histórico, acerca de
•"JELLINEK, obra citada, pág.

«JEAN RIVERO, Dmi! Atlminisimlif, :V L'.dii, Dallo/, 1965, pág. 33.
e d i t o r i a l J U R I D I C A dF c h i l e 66
los fines del Estado y también en razón de peculiaridades técnicas

de los derechos positivos nacionales".45
Por todo esto es que nos parece ocioso abordar el problema de
la pretendida invasión del Derecho Privado por el Derecho Público,
en el sentido de que uno tenga más trascendencia o relevancia que
el otro.
La verdad es que si concebimos al Derecho como unidad, en el
sentido de conjunto de normas que tienden a regular la actividad
del Estado y de los particulares entre sí o de uno frente a los otros y
viceversa, sólo podemos afirmar la recíproca interpenetración de las
normas jurídicas en la medida en que aveces el Estado debe imponer
su criterio por razones de interés público y en otros casos, cuando
de ello no ha menester, subordina su actividad al Derecho Privado;
como, asimismo, sin que el Derecho Privado deje de ser tal, debe
aceptar que el interés público haga nacer normas propiamente de
orden público o en las que se prescribe la regulación de la teórica
igualdad jurídica y libertad contractual, a fin de equilibrar el real
descontrapeso que existe en las relaciones privadas de los débiles
frente a los poderosos.
Lo que de todas maneras surge como evidente, e implica una
suerte de característica especial, es que las normas de Derecho Pú-
blico en general, y de Derecho Administrativo, precisamente, son
fundamentalmente solemnes y a menudo formales. Pareciera ser ello
una consecuencia de la calidad de imperatividad y de prohibición
que invisten las normas públicas que regulan competencias y que
instituyen las diversas modalidades de actuar de la Administración
y de sus agentes.
Es por eso que resulta importante destacar dos aspectos que
adquieren relevancia en esta disciplina jurídica y que, a nuestra
manera de ver, se derivan justamente de estas características. Nos
referimos a la trascendencia de las formalidades y al efecto propio
de los plazos en el Derecho Administrativo.
En el primer aspecto, debemos formularnos desde luego una
interrogante: ¿Qué importancia tienen y por qué existen las formali-
dades en el Derecho Administrativo? A nuestro juicio, la contestación
que fluye es una y categórica. Esas formalidades se han instituido
en la doctrina y se han consagrado por las normas a fin de ampa-
rar a los administrados frente a la actividad de la Administración
y con el indiscutible propósito de evitar que esa actividad se torne
ALBERTO RAMÓN REAL, Estudios sobre Derecho Administrativo, Montevideo, 1967,

pág. 38.
67 editorial JURIDICA. de c h i l e
en arbitraria y se cause un daño ilegítimo a esos administrados.

Las formalidades vienen a constituir así un importante medio de
seguridad jurídica. No es posible olvidar que a diferencia del acto
legislativo, los actos de la Administración carecen de la publicidad
que aquéllos tienen, a lo menos durante el proceso de formación
de la voluntad administrativa.
De allí es que las formalidades de que se rodea principalmente la
declaración de la voluntad administrativa y su ejecución, conducen a
evitar el desconocimiento de su existencia por parte de las personas
a quienes afectan y, por esta vía de las formalidades, a otorgarles
el suficiente resguardo para que puedan hacer valer sus derechos
con oportunidad. Es por esto que hay la necesidad indispensable
de establecer una expedita y ágil regulación procedimental para las
tramitaciones administrativas que, junto con mantener y asegurar
aquel resguardo, evite que bajo el pretexto de las formalidades útiles
y necesarias, se cree todo un formalismo burocrático rigorista e intras-
cendente que desvirtúa el fundamento esencial del principio y sólo
conduce a la consagración de un sistema farragoso y enervante.
La finalidad de seguridad jurídica que el formalismo implica, en
conclusión, nos parece perfectamente conciliable con una Adminis-
tración idónea y dinámica, de la manera recién expuesta.
En concordancia con lo señalado, cabe destacar que nuestro
ordenamiento positivo contempla importantes disposiciones sobre
el tema en estudio.
Así, la Constitución Política en su art. 63, N° 18, junto con ad-
mitir la existencia de cuerpos normativos que regulen las "bases de
los procedimientos administrativos que rigen los actos de la admi-
nistración pública", ordena que dichos cuerpos normativos sean
de "reserva legal", es decir, desarrollados siempre por fuentes de
rango de ley.
A su vez, la Ley de Bases Generales de la Administración del
Estado N° 18.575 en sus arts. 5 y 8, preconiza los postulados de "efi-
ciencia de la Administración" por la vía de procurar la simplif icación
y rapidez de los trámites y el mejor aprovechamiento de los medios
disponibles (art. 5 o , inc. I o ), para lo cual impone a los órganos de
la Administración del Estado el deber de cumplir "sus cometidos
coordinadamente, propender a la unidad de acción, evitando la
duplicación o interferencia de funciones" (art. 5", inc. 2°).
Como corolario de lo señalado, el art. 8" del cuerpo de leves en
comento, dispone en su inc. 2 o que "los procedimientos adminis-
trativos deberán ser ágiles y expeditos, sin más formalidades que las
que establezcan las leyes y reglamentos".
editorial JURIDICA dF c h i l e 68
A su vez el año 2003 se dictó la Ley de Bases de Procedimiento

Administrativo N° 19.880, que dispuso por primera vez entre noso-
tros reglas uniformes de elaboración y dictación de los actos de la
Administración, así como un sinnúmero de garantías básicas de los
ciudadanos frente a cualquier órgano de la Administración. Todos
temas que analizaremos con detalle a propósito de la teoría del acto
administrativo.
VI. LA INDEROGABILIDAD DE PÚBLICO
Durante el último tiempo han sucedido una significativa cadena de

hechos externos e internos al Derecho Administrativo que hablan
de transformaciones sustanciales respecto del pasado.
Así, v. gr., son hitos externos significativos de la reestructuración
de la mentalidad pasada, que ha operado en la actualidad, la liber-
tad, velocidad y consiguiente aumento cuantitativo de las relaciones
entre los agentes económicos, productivos y comerciales; la enorme
capacidad de información que la informática y la telemática ofrecen
en forma abierta, fácil y expedita a quien desee acceder a ella, y la
asombrosa facilidad de intercomunicación a nivel planetario, que
sobre la base de estas disponibilidades disipa cualquier distancia,
facilitando enormemente el diálogo de las nacionalidades y el co-
nocimiento y comprensión de todo tipo de realidades. 46
La apertura de las fuentes de conocimiento y la facilidad de
la intercomunicación han llevado a ver con otros ojos al Estado,
a nuestro juicio con equivocada finalidad, levantando numerosas
críticas en contra suya.
En los últimos años hemos asistido a un sorprendente proceso de
privatización del Estado. Sobre la base de una búsqueda de eficacia
(palabra mágica) se abandonan formas que han presidido siempre la
actuación de nuestra Administración Pública; se busca la asimilación
a la empresa privada, se laboraliza la función pública, se abandonan
los procedimientos públicos de contratación y se dispone del patri-
monio del Estado como si este fuera propiedad de los gobernantes.
De modo especial se ha postulado dicho acercamiento en la empresa
pública, en todos sus aspectos: objetivos, "status" jurídico, régimen
de personal, autonomía empresarial, régimen patrimonial y finan-
ciero, etc. ... Si se quiere con ello -según se nos dice- "despolitizar"
46
PNUD, Desarrollo Humano en Chile. Más sociedad para gobernar el futuro, capítulo I "la
reorganización de la sociedad", págs. 24 y siguientes, Santiago de Chile, marzo 2000.
69 editorial JURIDICA. de chile

la empresa, convertirla en una empresa de verdad, lo que exige la

"privatización" de su régimen jurídico.
Todo ello forma parte de un fenómeno más general, que podría-
mos llamar de consideración "empresarial" del Estado que lleva a
una privatización general de éste. La verdad es que esto no es nada
nuevo. Siempre ha habido la tendencia a escapar a los controles que
impone el Derecho Público tradicional. La novedad del fenómeno
radica a finales de los ochenta y a principios de los noventa, en la
generalización de la "huida" desbandada, descontrolada y fraudulenta,
con la deslegalización que ello supone de la vida del Estado.
La supuesta crisis que está experimentando el Estado, dice por
ejemplo, Ramón Cotillero, citado por Pantoja, no hace más que
"acentuar las críticas que venían haciéndose desde antes o después,
desde distintas perspectivas, al Estado de bienestar, con lo que en
muchos casos se puso especialmente de relieve su inadecuación a la
realidad. Evidentemente, en este momento es posible que el Estado
ya no pueda garantizar, como hasta la fecha, el desarrollo de las
fuerzas productivas, de democracia política y los derechos chiles,
ya que en esta ambigüedad es donde se concentra la amenaza que
las crisis económicas significan para los órdenes políticos democrá-
ticos. La crisis económica sitúa al Estado social de derecho en una
situación de crisis de legitimidad sin salida que ha de resultar muy
difícil que no se transforme en algo mucho peor de lo que es"; se
hace preciso superarle en "términos concretos y realistas", de manera
de eliminar aquellas deficiencias que hacen del Estado de bienestar
un Estado molesto".
Este tipo de argumentos ha permitido que desde dentro del Es-
tado, fueran determinantes las experiencias desencadenadas por el
tatcherismo y la reagannomía en la década 1970-1980. pues demos-
traron ser un signo de los tiempos, antes que simples decisiones de
un gobierno signado por una determinada tendencia política, que
marcaría una errada tendencia mundial, postulando lina supuesta
actitud renovadora que habría de conducir a ese gran movimiento
conocido como Modernización del Estado, que descartó y reemplazó
a la Reforma Administrativa anterior.
Como consecuencia de esta posición del Estado v ante el Estado
se concretaron numerosas iniciativas, en definitiva, absolutamente
equivocadas a nuestro juicio, y que fueron establecidas como supues-
tamente correctivas al Estado. Entre esas medidas fueron relevan-
tes la desregularización jurídica, para evitar la supuesta salín ación
normativa y la inercia de los formalismos; la enajenación de activos
prescindibles, para privilegiar la eficiencia mercantil; la utilización
editorial JURIDICA dF chile 70

de la capacidad instalada de la industria privada en ámbitos que no

guardaran relación estricta con el ejercicio de las funciones públicas,
como servicios de aseo, reparación y pintura, transportes, reproducción
de documentos, etc.; la privatización de sectores, actividades o servi-
cios que se estimara conveniente fueran realizados por particulares,
con la deficiencia que ello ha traído en la prestación de servicios a
los ciudadanos.
El caso chileno es particularmente ilustrativo al respecto. El
proceso privatizador emprendido desde 1974 en adelante se realizó
en etapas:
a. La primera etapa desde 1974 a 1983: el objeto preciso de esta
etapa fue reducir a conciencia la intervención del Estado en diversas
áreas de la sociedad;
b. La segunda etapa desde 1984 a 1989: cuyo objetivo fue for-
talecer una sociedad supuestamente libre, basada en la economía
de mercado, el aumento de la eficiencia de la empresa en general,
establecer los modos de traspasos de la empresas pública y fomentar
la propiedad y la subsidiariedad del Estado.47
A. La privatización del Derecho Administrativo
Muchas veces se ha escrito que el Derecho Administrativo nació como

una forma de garantía frente al poder: garantía de los ciudadanos
frente a las Autoridades y funcionarios que en cada momento ocupan
el Estado y disponen de la riqueza pública. Frente al Derecho Privado,
que es el reino de la libertad (autonomía de la voluntad, libertad de
disposición), el Derecho Público está presidido por la sujeción, la
vinculación a la norma, la predeterminación de las conductas por
el contenido de los dispuestos en las leyes y reglamentos (principio
de legalidad, tipicidad del acto administrativo), por el principio de
igualdad, por la exigencia de control y rendición de cuentas ante
órganos y según procedimientos establecidos. Esta es la esencia del
Derecho Administrativo, que es así, una mezcla de privilegio y de
garantías (ambos en defensa del interés público y de los derechos
de los ciudadanos).
Pues bien, frente a todos esos principios inspiradores del Derecho
Público nacional y comparado, que son la esencia del Estado de Dere-
cho y como tales se encuentran recogidos en la Constitución de 1980,
47
HACHETTE DE LA FUENTE, DOMINIQUE, "Privatizaciones: R e f o r m a e s t r u c t u r a l d e l E s t a d o
pero inconclusa", en La Transformación económica de Chile, Centro de Estudios Públicos, 2000,
pág. 117.
se ha levantado en las últimas centurias un huracán de reformas al

régimen jurídico tradicional de las instituciones administrativas, que
ha venido a relajar ese sistema de garantías ante el postulado sagrado
de la eficiencia. En el seno del mismo Derecho Administrativo, se ha
producido un abandono o rechazo de esos principios tradicionales
del Derecho Público,48 que históricamente se habían considerado
esenciales para el sometimiento a Derecho de la actuación pública.
Quienes de manera tan temeraria se aventuraron a vaticinar
la muerte del concepto del Estado de Bienestar, y en particular, el
concepto material de Servicio Público, no entienden sobre el ver-
dadero contenido de los procesos de reforma del Estado, vividos
especialmente en los países europeos, como consta de las reflexiones
del último tiempo según se acreditará.
De lo dicho, la conclusión viene por sí sola: ya sea mediante la
actuación de entes diversos, que someten todo o parte de su acti-
vidad al Derecho Privado, ya sea mediante la actuación bajo unas
devaluadas reglas del Derecho Público, el resultado es el mismo: el
Estado se ve progresivamente privatizado esto es, liberado del De-
recho y actúa fuera de todo efectivo control. Todo ello, en aras de
esa suprema razón que es la "eficacia". A ella se sacrifica cualquiera
garantía de objetividad, legalidad, igualdad y, en definitiva, justicia,
que se ven puestas en grave crisis.
Veamos a continuación cuál es la valoración que nos merecen
tales manifestaciones de la privatización del Estado, sin peijuicio
de profundizar en la reciente y extraordinaria reconceptuali/ación
del Servicio Público.
B. Razones y sin razones de la huida del Derecho Administrativo
1. Razones habitual metí le esgrimidas. La huida de! Derecho Adminis-

trativo se suelejustificar alegando que dado el crecimiento del Estado
en tamaño y diversidad de funciones, los moldes clásicos del Derecho
Público (organización y procedimiento) 110 son los adecuados para el
cumplimiento de sus fines actuales. Es necesario, se nos dice hasta la
majadería, dotar de flexibilidad al Estado para conseguir la "eficacia"
en la actuación pública. La palabra mágica es ésta: eficacia.
Digamos antes que todo que tal planteamiento arranca en Chile de
unos presupuestos discutibles, que fueron objeto de revisión durante
el Gobierno Militar, en torno a lo que fue el replanteamiento del
4M
V i d . CALDERA DELGADO, HUGO, "La crisis d e l d o g m a d e l s e r v i c i o p ú b l i c o " , ni Revista de
Derecho PuMiro, N° 59, 1996, Universidad «le Chile, I .«cuitad de Derecho, pág. 207.
editorial JURIDICA DF chiLE 72

Estado y su rol dentro de una sociedad, optando, como se declara,

por un Estado subsidiario, lo que implicó e implica replantear la
dimensión del Estado.49
Es posible que los moldes clásicos del Derecho Administrativo
tradicional hayan adolecido de una cierta rigidez, porque en el pasado
este Derecho se centró en la defensa y garantía de los derechos indivi-
duales, más que en la prestación de bienes y servicios a los ciudadanos.
Pero si no queremos renunciar a un Estado prestacional o solidario, ni
tampoco al Estado de Derecho, no queda más remedio quejuridiscar las
decisiones en la que se plasma. Pensemos, por ejemplo, en el régimen
de las subvenciones, la adjudicación de viviendas sociales, las exenciones
de impuestos, la política arancelaria y el manejo de los derechos de
importación; el régimen de inversiones extranjeras o el otorgamiento
de donaciones con fines culturales o educacionales. Ciertamente, es
más difícil determinar legalmente los criterios que deben presidir tales
decisiones, porque muchas de ellas deben adoptarse en función de
las circunstancias sociales y económicas, nacionales e internacionales,
siempre cambiantes. Al Parlamento le es difícil establecer criterios y
la Administración, que probablemente podía hacerlo, fácilmente cae
en la tentación de decidir caso por caso. Y así, fácilmente, se cae en
la discrecionalidad más absoluta -e incontrolada- en las decisiones
en que se plasma un Estado Prestacional.
Sus efectos a la larga, son perversos, pues detrás de esa discre-
cionalidad fácilmente aparece el partidismo, el favoritismo, cuando
no la malversación o el cohecho. La tentación surge con facilidad:
escapemos del Derecho Público -se dicen así mismo los gobernantes-,
refugiémosnos en el Derecho Privado, donde los principios tradicio-
nales son la libertad y autonomía de la voluntad. Así seremos eficaces.
Y esto, quizás, con la mejor de las intenciones. Pero la experiencia de
tal mutación de naturaleza, al final, conduce a la corrupción.
2. La razón verdadera, real, de la "huida". A p o c o q u e se haga un

análisis o un balance sobre los efectos que ha producido esa priva-
tización de la gestión pública, se comprobará que lo de la "eficacia"
era —consciente o inconscientemente— una mera excusa. La razón
última de por qué la actuación pública prefiere el régimen jurídico
privado es ésta: porque así consigue una vía libre de todo control
(o de casi todo); a la empresa pública, en formajurídico-privada
no le son aplicables los controles de tipo público. La huida del
49
V i d . ARÓSTICA MALDONADO, IYÁN, "¿Qué es Privadzar?", en Revista de Derecho Público,
N° 57/58, 1995, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, pág. 239.
73 e d i t o r i a l JURIDICA de c h i l e
ENRIQUE SILVA CIMMA
Derecho Administrativo -insistimos en ello-, no es una huida -al

Derecho Privado-, sino una mera huida del Derecho, que permite
la afirmación de los intereses personales y / o de partido, al eliminar
los controles que defienden los intereses de los representados.
Así pues y en contradicción con lo que en teoría se afirmaba al
plantear esto, parece cierto que la "huida del Derecho Administra-
tivo" no es nada deseable, ni desde la perspectiva de la legalidad y
sumisión al Derecho, ni tampoco desde la perspectiva de la eficiencia
económica del Estado; pero aunque así fuere, ¿sería ello admisible
en un Estado de Derecho constitucionalmente consagrado? Esto es
lo que vamos a ver a continuación.
C. Reserva constitucional50 de Derecho Público y su significado. No hay

libertad de formas
El art. I o de la Constitución establece, en su inc. 4 o , que "el Estado

está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover
el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condicio-
5,1
Como señala HABERLE, la Constitución constituye el poder y lo limita. No es sólo un texto
jurídico, sino también un contexto cultural. Comentarios, textos, instituciones v procedimientos
simplementejurídicos no llegan a abarcarla. La Constitución no es sólo un orden jurídico para
juristas, que esos debieran interpretar de acuerdo con las viejas y nuevas reglas de su oficio.
Actúa esencialmente también como guía para no juristas: para ciudadanos y grupos.
No es la Constitución sólo un texto jurídico o un entramado de reglas normativas sino
también expresión de una situación cultural dinámica, medio de la autorrepresentación
cultural de un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas. l.us
Constituciones vivas, como obra de todos sus intérpretes en una sociedad abierta, son más
bien, de acuerdo con su forma y su contenido, expresión y mediac ión de cultura, marcos
para la recepción y (re) producción cultural, así tomo archivo cultural para las informaciones,
las experiencias, las vivencias y el saber popular recibidos. Correspondientemente, su modo
-cultural- de vigencia se encuentra a mayor profundidad; queda descrito del modo más bello
en la imagen de- Goethe, actualizada por 11. I leller, de que la Constitución del Estado es una
"forma acuñada que viviendo se desarrolla".
Desde el punto de vistajurídico, un pueblo tiene una < '¿institución; considerado cultural-
mente de modo más amplio está en (mejor o peor) forma constitucional. El acatamiento de una
Constitución, su arraigo cu el vthos ciudadano y en la vida de los grupos, su iiu ardinamiento
con la comunidad política, todo ello tiene ciertamente como presupuesto determinadas regu-
lacíonesjurídicas, pero en ellas no reside aún una âraulia de que el Estado constitucional sea
realhicet nunt. I.o jurídico es sólo un aspecto de la í ¿institución tomo cultura. Que aquello se
haya logrado se manifiesta sólo en cuestiones como: ¿existe un consenso constitucional como
vivencia?, ¿tiene el tcxtojurídico de la Constitución una correspondencia en la cultura política
de un pueblo?, ¿han cobrarlo realidad las partes específicamente jurídico-constituciouales y
jurídico-culturales de una Constitución, de tal modo que el ciudadano se pueda identificar
con ellas? En otras palabras: la realidad jurídica del Estado constitucional representa sólo una
parte de la realidad de una Constitución viva, que, en profundidad, es de naturaleza cultural.
(HABERLE PKTER, Libertad, igualdad, fraternidad. 1789como historia, actualidad Yfuturo delEstado
constitucional, Edit. Mínima Trotta, 1998, págs. 45, 46 y 47.
editorial JURIDICA 1)1 chiLE 74

nes sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes

de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y mate-
rial posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta
Constitución establece". Para luego señalar, en su inc. 5 o , que "es
deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección
a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta,
promover la integración armónica de todos los sectores de la nación
y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional".
Por su parte el inc. I o , del art. 6 o de la Constitución obliga a
"los órganos del Estado a someter su acción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ella". Por ello la jurisprudencia ha
señalado que "esta disposición consagra el principio de la supre-
macía constitucional sobre todas las normas que integran nuestro
ordenamiento jurídico y el de vinculación directa de los preceptos
constitucionales para las autoridades públicas".51
Asimismo, el art. 7 o de la Carta Fundamental, distingue los ám-
bitos público y privado. En efecto, en su inc. I o , dicha disposición
establece los requisitos de validez de los actos de los órganos del
Estado: investidura regular, competencia y forma. Para luego señalar
en el inc. 2o, "que las magistraturas, es decir, los órganos del Estado,
ejercen autoridad, es decir, potestades, y las 'personas o grupos de
personas' ejercen derechos".
Sin embargo, las extensiones del principio de la vinculación
directa de la Constitución y el de legalidad alcanza también a los
particulares en la medida que deben someterse a los requerimientos
de la autoridad pública. Por ello de manera diáfana, lajurisprudencia
ha señalado que "las leyes y reglamentos no pueden ser alterados
o dejados sin efecto por los particulares -a través del contrato- y
la propiedad - d e los derechos del contratado en una actividad re-
gulada— no puede significar infringir el ordenamiento jurídico; es
por ello que no se puede invocar la propiedad para establecer una
suerte de impunidad al ordenamiento jurídico". 52
Este conjunto de principios constitucionales apunta, con toda
evidencia, a un régimen jurídico para los órganos del Estado -Admi-
nistración Pública- que reúnen los caracteres del Derecho Público.
En función de ello existe una reserva constitucional de Derecho
51
STC Rol N " 19 y 282, en el mismo sentido se ha pronunciado la Excma. Corte Suprema,
RGJ, N° 143, pág. 117; N° 146, pág. 84; X o 204, pág. 224.
52
Corte de Apelaciones, Norgener S.A. contra Presidente de la Repúblicay el Ministro de
Minería, 25.09.98, Recurso de protección, Rol N° 3.857-98. Confirmada por la Excma. Corte
Suprema, 04.08.99, Rol N° 2.472-99.

ENRIQUE SILVA CIMMA
Público -Derecho Administrativo- que se opone, evidentemente, a

la huida descrita. El sometimiento pleno a la Constitución y la ley,
es consecuencia del Derecho, no se refiere a cualquier Derecho,
sino que la interpretación conjunta de esas y otras disposiciones
constitucionales parece indicar cabalmente que las vinculaciones
directas de los órganos del Estado (art. 6 o ) se refieren cabalmente
al Derecho Público, y en caso de la Administración, al Derecho
Administrativo.
Conclusión que se refuerza con una interpretación sistemática
y armónica, por cuanto la Constitución se refiere a unos principios
connaturales a un régimen de Derecho Público que en caso de la
Administración, sólo el Derecho Administrativo puede garantizar.
Conviene precisar cuáles son estos ámbitos.
1. La estricta vinculación a la ley. ha. ley determina la organización v

la actividad de la Administración Pública.58 Los órganos de la Admi-
nistración del Estado no determinan autónomamente sus fines, sino
que estos les vienen dados por el ordenamiento jurídico;54"55 frente
a los sujetos particulares y a la autonomía de la voluntad típica del
Derecho Privado, en Derecho Público puede predicarse, con mayor
o menor intensidad, según los campos, la vinculatoriedad a la norma:
principio de tipicidad del acto administrativo, prohibición de cláusulas
accesorias no amparadas por la ley o que sean acordes con los fines
de ésta, etc.; el Derecho no actúa como límite, sino como condición
habilitante del contenido de su actividad; no pueden imponer cuotas
o tasas no previstas en la ley, ni siquiera con el consentimiento previo
de los sujetos afectados, etc.
2. Indisponibilidad del patrimonio. La Administración, en cualquiera

de sus formas o modalidades, se caracteriza por esta nota: no puede,
en principio, llevar a cabo actos de disposición sobre el patrimonio,
salvo habilitación legal expresa.5'11 -a administración no es el "domi-
nus" y no puede, por tanto, adoptar decisiones que afeiten de modo
fundamental al patrimonio.
3. Procedimiento y formas típicas. La Constitución establece expresa-

mente en su art. 7o, para que los órganos del Estado realicen una
M
Art. 7 o , inc. 1", y 65, inc. cuarlo, N° 2.
94
Art. I o , inc. cuarto.
68
Art. 3", Ley N" 18.575.
5<i
Art. 63, N™ 7, 8, 9 y 10.
EDITORIAL JURIDICA Df ('lili I 76

actuación jurídicamente válida, son necesarios tres requisitos: la in-

vestidura regular, la competencia y la forma que prescriba la ley.
La palabra forma admite dos acepciones. En un primer sentido,
forma es sinónimo de procedimiento, de conjunto de diligencias
encaminadas a obtener la dictación de un acto público. En un se-
gundo sentido, la palabra forma alude a la solemnidad de expresión
del acto, a la externalidad que debe observar, a cómo se manifiesta
documentalmente hacia el exterior la voluntad de la autoridad ad-
ministrativa.57
El carácter formal significa, entonces, que para la válida apli-
cación de las reglas que lo constituyen es preciso que la autoridad
administrativa se atenga al procedimiento y a la solemnidad de
expresión previstos por la Constitución o la ley.
En efecto, por una parte, la Constitución señala expresamente
qué tipo de actos pueden emanar de la autoridad administrativa:
reglamentos, decretos, resoluciones e instrucciones. 58
Por la otra, debe indicarse que la formalidad es consustancial
al acto administrativo, pues está establecida como una garantía de
respeto al principio de legalidad y, al mismo tiempo, como una
salvaguarda de los derechos de los administrados. 59
En cuanto al concepto de forma como expresión de un proce-
dimiento, es necesario indicar que la Constitución señala expresa-
mente que las bases de todo procedimiento administrativo constituye
materia de ley.60
Podemos decir que el procedimiento administrativo es, ante
todo, la forma cómo dentro de la Administración se elabora un acto
administrativo, regulando sus trámites y estableciendo finalmente
su término y ejecución. 61
Son principios del procedimiento administrativo, en primer
término, el contradictorio e inquisitivo, que se traducen en que los
particulares tengan la posibilidad de realizar alegaciones y obser-
vaciones a los procedimientos, y en que la autoridad se desempeñe
de oficio.
57
PANTOJA BAUZÁ, ROLANDO, El Derecho Administrativo, concepto, características, sistematización,
Editorial Jurídica de Chile, 1996, pág. 186; SOTO KLOSS, EDUARDO, Derecho administrativo, bases
fundamentales, t. II, Editorial Jurídica de Chile, 1996, pág. 63.
58
Art. 32, N° 6 y art. 98.
39
CALDERA DELGADO, HUGO, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurídica de Chile,
1979, pág. 116.
60
Art. 63 N° 18.
61
SILVA CIMMA, ENRIQUE, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, actos, contratos y bienes,
1995, pág. 252.
E N R I Q U E SILVA C I M M A
En segundo lugar, está el principio de la publicidad, que sig-

nifica que los ciudadanos tienen derecho a tomar conocimiento
de las actuaciones que en él se desarrollan, lo que, en definitiva,
materializa, como lo sostiene la doctrina francesa, el principio de
la transparencia. Es decir, se traduce en la posibilidad de observar
a la administración desde cualquier punto donde se le mire, salvo
las excepciones establecidas por ley.
En tercer término, cabe señalar el principio de la gratuidad, que
significa que el procedimiento aludido no es oneroso.
Adicionalmente, la doctrina suele anotar otra serie de principios,
entre los cuales se destaca el de la economía procesal y el indubio
pro actione.
En mérito de lo anterior es que se ha señalado que la Consti-
tución establece que los órganos del Estado actúan válidamente
cuando en su forma solemnidad y en su forma procedimiento se
regulan expresamente por la ley, en base al contenido v redacción
de sus arts. 7o inc. Io y 63 N° 18.62
Al no existir Ley de procedimiento administrativo en Chile, la
doctrina y la jurisprudencia señalan que en esta materia debe re-
currirse a una serie de disposiciones y normas dispersas en nuestro
ordenamiento jurídico, comenzando por la Constitución, 63 la Lev
Orgánica de Ministerios, 64 la Ley Orgánica Constitucional de la
Contraloría, y las normas del Título I de la Ley N° 18.575.
4. Empleo sometido a normas de Derecho Público. Todo funcionario del

Estado es por naturaleza distinto a un particular. Un funcionario
del Estado no ejerce derechos frente a los particulares, ejerce po-
testades. Eso significa que su relación de empleo es diversa a la de
un particular. 65 Existen una serie de organismos regulados por el
62
SILVA CIMMA, o b . cit., p á g . 2<>:V
83
Artículos 32, N" 8, 35 y 88.
64
DFL 7.912 de 1927.
65
Como señala SÁNC L IKZ MORÓN, l.l Régimen Jurídico del Pnxonal de la Administración Pú-
blica, en Derecho Público y Drmlto Privado en la Actuación de la Administración Publica, MARCIAL
I'ONS, 1999, págs. 72 y 73, el tipo de relación ni t ual se encuentran sometidos los Funcionarios
públicos tiene una justificación objetiva, vinculada a los principios <|ue en todo régimen
constitucional definen el estatuto subjetivo -institucional, mejor- de la Administración Pú-
blica. La Administración no puede actuar como un empresario privado ni organizarse como
tal, ya que lejos de regirse por la libre voluntad de sus gestores, está vinculada a los fines
ile interés público y a los principios de legalidad, igualdad, objetividad e interdicción de la
arbitrariedad, entre otros, aparte de los de eficacia, eliciencia y economía, que comparte
con las empresas privadas. En consecuencia, no puede reclinar a su personal sino mediante
convocatoria pública y con estricto respeto a los criterios de mérito y capacidad, conforme a
los cuales debí- también configurarse la cartera del funcionario, está obligada a garantizar la
imparcialidad de sus empleados en el ejercicio de sus funciones, lo que comporta estabilidad
EDITORIAL J U R I D I C A DE e l til F 78
Código del Trabajo, o por un sistema funcionarial propio, ajeno al

Estatuto Administrativo. Sin embargo, se olvida en la materia que
cuando se opera de esa forma, el sujeto responsable de establecer
mecanismos de garantía en beneficio de los funcionarios es la Con-
traloría, y que las normas del Estatuto Administrativo son aplicadas
en forma subsidiaria.
Creo que el proceso de laboralización que ha existido en los últimos
años en el Estado, en particular en la Administración, es inconstitu-
cional. Las razones que me permiten realizar tal afirmación es que
la Carta Fundamental ha distinguido diáfanamente a nuestro juicio
entre las normas de empleo privadas denominadas "laborales", y las
de los empleados públicos. En resumen, la Constitución establece la
igualdad de acceso a los cargos o funciones públicas (art. 19, N° 17),
norma que está inmediatamente después de la libertad de trabajo.
En segundo lugar, la creación de órganos, la determinación de sus
funciones y atribuciones, su régimen de personal, e inclusive el sistema
de remuneraciones es materia de ley de iniciativa exclusiva del Presi-
dente de la República (art. 62, inc. 4o, en todos sus números). En el
mismo sentido, en el caso de la administración su régimen se basa en
un sistema disciplinado y profesional, así consta de la historia fidedigna
del art. 38 de la Constitución que estableció la Carrera Funcionaría.
A mayor abundamiento, ha sido el propio Tribunal Constitucional
quien ha expresado en torno a la aplicación del Código del Trabajo
a un órgano de la administración que "las personas que presten ser-
vicios - e n el Estado- no pueden tener el carácter de trabajadores del
sector privado, ya que los funcionarios del Estado son funcionarios
públicos. (Rol N° 178, considerando 10°). Espero que esta observación
sea atendida, o a lo menos debatida.
5. Amparo y protección de los derechos fundamentales. El inc. 2o del art. 5 o , 66

de la Carta Fundamental, dispone: "El ejercicio de la soberanía
en el empleo, incompatibilidades y garantías especiales en caso de sanción, y tampoco puede

negociar libremente con los representantes de los trabajadores las condiciones de trabajo,
sino que está limitada por la reserva de ley.
M
La segunda oración del inc. 2o del art. 5°, conforme al texto que le dio la ley de refor-
ma constitucional N" 18.825, de 17 de agosto de 1989, consecuente con el plebiscito de 30
de julio de ese año. Este agregado al art. 5o se originó en una proposición formulada por
la Comisión Técnica Concertación-Renovación Nacional, en su informe de 5 de abril de
1989, ratificada en su segundo informe, de 15 de mayo, y luego incorporada también por
el Gobierno, pero sobre la base de cambiar, por la redacción que ahora figura en el texto,
la expresión precedente, que se refería a "las normas internacionales que comprometan a
Chile", por considerarla excesivamente amplia.
79 EDITORIAL JURIDICA. DE C H I L E
reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que

emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitu-
ción, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encuentren vigentes".
El objetivo del inciso 2o del artículo 5o es reforzar el vigor con
que se establece la limitación de la soberanía por los derechos esen-
ciales que emanan de la persona humana, proclamando ahora que
también es "deber de los órganos del Estado respetar y promover
tales derechos, garantizados por esta Constitución".
El deber, tal como lo ha señalado la doctrina, constituye una
situación jurídica objetiva, ello significa que establecida ésta, es una
realidad estable, permanente y general, lo que implica la innecesa-
riedad de una relación jurídica clásica, definida ésta por su contin-
gencia, circunscripción y por la existencia de un vínculo personal
permanente. 67
La característica fundamental de deber implica la ausencia de
un sujeto gravado individualmente delimitado. Como lo ha señalado
Santi Romano el deber se impone a los sujetos previamente deter-
minados por una cualidad e individualizados de manera genérica
en el seno de la sociedad.68
El objeto del deber consiste en un tipo de conducta activa o
pasiva que impone el ordenamiento sin hacer referencia a ninguna
acción determinada de antemano por la norma.
Así las cosas "no hay poder sin deber, ni deber sin poder, por lo
cual el poder de uno es el deber del otro y viceversa".69 Ello significa
que si el sujeto gravado incumple el deber, el sujeto titular de dicho
poder, precisamente, estará legitimado para activar los mecanismos
previstos por el ordenamiento, y ello ocurrirá independientemente
de la existencia entre los dos sujetos de una relación jurídica.
En consecuencia, el deber reconocido al Estado, al igual que
en el art. I o de la Constitución, implica la realización de conductas
y la omisión de otras con el objeto de dar cumplimiento al objeto
del mismo.
Ese deber impuesto si bien no posee un sujeto individualizado,
sí le está impuesto a sujetos posibles de individualizar. En efecto,
estos son los órganos del Estado.
67
MACERA BERNARD-FRANK, El deber industrial de respetar el ambiente. Análisis de una situación
pasiva de Derecho Público, Marcial l'on», 1998, págs, 36 y 37.
68
Fragmentos de un diccionario jurídico, Edit. Jurídica América-Europa, Buenos Aires, en
Poderes, Potestades.
W
CARNELUTTI, FRANCESCO, Teoría General del Derecho, A r i e l , p á g . 1 7 2 .
EDITORIAL J U R I D I C A DF CHILE 80
Como ha señalado la doctrina nacional, el Estado, tal como toda

persona jurídica, actúa por órganos, estos últimos son las personas
a las que se les confiere la titularidad de diversos cargos, cada uno
de los cuales ostenta una parte de las competencias propias del ente
jurídico, distribuido de acuerdo a criterios de reparto competencial
prefijado. Estos órganos pueden ser individuales, como el Presidente
de la República, o colegiados, como el Tribunal Constitucional, el
Consejo de Seguridad Nacional, entre otros. Además, debemos tener
en consideración la existencia de órganos que pueden operar en
coordinación entre sí pero a los que se les reconoce también poderes
con relevancia externa, como es el Congreso Nacional.70
De este modo, si bien el deber está relacionado a un sujeto ge-
nérico, su aplicación particular hace determinable todo y cada uno
de los órganos del Estado a quien le es aplicable. Así, la aplicación
del deber impuesto en el art. 5 o , es aplicable a todo su complejo
organizacional.
El contenido del deber del Estado de "respetar" y "promover"
los derechos humanos, implica actividad y pasividad. En efecto,
en virtud del precepto que se comenta, los órganos del Estado no
pueden colocarse, en relación a los derechos a que el constituyente
se refiere, en una actitud simplemente pasiva, tomándolos como
causa de restricción y vallas a su actividad, sino en una postura de
vigilancia y afirmación en cuanto a su observancia y de actividad
en su promoción. Sólo de este modo estarán dichos órganos en
condiciones de ayudar al cumplimiento del fin esencial de la or-
ganización jurídica de la sociedad, cual es contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los inte-
grantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual
y material posible.71"72
6. Régimen financiero de Derecho Público. El elemento financiero se

rige por el principio de legalidad financiera contenido en el art. 32,
N° 20, que confía al Presidente de la República la facultad especial
de "cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su
inversión con arreglo a la ley".
7
" VERDUGO MARINKOVIC, MARIO; PFEFFER URQUIAGA, EMIUO; NOGUEIRA, HUMBERTO, Derecho
Constitucional, 1.1, Editorial Jurídica de Chile, 1994, pág. 155; PANTOJA BAUZÁ, ROLANDO, La Orga-
nización Administrativa del Estado, Editorial Jurídica de Chile, 1998, págs. 3 2 4 , 3 2 5 , 3 2 6 y 327.
71
Art. I o , inc. 4 o . SILVA BASCUÑÁN, ALEJANDRO, Tratado de derecho constitucional, 1.1, Editorial
Jurídica de Chile, 1997, pág. 107.
72
SILVA BASCUÑÁN, ob. cit.; ORREGO FRANCISCO, Los tratados internacionales en la Constitución
Política de la República, Memoria para optar al grado de Licenciado en Derecho, Pontificia
Universidad Católica de Chile, 1991, pág. 640.
81 EDITORIAL J U R I D I C A . DE CHILE
ENRIQUE SI I VA CIMMA
De acuerdo con el art. 65.3, todo lo relativo a "la administración

financiera o presupuestaria de la República", ha de ser materia de
ley de iniciativa del Presidente.
El art. 67 regula la tramitación del proyecto de Ley de Presupues-
tos. Llámase así porque consta de dos presupuestos: el Presupuesto
de Entradas y el Presupuesto de Gastos. El proyecto de ley ha de
presentarse "a lo menos con 3 meses de anterioridad a la fecha en
que debe empezar a regir", o sea, hasta el último día del mes de
septiembre, y si el Congreso no lo despacha dentro de los sesenta
días siguientes a su presentación, se tiene por aprobado.
Como la Constitución reconoce al Presidente de la República la
facultad de administrar el Estado, se preocupa de limitar la iniciativa
parlamentaria en materia de gastos públicos, disponiendo en el art.
67.2, que "el Congreso Nacional no podrá aumentar ni disminuir la
estimación de los ingresos; sólo podrá reducir los gastos, salvo los
que estén establecidos por ley permanente".
Sin peijuicio de lo anterior, la Constitución sujeta a autorización
legal la contratación de empréstitos (art. 63, N1"" 7o y 9 o ) y la celebra-
ción de cualquier clase de operación que pueda comprometer en
forma directa o indirecta el crédito o la responsabilidad del Estado,
sus organismos o las municipalidades (art. 63, N° 8).
7. Fiscalización jurisdiccional. La Constitución de 1980 no innovó

mayormente respecto de la situación que existía durante la vigencia
de la Constitución de 1925, pues también remitía el conocimiento de
los asuntos contencioso-administrativos a los tribunales de este tipo
que debían crearse. Sin embargo, esta situación cambió radicalmente
con la reforma constitucional de 1989.
La reforma constitucional de 1989 suprimió la referencia que el
art. 39 hacía a los tribunales (onteiu'ioso-adminisirativos para reclamar
de las lesiones que sufrieran las personas por acciones u omisiones
de los órganos de la Administración del Estado. También suprimió
la referencia que el art. 79 hacía a los tribunales contencioso-admi-
nistrativos, en el sentido de sujetarlos a la superintendencia directiva,
correccional y económica de la Corte Suprema.
Con esta reforma la Constitución no contempla los tribunales
contencioso-administrativos, pero tampoco los descarta.
En lo que aquí interesa, los tribunales ordinarios son plenamente
competentes para conocer los asuntos contencioso-administrativos, no
obstante la reíeicncia a la ley que mantiene el texto constitucional. En
primer lugar, porque el objeto de la reforma f ue que mientras no se
dictara la ley que regulara lo (ontetu ioso-administralivo, coi respondía
I nnoRiAL JURIDICA DI c uín 82

a los tribunales ordinarios del Poder Judicial el conocimiento de estos

asuntos. Así lo ha reconocido la doctrina, los tribunales ordinarios y
el Tribunal Constitucional (S.T.C., 23.11.93). Enseguida, porque la
competencia amplia que entrega el art. 5 o del C.O.T no permite su
exclusión; ello refuerza el principio de inexcusabilidad del art. 76
inc. 2 o de la Constitución, pues ahora sí son asuntos que se entregan
a su competencia.
8. Una responsabilidad pública. La Constitución Política de la Repú-

blica consagró una serie de disposiciones en virtud de las cuales se
establece la responsabilidad extracontractual.
Como lo ha señalado la jurisprudencia "la razón de equidad
anunciada se refuerza grandemente si se atiende a que la propia
Constitución Política, junto con reconocer determinados derechos
fundamentales, entre los que se halla el derecho de dominio, los
resguarda estableciendo la responsabilidad del Estado si ellos se
vulneran por acto de la autoridad, de la administración o por
los legisladores, aludiendo en algunos preceptos concretamente
a la obligación del Estado de pagar los perjuicios; así el art. 19
número 24 de la Carta Fundamental, después de consignar que
nadie puede ser privado de su dominio o de algunos de sus atri-
butos esenciales sino en virtud de una ley que autorice la expro-
piación, establece el derecho de los expropiados para cobrar al
Estado los perjuicios por los daños patrimoniales causados. Así
también el art. 19 número 7, letra i) de la Carta, dispone que una
vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el
que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquiera
instancia tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado si la
Corte Suprema declara injustificadamente erróneo o arbitrario
el acto de procesamiento o condena. Y es particularmente inte-
resante recordar que a pesar de que el art. 19 número 26 de la
Constitución Política acepta que las garantías constitucionales
puedan sufrir limitaciones durante los estados de excepción, el
art. 45 inc. segundo que prescribe que las requisiciones que se
lleven a efecto en esos estados y que sean permitidas, darán lugar
a indemnización en conformidad a la ley, añadiendo que también
darán derecho a indemnización, las limitaciones que se impongan
al derecho de propiedad cuando importen privación de alguno
de los atributos o facultades esenciales del dominio y con ello
se causó daño. Y si esto ocurre en dichos estados de excepción
con tanta mayor razón, por evidente equidad, la indemnización
será procedente si la limitación al dominio es dispuesta por la

ENRIQUE SI I VA CIMMA
ley o las autoridades en estado normal constitucional y no de

excepción.
Entre otros, los arts. I o , 5o, 7o y 38 de la Carta Fundamental ponen
cortapisas al legislador y a las autoridades respecto de las garantías
constitucionales que ella establece a favor de los individuos y si
éstas son sobrepasadas, claramente prescriben la responsabilidad
del Estado.73
Por su parte, el Tribunal Constitucional estableció que "la Cons-
titución de 1980 ha dispuesto la responsabilidad del Estado como
un principio general y ello aparece claro en diversas disposiciones
constitucionales. Cita al efecto los arts. 6o y 7o del Capítulo sobre
Bases de la Institucionalidad". "De estos artículos se concluye que los
órganos del Estado cualquiera que sea su actividad tienen responsa-
bilidad si infringen la Constitución. Estas normas se complementan
con otras disposiciones de la Constitución de donde resulta que si
afectan derechos constitucionales y se causa daño cabe responsabilidad
del Estado". Al respecto podemos citar, fuera de los arts. 6o y 7o de
la Constitución, que establecen el principio general, los siguientes
arts: Io inc. 4o, 5o inc. 2o, 38 inc. 2o, 19 N° 24 y 41 N° 8". "La senten-
cia Galletué con Fisco, de 7 de agosto de 1984, ya había planteado
el problema resolviéndolo como consta de su considerando 12".
"De lo expuesto anteriormente se destaca que constatado el daño,
de acuerdo al art. 38 de la Constitución, la victima siempre podrá
demandar los peijuicios a la Administración". 74
Las que hemos señalado constituyen las notas fundamentales que
tradicionalmente caracterizan, según ya se dijo, en más y en menos,
el régimen jurídico público de la Administración.
Pues bien el Derecho Privado no sirve para garantizar el cumpli-
miento de tales principios. Como ya se dijo, el Derecho Privado es lo
contrario: es el reino de la libertad, de la autonomía de la voluntad,
de la propiedad y de la libre disposición sobre lo mismo; es el reino
de la privacidad e, incluso, permite con mas fuer/a la arbitrariedad,
potencialmenie, al menos.
Si todo ello es así, resulta evidente que la Constitución, al con-
sagrar los principios y procedimientos a que se ha de sujetar la
actividad administrativa, ha establecido una "reserva de Derecho
Público" que impide la libre actuación de la Administración bajo
el Derecho Privado. Lo cual llevará consigo, de una parte, la prohi-
71
Comunidad Gálleme eon Fisco", Corle Suprema de Justicia, casación de fondo. 7 de
agosto de 1984, considerando 12.
74
STC Rol N" 2 l.r> (246), considerandos 36, 37. W v 39.
EDITORIAL JURIDICA m a m r 84
bición de utilizar el Derecho Privado en todas aquellas actividades

que supongan ejercicio de autoridad o disposición de la riqueza
pública. De otra parte, incluso en aquellas actuaciones públicas bajo
formas y régimen de Derecho Privado, por ejemplo aquellas que se
realicen en un contexto competitivo que por sí mismo impone una
disciplina de actuación, o aquellas otras en que por ley especial,
en cada caso, se autorice tal régimen, hay que dejar sentado que la
Administración bajo formas privadas no deja de ser Administración,
y tal como ha de someterse a los principios constitucionales sobre
actuación de los poderes públicos.
Así pues, debemos rechazar el principio de elección de formas:
el Estado no puede elegir, en aras a una pretendida eficacia, la forma
que más cómoda le resulte para el ejercicio de sus funciones. Este es
un planteamiento erróneo. Las "formas" elegidas para la realización
de sus actividades deben adecuarse al contenido de éstas. La forma
privada no deberá utilizarse cuando tales actividades hayan de es-
tar sometidas a las exigencias básicas del Derecho Público: control
parlamentario sobre la actividad pública, legalidad, financiamiento
público, respeto a los derechos fundamentales, fiscalización de sus
actos y responsabilidad pública.
CAPÍTULO II
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Antecedentes generales, conceptos y clasificaciones. Estudio especial de las fuentes del
Derecho Administrativo: Constitución Política de la República. Ley Administrativa.
Tratados Internacionales. Legislación irregular. Reglamento. Decreto. Decreto de
insistencia. Decretos Constitucionales de emergencia. Ordenanzas. Instrucciones.
Jurisprudencia. Costumbre. Doctrina. Otras posibles fuentes especiales.
Prelación de las fuentes
I. ANTECEDENTES GENERALES, CONCEPTOS Y

CLASIFICACIONES
11. No existe acuerdo entre los tratadistas para apre-

CONCEPTOS.
ciar de manera uniforme el problema de las Fuentes del Derecho
Administrativo.
Así, mientras para unos las Fuentes del Derecho Administrativo
son las mismas que pueden indicarse respecto de otras ramas del
Derecho, o para otros son análogas a las del Derecho Político, por
no ser aquél sino una ramificación de éste, para un tercer grupo el
Derecho Administrativo admite la posibilidad de fuentes especialí-
simas que lo crean.
Tampoco existe uniformidad de criterio en cuanto a la clasifica-
ción de las Fuentes del Derecho Administrativo.
En general, podemos decir que entendemos por "Fuentes del
Derecho", "los hechos, entidades y organismos que lo generan" o
también, "la forma que el Derecho toma en su trayectoria entre su
gestación y su aplicación".
Estos mismos conceptos pueden trasladarse sin duda al campo
del Derecho Administrativo.
Posada1 entiende por Fuentes del Derecho Administrativo "los
modos o formas mediante los cuales el Estado realiza el Derecho
Administrativo en la función del reconocimiento de la reglajurídica
para luego cumplirla".
Fleiner 2 estima que los principios de Derecho Administrativo
proceden de las mismas fuentes que las demás normas jurídicas,
1
POSADA, A., Derecho Administrativo, 1.1, pág. 127, Madrid, 1897.
2
FLEINER, F., Instituciones de Derecho Administrativo, pág. 56, Barcelona, 1933.
87 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
ENRIQUE SILVA < IMMA
por lo que un estudio de las Fuentes del Derecho Administrativo

consistirá simplemente en deducir, de las reglas generales de las
Fuentes del Derecho, aquellas que tengan importancia especial en
el Derecho Administrativo.
Félix Sarria 3 considera que no debe confundirse el "origen" del
Derecho Administrativo con las "fuentes" del mismo, y así expresa
que mientras el Derecho Administrativo tiene su origen en el De-
recho Político, del cual no es más que una "rama separada", deben
entenderse sus "fuentes", "el lugar de donde aquél emana y fluye".
Bielsa4 no define lo que debe entenderse por Fuentes del De-
recho Administrativo, sino que se limita a afirmar que éste, al igual
que cualquiera otra rama del Derecho, tiene sus fuentes, o sea, los
modos o formas por los cuales se establecen las normas jurídicas que
lo constituyen. Esos modos o formas pueden, según dicho tratadista,
reducirse a dos: "el reconocimiento en conciencia del Derecho, o
sea, la costumbre, y la expresión formal de la regla jurídica, es decir:
la ley".
Sayagués Laso5 emplea la expresión Fuentes del Derecho Admi-
nistrativo en el sentido de indicar los orígenes posibles de las normas
que interesan a aquél, y así las define como "todos los elementos,
formales o no formales", de los cuales surgen normas de Derecho
Administrativo.
Mayer" las define como "las diferentes formas dentro de las cua-
les se crean las reglas del Derecho Administrativo", y agrega: "En el
Derecho actual hay cuatro: la ley, la ordenanza, el estatuto autónomo
y la costumbre".
De los conceptos y definiciones relacionados se desprende una
evidencia: el Derecho Administrativo, al igual que cualquiera otra
rama del Derecho, se genera en la misma forma, mediante la ac-
tividad de los órganos productores de las normas jurídicas y por
medio del reconocimiento racional que las prácticas van haciendo
paulatinamente y que concurren a formarlo.
Aún más, ateniéndonos a un criterio de filosofía jurídica no
podríamos dejar de considerar opiniones como las de Recaséns,'
s
SARRÍA, I ., Demho Admnushahvo, I. I, pág. 31. Córdoba, 19-16.
' BlKLSA, R., obra citada, 1.1, [íág. 48.
6
SAVA(,i'i s LASO, obra citada, t. 1, pág. 87.
OTÍO MAYER, obra citada, t. I. pág. 161.
7
Luis K H A S É N S S I C I I K S . Direcciones contemporáneas del pensamiento jurídico, pág. 140,
Barcelona, 1936. "Todo derecho legislado» consuetudinario deriva formalmente de la volun-
tad del Estado. La contraposición entre costumbre y ley tiene su origen en una investigación
histór ico-sociológica, acerca de c o m o y de d ó n d e salen los contenidos de los preceptos
jurídicos".
EDITORIAL J U R I D I C A DE < II111 88

para quien no hay más que una fuente del Derecho, la voluntad del
Estado, puesto que en una u otra forma se requerirá de ésta para
que, ya sean las normas positivas o las consuetudinarias, lleguen a
generar el Derecho, opinión que, en cierto modo, concordaría con
las sustentadas por Kelsen,8 que estima que el Derecho no es más que
un orden que regula la conducta humana, mediante normas que
pueden provenir de la costumbre, en cuyo caso se llaman "normas
consuetudinarias", o de los actos conscientes de ciertos órganos
destinados a crear derechos, es decir, "normas positivas". Y agrega
todavía Ascoli:9 "Lo que falta a la moderna ciencia del Derecho y
que no se puede suplir mediante la simple verificación de la positi-
vidad de todo Derecho, es una doctrina profundizada respecto de
las fuerzas generadoras del derecho. Ella se contenta con establecer
la costumbre y la ley como fuentes del Derecho, sin con ello pre-
ocuparse mucho de cuáles sean las fuerzas que determinan el curso
de estas fuentes".
Con todo, hay que destacar la diferencia conceptual en orden
al problema de las Fuentes del Derecho Administrativo entre los
tratadistas. Así, para los de la escuela alemana la costumbre no tie-
ne fuerza como fuente del Derecho Administrativo, a lo menos en
forma principal.
La principal fuente del Derecho Administrativo es la ley, dice
Fleiner.10 "En virtud de la Constitución, la facultad para crear el
derecho es inherente a la ley. La función especial de la ley es la
formación del derecho, y así hoy día empleamos el término 'ley' en
sentido amplio, como sinónimo de norma jurídica. Además de la
ley, existen otras fuentes del Derecho. Ahora bien, éstas no pueden
sentar normas jurídicas de una manera libre, sino sólo conforme a
la ley, o con la autorización de la ley, o con la tolerancia de la misma,
pero nunca contra la ley. En la 'roca de bronce' de la ley se estrellan
todos los preceptos jurídicos que la contradicen".
"Esta circunstancia asegura la primacía de la ley". Las expresiones
transcritas demuestran el criterio determinante de los tratadistas
alemanes y austríacos que como Fleiner, Otto Mayer, Kelsen, etc.,
confieren a la ley un alto y casi absoluto poder de fuente del Derecho
Administrativo, coincidente con sus puntos de vista de que siendo
el Derecho Administrativo un Derecho nuevo y de excepción no da
cabida íntegramente al Derecho Consuetudinario, pues a falta de
8
HANS KELSEN, La idea del derecho naturaly otros ensayos, pág. 215, Buenos Aires, 1946.
9
MAL ASCOLI, La interpretación de las leyes, pág. 32, Buenos Aires, 1947.
10
FLEINER, obra citada, pág. 56.
89 EDITORIAL JURIDICA. DE CHILE

normas legales expresas debe recurrirse a las normas del Derecho

común.
De allí, pues, las palabras de Fleiner que otorgan una importancia
muy limitada al Derecho Consuetudinario como Fuente del Derecho
Administrativo:11 "¿Queda margen para el Derecho Consuetudinario
en el campo del Derecho Administrativo? El Estado constitucional
moderno es un Estado de Derecho escrito (legislativo). Pero el sis-
tema de su Derecho contiene lagunas. En muchos puntos se observa
la presencia del antiguo Derecho Consuetudinario que se conservó
hasta la actualidad y que tiene su origen en los conceptos del De-
recho Natural y de la teoría del Fisco". Y más adelante agrega: "Del
todo contrarias son las condiciones para la formación de un nuevo
Derecho Consuetudinario. Cuando el Estado, bajo el dominio de una
Constitución escrita, dicta una norma jurídica, no puede derogarla
la costumbre contraria de los funcionarios o de los ciudadanos".
En idéntico sentido, Mayer niega, por principio, la posibilidad
de que en un régimen de Estado de Derecho, la costumbre pueda
constituir fuente del Derecho Administrativo, y sólo la concibe como
tal en el Estado de Policía. A su juicio, si en un sistema jurídico o
de Derecho la ley no ha establecido una determinada norma, es,
sencillamente, porque no ha querido que exista.
Distingue sin embargo Mayer, por excepción, entre dos clases
de Derecho Consuetudinario Público: El Derecho Consuetudinario
Histórico, ideado para regular muchas de las relaciones públicas entre
el príncipe y sus subditos, especialmente en materia de impuestos;
y lo que él denomina "la observancia", es decir, "aquella costumbre
que se ha formado en una colectividad de derecho para regular las
relaciones públicas de sus miembros". Pero concluye afirmando que
"el Derecho Consuetudinario en materia administrativa se restringe
cada ve/ más", no subsisiiendo más que "para las partes olvidadas
del Derecho Público".12
Para otros tratadistas, especialmente franceses, españoles e ita-
lianos, que parten del supuesto de que el Derecho Administrativo
es tan antiguo como la Administración Pública, en el entendido de
11
FLEINER, obra citada, pág. <><).
18
OTTO MAYER, obra citada, págs. 175 y siguientes: "Muy a menudo en nuestra literatura
se habla de un derecho administrativo consuetudinario; eso se hace sólo para apoyar una
afirmación sin querer tomarse la molestia <le hacer un estudio profundizado. En realidad,
esta Cuente de derecho no tiene importancia más que para un círculo muy restringido, que
se dibuja nítidamente en la práctica del derecho actual". "Sólo las colectividades primitivas
y poco desarrolladas, formadas con el proposito de soportar las cargas de escuelas, puentes,
caminos e iglesias, admiten aun en parle, para la reglamentación de sus relaciones internas,
la vía del derecho consuetudinario público".
que tal derecho ha existido como el conjunto de normas que han

gobernado a los pueblos, la costumbre es fuente primordial del
Derecho Administrativo.13
Cualesquiera que sean las diferencias de criterio en torno a este
asunto y sin dejar de reconocer que el Derecho Consuetudinario
adquiere relieves especiales como fuente de Derecho Público, espe-
cialmente en nuestras instituciones y actividad administrativa, según
tendremos oportunidad de verlo más adelante, es innegable que las
fuentes escritas tienen primacía en su carácter de generadoras del
Derecho Administrativo. Entre ellas podemos señalar, además de la
Constitución -Suprema Lex- y de la ley que ya hemos mencionado,
al Reglamento Administrativo, a los Decretos-Leyes y Decretos con
Fuerza de Ley, al Decreto Supremo, entendiendo dentro de él al
Decreto de Emergencia y el de Insistencia y por último a las Orde-
nanzas e Instrucciones.
Fuera de estas fuentes escritas y de la costumbre o fuente consue-
tudinaria, podemos indicar como fuente del Derecho Administrativo,
la jurisprudencia administrativa y la doctrina científica.
Todavía más, hay tratadistas que ubican o mencionan entre las
fuentes del Derecho Administrativo a las siguientes: los tratados, la
equidad, el enriquecimiento sin causa, los principios generales, la
analogía y los precedentes, tanto legislativos como administrativos; de
allí es que al final de este capítulo nos referiremos a todos ellos.
Por último, podemos mencionar opiniones, principalmente de
autores de la escuela alemana del Derecho Público, que estudian
dentro de las fuentes del Derecho Administrativo a las autonomías,
es decir, a la actividad de los órganos o entes autónomos. A este res-
pecto, y avanzando algunos conceptos, no creemos que tal actividad
constituya, en sí misma, una fuente especial. La verdad es que los
actos de los entes autónomos se traducirán en reglamentos u orde-
nanzas o simples decretos, según que sean o no generales, y como
tales, habrán de constituir fuentes del Derecho Administrativo.
12. C L A S I F I C A C I O N E S . Ordinariamente, los autores clasifican a las

fuentes del Derecho Administrativo en: positivas y racionales, siguiendo
la primitiva clasificación de Di Giovannis.
15
ADOLFO POSADA, obra citada, 1.1, pág. 132. "La costumbre tiene, cuando es verdadera
costumbre jurídica, un valor de derecho positivo basado en la fuerza de las manifestaciones
espontáneas que la producen...". "Abarcando el Derecho la vida toda en sus complejísimas
manifestaciones; plegándose el Derecho a todos los hechos de personas y del Estado, la cos-
tumbre por su misma falta de precisión, por su carácter tácito, expresa de mejor manera el
derecho que se vive que no la ley, rígida por necesidad".
Sarria habla de fuentes del Derecho escrito o positivo y fuentes

del Derecho no escrito "que van revelando la conciencia jurídica del
pueblo y preparando lentamente el camino y la obra del legislador.
Las dos revisten importancia -dice-, si bien el porvenir pertenece a
la legislación positiva llamada a reemplazar en definitiva al Derecho
no escrito".
Dentro de las fuentes escritas o positivas podemos ubicar entre
nosotros, a las siguientes: la Constitución Política de la República, que
si bien es ley, merece mención aparte por la importancia fundamental
que reviste como fuente del Derecho Administrativo; la ley, en sus
diversos estamentos ojerarquías que admite nuestro Derecho Positivo
Nacional, los Decretos Leyes, y Decretos con Fuerza de Ley, el Regla-
mento Administrativo, el Decreto Supremo y el Decreto de Insistencia;
los Decretos de emergencia, las Ordenanzas y las Instrucciones.
Hay algunas fuentes positivas, de éstas que acabamos de enumerar,
que son privativas del Derecho Administrativo porque se traducen
en "actos administrativos" que revisten, por sí mismos, valor jurídico
innegable; tanto que un autor los asimila desde este punto de vista
a las sentencias.
Nos referimos en especial a los reglamentos y ordenanzas que
para muchos tratadistas, principalmente alemanes, tienen la misma
importancia que la ley en cuanto a la generación de esta rama del
Derecho Público.
Entre las fuentes racionales mencionaremos a la Costumbre,
la Jurisprudencia y la Doctrina Científica. Hacemos presente que
esta clasificación no envuelve sino que una finalidad meramente
pedagógica, pues es difícil determinar una ubicación precisa a las
distintas fuentes que hemos enumerado. Desde luego, hay quienes
estiman, no sin cierta base de razón, que la jurisprudencia es más
bien una fuente positiva que racional.
No hemos incluido en csia calificación a las otras posibles fuentes
que hemos citado: tratados, precedenies, etc., porque su carácter
de tales aparece para muchos como discutido.
II. ESTUDIO ESPEí :IAL DE LAS FUENTES POSITIVAS

DEL DERF.Í :HO ADMINISTRATIVO
A. La Constitución Política de la República
13. Era bastante tradicional hasta hace algunos años

GENERALIDADES.
que muchos tratadistas ni siquiera mencionaran a la Constitución
EDITORIAL JURIDICA DF C H I L E 92
Política de la República como fuente del Derecho Administrativo, ya

porque la consideraban comprendida dentro de la ley, o porque esti-
maban que en algunas Cartas Políticas -sin duda por excepción- no
se abordan específicamente materias administrativas.
Otros pensaban que era fuente del Derecho Administrativo sólo
"cuando atañe a la relación que se produce en la Administración
entre el poder público y el súbdito y contiene reglas que determinan
esa relación".
Para nosotros, este criterio resultaba ciertamente restringido
hace bastante tiempo. En efecto, la Carta Fundamental no sólo es
fuente del Derecho Administrativo en el campo recién citado, sino
que también, y muy importante, cuando fija normas relacionadas con
la estructura y organización de determinadas Instituciones esenciales
de la Administración; cuando da las bases principales de lo que po-
dríamos denominar el Derecho Administrativo propiamente interno,
o sea el que se refiere al funcionario y a la función pública, etc.
A este respecto, nos parece de interés observar cómo dentro
de nuestro régimen de Estado de Derecho, ha venido operándose
un verdadero proceso de "constitucionalización" del Derecho Ad-
ministrativo, en forma que éste no sólo deriva de la Constitución
y su estamento más próximo, la Ley Orgánica Constitucional, sino
que los actos de los Poderes e instituciones fundamentales deben
ceñirse necesariamente a ella, lo que ha significado condicionar la
validez de los actos de la Administración al respeto por los elemen-
tos formales y materiales establecidos en la Carta Fundamental, lo
que se traduce en un efecto de aplicación directa, lo que es aún
más diáfano si se considera que el estándar en el trámite de toma
de razón consiste no sólo en la legalidad del acto, sino que también
sobre su constitucionalidad.
Este proceso de constitucionalización que comentamos y que en
nuestro país ha adquirido un relieve especial con la dictación de la
Ley Orgánica Constitucional N" 18.575 de 1986, aprobatoria de la Ley
de Bases Generales de la Administración del Estado, tiene sin duda
importancia esencial para el Derecho Administrativo, por la estabilidad
que adquieren sus normas, ya que no es posible desconocerlas por los
actos del Poder Administrador, ni siquiera legalmente.
La Constitucionalización del Derecho Administrativo se ha trans-
formado en un elemento común de su contemporánea conceptualiza-
ción, lo que ha tenido dos efectos: en primer lugar, una densificación
de los criterios de control de la actividad administrativa y en segundo
lugar, el valor normativo de la Carta Fundamental.
93 EDITORIAL JURIDICA. de chile

14. EL VALOR NORMATIVO DE LA CONSTITUCIÓN. Supone que la

Carta Fundamental es una norma jurídica de aplicación directa e
inmediata, de manera que es un instrumento en sí mismo justiciable,
en el sentido que puede ser invocado por la autoridad respectiva
para resolver una disputa jurídica. 14 De este modo la Constitución
se afirma, en sí misma, como una efectiva norma jurídica, exigible
y exigida.
Lo anterior supone, sustantivamente, que el texto constitucional
no requiere de la intermediación legal para su aplicación y que los
operadores jurídicos pueden invocar su aplicación sea directa, sea
por vía interpretativa. Pasa así la Constitución a ser precisamente
eso, nuestra norma suprema y no una declaración programática. La
Carta Fundamental tendrá ahora reglas de valor normativo inmedia-
to, por ejemplo arts. 6o, 7 o y 8o; y otras que tienen valor normativo
modulado, por ejemplo art. 38, inc. I o .
Este criterio ha sido aceptado por el Tribunal Constitucional
quien señala que "estos preceptos no son meramente declarativos sino
que constituyen disposiciones expresas que obligan a gobernantes y
gobernados tanto en sí mismas, como también, en cuanto normas
rectoras y vitales que coadyuvan a desentrañar el verdadero sentido
y espíritu del resto de las disposiciones de la Constitución". 15
Resulta entonces que el valor vinculante se explica en un doble
sentido, en la medida que no sólo determina la obligación negativa
del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida
por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva
de contribuir a la efectividad de tales derechos y de los valores que
representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva para el
ciudadano. La obligación indicada es a todos los órganos del Estado,
por lo menos así lo ha entendido nuestro Tribunal Constitucional,
de manera que es exigible al Legislador, el Ejecutivo v los Juec es.
En efecto, se ha sostenido en torno al art. (>" de la Constitución que
este es "base institucional que exige de las autoridades públicas, sin
salvedad ni omisión, cumplir lo ordenado en él".16
El valor normativo de la Constitución supone el compromiso de
hacerla prevalecer por encima de cualquier otra prescripción nor-
mativa, de modo que el ordenamiento entero debe ser interpretado
conforme a la Constitución. De este modo, las normas constitucionales
exigibles son las que recoge el texto positivo de la Ley Fundamental y
14
S i g o EN e s t o las e x p l i c a c i o n e s d a d a s p o r el p r o f e s o r CARCIA DI KNTERRÍA. I-'.., El valar
normativo de la Constitución de ¡978, Cavilas.
Sentencia Rol N° 46, C. 21; Rol N" 2H0. C. 12.
18
Sentencia Rol N" 410, C 2.1 1 "ti este sentid» también Rol N" 32-1. C. 5".
no cualquiera otras situadas fuera de la misma, por mucha tradición

y arraigo que tengan o puedan manejarse para defenderlas.
15. FUENTES DE ORIGEN CONSTITUCIONAL. En Chile, es sin lugar a

dudas la fuente positiva de mayor importancia de nuestro Derecho
Administrativo. A través de su articulado veremos cómo ella no sólo
crea los diversos Organos de la Administración del Estado sino que
da estructura y razón fundamental a las distintas instituciones y actos
que norman el Derecho Administrativo.
a) En cuanto a las relaciones del Estado con los particulares. En el art.
19 de la Carta Fundamental, sobre garantías individuales, encontra-
mos, desde luego, una serie de preceptos que constituyen fuentes
del Derecho Administrativo, en el orden de las relaciones del Estado
con los particulares.
En primer término, en el N° 12, consagra la Constitución lo
que se denomina la libertad de opinión, en virtud de la cual todos
los habitantes del país tienen asegurado el derecho de emitir sus
opiniones de palabra o por escrito, ya por medio de la prensa, de
la radio, etc. Esta norma constituye, sin duda, fuente del Derecho
Administrativo, por cuanto queda dentro del ámbito de éste la re-
glamentación de aquella garantía en forma de que bajo su amparo
no se atente contra el orden constituido. De allí la existencia de la
ley sobre libertades de opinión e información y ejercicio del perio-
dismo, N° 19.733.
En el mismo orden de ideas, son también fuentes del Derecho
Administrativo, que éste se encarga de reglamentar, los preceptos
de los Nos 13 y 15 del art. 19 de la Constitución que se refieren al
derecho de reunión, sin permiso previo y sin armas, en las calles,
plazas y demás lugares de uso público; y al derecho de asociarse sin
permiso previo, pero siempre en conformidad a la ley. Ambas ga-
rantías son reguladas por el Derecho Administrativo, especialmente
la primera, en virtud de las atribuciones generales de policía que se
confieren a la autoridad administrativa.
Con respecto a la libertad de asociación, vale la pena hacer pre-
sente que una de sus formas principales, cual es la sindicación, ha
sido expresamente prohibida en el campo del Derecho Administra-
tivo, sin embargo con la dictación de la Ley N° 19.296 el año 1994,
se reguló el derecho de los funcionarios públicos para constituir
asociaciones, otorgando a sus dirigentes el respectivo fuero.
Aquellas normas de la Constitución que establecen que la educación
básica y media es obligatoria, debiendo el Estado financiar un sistema
gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ella a toda la
95 EDITORIAL JURIDICA. DE c h i l e
población como, asimismo, fomentar el desarrollo de la educación

en todos sus niveles, estimular la investigación científica y tecnológi-
ca, la creación artística y la protección e incremento del patrimonio
cultural de la Nación (art. 19, N° 10), son igualmente fuentes del
Derecho Administrativo, porque dentro del dominio de éste quedan
comprendidas todas aquellas disposiciones, tanto legales como regla-
mentarias, que se encargan de materializar aquellos principios (v. gr.
la Ley Orgánica Constitucional de la Enseñanza N° 18.962).
Al Derecho Administrativo corresponde también preocuparse
de la disposición de la Carta Política, que establece la libre admisión
a todos los empleos y funciones públicos, sin otras condiciones que
las que impongan las leyes. En tal virtud, la legislación administrativa
consagra la existencia de los denominados estatutos, en los cuales
se fijan las condiciones y requisitos que los particulares deberán
reunir para optar a los cargos o empleos de la Administración (art.
19 N° 17)
La igual repartición de los tributos y de las demás cargas públicas,
principios que se garantizan en el art. 19 N° 20, de la Constitución
Política, son también fuentes del Derecho Administrativo que a éste
corresponde reglamentar.
Finalmente, la legislación administrativa relacionada con la ex-
propiación por causa de utilidad pública y con las denominadas
servidumbres administrativas, tiene su fuente directa en el principio
constitucional de que si bien la propiedad privada es inviolable, ha
de sufrir no obstante ciertas limitaciones determinadas por el interés
público que prima siempre por sobre las conveniencias y utilidad
de los particulares administrados, no obstante para realizar esta
competencia la administración debe respetar los supuestos constitu-
cionales que legitiman esas potestades ablatorias, tanto en la formas
(procedimiento), como en el fondo (causales), (art. 19 N° 24).
b) I'/ri cuanto a la Administración (le! ¡islario y estructura de sus árganos
fundamentales. El art. 24 de la Carta al disponer que al Presidente
de la República corresponden el gobierno v la administración del
Estado, está indicándonos una norma determinante de la jerarquía
administrativa, y nos señala a la vez la subordinación de los distintos
Servicios de que el Estado se vale para la satisfacción de sus fines, a
la persona del Primer Mandatario en su carácter de Supremo Admi-
nistrador. Esta disposición vuelve a ser ampliada en su concepción,
cuando el mismo texto nos dice que su autoridad se extiende a
todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en
el interior y la seguridad exterior de la República de acuerdo con
la Constitución y las leyes.
EDITORIAL JURIDICA DF C H I L E 96
D E R E C H O A DMINISTRATI YO C H I L E N O Y COM PARADO
Las disposiciones mencionadas constituyen importantísimas

fuentes del Derecho Administrativo. Esta rama del Derecho es la
que se encarga de reglamentar, por así decirlo, la forma como el
Presidente de la República administra el Estado.
La legislación administrativa determina la organización y fun-
cionamiento de los organismos de la Administración Pública, con
mayor o menor autonomía, a fin de que todos ellos en su carácter
de subordinados al máximo Administrador del Estado puedan cum-
plir la función que la ley encomienda a éste. En otros términos, los
organismos de la Administración del Estado, que crea, reglamenta,
estudia y analiza el Derecho Administrativo, actúan con el carácter
de órganos ejecutores del Presidente de la República para cumplir
su función de administrar y tienen su origen en esta fuente positiva
del Derecho Administrativo que es la Constitución Política de la
República.
Relacionado con lo anterior, cabe destacar que una importantí-
sima fuente extraída de la Constitución Política y de gran valor para
el Derecho Administrativo Nacional, la constituye el art. 38, inc. I o ,
de la Carta Fundamental.
Bajo el epígrafe de "Bases Generales de la Administración del
Estado", dice el precepto referido que "una ley orgánica constitu-
cional determinará la organización básica de la Administración Pú-
blica, garantizará la carrera funcionaría y los principios de carácter
técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la
igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación
y perfeccionamiento de sus integrantes".
Esta ley es la N° 18.575, de 1986, cuya finalidad fue sistematizar
en un solo cuerpo legal la regulación normativa básica aplicable a
los diferentes organismos de la Administración, desde la perspec-
tiva orgánica, así también como de la perspectiva funcional. La
experiencia de la dispersión normativa legal hasta los años 1970,
hizo que la Contraloría mediante la jurisprudencia administrativa
tratara de sistematizar y ordenar la regulación de la organización
administrativa.17 La Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales
de la Administración del Estado, recogió este objetivo sistematizador
y estableciendo criterios comunes en lo orgánico y material para la
intervención de las autoridades administrativas. Este criterio se v io
refrendado con la dictación de la Ley N° 19.653, que incorporó con
17
Ver en e s t e s e n t i d o a ROLANDO PANTO)A BAUZÁ, La Ley Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado, Ediar ( onosur, 1987; del mismo autor La organización
Administrativa del Estado, Editorial Jurídica de Chile, 1998.
97 EDITORIAL J U R I D I C A . DE CHILE
ENRIQUE SILVA CIMMA
pretensión general regulaciones comunes sobre probidad adminis-

trativa para los organismos y funcionarios de la Administración. 18
El carácter, por una parte, de "Ley Marco", otorga a dicho cuer-
po normativo una especial trascendencia en el ámbito del Derecho
Administrativo chileno, por lo que es preciso consignar que si bien
sus disposiciones, en el fondo, recogen los criterios que ya de an-
taño venía proponiendo la doctrina y plasmando la jurisprudencia
administrativa, la aprobación de su texto, y con ello, la realización
de la fuente constitucional que le sirve de fundamento, constituye
un innegable aporte a la disciplina del ramo, sobre todo si se consi-
dera que a partir de ella y conjuntamente con la dictación de la Ley
de Bases de Procedimiento Administrativo, constituyen los criterios
sobre los cuales se puede construir el régimen jurídico común de
la Administración chilena.
Es la Constitución también la que en sus arts. 33 y siguientes crea
los Ministros de Estado y los Ministerios v señala su rol fundamental
de colaboradores del Presidente de la República en su gestión ad-
ministrativa. De allí es que el art. 35 establezca la norma esencial de
que las órdenes del Presidente de la República no serán obedecidas
si no son firmadas por el Ministro de Estado respectivo. Esta fuente
del Derecho Administrativo reiterada en los arts. 21 y siguientes
de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, está
ampliamente reglamentada en la ley Orgánica de Ministerios que
detalla las atribuciones y obligaciones de cada Secretaría de Estado
y en el art. 3o de la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo.
Las disposiciones de los arts. 98 y 99 que crean la Contrataría
General de la Repúblic a como organismo constitucional autónomo
encargado, en general, de la fiscalización de los actos del Poder Ad-
ministrador, tanto en lo jurídico como en lo contable, es igualmente
una importante fuente del Derecho Administrativo chileno.
La división del lerritorio de la República, va para los electos del
gobierno interior del Estado como de la administración interior del
misino, y cuyo estudio pertenece al Derecho Administrativo, tiene
su fuente en los arts. 3" y 110 al 117 de la Constitución.11'
La Administración Comunal v la organización de los munici-
pios, constitución de los mismos, facultades, nombramientos de los
111
Kl texio actual do la I.ey N" 18..r»7.r>, se encuenda en el Decreto con Fuerza de l.ev
N" 1/1ÍU¡53, que lija el lexto refundido, 1001 diñado v sistematizado de la l.ev Orgánica
Constitucional de liases (Generales de la Administra» iótl del l-'siado.
19
1.a Ley Orgánica de (Hibierno y Administración Regional se encuentra establecida en
el Decreto con Fuerza de I ey N" 1 de 2005, que fija el texto retundido, coordinado y siste-
matizado de la Ley N" 19,17ri.
EDITORIAL J U R I D I C A 1)1 CHILE 98

alcaldes, etc., cuyo estudio forma parte del Derecho Administrativo,

tienen su origen en la Constitución, arts. 118 y siguientes.20
Finalmente, en lo relativo a la garantía de la tutela judicial
frente a los actos de la Administración, que corresponde también
al análisis del Derecho Administrativo, arrancan igualmente de la
Constitución Política de la República, arts. 20, 38, inc. 2o, y 76. En
el mismo sentido, y luego de la reforma constitucional de 2005
parte de esa tutela también puede ser ejercida por el Tribunal
Constitucional, a través de las competencias en materia de recursos
de inaplicabilidad e inconstitucionalidad, regulados en el art. 93
de la Carta Fundamental
c) En cuanto a la actividad jurídica de la Administración. El art. 32,
al señalar las atribuciones especiales del Presidente de la Repúbli-
ca, es también fuente importantísima del Derecho Administrativo,
cuando concede a éste la facultad de dictar Decretos con fuerza de
ley, Reglamentos, Decretos e Instrucciones para la ejecución de las
leyes, instrumentos todos estos que constituyen fuentes positivas
primordiales del Derecho Administrativo (art. 32, Nos 3 y 6).
Es mediante la facultad de dictar Reglamentos, Decretos, etc., que
el Presidente de la República materializa su atribución de administrar
el Estado actuando tanto en el campo de la actividad reglada como
de la discrecional, cuestión que se ve debidamente complementada
con la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo, N° 19.880 de
2003.
d) En cuanto se refiere a la vinculación de los agentes con el Estado. Por
último, es también parte del Derecho Administrativo la legislación
relacionada con el nombramiento y remoción de los funcionarios
tanto del orden civil como militar, la concesión de jubilaciones, re-
tiros y montepíos, etc., materias todas estas que tienen su origen en
las disposiciones del art. 32, N"s 7, 8, 9,10,11 y 16 de la Constitución
Política de la República.
Finalmente, la manera como hacer efectiva la responsabilidad
tanto civil como penal de algunos funcionarios, que incide en el
interesante campo de la responsabilidad de los funcionarios por
los actos derivados del ejercicio de sus funciones, materia ésta que
corresponde al Derecho Administrativo, tiene asimismo su fuente
en la Constitución Política, arts. 52, N° 2 y 53, N° 1.
40
La Lev Orgánica Constitucional de Municipalidades se encuentra establecida en el
Decreto con Fuerza de Ley N" 1/19.704, que fija el texto refundido, coordinado v sistemati-
zado de la Ley N" 18.695.
ENRIQUE SILVA CIMMA
16. FUENTES POTENCIALES. Fuera de estas disposiciones y de muchas

otras que constituyen fuentes importantes del Derecho Administra-
tivo, existen en la Carta Fundamental normas que hemos llamado
fuentes en potencia de esta rama del Derecho.
En otros términos, la formación del Derecho Administrativo no
ha alcanzado aún a reglamentar instituciones jurídicas que la Cons-
titución Política contempla y que por lo tanto no significan hasta el
momento sino consejos o proposiciones del constituyente que no
tienen todavía su consagración legal, a pesar de que su inexistencia
se hace notar en algunos casos en forma terminante.
Tal es la situación de los Tribunales para resolver las materias
contenciosas administrativas que consagra la Constitución Política
de la República en su art. 38, inc. 2o, y cuya determinación no ha
sido hasta el momento resuelta por la ley.
"Cualquier persona -dice el art. 38, inc. 2o, de la Constitución,
entendido con la modificación que le introdujo el plebiscito de 30 de
julio de 1989-, que sea lesionada en sus derechos por la Administra-
ción del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá
reclamar ante los tribunales que determine la ley. sin peijuicio de
la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere
causado el daño".
Es lamentable que el legislador no haya fijado aún la entidad
de dichos tribunales que, sin lugar a dudas, vendrían a dar mayor
empuje a la importancia siempre creciente de esta rama del De-
recho. Ello, porque en el intertanto y sobre la base de aplicar las
normas generales en materiajurisdiccional, v. gr. el art. 76, inc. 2o
de la Constitución Política y los arts. 1 ° y 5o del Código Orgánico de
Tribunales, en la práctica los asuntos contenciosos administrativos
son conocidos y resueltos por los Tribunales del Fuero Común, salvo
que se trate de asuntos específicos que por mandato legal hayan
sido entregados a tribunales especiales (v. gr. Juzgado de Cuentas
y Tribunales de Aduana).
De igual forma podemos decir que en muchos aspectos la ley
ha ido entregando a otro Organismo Constitucional -la Contraloría
General de la República-, la facultad de resolver múltiples conflictos
que competerían a los tribunales en tomento, de manera que los
inconvenientes de su indeterminación han sido atenuados en parte
por el legislador.
Tal sucede, por ejemplo, con las reclamaciones que interponen
los funcionarios por acmariones de sus superiores que importan
desconocimiento de sus derechos. Por esta vía las resoluciones de
la Contraloría General de la República han reemplazado en parto la
EDITORIAL J U R I D I C A 1)1 C H I L E 100

D E R E C H O ADMI NISTRATIVO C H I L E N O Y C O M P A R A D O
falta de estos tribunales, sin que ello amengüe de manera alguna la

necesidad vital de ir cuanto antes al cumplimiento de la disposición
perentoria del art. 38, inc. 2o, de la Carta Fundamental.
Constituyen, igualmente, fuentes en potencia del Derecho Ad-
ministrativo, de origen constitucional, las disposiciones de los arts.
I o y siguientes de la Carta Fundamental, en cuanto contemplan la
existencia de gobiernos regionales en carácter de persona jurídica
de Derecho Público y con patrimonio propio, constituidos por el
Intendente y un Consejo Regional; la descentralización de la Admi-
nistración del Estado y el desplazamiento de competencia a dichos
gobiernos regionales.
En cambio, la definición de Municipio como Corporación Au-
tónoma de Derecho Público y con patrimonio propio, radicando la
administración local de cada comuna o agrupación de comunas en
un órgano unipersonal -el Alcalde- y en un cuerpo colegiado -los
Concejales elegidos en votación popular directa-, y el establecimien-
to en cada comuna de un Consejo Económico y Social de carácter
consultivo, es una fuente constitucional que la ley ha cumplido con
desarrollar.
B. La ley
17. GENERALIDADES. La ley es también una fuente positiva del De-

recho Administrativo de singular importancia. Al referirnos a ella
como fuente del Derecho Administrativo no seguiremos, como lo
hacen la mayoría de los tratadistas alemanes y lo acepta el profesor
Bielsa, la distinción entre leyes substanciales y leyes formales. Para
ellos la ley es fuente de Derecho sólo cuando es substancial, es decir,
cuando reúne todas las características a que nos referiremos más
adelante, especialmente la generalidad, y es por eso que incluyen
dentro de este concepto de ley substancial a aquellos actos del Poder
Administrador que llamamos Reglamentos y que habitualmente son
de general aplicación. Acorde con el punto de vista indicado, no
consideran como fuente de Derecho Administrativo a lo que llaman
leyes formales, es decir, actos emanados del Poder Legislativo, que si
bien cumplen con todos los requisitos de la ley, en cuanto a su for-
mación, no reúnen en cambio todos los caracteres de la misma.21
21
ENRIQUE SAYAGUÉS LASO, obra citada, 1.1, pág. 94, distingue entre "actos estatales regla,
creadores de normas generales (cualquiera que sea el órgano del cual emanen y la forma de
emisión: texto constitucional, ley, decreto-ley, o reglamento) y actos estatales individuales, es
decir, los actos subjetivos y los actos condición".
ENRIQUE SILVA CIMMA
La verdad es que dentro de nuestra legislación positiva no ha

sido aceptada la distinción antedicha y prueba de ello es que la Car-
ta Fundamental al hablar de las leyes y su formación las configura
esencialmente por los requisitos a que deben ceñirse, a la vez que
señala determinadas materias de ley que no reúnen los caracteres
generales que los autores indican para ellas y que no por eso dejan
de ser entre nosotros manifestaciones de la actividad legislativa. Tal
es, v. gr., el caso de las leyes que autorizan para contratar empréstitos
"al Estado, a sus organismos y a las municipalidades" (Constitución
Política, art. 63, N° 7).
18. CONCEPTOS DE LEY COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATI-

VO. La función esencial de la ley, dice Fleiner, es la formación del
Derecho, entendiendo, como podemos ver, la expresión "ley" como
sinónima de norma jurídica. De allí es que para este autor todas
las otras fuentes del Derecho Administrativo no tienen más que un
carácter secundario.
En realidad, los conceptos que de ley da la doctrina son múlti-
ples y diferentes.
Para Fischbach, la ley no es otra cosa que la "creación de normas
jurídicas por el Estado", y agrega que cuando tal creación compete a
otras Corporaciones (Municipios o Provincias), se llama "autarquía".22
Parte, pues, de una concepción análoga a la que comentábamos en
el párrafo anterior, porque al decir "creación de normas jurídicas"
está fijando como factor preeminente el de su generalidad, emane la
norma de quien emane, siempre que se trate de Órganos o Poderes
Estatales. De allí es que oponga al concepto de ley el de "autarquía",
con lo cual incurre, a nuestro juicio, en el error de confundir al
Órgano - e n t e autárquico- con su actividad, que podrá ser general
o no según la amplitud y extensión de sus atribuciones.
A los primeros los llama "actos legislativos" o "leyes materiales" y estima que tal concep-
to no excluye ni se opone al de "ley formal", Creemos que resulta un error emplear estas
concepciones en el Derecho chileno, porque ello significaría trasplantar doctrinas que no se
ajustan a nuestra realidad jurídica constitucional. En electo, ¿cómo podríamos dar en Chile
a los reglamentos el carácter de ley material, por la sola circunstancia de su generalidad, en
circunstancias que son típicamente actos administrativos y no legislativos? En realidad, pues,
para nosotros es fundamental para la calificación de estos actos, no sólo su proceso formativo,
sino que también, y muy especialmente, el Poder de donde emanan.
22
GERoFlSCMltACM, Dcmho l'iililini (knmdy ('.onsthittioiml (lom/amulo, pág. 149. Colección
Labor, 1934. Idéntic a denominación "autarquía" emplea Otto Mavet según tuvimos oportu-
nidad de señalar.
EDITORIAL JURIDICA 111= C H I L E 102

D E R E C H O A DMINISTRATI YO C H I L E N O Y C O M PARADO
Según Kelsen,23 la ley es una creación de normas jurídicas que

nacen o se generan en el carácter de ejecutores de la Constitución,
así como la sentencia -agrega- es la ejecución de la ley- Estima el
eminente publicista, que habitualmente la misión de crear la ley co-
rresponde a un solo origen, que se denomina por eso "legislador",
en sentido formal, pero que bien puede ese Organo delegar en otros,
dentro de ciertos límites, la creación de normas generales. Y aclara su
pensamiento diciendo textualmente: "en todos los Estados modernos
existen autoridades que no son órganos "legislativos", pero que dictan
"reglamentos" sobre la base de leyes; es decir, órganos que crean nor-
mas generales que desenvuelven y aplican el contenido de las leyes.
Por eso -expresa- los "reglamentos" son leyes en sentido material, en
su calidad de normas generales y aun de simples normas.
Vemos, pues, que Kelsen acepta desde luego la distinción entre
leyes materiales y formales, y como la casi generalidad de la doctrina
admite también -a lo menos desde un punto de vista puramente
teórico- que los reglamentos puedan estimarse leyes materiales; pero
en seguida, defendiendo el criterio formal para la concepción de
ley, dice que las leyes son ' las normas generales de la etapa superior
de la creación normativa", y aun, admitiendo que en el concepto
tradicional de "leyes en sentido formal" pueden tener cabida actos
puramente individuales del legislador, termina exponiendo una
concepción que sin duda es la que más se ajusta a nuestro régimen
jurídico. "Por eso -expresa- es más conveniente hablar de la 'forma
de la ley', incluyendo en ese concepto todo acto del legislador, sin
referencia a su contenido". 24
Particularmente, concebimos a la ley como fuente de Derecho
Administrativo, en su carácter de regla obligatoria, establecida por
2:Í
HANS KELSEN, o b r a citada, págs. 3 0 6 y s i g u i e n t e s .
24
Llamamos la atención hacia la idea de Kelsen acerca de que la potestad reglamentaria
no sería más que una delegación de la potestad legislativa. No estamos de acuerdo con esta
idea y oportunamente volveremos sobre ella. Por último, Sayagués formula el interesante
resumen que transcribiremos: "a) Con un criterio estrictamente orgánico, sería ley todo acto
emanado del Poder Legislativo, cualquiera fuese su forma o contenido.
"b) Analizando la ley en su aspecto formal, cabe definirla como todo acto sancionado por
el órgano legislativo en la forma prescrita a esos efectos por la Constitución.
"c) Conforme al sistema formal de Kelsen y Merkl, serían leyes todos los actos de eje-
cución inmediata de la Constitución, siendo indiferente su contenido o el órgano del cual
emanen.
"d) Para quienes clasifican los actos jurídicos en función de su contenido y efectos, son
leves todos los actos estatales creadores de normas jurídicas generales, sea cual sea su forma
o el órgano que los hubiera dictado.
"e) Finalmente, para un sector importante de la doctrina alemana merecen el calificativo
de ley solamente los actos creadores de reglas de derecho, es decir, las que regulan la condi-
ción de los particulares". (SAYAGUÉS, obra citada, 1.1, pág. 92).

ENRIQUE SU VA CIMMA
la autoridad con arreglo a la Constitución, con carácter de oportu-

nidad y permanencia y sancionada por la fuerza. A nuestro juicio, es
evidente que la ley es norma creadora de Derecho, pero bien puede
serlo de una manera general o individual.
La ley es, pues, obligatoria, general o particular, oportuna y per-
manente. Es cierto que otras manifestaciones de la autoridad, v. gr.,
los Decretos Reglamentarios, revisten también todas o casi todas las
características que estamos indicando, pero no es posible olvidar,
como expresa Carré de Malberg,25 que si bien "el acto legislativo y
el acto administrativo pueden, tanto el uno como el otro, tener in-
distintamente un alcance general o individual, teoría que coincide
con nuestra realidad jurídico-positiva, no tienen la misma materia".
Y agrega: "Según el Derecho Público moderno, lo que con el nom-
bre de leyes se reserva a la autoridad legislativa son únicamente las
prescripciones que consisten en crear nuevo derecho, debiéndose
entender por éste toda disposición que tenga por objeto modificar
el anterior estatuto jurídico de los ciudadanos por cuanto entraña
para ellos la creación de alguna facultad o cargas nuevas". De allí
entonces que como muy bien dice este autor "toda prescripción
general o decisión particular que no implique para los particulares
ninguna modificación a su régimen jurídico tal como éste se halla
establecido por las leyes vigentes, pertenece a la administración y
constituye, según los principios del Derecho Positivo actual, un acto
de naturaleza administrativa".
Esta distinción de Carré de Malberg, como su idea conceptual
de ley, tienen su explicación en la realidad jurídica francesa, cuya
legislación comete al reglamento administrativo, al igual de lo que
casi en los mismos términos sucede en la legislación de nuestro país,
el carácter de instrumento ejecutor de las leyes. En todo caso, esta
opinión del mencionado tratadisia permite distinguir claramente
el concepto que estábamos esbozando, esto es, que si bien la lev y el
reglamento administrativo pueden o no ser generales o individuales,
su esfera de acción es distinta, puesto que precisamente el campo
del segundo está limitado por la primera.
Lo anterior es sin perjuicio de reconocer, como lo veremos en
otra oportunidad, que la función administrativa 110 actúa única-
mente en el carácter de ejecutora de la lev sino que tiene un campo
mucho más amplio dentro del ejercicio de importantes facultades
discrecionales en que la Administración, por su constante necesidad
de ejecutar, comprende actos o medidas que no han alcanzado a
" CARRÉ DE MALBERG, Tema (,nu-ml del kstado, PÁG. 4S5.
EDITORIAL JURIDICA DE CUIII 7 104

ser previstos por el régimen legal vigente (Constitución Política,

art. 32, N° 6).
De todas maneras la ley, sea general o no, y sea por su parte gene-
ral el reglamento, tiene un aspecto que la hace situarse por encima
de las demás fuentes del Derecho, exceptuada la Constitución. Nos
referimos a su poder superior que la coloca, jurídicamente, por sobre
todas las manifestaciones de las autoridades y órganos estatales. Es
lo que con mucha propiedad denomina un autor,26 "la preferencia
de la ley". Y sin duda que esta preferencia, ese poder superior, es la
consecuencia de que en un Estado democrático la máxima expresión
de la soberanía está entregada al Parlamento, a quien corresponde
en su mayor parte el ejercicio de la función legislativa.
19. EFICACIA E IMPORTANCIA DE LA I£X EN EL DERECHO ADMINISTRATI-

VO. La importancia de la ley como fuente del Derecho Administrativo,
en un Estado de Derecho como el nuestro y que ha adquirido una
conciencia cierta y definida del respeto a la ley, es innegable.
La constitución y organización de los organismos administrati-
vos, las garantías que poseen los ciudadanos para precaverse de la
extralimitación de funciones por parte de las autoridades, en las
relaciones de aquéllos con éstas, la determinación precisa y detallada
de los derechos y obligaciones de los funcionarios con el Estado,
son unas de tantas demostraciones del avance a que ha llegado en
Chile la eficacia de la ley administrativa y el respeto recíproco que
gobernantes y gobernados le rinden en todo momento.
Dejamos constancia, desde ya, que dentro del esquema de nues-
tro Derecho Positivo Nacional, consideramos "Ley Administrativa" a
aquellos "actos legislativos" que regulan materias del ramo y reúnen
26 OTTO MAYER, obra citada, t. I, pág. 95. Este mismo autor señala, respecto de la ley,
otra característica, con la cual estamos plenamente de acuerdo. Nos referimos a lo que él
denomina "La reserva de la ley", según la cual, por lo que atañe a la administración, la ley
sería condición indispensable de la actividad del Estado, sólo tratándose de ciertos objetos
particularmente importantes; en lo demás, como él dice textualmente, "el poder ejecutivo
queda libre, obra en virtud de su propia fuerza y no en virtud de la ley". Es cierto -y lo hemos
reconocido- que fuera del marco de la ley, el Ejecutivo tiene en Chile un amplio campo de
actividad puramente discrecional, pero no lo es menos que en razón de que la actividad
legislativa no está limitada por nuestra Constitución de manera taxativa, puede el legislador
intervenir dictando leyes cuándo y cómo lo crea conveniente aun sobre materias que por
esencia deberían corresponder nítidamente al Poder Administrador. Podría objetarse a esta
afirmación que la Administración del Estado corresponde al Presidente de la República y que,
por lo tanto, una ley que en tal actividad recayese, sería inconstitucional, pero la verdad es que
esa Administración la realiza el Presidente de la República de acuerdo con la Constitución y
las leyes, por lo que necesariamente habrá de sujetarse al criterio superior que el legislador
imparta. Por lo demás, no debemos olvidar que en Chile el Presidente de la Repúblicajuega
un importante rol de colegislador.

ENRIQUE SILVA CIMMA
las características que se han enunciado, con independencia del

orden de prelación que les otorgue su diferente jerarquía.
Vale decir, tendrán dicho carácter tanto las Leyes Orgánicas Cons-
titucionales, las Leyes de Quorum Calificado y las Leyes Comunes u
Ordinarias que cumplan con las exigencias señaladas.
En el párrafo 25, al tratar de las "Clases de Leyes Administrativas",
desarrollaremos este tema.
En el Derecho Administrativo la ley juega un rol fundamental
en el triple aspecto de creadora de los organismos administrativos,
de organizadora de los mismos, proveedora de su funcionamiento
y asignación de competencias (arts. T y 65, inc. 4o, N° 2).
Lo anterior no quiere necesariamente decir que la Adminis-
tración, Órgano que es movimiento, que es actividad y ejecución,
quede supeditada en tal forma a la ley que sólo a ésta deba ceñirse.
Por el contrario, concebimos a la ley administrativa no como un
cuerpo casuístico de disposiciones rígidas, sino como una norma
amplia y general, que permite mediante el ejercicio de la Potestad
Reglamentaria el desenvolvimiento de una Administración creadora
en su afán de cumplir su cometido de satisfacción de las necesidades
generales de la colectividad, aunque con las limitaciones que en cada
caso correspondan en el ámbito de la reserva de ley.27
20. D E LA FORMACIÓN DE LA LEY. El problema de cómo se forma la

ley, en su carácter de norma jurídica obligatoria que ha de regir a
una colectividad, corresponde más bien al estudio de la Teoría del
Derecho o la filosofía jurídica que al Derecho Administrativo.
La verdad es -como expresa un publicista- que el Derecho, como
conjunto de leyes o normas jurídicas, "es un término medio entre el
despotismo y la anarquía". 28 La ley nacería, pues, como consecuen-
cia de la necesidad de "mantener un justo equilibrio entre esas dos
formas extremas de la vida social".
Estimamos, por otra parte, que no es ésta la oportunidad de de-
tenernos en un análisis detallado acerca di' los diferentes aspectos
relativos a la formación de las leyes desde un punto de vista positivo y a
la intervención en ella de los Poderes llamados colegisladores, por ser
ésta una materia que compete estric tamente al Derecho Político.
No obstante, con finalidades meramente pedagógicas haremos
una breve síntesis de las etapas fundamentales de la formación de
87
Sobre reserva de ley ver semencias del Tribunal Constitucional Roles N™ 2M; 276;
325; 340; 423; 432; 437; 442; 479; 480.
E D G A R B O D E N I I K I M E R , Teoría delDem/ia, pág. :5f>, México, 1 9 4 2 .
M
EDITORIAL JURIDICA 1)1 CHILE 106

las leyes, especialmente en cuanto ellas interesan al Derecho Ad-

ministrativo.
Concurren o pueden concurrir al nacimiento de la ley, indistin-
tamente, el Ejecutivo y el Legislativo. Aquél lo hace por medio de
un "mensaje" suscrito por el Presidente de la República y el Ministro
respectivo y éste mediante "mociones" firmadas por cualquiera de
sus miembros y que no podrán llevar más de diez o cinco firmas,
según que ella sea presentada en la Cámara de Diputados o en el
Senado (Constitución Política, art. 65, inc. I o ).
Esta es la regla general. Existen no obstante excepciones de
leyes que siempre deben tener su iniciativa en el Ejecutivo, v. gr.,
la Ley Anual de Presupuestos de la Nación, aquellas que tienden
a alterar la división política o administrativa del país, o el conjun-
to de materias que, dentro de un propósito definido de buena
administración financiera, propenden a limitar la iniciativa parla-
mentaria en materia de gastos públicos. Tales son: las leyes sobre
creación de nuevos servicios públicos o empleos rentados y las que
conceden aumentos de sueldos y gratificaciones al personal de la
Administración Pública, de las entidades semifiscales, autónomas y
Municipalidades (art. 65 de la Constitución, incs. 3 o y 4 o números
2 y 4).
A su vez, existen leyes que sólo pueden tener origen en una
determinada rama del Congreso Nacional, v. gr., en la Cámara de
Diputados, las que imponen contribuciones, y en el Senado las que
tienen por objeto otorgar indultos generales y amnistías (Constitu-
ción Política, art. 65 inc. 2 o ).
Tenemos, pues, la primera fase en la formación de la ley, la pre-
sentación que, según hemos visto, puede originarse por una moción
o mediante un mensaye.
La segunda etapa es la discusión, que se realiza en ambas ramas
del Congreso y en la cual participa también el Ejecutivo por inter-
medio de sus Ministros (Constitución Política, art. 37).
Aprobado el proyecto por el Congreso, una vez cumplidos los
trámites constitucionales, procede su remisión al Presidente de la
República, quien si asimismo lo aprueba, dispondrá su promulgación
(Constitución Política, art. 72).
El Presidente de la República dispone del plazo de 30 días para
decidirse a aprobar o desaprobar el proyecto de ley.
Si lo desaprueba, ejercita el derecho de veto, y deberá devolver
el proyecto a la Cámara de origen con las observaciones que éste
le sugiera.

ENRIQUE SILVA < IMMA
Las Cámaras pueden insistir en el respectivo proyecto por los

dos tercios de sus miembros presentes, en cuyo caso éste se remitirá
al Presidente de la República para su promulgación.
El Presidente puede a su vez dejar pasar el plazo de 30 días an-
tes indicado, sin pronunciarse acerca de si aprueba o desaprueba
el proyecto que se le ha remitido, en cuyo caso se entenderá que lo
aprueba y deberá promulgarlo, dentro del plazo de 10 días, como
ley (Constitución Política, arts. 73 y 75, incs. Io y 2 o ).
Hasta aquí actúa el Presidente de la República como colegisla-
dor.
La promulgación es un acto administrativo. Al realizarla, el Pre-
sidente de la República no ejecuta un acto de colegislador sino
que de Administrador, y en virtud de ella sanciona como tal la ley
aprobada por el Congreso.
Materialmente, como acto administrativo que es, la promulgación
se traduce en un Decreto Supremo firmado por el Presidente de la
República y el Ministro respectivo y que debe ser enviado a tramitarse
a la Contraloría General de la República, sin que pueda publicarse
tal ley antes de que el Decreto promulgatorio haya sido legalmente
tramitado por ella. Este trámite que ha pretendido desconocerse
alguna vez, respecto de los Decretos promulgatorios de leyes, tiene
importancia, como lo veremos más adelante.
Sólo una vez cursado el Decreto Promulgatorio, según ordena
el DFL N° 7.912 de 1927, Orgánico de Ministerios y que cuida que
se cumpla la Ley Orgánica de la Contraloría, puede publicarse la
Ley promulgada en el Diario Oficial. La publicación debe ajustarse
a las disposiciones del Código Civil, en los términos establecidos
en sus arts. 6o, 7o y 8o de acuerdo con las modificaciones de la Lev
N° 9.400 de 6 de octubre de 1 <M9.
Las disposiciones indicadas establecen que la ley no obliga sino
una vez promulgada en conformidad a la Constitución y publicada
en el Diario Oficial, entendiéndose que será obligatoria v conocida
de todos desde la fecha de éste. Agrega que para todos los efectos
legales la fecha de la ley será la de su publicación, sin perjuicio de
que ella misma pueda establecer fechas especiales de vigencia o
reglas diferentes de publicación.
Y finalmente estatuyo el art. 8o que desde la lecha de su vigencia
nadie podrá alegar ignorancia de la ley.
En relación con la intervención que loca al Presidente de la
República en la promulgación y publicación de las leves, han surgi-
do algunos problemas que son de interés y a los que nos referimos
brevemente.
EDITORIAL J U R I D I C A DE < II111 108

DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO V COMPARADO
Durante la vigencia del texto primitivo de la Constitución Política

de 1925, nos planteábamos la interrogante de si el Presidente de la
República podía dejar de promulgar una ley, en todo o en parte,
por estimar que, a su juicio, adolecía de un vicio de inconstituciona-
lidad, particularmente por la causal de haber el Congreso tomado
la iniciativa en un proyecto de ley cuya iniciativa correspondía al
Ejecutivo.
Y al respecto concluíamos, argumentando con las normas genera-
les contenidas en la propia Carta Política, en armonía con las reglas
generales del Derecho Público y con algunos criterios jurispruden-
ciales, que en la hipótesis planteada el Presidente de la República
disponía en el fondo sólo de dos opciones: o ejercía su derecho de
veto o promulgaba el proyecto cuestionado.
Con posterioridad el asunto en examen ha venido a ser resuelto
de manera expresa por el propio texto constitucional, al crearse,
primero, bajo la vigencia de la Constitución Política de 1925 y me-
diante la reforma aprobada por la Ley N° 17.284 de 1970, el Tri-
bunal Constitucional, y después al mantenerse en la Constitución
Política actual en su art. 93 la misma entidad, entre cuyas facultades
se encuentra la de resolver "las cuestiones sobre constitucionalidad
que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley" (art.
93, N° 3), como asimismo, "resolver los reclamos en caso de que
el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba
hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente
corresponda" (art. 93, N° 8).
De acuerdo con las normas señaladas, si en el evento en estudio
el Tribunal Constitucional acoge el reclamo "promulgará en su fallo
la ley que no lo haya sido, o rectificará la promulgación incorrecta".
(Constitución Política, art. 82, inc. 11).
Tales son, en líneas muy generales, las diversas etapas por que
atraviesa la ley en su formación.
21. REQUISITOS DE I A LEY. INAPLICABILIDAD E INCONSTITUCIONALI-

DAD DE LA LEY. La ley debe reunir requisitos tanto de forma como
de fondo.
En cuanto a la forma, debe cumplir estrictamente con el proceso
que indica la Constitución Política de la República, y a que somera-
mente nos hemos referido.
Los requisitos de fondo de la ley dicen relación con la constitu-
cionalidad de sus disposiciones, esto es, con la circunstancia de que
el contenido de ella no transgreda las disposiciones substanciales de
nuestra Carta Fundamental.
ENRIQUE SILVA CIMMA
Esta materia, si bien estrictamente corresponde al dominio del

Derecho Constitucional, debemos analizarla aunque sea en forma
somera por la importancia que inviste especialmente en lo relativo
al valor de prelación de las fuentes del Derecho Administrativo.
Una ley que no cumple los requisitos que la Constitución esta-
blece para su formación, se ha sostenido que no es, jurídicamente,
tal ley y no debería, en consecuencia, quien quisiere declarar su
inconstitucionalidad, recurrir a las disposiciones del art. 93 Nos 6 y
7 de la Constitución.
En efecto, dicho precepto establece, luego de la reforma cons-
titucional de 2005, que corresponderá al Tribunal Constitucional
"resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplica-
bilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión
que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contrario
a la Constitución" (N° 6 o ); a su vez corresponde al precitado Tribu-
nal "resolver por la mayoría de los cuatro quintos integrantes en
ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado
inaplicable" (N° 7).
De este modo, la Carta Fundamental establece dos acciones:
la tradicional de la inaplicabilidad (para el caso concreto) y la
nueva competencia de inconstitucionalidad (con efectos genera-
les). En efecto, la Carta Fundamental establece que la acción de
inaplicabilidad puede ser planteada por cualquiera de las partes,
pero también por el juez que conoce del asunto, pero para que sea
admisible requiere cumplir los siguientes requisitos: existencia de
una gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial; que
la aplicación del precepto impugnado sea decisiva para la resolu-
ción del asunto; que sea fundado y cumpla las demás formalidades
legales. El efecto de la sentencia de inaplicabilidad será sólo para
el caso particular. Lo que hace el recurso de inaplicabilidad es
tratar de resolver si la aplicación de un precepto legal, que no es
posible de conciliar con una figura de interpretación conforme,
es contrario a la Carta Fundamental, de manera que el recurso de
inaplicabilidad no es un juicio sobre normas, sino sobre sus efectos,
conciliables o no con la Carta Fundamental.'" 1 Por esta ra/.ón, la
sentencia de inaplicabilidad no invalida un precepto legal, ni lo
expulsa del sistema.
En cambio, la declaración de inconstitucionalidad requiere pre-
viamente que el precepto legal hubiese sido declarado inaplicable,
29
En este sentido se lia pronunciado el Tribunal Constitucional. Roles N"" 478, C. 15;
479, C.
EDITORIAL JURIDICA DI CLTLT I 110

de manera que obtenida tal declaración nace acción pública para

requerir al Tribunal la declaración de inconstitucionalidad, lo que
es sin peijuicio de que el Tribunal tiene también la facultad para
declararla de oficio.
La reforma constitucional de 2005, al trasladar estas competen-
cias al Tribunal Constitucional, trató de racionalizar el control de
constitucionalidad en el sistema chileno, aproximándolo a uno de
carácter concentrado, superando el recurso de inaplicabilidad en
la Corte Suprema, que para muchos era reflejo de una manifiesta
precariedad y su funcionamiento fue un rotundo fracaso.30 Por esta
vía, el Tribunal logra consagrar su calidad de supremo intérprete de la
Constitución. La doctrina constitucional chilena exigía hace bastante
tiempo modificaciones en este sentido, pues entre otras resultaba
relativamente ilógico tener dos órganos de control constitucional,
preventivo y a posteriori, que en no pocas ocasiones generaba más
incertidumbre que certeza.
Por otro lado, bajo la vigencia del recurso de inaplicabilidad en
manos de la Corte Suprema, desde la Constitución de 1925, mucho
se discutió -sin que se hubiese producido acuerdo- acerca de si la
disposición constitucional transcrita consagraba el llamado "recurso
de inaplicabilidad" sólo para atacar la inconstitucionalidad de fondo
de la ley, es decir, cuando habiendo cumplido con las formalidades
prescritas para su formación, contiene, sin embargo, alguna dispo-
sición substancialmente contraria a la Constitución, o si se podía
también, mediante el recurso de inaplicabilidad, impugnar una
ley por defectos de forma, vale decir, cuando se ha omitido uno
o más de los requisitos que para su formación prescribe el texto
constitucional.
La Corte Suprema mantuvo un criterio desde la Constitución de
1925 y durante la de 1980, en el mítico caso de la Minera Tamaya,
en el sentido de que se afirmaba que una ley que no cumple con los
requisitos de forma prescritos por la Constitución no es ley, y por
lo tanto, podrá ser declarada inaplicable por cualquier tribunal a
quien correspondiere conocer de ella. En contrario, se argumenta-
ba que la Carta Fundamental no distinguía y que por lo tanto era
50
FRANCISCO ZÚÑIGA, "Control Concreto de Constitucionalidad: Recurso de Inaplicabili-
dad y Cuestión de Constitucionalidad en la Reforma Constitucional", Estudios Constitucionales,
año 2, N° 1, Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2004, págs. 209 y siguientes; GASTÓN
GÓMEZ, "La Reforma Constitucional a la Jurisdicción Constitucional. El nuevo Tribunal Cons-
titucional Chileno", Reforma Constitucional (Coord. FRANCISCO ZÚÑIGA), LexisNexis, Santiago
de C h i l e , p á g s . 6 6 5 y s i g u i e n t e s ; FERNANDO SAENGER y GUILLERMO BRUNA, Inaplicabilidad por
inconstitucionalidad. Jurisprudencia 1980-2005, Editorial Jurídica de Chile, 2006.

perfectamente legal recurrir a su aplicación en una u otra clase de

omisiones.31
A nuestro juicio, como quiera que todas aquellas normas sobre
formación de la ley se encuentran contenidas en la Constitución
Política de la República, era evidente que es contrario a ella un
texto legal en que se hayan omitido tales preceptos sobre forma-
ción, por lo que no nos cabe duda que será entonces procedente
la inaplicabilidad a los casos de inconstitucionalidad de forma, ya
que la norma no distinguía y habla simplemente de "todo precepto
legal contrario a la Constitución". 32
Empero, creemos que resulta indispensable precisar algunos
conceptos. Hay omisiones constitucionales tan burdas, o de tal gra-
vedad, que impiden que la ley llegue a considerarse tal. Es obvio
que frente a un caso semejante no se precisa tener que recurrir al
Tribunal Constitucional en demanda de inaplicabilidad de algo que
no es ley, y pretende no obstante aplicarse como tal.
Así, por ejemplo, se promueve una litis en que se invoca como
ley un proyecto que sólo ha sido aprobado por una sola rama del
Congreso; el juez deberá simplemente dejar de aplicar dicho texto
sin que sea necesario plantear el recurso de inaplicabilidad. Lo
mismo sucederá frente a una cuestión que se promueva ante una
autoridad administrativa. Será entonces ella quien deje de aplicar
esto que se pretende invocar como ley y que no lo es. Pero si se
31
Este criterio era sostenido de antiguo entre otros por los profesores señores Femando
Alessandri y Mario Bernaschina. Dice el señor Alessandri: "En uno u otro caso se trata de
interpretar la Constitución, y lo que se ha querido es que sea el TVibunal Supremo el único
tribunal que interprete de un modo uniforme el (Código Fundamental", FERNANDO ALESSAN-
DRI RODRÍGUEZ, IJ>S Recursos Procesales, pág. 1 2 4 . Apuntes de clases. "Parece más aceptable la
tesis de que toda ley contraria a la Constitución, en su fondo o forma, puede ser declarada
inaplicable. Esta conclusión la estimamos más ajustada a la letra del art. 86, inc. 2° y al espíritu
de la reforma introducida en 1925", MARIO BERNASCHINA, Manual de Derecho Constitucional
t. II, pág. 545. El profesor de Derecho Administrativo de la Facultad, don Patricio AYLWÍN,
pareciera sustentar la tesis contraria, pues, al referirse al recurso que contempla el art. 86, lo
hace sólo en función de la inconstitucionalidad de fondo de la ley. "En cuanto a la inconsti-
tucionalidad material o substancial que se llama también de fondo, la propia Constitución ha
establecido el medio de impugnarla", Manual de Derecho Administrativo, pág. 38. En el mismo
s e n t i d o , MANUEL JARA CRISTI, Manual de Derrcho Administrativo, p á g . 14. V' RAFAEL RAVEAU,
Derecho Constitucional Chileno y Comparado, pág. 382, Edit. Nascimento, 1939. Fue también
nuestra tesis invariable. GEORG FLSCHBACH finalmente, obra citada, pág. 175 -refiriéndose
a esta interesante cuestión- estima que los tribunales, en general, no tienen facultad para
examinar la ley desde el punto de vista formal.
32
Ver nuestro Derecho Administrativo Chileno y Comparada. Introducción y Fuentes, Editorial
Jurídica de Chile, cuarta edición, págs. 92 y 93.
En la nueva etapa del TVibunal Constitucional desde febrero de 2006 esta ha sido la
tendencia del TVibunal Constitucional, corrigiendo un criterio que era equívoco. Ver en este
sentido las Sentencias Roles N°" 346; 467; 472; 478; 480; 481; 499; 502; 513; 515; 529; 533;
541; 555; 561; 568; 661.
EDITORIAL J U R I D I C A 1)1 CHILE 112

trata de un juicio de forma que no ha impedido que la ley llegue a

promulgarse y publicarse como tal (ej., falta de una determinada
mayoría en uno de los trámites del proyecto), ¿podría sostenerse que
no hay ley y que por lo tanto cualquier tribunal podría prescindir
de aplicarla? Nos parece sumamente grave una conclusión como
ésta; de allí es que creemos que el espíritu del constituyente no ha
podido ser otro que el de entregar sólo al Tribunal Constitucional la
facultad de apreciar las circunstancias y resolver lo que corresponda
con arreglo a derecho; y todavía, sólo producirá efectos ese fallo en
el caso particular que se haya ventilado y nada más, a menos que se
produzca la declaración de inconstitucionalidad.
Por útimo, ¿se ha querido entregar con este recurso un control
absoluto de la constitucionalidad de las leyes al Tribunal Constitu-
cional?
Particularmente estimamos que no. Desde luego, la Constitución
Política ha sido explícita al decir que la declaración de inconsti-
tucionalidad opera para "esos casos particulares" en que se le ha
planteado, y después de la reforma constitucional la declaración de
inconstitucionalidad puede operar mediante acción popular, requie-
re siempre que la norma sea declarada inaplicable previamente, y
sólo entonces podrá tener un efecto anulatorio general la ley, o de
derogarla. Mientras esto no sucede, la inaplicabilidad tendrá efectos
limitados y se reducen a reglar el caso en el cual ha sido planteada;
la ley declarada inaplicable por el Tribunal Constitucional sigue
pues rigiendo.
No es, como puede verse, absoluto el control que este Tribunal
tiene sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley.
Por el contrario, señalaremos un aspecto administrativo inte-
resante en el estudio de esta materia y que permite deducir del
análisis de nuestra legislación administrativa algunas conclusiones
de importancia. Ya vimos hace un momento en qué consistía el acto
administrativo denominado promulgación de la ley, y vimos también
que el Decreto Promulgatorio debe ser tramitado en la Contraloría
General de la República.
Pues bien, ¿en qué consiste la intervención de la Contraloría
General de la República frente a los Decretos Supremos promulga-
torios de las leyes?
Desde luego conviene tener presente que, en general, a ella le
corresponde pronunciarse sobre la legalidad y constitucionalidad
de los decretos y resoluciones de los Jefes de Servicios. Tal como
señala la Constitución (art. 99, inc. I o ) "En el ejercicio de la fun-
ción de control de legalidad, el Contralor General tomará razón

ENRIQUE SILVA CIMMA
de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deban

tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que
puedan adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de su
representación, el Presidente de la República insista con la firma
de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los
respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso
dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado
en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a
la misma Cámara".
Los arts. Io y 10 de la Ley N° 10.336, relativa al Organismo Con-
tralor, reiteran los mismos conceptos transcritos.
A su turno, el art. 37 de dicha Ley Orgánica, 33 refiriéndose espe-
cíficamente a la ley, expresa que corresponderá al Subdepartamento
de Toma de Razón: a) "Anotar y llevar registro de las leyes que se
promulguen por el Ejecutivo, cuando se reciba en la Contraloría el
respectivo decreto promulgatorio".
O sea, corresponde a la Contraloría "anotar" y "registrar" las
leyes que se promulguen y que llegan a dicho Organismo para su
"registro".
Al revisar las leyes que llegan a promulgarse, debe la Contraloría
confrontar que el texto del decreto promulgatorio sea auténtico, es
decir, que corresponda exactamente al aprobado por el Congreso
Nacional.
Esta facultad se explica perfectamente porque a dicho Orga-
nismo compete la edición de recopilaciones oficiales de las leves,
reglamentos, etc. (Ley N" 10.336, art. 26).
Ahora bien, en virtud de esta facultad de anotar v registrar po-
dría en cierto modo estimarse que a dicho Organismo Autónomo
competería reparar o evitar, en determinados casos, la inconstitu-
cionalidad de forma de las leves.
A nuestro juicio esto sólo puede suceder cuando el Ejecutivo, al
promulgar la ley, pretendiese hacerlo en distinta forma que la apro-
bada por el Congreso, como por ejemplo, suprimiendo determinados
artículos de un proyecto aprobado, pero no se podría, en virtud de
la facultad de pronunciarse sobre la legalidad y constitucionalidad
de los Decretos Supremos que le otorga la Lev Orgánica, llegara
sostener que a la Contraloría General de la República correspon-
de declarar la inconstitiu ionalidad de forma de las leves, como se
afirma en algunos textos. Tal opinión es evidentemente errada v
3H
I si.trniis citando la Ley N" 10.336, cuyo texio retundido, coordinado v sistematizado
fue fijado por el Decreto de 1 ta. ¡enda N° 2. de 7 ríe julio de líHVI.
i nitowal J U R I D I C A ni chile 114

ella no puede desprenderse de ningún texto legal o constitucional

expreso.
Una cosa es que, como ya hemos indicado, pueda este Organismo,
antes que los trámites de la formación de la ley estén terminados y p o r lo
tanto, antes que ella rija, reparar los defectos de su promulgación, y
otra muy distinta es afirmar en forma amplia que a ella corresponda
declarar la inconstitucionalidad de forma de las leyes.34 La verdad es
que, en algunas ocasiones, la Contraloría General de la República
puede prevenir la comisión de ciertos casos de inconstitucionalidad
de forma, pero no está facultada para declararla en forma general,
ni menos a pretexto de la facultad de pronunciarse sobre la consti-
tucionalidad de los Decretos Supremos, pues de dar a tal facultad un
alcance tan amplio, podría aun llegar a sostenerse que competería
a dicho Organismo hasta la declaración de inconstitucionalidad de
fondo de una ley, puesto que a la postre ambas clases de inconstitu-
cionalidades importan transgresión a la Constitución.
Estimamos que las atribuciones que la ley otorga a la Contraloría
General de la República en materia de toma de razón de los decretos
promulgatorios de las leyes, no son exactamente las mismas que las
de cualquier otro Decreto Supremo y posiblemente la confusión
en que incurre la opinión a que nos estamos refiriendo radica en
asimilar en forma absoluta ambas clases de Decretos Supremos.
22. D O M I N I O D E L A LEY. El dominio de la ley es en principio ili-

mitado en el sentido de que no tiene otro límite que aquel que le
señalen los términos de la Carta Fundamental, pues la ley representa
concretamente el espacio básico de la deliberación democrática.
Ahora bien, en lo que concierne a nuestro Derecho Positivo, como
se sabe los límites que nuestras últimas Cartas Políticas han fijado al
dominio de la ley han sido de diferente tenor y contenido.
Así lo estiman los especialistas del ramo que comparando las
Constituciones Políticas de 1925 y de 1980, estiman que la primera
establecía un sistema de "dominio mínimo legal" y que la segunda
ha instaurado una modalidad de "dominio máximo legal".
Como lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional hacien-
do una síntesis de sus precedentes y la doctrina, "La Constitución
de 1980 consagró estas características (generalidad y abstracción)
al establecer, en su artículo 63, el sistema de dominio legal máxi-
mo a través de listar las únicas materias que podían ser tratadas
54
La teoría que estamos rebatiendo se sustenta en el Manual de Derecho Constitucional de
que es autor el profesor don MARIO BERNASCHINA GONZÁLEZ, t. II, pág. 483.
115 EDITORIAL JURIDICA DE c h i l e

ENRIQUE SILVA CIMMA
por el legislador. Si bien el numeral 20 de ese precepto abrió esa

enumeración con un lenguaje genérico, estableció con claridad
que la ley debía ser una norma general que estatuyera las bases
esenciales de un ordenamiento jurídico (énfasis añadido). Si en el
sistema de dominio legal máximo de la Constitución de 1980, el
legislador debe limitarse a establecer las bases de un ordenamiento
jurídico, queda entregada, salvo disposición expresa en contra-
rio del propio Texto Fundamental, a la potestad reglamentaria
del Presidente de la República la dictación de los 'reglamentos,
decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución
de las leyes'. Reafirman la voluntad de la Constitución de que la
ley mantenga el carácter general y abstracto, lo dispuesto en los
numerales 4, 16 y 18 del mismo artículo 63. Que, como efecto de
las consideraciones precedentes, la colaboración reglamentaria no
se encuentra excluida por el principio de reserva legal, salvo los
casos en que la propia Constitución ha dispuesto que sólo la ley
puede regular una cierta materia o disponer en ciertas cuestiones.
Como lo afirma la doctrina especializada, '...por intenso que sea
el Principio de Reserva Legal, nunca excluirá del todo o por com-
pleto la intervención de los órganos administrativos'. Imaginar lo
contrario equivale a convertir la ley en reglamento y a concentrar
en el órgano legislativo las dos potestades aludidas, quebrantando
el Principio de Separación de Órganos y lesionando la eficiencia
que se gana, con sujeción al mismo principio, en la división de
las funciones estatales." (CEA EGAÑA, JOSÉ LUIS, los "Principios
de Reserva Legal y Complementaria en la Constitución Chilena";
Rev. de Derecho de la Universidad de Valdivia, dic. 1998, vol. 9, N° 1,
págs. 65-104.)35
Como corolario de lo anterior, los constitucionalistas estiman
que la potestad reglamentaria discrecional a partir de la Constitu-
ción Política de 1980, se ha ampliado o extendido, por lo que para
destacar este aspecto tienden a denominarla "potestad reglamentaria
autónoma o extendida", la que en todo caso debe reconocer como
límite las materias de reserva legal que señala el art. 63 de la Carta,
bajo pena de incurrir en la causal de inconstitucionalidad a que
alude su art. 93, N" 16.
En el Derecho Administrativo el dominio de la lev dentro del
marco señalado es amplísimo y tiende a la creación del Servicio
Público, a su organización y a dar las normas para proveer a su fun-
cionamiento. AI electo, crea ( argos públicos, fija las dotaciones de
,r
' Sentencia Rol N" 479. C. 15 y Mi.
EDITORIAL J U R I D I C A 111= c h i l e 116

DERECHO ADMINISTRATIVO C H I L E N O Y COMPARADO
los Servicios y las remuneraciones de los funcionarios, establece las

vinculaciones por las que habrán de regirse éstos en sus relaciones
con el Estado, etc.
23. CARACTERES DE LA LEY. Dado este contexto de dominio legal

máximo, la Carta Fundamental se encarga en indicar en el N° 20
del art. 63, los elementos materiales o de definición de la ley. En
efecto, señala que es materia de ley "Toda otra norma general y
obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento
jurídico".
Podemos entonces hablar que las principales características de
la ley son: su obligatoriedad, generalidad y esencialidad, su imperio, su
oportunidad, y su permanencia.
La generalidad es un principio que se sustenta desde antiguo por
los tratadistas que estiman que la ley, para que sea tal, debe ser de ge-
neral aplicación, es decir, común para todos los individuos de un país
o para un grupo considerable de ellos que desempeñan actividades
afines. Lo anterior es sin perjuicio de que en el catálogo de materias
de ley establecidas en el artículo 63 existen muchas de contenido
singular, como por ejemplo las que autorizan a los Municipios para
contratar empréstitos (Constitución Política, art. 63, N° 7).
Así, pues, existen leyes que no son generales, y a su vez hay otras
fuentes del Derecho Administrativo, como los reglamentos, que son,
por esencia, de general aplicación, pero su relación normativa sigue
siendo jerárquica. De este modo, la generalidad es un elemento de
la esencia de ley en defecto, es decir, en todas aquellas materias que
la Constitución no defina explícitamente.
Sin embargo, esta generalidad no es suficiente para realizar una
categoría material de la ley, es necesario, además, que estas normas
generales sean bases esenciales de un ordenamiento jurídico, es decir,
fundantes de una institución o regulación legal, de manera tal que
podrán existir normas generales (reglamentos), que no serán materias
de ley por la sencilla razón de que no responden a la esencialidad de
la regulación (básica) que siempre debe ser competencia del legis-
lador, dado que esta naturaleza de esencial justifica la deliberación
democrática del Congreso.
La obligatoriedad es otra de las características de la ley y se tra-
duce en el imperativo de todos los ciudadanos de cumplir sus
disposiciones.
Para nosotros, la obligatoriedad es una característica inherente
a la ley que nada tiene que ver con su mayor o menor generalidad,
y se materializa en dos aspectos bien diferenciados: I o obligación
117 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

E N R I Q U K SU.VA C I M M A
de todos los habitantes de cumplir el mandato imperativo de ella,

o sea, darle cumplimiento, y 2o respetar el derecho que a favor de
terceros ha establecido un texto legal. De manera entonces que
la ley es obligatoria, sea que cree situaciones jurídicas generales o
individuales.
Y aclaramos esto porque hay tratadistas que confieren a la fuerza
obligatoria de la ley un alcance diferente.
El imperio es la fuerza especial que la ley lleva en sí y que permi-
te que se pueda obligar a cumplirla aun por la coacción. En este
sentido es indudable que la ley es una de las fuentes de Derecho
Administrativo de mayor poder coercitivo.
La ley debe ser oportuna, es decir, debe estar acorde con las ne-
cesidades sociales que la imponen ya que en otra forma su dictación
no se justifica y se expone, o a caer en el desuso o a ser avasallada
por las prácticas. Estas características tienen especial importancia
en el Derecho Administrativo, pues la Administración debe proveer
a la satisfacción de las necesidades colectivas en forma inmediata,
y para ello necesita estar provista siempre de los arbitrios que le
otorguen las leyes.
Y finalmente, debe ser permanente, es decir, responder no a una
cuestión del momento sino que a una necesidad o servicio indefinido.
Naturalmente que esto depende en todo caso de la finalidad perse-
guida por el inspirador de la ley, ya que son múltiples las excepciones
a este principio, de leyes que son simplemente temporales.
24. ACCIÓN DE LA LEY ADMINISTRATIVA Y DISCRECIONM.IDAD. Ya en

otra oportunidad hemos dicho que en el Derecho Público, espe-
cialmente en el Derecho Administrativo, la acción de la lev debe
concretarse a fijar directivas y paulas generales, dejando a la Potes-
tad Reglamentaria la posibilidad de realizar la actividad necesaria
para que provea a la reglamentación y al detalle que la lev con muy
buen acuerdo no ha establee ido. Ejemplo: una lev crea un Servic io
Público cualquiera; pues bien, el reglamento administrativo com-
plementa su funcionamiento estableciendo en forma más dúctil esa
serie de disposiciones que permitirán que el Servicio camine y que
harán posible incluso una expedita modificación de ellas cuando la
práctica demuestra que las normas reglamentarias fijadas no son las
más adecuadas al régimen que se pretende establecer.
Con respecto al campo de acción de la lev administrativa, conviene
tener presente que, de ordinario, la Administración deberá actuar
de acuerdo con ella, es decir, los actos administrativos como norma
general deben realizarse "previa habilitación legal" (qué puede
EDITORIAL J U R I D I C A n i CHILE 1 18
hacer) y "dentro de la ley" (cómo lo puede hacer), esto sobre todo

en un Estado de Derecho en que el respeto a la ley es primordial y
en que el decreto en su aspecto o fisonomía más importante tiende
a hacer cumplir la ley, en otros términos donde la ley determina la
creación, competencia y formas de la intervención administrativa,
y en donde la Administración tiene como mandato hacer posible
los objetivos señalados por la regulación legal en beneficio de todos
los ciudadanos.
Sin embargo, es imposible que la ley pueda abarcar en su múl-
tiple campo de acción toda la órbita en que debe desenvolverse la
Administración del Estado. Por el contrario, el acto administrativo
como materialización de la gestión del órgano ejecutor de la admi-
nistración se extiende a menudo mucho más allá de la órbita que
alcanza la ley, y en donde en la mayoría de los casos ésta no alcanza
a apreciar las circunstancias fácticas. La necesidad de administrar el
Estado se adelanta a la ley y se abre paso, en consecuencia, el inte-
resante campo de la actividad discrecional que es el complemento
necesario que en un Estado moderno debe entregarse al Supremo
Administrador a fin de que en su acción deje de ser simplemente
un mero ejecutor de la ley para transformarse en un administrador
integral, en el más amplio sentido del concepto. 36 En otros térmi-
nos, que dado el marco constitucional y legal que le ha conferido
legitimidad al órgano administrativo, la Administración tenga dife-
rentes alternativas, todas igualmente justas, para adoptar la decisión
óptima. En otros términos es libertad de decidir en los márgenes
habilitados por la ley.
"Esta nueva faz de la gestión social de la administración pública
requiere que el funcionario actúe en forma diversa del simple ejecu-
tor de la ley, realizando con sabia ponderación el acto que, además
de legal, debe ser eficaz y oportuno". 37
Naturalmente que al hablar de la discrecionalidad en los actos
de la Administración no debemos confundir el concepto con la arbi-
trariedad que se traduce lisa y llanamente en la actuación contraria
a la ley, ni tampoco se debe pensar que nos estamos refiriendo a la
totalidad del acto, pues la mayoría de sus elementos son reglados. La
discrecionalidad es un atributo específico del acto asociado a opciones,
56
BARTOLOMÉ FIORINI, La discrecionalidad en la Administración Pública, Editorial Alfa, B.
Aires, 1948, pág. 15.
"JULIÁN PELAEZ DEL POZO, Procedimientos Contenáoso-Administrativos, pág. 18, Madrid,
1849. "Llámanse actos discrecionales aquellos que la Administración puede ejecutar por sí
misma, sin consultar más ley que la conveniencia y la utilidad del servicio público que le está
confiado, y esto, a su discreción y bajo su responsabilidad".

ENRIQUE SILVA CIMMA
decisión permitida por el legislador. En otros términos, el ejercicio

de la potestad discrecional será siempre una decisión legislativa cons-
ciente. La Administración puede ejercer la discrecionalidad porque
el legislador quiere que así sea, no por silencio de éste.
En consecuencia, la discrecionalidad del acto administrativo su-
pone como corolario indispensable la existencia de un rígido control
de quien ejerce la potestad, que evite que bajo el pretexto de una
libre administración y decisión se rebase el campo de la ley escrita
y se pase aun por encima de ella, lesionando derechos de terceros.
Lo anterior supone ejercer una tutela judicial efectiva de derechos
a través de los Tribunales (arts. 20 y 38, inc. 2 o ), así como por la
Contraloría General de la República a través de sus competencias
de control de legalidad de los actos de la administración.
No obstante y a pesar de lo dicho, el Órgano Administrador
puede actuar, en el hecho, contra ley expresa y vigente. Es el caso
en que la acción de la ley administrativa se ve expresamente limitada
en sus alcances y efectos por el acto del Órgano que, sea justifica-
do por necesidades inminentes, sea por simple arbitrariedad, pasa
abiertamente por encima de la ley y actúa en contra de ella.
Esta manera de obrar disminuye, sin embargo, considerablemente
en nuestro régimen de Estado de Derecho con un rígido Organismo
Contralor Administrativo.
Para estos casos, que a pesar de todo pueden producirse, existen
también las válvulas de contención en la fiscalización superior que el
Legislativo ejerce sobre los actos del Gobierno y que se traduce en la
responsabilidad de los secretarios de Estado y funcionarios superiores
que son acusables ante el Congreso en la forma indicada en los arts.
52 N° 2 y 53 N° 1 de la Constitución Política de la República.
La obligación de dar dienta a la Cámara de Diputados de los
decretos de insistencia que dicta el Ejecutivo -que la ley ha impuesto
a la (Contraloría General de la República- está íntimamente vinculada
con esta responsabilidad, según veremos oportunamente al analizar
esta clase de actos administrativos (Ley N" 10.33(>, art. 10, inc. 3 o ).
2 4 BIS. EL CONCKPTT) ni I KY NORMATIVA. Durante la vigencia de la

Constitución de 1925 y hasta antes de la reforma que le introdujera
en el año 1970 la Ley N" 17.281, que consagró la delegación de facul-
tades del Poder Legislativo en favor del Presidente de la República,
dando así rango de "legislación regular" a la existencia de Decretos
con fuerza de ley, estimábamos que la "ley normativa" importaba la
adopción de un "sistema legislativo en que se aprueben las normas y
principios básicos de la materia que se desea regular, cometiendo a la
EDITORIAL J U R I D I C A 111= c h i l e 120

potestad reglamentaria, no sólo los detalles de su aplicación, sino que

también, y de manera más importante, el complemento de aquella
regulación en todo lo que no sea privativo de la ley substancial".
Por la razón anotada agregábamos que el concepto de "ley
normativa" tendrá mucha similitud con los de "leyes cuadro" o de
"leyes base", que emplea la doctrina científica mundial y que ha
consagrado más de un texto constitucional contemporáneo, y en el
sentido indicado nos manifestábamos partidarios de su existencia
y adopción. 38
A partir de la adición al art. 44 de la Constitución Política de
1925, dispuesta por la Ley de Reforma Constitucional N° 17.284
de 1970, y en la actualidad por prescripción del art. 64 en relación
con el art. 32, N° 3, de la Carta de 1980, que consagra la existencia
constitucional del Decreto con fuerza de ley, el concepto de "ley
normativa" debemos entenderlo referido al de ley delegatoria de
facultades del Poder Legislativo en favor del Presidente de la Re-
pública, cuyas características y régimen de control examinaremos
en detalle al tratar en forma específica dicha fuente del Derecho
(párrafos 31 al 38 inclusive).
De esta manera, el problema planteado ha sido resuelto positi-
vamente en gran medida.
Sin embargo, no puede desconocerse que, en determinadas
circunstancias, el Presidente de la República ha menester de estar
dotado de facultades tan amplias que le permitan rendir con agi-
lidad y eficiencia la solución inmediata de los grandes problemas
nacionales.
Por ello y para ello es que se ha planteado la necesidad de la
existencia de las leyes normativas.
Y para estos efectos se razona de la siguiente manera: Dentro
de una adecuada técnica legislativa, la ley no puede ni debe ser
detallista, sino que ha de contener sólo los principios esenciales
sobre una determinada materia, institución o regulación, dejando
la minucia de su aplicación al ejercicio de la potestad reglamentaria
presidencial.
De aquí surge el concepto de ley normativa antes señalado que,
a nuestro juicio, tiene plena cabida dentro de la Constitución Po-
lítica.
Se trataría así de asignar a la referida potestad reglamentaria
su genuino sentido: ejecutora de la ley, pero no sólo para el caso
M
ENRIQUE SILVA CIMMA, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, 1.1, Editorial J u r í d i c a
de Chile, Santiago, 1968, págs. 141 a 143.

ENRIQUE SII.VA CIMMA
individual, sino que mediante la dictación de normas generales que

la complementen. Esta potestad, así ejercitada, tendría una sola
limitación: la de que los preceptos derivados de ella no se materia-
licen en normas que sean privativas de ley de acuerdo con el texto
constitucional.
Para sostener la conclusión precedente, basta con recordar que
la Constitución chilena reserva a la ley sólo determinadas materias
que mencionan el art. 63 y otros preceptos aparte de aquel otro
campo que entrega exclusivamente al Presidente de la República
(art. 32).
De esta manera se devolvería a la ley su positivo sentido, que
nunca debió perder, se evitaría en gran medida que el Congreso se
viera acosado por los grupos de presión obligándole a dictar una
legislación farragosa y se haría innecesario, en la mayor parte de los
casos, el tener que recurrir a un desprendimiento de sus atribuciones
por la vía de la delegación.
Así entendido, y como ya se ha referido, este concepto de ley
normativa tendría mucha similitud con los de "leyes cuadro" o de
"leyes base" que emplea la doctrina científica mundial.
25. CLASES DE LEYES ADMINISTRA TIVAS. La Constitución Política de

1980 incorporó a la clasificación tradicional de las fuentes positivas
o escritas de nuestro derecho nacional, tres instituciones específicas
que utilizan el vocativo inicial común de "ley", pero que presentan
distinta jerarquía y características.
Ellas son la "Ley Interpretativa de la Constitución Política", la
"Ley Orgánica Constitucional" y la "Ley de Quorum Calificado".
Cierran dicha jerarquía los actos legislativos que no presentan las
características de las leyes señaladas y que para diferenciarlos de las
anteriores se les denomina "Ley Común u Ordinaria".
.Ninguna de las tres formas especiales de lev que se han señalado
se encuentra definida en el texto constitucional; pero la Constitución
se refiere a ellas con bastante regularidad.
Las leyes interpretativas, en términos generales, pueden señalarse
que corresponden a aquellas leyes que lijan el sentido y alcance de
un precepto de la Constitución Política y que, para ser aprobadas,
modificadas o derogadas, necesitan de un quorum especial de las tres
quintas parles de los Diputados v Senadores en ejercicio (Constitu-
ción Política, art. <)(>, inc. 1"). El Tribunal Constitucional ha señalado
que "no corresponde, por medio de una lev interpretativa de una
norma constitucional agregar nuevos elementos a lo que ésta indica
e introducir conceptos que no han sido siquiera insinuados por la
editorial JURIDICA in:chile 122

DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO Y COMPAR ADO
Carta Fundamental. Ello implicaría una modificación de la disposi-

ción constitucional, la que se regiría por las normas aplicables para
ello. Por medio de una ley interpretativa sólo cabe proporcionar
claridad o precisión a la redacción de una norma constitucional,
cuando su propio texto sea susceptible de originar confusión o
desentendimiento, para asegurar con esa interpretación su correcta,
uniforme, armónica y general aplicación".39
La "Ley Orgánica Constitucional" también se encuentra referida
en forma directa en los arts. 66, inc. 2o, y 93, N° 1, de la Constitución
Política. De modo amplio se puede conceptualizar a esta clase de
leyes como aquellas que se refieren a materias que el constituyente
ha considerado de suma trascendencia, por lo que para su aproba-
ción, modificación o derogación, se requiere de un quorum especial
equivalente a las cuatro séptimas partes de los Diputados y Senadores
en ejercicio (Constitución Política, actual art. 63 inc. 2 o ).
Esta fuente del Derecho por la especial trascendencia de las
materias que regula, presenta una importancia indiscutible tanto
para el Derecho Público, en general, como para el Derecho Admi-
nistrativo en particular.
El solo enunciado de las materias que regulan algunas de las
Leyes Orgánicas Constitucionales dictadas hasta la fecha, demuestra
con creces su importancia. Tal ocurre con la L.O.C. del Congreso
Nacional N° 18.918; L.O.C. de las Fuerzas Armadas N° 18.948; L.O.C.
del Tribunal Constitucional N° 17.997; L.O.C. de los Estados de Ex-
cepción N° 18.415; L.O.C. de la Enseñanza N° 18.962; L.O.C. de los
Partidos Políticos N° 18.603; L.O.C. sobre Sistemas de Inscripciones
Electorales y Servicios Electorales N° 18.556; L.O.C. sobre Tribu-
nal Calificador de Elecciones N° 18.460; L.O.C. sobre Votaciones
Populares y Escrutinios N° 18.700; L.O.C. sobre Bases Generales
de la Administración del Estado N° 18.575; L.O.C. sobre Consejos
Regionales de Desarrollo N° 18.605; L.O.C. sobre Municipalidades
N° 18.695; L.O.C. sobre Concesiones Mineras N° 18.097, etc.
Particularmente, la Ley Orgánica Constitucional N° 18.575, al
fijar normas sobre las Bases Generales de la Administración del
Estado, constituye un texto de valiosa importancia para el Derecho
Administrativo Nacional y será objeto, en su oportunidad, de un
análisis particular de su contenido.
La "Ley de Quorum Calificado" se encuentra igualmente referi-
da en forma directa en el art. 66, inc. 3o, de la Constitución Política
rigente, sin perjuicio de que diversas otras disposiciones de la Carta
S e n t e n c i a Rol N" 158, C. 6 o .
123 e d i t o r i a l J U R I D I C A d e c h i le
ENRIQIJ E SILVA CIMMA
se remitan a ella. En forma amplia se la puede conceptualizar como

aquella ley que se refiere a materias que el constituyente ha considerado
de cierta importancia, por lo que para su aprobación, modificación
o derogación, se requiere de un quorum especial equivalente a la
mayoría absoluta de los Diputados y Senadores en "ejercicio".
Entre las leyes de esta clase que han sido dictadas pueden citar-
se la N° 18.838, sobre organización y funcionamiento del Consejo
Nacional de Televisión, y la Ley N° 18.481, que autoriza al Estado a
realizar la actividad empresarial que indica.
Características de las fuentes en estudio. La consideración armóni-
ca de los diversos preceptos constitucionales, v. gr. el art. 32, N° 3,
en relación con los arts. 66, inc. 2o, y 93, N° 1, de la Constitución
Política, permiten señalar algunas características comunes y otras
diferenciadas entre las tres fuentes en estudio.
Por de pronto se advierte, como situación común, que ninguna
de las tres admiten que el legislador delegue en el Presidente de la
República facultades para regular las materias que están reservadas
a éstas, es decir, no es posible que la regulación de los asuntos que
a ellas conciernen se haga por la vía del Decreto con fuerza de ley.
Como elemento diferenciador, aparte de 1;LS distintas materias que
regulan y exigencias de quorum legislativo que ellas requieren y que se
han referido en cada caso, puede señalarse que las dos primeras fuen-
tes citadas -la Ley Interpretativa de la Constitución y la Ley Orgánica
Constitucional-, requieren para su validez ser sometidas al control pre-
ventivo de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, al
paso que la última-la Ley de Quorum Calificado-, no precisa cumplir
dicha exigencia previa (Constitución Política, art. 93, N° 1).
Finalmente cabe reiterar que tendrán el carácter de Ley Co-
mún u Ordinaria, aquellos actos legislativos que no presentan las
características de las tres fuentes antes señaladas, relativas a materias
específicas y quorum especiales que se han referido, a lo que cabe
añadir que, en consecuencia, la Ley Ordinaria será aquella que re-
gule las materias comunes que indica el art. 60 de la Constitución, y
que para su aprobación, modificación o derogación, sólo precisará
de la mayoría absoluta de los Diputados y Senadores "presentes" y
no en "ejercicio", como se prescribe para la Ley Interpretativa de la
Constitución, la Ley Orgánica Constitucional v la Lev de Quorum
Calificado.
Por último, entre estos diferentes tipos de leyes no existe relación
jerárquica, todas son leyes; sin embargo, entre ellas la distribución es
por regla de competencia, que es la finalidad de la materia asignada
a cada una y el quorum, de modo que la resolución de contienda
editorial JURIDICA ni chile 124

DERECHO ADMINISTRATIVO C H I L E N O Y COMPARADO
normativa debe resolverse a través de esta vía, por no existir prelación

jerárquica entre ellas.40
25 BIS. EFECTOS DE LA LEY ADMINISTRATIVA. Como dice Carré de

Malberg, en cuanto a sus efectos, "la fuerza especial de la ley consiste
en que sus prescripciones, sean las que fueren, se imponen, por ser
la expresión de la voluntad más alta que existe en el Estado, a todas
las autoridades estatales distintas del legislador".41
Los efectos de la ley administrativa son pues amplios en tal forma
que ella no tiene límites en su aplicación y es obligatoria para los
funcionarios en las materias que correspondan, sin que ellos puedan
excusar su cumplimiento bajo ningún pretexto.
Mientras una ley administrativa rija, deberá ser aplicada, y no
puede la autoridad administrativa, supuesta la intención de inter-
pretar su alcance, dejar de regirse por ella. Una ley sólo puede ser
derogada por otra de la mismajerarquíay el Órgano Administrador
carece de la facultad de anularla, como podría hacer con los actos
administrativos bajo ciertos y determinados respectos.
Esto es por otra parte perfectamente lógico puesto que el acto
administrativo se genera directamente por el Poder Administrativo
en tanto que la ley proviene de una Autoridad distinta y el Organo
Ejecutivo, según ya vimos, es sólo colegislador, de manera que no
podría por su solo arbitrio declarar sin aplicación una ley.42
40
Sostuvo el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 260 que (c. 25) "si se ha sostenido
que las leyes orgánicas constitucionales tienen una jerarquía intermedia entre la Constitución
y la ley (sesiones N" 344, 353 y 358, de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución y Rol
N° 7, de 22 de diciembre de 1981, del Tribunal Constitucional) ello es sólo porque la propia
Constitución les ha exigido mayores requisitos de forma, lo que en doctrina se denomina
una superlegalidad de forma, pero no porque se haya querido privar a la ley orgánica de su
jerarquía normativa de ley frente a la ley superior que es la Constitución. De aquí que el pro-
blema respecto de los distintos tipos de leyes sea de competencia y no de jerarquía"; (C. 26).
"Que si la ley orgánica constitucional está consagrada entre las materias de ley, de acuerdo
con el artículo 60 de la Carta Fundamental, no cabe otra conclusión que no sea que ella es
una ley y un precepto legal no puede ser asimilable al concepto de Constitución".
41
CARRÉ DE MALBERG, o b r a citada, p á g . 3 4 7 .
42
Creemos que este principio de que la autoridad administrativa no podrá prescindir
jamás de la aplicación de la ley administrativa, es absoluto y no concebimos que en caso
alguno pueda ser vulnerado.
Durante la vigencia de la Ley Orgánica de Municipalidades N° 11.860, se creyó encontrar
en el art. 49 de su texto, no reproducido en la actual Ley Orgánica N° 18.695, una autorización
que expresamente habría dado el legislador para que la unanimidad del Municipio pueda
prescindir de aplicar la disposición de la misma ley que se reñere a la forma de dirimir los
empates de las votaciones que digan relación con personas determinadas.
La verdad es que semejante doctrina transgrede los más elementales principios de dere-
cho y el valor de prelación de las fuentes del Derecho Administrativo, puesto que permitiría
que una autoridad facultada para dictar un reglamento --fuente jerárquicamente inferior a
la ley- al prescindir para un caso dado de la aplicación del reglamento que ella misma dictó,
ENRIQUE SILVA CIMMA
26. RETROACTIVIDAD DE LA LEY ADMINISTRATIVA. He aquí un pro-

blema interesante: ¿Admiten retroactividad las leyes administrati-
vas? Conviene desde luego tener presente el principio general que
establece el art. 9 del Código Civil, según el cual la ley sólo puede
disponer para futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo. Sin em-
bargo, este precepto prohibitivo resulta a diario modificado por no
ser de origen constitucional, de manera que lo que importa es fijar
conceptos doctrinarios frente al principio de la retroactividad en
cuanto a su aplicación a las leyes administrativas.
Sabemos que la retroactividad consiste en aplicar preceptos de
una ley posterior a hechos o circunstancias acaecidas antes de su
vigencia.
Desde este punto de vista podemos desde luego anticipar un
principio. En general, no aceptamos que la ley administrativa pueda
tener efecto retroactivo. La Administración es movimiento, es ejecu-
toriedad. El Derecho Administrativo se caracteriza poi que los actos
administrativos se ejecutan o deben ejecutarse de inmediato. No
resulta entonces conciliable con el principio de la ejecutoriedad del
acto administrativo, el que él sea modificable como consecuencia de
la aplicación de leyes dictadas con posterioridad a su ejecución.
Veamos, sin embargo, algunos casos y señalemos determinados
aspectos que pueden abarcar las leyes administrativas.
Leyes que crean, organizan o modifican Servicios Públicos. Deben regir
para elfuturo. No podría aceptarse en este caso, racionalmente, efecto
retroactivo alguno.
Leyes que otorgan derechos a los funcionarios del Estado. En buena
doctrina sólo deben regir para el futuro sin que sea aceptable que
el legislador esté retrotrayendo la vigencia de tales derechos. No
obstante, a menudo puede constatarse el hecho de que las leves que
otorgan beneficios al personal de la Administración, v. gr., las leves de
aumentos de sueldos, retrotraigan su vigencia a una fecha anteriora
la de su dictación. Este pr< >< cdimiento pugna con las buenas prácticas
administrativas y financieras y no tiene justificación racional.
Leyes (/ue limitan derechas. Es, por ejemplo, el caso de las leves que
establecen incompatibilidades que antes no existían. ¿Pueden estas
que es lo único que peimitc la ley, pudiere también dejat de aplicar la disposición corres-
pondiente de la Ley de Municipalidades que lite incorporada a ese reglamento. En electo,
dice el art. tí): "En aquellas Municipalidades en que existiere en la actualidad o se aprobare
posteriormente un reglamento interior de sala, los acuerdos lomados en contravención o con
la omisión de cualquiera de sus disposiciones, serán nulos, siempre que dichas disposiciones
estén acordes i on la presente ley, salvo que la contravención u omisión reglamentaria se haga
con el acuerdo unánime de los presentes".
rniroRiAL JURIDICA i>tcmu 126

D E R E C H O ADMINISTRATIVO C H I L E N O Y COMPAR A D O
nuevas disposiciones limitar el ejercicio de derechos contraídos

cuando tales disposiciones restrictivas no existían? Este problema de
las incompatibilidades o inhabilidades sobrevinientes se ha prestado
a múltiples polémicas y es indudablemente de difícil solución.
Veamos un ejemplo: un profesional, abogado, presta sus servicios
en dos reparticiones del Estado; se dicta una ley que dispone que los
profesionales no podrán tener más que un cargo en la Administración.
¿Debe cesar este abogado en el ejercicio de uno de estos dos cargos?
He aquí el problema de la retroactividad de la ley administrativa. El
está íntimamente vinculado con el de la existencia de los "derechos
adquiridos" en el Derecho Administrativo.
Ante la dificultad de solución de casos como el planteado, el
legislador recurre a menudo al arbitrio de solucionar en la misma
ley casos de dudas. Pero ¿y si el legislador nada dice?
Las opiniones de los autores y de la jurisprudencia administra-
tiva misma se encuentran divididas frente a la apreciación de este
asunto.
En la interesante colección de dictámenes de don Valentín Le-
telier, que fue durante varios años Fiscal del Tribunal de Cuentas
y distinguido profesor del ramo, encontramos el siguiente caso de
jurisprudencia: "Según nuestra Carta Política los cargos judiciales
son vitalicios y si mañana se la reforma para darles el carácter de
temporales, el nuevo régimen tendrá que respetar el derecho de
los actuales titulares, a menos que se declarase expresamente que
los establecía con efecto retroactivo. Sin pequicio, se puede supri-
mir cualquier día un cargo que está ocupado. ¿Por qué? Porque el
derecho del funcionario a desempeñar vitaliciamente el cargo está
implícitamente subordinado a la permanencia del mismo cargo y
no comprende el de exigir del legislador que mantenga subsistentes
los puestos judiciales quejuzgue innecesarios".
Y agrega el señor Letelier: "Si al amparo del régimen vigente, un
funcionario desempeña dos empleos, no lo priva de uno de ellos una
ley de incompatibilidad que no se dé a sí misma efecto retroactivo.
¿Por qué? No sólo porque lo prohibe el art. 9 del Código Civil, sino
también porque la Constitución garantiza a los empleados públicos
en sus empleos, no pudiendo ser exonerados de ellos sino en la
forma y casos en que ella fija". 43
La tesis es evidentemente discutible y al mismo señor Letelier
le correspondió resolver casos análogos en sentido diverso. Desde
luego creemos que gran parte del problema estriba principalmente
45
VALENTÍN LETELIER, D i c t á m e n e s , S a n t i a g o , 1923.
E N R I Q l ' E SILVA G1MMA
en resolver cuál es la naturaleza del vínculo que liga al empleado

con el Estado y de qué orden es esta relación.
Particularmente creemos que el funcionario está ligado al Estado
no por un contrato en que ambos actúen de igual a igual sino que
por una relación de Derecho Público en que hay una sola voluntad
determinante, la de éste.
No creemos, pues, que el funcionario tenga un derecho ad-
quirido sobre su función, en el sentido estricto de este concepto,
si bien tiene derecho a mantenerse en ella mientras dure su buen
comportamiento. No obstante y aun cuando es cierto que de acuer-
do con la Constitución el empleado no puede ser exonerado de su
puesto sino que en virtud de las causales indicadas en la ley, no es
menos cierto que ella comete a la ley la facultad de dar las normas
que habrán de regir las relaciones funcionarías del personal de la
Administración, y ellas podrán ser cambiadas por el legislador en
la forma que mejor crea conveniente para los intereses del Estado.
El empleado tiene derecho a su empleo, pero no puede a nuestro
juicio impedirse que ese derecho sea limitado cuando aquellos altos
intereses lo justifican.
Para nosotros, pues, las leyes que limitan derechos, como son,
v. gr., las leyes de incompatibilidades, deben aplicarse de inmediato
y entrar a regir todas las situaciones existentes, tanto porque por la
circunstancia de ser leyes de Derecho Público, rijan in actum, cuanto
por ser de derecho estricto.
La jurisprudencia de la Contraloría General de la República
señala que los únicos derechos adquiridos invocables son aquellos
devengados e ingresados válidamente a su patrimonio, a los cuales
protege la garantía del derecho de propiedad (art. 19 N° 24) .44
El mismo Tribunal Constitucional ha realizado la distinción entre
los derechos adquiridos, es decir, aquellas facultades ya ingresadas
en el patrimonio de los sujetos, de las meras expectativas como
potencialidad de ser titular. Y esta distinción importa en particular
en el caso del sistema de remuneraciones del empleo público. Con-
cretamente indica "que en concepto del Tribunal, el funcionario
público mientras presta servicios está afecto a un régimen estatutario
de Derecho Público, que es preestablecido unilateral y objetivamente
por el Estado, por lo que el legislador, a iniciativa del Presidente
de la República, según sean las circunstancias generales del país,
está facultado por la propia Constitución para fijar o modificar su
remuneración e, incluso, suprimir el cargo que ocupa. En cambio, el
44
Ver a título de ejemplo dictámenes N'" 34.471 y 37.765 de 2004, y 60.70S de 2006.
EDITORIAL JURIDICA DE Clin I 128

Tribunal estima que la pensión de jubilación del funcionario que ha

cumplido los requisitos para obtenerla, es un derecho patrimonial,
como lo define el Estatuto Administrativo, pero que los mecanismos
legales de reajustabilidad o de actualización son meras expectativas
por ser esencialmente eventuales y constituir sólo la esperanza de
adquisición de un derecho". 45
Siguiendo este criterio recientemente este Tribunal, aunque para
una circunstancia diversa a las del empleo público, ha sostenido un
criterio semejante. En efecto, reconociendo que una de las carac-
terísticas centrales de la Constitución de 1980 ha sido reformar el
derecho de propiedad, no puede un particular invocar sobre una
autorización de funcionamiento un derecho de propiedad (derecho
adquirido), pues esto llevaría a pretender una propiedad sobre la
legislación, cuestión que resulta inconsistente con el propio texto
constitucional, en la medida que transformaría a los particulares en
titutares de "supuestos" títulos de inmutabilidad normativa. 46
El mismo criterio han sostenido nuestros Tribunales Superiores
de Justicia, quienes en un conocido caso,47 han sostenido frente a la
alegación de los recurrentes de protección que modificar la calidad
en la provisión de servicios, haciéndola más exigente por supuesto,
implicaba lesionar su derecho de propiedad sobre la regulación.
Concretamente afirman que pretender inmutabilidad de la regula-
ción es "inadmisible desde que las leyes y reglamentos no pueden
ser alteradas o dejadas sin efecto por los particulares y la propiedad
no puede significar infringir el ordenamiento jurídico; es por ello
que no puede invocarse la propiedad para establecer una suerte de
impunidad al ordenamiento jurídico". 48
Este es el sentido que tiene que darse a nuestra frase que "no
existen derechos adquiridos en el Derecho Administrativo ",49 es decir, que
45
Rol N° 12, C. 3o. El mismo criterio lo estableció en el Rol N° 13.
4f
' En la sentencia Rol N° 467, C. 37 señala: Que sostener lo contrario importaría la pre-
tensión por parte del titular de una autorización habilitante (ciertamente no convencional
o contractual) de un verdadero "derecho de propiedad" sobre toda la legislación, de modo
que se incorporaría al patrimonio de cualquier entidad la totalidad de la normativa vigente al
momento de iniciar una actividad económica, la que se petrificaría y sólo podría modificarse
previa expropiación, argumentación que no admite en principio justificación constitucional
en atención a la naturaleza del título de la requirente.
47
NORGENER S.A con Presidente de la República y Ministro de Minería, I. Corte de Ape-
laciones de Santiago, 8 de julio de 1999, Rol N° 3.857-98, confirmado por la Excma. Corte
Suprema, 4 de agosto de 1999, Rol N° 2.472-99.
48
Sobre este fallo ver los comentarios en Revista de Derecho Público N° 62, 2000, págs. 308
y siguientes.
49
Expresión contenida en nuestro Derecho Administrativo Chilenoy Comparado, Introducción
y Fuentes, Editorial Jurídica de Chile, pág. 111.

no se puede pretender ser titular de derechos de propiedad sobre

títulos estatales de contenido normativo, como es la determinación
de los derechos y obligaciones de los funcionarios públicos, el monto
de sus remuneraciones actuales, y el contenido de las autorizaciones
administrativas, pues eso significaría la inexistencia de la regulación
pública, y no aquella que ha utilizado esta expresión como una espe-
cie de negación de títulos de propiedad adquiridos legítimamente.
Esta última forma de interpretar nuestra conclusión es antojadiza
y distorcionante.
Sin embargo, debemos reconocer hoy que el debate central
de las regulaciones público administrativas, no se encuentra en el
debate sobre la existencia de derechos adquiridos, sino en aquellos
que buscan evitar los comportamientos oportunistas de los poderes
públicos, que se encuentra hoy tras la denominada confianza legítima
y que pasaremos a estudiar.
2 6 BIS. RETROACTIVIDAD Y CONFIANZA LEGÍTIMA. A continuación

señalaremos que adicionalmente a la irretroactividad, no es ad-
misible, sin afectar la buena fe y lealtad que debe existir entre la
Administración y los ciudadanos, disponer de un comportamiento
oportunista (al cambiar de opinión drásticamente), afectando esas
condiciones favorables y generando consecuencias negativas para
la estabilidad y la seguridad jurídica.
Contemporáneamente estos límites adicionales son conocidos
tras la denominación "protección de la confianza legítima", creada
en la jurisprudencia alemana, desarrollada por el Derecho comu-
nitario y aplicada con cierta uniformidad en los países europeos.50
Ese criterio, como se verá, lo ha reconocido nuestrajurisprudencia
administrativa y constitucional, y su objetivo y contenido se da con-
cretamente en el caso del presente informe.
En efecto, la confianza legítima se ha ido imponiendo como
límite a los poderes de revisión de la Administración, consecuen-
GARCÍA l,tli:N(,o,J., ¡M jirotirción (Ir confianza en el 1 torcho Administrativo, Chitas, Madrid,

2002. En este trabajo se puede encontrar una completa referencia de estudios de Derecho
comparado (especialmente de Derecho alemán) sobre la ligura. Haciendo un exhaustivo y
muy sugerente análisis de este principio en el Derecho inglés v en el Derecho comunitario,
véase SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO, D., "1.1 principio de confianza legítima en el derecho
inglés: la evolución que continúa", en lüvisla lisjininiln de Derecho Administrativo N" 114, 2002,
págs. 233 y siguientes. Sobre la visión del Derecho francés, véase MODERNE, F., "El principio de
protección de confianza legítima", en l'>inrif>ios Generales de Derecho ¡'Mico (compilador A. Ver-
gara Blanco), Editorial Jurídica de Chile, '-'00 r>. págs. 2<i0 y siguientes. Haciendo un estudio de
Derecho comparado muy interesante entre el Derecho inglés, francés y comunitario puede verse
ST:i lONlil'.RC, S., Legitímate exfiectations in admiiiislrative law, Oxford Úniversity Press. 2000.
e d i t o r i a l JURIDICA he c h i l e 130
D E R E C H O ADMINISTRATIVO C H I L E N O Y COMPAR ADO
cia de las certezas exigidas por la seguridad jurídica. Ésta exige

que se mantengan las situaciones que han creado derecho a favor
de sujetos determinados, sujetos que confían en la continuidad
de las relaciones surgidas de actos firmes de la Administración,
por lo que habría razón para considerarlos definitivos y actuar en
consecuencia. Esto no quiere decir que las potestades de revisión
no se puedan ejercer en contra de actos firmes, lo que hay es que
ésta es improcedente cuando con ello se vulneran las necesidades
derivadas de la aplicación del principio de seguridad jurídica,
principio que está indisolublemente ligado al respeto de los dere-
chos de los particulares como límites a la potestad revisora de la
Administración.
El principio de la confianza legítima se da desde los principios
constitucionales de Estado de Derecho (arts. 5, 6 y 7 de la Consti-
tución) y de seguridad jurídica (art. 19, N° 26). En virtud de él se
entiende que existirá una permanencia en la regulación y aplica-
ción del ordenamiento jurídico. Se encuentra muy vinculado a la
doctrina ius privatista de los actos propios. Por su parte, el principio
de la protección de confianza legítima supone el amparo que debe
dar el juez al ciudadano frente a la Administración Pública, la que
ha venido actuando de una determinada manera, en cuanto ésta
lo seguirá haciendo de esa misma manera en lo sucesivo y bajo
circunstancias (políticas, sociales y económicas similares). De
este modo, este principio se encuentra directamente vinculado
con la posibilidad con que cuenta la Administración para dejar
sin efecto actos de contenido favorable. Esto es, con el poder de
resolución de la Administración, dejando sin efecto situaciones
anteriores, resolviéndolas de manera que altere la tendencia o
dirección de la actuación que había mantenido hasta ese momen-
to. La regla tradicional de revisión cambia y se entiende que un
órgano administrativo no puede emitir una resolución opuesta y
contradictoria respecto de otra anterior que reconociere derechos
o situaciones favorables. De esta manera, la irrevocabilidad de
los actos administrativos que reconocen o declaran derechos es
la proyección administrativa de la doctrina general de que nadie
puede ir válidamente en contra de sus propios actos: venire contra
factum proprium non valet.51
51
BERMÚDEZ SOTO, J., "El principio de conñanza legítima en la actuación de la Admi-
nistración como límite a la potestad invalidatoria", Revista de Derecho, v. XVIII, N° 2, 2005,
Universidad Austral de Chile, págs. 84 a 86. Para un acabado estudio de la venire contra factum
proprium non valet aplicado al Derecho Administrativo véase ARANA (GARCÍA, E., IM alegación de
la propia torpeza y su aplicación al Derecho Administrativo, Comares, Granada, 2003.
131 editorial JURIDICA d e c h i le

E N R I Q I J E SILVA C I M M A
La doctrina del principio de protección de la confianza legítima

nació en Alemania del siglo pasado,52 y su desarrollo comenzó a ser
notorio principalmente después de la Segunda Guerra Mundial;
la configuración por la Ley Fundamental Bonn de un sistema de
tutela judicial dirigido a proporcionar protección intensa y eficaz a
los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a los poderes
públicos, permitió que se admitiera la posibilidad de reaccionar judi-
cialmente frente a la defraudación de la confianza de los ciudadanos
en la fiabilidad invertida en la actuación de las autoridades. 53
En su origen, la protección de la confianza es comprendida como
un instrumento que compensa la dependencia del individuo a la ac-
ción estatal, principalmente desde la noción de certeza y protección
de la seguridad jurídica, y en esa medida protege la libertad de los
individuos mediante el mantenimiento de las decisiones estatales
que la condicionan. 54
En una definición sumamente atingente, conviene destacar la
noción que señala que la razón de la existencia del principio es
preservar el derecho del ciudadano a impetrar previsibilidad en el
comportamiento administrativo, a fin de orientar su acción personal,
profesional o empresarial sin sorpresivas variantes en sus vinculacio-
nes jurídicas ya existentes con la Administración. 55
Esta orientación se deriva del hecho que tanto la Administración
como los demás poderes públicos requieren conservar y obedecer
a una ética institucional definida no tan sólo como deber jurídico,
sino que también como presupuesto esencial de su supenivencia.
Con la noción de "ética institucional", nos referimos nada más que
a un conjunto o cuerpo de valores preestablecidos, desde los que se
formulan directrices de comportamiento para la institución y para las
•W MUÑOZ MACHADO, S., Tratado da Derecho Administrativo y Derecho Público General, 1.1, Givi-
tas, Madrid, 2004, pág. 580. El punto de partida es identificado con la STSAB de fecha 14 de
noviembre de 1956. Trataba la sentencia de la pretensión de revisar una pensión de viudedad
con ocasión de un traslado de la viuda titular de la misma, y tras habérsele asegurado que su
pensión sería abonada por las autoridades competentes del I.and de destino. "A partir del
reconocimie nto, en este ( aso, del principio de la confianza legítima, la doctrina no ha hecho
sino desarrollarse y consolidarse en una verdadera marcha triunfar.
53
En esta parte, vid. SciINElDEK. J. P., "Seguridad jurídica y protección de la confianza en
el Derecho Constitucional y Administrativo alemán", en "El principio de Seguridad Jurídica
y sus fundamentaciones", Documentación Administrativa N" 26S-2(>4, mayo-diciembre 2002,
Madrid, págs. 250 y siguientes.
64
"La dependencia, que se ha vuelto existencia!, del individuo respecto de las resoluciones
de los poderes estatales, debe corresponderse con la posibilidad de confiar en la estabilidad
de dichas resoluciones, con seguridad una estabilidad no absoluta, pero sí a una estabilidad
g r a d u a d a s e g ú n las c i r c u n s t a n c i a s . , . " , GARCÍA LUENGO, p á g s . 1 6 5 - 1 6 6 .
55
SESIN, J. D., Administración Pública. Actividad Regulada, Discrecional y Técnica. Nuevos
mecanismos de control judicial, LexisNexis Depalmu, Buenos Aires, 2004, pág. 366.
editorial J U R I D I C A ni C H I L E 132
personas que la componen; a partir de esas pautas de comportamiento

y a través de ellas, la sociedad o el cuerpo social a que da expresión
la institución, va conformando la mentalidad de sus miembros. 56 El
contenido de esta ética institucional se define valorativamente por
la conexión que existe entre las normas de más alta jerarquía dentro
del sistema jurídico y los valores que ellas contienen, así como por
los principios generales de derecho que son reconocidos en algún
otro nivel de la jerarquía, como por ejemplo el legal.
De este modo los poderes públicos tienen el deber jurídico de
obedecer a esta ética institucional predefinida, de manera que la
Administración pública debe servir con objetividad a los intereses
generales. El concepto de objetividad comprende un estándar ético
indiscutible,57 que envuelve la necesidad de captar la realidad y a
continuación compararla con un patrón de medida, tras el cual se
emitirá un juicio de valor respecto de si la Administración ha ac-
tuado o no con objetividad.58 Ese patrón de medida está dado por
los conceptos de lealtad, confianza, buena fe, seguridad jurídica y
otros que son a los que constantemente se apela en función de poder
establecer la comparación adecuada entre la realidad y un estándar
de exigibilidad en la actuación administrativa.59
Pero más allá del deber normativo de respeto a la ética institucional
predefinida, decíamos que el respeto de los valores como la confianza,
MOREL L OCAÑA, L., "La lealtad y otros componentes de la ética institucional de la Ad-
ministración", Revista Española de Derecho Administrativo N° 114, abril-junio 2002, págs. 167 y
168, el autor señala que la dimensión social de la ética en general se configura a partir de esta
dimensión insdtucional, por la cual se hace fundamental su estudio; su particularidad esencial
radica en su doble identidad moral y política, ya que la ética institucional está centrada en el
ideal de la justicia, y va dirigida a buscar un soporte teórico a las distintas opciones políticas
que quepan en el contexto constitucional establecido.
57
Idem.
W
MORELL OCAÑA, L., "La objetividad de la Administración Pública y otros componentes
de la ética de la institución", Revista Española de Derecho Administrativo N° 111, julio-septiembre
2001, págs. 348 y siguientes.
59
Ibídem, pág. 349, "Esa ética institucional administrativa se desprende de la función
que la Constitución le ha atribuido (a la Administración española): el servicio a los intereses
generales, con plena sumisión a la ley y al Derecho. El criterio de medida de la objetividad
tendrá que ver, entonces, con aquellas funciones que están presentes, una y otra vez, cuando
se requiere objetividad de la actuación administrativa; en esos casos, aparece en la jurispru-
dencia una apelación a la igualdad, seguridad jurídica, protección de la confianza legítima,
etc.; en otros, de modo directo se configura la exigencia de objetividad". Un ejemplo de ello
lo podemos ver en nuestro sistema, en la Ley de Procedimiento Administrativo, artículo 11,
que establece el principio de imparcialidad en los siguientes términos: "La Administración
debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación,
tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte. Los hechos
y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los
derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o ame-
nacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos".
133 e d i t o r i a l JURIDICA de c h i le
la lealtad o la buena fe, tienen una lógica de supervivencia para la

propia Administración. Es así como desde el punto de vista económi-
co, los poderes públicos deben asegurar una coherencia básica en su
actuación si a la vez ellos esperan contar con la confianza recíproca de
los administrados o de los sujetos pasivos en general. Esto, porque la
confianza como valor jurídico, es a veces una consecuencia y a veces
una causa; es, por una parte, una consecuencia que se desprende de
la actitud que observan determinadas personas de otros, y una causa
también de ciertas decisiones que se toman. Si los particulares tienen
la posibilidad de exigir confianza a la Administración, en el sentido
de que esta última proteja las decisiones tomadas, la Administración
también debe confiar en que los particulares tomarán en serio las
regulaciones que ella imparte. Es un juego doble, cuyo éxito se fun-
damenta en el sutil equilibrio de estas dos condiciones de confianza.
Cuando uno cae, el otro necesariamente pierde el equilibrio y flaquea.
Por eso debemos concluir que necesariamente la Administración en
particular, y los poderes públicos en general, dependen de la pro-
tección de la confianza que han generado en sus receptores para su
propia autojustificación, legitimidad y permanencia.
Estrechamente relacionado a lo anterior, cabe referirse a otra
importante noción sobre el fundamento constitucional de nuestro
principio, basado en el principio de la seguridad jurídica. 60 Si bien la
primera aproximación a esta idea nos hace intuir que la protección
de la confianza se plantea como una especie de formulación positiva
de un principio constitucional restrictivo (y por ende la protección
de la confianza pasaría a ser un efecto reflejo de la seguridad jurí-
dica en el ámbito de las relaciones jurídicas, v no un principio de
naturaleza autónoma), en realidad esta doctrina nos plantea alcances
mucho más extensos.
Entendemos por seguridad jurídica una necesidad de los ciuda-
danos de certeza del derecho,1'1 es decir, la necesidad de que cada
ciudadano conozca su situación jurídica y sepa a qué atenerse a la
hora fie aduar.6'2 El principio de seguridad jurídica supone la garan-
tía de la certeza del Derecho, certidumbre en las relaciones con el
poder público entendido de modo global.
"" S E ha dicho (GARCÍA LUI:NI.<>. op. cit., p;igs. IS:I y siguiente•>.) que esta Inndameiuación
es la mayoritaria en la doctrina yjurispriulem i¡t alemanas. además de set inertemente acogida
por la doctrina comunitaria.
111
Ibírlem, pág. 1HÍJ. En «su- sentido también se iiianilicsia PEREZ l.lNu. A.. ÍM Seguridad
jurídica, Ariel, Han clona, págs. 20 y siguientes.
M N N T O R O BAI.CESTEROS, A., " I d s e g u r i d a d j u r í d i c a e n l a c o n l i g u r a c i ó n d e l D e r e c h o
como ordenamiento", AID. vol. XVIII, Madrid, 2001.
EDITORIAL J U R I D I C A DE Cllll I I
Para finalizar este punto, pienso que es importante recalcar lo

que nos recuerda Muñoz Machado, 63 al señalar que la confianza
legítima, desde el punto de vista de los mecanismos de control de
la Administración, no tutela derechos adquiridos sino, esencial-
mente, meras expectativas, razón por la cual se desprende que debe
adoptarse una suma prudencia a la hora de ponderar la conducta
administrativa.
27. I N T E R P R E T A C I Ó N D E LAS LEYES ADMINISTRATIVAS. Ante todo,

conviene dejar en claro que respecto de la ley administrativa rigen,
al igual que respecto de cualquier otra, las normas generales de in-
terpretación de las leyes que establece el Código Civil. Al hablar pues
de "interpretación de las leyes administrativas" no vamos a señalar a
su respecto normas especiales de interpretación sino que solamente
indicaremos que algunos de estos preceptos interpretativos cobran
relieves de mayor importancia en el Derecho Administrativo.
Desde luego, la interpretación de la ley administrativa, debe ser, en
términos generales, restrictiva, sin que puedan aceptarse deducciones analó-
gicas ni extensivas, puesto que las leyes que crean Servicios o los organizan
siempre deben constituir un solo cuerpo, armónico en su aplicación.
Esto mismo indica la existencia de otro principio en cuanto a
la interpretación de las leyes administrativas. Más que a las palabras
del legislador -a menos que sean concretamente claras- debe recurrirse a la
intención del legislador, reflejada en la historia fidedigna del establecimiento
de la ley. Pero esto no quiere decir que deba atribuirse importancia
definitiva a la opinión de uno o más parlamentarios, emitida en la
discusión de la ley, pues, como bien dice el profesor Bielsa, la inten-
ción se determina por todo el régimen jurídico de la ley.
Don Valentín Letelierva aún más lejos al expresar: "En el Derecho
Civil se ha dicho, cuando el tenor de la ley es claro, no es lícito ir a
determinar su espíritu en su historia. Pero en el Derecho Público,
donde los más opuestos partidos tienen, cuando llegan al Gobierno,
que aplicar unas mismas leyes atribuyéndoles diferentes sentidos
no cabe aplicar tal regla de interpretación. Si en el orden privado
-agrega- hay que atenerse a la letra de la ley en el orden público es
perfectamente lícito, y a menudo indispensable, consultar todo su
espíritu, esto es, la intención presunta del legislador .64
63
Op. cit., pág. 582.
VALENTÍN LETELIER, Dictámenes, pág. 537. Y en otro dictamen agrega el Sr. Letelier:
"Admitida esta doctrina, no hay sino preguntarse, para resolver casos genéricos que se ofrezcan
a la administración, ¿qué es presumiblemente lo que el legislador habría dispuesto si hubiera
tomado en cuenta todas las circunstancias que los caracterizan?, y enseguida, si se puede
135 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHI LE

ENRIQUE SILVA CIMMA
28. Sabemos que la

D E R O G A C I Ó N DE L A S LEYES ADMINISTRATIVAS.
derogación de la ley puede ser expresa o tácita. Que es expresa,
cuando la nueva ley dice categóricamente que deroga a la antigua;
y que es tácita, cuando las disposiciones de la nueva ley son incon-
ciliables con la primera.
Pues bien, en Derecho Administrativo cobra importancia otra forma
de derogación de la ley, que es la llamada derogación orgánica que se
presenta cuando una ley regula todo un cuerpo de materias que han
sido tratadas por una ley anterior, aun cuando una o más disposiciones
de la nueva ley no sean inconciliables con otras de la antigua.
Ejemplo: se dicta un Estatuto Administrativo para regir las re-
laciones entre el Estado y sus funcionarios. Este Estatuto derogaría
automáticamente al anterior aun cuando en el primitivo se contem-
plasen materias que no figuran en el más reciente.
El fundamento de la derogación orgánica parte del supuesto
de estimar que si el legislador ha creído del caso reglar en forma
armónica todo un cuerpo de disposiciones, no sería lógico suponer
que hubiera estado en su mente hacer subsistir disposiciones que
figuraban en un cuerpo legal anterior y análogo.
Creemos que no puede discutirse la existencia de esta clase de
derogación de las leyes y si bien nuestra legislación positiva no la
contempla en forma explícita, ella ha debido ser reconocida en
más de una oportunidad por la jurisprudencia administrativa y de
los Tribunales.
29. L A LEY C O M O FUENTE DEL D E R E C H O A D M I N I S T R A T I V O E N C H I L E .

La ley ha sido y es en nuestro país una fuente importantísima de
esta rama del Derecho.
De conformidad a la Carta Fundamental, es la ley la que crea
los organismos de la Administración, así como la que determina sus
funciones y atribuciones, el sistema de empleo y remuneraciones,
los derechos y los deberes de las personas f rente a la Administra-
ción, etc.
Basta al efecto con citar la Ley Orgánica Constitucional de Ba-
ses Generales de la Administración del Estado, la Lev de Bases de
Procedimientos Administrativos, la Ley de Compras Públicas, la Ley
Orgánica Constitucional de Gobiernos Regionales, la Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades, las Leyes Orgánicas de cada
organismo de la Administración, el sistema de empleo público ge-
consultar la voluntad presunta del legislador sin violar la ley, hacerlo asi en la inteligencia de
que así se da más amplitud a la aplicación del dci echo v mayor duración a las leves".
editorial JURIDICA he c h i l e 136

neral establecido en el Estatuto Administrativo, la Ley Orgánica de

Administración Financiera del Estado, etc.
Todas estas regulaciones son las que se pueden denominar como
el régimen jurídico común de la Administración del Estado.
29 BIS. LAS LEYES-CONTRATO. ¿Qué son las denominadas en nuestro

Derecho leyes-contrato, y constituyen ellas una fuente especialísima
del Derecho Administrativo?
La concepción de ley-contrato es difícil de precisar, sobre todo
atendiendo a la circunstancia de que si el Legislador, o mejor dicho
los poderes colegisladores son soberanos para dictar normas jurídicas
dentro del marco de los preceptos de la Constitución Política de la
República, no se ve en principio cómo podrían concurrir en esas
normas las circunstancias de una vinculación contractual cuando
se están ejercitando atributos de soberanía; por otra parte, si esos
preceptos exceden la letra de la Carta Política, y lesionan los dere-
chos que ella garantiza a los administrados, se tratará simplemente
de una disposición inconstitucional y se podrá recurrir en su contra,
en la forma y casos ya analizados.
Sin embargo, como quiera que a veces se presenta el hecho de
que un convenio suscrito entre la autoridad y particulares se reduce y
condiciona a una ley para que el acuerdo surta validez, o aun también,
la ley autoriza al Estado para suscribir determinados convenios, se
ha solido hablar, en uno u otro caso, vale decir, cuando el convenio
es anterior a la ley y su ejecución depende de la dictación de ésta, o
cuando la ley es anterior al convenio, pero se requerirá que éste se
suscriba para que aquélla tenga efectos de ley-contrato.
La Contraloría General de la República, aceptando la concepción
de ley-contrato sólo en el primer supuesto, la ha definido diciendo
que la denominación de "contrato-ley corresponde a todos aquellos
convenios generadores de obligaciones recíprocas que suscriben una
o varias personas o entidades privadas, por una parte, y el Supremo
Gobierno, por la otra, y cuya plena eficacia se deja sometida a la
aprobación legislativa, por contener algunas materias que, dentro
de nuestro régimen jurídico, requieren esa sanción".65
65
Dictamen Jurídico N° 43.483, de 3 de septiembre de 1954, relativo a la calidad de la
Ley N° 5.350 que creó la Corporación de Ventas de Salitre y Yodo, y respecto de la cual se
concluyó que no tenía el carácter de ley-contrato. Se asigna en el mismo dictamen a manera
de ejemplo esa calidad, a la Ley N° 8.132, de 17 de julio de 1945, por la cual se autoriza al
Presidente de la República para llevar a efecto el convenio suscrito entre el Ministro de Ha-
cienda don Arturo Matte, en representación del Gobierno, y el Vicepresidente de la Compañía
Chilena de Electricidad, relativo a la compraventa de los bienes que constituían los servicios
tranviarios de la compañía.

ENRIQUE SII.VA CIMMA
En general, creemos que es determinante para que un precepto

legal adquiera el carácter de ley-contrato, o contrato-ley como tam-
bién se le llama, entrar a analizar lo relativo a su modificación.
Si el acto es susceptible de ser modificado o alterado en sus
efectos por la sola voluntad del Estado, querrá decir entonces que
nos encontramos en presencia de un acto de soberanía y no podrá
por lo tanto aceptarse, en manera alguna, la denominación que
analizamos.
En caso contrario, es decir, cuando las consecuencias o efectos
del precepto normativo no puedan alterarse por la sola y espontánea
determinación del legislador, sino que se requiere del asentimiento
de los particulares que concurrieron a convenir, podrá hablarse en
este último evento, de una ley-contrato.
De allí es que, de una manera general, sea posible sostener que
la ley-contrato opera cuando un acuerdo previo, una de cuyas partes
es la autoridad, debe ser ratificado por ley en razón de la materia,
y en la forma ya vista, porque éste será el caso más habitual en que
ese precepto legal no pueda modificarse sin la aceptación del parti-
cular. En el supuesto contrario, o sea, cuando el contrato nace de la
ley, sin perjuicio de que la ley subsista, aquél podrá ser modificado,
siempre, naturalmente, que la ley lo permita y las partes estén de
acuerdo en ello; de manera que no será indispensable configurar
entonces la situación jurídica que analizamos.
Pero sea cual fuere el concepto de ley-contrato, creemos que
ella no adquiere el carácter de una fuente especial del Derecho
Administrativo, pues será siempre la ley tanto en sentido formal
como substancial, la que realmente investirá en este evento el valor
de fuente de esta disciplina jurídica. De aquí es, por lo tanto, que
concluyamos que la fisonomía jurídica de la lev-contrato, en cuanto
fuente del Derecho Administrativo, no es substancialmente diversa
de la ley misma.
"Particularmente hemos pensado siempre que se trata de una
institución de muy dudosa cabida en nuestro Derecho y más bien
nos inclinamos a pensar que en el terreno de la potestad soberana
de legislar los poderes colegisladores no pueden tener otro límite
que el m a n o sagrado de la Constitución, por manera que siempre
la ley será modificable, aun cuando de ella emanen derechos para
terceros encuadrándose dentro de aquellos límites. De este modo,
el problema derivaría simplemente en una cuestión de responsabi-
lidad estadual si es que tal evento se acepta por el acto legislativo.
Pero lo que jurídicamente no aceptamos en el campo del Derecho
Público es que el legislador resulte limitado para actuar a pretexto de
EDITORIAL JURIDICA DE ( H U I 138

DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO Y COMPAR A D O
contingentes vínculos contractuales. Precisamente el interés público

que se invoca como fundamento del instituto de la ley-contrato, es
la que lo impide, y nada sería más enervante para la evolución de
nuestras instituciones jurídicas y administrativas que propugnar
semejante tesis".66"67
2 9 TER. L o s T E X T O S DEFINITIVOS O L O S T E X T O S R E F U N D I D O S , C O O R -
A menudo nos encontramos en nuestra
D I N A D O S Y SISTEMATIZADOS.
vidajurídica con actos del Presidente de la República que tienen por
finalidad fijar el texto definitivo de una ley. Ello se presenta gene-
ralmente en el caso de leyes orgánicas de señalada importancia que
han experimentado repetidas modificaciones. Ahora bien, cuando
el Presidente de la República procede a fijar el texto definitivo de
una ley, ¿está actuando en el ámbito de su propia competencia y por
lo tanto el acto que emite es administrativo, o se trata de un acto
legislativo, en el fondo, que le ha sido delegado?
La interrogante era relevante responderla porque desde los años
1940 en adelante se fue haciendo cada vez más prolífica el estable-
cimiento de textos refundidos, coordinados y sistematizados, de los
cuales los mejores ejemplos son el ya antiguo texto refundido del
Código Orgánico de Tribunales, el actual texto del Código Civil, así
como aquellos que fijan los textos de la Ley Orgánica Constitucional
de Bases Generales de la Administración del Estado, la Ley Orgánica
Constitucional de Gobiernos Regionales o de Municipalidades.
Nosotros éramos de la opinión que el acto en virtud del cual
se fijaban estos textos eran actos administrativos si sólo tenían por
objeto refundir, y no actos legislativos, toda vez que al no existir
norma legal que los regulara se aplicaban las potestades genéricas
de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, para la
correcta ejecución de la leyes. Sin embargo estas potestades debían
hacerse respetando ciertos principios básicos: a) Al fijar el texto
definitivo de una ley, no podía el Presidente de la República alterar
en manera alguna la substancia de la ley, ni siquiera trastrocando el
66
Informe que nos correspondiera emitir con fecha I o de mayo de 1961, al juzgar la tesis
"Del Contrato-Ley" de que es autor Osvaldo Schaerer Torres
67
En el tomo LXIII, Sección Primera, Corte Suprema, págs. 353 y siguientes, se publica
un fallo por el cual la Excma. Corte Suprema declaró inaplicable la Ley N° 15.575, art. 131,
por estimarlo contrario al art. 10, N° 10 de la Constitución Política de la República en su texto
original. En dicho fallo, se acogió, implícitamente, la teoría de las leyes-contrato. F.1 fallo en
cuestión fue objeto de un interesante comentario, que aparece inserto al pie del mismo, del
profesor don EDUARDO NOVOA MONREAL. Las argumentaciones con que el profesor Novoa
formula críticas al fallo aludido acogen íntegramente nuestro punto de vista jurídico expuesto
en esta obra y no podemos por menos que manifestar nuestra conformidad con ellas.

ENRIQUE SU VA CIMMA
orden de los artículos de manera que pudiere producirse modifica-

ción en los efectos de la misma; b) El texto definitivo no podía llevar
número de ley, salvo que el legislador expresamente lo dispusiera;
c) Sólo en virtud de un mandato expreso del legislador podrá el
Presidente de la República alterar la redacción de los textos legales
que se fusionan en uno solo, puesto que de otra manera actuaría,
implícitamente, excediendo la órbita de sus atribuciones. Frente a
tal mandato, el Jefe del Estado estaría, en la práctica, ejercitando
una facultad de tipo delegado, puesto que, aunque sin modificar la
substancia de los textos legales que refunde, los estaría alterando
en su redacción.
En conclusión, para nosotros el texto definitivo era siempre un
acto administrativo desde el punto de vista formal, puesto que lo
dictaba el Presidente de la República, pero en el último supuesto
mencionado será legislativo desde el punto de vista de su substancia.
Sólo en este último caso, para nosotros era un Decreto con Fuerza
de Ley.68
La jurisprudencia de la Contraloría desde finales de 1980 sos-
tuvo que como estos decretos importaban tratar con una norma de
rango legal, los decretos que las refundían debían ser entendidos
por Decretos con Fuerza de Ley, y las leyes que lo permitían como
leyes delegatorias.69 El mismo criterio fue el seguido por el Tribunal
Constitucional. 70 El efecto de comprender de este modo el ejercicio
de estas facultades, era que el texto refundido, coordinado y sitema-
tizado pasaba a tener la calidad de Decreto con Fuerza de Ley, con
todas sus regulaciones y limitaciones: norma dentro de la habilitación,
plazo para la dictación, restricción de materia, etc.
Considerando estos aspectos, y la cada vez más prolífica regulación
legislativa de la cual ya se han hecho cargo muchísimos autores, la
reforma constitucional de 2005, incorporó en nuestro sistema cons-
titucional como una norma de carácter permanente que operara
como un instrumento de racionalidad en la regulación legal (art.
64, inc. 5 o ), Se buscaba específicamente que las normas legales se
bastaran así misma de manera comprensible, de modo de facilitar
razonablemente la presunción de conocimiento de la lev.71
88
Sobre el desarrollo de este criterio ver nuestro Derecho Atlmunstmtivo Chileno y Comparado.
Introducción y l-'uentex, Editorial Jurídica de (iliile, págs. 11 (> v 117.
69
Dictámenes N°" 25.967, de 1987; 15.30H.de 1990; 26.123, de 1991; 6.396, de 1993; 9.374,
de 1996; 64.570, de 2004.
7
" Rol N" 192.
71
EMILIO I'I KFFER, Reformas Constitucionales 2005, Editorial Jurídica de Chile, 2 0 0 5 ,
pág. 323.
editorial JURIDICA de c h i l e 140

Así, mediante el establecimiento de una potestad constitucional,

se permite al Jefe de Estado dictar textos refundidos, coordinados y
sistematizados cuando aparezca necesario para la mejor ejecución de
las leyes, pero sólo con tal finalidad, ya que por esta vía el Presidente de
la República no se puede transformar en legislador objetivo, sino tan
sólo en un mero sistematizador de las regulaciones legales, de manera
que no puede por este medio alterar el verdadero sentido y alcance
de las disposiciones legales vigentes. En otros términos, mediante esta
competencia el Presidente sólo ejerce funciones de ejecución de la
ley, que se exponen con rango de Decreto con Fuerza de Ley como
consecuencia de quien sufre transformación formal es la ley.72
Con todo, resulta necesario analizar dos puntos que consideramos
de interés. Son ellos: a) ¿El texto refundido, coordinado y sistema-
tizado deroga las leyes que en él se refunden? El punto puede ser
discutible, puesto que si se le tiene por refundido -como el nombre
lo dice- bien podría estimarse que ya no rige todo lo anterior. Sin
embargo, nos inclinamos a pensar que la correcta solución debe ser
la contraria, puesto que no puede existir conveniencia jurídica de
ninguna índole en sostener la derogación, porque para eso no tiene
competencia, si bien la aplicabilidad de los antiguos textos se habrá
hecho innecesaria. A mayor abundamiento, si por error se han omi-
tido en la refundición alguna o más normas de las leyes anteriores,
es obvio que ellas han de conservar plena vigencia y aplicación.
b) ¿Qué pasa si el Jefe del Estado ya al fijar un texto refundido
en ejercicio de su atribución constitucional, se excede de esa atri-
bución, y en el hecho, vulnera o transgrede las leyes refundidas
modificándolas o alterándolas abiertamente?
En tal evento, corresponderá en primer término a la Contralo-
ría General de la República, en el ejercicio de sus atribuciones de
contralor preventivo para la constitucionalidad y legalidad de los
decretos, rechazar ese texto definitivo que pretende alterar la ley.
Pero si el texto definitivo llega a aprobarse, sea porque tal Orga-
nismo no repara el vicio cuestionado o porque el Presidente hace uso
de su facultad de insistir, ¿podría recurrirse de inconstitucionalidad
ante el Tribunal Constitucional en demanda de inaplicabilidad de
acuerdo con lo prescrito en el art. 93 de la Constitución Política de
la República?
A nuestro juicio, si. Ese texto definitivo, que altera o modifica las
leyes que refunde, tiene el carácter de Decreto con Fuerza de Ley, y
78
Para un análisis detallado de esta reforma ver CARLOS CARMONA, "Los textos refundidos,
coordinados y sistematizados", Reforma Constitucional, LexisNexis, 2005, págs. 771 y siguientes.

e n r i q u e silva cimma
en tal calidad es un "precepto legal", y por lo tanto susceptible, de

recurso de inaplicabilidad.
C. La codificación
Para terminar con el estudio de la ley como fuente del Derecho Ad-
ministrativo, debemos decir algunas palabras sobre la codificación
en esta disciplina jurídica, es decir, "la posibilidad de lograr una
ordenación sistemática del Derecho para constituir un conjunto
armonioso de sus disposiciones".73
¿Es posible intentar la codificación del Derecho Administrativo?
Para responder a esta pregunta es necesario hacerse algunas reflexio-
nes. Sosteníamos hasta hace un tiempo que el Derecho Administra-
tivo es todavía un Derecho en evolución y que la Teoría del Derecho
Administrativo aún no puede estimarse definitivamente asentada,
por lo que los conceptos administrativos están todavía expuestos a
fluctuaciones permanentes derivadas de la constante evolución que
experimenta la organización de las instituciones administrativas y de
la intervención mayor o menor que se atribuye al Estado en la vida de
la Comunidad, lo que hacía pensar que era una quimera cualquier
intento serio de codificabilidad del Derecho Administrativo.74
Sin embargo, la complejidad actual de las regulaciones de la
Administración, así como la infinita cantidad de áreas en las cuales
interviene, hacen indispensable por una cuestión de seguridad jurí-
dica en las relaciones de los ciudadanos con la Administración tratar
de uniformar el sistema jurídico aplicable a la Administración.
Desde hace algunos años se han venido promoviendo estas fór-
mulas, precisamente desde la dictación del art. 38, inc. I o de la
Constitución que mandata la existencia de un sistema jurídico básico
para la Administración. En electo, la Lev Orgánica Constitucional
de Bases Generales de la Administración del Estado vino a tratar de
establecer un régimen jurídico común para la Administración desde
la organización hasta las reglas de empleo público. La experiencia
de la regulación nacional hasta 1970 hacía recomendable una cir-
cunstancia como ésta, pues para cada órgano público que se creaba
se disponía de un sistema de organización, de competencia y empleo
diferente. Este criterio de unificación ha estado también detrás de
"JUAN ANTONIO IKIHARREN, Derecho AdminiUintivo, Idiiorial N.isciniento. 1936,

pág. I
71
Ver nuestro Drmho Administrativo ('.hilen» y (lom/ximtlo. [ntmdmcióti y hietites, oh. cit.,
Ikír.119.

la Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado, la Ley de

Compras Públicas y la Ley de Procedimiento Administrativo.
Pareciera que además de una Administración Pública más inten-
sa en la regulación, y con una cada vez más prolífica normatividad
legal, la existencia de una codificación resulta fundamental en un
contexto en que la ley es cada vez más lege ferenda, y en donde la
Administración ocupa roles normativos protagónicos en diversas
áreas de la vida cotidiana de los ciudadanos.
Por esta razón, la inexistencia de una codificación puede afectar
seriamente la seguridad jurídica, la confianza y la objetividad en el
funcionamiento de la Administración. Por eso mismo, los esfuerzos
privados en este sentido son particularmente relevantes.75
D. Los tratados internacionales
30. Los TRATADOS. Los tratados, es decir, los convenios o ajustes a

que llegan dos o más gobiernos en el ejercicio de sus atribuciones
de soberanía, son, naturalmente, fuentes primordiales del Derecho
Internacional Público, puesto que generan derechos y obligacio-
nes recíprocos para ellos. Se han definido como todo acuerdo de
voluntad entre dos o más Estados sobre derechos de soberanía, 76 o
"como el procedimiento de creación de normas jurídicas interna-
cionales por las manifestaciones concordantes de voluntad de dos
o más Estados".77
Al hablar de las relaciones entre el Derecho Internacional Público
y el Derecho Administrativo vimos que aquel se vinculaba con éste en
múltiples aspectos, entre otros, en la circunstancia de que a menudo,
en los tratados o convenios internacionales, no sólo se establecen
normas de carácter jurídico internacional, sino que también destina-
das a producir efectos en el régimen jurídico propiamente interno,
y dentro de éste, en el campo del Derecho Administrativo.
Pues bien, ¿podría de aquí deducirse que los tratados sean sus-
ceptibles de ser estimados como fuente del Derecho Administrativo?
El punto ha sido discutido intensamente, sin que la doctrina haya
logrado ponerse de acuerdo sobre el particular. Sin embargo, existe
bastante evidencia en los últimos años de que los tratados tienen un
rol protagónico en la regulación normativa, sobre todo si se consi-
75
En este sentido, el trabajo del Código Administrativo General, LexisNexis, 2004, realizado
p o r el P r o f e s o r ALEJANDRO VERGARA BLANCO.
76
VILLEGAS BASAVILBASO, o b r a c i t a d a , 1.1, p á g . 2 5 7 .
77
SANTIAGO BKXADAVA, Las Fuentes del Derecho Internacional, S a n t i a g o , 1954.
143 editorial JURIDICA de c h i le

dera la explosión de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

en la materia durante los últimos años.78
Muchos son los que ni siquiera mencionan a los tratados en tal
carácter o les niegan explícitamente el valor de fuente del Derecho
Administrativo, en tanto que otros se lo reconocen, pero supeditado
a ciertas condiciones, v. gr., que produzcan efectos en el régimen
jurídico administrativo interno del país; por último, hay quienes le
confieren valor de fuente aun sin que concurra este requisito.79
La verdad es que la dilucidación de este problema dependerá
primordialmente de lo que establezcan las leyes constitucionales res-
pectivas, aunque entre nosotros resulta particularmente importante
lo ocurrido como consecuencia de los fallos del Tribunal Constitu-
cional, que ha incidido en la regulación incorporada tras la reforma
constitucional de 2005.80
En el Derecho chileno, antes y tras la reforma constitucional de
2005, se previene en el art. 54, N° 1, de la Constitución Política de
la República, que es atribución exclusiva del Congreso aprobar o
desechar los tratados que le presentare el Presidente de la Repúbli-
ca antes de su ratificación, y agrega que la aprobación del tratado
requerirá en ambas Cámaras los quorum que correspondan, y el
acuerdo que sobre ellos se produzca tendrá en el Congreso, en lo
que corresponda, los mismos trámites de una ley. Por su parte, el
N° 15 del art. 32 del texto constitucional, confiere al Presidente de
la República la facultad privativa de conducir las relaciones políticas
78
Rol N° 282, de 1999, que se pronunció sobre el Acuerdo de Complementación Econó-
mica con Bolivia, en que se precisó el concepto de tratados marco, tratados que requieren ir
al Congreso y tratados que pueden ser suscritos en ejercicio de la Potestad Reglamentaria de
ejecución; Rol N° 282, de 1999, requerimiento de límites con Argentina, en la cual el Tribunal
sostuvo que tratado y ley son diferentes, y que la promulgación y publicación de un tratado
son prácticas constitucionales; Rol N° 309,2000, requerimiento sobre el Convenio N° 169, en
la que el tribunal sostuvo que si bien este no era ley, se le aplicaban los quórum legislativos
que requería la materia; Rol N° 312,2000, requerimiento del TVatado Minero con Argentina,
en la que el tribunal nuevamente acepta la teoría del quórum legislativo por materias según
sean las que aborde el tratado; Rol N" 346, 2002, requerimiento sobre el Tribunal Penal In-
ternacional, en la que el tribunal, entre otras materias, señala que los tratados en materia de
derechos humanos están sometidos al principio de supremacía constitucional y por lo tanto
son susceptibles de recurso de inaplicabilidad.
Sobre los impactos de esta jurisprudencia en materia de tratados internacionales, ver Los
Tratados Internacionales en la Jurisprudencia Constitucional, Seminarios y Congresos, Fundación
Facultad de Derecho Universidad de Chile, 2001.
79
ENRIQUE SAYAGUÉS LASO, o b r a c i t a d a , 1.1, p á g . 146.
m
Sobre el debate en esta materia, es ilustrativo ver el debate respectivo en EMILIO PFEKFER,
ob. cit., págs. 25H a 300; sobre los impactos de ta regulación tras la reforma ver HUMBERTO No-
GUEIRA," Aspectos Fundamentales de la reforma 2005 en materia de TVatados Internacionales"
y HUGO LLANOS "Los tratados y la reforma constituc ional", ambos en La Constitución Reformada
(coord. Humberto Nogueira), Librotecnia, Universidad de Tadca, 2005. págs. 345 y 381.
EDITORIAlJURIDICA DE ( H i t I 144
con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y en

uso de esa atribución le corresponde "concluir, firmar y ratificar
los tratados que estime conveniente para los intereses del país",
debiendo en todo caso, obtener la aprobación del Congreso antes
de su ratificación. Sin embargo, tras la reforma constitucional el
Congreso pasa a tener roles más activos durante el trámite de apro-
bación (sugerencias de reservas y declaraciones interpretativas), y
el Presidente ciertas obligaciones, tales como informar al Congreso
sobre el contenido y alcance de un tratado, así como de las reservas
que pretenda confirmar o formularle; requerir la opinión de las
Cámaras en caso de denuncia o retiro de un tratado.
De las normas preinsertas, deducimos que en nuestro régimen
jurídico el tratado no es propiamente una ley y así lo ha entendido
el Tribunal Constitucional, 81 en el sentido que a estas normas da la
Constitución Política de la República, ya que si bien la aprobación
del mismo se sujeta en el Congreso a los mismos trámites de una
ley, tal aprobación reviste tan sólo el carácter de una formalidad
habilitante, substancial y previa a la ratificación del mismo. Decimos
que se trata de una formalidad habilitante y substancial porque si
ella no se produce, el tratado no podrá ser ratificado y no podrá,
por lo tanto, adquirir valor jurídico.
Lo anterior es particularmente diáfano tras la reforma consti-
tucional, al señalar que la derogación, modificación o suspensión
de un tratado se realiza de conformidad a las normas previstas
en los tratados o de acuerdo a las normas generales del Derecho
Internacional. 82
Una vez obtenida esa aprobación y ratificado, adquiere práctica-
mente la misma fuerza jurídica de la ley. Desde el punto de vista del
carácter de la norma jurídica, en razón del órgano del cual emana,
creemos, pues, que el tratado es un acto administrativo de Gobierno
y no un acto legislativo, y en su virtud cuando un tratado genera
efectos en el régimen jurídico-administrativo del país, concluimos
B1
Roles N°" 282 y 309.
82
El Ejecutivo al presentar la norma finalmente aprobada, sostuvo que "La Constitución
regula el proceso de celebración de un tratado estableciendo las competencias de los distintos
órganos del Estado en la materia, pero nada dice respecto de la derogación o modificación
(...). Parece necesario regular estos aspectos, puesto que se requiere resolver claramente el
problema de la primacía de los tratados en relación a las normas legales del Estado, evitando
que una ley posterior pueda derogar o modificar un tratado existente. Este tema debería
resolverse haciendo consistente la solución de un conflicto entre normas internacionales e
internas, dando primacía a las primeras como lo establece el Derecho Internacional (art. 27,
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados), evitando que el Estado incurra en
r e s p o n s a b i l i d a d i n t e r n a c i o n a l . En EMILIO PFEFFER, o b . cit., p á g . 2 6 5 .
145 e d i t o r i a l JURIDICA d e c h i le
ENRIQUE Sil,VA CIMMA
que bien puede llegar a constituir una fuente especialísima del De-
recho Administrativo, independiente de todas las otras, propiamente
clásicas, ya analizadas.
No consideramos necesario extendernos más en esta materia
porque su estudio exhaustivo corresponde preferentemente al
Derecho Político y al Derecho Internacional Público, habiendo
debido analizarla someramente, sólo por la importancia que los
tratados pueden llegar a alcanzar en el Derecho Administrati-
vo. Ejemplo de esto último en nuestro país, son los convenios
sobre integración económica, regímenes arancelarios, fomento
agrícola y sanitario, etc., que han logrado adquirir fundamental
trascendencia.
E. El Decreto con fuerza de ley y el Decreto-ley
30 BIS. A N T E C E D E N T E S G E N E R A L E S . Pasamos a estudiar ahora

dos aspectos interesantísimos de las fuentes positivas del Dere-
cho Administrativo. Nos referimos a los Decretos-leyes y a los
Decretos con fuerza de ley, que en conjunto constituyen lo que
algunos tratadistas han llamado de antiguo legislación irregular
y otros legislación de emergencia, pero la verdad sea dicha cons-
tituyen instrumentos, por lo menos los Decretos con fuerza de
ley constitucionalmente regulados en la actualidad. La verdad es
que estas denominaciones son precisas sólo en cuanto estos actos
positivos que son fuentes del Derecho Administrativo rebasan
el marco clásico que distingue entre actos legislativos v actos
administrativos.
En efecto, la consagración del principio de la separación de
los Poderes, que algunos tratadistas han llevado hasta sus máximos
extremos, permite distinguir claramente entre el acto legislativo y
el acto administrativo. Ya vimos al tratar de la lev como fuente del
Derecho Administrativo cuál es el campo que a ella corresponde.
Vimos también que el rol fundamental en la formación de la ley
compete al Poder Legislativo, si bien el Ejecutivo interviene como
colegislador en ciertos y determinados aspectos, según señalamos
en forma resumida.
Pues bien, dentro del respeto a las normas constitucionales que
configuran un Estado de Derecho y que determinan en forma más
o menos precisa las atribuciones de cada Poder del Estado, como
la interdependencia de unos con respecto a otros, lo ordinario es
que en un régimen jurídico normal cada Poder actúe dentro de
EDITORIAL JURIDICA DE l II1II: 146

su órbita privativa de acción y no interfiera en la esfera jurídica

de los otros. No obstante, circunstancias de todo orden, que a
menudo se producen en la vida de los Estados, v. gr., la necesidad
de buscar una solución adecuada a determinados problemas que
a veces no puede conocer a fondo el legislativo, la obligación de
solucionar problemas de emergencia, o aún, causas sobrevinientes
como el advenimiento de un régimen de facto, hacen que la nor-
malidad jurídica se rompa y que nos encontremos así en presencia
de actuaciones de un Poder que rebasan los moldes clásicos que
hemos bosquejado para entrar a dictar normas en materias que
habitualmente escapan del marco de sus atribuciones.
Nace así por una parte la legislación delegada, en que el Poder
Legislativo, consciente de la necesidad de dar soluciones ajustadas
a los problemas por que atraviesa el país, entrega a otro Poder del
Estado, el Ejecutivo, la facultad de emitir normas con fuerza de ley,
que remedien la situación antedicha. Aparecen en la vida jurídica
los Decretos con fuerza de ley.83
Y por otra parte, producida la situación de facto ya referida,
esto es, derrocado el régimen constitucional, el nuevo Gobierno,
ante el imperio de continuar la actividad del Estado, prescinde de
la normalidad constitucional, que forzosamente desaparece con el
régimen de hecho, y arrogándose facultades que legítimamente no
pueden corresponderle, sanciona también normas que son materia
de ley, y que, naturalmente, no cumplen en su forma y muchas veces
en su fondo, con las disposiciones constitucionales pertinentes. Nos
encontramos ahora con los Decretos-leyes.
La doctrina se preocupó de antiguo arduamente de discutir y
encontrar la verdadera fundamentación de la denominada legislación
irregular. Desde luego creíamos conveniente aclarar un concepto
que para nosotros - e n el Derecho chileno- no puede merecer du-
das, y con respecto al cual se encontraban a menudo vaguedades y
confusiones. Nos referimos a la diferencia, a nuestro juicio era bas-
tante clara, entre Decretos-leyes y Decretos con fuerza de ley. En los
primeros no hay delegación expresa de facultades legislativas, pues el
Gobierno de facto se las atribuye lisa y llanamente; los segundos, son
85
El asunto bosquejado es una de las consecuencias de lo que la doctrina contemporánea
denomina "la dinámica constitucional". Si bien en principio la facultad de legislar corres-
ponde a aquellos órganos a quienes la Constitución ha entregado la potestad de legislar, se
admite la posibilidad de que uno de ellos, en circunstancias especiales, pueda desprenderse
de una parte específica de sus atribuciones para confiarlo a otro. La cuestión de la "dinámica
constitucional" ha sido planteada, entre otros, por GARCÍA PELAYO en su Derecho Constitucional
Comparado, págs. 128 y siguientes, 61 edic., 1959.
ENRIQUE SILVA CIMMA
la consecuencia de una ley, en que el Congreso autoriza al Ejecutivo,

con mayores o menores limitaciones, para legislar.84
Hecha esta aclaración, veamos de qué manerajustifica la doctrina
estas regulaciones.
Para Rafael Bielsa, el fundamento de los Decretos-leyes (en su
doble acepción de Decretos-leyes y Decretos con fuerza de ley), no
es otro que el "estado de necesidad". "La fuente y fundamento de
Derecho del Decreto-ley no puede ser sino el estado de necesidad;
es una necesidad de hecho lo que justifica el establecimiento de una
regla de Derecho propia del Decreto-ley".85
Carré de Malberg, hablando precisamente de lo que nosotros de-
nominamos Decretos con fuerza de ley, cree que en virtud de ellos se
produce en cierto modo una ampliación de la potestad reglamentaria
del Presidente de la República. "Por el contrario -dice-, cuando se
trata de dictar reglas que no se refieren a ninguna ley preexistente
o que, refiriéndose a una ley vigente, añadan a ésta prescripciones
que no se encontraban contenidas en ella en embrión, cuando se
trata, por ejemplo, de imponer a los ciudadanos obligaciones que
excedan de las que la ley pone a su cargo, las medidas de esta clase ya
no entran en el poder de reglamentación ejecutiva, sino que exigen
84
No estabamos de acuerdo con ios puntos de vista que sobre el particular sustentaban
los profesores Iríbarren y Jara Cristi, para quienes ambas clases de actos que hemos reseñado
serían simplemente "Decretos-leyes", asignando al Decreto con fuerza de ley, en cambio, el
significado que para nosotros tenían los reglamentos incorporados. En efecto, expresaba el
Sr. JARA CRISTI -obra citada, pág. 38-: "En materia de Decretos-leyes hay que distinguir entre
los propiamente tales, dictados por el Ejecutivo en virtud de delegación amplia y general de
facultades otorgadas por el Legislativo, y los Decretos-leyes dictados fuera de la Constitución
por gobiernos dictatoriales".
De allí es que el Sr. Jara considerara, al igual que lo hacía el profesor Iríbarren, que las
llamadas "Leyes Marianas" eran Decretos-leyes y no Decretos con fuerza de ley. como en
realidad lo fueron.
Por su parte, el Sr. Iríbarren expresaba: "Decreto-ley es aquel que el Presidente de la Re-
pública dicta en ocasiones anormales, por f uerza mayor o caso fortuito, y el Poder Legislativo
hace declaración expresa de que transfiere sus facultades propias al Ejecutivo, en vista de
circunstancias extraordinarias y por razones de orden público o de salvación nacional, como
es el caso de una revolución, de una guerra, de una calamidad pública que hacen imposible
el funcionamiento del Congreso".
En el mismo sentido, SAYACUKS LASO-obra citada, 1.1, págs. 103 y siguientes-empleaba
la expresión Decretos-leyes para referirse indistintamente a una y otra institución jurídica.
De allí es que tenga después que entrar a precisar conceptos hablando de "Decretos-leyes
delegados" y "Decretos-leyes de fado".
RAFAEL BIEI.SA -obra citada, I, I, págs, 343 y siguientes- incuria también en lo que para
nosotros es, simplemente, una confusión de conceptos.
El distinguido jurista CÉSAR A. QUINTERO, hablaba, simplemente, de "decretos con valor
de ley", distinguiendo, dentro de ellos, entre aquellos que se dictan sin autorización del
órgano legislativo y aquellos que se dictan mediante habilitación legislativa. Los Decretos cotí
valor de ley, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958,
RAFAEL BIELSA, obra citada, 1.1, pág. 348.
EDITORIAL J U R I D I C A hE chile 148

una habilitación legal. El efecto de esta habilitación, dícese, es el de

conferir al Presidente una competencia que no había recibido de
la Constitución, y le confiere un poder que, según la Constitución,
sólo le corresponde en principio al legislador, y constituye, pues, una
delegación de potestad legislativa. Una delegación de este género
se produce cuantas veces una ley confiere al Jefe del Ejecutivo el
poder de dictar reglas que no se limitan a desarrollar en sus detalles
de aplicación las disposiciones de leyes existentes".86
Sayagués Laso, finalmente, al analizar los actos que él denomina
"Decreto-leyes delegados" -es decir, Decretos con fuerza de ley para
nosotros-, expresa que si bien "en ciertas oportunidades resulta
imprescindible que el Poder Ejecutivo pueda legislar por decreto,
pues se trata de situaciones graves en las que la actuación legislati-
va, de por sí lenta, no brindará resultado eficaz", termina manifes-
tando que "en su opinión, no cabe un criterio único, y la solución
depende, en definitiva, del grado de adelanto institucional y de la
cultura política de cada país".87 Con respecto a los Decretos-leyes de
facto, agrega que al margen de las apasionadas controversias que
tales cuestiones promueven, se constata una acentuada tendencia
doctrinaria y jurisprudencial a admitir su validez, en atención a que
responden a una clara necesidad social.
No creemos que sea el momento de reeditar las viejas disensio-
nes que han apasionado a los publicistas acerca de la procedencia o
improcedencia doctrinaria de esta legislación irregular constituida
por los Decretos-leyes y los Decretos con fuerza de ley.
Las necesidades del Estado y el desarrollo del mismo son a veces
más fuertes que los moldes jurídicos en que se encuadra su estruc-
tura fundamental y los hechos pasan muchas veces por encima de
las normas, de manera que prescindiendo de disquisiciones exclu-
sivamente teóricas, no podemos sino que reconocer la importancia
esencial que la legislación irregular reviste en la vida del Derecho,
especialmente como fuente del Derecho Administrativo.
31. Los DECRETOS CON FUERZA DE LEY. CONCEPTOS. Ya hemos bos-

quejado ligeramente en qué consiste este acto jurídico. Llámase
86
CARRÉ DE MALBERG, obra citada, pág. 537. "Otras veces, las Cámaras autorizan o invitan
al Presidente, facultativa u obligatoriamente, a estatuir sobre alguna materia respecto de la
cual se abstienen de legislar por sí mismas, respecto a la cual incluso no existía, quizás, en la
legislación vigente, ningún principio de reglamentación. En este caso, como en el anterior,
se ha sostenido que el Parlamento concede y transfiere al Ejecutivo su poder legislativo para
la materia en cuestión, deduciéndose de ello que el reglamento hecho en virtud de dicha
delegación participa de la naturaleza y de la fuerza de la ley".
87
SAYAGUÉS LASO, o b r a citada, p á g . 105.
149 e d i t o r i a l JURIDICA d e c h i l e
E N R I Q U E SlI.VA C I M M A
Decreto con fuerza de ley el acto que en virtud de una autoriza-

ción legislativa expresa, dicta el Poder Ejecutivo sobre asuntos que
constitucionalmente son materias de una ley, con las restricciones
materiales y temporales que le impone la Carta Fundamental.
Es evidente que dentro de una apreciación doctrinaria estricta,
el Decreto con fuerza de ley excede el marco de la delimitación
de funciones que el Estado Moderno Constitucional asigna a los
distintos Poderes que lo integran.
En efecto, siendo la potestad legislativa indelegable, ya que ella
ha sido entregada al Legislador por el mandato imperativo de la
ciudadanía, no se concibe que él pueda otorgársela en su integridad
a otro Poder, el Ejecutivo, que normalmente actúa sólo en ciertos
aspectos como colegislador.
Por la razón doctrinaria señalada y porque la Constitución Polí-
tica del año 1925 no contenía en su texto inicial disposición alguna
que autorizara la delegación de funciones, unido a que la historia
fidedigna del establecimiento de la Carta demostraba que tal de-
legación había sido expresamente rechazada, 88 es que sostuvimos
enfáticamente hasta fines de los años sesenta que entre nosotros
la institución del Decreto con fuerza de ley exorbitaba las normas
constitucionales de la época.89
En la práctica, sin embargo, el Congreso Nacional en reiteradas
oportunidades delegó facultades en el Presidente de la República
y se dictó en nuestro país un gran volumen de Decretos con fuerza
de ley, conforme se indicará más adelante.
Por ello declarábamos también, en aquella época, que aceptába-
mos la consagración constitucional de una delegación de facultades
coordinada, perfectamente reglamentada y restringida a casos pre-
cisos, pues ello (raía la ventaja indiscutible de obtener que se den
normas oportunas y adecuadas a la solución de los problemas que
se persigue abordar."0 Cosa que finalmente ocurrió.
32. I N S T I T U C I O N A L I Z A I Ó N EN ( IIIII.K DK I O S DI C R K T O S C O N FUER-

En nuestro ensayo intitulado
ZA D E LEY. L E G I S L A C I Ó N D E L E G A D A .
"El Tribunal Constitucional de Chile. 1971-1973", publicado en el
año 1977, cuando ya se había aprobado la reforma constitucional
dispuesta por la Ley N° 17.281, de 2 1 de enero de 1970, expre-
sábamos refiriéndonos al tema que nos preocupa, que "hasta la
BH
Actas de la (¡oiistitnción, págs. .r>0'J y 503.
B!L
ENRIQUE SLI.VA CIMMA, Derribo Ath/ii»i\fr/ttmo Chileno Y ( amparado, 1.1, E d i t o r i a l J u r í d i c a
de Chile, Santiago líHiN, págs. 168 y siguientes.
90
ENRIQUE SlI.VA < ;IMMA, o b r a c i t a d a , p á g s . 1 7 8 y s i g u i e n t e s .
EDITORIAL J U R I D I C A MF CHILE 150

reforma constitucional de enero de 1970, nuestra Carta Política no

contemplaba la posibilidad de que el Congreso Nacional delegara
facultades legislativas en el Presidente de la República. No obstante,
era una tradición que periódicamente surgieran a la vida jurídica
leyes delegatorias de atribuciones legislativas. Generalmente al asu-
mir el mando de la Nación cada nuevo Presidente de la República
las solicitaba invocando para ello razones de la más diversa índole,
especialmente administrativas y económicas. Todo ello hizo surgir
una abundante práctica consuetudinaria que, en estricto rigor, era
contraria al texto y al espíritu constitucional. 91 Ella no obstante se
justificaba, porque las necesidades de un Estado moderno lo impo-
nían. Es por eso que, permanentemente, se levantaba la voz de la
cátedra haciendo ver la conveniencia impostergable de incorporar
a la Constitución una norma que autorizara al Jefe del Estado para
dictar disposiciones con contenido de ley en materias específicas y
taxativamente determinadas. Se evitarían así leyes amplísimas de
delegación de atribuciones que eran criticables por implicar un
desprendimiento masivo de los atributos de legislar y que, no obs-
tante su inconstitucionalidad y peligro, había solido producirse en
el panorama legislativo chileno". 92
Y agregábamos que "recién en 1970 con la ley de Reforma Cons-
titucional N° 17.284"93 se incorporó a la Carta Fundamental la insti-
tucionalización del Decreto con fuerza de ley.
En efecto, mediante la citada reforma, que empezó a regir a
contar del 4 de noviembre del año 1970, se adicionó el art. 44 de la
Constitución Política de 1925, en el sentido de incorporar bajo el
numeral 15 la facultad del Congreso Nacional de autorizar al Presi-
dente de la República, mediante una ley delegatoria especial, para
dictar Decretos con fuerza de ley en la forma, condiciones y régimen
de control que la misma reforma se encargó de establecer.
Por su parte, la Constitución Política de 1980, por intermedio
de sus arts. 32, N° 3, 64, 93, N° 4, y 99, incs. I o , 2o y 3o, mantuvo
igualmente la institución del Decreto con fuerza de ley en términos
91
Pese a eso la Corte Suprema sostenía lo contrario. Puede citarse al efecto la sentencia
dictada con fecha 13/IX/1932 y recaída en eljuicio "Granja y Cía. con Comunidad Salitrera
Pampa Ovalle y otros", en que se sentó la siguiente doctrina: Cualesquiera que sean los vicios
de que pueda adolecer una ley que delega facultades legislativas en el Presidente de la Repú-
blica, y aun cuando tal delegación importe desconocimiento de las normas constitucionales
escritas o de las no escritas que emanan de la interpretación de sus principios, ellos deben
ser cumplidos y respetados.
98
ENRIQUE SILVA CIMMA, El Tribunal Constitucional de Chile (1971-1973). C o l e c c i ó n E s t u d i o s
Jurídicos N° 3, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1977, págs. 133 y siguientes.
"'' ENRIQUE SILVA CIMMA, o b r a c i t a d a , p á g s . 1 3 3 y s i g u i e n t e s .
151 editorial JURIDICA de c h i l e

ENRIQUE SILVA CIMMA
similares, en lo general, a lo que había dispuesto la reforma del año

1970, y que con la reforma de 2005 incorporó en esta materia a los
textos refundidos, coordinados y sistematizados, tal como los hemos
señalado con anterioridad.
Es así como el art. 32, N° 3, de la Constitución vigente, dispone
que son atribuciones especiales del Presidente de la República,
"Dictar, previa delegación de facultades del Congreso, Decretos con
fuerza de ley sobre materias que señala la Constitución".
A su turno, el art. 64 de la Carta Política en vigor dispone que
"El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Con-
greso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante
un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al
dominio de la ley".
"Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la
ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias
comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto
de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado".
"La autorización no podrá comprender facultades que afecten
a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del
Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional
ni de la Contraloría General de la República".
"La ley que otorgue la referida autorización señalará las mate-
rias precisas sobre las que recaerá la delegación y podrá establecer
o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se
estimen convenientes".
"Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Presi-
dente de la República queda autorizado para fijar el texto refundido,
coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para
su mejor ejecución. En ejercicio de esta facultad, podrá introducirle
los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso
alguno, su verdadero sentido y alcance".
"A la Contraloría C icneral de la República corresponderá tomar
razón de estos decretos con fuerza de lev. debiendo rechazarlos
cuando ellos excedan o contravengan la autorización referida".
"Los decretos con fuerza de lev estarán sometidos en cuanto a
su publicación, vigencia y electos, a las mismas normas que rigen
para la ley".
Relacionado con lo anterior, el art. 99 de la Carta Fundamen-
tal, refiriéndose a las atribuciones de la Contraloría General de la
República, dispone en su inc. 2" que "Corresponderá, asimismo,
al Contralor General de la República tomar razón de los decretos
con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan
editorial JURIDICA ni e m ú 152

o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Consti-

tución".
El inc. 3o del mismo precepto agrega que "Si la representación
tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un
decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional
por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por
ser contrario a la Constitución, el Presidente de la República no
tendrá la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la
representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al
Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que
éste resuelva la controversia".
Por su parte, el art. 93, N° 4 de la Constitución, refiriéndose a
las atribuciones del Tribunal Constitucional, dispone que le corres-
ponde "Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucio-
nalidad de un decreto con fuerza de ley", a lo que debe agregarse
que el inc. 7o del mismo precepto señala que "En el caso del N° 3o,
la cuestión podrá ser planteada por el Presidente de la República
dentro del plazo de diez días cuando la Contraloría rechace por
inconstitucional un decreto con fuerza de ley. También podrá ser
promovida por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte
de sus miembros en ejercicio en caso de que la Contraloría hubiere
tomado razón de un decreto con fuerza de ley que se impugne de
inconstitucional. Este requerimiento deberá efectuarse dentro del
plazo de treinta días, contado desde la publicación del respectivo
decreto con fuerza de ley".
Complementando lo señalado, el art. 94, inc. 2o, de la Constitu-
ción, agrega que "Las disposiciones que el Tribunal declare incons-
titucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto o decreto
con fuerza de ley de que se trate", añadiendo el inc. 3 o del mismo
art. que en caso que se declare la inconstitucionalidad de un Decre-
to con Fuerza de Ley "se entenderá derogado desde la publicación
en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no
producirá efecto retroactivo", estableciendo el inc. final del mismo
artículo la obligatoriedad de que "Las sentencias que declaren la
inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un decreto con
fuerza de ley, de un decreto supremo o auto acordado, en su caso,
se publicará en el Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a
su dictación".
Es obvio que con la dictación de los textos que se han señalado,
se alcanzó en nuestro Derecho la consagración institucional del De-
creto con fuerza de ley, por lo que a nuestro juicio resulta ahora más
propio denominar a estos actos como constitutivos de la "Legislación

ENRIQUE SILVA CIMMA
Delegada" antes que de la "Legislación Irregular" salvo, como se dijo

en los párrafos anteriores, que la última denominación citada se
utilice desde un ángulo estrictamente doctrinario para destacar que
ellos exceden el marco clásico que distingue entre actos legislativos
y actos administrativos.
33. IMPORTANCIA DE LOS DECRETOS CON FUERZA DE LEY COMO FUEN-

TE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. Creemos que en esta rama del
Derecho, el Decreto con fuerza de ley reviste singular importancia
como una de sus fuentes. En efecto, el Derecho Privado, general-
mente codificado y ya clásico, en cuanto puede estimarse finiquitado
su proceso de evolución, no necesita de innovaciones inminentes
y substanciales que justifiquen la dictación de leyes delegatorias de
facultades.
El Derecho Administrativo, en cambio, como rama activa v en
gran parte práctica del Derecho Público evidencia y justifica la im-
plantación de medidas coordinadas, rápidas y oportunas para que
sean eficaces. El proceso lento de formación de las leyes destruye y
a veces esteriliza iniciativas que pueden ser sumamente beneficiosas
para una buena administración.
Aún más, la ausencia de criterios especialmente técnicos, como
consecuencia de la formación política del Poder Legislativo, provoca
aveces el desconocimiento integral de las materias que constitucio-
nalmente se someten a su consideración. Resulta así que a diario es
posible comprobar, especialmente en la legislación administrativa,
la existencia de vacíos, omisiones y confusiones que retardan la
marcha de la Administración y en muchos casos entorpecen la labor
administrativa. La Administración Pública, en cambio, cuenta con
funcionarios capacitados en sus distintas ramas v servicios, cuenta
además con la experiencia viva que significa el conocimiento de la
marcha de los diferentes Organismos c Instituciones de ella y esto
permite que frente a un determinado problema administrativo pueda
el Decreto con fuerza de lev significar una mejor garantía de perfec-
ción y de ajuste a la realidad administrativa que la lev. No negamos
que esta legislación por medio de Decretos con fuerza de ley que a
vetes puede tornarse de circulo, suele ser peligrosa, pero para eso
está, como hemos indic ado, el poder soberano del Legislativo que
debe intervenir en momento oportuno para impedir que dichas
eventualidades se produzcan.
34. INFLUENCIA n i : LA IKCINI.ACIÓN DELEGADA EN F.L DERECHO ADMI-

NISTRATIVO CHILENO. Para corroborar lo que venimos sustentando,
editorial JURIDICA dE c h i l e 154

basta con señalar la influencia importantísima que en nuestro país

ha tenido la legislación delegada, junto con los Decretos-leyes que
analizaremos más adelante.
A este respecto, es suficiente con mencionar el hecho de que gran
parte de nuestra organización administrativa actual está estructurada
sobre la base de Decretos con fuerza de ley y Decretos-leyes.
Por otra parte, ellos no corresponden solamente a una tendencia
de reciente data en nuestro país. Por el contrario, ya existieron por
primera vez en nuestra vida republicana en tiempo de Portales, si
bien se llamaron inadecuadamente Decretos-leyes. Son las famosas
"Leyes Marianas", denominadas así en atención a don Mariano Egaña.
Las "Leyes Marianas", que constituyen ejemplo típico de Decretos
con fuerza de ley, tienen su origen en la Ley de delegación de facul-
tades de 31 de enero de 1837, que como consecuencia del estado de
guerra con el Perú autorizó al Presidente de la República "para usar
de todo el poder público que su prudencia hallare necesaria para
regir el Estado, sin otra limitación que la de no poder condenar por
sí, ni aplicar penas debiendo emanar estos actos de los Tribunales
establecidos o que en adelante estableciere el mismo Presidente".
Estos Decretos con fuerza de ley versaron sobre materias tan
interesantes como la "Organización de Ministerios", "Expropiación
por causa de utilidad pública", "Tribunal de Cuentas", etc., pudiendo
afirmarse que, en general, se hizo buen uso de la facultad delegada,
a pesar de la amplitud de las disposiciones transcritas.94
Ya en una época más reciente, durante la Administración del
Sr. Ibáñez, entre los años 1927 y 1931, ambos inclusive, se dictaron
varias leyes delegando facultades, algunas de ellas en forma amplia.
Podemos citar al respecto las Leyes N° 4.113, de 25 de enero de 1927;
4.156, de 5 de agosto de 1927; 4.659, de 1929; 4.795, de 24 de enero
de 1930 y 4.945, de 6 de febrero de 1931. Esta última contiene una
delegación exagerada al disponer: "Se autoriza al Presidente de la
República hasta el 21 de mayo del presente año para dictar todas las
disposiciones legales de carácter administrativo o económico que
exija la buena marcha del Estado".
En virtud de estas leyes delegadas se dictaron más de mil Decre-
tos con fuerza de ley sobre las más variadas materias, especialmente
administrativas, muchos de los cuales perduraron hasta hace algún
tiempo. Merecen citarse especialmente el DFL N° 280, de 20 de
mayo de 1931, que establecía el Estatuto Orgánico de la Enseñanza
Universitaria; el DFL N° 21, de 28 de febrero de 1931, que organi-
'" Wr recopilación de Leyes de Eduardo Anguita.

ENRIQUE SILVA CIMMA
zaba el Ministerio de Educación Pública; el DFL N° 24, de 25 de

mayo de 1931, que reglamentaba la Ley Orgánica de la Dirección
de Aprovisionamiento del Estado N° 4.800; el DFL N° 92, de 10 de
abril de 1931, que declaraba que la fiscalización, supervigilancia y
control de los bienes del Estado corresponderá al Ministro de Tierras
y Colonización; el DFL N° 135, de 30 de abril de 1931 que creó la
Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas
y Bolsas de Comercio; el DFL N° 191, de 15 de mayo de 1931, que
creó la Superintendencia del Salitre, etc.
Merece citarse, en seguida, la Ley N° 7.200, de 18 de julio de
1942, denominada Ley de Emergencia, en virtud de la cual el Le-
gislador delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de dictar Decretos
con fuerza de ley sobre importantes materias administrativas y
económicas; si bien en este caso tuvo el buen criterio de delegar
facultades de manera ponderada y limitando en forma más precisa
la acción del Ejecutivo. Como consecuencia de esta ley nacieron a
la vida jurídica 83 Decretos con fuerza de ley que legislaron sobre
distintos tópicos. Debemos mencionar especialmente por su impor-
tancia administrativa los siguientes: el DFL N° 6, de 26 de agosto
de 1942, que determinaba la dependencia de las Reparticiones y
Organismos de la Administración Pública; el DFL N° 13, de 20 de
septiembre de 1942, que fijaba la composición de los Consejos de
las Instituciones, Servicios y Empresas Fiscales y Semifiscales; el DFL
N° 20, de 7 de octubre de 1942, que establecía la Ley Orgánica de
la Dirección General de Protección a la Infancia v Adolescencia,
creada por el DFL N° 6 ya citado; el DFL N° 21, cíe 9 de octubre
de 1942, que reglamentaba las compatibilidades de sueldos fiscales
y semifiscales entre sí y de éstos con pensiones; el DFL N° 23. de
14 de octubre de 1942, que aprobó el Estatuto Orgánico para los
funcionarios de las Instituciones Semifiscales v de Administración
Autónoma; el DFL N° 32, de 14 de noviembre de 1942, Orgánico
del Servicio Médico Nacional de Empleados; el DFL N° 33, de 16
de noviembre de 1942, que fijaba las atribuciones y deberes del
Ministerio de Economía y Comercio; el DFL N° 56, de 31 de di-
ciembre de 1942, que aprobó el Estatuto Orgánico de la Dirección
de Previsión Social; el DFL N° 6 I, de 31 de diciembre de 1942. que
fijó las atribuciones y deberes del Servicio de Cobran/ajudicial de
Impuestos, etc.
A raíz de la didación de la Ley N° 11.151, de 5 de febrero de
1953, el Gobierno hizo uso de importantes atribuciones legislativas
que le fueron delegadas tanto en materias administrativas como
económicas.
EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 156

Si bien las atribuciones que en esta oportunidad el Congreso

delegó fueron importantes, tuvo el buen tino de fijar una serie de
limitaciones al ejercicio de ellas.
Desde luego, señaló un plazo para que el Ejecutivo pudiera
ejercitarlas: 6 meses respecto de las facultades administrativas y un
año tratándose de las económicas. Los Decretos con fuerza de ley
dictados debieron ser publicados en el Diario Oficial dentro de
esos plazos.
Determinó en seguida una serie de materias en que el Ejecutivo
no podía actuar mediante Decreto con fuerza de ley, entre otras:
atribuciones e inamovilidad en el Poder Judicial, en la Contraloría
General de la República, etc.
Por último, dispuso la Ley N° 11.151 que los Decretos con fuerza
de ley que el Jefe del Estado dictase, debían someterse al trámite de
toma de razón ante la Contraloría General de la República.
Por la Ley N° 13.305, de 6 de abril de 1959, el Congreso Na-
cional volvió a delegar atribuciones legislativas en el Presidente de
la República para que éste dictara normas sobre diversas materias
administrativas y económicas. En el fondo, la delegación del año
1959 se concedió en términos muy semejantes a la de 1953.
En los últimos decenios pueden citarse, primero, la delegación
de facultades otorgada por el Decreto-ley N° 1.068, de 1976, en cuya
virtud en el año 1978 se dictaron 50 Decretos con fuerza de ley, los
que en su gran mayoría tuvieron por objeto afinar el proceso de
identificación de cargos de la Administración Pública que antes
había indicado el DFL N° 90 de 1974.
Otros, sin embargo, regularon materias más generales como
ocurrió con el DFL N° 161 (RR.EE.) que fijó la Ley Orgánica del
Ministerio de Relaciones Exteriores; el DFL N° 789 (Tierras y Colo-
nización) que fijó normas sobre adquisición y disposición de bienes
municipales; el DFL N° 42 (Trabajo y Previsión Social) que fijó el
Estatuto de las Cajas de Compensación de Asignación Familiar; los
DFL Nos 524, 536 y 712 (Vivienda y Urbanismo) que modificaron la
Ordenanza General de Construcciones y Urbanización, etc.
Corresponde citar, enseguida, la delegación de facultades otor-
gada por el Decreto-ley N° 3.551 de 1979, en cuya virtud entre los
años 1981 y 1982, se dictaron 611 Decretos con fuerza de ley que en
general tuvieron por objeto adecuar las plantas de cargos de la casi
totalidad de los Servicios Públicos y Municipalidades.
Cabe destacar la delegación de facultades conferida por el art. 5
de la Ley N° 18.834, aprobatoria del Estatuto Administrativo en
actual vigencia, en cuya virtud durante el año 1990 se dictaron 109

ENRIQIJ E SILVA CIMMA
Decretos con f uerza de ley que tuvieron por objeto adecuar las
plantas de los servicios públicos a las modalidades establecidas por
el nuevo Estatuto Administrativo.
Así también, la Ley N° 19.653 que incorporó un título nuevo a la
Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administra-
ción del Estado, permitió que se dictará un Decreto con Fuerza de
Ley que fijara el texto refundido, coordinado y sistematizado (DFL
N° 1/19.653). Igual suerte han corrido la Ley Orgánica Constitu-
cional de Gobiernos Regionales (DFL N° 1/2005), la Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades (DFL 1/19.704).
Toda esta larga enumeración de disposiciones con fuerza de ley
demuestran la eficacia indiscutible de la legislación delegada como
fuente del Derecho Administrativo, especialmente en lo relativo a
la organización institucional del país. Gran parte de la organización
administrativa está cimentada en leyes delegadas, lo que permite
afirmar que cuando se usa de la delegación de manera discreta y
teniendo en vista el espíritu público, los resultados son profunda-
mente positivos.
35. REQUISITOS DE LOS DECRETOS CON FUERZA DE LEY. SU INAPLI-

CABILIDAD E INEXISTENCIA. En el Decreto con fuerza de ley, al igual
que respecto de la ley y del decreto -según veremos más adelante-,
es posible distinguir entre requisitos de forma v requisitos de fon-
do. Hemos dicho que la fuente que estamos analizando contiene
materias propiamente legales. Sin embargo, desde el punto de vista
formal, el Decreto con fuerza de ley no es un acto legislativo, sino,
por el contrario, un acto administrativo. De allí es que entonces,
formalmente;, los requisitos del Decreto con fuer/a de ley sean los
mismos del simple Decreto Supremo que nos corresponderá estudiar
en párrafo posterior.
En otras palabras, se trata de un acto emanado del Poder Admi-
nistrador que reviste las formas del decreto.
En cuanto al fondo, el Decreto con fuerza de lev debe respetar
no sólo las disposiciones constitucionales, sino que también v de
manera muy especial, las estipulaciones y limitaciones contenidas
en la ley autorizante o delegatoria de facultades. Esto último es lo
esencial, porque debemos tener siempre presente que cuando el
Ejecutivo dicta Decretos con fuerza de lev, no lo hace en virtud de
su potestad propia, sino que en uso de facultades legislativas que
le han sido transitoriamente otorgadas. De allí es entonces que no
pueda salirse del marco de aquéllas a riesgo de viciar, según veremos
luego, el acto que así produce.
editorial J U R I D I C A ni chile 158

Analicemos, en seguida, los órganos y las instancias por cuyo

intermedio se realiza el control de la debida observancia de los
requisitos de forma y de fondo que debe cumplir el Decreto con
fuerza de ley.
En relación con lo primero -requisitos de forma-, y atendiendo
como se dijo que el Decreto con fuerza de ley desde el ángulo de
su forma es un decreto o acto administrativo y considerando, ade-
más, que los arts. 64, inc. 6o y 99, inc. 2o, de la Constitución Política
vigente, antes transcritos, disponen que los Decretos con fuerza de
ley están sujetos al trámite de toma de razón por parte de la Contra-
loría General de la República, obligado es concluir que la omisión
de los posibles vicios de forma en que incurran los actos en estudio,
deberán ser reparados u observados por el Órgano de Control al
evacuar el trámite referido.
Por vía de consecuencia estimamos que, a la inversa, no sería
posible recurrir ante el Tribunal Constitucional en demanda de
inaplicabilidad de forma de un Decreto con fuerza de ley, puesto
que como se ha dicho desde un punto de vista formal la fuente en
examen es un Decreto y no una ley, y de acuerdo con la Carta Polí-
tica que regula el recurso mencionado, dicha acción sólo procede
para impugnar la inconstitucionalidad de las fuentes del Derecho de
rango de "Ley", y no contra los Decretos o Actos Administrativos.
Respecto del control de los requisitos de fondo de los Decretos
con fuerza de ley, es útil distinguir dos aspectos específicos: la "cons-
titucionalidad" del Decreto con fuerza de ley, vale decir, la exigencia
de que sus términos se ajusten a las normas de la Constitución Política
de la República, y la "legalidad" de dichos actos, o sea, la exigencia
de que sus disposiciones no sólo no contravengan precepto legal
alguno en virtud de la distribución de competencias -v. gr. una Ley
Orgánica Constitucional o una Ley de Quorum Calificado-, sino
que de manera más especial, armonicen y no excedan los términos
de la ley delegatoria de facultades que autorizó su dictación.
Y en uno y otro caso, es necesario volver a distinguir, a su vez,
si el problema de la "constitucionalidad" y "legalidad" del acto, se
plantea antes o después de que el Decreto con fuerza de ley que
origina la interrogante haya entrado en vigor.
Respecto de las cuestiones sobre "constitucionalidad" de un
Decreto con fuerza de ley que se susciten "antes de su entrada en
vigencia", es decir, antes que se tome razón, se publique y entre a
producir efectos, estimamos que son órganos competentes, primero
para representar el vicio, la Contraloría General de la República al
conocer del Decreto con fuerza de ley que origina el conflicto por

ENRIQUE SILVA CIMMA
la vía de la toma de razón, conforme así lo señala de manera explí-

cita el art. 99, inc. 2o, de la Constitución, y después, para resolver
en definitiva, el Tribunal Constitucional en ejercicio de la facultad
que le otorga el art. 93, N° 4, de la Carta Fundamental, siempre
que medie requerimiento del Presidente de la República frente a
la devolución del Decreto con fuerza de ley por causa de incons-
titucionalidad, dispuesta por el Órgano Contralor. (Constitución
Política, art. 93, inc. 7 o ).
En cambio, frente a la "inconstitucionalidad" de un Decreto
con fuerza de ley que ha entrado en vigencia, porque ya cumplió
con la toma de razón, se publicó y está produciendo efectos, el
art. 93, inc.7 o , de la Constitución, faculta para impugnar el vicio a
cualquiera de las Cámaras Legislativas o a una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio, bajo la condición de que el requerimiento
se formule dentro del plazo fatal de 30 días contados desde la fecha
de su publicación en el Diario Oficial.
Estimamos que vencido dicho término sin que se haya producido
la impugnación en referencia, cabría cuestionar el mérito "constitu-
cional" de un Decreto con fuerza de ley que se encuentre en la situa-
ción indicada, directamente ante el propio Tribunal Constitucional
por la vía del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
y siempre, obviamente, que concurran los presupuestos específicos
que hacen procedente dicho recurso.
Sin peijuicio de lo expuesto, cabe señalar que la aplicación de
los amplios términos del Recurso de Protección que se consulta en
el art. 20 de la Constitución Política vigente, plantea también una
vía adicional para impugnar un Decreto con fuerza de ley por causa
de "inconstitucionalidad".
Efectivamente, estimamos que en la medida que los efectos del
Decreto con f uerza de ley írrito por contravenir la Constitución, tipi-
fiquen los requisitos y condiciones que establece el art. 20 de la Carta,
el sujeto afectado, sea simple particular o un agente público, podrá
recurrir de protección ante la Corte de Apelaciones respectiva en
demanda de que se adopten de inmediato las providencias necesarias
para restablecer el imperio del derecho y, entre ellas, ta de declarar
la ineficacia por "inconstitucionalidad" del acto impugnado.
Ello porque el art. 20 referido establece que cualquier persona
que por una acción u omisión arbitraria de un tercero, cualquiera
que sea su naturaleza, sufra "privación", "perturbación", o "amenaza"
en el legítimo ejercicio de los derechos o garantías que especifica la
Carta Política, puede ocurrir ante la Corte de Apelaciones pertinente
en demanda de que ésta adopte "de inmediato las providencias que
EDITORIAL J U R I D I C A DE C H I L E 160
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar

la debida protección del interesado", sin perjuicio de otros derechos
que también puedan hacerse valer ante quien corresponda.
Por ahora dejamos enunciada la interrogante sobre la posibilidad
de impugnar el mérito constitucional de un Decreto con fuerza de
ley por la vía del Recurso de Protección, para volver sobre el tema
al tratar más adelante el problema de los "Derechos Supremos Ile-
gales y Recursos que puedan interponerse en su contra" (párrafo
60 bis), remisión que resulta perfectamente ¿gustada si se considera
lo ya señalado en orden a que los Decretos con fuerza de ley, desde
un ángulo formal, tienen precisamente las características de un
Decreto Supremo.
Respecto de las interrogantes que se susciten sobre la "legalidad"
de un Decreto con fuerza de ley es útil, como se ha dicho, aplicar
el distingo ya referido concerniente a la oportunidad en que se
plantea el conflicto.
Si el vicio de "legalidad" surge en la etapa anterior a la entrada
en vigencia del acto, aquél deberá ser representado por el Órgano
Contralor al conocer del acto por la vía de la toma de razón y ello
en virtud de la facultad igualmente explícita que le otorga sobre la
materia la norma constitucional del art. 98, inc. 2o.
Diferente es, a nuestro juicio, la situación que se plantea cuando
se impugna la "legalidad" de un Decreto con fuerza de ley después
que dicho acto ha entrado en vigencia, vale decir, cuando previa-
mente ha sido tomado de razón por el Organismo Contralor y se
ha realizado su publicación en el Diario Oficial.
Por de pronto, cualquiera que sea la situación que tipifique la
"ilegalidad" del acto -contravenir un precepto de ley de competencia
diversa, o exceder el ámbito de la ley delegatoria- estimamos que no
procedería aplicar los términos del recurso de inaplicabilidad, porque
éste procede sólo por la causal de "inconstitucionalidad" de un pre-
cepto legal, y en el caso en comento se trataría de una norma que si
bien tiene fuerza de ley, sólo adolecería de una simple "ilegalidad".
Lo dicho no significa que un Decreto con fuerza de ley que ya
ha entrado en vigencia y que adolece de "ilegalidad" no pueda ser
declarado írrito.
Lo que ocurre es que tal declaración no será de la competencia
exclusiva del Tribunal Constitucional, como sucede con el recurso
de inaplicabilidad, sino que a nuestro juicio deberá ser hecha por
cualquier tribunal a quien corresponda conocer del asunto.
Este criterio tiene un precedente en 1954, bajo la vigencia del
recurso de inaplicabilidad en la Corte Suprema. El más Alto Tribu-

ENRIQUE SILVA CIMMA
nal de la República con motivo de un recurso de queja interpuesto

en contra del Juez del entonces Segundo Juzgado Civil de Mayor
Cuantía de Santiago, por desconocer la legalidad del Decreto con
fuerza de ley N° 424 de 1953, que facultaba a la ex Superintenden-
cia de Abastecimientos y Precios para suspender los lanzamientos
ordenados por los Tribunales de Justicia.
De lo dicho se desprende, en consecuencia, que si después de
la entrada en vigencia de un Decreto con fuerza de ley se advierte
que sus disposiciones no cumplen con los requisitos de "fondo", sea
porque son "inconstitucionales", o porque adolecen de un vicio de
"ilegalidad", en ambos casos es dable que los administrados obtengan
en último término una declaración judicial de "inaplicabilidad" de
sus disposiciones viciadas, eso sí, observando distintas vías, a saber:
si el vicio es de "inconstitucionalidad" la vía a seguir será la interpo-
sición del recurso que franquea el art. 93 N° 6 de la Constitución, y
en su caso, también, el recurso de protección del art. 20 de la misma
Carta; pero si el vicio es de simple "ilegalidad", la decisión de no
aplicar el Decreto con fuerza de ley írrito por dicha causal, podrá
ser formulada por cualquier instancia judicial en la que se ventile
la aplicación del acto viciado.
Aún más, en este último evento y cuando la causal precisa sea
que el Decreto con fuerza de ley rebasa la ley autorizante, doctrina-
riamente podría hablarse de inexistenciajurídica del mismo, puesto
que estaría afectado de nulidad de acuerdo con los términos del art.
7o de la Constitución Política de la República.
La tesis no deja de tener fundamento y aún creemos que bien
podría asilarse en uno de los considerandos del fallo recién citado
puesto que, precisamente, la Corte Suprema estima que "es indu-
dable que aquél (el Decreto con fuerza de lev excedido) no tiene el
carácter de un precepto legal, y debe considerarse como un simple
decreto emanado de la potestad reglamentaria".
En todo caso, aun cuando para que un Decreto con fuerza de
ley que excedió la ley autorizante deje de aplicarse es indispensable
que un tribunal lo declare así y prese inda de él, preferimos hablar
mejor de "inaplicabilidad" y no de "inexistencia". Nótese, por otra
parte, que la inexistencia significa que el Decreto con fuerza de ley
debería dejar de regir "in integrum", (osa que no sucede frente
a la declaración de inaplicabilidad que habrá de producirse para
cada caso.
36. TRAMITACIÓN DE LOS DE< :REI OS CON FUF.RZA DE LEV ¿PRÍ X:EDE LA
INSISTENCIA? En lo que concierne al primer aspecto -tramitación de
EDITORIAL IURIDICA 1)1 < I U I I 162

los Decretos con fuerza de ley-, preciso es tener presente la norma del
art. 99, inc. 2o, de la Constitución Política, que al efecto dispone:
"Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República
tomar razón de los decretos con fuerza de ley, debiendo represen-
tarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean
contrarios a la Constitución".
La norma transcrita es explícita en señalar que los Decretos
con fuerza de ley está sujetos al trámite de "tomar razón", lo que es
indicativo de que su tramitación administrativa será la misma de un
Decreto Supremo, resultado que a su vez guarda perfecta concor-
dancia y armonía con la naturaleza formal de dicha clase de actos,
que como se ha señalado en los párrafos anteriores, presentan la
misma identidad externa de un Decreto.
También es claro que al conocer por dicha vía de un Decreto con
fuerza de ley, el Organismo de Control tiene por mandato expreso
del constituyente competencia para examinar tanto la "constitucio-
nalidad" como la "legalidad" del acto en estudio, y en este aspecto
los preceptos de la Constitución de 1980 son más amplios que la
regla similar que aprobó la Ley de Reforma Constitucional N° 17.284,
para adicionar la Constitución Política de 1925, pues esta última sólo
cometía a la Contraloría General el examen de la "legalidad" de los
Decretos con fuerza de ley.
Esta especial competencia del Organo de Control es la que expli-
ca el distingo entre los diferentes órganos e instancias que pueden
intervenir en el proceso de control de la "constitucionalidad" y
"legalidad" de los Decretos con fuerza de ley y que se desarrolló en
los párrafos que anteceden.
En lo que concierne a la segunda interrogante, estimamos que
tratándose de los Decretos con fuerza de ley el mecanismo de la
insistencia se encuentra prohibido o vedado en tres situaciones
específicas: cuando el acto ordena egresos que excedan los límites
señalados por la Constitución, cuando contraviene la ley delegatoria
y cuando es contrario a la Constitución.
Ello porque el art. 99, inc. I o , después de aludir a la toma de
razón y a la obligatoriedad de dar curso a los decretos y resoluciones
representados cuando son insistidos por el Presidente de la Repúbli-
ca, dispone en su frase final que "En ningún caso -la Contraloría-,
en la Constitución...".
A su turno, el inc. 2 o del mismo precepto señala que el Organis-
mo Contralor tendrá la facultad de "representar" los Decretos con
fuerza de ley que le son remitidos para su toma de razón cuando

ENRIQUE SILVA CIMMA
"ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios

a derecho".
A lo que el inc. 3o del mismo art. 99 en estudio agrega que "Si la
representación - q u e formule la Contraloría General- tuviere lugar
con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promul-
gatorio de ley o de una reforma constitucional por apartarse del
texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la
Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad
de insistir, y en caso de no conformarse con la representación de
la Contraloría General deberá remitir los antecedentes al Tribunal
Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste re-
suelva la controversia".
Como el Decreto con fuerza de ley formalmente es un decreto, y
el inc. I o del mismo art. 99 de la Carta establece la institución de la
insistencia como regla general para todos los "decretos y resoluciones
que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría",
obligado es concluir que dicho mecanismo será siempre procedente
a menos que una norma expresa disponga lo contrario.
Y el propio texto constitucional en examen se encarga de señalar
las situaciones específicas que hacen excepción a la regla general
enunciada y en las cuales no procede la insistencia: cuando orde-
nen gastos que excedan el límite que señala la propia Carta -art.
99, inc. I o , frase final-, y cuando el Decreto con fuerza de ley haya
sido objeto de "representación" por la Contraloría General -art. 99,
inc. 3 o -, siendo las causales de representación que acepta el consti-
tuyente, que los Decretos con fuerza de ley proyectados "excedan o
contravengan la ley delegatoria" o "sean contrarios a la Constitución"
(art. 99, inc. 2 o ).
Finalmente, cabe acotar que cuando se configura la última de las
situaciones señaladas -que el Decreto con fuerza de ley sea conttario
a la Constitución- tendrán aplicación, en su caso, las disposiciones de
los arts. 93, N° 4 y 94 inc. 7o, de la Carta Política, v en consecuencia,
devuelto que sea por el Organismo de Control un Decreto con fuer-
za de ley por la causal indicada, procedería que el Presidente de la
República en lugar de insistir, actitud que le está vedada, elevara su
opinión discordante ante el Tribunal Constitucional dentro del plazo
de diez días contados desde la devolución del Decreto con fuerza de
ley, para que dicho Tribunal especial resuelva el conflicto.
37. INTERPRETACIÓN DK LOS D E C R E K JS CON FUERZA DE LEV. En g e -

neral, rigen para la interpretación de los Decretos con fuerza de ley
los mismos principios que ya vimos al hablar de la ley administrativa.
editorial JURIDICA de chile 166

Sin embargo, debemos formular a este respecto dos consideraciones

especiales:
I a . No procede recurrir, al interpretarlos, a la historia fidedigna
de su establecimiento, porque debido a que formalmente tienen
las características de un Decreto Supremo, carecen en realidad de
ese debate contradictorio que va formando el método histórico de
interpretación.
2a. El Decreto con fuerza de ley debe interpretarse estrictamente
en relación con la ley delegatoria de la cual emana, y esta última,
como quiera que es una ley de excepción, debe a su vez interpre-
tarse en forma restrictiva. De allí es entonces que en caso de dudas
acerca de si una determinada facultad legislativa ha sido entregada
o no por la ley autorizante, habrá que llegar, necesariamente, a la
conclusión de que no hay delegación.
38. MODIFICACIÓN Y DEROGACIÓN DE LOS D E C R E T O S CON FUERZA

DE LEY. Ya hemos dicho que los Decretos con fuerza de ley tienen la
misma eficacia jurídica que las leyes. Naturalmente que para esto es
preciso que ellos se ajusten estrictamente a la ley en virtud de la cual
fueron dictados, pues en otra forma resultaría que el Ejecutivo al
hacer uso de la facultad delegada se habría excedido de los términos
de la ley que les dio origen.
De estos principios fluyen algunas conclusiones importantes.
Los Decretos con fuerza de ley sólo pueden ser modificados por una
ley, sin que sea lícitamente aceptable que el Poder Ejecutivo pueda
modificarlos mediante simples Decretos Supremos. Así lo ha resuel-
to invariablemente la jurisprudencia administrativa. No obstante,
un Decreto con fuerza de ley puede contener materias propias de
una ley y además otras que derivan de la potestad reglamentaria.
En otras palabras, el Ejecutivo al hacer uso de la facultad delegada,
puede adicionar las disposiciones de carácter legal que en virtud
de ella dicta, con otras simplemente reglamentarias. Estas últimas,
que corresponden al ejercicio de sus facultades exclusivas, pueden
modificarse o alterarse por Decreto. La interpretación mencionada
no puede ser más jurídica, pues en ese caso se trata simplemente de
una mera modificación a un Decreto Supremo.
Coincidente con las consideraciones expuestas, los Decretos con
fuerza de ley sólo pueden ser derogados en virtud de una ley, y así
lo ha reconocido el Congreso Nacional, al derogar, como asimismo
al modificar, diversos Decretos con fuerza de ley.
Sin embargo, la jurisprudencia administrativa sentada por la
Contraloría General de la República ha establecido que también un

Decreto con fuer/a de ley puede ser derogado por Decreto Supremo
cuando aquél ha sido dictado excediendo las facultades delegadas
por el Legislativo. A nuestro juicio ésta es la buena doctrina, puesto
que significa simplemente el retorno al verdadero estado legal. Aún
más, estimamos que dicho Organismo, al hacer uso de su facultad
legal de pronunciarse sobre la legalidad y constitucionalidad de los
Decretos, tiene el deber de reparar un Decreto con fuerza de ley
que se dicte por el Ejecutivo rebasando las facultades delegadas ex-
presamente, pues en tal caso el acto no constituye ni más ni menos
que un Decreto simple que invade inconstitucionalmente el campo
privativo del Legislador." ' Esta misma tesis ha sido consagrada por
la Corte Suprema, tal como se indicó, que ha estimado que en este
caso existe un simple Decreto ilegal.
Naturalmente que esta tesis que estamos propugnando en materia
de modificación y derogación de los Decretos con fuerza de ley, sólo
tendrá valimiento en aquellos casos en que no existe un texto expreso
de la ley delegatoria que disponga lo contrario. Igualmente, pensamos
que si la disposición que se pretenda impugnar de ilegalidad fue, en
su oportunidad, validada por el Tribunal Constitucional, de acuerdo
con las disposiciones aludidas precedentemente, no tendría valor la
tesis sobre derogación por simple decreto que hemos comentado.
39. Los DECRETOS-LEYES. (;< )NCEPTOS. Los Decretos-leyes constitu-

yen la actividad legislativa de los Gobiernos de facto. Podemos pues
definir a los Decretos-leyes como aquellos actos que dicta el Ejecutivo
sobre materias propias de una ley, sin que en ellos intervenga para
nada el Poder Legislativo. Se ha dicho que los Decretos-leyes son la
actividad jurídica de las dictaduras/"' concepto que a nuestro juicio
es sólo hasta cierto punto exacto, pues peca de demasiada exten-
sión. En efecto, la actividad jurídica de los regímenes de hecho no
sólo se reduce a dictar leyes invadiendo el campo de otros poderes
sino que también, en cuanto Ejecutivo, hace uso de la potestad re-
glamentaria y los actos que en este orden de materias produce son
simples Decretos o Decretos Reglamentarios, pero no Decretos-leyes.
Estos últimos se circunscriben s o l o a aquellos actos del Ejecutivo que
recaen en materias propias de la ley.
'" El caso fue resuello por dictamen en virtud del cual se aceptó por simple Decretóla
derogación del DFL N°2I de 9/X/-I2. en cuanto este DFL establecía incompatibilidades
respecto de los cargos municipales, en circunstancias de que la Lev N" 7,200, en la cual tuvo
su origen, no delegó facultades para legislar en materia municipal. Dictamen N" 22.-189 de
1945. En su virtud se dictó el Decreto de Interior N" 5.020 de 1945.
%
LF.ÓN- l)t O L I ! , 'Imite flf thoil (¡onstitutwinirl. París, 1927.
EDITORIAL JURIDICA DE Clin I 166

Naturalmente que respecto de esta clase de actos jurídicos no

puede ni siquiera pretenderse hablar de su posible constitucionalidad,
puesto que cuando en la vida de los Estados se rompe la normali-
dad institucional y el ímpetu avasallador de la fuerza arrasa con el
Gobierno constituido, desaparece automáticamente el respeto a la
Constitución para fiar paso al predominio de los hechos. En estos
casos, disuelto generalmente el Congreso o reducido a una mínima
expresión en cuanto al respeto de sus atribuciones, el Gobierno
de hecho, ante la necesidad de mantener la actividad jurídica del
Estado y dar gobierno al país, prescinde de la Constitución y de la
ley, y legisla simplemente mediante actos entregados a su propia
discriminación. Estos son los Decretos-leyes.97
40. VALIDEZ Y EFICACIA DE LOS DECRETOS-LEYES. Mucho se ha dis-

cutido acerca del valor jurídico de los Decretos-leyes. Desde luego,
es evidente que mientras el régimen de hecho subsista, ellos tienen
pleno valor jurídico, al menos en el orden administrativo. El pro-
blema cobra importancia cuando el país retorna a la normalidad
constitucional. ¿Qué valor y permanencia conservan estos actos
de los Gobiernos de hecho en cuya dictación no se ha cumplido
con disposición constitucional alguna y que han abarcado distintos
órdenes de materias que no corresponden privativamente al Poder
Ejecutivo? Esta cuestión fue dilucidada y debatida ampliamente en
nuestro país cuando se v olvió a la normalidad después del período
de anarquía producido en 1931 y 1932.
El nuevo Gobierno constitucional debió afrontar el interesante
problema jurídico de tener que reconocer la frondosa legislación
irregular constituida por los cientos de Decretos-leyes que sobre la
más variadas materias legales habían aprobado los diferentes regí-
menes de facto que se sucedieron en dicho bienio.
El Gobierno resolvió, entonces, nombrar una Comisión de ju-
ristas a fin de que se abocará al estudio de la materia y procediera a
97
"En concepto nuestro -expresa BIELSA, obra citada, t. I o , pág. 353-, la potestad legislativa
de un Gobierno revolucionario no puede tener otro justificativo que el estado de necesidad,
y lo que se establece por Decreto-ley no puede tener otra aplicación que la justificada por la
necesidad del propio Gobierno".
SAYAGUÉS -obra citada, t. I o , pág. 110- cita las siguientes palabras de Constantineau:
"Que imperio, qué reino o qué Estado puede jactarse de no haber tenido nunca su trono o
su soberanía usurpada por un conquistador o un revolucionario? Si todos los actos realizados
por usurpadores, y por los funcionarios que bajo ellos gobernaron, mientras los negocios
del Estado estuvieron bajo su control, tuvieran que ser subsecuentemente declarados nulos
y sin ningún valor, habría una confusión sin fin y la restauración del poder legítimo sería
peor que la usurpación".
aconsejar soluciones jurídicas y prácticas frente al problema men-

cionado. 98
La opinión general sustentada por la mayoría de los miembros
de la referida Comisión, después de reconocer la unanimidad de sus
integrantes que los Decretos-leyes son abiertamente inconstitucio-
nales, fue la de estimar que de acuerdo con lo dispuesto en el art.
4o de la Constitución Política de la República del año 1925, actual
art. 7 o de la Constitución de 1980, ellos eran absolutamente nulos.
Al respecto dijo: "Si este artículo de la Constitución está vigente, no
podemos dudar de que son nulos y sin ningún valor los Decretos-leyes
dictados con evidente usurpación de atribuciones por un gobierno
revolucionario que dejó de existir".
"De otro modo no entendemos qué sentido ni qué alcance pu-
diera tener la disposición citada, y estimamos que su indefinida
infracción constituye el mayor incentivo y el más eficaz aporte a los
movimientos revolucionarios. Como que nada puede haber que más
complacientemente los prolongue que el reconocer a sus disposicio-
nes el mismo valor de la legislación plenamente constitucional".
Es indudable que no puede dejar de reconocerse la fuerza de la
argumentación transcrita, pero creemos que las conclusiones que
de ella se desprenden no pueden ser más peligrosas.
En efecto, al amparo de esta legislación irregular \iven y se de-
sarrollan las Instituciones jurídicas del Estado durante el período
de facto. En tal período ellas realizan actos que no sólo causan
efectos entre sí, sino que respecto de los particulares que consti-
tuyen la población del país. Ahora bien, ¿puede desconocerse el
valor a tales efectos? ;F.s jurídica y racionalmente posible borrar de
una plumada todos estos actos ya ejecutados v todos estos efectos,
derechos y obligaciones creados en virtud de los Decretos-leyes?
Creemos que no. Por el contrario, es indiscutible que los actos ad-
ministrativos que aplicaron dichos Decretos-leyes a pesar de ser
inconstitucionales fueron ( ¡editados. ¿Cómo proceder entonces a
anularlos? Prueba de esto es que la misma Comisión que afirmó en
forma tan terminante la nulidad de los Decretos-leves, debió entrar
a reconocer esos efectos ya producidos arbitrando el procedimiento
de una ley especial de reconocimiento a fin de evitar las desastrosas
08
Esta Comisión fue designada |>oi Decreto N" 3.479 de 2f> 'H/38 firmado por el Presi-
de me ALESSANDRI PALMA y todos los Ministerios de su despacho, y el informe respectivo fue
emitido por ella con lecha 1"/XII/ 1933. II fue impreso en un folleto editado por Zamora no v
Caperán y sus consideraciones tanto las del informe de mayoría como las de minoría suscrito
por don ARTURO ALESSANDRI RODRtc.l'EZ, son interesantísimas en cuanto significan un aporte
para la dilucidación de esta materia.
EDITORIAL JURIDICA DE C l i n I 168

consecuencias prácticas que indudablemente habrían surgido de la

aceptación de una doctrina tan terminante. De allí es que incurriendo
en una contradicción evidente con su planteo doctrinario en orden
a la nulidad de los Decretos-leyes, debiera decir: "Por lo demás, los
efectos que pudieran producir, en los intereses fiscales y particulares,
las medidas que se adoptaren para que no continúen imperando
los Decretos-leyes a que nos hemos referido en este informe, se
evitarán, en concepto de la Comisión, mediante la aprobación de
una ley que declare que no se podrá repetir lo que se hubiere dado
o pagado con motivo de dichos Decretos-leyes, ni modificarse los
hechos ni disposiciones adoptadas, que se hubieren ya realizado, ley
a la cual se le podría dar además la generalidad suficiente para que
se comprendieran en ella todos los casos y situaciones producidos
o que pudieran originarse".
El párrafo transcrito prueba la imposibilidad jurídica absoluta
de aceptar la tesis de la nulidad, puesto que se partía de la base
necesaria de tener que entrar a reconocer los efectos causados y los
actos producidos.
De allí es que, a nuestro juicio, fuese mucho más racional la
opinión de minoría suscrita por el Sr. Alessandri Rodríguez que si
bien partía del mismo supuesto de la nulidad, daba a ésta un alcance
restringido en orden a determinar el verdadero valor jurídico de los
Decretos-leyes que, a pesar de su inconstitucionalidad, rigieron la
actividad administrativa del Estado durante cierto período.
Y así reconocía pleno valor y eficacia, desde luego a aquellos
Decretos-leyes que tuvieron por objeto volver al país a la normalidad,
a los que el Poder Legislativo modificó total o parcialmente, puesto
que con esto se pronunció aceptándolos explícitamente, y a los que
el Poder Legislativo no modificó en manera alguna, respecto de los
cuales se produjo implícitamente su acepción, puesto que lógica-
mente no podía partirse de la base de que el Congreso desconocía
su existencia y la aplicación que de ellos se hacía en la práctica.
En suma, el Sr. Alessandri Rodríguez sólo negaba valor a los
que no tuvieron efecto alguno, sea por no haber sido tramitados
por la Contraloría General de la República o porque perdieron por
completo su oportunidad, todos los cuales "o no existieron jamás o
dejaron de existir".
Esta opinión es sin duda la que más se aviene con la realidad
administrativa, y, en el hecho y en el derecho, ella f u e aceptada
por el Congreso, que no desconoció valor en forma integral a los
Decretos-leyes, y por los Tribunales de Justicia, que los aplicó como
leyes en cada oportunidad sin declarar su inaplicabilidad mediante
169 EDITORIAL JURIDICA DE C H I LE

e n r i q u e su.va c i m m a
el resorte del recurso consagrado en el art. 86 de la Constitución

Política anterior. Y de allí es que hasta el día de hoy, según veremos
más adelante, continúe en vigencia multitud de Decretos-leyes dic-
tados en este período irregular.
La opinión de los tratadistas no es uniforme en cuanto a conce-
der o negar valor a los Decretos-leyes.
Así, mientras algunos como García Oviedo" justificaban su exis-
tencia, otros como Posada, implícitamente los desconocían. 100
41. L o s D E C R E T O S - L E Y E S E N E L D E R E C H O ADMINISTRATIVO C H I L E N O .
La legislación irregular mediante Decretos-leyes ha existido en nuestro
país en tres períodos: desde septiembre de 1924 a diciembre de 1925,
durante el año 1932 y desde septiembre de 1973 a marzo de 1981.
Es indudable que como consecuencia del producto de la anarquía
política vivida en esos años, muchos de estos actos de legislación de
facto carecen de consistencia jurídica y pueden tildarse de inopor-
tunos e inconvenientes, pero no puede negarse al mismo tiempo
que los dos últimos períodos tienen gran valor especialmente en el
campo de las ciencias jurídicas administrativas. Pueden citarse a este
respecto los siguientes Decretos-leyes correspondientes al primer
interregno indicado.
Decreto-ley N° 315 de 9 / 3 / 2 5 , que crea la "Inspección de Bie-
nes Nacionales", encargada de la conservación y supervigilancia
de todos los bienes muebles e inmuebles del Estado; Decreto-lev
N° 342, de 13/3/25, aprobatorio de la "Ley General de Ferrocarri-
les"; Decreto-ley N° 363, de 17/3/25, que aprueba la Ley Orgánica
de los Juzgados de Letras de Menor Cuantía; Decreto-lev N° 454,
de 14/7/25, que crea la "Caja Nacional de Empleados Públicos",
y cuyo texto definitivo fue fijado posteriormente por Decreto-ley
N° 767, de 17/12/25, y actualmente por el DFL Nü 1.340 bis. de
1930; Decreto-ley N" 486, de 11/8/25, Orgánico de la Dirección
General de Obras Públic as; Decreto-lev N° 551, de 23 9 25. que
"reorganiza el Ministerio de Relaciones Exteriores"; Decreto-lev
N° 602, de 13/10/25, aprobatorio del Código Sanitario; Decreto-lev
N° 638, de 17/10/25, que fija la "Organización v atribuciones del
Consejo de Defensa Fisc al"; Decreto-ley N" 806. de 23/12/25. que
aprueba el Código de Justicia Militar, etc.
Entre los Decretos-leyes del año 1932, merece citarse desde
luego, el Dec reto-ley N" 258, de 22 ele julio de 1932, que consli-
00
CARLOS GARCÍA OVIEDO, ln\tiiuto <l<> hmrho ,wiminisiiniivo, 1.1, pág, 1 tr>.
100
ADOLFO POSADA, Derecho Administrativo, t. 1, p á g . 160.
editorial JURIDICA dfchili: 170

tuye el texto orgánico de la Contraloría General de la República,

organismo que fue manifiestamente reconocido por el inc. 2 o del
art. 21 de la Constitución Política de 1925, y que en la actualidad
consagra de manera directa la Constitución de 1980, en sus arts.
98 y 99.
El Decreto-ley N° 520, de 30 de agosto de 1932, que creó el
interesante Organismo Administrativo denominado Comisariato
General de Subsistencias y Precios, demostración principal de la
idea intervencionista del Estado en la economía privada y que pese
a las duras críticas de que fue objeto logró resistir casi 30 años de
aplicación, sufriendo, eso sí, repetidos menoscabos en el ámbito de
sus atribuciones que le fueron cercenadas como por ejemplo por la
Ley N° 8.918, de 31 de octubre de 1947, que le quitó sus atribuciones
en cuanto a la fijación de los precios de los artículos declarados de
primera necesidad y en lo relativo al control de las cooperativas.
Merecen también señalarse los siguientes Decretos-leyes: el De-
creto-ley N° 2, de 6 de junio de 1932, que reemplaza el Ministerio
de Bienestar Social por dos: Trabajo e Higiene; el Decreto-ley N° 7,
de 8 de junio de 1932, que reorganiza el Ministerio de Tierras y
Colonización; el Decreto-ley N° 102, de 25 de junio de 1932, que
dispone que los seguros de accidentes del trabajo que toman el Fisco,
las Municipalidades y toda Institución que directa o indirectamente
dependa del Estado, deben ser contratados en la sección Accidentes
de la Caja Nacional de Ahorros, etc.
Durante el tercer período -septiembre de 1973 a marzo de 1981- se
dictaron 3.660 Decretos-leyes que versaron sobre las más variadas
materias del acontecer nacional.
Así, en el ámbito político institucional pretendiendo de partida
consagrar formalmente el régimen ilegítimo, cabe señalar, entre otros,
los Decretos-leyes que tuvieron por objeto formalizar la asunción del
"mando Supremo de la Nación" por parte de la Junta de Gobierno
-Decreto-ley N° 1-; establecer sus potestades -Decreto-ley 128-; fijar
el "Estatuto de la Junta de Gobierno" -Decreto-ley 527-; los que
materializaron la potestad constituyente de la Junta de Gobierno
por medio de "Actas Constitucionales" (v. gr., el Decreto-ley 1.319,
que aprobó el Acta N° 1, sobre creación del Consejo de Estado; el
Decreto-ley 1.551, que aprobó el Acta N° 2, sobre Bases Esenciales
de la Institucionalidad de Chile; el Decreto-ley 1.552, que aprobó el
Acta N° 3, sobre Derechos y Deberes Constitucionales; el Decreto-ley
1.684, que aprobó el Acta NT° 4, sobre Regímenes de Emergencia,
etc.) y, por último, también, el Decreto-ley 3.464, que promulgó la
Constitución Política de 1980.

ENRIQUE SILVA CIMMA
En el campo político administrativo, los Decretos-leyes que fija-

ron el Estatuto de Gobierno y Administración Interiores del Estado
(Decreto-ley 573), el que estableció la regionalización (Decreto-ley
575), y el que fijó la Ley Orgánica de Municipios y Administración
Comunal (Decreto-ley 1.263).
En lo referente a organización administrativa deben señalarse los
Decretos-leyes que fijaron la Ley Orgánica de diversos Ministerios:
v. gr., el de Bienes Nacionales, Decreto-ley 3.274 de 1980; de Justicia,
Decreto-ley 3.346 de 1980; de Salud Pública, Decreto-ley 2.763 de
1979; de Secretaría General de Gobierno, Decreto-ley 1.385 de 1976;
de Transportes, Decreto-ley 557 de 1974 y después de Transportes y
Telecomunicaciones, Decreto-ley 1.762 de 1977. De algunas Subse-
cretarías, tales como la de Carabineros, Decreto-ley 444 de 1974; de
Investigaciones, Decreto-ley 646 de 1974; de Pesca, Decreto-ley 1.626
de 1976; de Telecomunicaciones, Decreto-ley 1.762 de 1977, etc.
De diversos Servicios Públicos: el Instituto de Normalización
Previsional, Decreto-ley 3.502 de 1980; de la Oficina Nacional de
Emergencia, Decreto-ley 369 de 1974; de Servicios de Salud Pública,
Decreto-ley 2.763 de 1979; de la Sindicatura Nacional de Quiebras,
Decreto-ley 2.963 de 1979; de la Superintendencia de Valores y Se-
guros, sucesora de la Superintendencia de Compañías de Seguros,
Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio, Decreto-ley 3.538 de
1980; la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras,
Decreto-ley 1.097 de 1975; Banco Central de Chile, Decreto lev 1.078
de 1975; Banco del Estado de Chile, Decreto-ley 2.079 de 1977; Di-
rección General del Metro, Decreto-ley 257 de 1974, etc.
En cuanto a la regulación de la actividad administrativa cabe
citar la Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado, De-
creto-ley 1.263 de 1975; la ley sobre Adquisición, Administración v
Disposición de Bienes del Estado, Decreto-ley 1.939 de 1977; la Lev
Orgánica de Procedimientos de Expropiaciones, Decreto-lev 2.186
de 1978, etc.
Finalmente, corresponde mencionar por los efectos innovadores
en las materias sobre las cuales versaron, los Decretos-leves 3.500,
3.501 y 3.502, que modificaron el sistema de pensiones y crearon
el Instituto de Normalización Previsional; el Decreto-ley 3.626 de
1981, que sentó las bases para la apertura del sistema estatal de sa-
lud y posterior creación de las Instituciones de Salud Previsional; el
Decreto-ley 307 de 1974, que creó un sistema único de asignación
familiar; los Decretos-leyes que re gularon materias tributarias al
legislar sobre un Código Tributario (D.L. 830 de 1974); Impuesto
a la Renta (D.L. 824 de 1974); Impuesto a las Ventas y Servicios

(D.L. 1.606 de 1976); los que regularon materias laborales tales

como Organización Sindical (D.L. 2.756 de 1979) y Negociaciones
Colectivas (D.L. 2.758 de 1979); los que fijaron una nueva Ley de
Navegación (D.L. 2.222 de 1978) y de la Marina Mercante Nacional
(D.L. 3.059 de 1979), etc.
Los ejemplos citados confirman la importancia que tuvo para la
comunidad nacional la fuente del derecho en estudio, y que sigue
teniendo, pues su gran mayoría mantiene, en la actualidad, su plena
vigencia.
42. MODIFICACIÓN Y DEROGACIÓN DE LOS DECRETOS-LEYES. Interesa

resolver el problema enunciado, esto es, si los Decretos-leyes, una
vez restablecida la normalidad constitucional, necesitan de una ley
para ser derogados o modificados, o basta de una simple resolución
suprema que así lo declare.
Ya hemos indicado que ellos tienen el valor de verdaderas leyes y
que cualquiera que fuere la nulidad constitucional de que pudieran
estar originalmente afectados, no podría a nuestro juicio declararse
su invalidez en forma general.
De esto fluye como consecuencia la afirmación de que tratán-
dose de verdaderos actos legislativos ellos no pueden ser alterados
o derogados sino en virtud de una ley.101
La misma Comisión de juristas a que nos referimos que fue tan
enfática para declarar que ellos adolecían del vicio de nulidad de
acuerdo con el art. 4 o de la Carta Fundamental, sólo atinó a argu-
mentar a este respecto lo siguiente: "La Comisión estima que los De-
cretos-leyes de 1932, que no han sido validados por leyes posteriores,
podrían dejarse sin efecto por simples resoluciones del Supremo
Gobierno". Es decir, pudo recomendar en forma absoluta, como
era natural, la derogación de esta legislación irregular por simple
Decreto Supremo, y debió reconocer en el fondo un hecho real; el
que el Legislador ya les había dado patente de legalidad al reconocer
a muchos de ellos mediante la vía de la modificación legislativa. Este
es el camino que generalmente ha aceptado el Congreso Nacional
y que permite afirmar que los Decretos-leyes sólo pueden ser mo-
dificados o derogados por una Ley. Pueden citarse a este respecto
multitud de casos. Desde luego, el Decreto-ley N° 258, modificado por
101
La doctrina se ha planteado la siguiente cuestión: ¿Es obligatorio para el Juez un De-
creto-ley contrario a una ley pero conforme a la Constitución? A nosotros no nos puede caber
duda, después de las consideraciones hechas, que el Juez deberá necesariamente aplicar el
Decreto-ley posterior, tomando el problema como que se ha producido la derogación tácita
de la ley primitiva. Así lo han resuelto, por lo demás, nuestros Tribunales.

ENRIQUE SILVA CIMMA
Ley N° 6.217; el Decreto-lev N° 520, modificado por Leyes Nos 7.747

y 8.918; el Decreto-ley N° 429, reglamentario del turismo, que fue
modificado por Ley N° 5.154, etc.
En lo que concierne a la ratificación por vía legislativa de los
Decretos-leyes dictados en los últimos decenios, puede citarse la Ley
N° 19.072, que modifica y complementa el Decreto-ley N° 1.037; la
Lev 19.073, que complementa los Decretos-leves 446, 2.448 y 2.547;
la Ley N° 19.086, que modifica el Decreto-lev N° 2.763, etc.
Así lo ha reconocido por lo demás la Excma. Corte Suprema
al declarar 102 en sentencia de 11 de octubre de 1933, juicio Brown
con Fisco, que ratificados por el Parlamento algunos Decretos-leves
y derogados otros, todos los demás restantes han sido implícita-
mente reconocidos como mandatos legislativos válidos capaces
de obligar.
Como puede verse, el más alto Tribunal aceptó en este caso la
opinión del informe de minoría recaído en el estudio de la Comisión
va mencionada.
F. El Reglamento Administrativo
43. C O N C E P T O S Y G E N E R A L I D A D E S . Hasta aquí hemos estudiado

un grupo de fuentes del Derecho Administrativo que podríamos
denominar externas. Nos referimos a la Constitución, a la ley, a
los Decretos-leyes y Decretos con fuerza de ley. Decimos externas,
porque ellas no constituyen actos administrativos, substancialmente,
sino que legislativos. Y tal carácter no puede ni siquiera ponerse en
duda respecto de los Decretos con fuerza de lev y Decretos-leyes,
puesto que si bien, formalmente, revisten las ritualidades de un acto
administrativo, en el fondo son, típicamente, por las materias sobre
que recaen, actos legislativos.
Ahora, entramos de lleno en el estudio de las fuentes a las que
llamaremos internas, es decir, aquellas que corresponden genui-
namente a la Administración, y dentro de ellas, sin duda, la más
importante por sus caracteres de obligatoriedad y generalidad, es
el reglamento administrativo.
Jurídicamente -debemos insistir- los reglamentos son "actos
administrativos". Se caracterizan porque, como tales, no emanan del
Organo Legislativo sino que del Poder Administrativo del Estado.
102
Rrvista df Dmfhoy finis/initlrntiti. t. X X X I . 'J |Mtl<\ M-Í . I '. |>;ig. 85.
J
EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 174

Ellos tienen su fundamento intrínseco en la necesidad de adminis-

trar el Estado que está entregada al Presidente de la República y
especialmente es de su esencia servir de ejecutor de las leyes.103
"El poder reglamentario -decía Laferriére- depende directa-
mente de la potestad ejecutiva, ya que ésta, encargada de asegurar la
ejecución de las leyes, no podría hacerlo sin dictar las prescripciones
secundarias que dicha ejecución entraña". 104
El problema de los fundamentos de la potestad reglamentaria
ha apasionado a los juristas de Derecho Público, pudiendo notarse
una diferencia bien marcada entre la tendencia rectora del criterio
de los publicistas alemanes y el pensamiento de los autores franceses
que a su vez admite una división en dos corrientes bien definidas.
En efecto, la doctrina de Derecho Público alemana admitía una
diferencia entre ordenanzas (reglamentos) de derecho y ordenanzas
(reglamentos) administrativos.
La doctrina alemana llama, en síntesis, reglamentos de Dere-
cho a aquellos actos de carácter general, que emanando del Poder
Ejecutivo, regulan las relaciones entre éste y la población; en otras
palabras, aquellos que han de regir respecto de los particulares, ya
sea creando derechos para éstos, ya reglamentando las obligaciones
a que deben someterse en función del beneficio público.
Esta clase de reglamentos sólo puede dictarlos el Ejecutivo cuan-
do se trata de actuar dentro del principio de la ejecución de las
leyes; en otras palabras, cuando dispone de una autorización legal
o constitucional explícita sobre el particular.
Las ordenanzas administrativas, en cambio, son aquellas que
teniendo también un carácter de general aplicación en cuanto rigen
para un conjunto de individuos, están destinadas a aplicarse en la
Administración Pública y por los funcionarios públicos. Tal es por
ejemplo el caso del Reglamento de un Servicio Público o de la re-
glamentación que se dicta para regular el pago de un determinado
beneficio que la ley otorga a un grupo de empleados del Estado.
En estos casos, sostiene la doctrina alemana que el fundamento de
esta potestad está en la facultad misma de gobernar y, por lo tanto,
esta facultad en su ejecución no es necesario que quede sujeta a una
101
BENJAMÍN VILLEGAS BASAVILBASO, Derecho Administrativo, t. I, p á g . 2 6 7 . B u e n o s A i r e s ,
1950, define al reglamento como "una manifestación escrita y unilateral de voluntad del
Poder Ejecutivo, que crea status generales, impersonales y objetivos". "El reglamento -agre-
ga- contiene necesariamente normas jurídicas. Se diferencia de la costumbre por ser un
jus scriptum, de los tratados por ser una manifestación de voluntad unilateral y de la ley por
emanar del Poder Ejecutivo".
104
LAFERRIÉRE, Cours de Droit Public et Administratif, t. I. pág. 482.

autorización emanada de la Constitución o de la ley. En este sentido

opinan O. Mayer, Jellinek, Fleiner y otros.105
La doctrina francesa, a la inversa, parte de un supuesto distinto.
Para ella la potestad reglamentaria es una sola, sin que pueda admi-
tirse una distinción entre reglamentos de Derecho y reglamentos
administrativos. Consiste simplemente en la facultad del Ejecutivo de
dictar normas de general y permanente aplicación, si bien se produce
una bifurcación de criterios en cuanto al problema de la finalidad
de esta potestad. Para algunos: Barthélemy, Esmein, Ducroq, etc.,
ella se fundamenta lisa y llanamente en la necesidad de asegurar la
ejecución de las leyes. Para otros, que sostienen que de ser éste su
único fundamento, el Poder gubernamental se reduciría a un papel
ínfimamente secundario, se basa esencialmente en el ejercicio de la
facultad privativa del Jefe del Estado de administrar el país, siendo
la ejecución de las leyes tan sólo uno de los múltiples aspectos de
esa función de administrar. En este sentido opinan Duguit, Moreau,
Hauriou y otros.106
ios OTTO MAYER, obra citada, págs. 165 y siguientes: "La facultad de obrar con fuerza
obligatoria general no es una atribución propia del Poder Ejecutivo. En el Estado consti-
tucional se la considera como una cualidad particular del Poder Legislativo; no pertenece,
pues, en principio, sino a él". "Pero esa fuerza de la ley, ese poder de obrar a la manera de
una regla de Derecho, puede delegarse en un miembro del Poder Ejecutivo, en el príncipe
en persona o en una autoridad. La facultad especial que resulta para este miembro del Poder
Ejecutivo se denomina derecho de dictar ordenanzas, poder reglamentario"... "Debemos
considerar ordenanza, pues, a todo acto que regula de manera general materias para las
cuales la autoridad de quien emana está investida del derecho de dictar reglamentos"... "La
ordenanza que se presenta en estas condiciones se cuenta entre las fuentes del Derecho; es
una fuente del Derecho Administrativo cuando condene reglas concernientes a la relación
entre el poder público y el subdito.
En este sentido, ubicamos al lado de la ley administrativa la ordenanza administrativa",..
"Finalmente, bajo el régimen de Derecho, donde la cuestión de si hay o no norma jurídica
entraña en cada caso una diferencia tan fundamental, es menester todavía hacer distinciones
entre las reglas emanadas del Poder Ejecutivo. Si llamamos ordenanzas a los actos de este
poder que contiene reglas de Derecho, necesitamos evidentemente otro nombre para aquellos
actos que contienen igualmente reglas generales, pero que no son de Derecho. Estas otras
reglas tienen por fundamento no una delegación de la ley sino un vínculo de sujeción par-
ticular; su naturaleza jurídica es la de actos administrativos generales. No hay otros casos en
que el Poder Ejecutivo, fuera de una delegación de la ley, y del establecimiento de verdaderas
reglas de Derecho, pueda formular normas que obliguen a aquellos a quienes se dirigen".
"Para designar, por oposición a lo que nosotros denominamos ordenanza, un acto que sólo
debe contener reglas de la segunda clase, no se ha fijado aún la terminología". La legislación
del imperio alemán se sirve, con este fin, de la expresión "prescripción administrativa". En
análogos términos: PAUI. LABAND, l.e Droit Public de l'Empirt Allemoml, trad. francesa. París,
1 9 6 1 ; FRITZ FLEINER, Instituciones de Derecho Administrativo, E d i t . L a b o r , 1 9 3 3 ; C.LORG JELLINEK,
Teoría General del Estado, Buenos Aires, 1943, etc,
108
CARRÉ DE MALHERÍ, obra citada, págs. 531 y 541. "En resumen, el sistema del Derecho
Público francés, en lo que se refiere al Poder reglamentario del Jefe del Ejecutivo, consiste en
la combinación siguiente: el Presidente recibe de la Constitución misma una potestad general
e ilimitada para hacer reglamentos sobre cualquier especie de objeto, y estos reglamentos
editorial JURIDICA de chiLE 176

Igualmente discutida ha sido la verdadera naturaleza y campo

de acción del Reglamento, produciéndose también en este orden
de ideas una profunda divergencia de opiniones.
Ya hemos hablado en otra oportunidad de las llamadas "Leyes
formales", concepto que proviene de la teoría alemana que denomina
así a las ordenanzas de Derecho recién comentadas y que han hecho
suyo algunos autores franceses como Duguit y diferentes tratadistas,
el profesor Bielsa y otros en Sudamérica.
Esta concepción de las leyes formales arranca de la idea de soste-
ner que cuando el Ejecutivo hace uso de la potestad reglamentaria
dictando normas de general aplicación, aprueba verdaderas leyes en
el sentido general, puesto que estas normas reglamentarias reúnen
todas o por lo menos las principales características de la ley.
Naturalmente que esta teoría ha servido para que los tratadistas
alemanes puedan hacer una distinción concreta entre la acción de la
ley y la del reglamento, puesto que reducen al segundo (en lo relativo
a las ordenanzas de Derecho se entiende, que son las calificadas como
leyes formales) a un papel secundario con relación a las primeras.
pueden también dictar prescripciones de todas clases; solamente que la Constitución hace
depender el ejercicio de esta potestad ilimitada, en cuanto a su objeto de una condición de
ejecución de las leyes en el sentido de que, en cualquier materia, el reglamento presupone
una ley; bien una ley cuyas prescripciones desarrolla para asegurar su aplicación o bien una
ley que haya invitado u obligado al Jefe del Ejecutivo, para un objeto determinado por ella,
a hacer uso de su poder constitucional de reglamentación".
De aquí se desprende la solución de la cuestión muy controvertida suscitada entre los
autores respecto a la naturaleza jurídica de la disposición legislativa que, por vía de autori-
zación, de invitación o de mandamiento, habilita al Presidente de la República para hacer
un reglamento, bien sea para completar una ley anterior, bien sea para regular mediante
decreto una materia no legislada aún"... "Según el Derecho Público francés, el Presidente
de ninguna manera necesita una concesión de potestad legislativa para estatuir por decreto
sobre un objeto cualquiera, sino que recibe su potestad de la Constitución misma para este
efecto: la Constitución no ha limitado el campo de intervención del reglamento ni las materias
a las cuales puede referirse, contentándose con subordinar el reglamento a la condición de
que exista un texto de ley que llama al Presidente a estatuir".
GASTÓN JÉZE. Principios generales del Derecho Administrativo, 1.1, pág. 32, Buenos Aires, 1948.
Este autor parte de un supuesto particularísimo. Para él no existe diferencia de naturaleza
jurídica entre la ley propiamente dicha, el decreto-ley, el reglamento de administración, el
reglamento simple y aun las resoluciones, instrucciones y circulares ministeriales, siempre
que se trate de reglas de Derecho generales e impersonales. De allí es que para él, "el acto
legislativo o reglamentario se caracteriza porque organiza, crea una situación jurídica general,
impersonal, objetiva; crea, organiza un poder jurídico impersonal, objetivo; contiene esen-
cialmente una regla de Derecho, una norma jurídica". Esto es indudable, nos parece evidente
que todas las fuentes del Derecho Administrativo que Jéze cita, constituyen, sin duda, reglas
de Derecho, pero creemos, a la vez, que no podría dejar de reconocerse que la jerarquía de
esas normas es distinta, y por lo tanto, su valor jurídico diferente también. Enseguida, ¿cómo
no habría de tener trascendencia para distinguir a unas de otras la circunstancia de que no
sea la misma ni con igual competencia la autoridad de que todas esas normas emanan? Nos
parece, pues, un tanto simple este criterio de asimilación.
ENRIQUE SILVA CIMMA
Los autores franceses, en tanto, no aceptan en general esta deno-

minación de leyes formales y materiales que no se ajusta a los puntos
de vista sustentados por ellos, que someramente hemos analizado.
4 4 . FUNDAMKN I ()S POSITIVÍ >S Y DOCTRINARIOS DEL REGLAMENTO EN

EL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO. Particularmente pensamos
que tanto el fundamento y origen como el campo de acción de la
potestad reglamentaria deben estar íntimamente vinculados con
las disposiciones constitucionales que norman la vida institucional
de cada Estado.
En efecto, pensamos que resulta profundamente inconveniente
para el progreso del Derecho Público, en la especie para el Derecho
Público chileno, la implantación de teorías o doctrinas que no se
ajustan a nuestra realidad positiva, especialmente constitucional.
Estamos perfectamente de acuerdo en reconocer la bondad de la
teoría del Derecho cuando ella sirve para hurgar en la raigambre
de las instituciones jurídicas y deducir así consecuencias normativas
que deben ser, necesariamente, de indudable interés para la evolu-
ción y desarrollo de tales instituciones. En este sentido aceptamos
y defendemos la existencia de un Derecho Público chileno que se
base en la teoría para explicar el fundamento de sus instituciones y
procurar su perfeccionamiento; pero, consecuentes con este punto
de vista, creemos que no es posible aceptar entre nosotros, dentro
de nuestra realidadjurídica, esta concepción de las leyes materiales,
ni dar tal carácter al producto de la potestad reglamentaria.
Para demostrar este aserto nos basta con atenernos al contenido
de la diversas disposiciones de nuestra Carta Fundamental que tienen
atinencia con la materia.
En primer término, es preciso tener presente que nuestra Cons-
titución Política distingue entre leyes y reglamentos, partiendo
fundamentalmente de un supuesto: el poder de donde emanan
uno y otro acto. Así, para la Constitución Política de (-hile son leves
tanto las de general aplicación como aquellas que reglan un caso
particular; ejemplo de las primeras, una lev de impuestos, y de las
segundas, una ley que autoriza al Estado o a sus organismos para
contratar empréstitos. Unas y otras están sometidas a los mismos
trámites constitucionales y ambas son exclusivamente materia de
ley de acuerdo con los términos del art. 05, inc. 4o, N° 1, en rela-
ción con el 03, N" 14 y el art. N" 7, respectivamente, de la Carta
Fundamental. Esto prueba, desde luego, que ella no se atiene a
la generalidad de su aplicación para determinar qué materias son
propias de ley.
editorial JURIDICA de i i 178

DERECHO ADMINISTRATIVO C H I L E N O Y COMPAR ADO
Enseguida, el fundamento positivo de la potestad reglamentaria

en Chile arranca esencialmente del art. 32, N° 6, de la Constitución
Política, pero contrariamente a algunos puntos de vista que estiman
que éste es su exclusiv o origen legal, creemos que ella emana también
de lo prevenido en el art. 24 del mismo texto.
Efectivamente, es cierto que el art. 32, N° 6, dispone que es atri-
bución exclusiva del Presidente de la República "Ejercer la potestad
reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal, sin peijuicio de la facultad de dictar los demás re-
glamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la
ejecución de las leyes", pero no es menos cierto que el art. 24 previene
que "El gobierno y la administración del Estado corresponden al
Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado". "Su autori-
dad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del
orden público en el interior y la seguridad externa de la República,
de acuerdo con la Constitución y las leyes".
Pues bien, de estas disposiciones no podemos sino deducir, en
armonía con el texto del art. 32, N° 6, que la potestad reglamen-
taria en nuestro país es mucho más amplia que el simple papel de
mecanismo ejecutor de la ley, y que determinada en su alcance por
la misión esencial de administrar el Estado que se le encomienda
al Presidente de la República, ella se extiende aun a los casos no
legislados, siempre naturalmente que mediante ella no se atente
contra los principios esenciales y fundamentales que consagra la
Constitución, y -parece obvio- siempre también que ella no vaya
en contra de la Carta Política ni de ley expresa.
Un ejemplo de cómo la potestad reglamentaria discrecional del
Presidente de la República pudiera contravenir a la Carta Política,
lo encontramos en el art. 93, N° 16, de la Constitución, en cuanto
considera que adolecen de casual para requerir de "inconstitucio-
nalidad" los "decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado,
incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potes-
tad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando
ellos se refieran a materias que pudieren estar reservadas a la ley por
mandato del artículo 63", y en tal caso la resolución sobre la materia
le corresponderá al Tribunal Constitucional.
Desde otro ángulo, y volviendo a nuestro punto de vista primi-
tivo, sostenemos que nuestras disposiciones constitucionales no
permiten asignar al reglamento el carácter de ley material, porque
tal potestad se extiende a toda clase de materias y porque no es po-
sible distinguir desde este aspecto entre reglamento de Derecho y
reglamento administrativo. La verdad es que tanto los reglamentos

que actúan en el carácter de ejecutores de la ley como aquellos que

emanan de la potestad autónoma, que según vemos tienen amplia
cabida en la Constitución, pueden ser considerados reglamentos de
Derecho, porque unos y otros tienen como marco sagrado el respeto
absoluto de las normas constitucionales. 107
En conclusión, el fundamento y origen, el campo de acción
y la naturaleza del reglamento en Chile puede concretarse en la
siguiente forma:
I o . Poder u órgano de quien emana. Se trata siempre de acto
administrativo;
2o. Generalidades de las materias en que recae. El reglamento,
a diferencia de la ley, jamás podrá dejar de ser general;
3o. No acepta nuestra realidad positiva el concepto de leyes ma-
teriales para los reglamentos;
4o. No es tampoco aceptable en nuestro Derecho Administrativo
la distinción entre reglamentos de Derecho y reglamentos adminis-
trativos. En Chile, los reglamentos son siempre de Derecho;
5 o . La potestad reglamentaria en el Derecho Administrativo
chileno no sólo se reduce a asegurar la ejecución de la ley sino que
opera también en el campo de la actividad discrecional, autónoma,
como una consecuencia necesaria de la atribución y obligación de
administrar el Estado que la Constitución comete al Presidente de
la República;
6 o . La potestad reglamentaria tiene su campo de acción como
ejecutora de la ley y en el silencio de la ley, pero no puede actuar
contra ley expresa ni transgredir o atentar contra los principios fun-
damentales que consagra la Constitución Política de la República.
45. VALOR DEL REGIAMENTO COMO FUENTE DEL. DERECHO ADMINIS-

TRATIVO. Después de las consideraciones antedichas es de interés
l0
' No resistimos a la tentación de transcribir algunos pensamientos de KELSEN -obra
citada, pág. 310- con cuya concepción coincidimos plenamente: "Y a pesar de que la potes-
tad reglamentaria se considera como uno de los atributos del Poder Ejecutivo, todavía suele
distinguirse entre "reglamentos jurídicos" y "reglamentos administrativos", entendiéndose
por los últimos aquellos que obligan tan solo a los órganos del Estado, a diferencia de los
primeros, que obligan también a los subditos. Nada se opone a distinguir los reglamentos
según este punto de vista. Pero es inadmisible suponer que sólo los reglamentos jurídicos
contienen normas de Derecho, y no los administrativos. Si estos reglamentos vinculan jurídi-
camente a los órganos estatales y les marcan deberes jurídicos -y ¿qué otra clase de normas
y de deberes podría haber en 1 )erecho Administrativo?-, es imprescindible atribuir carácter
jurídico a reglamentos administrativos. ¿Por qué razón se les niega dicho carácter? Hela aquí:
Estas normas quedan dentro del ámbito del aparato administrativo, no exceden los límites
del "Estado", y al no ser "más que Estado", no son Derecho. Pero ¿es que el "aparato estatal"
es otra cosa que un sistema de normas jurídicas?"
e d i t o r i a l JURIDICA de c h i l e 180
determinar qué valor tiene el Reglamento como fuente del Dere-

cho Administrativo. Al efecto cabe preguntarse: ¿crea derecho el
Reglamento?
Desde luego, es obvio aceptar que el Reglamento es fuente secun-
daria con relación al valor que en tal sentido ostenta la ley, puesto
que en los términos y condiciones analizados, debe ceñirse a ella.
Esta sujeción a la ley podría sugerir que el Reglamento no crea de-
recho toda vez que éste habría sido ya establecido por aquélla. Sin
embargo, esta premisa no es del todo exacta, ni siquiera cuando el
reglamento se dicta dentro del ámbito de las facultades regladas - e n
oposición a las discrecionales- dado que no puede discutirse que la
facultad de reglamentar una ley implica un necesario complemen-
to de aquélla en forma de que una y otro conforman un solo todo
armónico que en conjunto constituyen Derecho. Esto mismo está
demostrando que es innegable el valor del reglamento como fuente
positiva del Derecho Administrativo, valor que a nuestro juicio es
mayor cuando el Presidente de la República actúa en el ejercicio
de su potestad discrecional, pues aquí el Derecho se crea pura y
simplemente por el reglamento.
La práctica administrativa demuestra el rol fundamental que el
reglamento inviste como fuente de esta rama del Derecho, comple-
mentando a la ley administrativa y permitiendo el desarrollo normal
y expedito de las instituciones de la Administración Pública. En este
carácter, es esencial el papel que juega el reglamento como regulador
de ciertas obligaciones y derechos de los funcionarios de Estado y
como ordenador del desenvolvimiento de la actividad de los Servi-
cios Públicos. Es materialmente imposible y hasta innecesario hacer
una relación circunstanciada de los reglamentos administrativos
actualmente vigentes, tanto por su número cuanto por su constante
modificación y derogación, síntomas estos últimos de la evolución
constante que experimenta la Administración del Estado y de la
importancia del ejercicio de la potestad reglamentaria.
46. CARACTERES DEL REGLAMENTO ADMINISTRATIVO. El reglamento

administrativo es general en cuanto esta característica implica que
rija para un grupo más o menos grande de personas. La amplitud
del concepto de generalidad del reglamento es más esencial que la
de la ley, pues aun cuando hay casos en que regula situaciones que
afectan sólo a determinada categoría de individuos, siempre, por
naturaleza, habrá de ser general.
Es obligatorio, y en este sentido el reglamento tiene la misma fuerza
de la ley, pues su obligatoriedad se extiende no sólo al ámbito de la

E N R I Q U E Sil,VA C I M M A
Administración Pública, en el cual no puede ser discutida, sino que

aun a los particulares a quienes se les aplica. Esto naturalmente sin
perjuicio del derecho que les asiste para reclamar de su ilegalidad
ante los Tribunales, ilegalidad que bajo ciertos y determinados res-
pectos puede ser declarada por ellos.108
El reglamento es por último permanente, es decir, rige situaciones
estables y su vigencia dura mientras no sea derogado o modificado
por otro.109"110
I(,>
A pesar de que estimamos que el reglamento es obligatorio, en los misinos términos
que la ley, no podríamos dejar de reconocer en esta última una jerarquía superior desde el
punto de vista del valor de prelación de las fuentes del Derecho. De allí es que se explique
que un juez no pueda dejar jamás de aplicar una lev (salvo el caso de la declaración de in-
constitucionalidad en la forma ya vista) en tanto que puede, sin embargo, prescindir de la
aplicación de un reglamento.
109
A estas características, VILLEGAS BASAVUBASO -obra citada, pág. 266- agrega lo siguiente:
"es una manifestación de voluntad emanada de órganos administrativos. El concepto es sin duda
acertado por dos razones: 1', porque permite distinguir al reglamento (acto administrativo)
de la ley (acto legislativo), y 2*. porque reconoce que no sólo puede dictarlo el Presidente
de la República, sino que también otras autoridades administrativas.
110
Recientemente el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de reafirmar estos
criterios. Ha sostenido en la sentencia Rol N n 591. 2006 que:
"Vigesimosegundo: Que, de este modo, ciertamente se presentan diferencias entre los
reglamentos y otros actos de carácter administrativo. Así, este Tribunal, en los autos rol
N° 153, tuvo ocasión de pronunciarse acerca de las características que determinan que un
determinado acto administrativo deba ser calificado de reglamento v. consecuentemente,
sobre las exigencias que la Carta Fundamental impone para la solidez o nulidad del mismo.
En dicha oportunidad, la sentencia resohió un requerimiento declarando inconstitucional
el acto impugnado, el cual aparecía firmado por el Ministro de Vivienda v Urbanismo, "Por
orden del Presidente de la República". Tras constatar, en su considerando 4", que la Ley Ge-
neral de Urbanismo y Construcciones ha indicado cómo está compuesto el plan regulador
interc omunal, los organismos que lo confeccionan y la autoridad y el tipo de norma que han
de aprobarlo, destacó que: "el plan regulador deberá contener una ordenanza de carácter
reglamentario y, según lo establece el DFL N" 1'iH de lít7">, aprobarse por decreto supremo
dictado por orden del Presidente de la República". Luego, la semencia se pronunció sobre
las características y naturaleza jurídica de los reglamentos al ra/.onar, en sus considerandos
quinto a undécimo, en los términos siguientes: "Que los decretos supremos, sean simples o
reglamentarios, deben cumplir con la Constitución vigente no sólo en sil aspecto sustantivo,
sino también en su parte formal. Corresponde, en consecuencia, examinar, previamente, la
naturaleza jurídica del Decreto que se impugna v si éste cumple con los requisitos de forma
que al respecto señala la Constituc ión de ItWO; (...) Que, entre las características fundamen-
tales de los decretos dictados por el Presidente de la República o decretos supremos, cabe
señalar las siguientes: pueden referirse tanto a materias de general aplicación como a casos
p a r t i c u l a r e s . D e a c u e r d o c o n l o e x p r e s a d o p o r e l p r o l e s o r d o n A l L-'|ANDRO Sll.VA BASCINAN,
decreto supremo es aquella disposición de gobierno o administración del Estado que, funda-
da en la Constitución o en la lev. dicta el Presídeme de la República con carácter especial y
particular. Si el decreto reviste un carácter general y permanente, con el objeto de favorecer
la ejecución de la ley o el ejercicio de alguna de las funciones de Administración o de go-
bierno. loma el nombre de reglamento: que en el mismo sentido se pronuncia el profesor
PATRICIO AYI.WIN AZOCAR, d i c i e n d o q u e e l r e g l a m e n t o e s u n d e c r e t o s u p r e m o q u e c o n t i e n e
un conjunto de disposiciones armónicas destinadas a facilitar la ejecución de la ley. De esta
definición desprende el autor los elementos que integran el reglamento: A) el reglamento
es un dec reto supremo; B) este decreto supremo contiene un conjunto de disposiciones
EDITORIAL J U R I D I C A DE l II1II: 182

DERECHO ADMINISTRATIVO C H I L E N O Y COMPAR A D O
47. A QUIÉN CORRESPONDE LA POTESTAD REGLAMENTARIA, REGLA

GENERAL Y EXCEPCIONES. C O N T R O L D E S U LEGALIDAD. E n m á s d e u n a
oportunidad hemos hablado de la potestad reglamentaria.
Entendemos en términos amplios por potestad reglamentaria
la facultad que tiene el Poder Ejecutivo u otros órganos de admi-
nistración para dictar normas generales, sea que estén destinadas
a hacer ejecutar las leyes o a cumplir la función de administrar el
Estado que la Constitución Política les encomienda.
armónicas. Esta es su particularidad como decreto: es un decreto de carácter general. A lo

anterior podríamos agregar como característica del reglamento que, por su carácter general,
no se agota con su cumplimiento como sucede con el simple decreto; (...) Que de lo expuesto
resulta que los planes intercomunales contenidos en una ordenanza municipal, constituyen
verdaderos reglamentos, especialmente por ser de general aplicación, por lo que debemos
entender que el Decreto Supremo N° 66, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de 1992,
es un reglamento y no un decreto simple".
Vigesimotercero: Que, a mayor abundamiento, la sentencia comentada se ocupa de precisar,
en sus considerandos decimosexto y decimoséptimo, los "Requisitos de forma de los decretos
supremos". Recuerda, al efecto, "como se desprende con toda claridad del artículo 35 de la
Carta Fundamental, que el Constituyente ha hecho una clara distinción entre los requisitos
de forma que deben tener los reglamentos, los decretos y las instrucciones, de tal manera que
los decretos e instrucciones pueden expedirse con la sola ñrma del Ministro respectivo 'por
orden del Presidente de la República' y previa autorización legal". Afirma, a continuación que
"de la sola lectura del artículo 35 de la Constitución es dable concluir que los reglamentos han
sido excluidos de la posibilidad de la delegación de firma y, necesariamente deben ser suscritos
por el Presidente de la República y, además, por el Ministro respectivo" y que "del examen del
Decreto impugnado se concluye, con toda nitidez que se trata de un reglamento y no de un
simple decreto, por lo que para que sea válido debe cumplir con las formalidades legales, según
lo prescribe el artículo 7, inciso primero de la Constitución". Por último y como consecuencia
de lo indicado, en el considerando decimoctavo de la sentencia se deja constancia que "es
evidente que el decreto objeto del requerimiento no cumple con las formalidades que exige la
Constitución, pues se trata de un reglamento que no aparece firmado por el Presidente de la
República, por lo que debe concluirse que el acto está viciado en la forma y adolece de nulidad,
en conformidad con las disposiciones indicadas en el considerando anterior".
Más aún, la sentencia que citamos se hizo cargo de la existencia de una norma legal ex-
presa que faculta al Ministerio de Vivienda y Urbanismo para aprobar los planes reguladores
intercomunales por decreto dictado "Por orden del Presidente de la República", lo cual no
consideró un obstáculo para hacer prevalecer el principio de supremacía constitucional
por sobre toda otra norma jurídica. En efecto, expresa en su considerando 22°: "22. Que lo
consignado en el artículo 37 de la citada Ley General de Urbanismo y Construcciones en la
parte en que dispone que los planes reguladores intercomunales serán aprobados por decreto
supremo del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, dictado por orden del Presidente de la
República, en nada altera la conclusión a que se ha arribado, porque si bien este Tribunal
no tiene atribución alguna que ejercer respecto de una ley vigente, es su deber aplicar en las
materias sometidas a su decisión el principio de la supremacía constitucional sobre todas las
otras normas jurídicas que conforman nuestro ordenamiento positivo";
Vigesimocuarto: Que, por último, los actos administrativos explicados se hallan some-
tidos a controles diversos según su jerarquía. Así, los decretos reglamentarios deben ser
siempre revisados mediante el control preventivo denominado toma de razón, practicado
por la Contraloría General de la República. En cambio, los simples decretos supremos, las
resoluciones y las instrucciones pueden ser eximidos de ese trámite, con las exigencias de
resguardo previstas en la ley, esto es, en el artículo 10 de la Ley Orgánica Constitucional de
la Contraloría General de la República".

En este sentido, pues, la potestad reglamentaria corresponde

preferentemente al Presidente de la República. Sin embargo, esta
facultad de dictar normas de carácter general, si bien en forma más
restringida, la entrega la ley en determinados casos a otras autori-
dades, v. gr., los Municipios y los Entes Autónomos.
La potestad reglamentaria tiene su origen en la Constitución
Política según ya vimos y en ella es facultad privativa del Poder
Ejecutivo como norma general y del Municipio por excepción.111
"La esencia de la potestad reglamentaria consiste en este hecho:
si la autoridad puede ordenar o prohibir en cada caso particular,
dentro de una competente esfera de acción legal, puede ordenar o
prohibir de manera general para los casos análogos que se presenten
en el porvenir. Esta es la base racional de la potestad reglamentaria.
Podría argüirse que la extensión de esta potestad puede conducir
a la tiranía, pero tal objeción carece de valor si se considera que la
autoridad sirviéndose de ella no podrá prescribir de manera general
lo que no puede ordenar de manera particular". 112
A mayor abundamiento, el Derecho Administrativo chileno ha
establecido un control preventivo de la constitucionalidad y lega-
lidad con que el Presidente de la República ejercita la potestad
reglamentaria. El está entregado a un Organismo Constitucional
Autónomo denominado Contraloría General de la República, una
de cuyas misiones fundamentales es precisamente pronunciarse
sobre la constitucionalidad y legalidad de estos actos del Poder
Ejecutivo que le son enviados para su toma de razón. En virtud de
esta facultad, entregada a una institución independiente del Poder
Administrador, se coarta todo intento de éste de pretender ejercitar
la potestad reglamentaria en forma abusiva.
Es digno de elogio este sistema propio de nuestra legislación y que
demuestra el grado de adelanto y ordenamiento que ha alcanzado la
evolución de las instituciones administrativas chilenas. En efecto, el
sistema de control de la potestad reglamentaria que estamos esbozando
y que analizaremos detalladamente en otro capítulo, podemos afirmar
que es único en Sudamérica y no se aplica con igual perfección ni
aun en países de mavor grado de desarrollo jurídico.
48. D I S T I N T A S I O R M A S D E R E G L A M E N T O S ADMINISTRATIVOS. L a s d i -
versas clases de reglamentos dependen de las múltiples maneras
111
Esta afirmación tiene importancia pori|ite nos permitirá configurar después la verdadera
naturaleza jurídica de la potestad reglamentaria de los entes autónomos.
115
MOISÉS VARGAS, Derecho Administrativo, pág. 80, Imprenta Universitaria, 1922.

como el Órgano Administrativo ejercita la potestad reglamentaria.

En este orden de ideas podemos distinguir:
Los reglamentos propiamente administrativos, que son aquellos
que regulan las actividades de los funcionarios del orden administra-
tivo, o determinan la organización y funcionamiento de un Servicio
Público creado por la ley.
Los reglamentos que afectan a particulares, sea aplicando normas
de Derecho legalmente establecida, sea actuando en el campo de la
potestad discrecional, frente al silencio de la ley. En estos casos, el
ejercicio de la potestad reglamentaria está fundamentado siempre
en razones de orden público o de beneficio general cuya tutela en-
trega la Constitución al Presidente de la República en su carácter
de Administrador del Estado.
A menudo sucede que, a pesar de ser la potestad reglamentaria
facultad privativa del Poder Ejecutivo, como norma general, y que
por lo tanto ella se aplica en forma independiente por el Presidente
de la República, el Legislador, adoptando diversos sistemas, indica el
ejercicio de esta facultad. Esto da lugar a otra forma de reglamentos
que es indispensable analizar en cuanto a sus efectos y alcances.
Efectivamente, puede suceder que el Legislador al aprobar una ley
disponga expresamente que ella deberá ser reglamentada empleando
al respecto distintas fórmulas que revisten diverso sentido.
Algunas veces, el Legislador comete al reglamento la fijación
de determinadas normas complementarias de la ley y que tienen
indudablemente la misma fuerza de ella.
Es por ejemplo el caso de la fórmula empleada por el art. 695
del Código Civil que, al referirse al Conservador de Bienes Raíces,
dice: "Un reglamento especial determinará en lo demás los deberes
y funciones del Conservador, y la forma y solemnidad de las inscrip-
ciones". En virtud de esta disposición se dictó el Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Raíces, de 24 de junio de 1857
que contiene múltiples materias propias de ley, complementarias
de las disposiciones pertinentes del Código Civil.
He aquí pues el caso de Reglamentos que son dictados en virtud
de una disposición imperativa de la ley, en que el Legislador, junto
con ordenar o prescribir su dictación, implícitamente permite que
el Ejecutivo dé normas propias de ley.
Estimamos que esta clase de reglamentos son absolutamente
complementarios de la ley y deben entenderse incorporados a ella
desde su vigencia. Existiendo en el fondo una delegación específica
de facultades para realizar un acto concreto y determinado, ellos
tienen fuerza de ley y no podrán ser modificados por el Ejecutivo una

ENRIQUE sIi va CIMMA
vez que éste haya cumplido el mandato de la ley. En otras palabras,

estos reglamentos incorporados sólo pueden ser modificados por
ley. Ya en otro orden de consideraciones, creemos que si bien en
estos casos el Presidente de la República actúa en el ejercicio de su
potestad reglamentaria, se ve en cierto modo constreñido a ejecutar
dicha potestad, puesto que estas disposiciones del Legislador consti-
tuyen un mandato imperativo del mismo para que complemente las
disposiciones de la ley. De esto fluye un problema: ¿Y si el Presidente
de la República no reglamenta la ley, se producirá la inoperancia de
las disposiciones de ésta? Indudablemente que no: la lev a nuestro
juicio no podrá dejar de aplicarse, pero como ella deja vacíos que
no pueden ser llenados sino por el Reglamento, resultará difícil su
aplicación práctica y tendrá que sujetarse a la interpretación de los
Organos competentes según sea el carácter de la ley. .Así, tratándose
de una ley administrativa, ella deberá ser interpretada por la Con-
traloría General de la República, a quien compete de acuerdo con
su ley orgánica la interpretación de las leyes administrativas.
Naturalmente que no es en manera alguna aceptable que por
una simple negligencia del Ejecutivo se produzcan situaciones como
éstas, de las cuales debe culparse al Secretario de Estado respecti-
vo, que en su carácter de colaborador directo del Presidente de la
República debe propender al cumplimiento por parte de éste de
disposiciones como la mencionada. Creemos que casos reiterados
de negligencia de esta especie deberían dar margen a una acusación
constitucional en contra del Ministro correspondiente por "haber
dejado -las leyes- sin aplicación", de acuerdo con los términos del
art. 52, N° 2, letra b, de la Constitución Política.
Otras veces, el Legislador entrega al Presidente de la República la
obligación de reglamentar una lev dentro de cierto plazo, indicando
al mismo tiempo las materias que deberá contener el reglamento,
con el carácter de complementarias de la lev, la cual sólo se limita a
dar las normas generales. En estos casos también el Poder Legislativo
se desprende de dat as atribuciones privativas para depositarlas en el
Presidente de la República. Delegaciones de esta especie son altamente
justificadas, pues tienen en vista tomo razón fundamental la necesidad
de que un criterio técnico arbitre los medios para obtener un perfec-
cionamiento en la aplicación de las disposiciones legales pertinentes,
precisando los detalles que aquélla necesite v que estrictamente son
materia de ley. En estos casos, sin embargo, nos encontramos frente
a los Decretos con fuerza de ley, que ya hemos estudiado.
Finalmente, es común ver en las leyes disposiciones concebidas en
estos términos: "Facúltase el Presidente de la República para dictar
e d i t o r i a l J U R I D I C A d e ( lili i 186
DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO Y COM PARADO
los reglamentos necesarios para la ejecución de la presente ley", o

"Autorizase al Presidente de la República..., etc." o por último, "El
Presidente de la República dictará los reglamentos necesarios para la
ejecución de esta ley". En estos casos no se trata ya de una delegación
de facultades, como en los casos anteriores. Aquí el Presidente de
la República al dar cumplimiento a disposiciones como éstas, actúa
ejercitando facultades privativas, es decir, en el ámbito de la potestad
reglamentaria. Las disposiciones que dicte no tendrán por lo tanto
fuerza de ley y ellas podrán ser modificadas por el Ejecutivo según
veremos más adelante.
Sin embargo, a pesar de lo dicho no creemos que una disposición
legal concebida en términos como los transcritos sea absolutamente
inoperante. Ello porque no podemos suponer en el Legislador un
desconocimiento de normas tan elementales de Derecho Público,
como esta de que la potestad reglamentaria es atribución exclusiva
del Presidente de la República.
Estas frases deben, pues, tener un alcance, y éste no puede ser
otro que el obligar al Ejecutivo a que haga uso de sus facultades
como una manera de complementar el sistema que la ley ha dado.
Esta consideración es perfectamente lógica. En efecto, si bien es
cierto que la potestad reglamentaria corresponde al Presidente de
la República y que él puede usar de ella indiscriminadamente, en
cuanto a resolver si dicta o no un determinado reglamento, no lo
es menos que consideraciones de orden público pueden significar
al legislador que es indispensable que se utilice tal potestad y que se
reglamente una ley. A esto obedecen a nuestro juicio disposiciones
como las que estamos comentando y, por lo tanto, creemos que en
una situación semejante el Presidente de la República deberá pro-
ceder a reglamentar la ley.
Confirma esta tesis la circunstancia de que no puede hablarse
de una absoluta autonomía de un Poder con respecto a otro y que,
por el contrario, existe una verdadera interdependencia entre ellos,
de manera que en un momento dado es posible que el legislativo
pueda calificar la necesidad imperiosa de que el Poder Administrador
ejercite su potestad reglamentaria en la forma ya vista.
A nuestro juicio, es pues muy amplio el alcance que a esta clase
de disposiciones da el profesor don Moisés Vargas, quien estima
que estos reglamentos contienen verdaderos preceptos legales que
deben entenderse incorporados a la legislación nacional. Al respecto
dice: "Estas y análogas frases que conducen todas a la misma idea,
no pueden explicarse dentro de los más lógicos principios de la sana
crítica, sino justificando su existencia por la necesidad de consignar
187 e d i t o r i a l JURIDICA d e c h i l e m
E N R I Q U E SIi VA C I M M A
expresamente la delegación de la potestad legislativa. Una vez dicta-

dos, los reglamentos quedan incorporados a la legislación nacional;
podríamos decir que no sólo son el complemento indispensable de
las leyes, sino que forman parte de ellas mismas".113
La verdad es que a las últimas disposiciones legales analizadas
no puede dárseles un alcance tan amplísimo porque el legislador
ni remotamente ha pretendido delegar facultades al consignarlas,
sino que simplemente, según ya vimos, constreñir al Ejecutivo a que
utilice la potestad reglamentaria complementando en esta forma la
ley en beneficio general.114
49. INTERPRETACIÓN DE LOS REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS. Si-

guiendo el criterio de interpretación de las leyes administrativas al
cual ya nos referimos, debemos hacer presente que respecto de los
reglamentos es perfectamente valedera la determinación del espíritu
con que fueron dictados. No obstante, como esta clase de fuentes del
Derecho no tienen historia fidedigna, puesto que su establecimiento
obedece a la determinación unipersonal del Ejecutivo, en caso de
dudas de interpretación puede el Presidente de la República lisa y
llanamente recurrir al procedimiento de la modificación del Regla-
mento siempre naturalmente que se trate de aquellos que han sido
dictados dentro del ejercicio exclusivo de la potestad reglamentaria y
no de aquellos que se derivan de delegaciones precisas del legislador
a los cuales ya nos referimos.
En todo caso, la interpretación del Reglamento Administrativo
está entregada a los Tribunales de Justicia cuando se trate de aplicar
113
MOISÉS VARGAS, o b r a c i t a d a , p á g . 9 8 . La o b r a d e l Sr. VARGAS c o n t i e n e un i n t e r e s a n t e y
completo capítulo sobre la potestad reglamentaria, que es digno de consultarse por quienes
deseen completar sus conocimientos acerca de esta interesante materia, si bien diferimos
substancialmente con él en la apreciación que hace de algunos aspectos de la cuestión.
114
No aceptamos tampoco los puntos de vista de los profesores Sres. 1RIBARREN y JARA
CRISTI, quienes estiman que frases como las comentadas carecen en absoluto de sentido, y
son simplemente redundantes. Compartir este criterio seria suponer en nuestros legislado-
res ignorancia de las más elementales normas de Derecho Público. Véanse: JTWN ANTONIO
IRIBARREN, o b r a c i t a d a , p á g . 153. MANUEL JARA CRISTI, o b r a c i t a d a , p á g . 3 2 .
Más consideraciones sobre la materia, especialmente sobre el alcance que la doctrinada
a las disposiciones del legislativo que se refieren a la necesidad de reglamentar, indicando la
materia, o fijando plazos para el uso de esa facultad. Véase: CARRK DE MALBERG, obra citada,
p á g s . 5 3 6 y s i g u i e n t e s : GASTÓN JÉ/.E, o b r a c i t a d a , t. 1°, p á g s . 29 y s i g u i e n t e s : VILLEGAS, BASAVIL-
BASO, obra citada, t, 1", págs, 273 y siguientes. Este autor formula una interesante distinción
entre reglamentos de ejecución, aquellos que meramente tienen por finalidad hacer ejecutar
la ley y se dictan en virtud de la potestad reglamentaria, y reglamentos delegados que emanan
de una habilitación legal expresamente conferida. Estos, dice, "suplen una acüvidad legislativa
que no ha querido ser ejercida"; OTTO MAYER, obra citada, t. IO, págs. 165 y siguientes; ENRI-
QUE SAYA<,t'ÉS LASO, obra citada, t. IO, pág. 127. Distingue entre reglamentos subordinados,
autónomos y delegados; RAFAEL BlF.LSA, obra citada, t. IO, págs. 337 y siguientes; etc.
editorial J U R I D I C A d e ( lili i 188

DERECHO ADMINISTRATIVO C H I L E N O Y COM PARADO
un reglamento enjuicio, y a la Contraloría General de la Repúbli-

ca, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 6 o de la Ley N° 10.336,
en el texto refundido fijado por Decreto de Hacienda N° 2.421 de
7/7/1964, orgánica de dicho Organismo, según el cual "sólo la Con-
traloría tendrá competencia para informar en derecho, en especial,
sobre los asuntos que se relacionan con la aplicación del Estatuto
Administrativo y con el funcionamiento de los Servicios Públicos que
constituyen la Administración Civil del Estado, para los efectos de la
correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen".
Compete, pues, a este último Organismo la interpretación de las
disposiciones reglamentarias relacionadas con los Servicios Públicos
y naturalmente con los funcionarios de la Administración.
Resumiendo, entonces, podemos decir que con relación al re-
glamento hay una interpretación auténtica, que corresponde a la
autoridad que lo dictó; una interpretación judicial, que compete
a los tribunales cuando un reglamento ha de aplicarse enjuicio, y
una interpretación administrativa que es facultad de la Contraloría
General de la República en la forma recién vista.
50. MODIFICACIÓN Y REVOCACIÓN DEL REGLAMENTO ADMINISTRATIVO.

Para resolver acerca de la modificación del reglamento administra-
tivo precisa distinguir entre las distintas clases de reglamentos que
hemos analizado.
Aquellos que se dictan en virtud de una disposición expresa de
una ley, y que, según vimos, se entienden incorporados a ella y tie-
nen fuerza de ley, no pueden ser modificados en uso simplemente
de la potestad reglamentaria; necesitan por el contrario de una ley
para ser modificados.
Aquellos en cambio que son dictados en uso de las facultades
privativas del Presidente de la República pueden ser modificados por
éste. Pero la jurisprudencia administrativa sentada por la Contraloría
General de la República ha establecido una lógica cortapisa a esta
facultad presidencial, resolviendo que un decreto reglamentario
dictado para reglar situaciones generales no puede ser modificado
por un simple decreto para resolver un caso particular. En otros
términos, el reglamento, dictado en ejercicio de la potestad regla-
mentaria, sólo puede ser modificado por otro reglamento, pero no
puede serlo por un simple decreto.
Pensemos, desde otro punto de vista, que un decreto reglamen-
tario puede ser modificado por una ley, aun cuando sea de aquellos
dictados en virtud de la facultad exclusiva del Presidente de la Repú-
blica. Ello, en atención al valor superior de la ley como fuente positiva
ENRIQUE SILVA CIMMA
del Derecho Administrativo. Esta afirmación ha sido sin embargo

discutida, por estimarse que, de ser aceptada, el Legislativo invadiría
atribuciones propias de otro poder, en particular en las materias que
puede abarcar la potestad reglamentaria autónoma. 115
Ahora, en cuanto a la revocación o derogación, un reglamento,
que tiene fuerza de ley en la forma ya vista, no puede ser derogado
por el Ejecutivo.
El reglamento administrativo puro y simple, en cambio, esto
es, el que ha sido dictado en virtud de la potestad reglamentaria,
puede ser revocado por el Presidente de la República, o reempla-
zado por otro. Naturalmente que esta revocación o este reemplazo
sólo pueden operar para el futuro porque en otra forma irían en
contra del principio fundamental de la ejecutoriedad del acto ad-
ministrativo realizado al amparo de las disposiciones reglamentarias
vigentes.116
51. Habíamos dicho que

LA POTESTAD REGLAMENTARIA MUNICIPAL.
la potestad reglamentaria correspondía en Chile principalmente
al Presidente de la República en su carácter de administrador del
Estado. Sin embargo de ser así, existen también dentro de nues-
tro régimen positivo otras personas jurídicas de Derecho Público,
de inferior jerarquía, dotadas de esta facultad. Es el caso de los
Municipios.
Bajo la vigencia de la Constitución Política de 1925, la potestad
reglamentaria de los Municipios tenía su origen en lo dispuesto
1 ls
Este criterio es susceptible de ser deducido de la sentencia del Tribunal Constitucional
Rol N° 242, sobre el traslado del Congreso Nacional, sostuvo que "(...) al regular el arü'culo
transitorio cuestionado la forma en que el Presidente de la República debe proceder en la
destinación del inmueble del Congreso Nacional en Valparaíso, está inmiscuyéndose en una
atribución propia y ordinaria del Jefe del Estado y vulnerando, por ende, no sólo el artículo
60 de la Constitución, porque está referido a materia que no es de dominio legal, sino que,
además, el artículo 7" de la misma, por cuanto invade una facultad que es de competencia
reservada al Poder Ejecutivo".
JÉZE, obra citada, t, I, págs. 118 v 121, fundamenta en la siguiente forma el principio
de la revocación: "El acto legislativo o reglamentario puede jurídicamente dejarse sin efecto
para lo futuro: esta es la derogación, cualquiera que sea el nombre que se le dé".
"El medio jur ídico de lograr este resultado es dictar una ley o un reglamento nuevo. El
acto que deroga una ley o un reglamento es, en sí mismo, una ley o un reglamento, formula
una regla nueva, ya sea substituyendo expresamente una regla nueva a la antigua, ya sea implí-
citamente, suprimiendo pura y simplemente la lev o reglamento sin colocar otro en su lugar.
En este caso se entiende que la regla aplicable en lo sucesivo será la nueva, es decir, la que
reemplazó a la ley o al reglamento derogado"... "1.a derogación déla leyó del reglamento no
puede, jurídicamente, surtir el electo de borrar, en lo pasado, los elec tos que han producido
regularmente mientras estaban en vigor. La ley o el reglamento habrán creado situaciones
jurídic as generales, facultades generales, lodo lo que ha sido regularmente realizado en
virtud de estos poderes legales, es válido".
EDITORIAL JURIDICA l)t CHILE 190

D E R E C H O A D M I N I S T R A T I V O C H I L E N O Y COM PARADO
en el art. 105 de la Carta, que señalaba, en su N° 6, que es facultad

de ellas formar las ordenanzas municipales sobre las distintas ma-
terias que la Constitución señala como facultades privativas de los
municipios y que, a grandes rasgos, dicen relación con la policía de
salubridad, comodidad, ornato y recreo; fomento de la educación,
la agricultura, la industria y el comercio; cuidado de los caminos,
puentes y otras obras de utilidad y ornato que se costeen con fondos
municipales, etc.
En la actualidad y dado el tenor literal de los arts. 118 y siguien-
tes de la Constitución Política en vigor, considerados en el texto
establecido por la Reforma dispuesta por la Ley N° 19.097, que no
señalan las atribuciones específicas de los Municipios, como lo hacía,
por el contrario, el Constituyente de 1925, pero si las define como
autonomías constitucionales,117 es decir, como órganos acentraliza-
dos,118 forzoso es concluir que la potestad reglamentaria municipal
ahora sólo tiene su origen en la calificación constitucional de "au-
tonomía", en que por mandato de la Constitución la Ley Orgánica
Constitucional desarrollará. 119
En el marco señalado, el art. 5 o , letra d), de la Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades, DFL N° 1, 2006, establece que
es atribución del municipio "Dictar resoluciones obligatorias de
carácter general o particular", a lo que agrega el art. 12 del mismo
texto que "Las resoluciones que adopten las municipalidades se
denominarán ordenanzas, reglamentos municipales, decretos al-
caldicios o instrucciones".
"Las ordenanzas serán normas generales y obligatorias aplicables a
la comunidad", sin perjuicio de que en ellas puedan aplicarse multas
a los infractores, de monto no superior a cinco unidades tributarias,
dispone el inc. 2 o del precepto en examen.
"Los reglamentos municipales serán normas generales, obliga-
torias y permanentes, relativas a materias de orden interno de la
municipalidad" (art. 12, inc. 3 o ).
117
En este sentido, el Tribunal Constitucional, sentencia Rol N° 216, ha señalado que ""au-
tonomía" significa el poder de darse su propia ley o norma, poder que, aplicado a un órgano
administrativo, puede resultar equívoco, puesto que la administración está subordinada a la
ley y sus órganos sólo pueden estar regidos por las normas que sean o deriven de la ley. Como
la competencia que se radica en los órganos o servicios descentralizados es para administrar
determinados intereses sin la jerarquía del Poder Central, sería más bien una situación de
"autarquía" la de estos entes: autarquía significa la atribución de administrar por sí mismo"
11!<
ROLANDO PANTOJA BALZÁ, La Organización Administrativa del Estado, Editorial J u r í d i c a
de Chile, Santiago, 1998, págs. 311 a 313.
1
Para un d e s a r r o l l o t e ó r i c o de la m a t e r i a v e r CORDERO VEGA, LUIS, "La A u t o n o m í a
Constitucional", Revista Semana Jurídica, Editorial Jurídica Conosur Ltda., N° 34, 2001.
191 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE m

k N R I Q U E SIi.VA C I M M A
"Los decretos alcaldicios serán resoluciones que versen sobre casos

particulares" -art. 12, inc. 4 o -, y "Las instrucciones serán directivas
impartidas a los subalternos" (art. 12, inc. 5 o ).
A su turno, el art. fi5, letra k), señala que las ordenanzas mu-
nicipales requerirán para su aprobación el acuerdo del Concejo
Municipal, así como el reglamento que determine la organización
interna del municipio.
Ahora bien, conviene, desde luego, hacer presente que la po-
testad reglamentaria municipal es restringida, pues la Constitución
y la Ley se han encargado de precisar detalladamente las materias
en que ella debe recaer. En otras palabras, a diferencia de la po-
testad reglamentaria del Presidente de la República que según
vimos se extendía al amplio campo de la actividad discrecional, los
Municipios sólo tienen una potestad limitada, es decir, se produce
en el orden de las actividades regladas, o sea, con el carácter de
ejecutora de la ley. El Legislador ha sido en esto consecuente con
el principio de que mientras al Presidente de la República le en-
trega la administración del Estado en general, a los Municipios les
confía sólo la administración local de cada comuna o agrupación
de comunas.
Respecto de la potestad reglamentaria municipal no existe un
control preventivo como el que vimos que ejercitaba la Contraloría
General de la República al pronunciarse sobre la constitucionali-
dad y legalidad de los reglamentos dictados por el Presidente de la
República.
En efecto, el art. 53 de la Ley Orgánica Constitucional de Mu-
nicipalidades exime del trámite de toma de razón por parte de la
Contraloría General de la República a las "resoluciones que dicten
las municipalidades", estableciendo en su reemplazo un control
subsidiario denominado "registro", pero sólo cuando dichos actos
"afecten a funcionarios municipales".
A su vez, el art. 29, letra c), de la Ley Orgánica Constitucional
de Municipalidades, faculta a la Unidad de Control Municipal para
"representar al alcalde los actos municipales, cuando los estime
ilegales, para cuyo objeto tendrá acceso a toda la documentación
pertinente", procedimiento que en la práctica carece de mayor re-
levancia si se tiene en cuenta el vínculo de subordinación que liga
a los funcionarios municipales con la Jefatura del Servicio.
No existe pues a nuestro juicio un control preventivo claro de
la potestad reglamentaria municipal y sólo pueden ejercitarse en
contra de las resoluciones adoptadas en virtud de ella, las vías de
e d i t o r i a l J U R I D I C A dli c h i l e 192
reclamación de ilegalidad ante el mismo Municipio o ante la Corte

de Apelaciones respectiva según veremos en su oportunidad.
52. POTESTAD REGLAMENTARIA DE LOS ENTES AUTÓNOMOS. En la

introducción al estudio de las fuentes del Derecho Administrativo,
dijimos que comúnmente, en especial la doctrina alemana e italia-
na, acostumbra señalar como una fuente particular del Derecho
Administrativo a las "autonomías".120
Es obvio que al hablar de la "autonomía" en cuanto fuente
del Derecho Administrativo, no podríamos sino estimar que la
doctrina se está refiriendo a la facultad de esta clase de órganos,
de dictar normas de general aplicación, ya sean éstas normas de
carácter interno, ya estén destinadas a regular la actividad de los
particulares frente a ellos.
Creemos de interés formular algunas consideraciones acerca de
esta materia, en atención al auge y trascendencia que en este último
tiempo han adquirido en Chile los Órganos Autónomos.
No es éste el momento de entrar a dilucidar cuál es el verdadero
carácter y naturaleza jurídica de los Entes Autónomos en la doctrina
y en nuestro Derecho Positivo.121
Por ahora, bástenos con afirmar que, a nuestro juicio, los Entes
Autónomos son en Chile Servicios Públicos descentralizados que
nacen de la voluntad del Legislador y se rigen, gobiernan y admi-
nistran por normas propias, cuestión que ha sido reconocida por
la jurisprudencia administrativa. La autonomía supone, pues, por
esencia, la facultad de dictar normas de general aplicación, o sea,
de carácter reglamentario.
El problema de resolver sobre la condición jurídica de esta po-
testad y de los actos que de ella emanan se torna sin duda discutible,
porque no existe en nuestro régimen un estatuto jurídico que precise
con exactitud la órbita de acción y las funciones del Ente Autónomo
como Órgano de la Administración del Estado.
En la doctrina, se estima en general que el Ente Autónomo es
una persona jurídica de Derecho Público desconectada o separada
del Estado, como quiera que este último no se atribuye para sí el
monopolio de la función administrativa. De allí es entonces que pue-
da el Legislador confiar a órganos especialísimos - p e r o de Derecho
120 o N O MAYER, obra citada, 1.1, págs. 161 y 170: "Entre el Derecho Administrativo actual
hay cuatro fuentes: la ley, la ordenanza, el estatuto autónomo y la costumbre". "Una tercera
fuente del Derecho Administrativo, menos rica que las otras, proviene de la autonomía".
121
Véase SILVA ClMMA, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, t. II, Teoría General del
Servicio Público, párrafo 177.
193 e d i t o r i a l JURIDICA de c h i l e m
ENRIQUE SILVA CIMM A
Público- determinadas funciones administrativas que por esencia

habrían de corresponder al Estado.122
Particularmente, no participamos de tal opinión y creemos que
en el Derecho Público chileno los Organos Autónomos son sim-
plemente Entidades de la "Administración del Estado", a quienes
el Legislador ha dotado de independencia, mayor o menor, con
respecto al Presidente de la República, para realizar su función
administrativa.
No podríamos, en su virtud, dejar de tener presente que la Ad-
ministración del Estado está confiada en Chile al Presidente de la
República, con la sola excepción de los Municipios como órganos
de administración comunal.
Los Entes Autónomos nacen pues, en Chile, de la sola voluntad
del Legislador, que intuye que en un momento dado ellos son conve-
nientes para la mayor expedición de la máquina administrativa en su
misión de satisfacer las necesidades generales de la colectividad.
Es también el Legislador quien otorga al Organismo Autónomo
la posibilidad o habilidad para dictar normas de carácter reglamen-
tario y que serán, por tanto, de general aplicación. No creemos
que pueda entre nosotros distinguirse -para precisar el verdadero
carácter de fuente del Derecho Administrativo de estos actos- entre
aquellos que habrán de afectar a los particulares que frente al Ente
Autónomo actúan, y aquellos que sólo regirán situaciones internas,
pero generales también.
Trasladando la argumentación que hiciéramos al analizar los
reglamentos emanados del Jefe del Estado, y la circunstancia de
que constituían normas jurídicas, tanto aquellos que habían de re-
gir dentro de la Administración como respecto de los particulares,
diremos que, según nuestra manera de pensar, ya los actos internos
como los externos de los organismos autónomos, siempre que sean
generales, han de constituir normas jurídicas y, por lo tanto, fuentes
del Derecho Administrativo.
En la doctrina administrativa, por otra parte, es usual, al referirse
a estas manifestaciones generales de los < )i ganismos mencionados,
m
BEN|AMÍN VII.LECAS BASAVII.IVVSO, obra citada, i. I, pág. 298. "El Estado no poseo el
monopolio de la Administración Pública; y es común que para la satisfacción de sus lincs so
valga de personas jurídicas de derecho público que el < lea v iei onoce y a las cuales confiere
un poder normativo dentro de limites predeterminados.
Se trata, por consiguiente, de un ordenamiento jurídico no originario, sino derivado y
absolutamente dependiente del l'oder Legislativo". MAYER, obra citada, t. 1. pág. 170; habla,
para referirse a los Entes Autónomos, de la "Administración propia", en oposición sin duda
a la administración del Estado.
editorial JURIDICA di chile

hablar del "Estatuto del Ente Autónomo" 123 o, simplemente, de las

"Ordenanzas autónomas o autárquicas".124
Estimamos que ni una ni otra concepción cuadran con la realidad
jurídico-positiva chilena y de allí es que hablemos simplemente de la
"potestad reglamentaria del Ente Autónomo", y de los "reglamentos
autónomos" para referirnos a las materializaciones de aquélla.125
Ahora bien, lo anterior significa desde luego que reconocemos
una potestad reglamentaria del Ente Autónomo, y reglamentos de
los organismos citados. ¿Qué carácter tiene esta potestad? No nos
cabe duda que ella no es de origen constitucional. La Carta Fun-
damental confiere la potestad reglamentaria, de mayor grado (es
decir, amplia), sólo al Presidente de la República.
Esta afirmación nos lleva a hacer otras digresiones. Si la po-
testad reglamentaria del Órgano Autónomo emana sólo de la ley,
¿es originaria en el Ente o simplemente delegada de aquella que
corresponde al Jefe del Estado?
El problema tiene, a nuestra manera de ver, indudable interés
jurídico y práctico.
No siendo, desde luego, la que estudiamos una atribución de
tipo constitucional en los organismos de administración autónoma
en Chile,126 cabrían sólo las dos posibilidades citadas para buscar
una adecuada solución al problema que nos hemos planteado. O
es una facultad que originariamente le comete el Legislador, y que
nace por tanto con la ley, o es solamente una potestad reglamentaria
delegada.
Sin perjuicio de reconocer que la cuestión es de suyo discutible,
nos inclinamos por esta última hipótesis a la cual encontramos más
asidero en nuestro sistema jurídico.
Y ello, en virtud de las siguientes consideraciones: la Administra-
ción del Estado corresponde constitucionalmente sólo al Presidente
de la República.127 Uno de los elementos principales de que dispone
' VLAYER, obra citada, t. I o , pág. 170: "Los actos por los cuales se ejerce este derecho de
legislación propia, se denominan Estatutos".
124
VILLEGAS BASAVILBASO, o b r a c i t a d a , t . I o , p á g . 3 0 3 . E n s u o p o r t u n i d a d n o s p r e o c u p a -
remos de la autarquía en oposición al concepto de autonomía.
125
1.a expresión "ordenanzas" tiene entre nosotros un significado jurídico preciso, y
en cuanto a la voz "Estatuto", se emplea, en el sentido que aquí pretende dársele, más bien
para referirse a entidades de derecho privado. Se habla así de los estatutos de las sociedades
anónimas y de las corporaciones privadas en general.
126
Salvamos desde luego opinión respecto a la calidad de la Contraloría General de la
República, único Órgano que la Carta Política califica expresamente de Autónomo, pero
cuya función es especial ísima y en ningún caso de administración activa, pues su función
reviste una fisonomía diferente.
127
Hacemos aquí abstracción de la situación del Municipio ya mencionada.
ENRIQUE SILVA CIMMA
para cumplir esa misión, es ejercitar su potestad reglamentaria para

actuar no sólo como ejecutor de la ley sino que aún en el campo
meramente discrecional.
Siendo así, ¿podría generarse independientemente esa misma
atribución en otro órgano, por la sola disposición de la ley? A nuestro
juicio ello no es posible sin llegar a tachar la inconstitucionalidad
misma de la ley.
Preciso es pues llegar a la conclusión de que, en el fondo, cuan-
do un Ente Autónomo dicta normas generales, está usando de la
potestad reglamentaria presidencial que le ha sido simplemente
delegada.
Podría contraargumentarse que esto no es más que una ficción,
pero la verdad es que cuando el Jefe del Estado administra, no lo
hace solo, sino que por intermedio de los Servicios Públicos, y los
Entes Autónomos lo son.
Corroboran lo señalado diversas disposiciones de la Ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.
Así, el art. I o , inc. I o , dispone que "El Presidente de la República
ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colabora-
ción de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes". A
lo que agrega el inc. 2 o del mismo precepto que "La Administración
del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias,
las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa...".
A su turno, los arts. 28 y 29 del mismo cuerpo de leyes definen
al servicio público y lo clasifican en "centralizado" y "descentraliza-
do", caracterizándose estos últimos por disponer de personalidad
jurídica y patrimonio propio y estar "sometidos a la supe vigilancia
del Presidente de la República".
¿Que su autonomía los releva casi en su totalidad del principio
de la subordinación jerárquica frente al jefe del Poder Administra-
dor?'' Conforme, pero amén de que no siempre es así en el Derecho
chileno, mantiene este último, en todo < aso, la facultad de supervi-
gilancia por sobre aquéllos.
Catando el Organo Autónomo ejercita pues el poder reglamenta-
rio, lo hace sólo guiado por la finalidad de obtener una más correcta
y expedita administ ración. No creemos que pueda ser otro que éste
el propósito perseguido por el Legislador, en Chile, al otorgarle esa
potestad.
De todo esto Huye una serie de conclusiones de interés:
I a . La potestad reglamentaria del Ente Autónomo debe emanar
de una clara disposición de la ley que así lo establezca;
EDITORIAL J U R I D I C A DI ( l l l l l 196
2 a . Se trata siempre de una potestad restringida. Desde luego,

jamás será discrecional sino que reglada. Y en este último campo,
recaerá siempre en las materias que explícitamente indique la
ley;
3a. En ningún caso puede llegar a enervar la potestad reglamen-
taria del Presidente de la República. En otras palabras, la reglamen-
tación general de la ley misma del Ente Autónomo, será facultad del
Presidente de la República y no de este último;
4a. En caso de conflicto entre un acto reglamentario emanado de
la potestad general del jefe del Poder Administrador, y otro dictado
por el Ente Autónomo, habrá de primar el de aquél, a menos que
haya invadido expresamente el campo de acción que la ley comete
a este último órgano;
5 a . El ejercicio de la potestad reglamentaria del Ente Autónomo
debe sujetarse a los mismos trámites y normas que se consagran para
la potestad reglamentaria presidencial, y
6a. Cuando la ley que otorga la potestad reglamentaria al Ór-
gano Autónomo, no delimita claramente la órbita de ella, es lícito
que el Presidente de la República, en uso de su facultad privativa
de reglamentar la ley, pueda hacerlo.
Tales son los principios a que -a nuestro juicio- se sujeta la po-
testad reglamentaria de los organismos autónomos en el Derecho
chileno.128
53. P O T E S T A D REGLAMENTARIA D E LAS A U T O R I D A D E S INFERIORES. A l

hablar de "autoridades inferiores", estamos empleando un lenguaje
de tipo jerárquico. Nos referimos a servicios públicos dependientes
del Presidente de la República. De allí es entonces que la expresión
"inferiores", la utilicemos en relación con el grado jerárquico del
jefe del Poder Administrador.
Pues bien, hay jefes de servicios públicos dependientes que están
facultados para dictar normas de general aplicación. Se trata gene-
ralmente de normas internas, pero bien pueden también afectar a
los particulares, y a menudo ocurre así en el último caso.
Tal como la situación planteada en el párrafo anterior, estas
facultades emanan puramente de las leyes orgánicas respectivas y
aquí sí que no puede caber duda que se trata de la potestad del Jefe
del Estado, que la ley ha delegado en sus subordinados, respecto de
128
Ello nos lleva desde luego a rechazar posiciones doctrinarias que no se avienen con
nuestra realidad jurídica, como la sustentada por Mayer cuando dice que en el fondo la
potestad reglamentaria del Ente Autónomo es una delegación de la fuerza obligatoria de la
ley, t. Io, pág. 120.
e n r i q u e sIi va cimma
ciertas materias con el objeto de proporcionar una administración

más rápida y eficaz.
De allí es que el ejercicio de esta facultad deba cumplir con los
mismos requisitos de control y tramitación que se exigen para los
actos reglamentarios del Presidente de la República.
G. El Decreto
54. CONCEPTOS Y GENERALIDADES. En términos generales, enten-

demos por decreto la resolución dictada por cualquiera autoridad
sobre los asuntos o negocios de su competencia.
Cuando esta resolución es dictada por el Presidente de la Repú-
blica, toma el nombre de Derecho Supremo, que según sea su mavor
o menor generalidad se denomina Decreto Reglamentario o simple
Decreto Supremo. Cuando lo dictan los jefes de servicios, en nuestro
Derecho Positivo se denomina habitualmente "resolución".
Los decretos son actos jurídicos, porque en virtud de ellos las
autoridades que están facultadas para dictarlos manifiestan su vo-
luntad en orden a producir un efecto jurídico determinado. Serán
administrativos, en la medida en que se dicten en \irtud de potestades
imperativas y se regulen por normas de Derecho Público.
El campo de acción y la naturaleza de los decretos, en general,
especialmente del Decreto Supremo, es múltiple, según tendremos
oportunidad de ver más adelante.
55. ORIGEN HISTÓRICO DEL DECRETO. El origen del decreto lo en-

contramos en el desarrollo de las instituciones jurídicas romanas,
bajo la forma del "jus edicendi" que correspondía a los Cónsules,
Pretores, Ediles (airules y demás magistrados. Tenía primitivamente un
carácter genuinainente procesal, pero éste fue extendiéndose a otras
materias y la facultad de dictarlo fue paulatinamente otorgándose a
distintos funcionarios, hasta que pasó a constituir manifestaciones de
voluntad de todos los poderes reunidos en manos del monarca.
En la Edad Media adquirió bastante importancia tomo conse-
cuencia de la gestación y predominio de las monarquías absolutas, y
naturalmente la amplitud de su campo de acción era considerable,
paralelo al sumum de facultades reunidas en la pe rsona encargada
del gobierno y administración del Estado. En esa época, pues, el
decreto se extendió aun a las facultades legislativas y judiciales.
Mientras subsiste este régimen indiferenciado en lo relativo a
la reunión de los distintos poderes del Estado en una sola mano,
editorial JURIDICA d e ( lili i 198

perdura también la extensión en la órbita del decreto; pero cuando

surge la teoría de la separación de los poderes que se hace realidad
en la legislación positiva de la mayoría de los Estados después de la
Revolución Francesa, se produce el nacimiento del decreto como
acto privativo del Poder Ejecutivo, mediante el cual tiende a realizar
su misión de administrar el Estado. Este nuevo concepto del decreto,
resultante del proceso histórico mencionado, es ya restringido, toda
vez que la actividad legislativa se desprende de manos del monarca
para ser entregada a un poder especial.
En esta forma, como facultad principal del Poder Ejecutivo,
ha sido incorporado en la mayoría de las Constituciones Políticas
actualmente vigentes, y existe también en la nuestra, según veremos
más adelante.
56. FACULTAD DE DICTAR DECRETOS. En la Constitución Política,

ella ha sido entregada esencialmente al Presidente de la República
como acabamos de enunciar, en cuyo caso toma el nombre de De-
creto Supremo.
En cambio, la ley entrega generalmente a los jefes de servicios
de la Administración Pública la atribución de dictar decretos o reso-
luciones sobre las materias de su competencia o que digan relación
con el personal de sus respectivos servicios. En estos casos, dichas
atribuciones no son otra cosa que derivaciones de la facultad del
Presidente de la República, que se entrega a sus subordinados a fin
de hacer posible una Administración Pública activa y diligente. Es
una especie de delegación de la facultad presidencial en sus subor-
dinados directos en vías a una mejor administración. En este orden
de ideas, están facultados por el Legislador para dictar decretos o
resoluciones, entre otros casos, los jefes de los siguientes servicios o
instituciones: Dirección Nacional de Impuestos Internos, Dirección
General de Aprovisionamiento del Estado, Tesorería General de la
República, etc.
Otros servicios de la Administración Pública que no son pro-
piamente dependientes sino que gozan de autonomía en cuanto
a su manejo, v. gr., la Universidad de Chile, tienen también esta
atribución.
5 7 . VALOR DEL DECRETO COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

EN C H I L E . En nuestro país no puede discutirse la importancia que
asume el decreto, especialmente el Decreto Supremo, como fuente
del Derecho Administrativo. En efecto, a medida que aumenta la
actividad del Estado, se multiplica consecuencialmente el ejercicio
ENRIQUE s u v a c i m m a
del Decreto Supremo, que tanto en el orden de la actividad reglada

como en el campo discrecional es el motor que impulsa con ma-
yor ímpetu una correcta administración. Por otra parte, y ya desde
otro punto de vista, es indudable también que asume un papel más
trascendente el decreto como fuente del Derecho Administrativo,
en los regímenes presidenciales de gobierno, puesto que la mayor
responsabilidad administrativa radicada en el Jefe del Estado en-
vuelve, sin duda, más ponderación en la dictación de decretos que
respondan a la finalidad que los origina.
Análisis y estudio del Decreto Supremo
5 8 . CONCEPTO. ES la facultad que la Constitución Política otorga al

Jefe del Estado de dictar normas encaminadas a obtener la ejecución
de las leyes y a realizar su función privativa de administrar el Estado.
Rafael Bielsa129 estima como decreto a "todo acto administrativo
de autoridad ejecutiva, dictado ya sea en carácter de ejecutor de la
ley, ya ejerciendo la potestad reglamentaria autónoma o bien por
delegación legislativa".
59. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL DECRETO SUPREMO. El

Decreto Supremo ha sido contemplado explícitamente en la ('arta
Fundamental como atribución especial del Presidente de la República.
Son atribuciones especiales del Presidente de la República, dice el
art. 32, N° 6: "Dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones
que crea convenientes para la ejecución de las leves". Y más adelan-
te el N° 20 del mismo artículo agrega como facultad del Jefe del
Estado: "Cuidar de la recaudación de las rentas públicas v decretar
su inversión con arreglo a la ley. El Presidente de la República, con
la firma de todos los Ministros de Estado podrá decretar pagos no
autorizados por la ley, sólo para atender necesidades impostergables
derivadas de calamidades públicas, de agresión exterior, de conmo-
ción interna, de grave daño o peligro para la seguridad nacional,
o del agotamiento de los recursos destinados a mantener serv icios
que no puedan paralizarse sin grave daño para el país".
A su vez, el art. 100 dispotie que "las Tesorerías del Estado no
podrán efectuar ningún pago sino en virtud de un decreto o resolu-
ción expedido por autoridad competente, en que se exprese la ley
o la parte del Presupuesto que autorice aquel gasto". De esta dispo-
150
Obra cilada, l. III, pág. 38.

sición se deduce, implícitamente, que puede haber otra autoridad

además del Presidente de la República, que puede ser competente
para dictar decretos, siempre naturalmente que esté autorizado para
ello por el Legislador.
Tales son los fundamentos constitucionales expresos del Decre-
to Supremo, además de las disposiciones del art. 24 que confían al
Presidente de la República la función de administrar el Estado.
60. V A L O R J U R Í D I C O DE L O S DECRETOS. SU FUERZA OBLIGATORIA

TANTO EN LO ADMINISTRATIVO C O M O EN LO JUDICIAL. El problema del
valorjurídico de los Decretos Supremos y de su obligatoriedad ha
sido intensamente debatido, y puede ser abordado desde diferentes
ángulos. Desde luego, precisa distinguir sobre su obligatoriedad para
los distintos Servicios Administrativos y sus funcionarios o respecto
de terceros. Igualmente, es necesario también decir algunas palabras
acerca de su valor jurídico ante los Tribunales de Justicia. Por último,
cabe hablar acerca del valor de los Decretos ilegales.
En primer término, es evidente que un Decreto Supremo le-
galmente tramitado tiene pleno valor dentro de la Administración
Pública y debe por lo tanto ser cumplido y respetado por los fun-
cionarios públicos. A este respecto conviene hacer presente que
para un funcionario no es lícito excusarse de cumplir un decreto a
pretexto de una supuesta ilegalidad del mismo, ya que una vez que
éste ha sido tramitado y tomado razón por la Contraloría General de
la República -organismo al cual corresponde pronunciarse acerca
de su constitucionalidad y legalidad- se ha establecido, al menos
dentro de la Administración, una verdadera presunción de legalidad
de dicho decreto. Por otra parte, el buen orden administrativo no
hace posible que un funcionario pueda evitar el cumplimiento de
un decreto a pretexto de su posible o eventual ilegalidad, en circuns-
tancias que el Legislador ha establecido quién debe pronunciarse
sobre ella en el momento oportuno. Naturalmente que lo anterior
no significa coartar la libertad del funcionario para representar la
supuesta ilegalidad de un decreto, a fin de que ella pueda ser repa-
rada - e n caso de existir- por quien corresponda.
Ahora bien, ¿qué valor tiene el Decreto Supremo respecto de los
particulares? Aquí es donde el problema se ha prestado a mayores
discusiones. Desde luego, debemos sustentar como doctrina general
la tesis de que un Decreto Supremo, legalmente tramitado, es total
y absolutamente obligatorio para los particulares en sus relaciones
con la Administración. En efecto, si los particulares están obligados
a prestar cumplimiento a una ley que ha cumplido con todos sus
e n r i q i e silva cimma
trámites constitucionales, aun cuando ella sea inconstitucional en

el fondo, mientras tal inconstitucionalidad no sea declarada expre-
samente y para cada caso particular, ¿por qué habría de excusarse
en el cumplimiento de un Decreto Supremo legalmente tramitado
que constituye también la resolución de un Poder del Estado dictado
dentro de sus facultades constitucionales?
Para estos efectos, no creemos que importe dilucidar la cuestión
relativa a la prelación de la ley con respecto al decreto, ya que en
líneas generales éste debe sujetarse a aquélla, puesto que estamos
partiendo de la base de decretos cursados por la Contraloría Gene-
ral de la República dentro de la órbita de sus facultades privativas,
en forma de que el solo hecho de haber terminado su tramitación
permite reconocer, implícitamente, su legalidad.
60 BIS. D E C R E T O S SUPREMOS I L E G A L E S Y R E C U R S O S Q U E PUEDEN INTER-

P O N E R S E E N S I C O N T R A . Frente a las consideraciones que anteceden
cabe plantearse, a la luz de nuestro Derecho Positivo Nacional, las
siguientes interrogantes: ¿podría reclamarse ante los Tribunales de
Justicia en demanda de la declaración de ilegalidad de un Decreto
Supremo? Y de manera más amplia aún: situación de los decretos
ilegales y recursos que pueden interponerse contra ellos.
Al respecto cabe señalar, en primer término, que durante la
vigencia de la Constitución Política de 1925, y considerando en
particular que su art. 87 sobre creación de Tribunales Administra-
tivos constituían una f uente no realizada de la Carta Fundamental,
estimábamos que para precisar el rol de los Tribunales de Justicia
frente a la posible ilegalidad de un Decreto Supremo totalmente
tramitado, vale decir, ya tomado razón por la Contraloría Gene-
ral de la República, era menester distinguir dos situaciones bien
precisas, a saber:
a) Si el Decreto Supremo cuestionado incidía en el campo me-
ramente administrativo o en el ejercicio de las facultades exclusivas
del Presidente de la República, y
b) Si afectaba a los particulares.
Respecto de la primera hipótesis e invocando el principio de
separación de los Poderes del Estado, que respecto de la actividad
del Poder Judicial se encuentra expresamente estatuido en el art. 4 o
del Código Orgánico de Tribunales, sosteníamos que no habiendo
a esa fecha en el Derecho Positivo Chileno norma alguna que con-
sultara la existencia de un recurso o acción dirigida específicamente
a obtenerpor vía jurisdiccional la declaración de "ilegalidad" de un
Decreto Supremo totalmente tramitado, debía concluirse que dicha
EDITORIAL JURIDICA DFCIMll 202

D E R E C H O ADMINISTRATIVO C H I L E N O Y COM PARADO
clase de actos administrativos no podían ser revisados en la forma

indicada por los Tribunales Ordinarios.
Y al efecto señalábamos diversos criterios jurisprudenciales,
tanto de orden judicial como administrativos que corroboraban lo
afirmado.
En cuanto a la segunda interrogante -Decretos que afectan a los
particulares-, admitíamos que los Tribunales de Justicia ejerciendo su
facultad privativa de apreciar los hechos y de interpretar el derecho
vinculado a la litis sometida a su conocimiento, estaban facultados
"para dejar de aplicar un Decreto Supremo ilegal, o bien, darle una
interpretación determinada".
Y completábamos nuestra opinión destacando las siguientes
premisas: a) "Que los Decretos Supremos tienen pleno valor y fuerza
obligatoria absoluta para los distintos Servicios, Organismos e Insti-
tuciones de la Administración del Estado, no siendo lícito a ningún
funcionario desconocerlos o dejar de aplicarlos a pretexto de una
eventual ilegalidad"; b) "Que los Decretos Supremos tienen pleno
valor respecto de terceros como norma general y que éstos deben
cumplirlos a menos que los Tribunales al conocer de una contien-
da y para un caso particular prescindan de ellos o los declaren sin
aplicación"; c) "Que no pueden los Tribunales pronunciarse en un
sentido general sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad de un
Decreto Supremo", y d) "Que los Decretos Supremos no son suscep-
tibles del recurso de inaplicabilidad, porque él ha sido establecido
sólo para declarar la inconstitucionalidad de las leyes".130
Analizando, ahora, las mismas interrogantes en estudio frente
al Derecho Positivo nacional en actual vigencia, forzoso es señalar
que la consideración de las normas constitucionales sobre Recurso
de Protección, sobre facultades del Tribunal Constitucional y de
la Contraloría General de la República, y los preceptos de la Ley
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado N° 18.575 de 1986, la Ley de Bases de Procedimientos
Administrativos obligan a revisar y a readecuar las conclusiones
referidas.
En efecto, el examen global de la situación de los decretos ilegales
y recursos que pueden interponerse contra ellos, permite advertir
la existencia de dos vías para impugnar un decreto ilegal: la vía
administrativa y la vía jurisdiccional.
130
ENRIQUE SILVA CIMMA, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, 1.1, Editorial J u r í d i c a
de Chile, Santiago, 1968, págs. 255 y siguientes.
ENRIQUE SIi VA CIMMA
La vía administrativa
En primer lugar, la Ley de Bases Generales para la Administración

del Estado, en sus arts. 10 y 11, contempla dos modalidades que per-
mitirían accionar por vía administrativa contra un decreto "ilegal"
y obtener en definitiva su invalidación.
Cabe hacer presente, en todo caso, que al examinar la vía "ad-
ministrativa" de reclamo, emplearemos el calificativo de "ilegal"
en su más amplio alcance, es decir, entenderemos que estamos en
presencia de un decreto "ilegal", tanto cuando quebranta normas
de rango de ley, considerada la ley en los distintos estamentos que
puede presentar esta fuente del Derecho y que ya fueron examina-
dos en capítulos anteriores -"ilegalidad propiamente tal"-, cuanto
cuando contraviene o se aparta de los preceptos constitucionales
("Inconstitucionalidad").
Ahora bien, la primera norma citada -el art. 10- consagra lo que
la doctrina denomina el "Derecho a Reclamo",131 en cuanto decla-
ra que "Los actos administrativos serán impugnables mediante los
recursos que establezca la ley" y que se podrá "siempre interponer
el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado
el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el
superior correspondiente...".
Como la ley no distingue, es obvio que dichos recursos podrán
fundarse tanto en razones de mérito, oportunidad o conveniencia
(revocación) como por causa de ilegalidad (invalidación), en el
doble aspecto que ya se ha señalado para este último calificativo.
Si se invoca esta segunda causal, la autoridad estará en el deber de
corregir el vicio que se acredite, atendido el deber esencial que
dentro del marco de un Estado de Derecho pesa sobre los órganos
y autoridades de velar permanentemente por la cabal observancia
del principio de legalidad que establecen los arts. (>" v 7" de la Cons-
titución Política, y que reitera el art. 2o de la Lev de Bases Generales
de la Administración del Estado.
Por otra parte, el art. 10 de la Lev de Bases Generales de la Admi-
nistración del Estado, que relacionado con el principio de legalidad
a que se ha hecho mención, impone a las autoridades y jefaturas,
en calidad de obligación emanada de su jerarquía, el deber de con-
trolar, entre otros aspectos, la "legalidad" de las actuaciones de los
"órganos" y del "personal" de su dependencia, v en virtud de lo cual,
181
Roí ANIK) PAN rn|A BAUZA, Rases (.nmates de la Ailntinistmción del Estado. Editorial Jurídica
Ediar Conosur Ltda., Santiago, l!>N7, pág. 53.

frente a un decreto ilegal despachado por una autoridad inferior, el

superior jerárquico estaría compelido, actuando de oficio, a ordenar
su invalidación para restaurar la legalidad quebrantada.
A su vez, la Ley de Procedimiento Administrativo, N° 19.880, re-
gula detenidamente estos aspectos enunciados por vía de principios
en la Ley de Bases. Por un lado, el a r t 15 establece el principio de
impugnabilidad, señalando que todos los actos administrativos son
impugnables mediante lo recursos que determina la ley (reposición,
jerárquico y revisión). Por su parte, el art. 59 regula el recurso de
reposición y jerárquico en subsidio, y el art. 60 el de revisión. La
misma ley de procedimiento da la posibilidad de revisión de oficio
cuando un acto sea ilegal, en cuyo caso se puede dar inicio al pro-
cedimiento administrativo de invalidación (art. 53).132
La vía jurisdiccional
El propio art. 10 de la Ley de Bases Generales de la Administración

del Estado dispone que los recursos administrativos que señala son
"sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar", y
el art. 54 de la Ley de Procedimiento da un derecho de opción, en
el sentido de que interpuesta una reclamación administrativa, no
puede la misma ser interpuesta ante los Tribunales de Justicia, y a
la inversa. Sin embargo, la interposición del recurso administrativo
suspenderá los plazos para el ejercicio de las acciones jurisdiccio-
nales.
Ahora bien, en el contexto de la vía "jurisdiccional" de reclamo
y en virtud de las normas constitucionales que se indicarán más ade-
lante, es indispensable tener presente el distingo entre la "ilegalidad
propiamente tal" y la "inconstitucionalidad" que puede afectar a un
decreto contrario a derecho, situación a la cual ya se hizo mención
en el párrafo que antecede.
A nuestro juicio, en este caso la diferenciación señalada es impor-
tante toda vez que el procedimiento a seguir, en uno y otro evento,
para impugnar por vía jurisdiccional el valor jurídico de un decreto,
es diametralmente opuesto.
En efecto, tratándose de la "ilegalidad propiamente tal" de un
decreto, estimamos que en la medida que los efectos del acto írrito
tipifiquen los requisitos y condiciones que establece el art. 20 de
la Constitución Política, el sujeto afectado, sea simple particular o
IS
- Véase L c i s CORDERO Y.. El procedimiento Administrativo, LexisNexis, 2003.
ENRIQUE SILVA (:iM MA
un agente público, podrá recurrir de protección ante la Corte de

Apelaciones respectiva en demanda de que se adopten de inme-
diato las providencias necesarias para restablecer el imperio del
derecho, y entre ellas, la de declarar la "ilegalidad" del decreto
impugnado.
Ello porque el art. 20 de la Constitución Política en vigor estable-
ce que cualquier persona, que por una acción u omisión arbitraria
de un tercero, cualquiera que sea su naturaleza, sufra "privación",
"perturbación" o "amenaza" en el legítimo ejercicio de los derechos
o garantías que especifica la Carta Política, puede ocurrir ante la
Corte de Apelaciones pertinente en demanda de que se adopten
"de inmediato las providencias que ésta juzgue necesarias para res-
tablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
interesado", sin peijuicio de otros derechos que también puedan
hacerse valer ante quien corresponda.
Ahora bien, dentro de los amplios términos del recurso en exa-
men puede perfectamente darse la hipótesis de que el libelo sea
interpuesto por un funcionario o por un simple administrado en
contra de una "acción" "arbitraria" de la autoridad -v. gr., dictación
de un Decreto Supremo que pese a haber sido tomado de razón
adolece de ilegalidad-, que le origina al afectado "perturbación",
"privación" o "amenaza" de algunos de los derechos o de garantías
específicas que señala el texto constitucional, v si a ello se añade
que de acogerse el recurso el Tribunal requerido puede declarar la
"ilegalidad" del acto impugnado, obligado es concluir que por la vía
de este recurso bien pueden los Tribunales de Justicia, a través de la
Corte de Apelaciones respectiva y a requerimiento de un "funciona-
rio público" o de un "particular", ejercer un control de "legalidad"
sobre los Decretos Supremos, sea que éstos incidan en la actividad
administrativa o recaigan en el ejercicio de facultades exclusivas del
Presidente de la República.
Así lo estiman los publicistas del ramo y lo ha entendido la ju-
risprudencia de los tribunales.133
De no ser procedente el Recurso de Protección, sólo restaría den-
tro de la vía jurisdiccional y por la causal de "ilegalidad propiamente
tal", recurrir y solicitar a los Tribunales Ordinarios para que en el
caso particular de que conozcan y en el cual se invoque por una de
las partes la aplicación de un decreto ilegal, no apliquen dicho acto,
o le otorguen una interpretación determinada, ejerciendo para ello
l!W
EDUARIK) Se m) Kl.< >ss, /•;/ Un uno ilr hvltrríím, <>nîic\ Doctrina yjurisfnwlmria. Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1982, págs. 397 y siguientes.
editorial JURIDICA d e lltlll 206

la facultad privativa de aplicar el derecho vinculado a la litis, en el

marco del inciso segundo del art. 38 de la Constitución.
Diferente es, en cambio, la situación que se origina cuando la
carencia de mérito jurídico que afecta a un decreto consista en su
"inconstitucionalidad".
En tal caso y de acuerdo con lo prescrito en los Nos 9 y 16 del
art. 93 de la Constitución Política en vigor, será competente para
conocer de la materia el Tribunal Constitucional en los términos y
condiciones que fijan dichos preceptos.
Así, si la "inconstitucionalidad" deviene de haber dictado el Pre-
sidente de la República un decreto contrario a la Carta, que pese a
ello es tramitado por la Contraloría General y entra en vigencia, la
demanda de inconstitucionalidad de tal decreto podrá promoverla
cualquiera de las Cámaras Legislativas o una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio, dentro de los treinta días siguientes a su
publicación o notificación, según el caso (Constitución Política, art.
93, N° 16, en relación con el inc. 18 del mismo precepto).
Ala inversa, si la "inconstitucionalidad" del decreto es representada
por el Organismo Contralor al conocer de dicho acto administrati-
vo por la vía de la toma de razón, lo que supone, en consecuencia,
que el decreto es devuelto al Ministerio de origen y por ende que
no alcanza a producir efecto alguno, a menos que se trate del caso
especial de un "Decreto Urgencia", sólo el Presidente de la República
podrá ocurrir ante el Tribunal Constitucional para que resuelva el
conflicto, lo que deberá hacer dentro del plazo de diez días contados
desde el reparo (Constitución Política, art. 93, N° 9, en relación con
el art. 88 de la misma Carta).
Y por último, si la "inconstitucionalidad" del decreto se origina
en el hecho de que con su dictación el Presidente de la República
excede el marco de la potestad reglamentaria, abarcando mate-
rias reservadas a la ley, el requerimiento para que se pronuncie el
Tribunal Constitucional al respecto podrá ser formulado por cual-
quiera de las Cámaras Legislativas, dentro del plazo de treinta días
contados desde su "publicación" o "notificación", según el caso, lo
que demuestra que en esta hipótesis también se trata de un decreto
que queda totalmente tramitado y que alcanza a producir efectos
jurídicos (Constitución Política, art. 93, N° 16, en relación con el
inc. 18 del mismo precepto).
Cuando en las situaciones descritas el Tribunal Constitucional
declara que el decreto objetado es contrario a la Constitución, dicho
acto "quedará sin efecto de pleno derecho con el solo mérito de la sen-
tencia" que así lo resuelva (Constitución Política, art. 94, inc. 3 o ).
Finalmente, cabe destacar que si la Contraloría General repre-

senta un decreto por ordenar "gastos que excedan el límite seña-
lado en la Constitución" -art. 99, inc. I o , de la Carta-, o por otra
causa de "inconstitucionalidad" -art. 99, inc. 3 o -, el Presidente de
la República se encuentra impedido de recurrir al mecanismo de la
"insistencia", conforme lo previene el mismo inc. 3 o del art. 88 de la
Constitución, y en tal caso sólo podrá, según se ha visto, solicitar que
la controversia sea resuelta por el Tribunal Constitucional, para lo
cual debe formular el requerimiento correspondiente en los términos
señalados en el art. 93, N° 9 de la Constitución Política.
Tal es, a nuestro juicio, la situación normativa actual en materia
de recursos que pueden interponerse contra los decretos ilegales
y, en los términos señalados, actualizamos el parecer que bajo una
legislación diferente habíamos emitido sobre la materia.
No obstante, cabe señalar que conservan su vigencia, y por ende,
no merecen ser revisadas las restantes conclusiones a que arribamos
en nuestros estudios anteriores y que se sintetizaron al inicio de este
tema, relativas al valor y fuerza obligatoria de los decretos respec-
to de los agentes públicos y administrados; a la imposibilidad de
que puedan los Tribunales Ordinarios pronunciarse en un sentido
general sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad de un Decreto
Supremo, y también, a la imposibilidad jurídica de someter a los
Decretos Supremos al régimen del recurso de "inaplicabilidad" por
"inconstitucionalidad" que contempla el art. 93, N° 6, de la actual
Constitución Política de la República.
Por último, a manera de corolario final, cabe dejar constancia que
el sistema normativo sobre control de legalidad de los decretos, ya
consagrado en parte por la Reforma Constitucional aprobada por la
Ley N° 17.284 de 1970, y que la actual Constitución Política y la Ley
de Bases Generales de la Administración del Estado ha reiterado y
afinado, marca un avance indiscutible frente a la situación que pre-
existía, cuya precariedad nos llevaba en el año 1968 a afirmar que a esa
época no existía "en el Derecho Administrativo chileno, otro recurso
contra los decretos ilegales emanados de la potestad del Presidente
de la República que el simple recurso administrativo denominado de
la vía graciosa que consiste en recurrir ante el mismo Poder que lo
dictó en demanda de la derogación del decreto ilegal".134
Por supuesto que no obstante lo anterior, y tal como lo hemos
analizado con anterioridad, el art. 38, inc. 2o, establece una norma de
131
ENRIQUE SILVA CIMMA, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, 1.1, E d i t o r i a l J u r í d i c a
de Chile, 1968, pág. 330.
editorial J U R I D I C A dli c h i l e 208

d e r e c h o administrativo c h i l e n o y comparado
tutela judicial de derechos, en que la causa de pedir y la cosa pedida

es amplia, lo cual es aún más diáfano en el sentido que existe con-
senso de que en virtud de esta norma los Tribunales ordinarios son
los que tienen la competencia contenciosa administrativa, mientras
no se dicte la ley a la cual hace referencia la citada disposición.135
61. R E Q U I S I T O S , CARACTERES Y D O M I N I O D E L D E C R E T O S U P R E M O .
El Decreto Supremo debe reunir requisitos de fondo y requisitos
de forma.
Los requisitos de fondo que debe cumplir todo decreto dicen
relación con la circunstancia de que el Presidente de la República
obre dentro de sus facultades y con la constitucionalidad y legalidad
de sus disposiciones. En efecto, siendo el decreto uno de los medios
de que se vale el Presidente de la República para proveer a la correcta
ejecución de las leyes, o a la administración del Estado, es indudable
que su contenido debe ajustarse a las disposiciones generales de la
Constitución Política o a las especiales de la ley.
Tanto uno como otro requisito deben ser analizados por la Con-
traloría General de la República al pronunciarse sobre la constitu-
cionalidad y legalidad de los decretos que se le remiten para su toma
de razón, y la omisión de tales requisitos obligará a la representación
de tales decretos por parte de dicho organismo.
No obstante, en caso de que la omisión de los requisitos de fondo
del decreto no sea reparada en su oportunidad por el Organismo
Contralor, y, en definitiva, un decreto que adolezca de tales vicios
termine su tramitación, los efectos que se producen son distintos
según cual sea el requisito de fondo omitido.
En efecto, si el Presidente de la República, al dictar un Decreto
Supremo, actúa fuera de su competencia o, en otras palabras, invade
en forma abierta la órbita de otros poderes del Estado, v. gr., si por
decreto se pretende fallar un asunto sometido a litigio, o se trata de
resolver una cuestión que es nítidamente materia de ley, es indudable
que tal decreto será nulo por transgredir la norma prescrita en el
art. 7 o de la Constitución Política de la República.136
Por el contrario, si el Presidente de la República, al usar de la
potestad reglamentaria, actúa dentro de su competencia, pero rebasa
los términos estrictos de la Constitución o de la ley y tal decreto es
135
Este es el criterio que ha expresado el Tribunal Constitucional en sentencia Rol
N° 176, C. 6.
136
Problema distinto, y que abordaremos en capítulo aparte, es el de dilucidar si tal
nulidad debe o no ser declarada. Sólo anticipando conceptos con finalidades pedagógicas,
expresamos nuestra opinión afirmativa.
definitivamente tramitado, resulta indudable que omite también

un requisito de fondo del decreto, pero no puede a nuestro juicio
sostenerse que, en la especie, se produzca la nulidad del acto en
cuestión por infracción del precepto contenido en el art. 1° citado,
y su mayor o menor valor dependerá de las acciones que se ejecuten
a su respecto, según ya vimos al tratar de la fuerza obligatoria de los
decretos y de la esfera en que ellos deban aplicarse.
En cuanto a la forma, los Decretos Supremos deben reunir también
determinados requisitos, que analizaremos en seguida, indicando
el mayor o menor valor de ellos. El decreto debe ser un mandato u
orden escrita. Es decir, las meras órdenes verbales, impartidas por el
Presidente de la República o por sus Ministros, no tienen el valor
jurídico de decretos ni en cuanto a su fondo ni a su forma. Él debe
ser firmado por el Presidente de la República y por el Ministro respectivo. Al
efecto, debe estimarse como requisito de forma esencial del De-
creto Supremo la firma del Ministro correspondiente, atendidos
los términos del art. 35 de la Constitución Política de la República,
que estatuye que "Los reglamentos y decretos del Presidente de la
República deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán
obedecidos sin este esencial requisito"l137
La firma del Ministro de Estado correspondiente es pues un
requisito de forma esencial del Decreto Supremo cuya omisión está
explícitamente sancionada por la Constitución con el no cumpli-
miento u obedecimiento de dicho decreto.
Hemos dicho que el Decreto Supremo debe ser firmado por el
Presidente de la República. Esta es la regla general. Hay, sin embargo,
decretos que pueden ser firmados sólo por el Ministro de Estado
correspondiente con la indicación "Por Orden del Presidente de
la República", tal como lo indica el artículo 3o, inc. 4o, de la Ley de
Procedimiento Administrativo.
Esta facultad de los Ministros de firmar "Por orden del Presi-
dente" es típica del régimen presidencial de Gobierno, en que el
Presidente nombra a su voluntad a los Ministros de Estado que son
de su exclusiva confianza, como lo dicen los artículos 32. N° 7, y 33,
inc. I o , de la Constitución Política de la República.
137
El profesor AYLWIN, obra diada, págs. 172 y siguientes, distíngue respecto de los Decretos
Supremos entre formalidades integrales. 1 ,a firma del respectivo Ministro de Estado es para
él una formalidad substancial y asigna como fundamento de esta exigencia, el de asegurar
la responsabilidad del Ministro por los actos que expida. Si bien no seguimos la distinción
entre formalidades substanciales e integrales, y ajusfándonos a la letra de la Constitución
hablamos de "requisito esencial de forma", concordamos plenamente con él por lo que hace
al fundamento de esta exigencia constitucional.

d e r e c h o administrativo c h i l e n o y com parado
Existe otra clase de decretos que deben ser firmados no sólo

por el Presidente de la República y un Ministro de Estado, sino que
requieren la firma de varios Ministros, sea por la naturaleza de las
materias sobre que recaen, la mayor solemnidad que pueda deri-
varse de su dictación o la necesidad de hacer responsable de ellos
a todo el Ministerio.
El art. 32, N° 20, de la Constitución Política de la República exige
la firma de todos los Ministros de Estado para que el Presidente de
la República pueda decretar pagos no autorizados por la ley, en la
forma y condiciones taxativas que dicho texto señala. En estos casos
la firma de todos los Ministros ha sido exigida por el Constituyente
como solemnidad y en atención a la responsabilidad derivada de
esta clase de actos.
Finalmente, se exige también la firma de todos los Ministros de
Estado respecto de los Decretos de Insistencia, es decir, aquellos que
expide el Presidente de la República ordenando cursar un decreto
que ha sido representado por la Contraloría General de la República,
por estimarlo ilegal.138
En este caso la firma de los Ministros se exige precisamente para
perseguir la responsabilidad que pudiera corresponderles, pues copia
del decreto y de todos sus antecedentes deberá enviarse al Congreso
Nacional por la Contraloría General del República.139
El decreto debe además ser numerado por orden correlativo
en cada Ministerio, fechado, imputado correctamente, y no debe
contener alteraciones o enmiendas.
La falta de cualquiera de estos requisitos debe producir nece-
sariamente el rechazo del decreto por la Contraloría General de la
República por omisión de los requisitos de forma. A este respecto
conviene señalar la tesis que este Organismo ha sustentado sobre el
particular, consistente en que el Decreto Supremo es un instrumento
público y como tal su texto no puede contener alteraciones, raspa-
duras o enmiendas a menos que éstas sean salvadas con la firma del
competente funcionario, que ordinariamente es el Subsecretario
del respectivo Ministerio.140
Entre las características fundamentales del Decreto Supremo
podemos indicar las siguientes: puede referirse tanto a materias de
Ley Xo 10.336 en et texto refundido del 10 de julio de 1964, Orgánica de la Contraloría

General de la República, art. 42. y Constitución Política, art. 99, incs. Io y 3o.
Ley citada en la nota anterior, art. 13.
140
El art. 11 de la Ley V' 10.336, obliga a dicho organismo a poner en conocimiento del
Presidente de la República todos los decretos o resoluciones que fueren observados por errores
de forma, a fin de que se persiga la responsabilidad administrativa de los culpables.
ENRIQUE SILVA CIMMA
general aplicación como a casos particulares; ejemplo del primero

tenemos un reglamento, y del segundo, un decreto de nombramiento
de un empleado público. Desde el punto de vista de su duración,
el decreto puede ser de efectos permanentes o transitorios, según
sea la materia sobre que recaiga. El decreto, por otra parte, tiene
fuerza obligatoria en la forma ya analizada y finalmente, al igual
que la ley, el decreto debe ser oportuno, es decir, debe dictarse de
manera que con él se provea a la consecución de la finalidad que
se persigue con su expedición.
En líneas generales, el dominio del Decreto Supremo es más res-
tringido que el de la ley, pues si bien ésta debe ajustar su contenido
respetando las disposiciones constitucionales, el decreto debe ceñirse
no sólo a la Constitución sino que también a la ley, en sus distintos
rangos, en forma que él no puede pasar por encima de un texto legal
explícito. Sin peijuicio de estas consideraciones, el decreto puede
recaer también en el amplio campo de las facultades discrecionales
y actuar en el silencio o a falta de la ley, pero respetando siempre las
normas genéricas de la Constitución Política de la República.141
62. CLASIFICACIÓN DE LOS DECRETOS SUPREMOS. La doctrina admite

diversas clasificaciones y categorías de Decretos Supremos, si bien,
como norma general, tales distingos no tienen importancia en nues-
tra legislación positiva desde el punto de vista de sus requisitos de
fondo y forma como de su tramitación. No obstante indicaremos
someramente estas clasificaciones.
Decretos políticos y Decretos administrativos. I .os primeros son aquellos
que dicen relación con el gobierno del Estado, como por ejemplo
aquellos que tienen por objeto llamar a elecciones, los que atañen
a las relaciones con otros países, los de nombramiento de Ministros
de Estado, etc. Decretos administrativos son aquellos que, emanando
de la misma autoridad que los anteriores, persiguen la finalidad de
desarrollar la actividad administrativa de manera de obtener una
correcta y expedita administración del Estado. Tienen, por ejemplo,
m
Expresa a este réspedn el Si. IRIUARRKN, oliva citada, pág. 149: "El Presidente de la
República puede hacer, por medio del decreto, que es su general forma de expresión, todo
cuanto sea conveniente pata el gobierno v administración del Estado, menos aquello que.
según el constituyeme, debe ser materia de lev".
"Kmpleanios la forma negativa, es necesario repetir que, por medio del decreto, no so
puecten imponer limitaciones al ejercicio de las libertades publicas ni a las demás garantías
que la Constitución establece, ni gravar con exacciones ilegales la propiedad de los individuos,
ni exigir servicios personales a los ciudadanos en (orina ilegítima".
"En general, no puede el decreto modificar las disposiciones de la ley, violando los derechos
reconocidos por ella, o dispensado del cumplimiento de las obligaciones que impone".
editorial JURIDICA l)t c h i L E 212

este carácter aquellos que aprueban un contrato de obra pública,

u otorgan una concesión de obra pública o de un bien nacional
de uso público, aquellos que se relacionan en general con el movi-
miento de los empleados de la Administración del Estado, ascensos,
nombramientos, etc.
Decretos simples y Decretos reglamentarios. Los primeros persiguen
solucionar uno o más casos particulares, haciendo cumplir o apli-
cando las leyes, en tanto que los segundos dan normas de general
aplicación, ya sea para el cumplimiento de una ley o para la buena
marcha de un Servicio Público.
Decretos controlados y no controlados. La distinción se formula aten-
diendo a que los actos de la administración activa que se materia-
lizan en un decreto, estén o no sometidos a control preventivo de
juridicidad por la Contraloría General de la República.
Si estimamos el control de la Administración como una "base
orgánica de la Administración del Estado" habremos de concluir en
principio, que todos los decretos deben ser controlados y que, por
lo tanto, no tendría asidero este criterio de diferenciación.
Sin embargo, ha de considerarse a este respecto que en nuestro
Derecho Positivo nacional existe una amplia gama de actos adminis-
trativos que están exentos del control preventivo de legalidad que
en Chile ejerce la Contraloría General de la República.
En efecto, preciso es destacar, en primer término, que tanto la
actual Constitución Política -art. 99, inc. I o - como la ley Orgánica del
Organismo de Control -art. I o , inc. I o , y art. 10°, inc. I o - disponen
que en ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor
tomará razón de los decretos y resoluciones que en conformidad a
la ley deben tramitarse por la Contraloría.
A su vez, del art. 10, inc. 5o, de la Ley N° 10.336, actualmente
reglamentado por la resolución del Contralor General N° 055 de
1992, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra
fijado por la Resolución N° 520, de 1996, se advierte que sólo están
afectados al control preventivo de legalidad que se realiza por in-
termedio del trámite de toma de razón, por una parte, los decretos
que sean firmados por el Presidente de la República, los reglamentos
supremos y sus modificaciones -art. 4 o de la Resolución referida-; y
por la otra, todos los demás decretos y resoluciones de los Jefes de
Servicio que incidan únicamente en aquellas materias declaradas
"esenciales" y que la propia Resolución citada individualiza en forma
pormenorizada en sus cuatro primeros párrafos.
En consecuencia, aquellos decretos y resoluciones que no apare-
cen consultados en la nómina de la Resolución N° 520, integrarían,
E NRIQU E SILVA <; IM M A
a nuestro juicio, lo que la doctrina denomina "decretos no contro-

lados", en la inteligencia de que dichos actos no están sometidos a
un "control preventivo" de legalidad.
La precisión que antecede es de interés destacarla, porque el
mismo art. 7o de la Resolución N" 520, contempla diversas modali-
dades de "controles de reemplazo" que se aplican a posteriori a los
decretos y resoluciones liberados del control preventivo.
Desde otro ángulo de observación, puede señalarse que los pre-
ceptos que comentamos -Ley N° 10.336, art. 10, inc. 5o, y Resolución
Nro 520 de 1996- no pretenden, por otra parte, que los actos exentos
de toma de razón dejen de controlarse, pues según se ha visto las
normas citadas imponen al Contralor el deber de fijar las modali-
dades de reemplazo que permitan su fiscalización.
En el fondo, lo que este interesante sistema ha perseguido es
agilizar la Administración del Estado y hacer más eficaz la acción
del Organo de Control, evitando que se esterilice en labores in-
trascendentes. Ello viene, entonces, a corroborar la obligatoriedad
del control como base orgánica de la organización administrativa
chilena.
En efecto, nos inclinamos por la obligatoriedad del control res-
pecto de todos los decretos y resoluciones que emanan de los órganos
de la Administración Central y de los funcionalmente descentrali-
zados. Obsérvese, en primer término, que los preceptos del art. 10
de la Ley de la Contraloría son explícitos al someter a la toma de
razón a los Decretos Supremos, sin distinción alguna. Pues bien, si
recordamos que con arreglo al art. 24, de la Carta Fundamental, la
Administración del Estado corresponde al Presidente de la Repú-
blica y éste materializa generalmente sus actos en decretos, no es
racionalmente concebible ni legalmente aceptable que su actividad
se someta a control preventivo y no la de quienes están actuando
como delegatarios del Jefe del Estado al desempeñar las jefaturas de
servicios públicos. Ya h e m o s visto que las potestades de estos jefes,
aun tratándose de los servil ios autónomos o funcionalmente descen-
tralizados, derivan "lalu sensu" de la del Presidente de la República.
Aún más, bien puede decirse que son las mismas potestades que por
disposición legislativa conducente a una buena administración se
han entregado a otros órganos administrativos, dependientes delJefe
del Estado o legalmente autónomos, pero sólo en forma relativa. De
allí es que, en estos últimos casos, no se conciba la falta del control
preventivo de juridicidad.
Este último punto, es decir, la cuestión de si las manifestaciones
-decretos o resoluciones- de los órganos autónomos, en general,
editorial JURIDICA n i c i m i 211

deben o no sujetarse al trámite de toma de razón, ha suscitado dudas

en la práctica.
Salvo disposición legal en contrario, como ocurre con los actos
administrativos municipales, materia que se trata en el párrafo 99,
nosotros debemos responder afirmativamente, porque aparte de las
razones ya dichas, no creemos que el texto de la ley de la Contraloría,
ni el art. 10 ni el 37 letra b), impidan tal conclusión, máxime si se tiene
presente la calidad de Servicios Públicos de aquellas instituciones. Sin
duda que ésta es la única conclusión que se ajusta estrictamente a las
buenas normas administrativas, ya que la calidad de autónomo de un
órgano no quiere decir, en manera alguna, falta de fiscalización.
La autonomía -tendremos oportunidad de verlo detenidamente
más adelante- es un concepto que dice relación con las normas de
administración del órgano y con su mayor o menor independencia
del Presidente de la República para los efectos de realizar esa ad-
ministración.
Decretos promulgatorios de las leyes. Son aquellos que dicta el Jefe de
Estado para sancionar una ley que ha sido aprobada por el Congreso
Nacional. Los decretos promulgatorios de las leyes deben cumplir
los requisitos generales de todo Decreto Supremo, entre otros, ser
tramitados por la Contraloría General de la República.
Con respecto a este problema de los decretos promulgatorios
de las leyes, se han suscitado interesantes cuestiones jurídicas que
al menos es útil consignar.
Desde luego, conviene tener presente que una vez que un pro-
yecto de ley ha sido constitucionalmente aprobado por ambas ramas
del Congreso, deberá ser remitido al Presidente de la República
para su aprobación, el cual podrá, o vetarlo dentro del plazo que la
Constitución señala, o simplemente aprobarlo, a cuyo efecto dicta
un Decreto Supremo promulgatorio de dicho proyecto de ley.
Pues bien, se ha dicho: y si el Jefe de Estado no realiza ninguno
de estos actos, sino que simplemente deja pasar el plazo y no actúa,
¿qué debe hacerse para que se promulgue, y después, se publique
una ley ya aprobada?
El asunto fue discutido a raíz de debatirse el proyecto de Re-
forma Constitucional de 1943 y quedó constancia en las actas de
sesiones de la Comisión de Legislación y Justicia del Senado, que
este incumplimiento era sancionable mediante la correspondiente
acusación ante la Cámara de Diputados.
En la Constitución Política de 1925, art. 55, considerado con la
modificación que le introdujo la Reforma Constitucional dispuesta
por la Ley N° 17.284 de 1970, y en la Constitución Política vigente,
art. 75, incs. 2o y 3o, se establecen plazos determinados para que el

Presidente de la República "promulgue" y "publique" un proyecto
de ley ya aprobado por el Congreso Nacional.
La inobservancia de dichos términos, obviamente que configu-
raría respecto del Primer Mandatario la causal de haber "infringido
abiertamente la Constitución", y en tal virtud ameritaría el proce-
dimiento del juicio político en su contra que consultan los arts. 52,
N° 2, letra a), y 53, N° 1, de la Carta Fundamental vigente.
Ya hemos visto que el acto de promulgación de una ley es explícito
y privativo del Presidente de la República y que él se cumple mediante
la dictación del Decreto Supremo pertinente. Vimos también que este
decreto se tramita en la misma forma que todo Decreto Supremo,
y debe en consecuencia ser remitido a la Contraloría General de la
República para el análisis de su legalidad y constitucionalidad. A este
respecto, el art. 37, letra a), dice en la Ley Orgánica de la Contraloría
que es facultad del Subdepartamento de Toma de Razón "Anotar
y llevar registros de las leyes que se promulguen por el Ejecutivo y
que se reciban en la Contraloría para su toma de razón".
No obstante, se ha pretendido discutir esta cuestión, y hubo un
Ministro del Interior que sostuvo que los decretos promulgatorios
de las leyes no deben ser remitidos a la Contraloría General de la
República para su tramitación, sino que basta que ellos sean enviados
al Diario Oficial por el Ministerio respectivo, una vez aprobados por
el Jefe del Estado.142 A raíz de esta tesis, la Contraloría General de
la República evacuó un interesante dictamen jurídico 143 en el que
llega a las siguientes conclusiones:
142
La tesis que estamos propugnando, sobre la obligatoriedad de la toma de razón, es la que
ha sostenido, invariablemente, la Contraloría General de la República. No es posible olvidar,
por lo demás, que la tramitación de decretos y resoluciones está indicada, de manera general,
en la Ley Orgánica de Ministerios, aprobada por DFL N" 7.912. de 1927. Se ha sostenido,
sin embargo, que las meras "órdenes ministeriales'' no quedan comprendidas dentro de los
términos del art. 3o de la Ley N° 10.336 y, por tanto, no cabe a la Contraloría pronunciarse
sobre su constitucionalidad y legalidad dentro del trámite de la toma de ra/ón (Dictamen
61.017 de 10/X/61). En el mismo sentido, sentencia de la Excma. ('.orte Suprema de 19/1/56,
conociendo de un amparo interpuesto por V, Teitelboim en contra de una medida de traslado
dispuesta por el Ejecutivo mediante simple orden firmada por el Ministro respectivo, pero
sin revestir la formalidad de un Decreto Supremo. La tesis nos parece, por lo menos, de una
extremada peligrosidad, aun cuando pueda tener alguna base.
149
La cuestión se planteó a raí/ del reparo puesto por la Contraloría al hecho de que
el Ministro del Interior procediera a ordenar que se publicara en el Diario Oficial la Lev
N" 9.933, de; 28/VI/51, sin que se enviara para su tramitación el respectivo Decreto Pro-
mulgatorio, con lo cual se infringió abiertamente el art. 100 del Reglamento Orgánico de
la Contraloría (refundido ahora en la Ley N° 10.336). Dictamen N° 30.227, de 30/VIII/51,
publicado en el lomo N n 49-51 del Boletín del Seminario de Derecho Público, págs, 675
y siguientes.

d e r e c h o administrativo c h i l e n o y c o mp a r a d o
"1° a) La promulgación de la ley, en cuanto importa una orden del

Jefe del Estado para que se ejecute y cumpla un proyecto aprobado
por el órgano legislativo, debe hacerse por Decreto Supremo;
b) Los decretos promulgatorios de las leyes deben ser enviados
a la Contraloría General para el estudio de su legalidad y constitu-
cionalidad antes de su publicación;
c) Los arts. 8o de la Ley Orgánica de la Contraloría, 23, letra
a), y 100 de su Reglamento Orgánico, así como el art. 17 del DFL
N° 7.912, de 30 de noviembre de 1927 (Ley Orgánica de Ministerios),
son aplicables a los decretos promulgatorios de las leyes, y
2 o La Contraloría General de la República debe velar por el
estricto cumplimiento de las leyes que prohiben la publicación de
los decretos antes de su total tramitación".
La tesis del Ministerio del Interior, que representa sólo una opi-
nión aislada que ni siquiera ha sido apoyada por otras Secretarías
de Estado, es evidentemente errada y contraria a los textos legales
explícitos que prohiben la publicación en el Diario Oficial de los
Decretos Supremos antes de que haya terminado su tramitación y
que no hacen distingos para estos efectos entre simples decretos y
decretos promulgatorios de las leyes.144
Ahora bien, dictado y cursado por la Contraloría y todos los de-
más organismos competentes, el decreto promulgatorio de una ley,
deberá publicarse ésta en el Diario Oficial. Ya sabemos que después
de la vigencia de la Ley N° 9.400, de 6 de octubre de 1949, no puede
discutirse que la promulgación y la publicación de la ley son dos trá-
mites distintos. Este último no puede hacerse sin que previamente
la ley haya sido promulgada en la forma ya vista.
Desde otro punto de vista, promulgada una ley y cursado el decreto
correspondiente, aquélla deberá ser publicada sin más trámite, sin
que sea lícito demorar esta fase final de la formación de la ley, que es
decisiva para los efectos de su conocimiento, por ninguna razón.
A este respecto, cabe señalar desde luego que si bien la Cons-
titución Política de la República no dispone explícitamente que es
obligación del Ejecutivo proceder a la publicación de las leyes, ello se
deduce, implícitamente, de la facultad del Presidente de la República
1+4
La jurisprudencia de la Contraloría ha sido invariable a este respecto. Así, por dicta-
men N° 45.915, de lñ/XI/49, dirigido al Ministerio de Hacienda, se resolvió que carecía de
todo valor jurídico una ley publicada en el Diario Oficial, sin que se hubiera tramitado por
la Contraloría General el correspondiente decreto promulgatorio firmado por el Ministro
del despacho correspondiente y que, en consecuencia, procedía hacer una nueva publica-
ción del proyecto de ley que se había publicado sin que se cumplieran todos los trámites
constitucionales y legales.
EN RIQI K SILVA CIMMA
de dictar los reglamentos y decretos para la debida ejecución de las

leyes, siendo el primer acto de ejecución de una ley, precisamente, su
publicación, que es la que inicia la ejecución de la misma.
No puede, pues, retenerse la publicación de una ley que ha
cumplido todos sus trámites constitucionales, bajo el pretexto de
que no existen fondos en el ítem pertinente del presupuesto de la
nación para los efectos de proveer al pago de dicha publicación,
pues debemos entender que ésta es una obligación imperativa del
Jefe del Estado que no puede ser entorpecida por ninguna circuns-
tancia, bajo el riesgo de responsabilizársele de estas omisiones ante
el Congreso Nacional.
En consecuencia, el Subsecretario de Estado respectivo tiene,
a nuestro juicio, la obligación de enviar al Diario Oficial para su
publicación las leyes cuyos decretos promulgatorios le hayan sido
comunicados, sin que pueda responsabilizarse económicamente por
haber comprometido fondos fiscales en exceso de los ítemes respec-
tivos, pues por una parte creemos que la obligación de publicar la
ley está por encima de cualquier circunstancia, y por otra, el decreto
promulgatorio de la ley debe entenderse como orden suficiente para
que pueda efectuarse el gasto de su publicación.14r>
6 3 . TRAMITACIÓN DE LOS DECRETOS SUPREMOS. REQI ISITOS QUE HAY

QUE (;i MPLIR EN ELLA. La tramitación inicial de los Decretos Supremos
estaba indicada en el art. 17 del DFL N° 7.912, de 30 de noviembre
de 1927, o Ley Orgánica de Ministerios, que dice así: "El trámite de
los Decretos Supremos será el siguiente: Firma del Presidente de la
República cuando corresponda, o en su caso, sólo la del Ministro,
numeración y anotación en la Contraloría General y comunicación
a la Tesorería General cuando se trate de compromisos para el Es-
tado. Ninguna Oficina de Hacienda, Tesorería o Contraloría, etc.,
dará cumplimiento a decretos que no hayan pasado por los trámites
antes indicados. El funcionario público que no dé cumplimiento a
esta disposición, perderá por este solo hecho su empleo. Para este
efecto, los jefes de servicios no serán considerados tomo tales".
A su turno, la Constitución Política vigente previene en su art. 99
que "En ejercicio de la función de control de legalidad el Contralor
Mr
' El t aso que liemos comentado es de indudable interés, v estimamos que no puede ser
resuelto de otra manera, pues ello sería entregar al Ejecutivo un resorte seguro para actuar
dentro de la arbitrariedad v no publicar una ley. posponiendo su vigencia cuando así le con-
viniere. Bástenos a este respecto con indicar que la I .ev N" 6.1? 17, que obligaba a comunicar
al Congreso los decretos de insistencia dictados por el Ejecutivo, vino a ser publicada en las
postrimerías del (¿obierno del Sr. Alessandri. demorándose más de (> meses su publicación.
EDITORIAL JURIDICA DE l l t l l l 218

General tomará razón de los decretos y resoluciones que en confor-

midad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará
la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles curso
cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República
insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá
enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados.
En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el
límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los
antecedentes a la misma Cámara".
En su inc. 3o señala el mismo precepto que "Si la representación
tuviere lugar con respecto ... a un decreto promulgatorio de una ley
o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado,
o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el
Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso
de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá
remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo
de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia".
A su vez, el art. 10 de la Ley N° 10.336, Orgánica de la Con-
traloría General, dispone en su inc. I o que "El Contralor General
tomará razón de los decretos y de las resoluciones de los Jefes de
Servicio, que deben tramitarse por la Contraloría, y se pronun-
ciará sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad de que puedan
adolecer, dentro del plazo de treinta días contados desde la fecha
de su recepción, pero deberá darles curso cuando a pesar de su
representación, el Presidente de la República insista con la firma
de todos sus Ministros".
Por su parte, el art. 37 de la misma ley dispone en su letra b) que
corresponde al Subdepartamento de Toma de Razón "Estudiar los
Decretos Supremos, y las resoluciones de los Jefes de Servicios",
previa la tramitación interna por las oficinas correspondientes de
la Contraloría.
Por otro lado, el art. 154 de la Ley Orgánica ordena a la Contra-
loría velar porque se dé estricto cumplimiento a las disposiciones
que prohiben la comunicación de los Decretos Supremos antes de
que el Contralor haya tomado razón de ellos, para cuyo efecto los
distintos Ministerios al enviar al Diario Oficial u otros órganos de
publicación las transcripciones de los decretos o resoluciones, de-
berán hacer estampar en ellas la constancia de que los respectivos
decretos han sido totalmente tramitados. Estas son las principales
disposiciones que norman la tramitación de los Decretos Supremos y
resoluciones de losjefes de servicios. En lo demás, ella queda regida
por prácticas consuetudinarias de largos años.
ENRIQUE SILVA CIMMA
Finalmente, los artículos 45 y 48 de la Ley de Procedimiento

Administrativo señala los casos en que es procedente la publicación
del acto en el Diario Oficial y en cuales es procedente la notificación
del acto
De acuerdo con estas disposiciones, podemos ver que la trami-
tación del Decreto Supremo comienza en el Ministerio respectivo,
donde es firmado por el Ministro y numerado por orden correlativo;
si el decreto debe ser firmado por el Jefe del Estado, pasará también
a la Presidencia de la República para que cumpla con esta forma-
lidad. Ya numerado y firmado, se remite a la Contraloría General
de la República para que se pronuncie sobre su constitucionalidad
y legalidad y cumplido este trámite que es esencial, o sea, tomado
razón, el decreto se envía a la Tesorería General de la República si
implica un compromiso para el Erario, o al Ministerio de origen
en caso contrario. En este momento, puede decirse que el Decreto
Supremo ha terminado su tramitación, salvo que deba publicarse.
Sólo entonces puede darse cumplimiento a dicho decreto, ya que
su cumplimiento anticipado es sancionable en la forma establecida
en el art. 17 del DFL N° 7.912 ya mencionado.
Además de estas oficinas que son las que intervienen en la
tramitación normal de cualquier decreto, cuando se trata de de-
terminada clase de decretos, deben actuar también otras oficinas
o Ministerios. Así por ejemplo, los decretos que dicen relación
con bienes nacionales, su uso o goce, deben enviarse antes de su
toma de razón al Ministerio de Bienes Nacionales. Asimismo, en
general, los decretos que importen gastos deben ser previamente
refrendados en forma interna en el Ministerio o servicio de origen,
de acuerdo con disposiciones legales y reglamentarias vigentes.
Ahora bien, todo decreto consta generalmente de una parte consi-
derativa en que se exponen los fundamentos y motivos de su dictación
y las disposiciones constitucionales y legales en que se basa, v una parte
dispositiva que es la que contiene la orden o mandato administrativo
que ha de ejecutarse: es decir, el acto administrativo o de administra-
ción que se celebrará. Estas partes del decreto obedecen simplemente
a prácticas consuetudinarias, no lian sido consagradas por ninguna
ley positiva de manera general. Finalmente y antes de la firma del
Ministro respeci ivo, y del Presidente de- la República cuando procede,
el decreto lleva una serie de palabras que son significativas de otros
tantos requisitos que el decreto debe cumplir en su tramitación.
Ellas son las siguientes: Anótese, tómese razón, refréndese,
regístrese, comuniqúese y publíquese, fórmulas que la jurispru-
editorial JURIDICA l)t chile 220

dencia administrativa distingue con el nombre de "Imperativos

del Decreto". 146
Analizaremos en qué consiste cada una de ellas.
64. A N O T A C I Ó N . ES un requisito previo que se realiza en el Ministerio

de origen y que consiste en darle individualidad mediante la fijación
de número y fecha. Este requisito es indispensable e imprescindi-
ble. La fecha y el número del decreto tienen importancia porque
permiten, como hemos visto, individualizarlo. Ahora bien, siendo
el Decreto Supremo un instrumento público, no pueden hacérsele
raspaduras o enmendaduras que no estén autorizadas por compe-
tente funcionario. De allí es que la Contraloría haya sido celosa en
cuanto a exigir el respeto de esta clase de anotaciones y a impedir
que ellas puedan ser modificadas lisa y llanamente como medio de
solucionar algún vicio o error que se ha reparado.
65. Sin lugar a dudas, es éste el requisito de mayor

T O M A DE RAZÓN.
interés que el Decreto Supremo debe cumplir durante su tramitación,
puesto que consiste nada menos que en el pronunciamiento que
debe hacerse acerca de su constitucionalidad y legalidad. Sabemos
que este pronunciamiento corresponde al Contralor General de la
República, de acuerdo con el art. 10 de la Ley de la Contraloría,
pero pueden también hacerlo el Subcontralor, los jefes y subjefes
de División y los Contralores Regionales, todos ellos por orden del
Contralor respecto de determinadas materias que el Contralor haya
señalado por resolución escrita.
Para realizar este estudio, la Contraloría dispone generalmente
del plazo de 15 días, que a nuestro juicio no es fatal a pesar de que el
art. 10 emplea la expresión "dentro del plazo de 15 días".147 Corrobora
esta manera de pensar otro inciso del mismo art. 10, que dispone
que la Contraloría deberá enviar semestralmente a la Cámara de Di-
putados una nómina de los decretos que no se hubieren despachado
en el plazo de 30 días indicando los motivos del retraso.
Con esto queda a nuestro juicio en claro que el plazo en cues-
tión no es fatal, sin perjuicio de que la Cámara de Diputados pueda
perseguir las responsabilidades consiguientes en caso de que el
retraso en la tramitación de los decretos sea considerable y debido
a simple negligencia.
146
Dictamen de la Contraloría General de la República N° 21.065 de 1984, entre otros.
147
La norma agrega "que el contralor podrá prorrogar hasta otros quince días, si existiesen
motivos graves y calificados, mediante resolución fundada".

k n r i q u e sii.va c i m m a
Decimos, por otra parte, que el plazo de 15 días constituye sola-

mente la norma general, porque el Legislador ha prescrito plazos
distintos para que opere la toma de razón, según las materias sobre
que el decreto recaiga. Estas prescripciones de excepción dan lugar
a diversas modalidades de decretos de urgencia.
En efecto, el plazo normal de 15 días, se puede eximir, es decir,
aplicarse el acto antes del trámite, cuando el decreto se refiere a
medidas que perderían su oportunidad o estarían expuestas a desvir-
tuarse si no se aplicaran inmediatamente. Para que esto proceda, es
menester que formalmente se exprese así en el mismo decreto y que
el propio Presidente de la República lo determine (Lev N° 10.336,
art. 10, inc. 7 o ).
Esta última exigencia, que emana de texto expreso de ley, podría
crear un problema: ¿sólo los Decretos Supremos que el Presidente
firme pueden resultar favorecidos con la reducción?
A nuestro juicio, la atribución se ha otorgado para el Jefe del
Estado, en relación con su facultad general de decretar por manera
que, en su aplicación práctica, no tiene por qué quedar restringida
sólo a los decretos que él firma. Ya hemos visto que aquellos decretos
con la frase "por orden del Presidente" son también Decretos Supre-
mos, de manera que ningún impedimento existe para que aquella
potestad pueda aplicarse. En tal caso, será el propio Presidente quien
firme el decreto. Desde otro punto de vista, como se trata de una
facultad de excepción no creemos que ella pueda ser dispuesta por
el Presidente de manera general, para grupos de decretos, sino que,
en cada caso, en relación con la medida individual que un Decreto
Supremo establece.
Hay casos de plazos reducidos de 15 y 5 días, se encuentran en
la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas \" 15.840, cuyo
texto refundido fue fijado por el Decreto M.O.P. N° 294 de 1984.
y en la Ley Orgánica del Ministerio de la Vivienda v L'rbanismo
N° 16.391, y en ambos casos para la toma de razón de los decretos y
resoluciones dictadas por dichas Secretarías de Estado en la forma
y condiciones que señalan los preceptos ref eridos.
También en la Ley N" 16.7 II, que establece un pla/o de cinco
días para la toma de ra/ón de los decretos que declaran población
en situación irregular.
Por último, el Legislador ha señalado casos de decretos que se
ejecutan desde su publicación en el Diario Oficial sin perjuicio de
su toma de razón a posteriori; o que se ejecutan junto con expe-
dirse, o que se ejecutan aún antes de expedirse, postergándose, en
ambos casos, la toma de razón. Estos tres grupos de decretos, entre
editorial JURIDICA dli c h i l e 222

otros, dan lugar en nuestra legislación a los denominados decretos

de urgencia de que nos ocuparemos más adelante (Ley N° 10.336,
art. 10, inc. 7 o ).
Con todo, y en cuanto al plazo para la toma de razón, rigen aquí
las normas generales ya indicadas.
La toma de razón consiste pues en el análisis de la legalidad y
constitucionalidad de los decretos y resoluciones que hace la Con-
traloría mediante el examen de sus distintos organismos técnicos.
Importa una verdadera presunción de legalidad del decreto y se
materializa en la firma que el Contralor y Subcontralor o demás jefes
mencionados "por orden" de aquél colocan en el decreto, junto a
un timbre que dice: "Tomado razón", más el título del funcionario
firmante y la fecha.
Ahora bien, la Contraloría al estudiar el decreto o resolución
formula dos órdenes de tachas: puede que él no contenga ningún
vicio en cuanto a su legalidad o constitucionalidad pero adolezca de
algún error o vacío que debe repararse. En estos casos, el Contralor
no representa el decreto, sino que, simplemente, lo observa a fin
de que el vacío o error que existía sea solucionado. Por ejemplo,
tratándose de decretos de movimientos de personal, se menciona
erradamente el nombre o apellido de los empleados, se cita mal el
ítem del presupuesto a que debe cargarse el gasto, etc.
En estos casos, la Contraloría debe observar el decreto, como
única manera de guardar el orden necesario que debe existir en
toda correcta administración.
Pero puede también la Contraloría al estudiar el decreto encon-
trar que él adolece de vicios de fondo que importan transgresión a
las disposiciones constitucionales o legales. En tal caso, "representa"
el decreto, es decir, prepara un oficio en que fundamenta los moti-
vos o causales porque a su juicio el decreto adolece de ilegalidad o
inconstitucionalidad y lo devuelve, en consecuencia, al Ministerio
respectivo.
No obstante, dice el art. 99, inc. I o , de la Constitución Política y
el art. 10 de la Ley de la Contraloría: "deberá darles curso cuando, a
pesar de su representación, el Presidente de la República insista con
la firma de todos sus Ministros", a lo que añade el inc. 3o del art. 99
de la Carta que la insistencia no es procedente si la representación
del decreto es por causa de inconstitucionalidad.
De aquí nace el Decreto de Insistencia cuyos fundamentos, con-
tenido, requisitos, etc., analizaremos con detención más adelante.
Por ahora sólo diremos que el alcance de esta institución del De-
creto de Insistencia fue inicialmente limitado por la Ley N° 7.727
de Reforma Constitucional, de noviembre de 1943, impidiendo su

existencia en materia de gastos públicos no autorizados por ley y
creando en cambio en la Constitución Política de la época y que
reitera la actual, los que hemos llamado "Decretos constitucionales
de emergencia" que podrán dictarse en los casos que taxativamente
contempla la Carta Fundamental y cumpliendo con los requisitos
que ella misma prescribe.
66. REFRENDACIÓN. E S un trámite que consiste en el control de

todos los decretos o resoluciones que ordenan gastos imputables a
los ítemes de variables del Presupuesto de la Nación o que se cargan
a leyes o recursos especiales, es decir, que no han alcanzado a ser
incluidos en la Ley de Presupuestos, y que tiene por objeto compro-
bar si hay fondos en los respectivos ítemes o leyes.
Este trámite de la refrendación es interno dentro de cada Ministerio
o Servicio. Como puede verse, no opera respecto de la generalidad
de los Decretos Supremos sino que sólo de los que hemos indicado.
Esta refrendación no hay que confundirla con aquella que señalan
determinadas leyes como facultad del Ministro de Hacienda y que
obedece a otra finalidad, cual es la de regular la inversión de los
fondos públicos por parte de los distintos Ministerios.
67. EL REGISTRO. El trámite del registro de los decretos dice re-

lación con la necesidad de llevar una nómina detallada, por así
decirlo, una hoja de vida, tanto de las personas como de los bienes
del Estado. Deben registrarse todos los decretos v resoluciones que
dicen relación con el personal de la Administración de Estado; nom-
bramientos, ascensos, traslados, permutas, medidas disciplinarias,
licencias, feriados, permisos, expiración de funciones, etc. En una
palabra, mediante el registro se lleva la relación completa de todos
los servicios prestados al Estado por un determinado empleado, y es
en virtud de este registro que después se otorgan las hojas de servi-
cios de los funcionarios para ajustar determinados beneficios, v. gr.,
bienios, jubilaciones, desahucios, ele. El registro de los funcionarios
se lleva en el Subdepai lamento de Registro de Empleados Públicos
de la Contraloría General de la República.
Deben registrarse, igualmente, los decretos que se refieren en
general al movimiento de los bienes raíces fiscales. Esta labor es
desempeñada también por la Contraloría mediante la Subdivisión
de Crédito Público y Bienes Nacionales, sin perjuicio del registro
de Bienes Nacionales que se lleva en el Ministerio de Bienes Nacio-
nales.
EDITORIAL JURIDICA l ) t CHILE 224

Así, por ejemplo, deben registrarse los decretos de ventas y arren-

damientos de terrenos fiscales, las concesiones, etc.
68. COMUNICACIÓN. Este requisito de la comunicación está esta-

blecido en el art. 17 del DFL N° 7.912, ya transcrito, que dice que
uno de los trámites del decreto será la comunicación a la Tesorería
General cuando se trate de compromisos para el Estado. A su vez la
Tesorería General debe ponerlo en conocimiento de la Comunal
respectiva que debe efectuar el pago.
69. PUBLICACIÓN. La expresión "publíquese" significa el mandato

imperativo de publicar el decreto en el Diario Oficial, trámite que
según ya vimos sólo puede producirse una vez que el decreto ha
quedado totalmente tramitado, bajo el riesgo de las sanciones que
específicamente contempla la ley. Ahora bien, ¿qué decretos deben
publicarse? Hasta antes de la ley de procedimiento administrativo no
existía norma explícita al respecto,148 por lo cual la jurisprudencia
administrativa cubrió dicho espacio.
Sin embargo, con la dictación el año 2003 de la ley de proce-
dimiento administrativo, quedaron diáfanamente claros los actos
administrativos que debían publicarse. El art. 48 señala que deben
publicarse: a) Los que contengan normas de general aplicación o
148
Ni el DFL N° 7.912 Orgánico de Ministerios, ni la ley de la Contraloría daban una regla
al respecto, de manera que es necesario remitirse al Decreto de Portales, N° 32, de 16 de
septiembre de 1830, que a objeto de que las "Resoluciones del Gobierno tengan más pronta
circulación", según él mismo dice, dispone que "Las resoluciones del Gobierno que se publicaren
en el periódico titulado El Araucano, se tendrán como auténticas y oficialmente comunicadas
para que obliguen su cumplimiento a las personas y cuerpos a quienes tocasen".
Por su parte, el Decreto Supremo N° 31, de 26/11/1877, mantenía a firme esta regla-
mentación al establecer que "las leyes, los decretos y las demás resoluciones del Gobierno
que se publiquen en el Diario Oficial de la República de Chile, se tendrán como auténticos
y oficialmente comunicados, para que obliguen a las personas y corporaciones a quienes
correspondan".
Pero la verdad es que ninguno de estos dos textos reglamentarios nos aportan verdadera
luz en cuanto al problema de determinar, categóricamente, qué decreto o resoluciones deben
necesariamente publicarse en el Diario Oficial, pues tanto el Decreto de Portales como el de
1877, también citados, nos están dando más bien una norma de vigencia que una obligación
de publicar determinados actos.
En efecto, era evidente que la publicación -cuando existe- no tiene otra finalidad que
la de indicar el punto de partida para la vigencia del acto, problema éste de que nos preocu-
paremos en otro párrafo; pero el que ahora nos interesa, se refiere sólo a la obligatoriedad
o no de proceder a publicar los decretos para que ellos empiecen a regir.
Hay, por otra parte, un precepto reglamentario que se refiere específicamente a la obli-
gación de publicar determinados decretos. Dice, en efecto, el Decreto del Ministerio del
Interior N° 2.710, publicado en el Diario Oficial de 25 de mayo de 1942, que "los Decretos
Supremos que contengan disposiciones que afecten a los particulares deben ser publicados
íntegramente en el Diario Oficial".
que miren al interés general; b) Los que interesen a un número

indeterminado de personas; c ) Los que afectaren a personas cuyo
paradero fuere ignorado; d) Los que ordenare publicar el Presidente
de la República, y e) Los actos respecto de los cuales la ley ordenare
especialmente este trámite.149
70. SANCIÓN POR EL CUMPLIMIENTO ANTICIPADO DE UN DECRETO

SUPREMO. Ya hemos adelantado algunas ideas sobre este particular.
A ningún funcionario público le está permitido anticipar el cum-
plimiento de un Decreto Supremo que no haya terminado su tra-
mitación. La ley ha sido extremadamente rígida para condenar esta
clase de actuaciones. En efecto, la Ley Orgánica de Ministerios en su
art. 17 que hemos transcrito, dice en primer término que ninguna
oficina de Hacienda dará cumplimiento a un decreto que no haya
cumplido con los trámites que ella misma establece y en seguida,
refiriéndose a todo funcionario público, estatuye que perderá por
ese solo hecho su empleo el que no dé cumplimiento anticipado
de un decreto, hasta privar a los Jefes de Servicios del fuero que la
Constitución Política les otorga y en virtud del cual sólo podrán ser
destituidos previo acuerdo del Senado.
Ya vimos también las disposiciones que contiene el art. 154 de
la Ley Orgánica de la Contraloría y que cometen a este Servicio la
vigilancia del cumplimiento de las normas antedichas. Y la Contralo-
ría ha sido estricta de conformidad con el inc. final del referido art.
154 para solicitar la aplicación de sanciones legales en contra de los
funcionarios que tratan de anticipar el cumplimiento de Decretos
Supremos que no han terminado su tramitación, aun tratándose de
decretos promulgatorios de leyes como va tuvimos oportunidad de
ver. Puede a este respecto citarse el dictamen de dicho Organismo,
N° 34.042, de 17/X/50, en el cual se solicitaron al Subsecretario de
Interior la aplicación de las sanciones del ( aso por haberse anticipado
el cumplimiento de un decreto aún no cursado por el Contralor.
149
Estos criterios eran sostenidos por nosotros cu nuestro ¡inveho Adminvitralh'o Chileno y
Cumjmrndo. Introducción y fuentes, ob. tit., pág. I'.H). Afirmábamos: "Especulando, entonces, en
el terreno meramente doctrinario y de los reglamentos citados v ante la lalta de una norma
legal expresa, creemos que deben necesariamente puhlicaise en el Diario Oficial todos aque-
llos decretos o resoluciones que sean de general aplicación, sea por aprobar disposiciones
reglamentarias o por afectar de una manet a amplia a los particulares en sus reía» iones trente
al Estado. Sólo así es posible garantizar los derechos de estos y evitar las arbitral ¡edades que
la Administración puede cometer. Deben puMii arse además aquellos decretos para quienes
la ley explícitamente dispone tal trámite y los que el Presidente de la República ordena que
sean publicados".
EDiTORIAl. J U R I D I C A DECHIII
derecho administrativo chileno y comparado
71. REVOCACIÓN Y MODIFICACIÓN DE LOS DECRETOS SUPREMOS. Al

hablar de la revocación y modificación de los Decretos Supremos,
no podemos dejar de tener presente, como ya lo hemos visto, que
el decreto es un acto formal que materializa actos administrativos y
actos de administración. Es decir, por un decreto pueden aprobarse
tanto actos de autoridad como actos de gestión. De allí es entonces
que las reglas que atañen a su derogación serán, en general, las
aplicables a los actos administrativos. Con todo, interesa analizar
cómo se ha abordado este problema, especialmente, en la doctrina
y en la jurisprudencia chilenas.
En general, entendemos por revocación el acto en virtud del cual
se dejan sin efecto disposiciones de un decreto anterior dictado por
una autoridad. Formalmente, se habla también de derogación. La
facultad de revocar o derogar corresponde a la misma autoridad de la
cual el acto ha emanado, o a la autoridadjerárquicamente superior.
La modificación implica la alteración de las normas contenidas en
un decreto anterior.
Los Decretos Supremos son, por regla general, revocables por la
autoridad que los ha dictado.150 Esta revocación, desde luego, puede
ser expresa o tácita. La revocación expresa se produce cuando por un
decreto se deja explícitamente sin efecto un decreto anterior, y la tácita,
cuando se dicta un decreto que contiene disposiciones absolutamente
inconciliables con el decreto anterior. En este caso, en realidad, se
produce, formalmente, una derogación tácita del decreto.
La doctrina indica que la revocación procede siempre por causa
de ilegitimidad, evento este en que se habla por algunos publicistas
italianos de anulación de oficio, y, también, por razones de mérito,
oportunidad o conveniencia.
Con todo, el principio de la revocación de los decretos admite
algunas limitaciones. Desde luego no pueden revocarse los decretos
cuando con ella se atente contra derechos adquiridos por particula-
res al amparo del decreto anterior. De aquí fluye un principio que
ha sido generalmente aceptado por los tratadistas y profesores del
ramo.151
1,11
Ver artículo 61 de la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo.
151
El Sr. IRIBARREN, obra citada, pág. 161, plantea el problema en los siguientes términos:
"No todos los preceptos administrativos son igualmente revocables; hay que hacer distinción
entre los decretos políticos, los orgánicos y los que atañen al orden privado. Los primeros
son esencialmente revocables en el hecho y en el derecho, una vez satisfecha la necesidad
que los motivó".
"Los decretos orgánicos no son revocables, en el hecho, mientras sea necesario mantener
la organización dada a los Servicios. Una vez pasada esta circunstancia, pueden ser derogados
sin inconveniente, siguiendo el principio general relativo a la durabilidad de los decretos".
La revocabilidad de los decretos es procedente cuando ellos

miran al interés general pero no cuando se refieren a casos parti-
culares.152 Esta es la tesis que ha sido sustentada por don Valentín
Letelier: "De los decretos que el Poder Ejecutivo expide, sólo son
revocables en mayor o menor grado aquellos que miran al interés
general, a la reglamentación de las leyes o de los servicios públicos;
mas los actos del Gobierno dejan de ser actos de un poder político,
semejan más bien actos de un poder judicial, cuando miran al in-
terés particular".153
En otras palabras, creemos que para abordar el problema de la
revocación de los Decretos Supremos, es menester formular algunas
distinciones: decretos que aprueban un acto de autoridad y decretos
que aprueban un acto de gestión privada. Decretos que materiali-
zan el ejercicio de potestad discrecional y decretos que ejecutan
potestades regladas.
Los decretos que realizan un acto de gestión privada constituyen
simplemente un acto de administración y se someten al Derecho
Común. Por lo tanto, su revocación será procedente sólo en la me-
dida en que ella sea posible de acuerdo con la legislación privada
general. Así por ejemplo, como norma general el Ejecutivo no podrá
revocar un decreto por el cual prestó su voluntad para celebrar un
contrato de arrendamiento de un bien raíz con un particular. Aquí,
el Estado se coloca en un pie de igualdad jurídica con el particular
porque no ha menester aplicar normas de privilegio y, por lo tanto,
la revocación no será posible mientras no medie el acuerdo de ese
particular. El principio sólo admitirá excepciones en aquellos casos
"Los decretos de orden privado, o sea, aquellos que confieren la adquisición de derechos
patrimoniales, como pensiones, retiros y montepíos, recompensas al primer denunciante,
son irrevocables en el hecho y en el derecho. Estos decretos tienen la misma fuerza obliga-
toria y permanente de una sentencia judicial firme, porque se dictan después de que se ha
formado un verdadero proceso que ha permitido el completo conocimiento de causa v su
juzgamiento".
152
AYl.WIN, obra citada, pág, 196, expresa, sin embargo:
"No basta decir que los decret< >s de interés particular son irrevocables, o que lo son aque-
llos que establecen derechos adquiridos para un particular. Ello no es siempre rigurosamente
exacto", Y agrega: "Son irrevocables los decretos que establecen como efecto único o, a lo
menos, fundamental la creación o reconocimiento de un derecho de carácter patrimonial
para un particular, porque ese derecho pasa a ser propiedad del interesado, derecho adqui-
rido por él, de que sólo puede privársele por la vía de la expropiación. Es lo que pasa con el
decreto que reconoce una jubilación".
'"Dictamen de don VALENTIN I,! i IXIF.R, de 1 7 / I V / 1 8 9 4 , obra citada, pág. 75. En la
misma obra, pág. 4-1.*i: "Sin duda los decretos son por lo general esencialmente revocables, y
esta revocabilidad es lo que permite que sin cambiar las leyes, cambie el Gobierno de política
aplicándolas en cada caso con el criterio del partido dominante".
editorial JURIDICA de ( lili i 228

en que la ley lo consagra explícitamente así por razones de interés

público, pero, en tales eventos, el particular sabrá de antemano que
podrá encontrarse expuesto a esa contingencia. En este último caso
se ha hablado de actos de gestión pública. En general, pues, los de-
cretos que aprueben actos de gestión privada no son revocables.
Hemos dicho, en cambio, que son generalmente revocables los
decretos que aprueban actos de autoridad, es decir, aquellos en que
la autoridad de quien emanan actúa imperativa y potestativamente
en función de sus atributos de ejecutor del poder público y some-
tiéndose al Derecho Público, y vimos que la revocabilidad procederá
por razones de ilegitimidad y por razones de mérito, oportunidad o
conveniencia. De allí entonces que por lo que concierne a los actos
de autoridad, al efecto de analizar su revocación y las excepciones a
ésta, sea necesario distinguir entre decretos dictados en uso de una
potestad discrecional y decretos que concretan actos reglados. Los
primeros, serán siempre revocables por razones de mérito, oportunidad
o conveniencia. Como quiera que, precisamente, son estos factores
los que han determinado su dictación, ellos también justificarán su
revocación en la medida en que la autoridad de quienes emanaron,
o su jerarca, así lo estimen necesario. Con todo, suele agregar la
doctrina francesa, aun esta clase de decretos no serán revocables si
a pretexto del ejercicio de una potestad discrecional se incurre en
abuso, exceso o desviación de poder. Los decretos que cumplen un
acto reglado, en cambio, no serán revocables cuando son legítimos
y el Legislador ha regulado específicamente sus efectos. No lo son
tampoco -agrega la doctrina- cuando la autoridad de quienes emanan,
ha agotado su competenciajunto con dictarlos. Así, por ejemplo, no
podrá revocarse un decreto de nombramiento de un funcionario
que ha empezado a cumplirse o a surtir efectos, porque la ley regla,
concretamente, la forma como expiran las funciones de un empleado,
y no podrían ellas expirar por la revocación de su nombramiento
porque la ley le asegura su derecho a la función. Será menester de
un nuevo acto o decreto, fundamentado en razones sobrevivientes,
las que justifiquen la expiración de esas funciones públicas. No
será revocable tampoco un decreto por el cual el Presidente de la
República otorgó una personalidad jurídica a una corporación pri-
vada, porque al dictarlo y cobrar ejecutoriedad, el Presidente agotó
su competencia. Para que tal persona jurídica deje de existir, será
necesario de un nuevo acto que, fundándose en razones distintas,
justifique la cancelación de esa persona jurídica.
Así planteado el problema, su solución podría presentársenos,
tal vez, con mayor simplicidad. No son revocables -como norma
k N R I Q U E SIi.VA CIMMA
general- los decretos que aprueban un acto de gestión privada. Son

revocables los decretos que aprueban un acto de autoridad, cuando
éste es discrecional, y, cuando es reglado, serán también revocables,
pero sólo por causa de ilegitimidad. No lo serán cuando son legí-
timos y sus efectos han sido reglados por el Legislador y cuando la
autoridad que los dictó agotó su competenciajunto con dictarlos.
En este sentido, nuestra jurisprudencia administrativa ha ido
llegando, paulatinamente, a interesantes conclusiones.
Así, por ejemplo, el nombramiento de un empleado público es
irrevocable, puesto que el Estatuto Administrativo indica por una
parte desde cuándo se entiende legalmente nombrado un empleado,
y por otra, en qué forma expiran sus funciones. Así lo ha informado
invariablemente la Contraloría General de la República.
Igual tesis ha sustentado este Organismo respecto de los decretos
de jubilación. Los decretos que conceden jubilaciones son por regla
general irrevocables, a menos que éstos se hayan basado en un error
de hecho manifiesto.
Los decretos de jubilación pueden, en cambio, revisarse o mo-
dificarse. Así lo disponía expresamente el art. 123 del anterior Esta-
tuto Administrativo para los empleados de la Administración Civil
del Estado, que dice que ellas son revisables "en los casos en que se
comprobaren diferencias en la computación de los años de impo-
siciones o en los sueldos considerados para determinar la pensión,
y también, cuando existiere cualquier otro error de cálculo o de
hecho en la liquidación".
En virtud del art. 15 transitorio del actual Estatuto Administrativo
aprobado por la Ley N° 18.834, de 1989, las disposiciones previsio-
nales contenidas en el DFL N° 338 de 1960, siguieron vigentes para
los personales afectos a ellas al 23 de septiembre de 1989.
Respecto de los decretos que aplican medidas disciplinarias que
producen la expiración de funciones, se ha sustentado, también en
general, la doctrina de que ellos no pueden ser revocados. Así no
se ha aceptado que un decreto de destitución de un empleado una
ve/ tramitado, pueda ser revocado a fin de sustituir tal medida por
la simple aceptación de renuncia. A su ve/, producida la expiración
de funciones por renuncia del empleado, legalmente tramitada,
no puede revocarse el d e c i d o respectivo a pretexto de que el em-
pleado debe ser sancionado con una pena más grave, como sería
la destitución.
l.sta doctrina también hace la salvedad de los casos en que al
decretarse la medida se haya producido un manifiesto error de hecho
que sea indispensable reparar por la vía de la revocación.
EDITORIAL JURIDICA Dli C H I L E 230

La jurisprudencia administrativa de nuestro país ha ido, pues,

construyendo una interesante doctrina relativa a la irrevocabilidad
de actos de autoridad cuando los decretos pertinentes recaen en
materias que han sido precisamente determinadas por el legislador,
de manera que éste ha fijado con exactitud los efectos y consecuen-
cias que cada acto jurídico administrativo produce. Esta clase de
regulaciones jurídicas es especialmente precisa en el campo de las
relaciones del personal de la Administración con el Estado, pues tales
relaciones han sido profusa y metódicamente reglamentadas.
En este aspecto casi podemos, pues, afirmar de manera absoluta
que la regla general viene a ser justamente -a lo menos en nuestro
país- la contraria, es decir, la irrevocabilidad. Naturalmente que
esta irrevocabilidad sólo podríamos sostenerla dentro del marco de
las actividades administrativas regladas, mas no en el ámbito de las
facultades discrecionales, pues allí cobra todo su rigor el principio
general de que los decretos son esencialmente revocables, principio
que por otra parte es perfectamente lógico y concordante con la
idea de constante evolución que experimenta el Derecho Adminis-
trativo.
Ahora, por lo tocante a la modificación de los decretos, podemos
decir, en términos generales, que ellos son fundamentalmente mo-
dificables, salvo naturalmente que la modificación importe lesionar
derechos adquiridos por particulares, o que ella vaya en contra de
ley expresa y vigente. Así, por ejemplo, no podría modificarse un
decreto de nombramiento de un empleado, que ha sido legalmente
cursado, con el propósito de fijar al empleado un grado inferior de
aquel con que fue designado, porque tal situación no la permite
el Estatuto Administrativo, pero podría en cambio modificarse un
decreto de jubilación, aun en peijuicio del ex empleado, cuando
ella ha sido otorgada basada en error de hecho que le computó, por
ejemplo, mayor número de años que el realmente servido.
Igual principio podemos sustentar en lo que respecta a la deroga-
ción de los decretos. El principio general es el de su derogabilidad,
salvo disposición legal expresa o salvo que tal derogación pudiera
afectar a los derechos adquiridos legalmente por el particular. 154
Dijimos que la derogación no es más que la expresión formal de la
revocación.
Naturalmente que el principio de la revocación o derogación y
modificación de los decretos debe operar necesariamente para el
154
El Gobierno puede derogar sus decretos, pero no puede dar a la derogación efectos
retroactivos". D i c t a m e n de d o n VALENTÍN LETELIER, de 9 de m a y o de 1 8 9 2 .
futuro sin que pueda lesionar los actos o efectos producidos en el

interregno, porque la característica esencial del acto administrativo,
cual es su ejecutoriedad, impediría dar otro alcance que el señala-
do a la revocación y modificación de los decretos.155 Este principio
resulta, con todo, muy discutible cuando la revocación es motivada
por ilegitimidad, llamada también invalidación.
Para terminar, creemos oportuno citar las palabras con que
Jéze aborda el problema de la derogación de leyes y reglamentos,
justificando su procedencia cuando se trata de actos que regulan
una situación jurídica general: "Políticamente, es absurdo, qui-
mérico y hasta criminal pretender encadenar las generaciones
sucesivas a las instituciones políticas, administrativas, sociales,
etc., de la actualidad, aunque ellas estuviesen en contradicción
absoluta con el ideal del momento, con la moral de moda, con
la justicia dominante, con las necesidades políticas, económicas,
etc. Esto equivale a incitar a una generación hacia la revolución
y hacia la violencia". 156
72. CONTROL DE LEGALIDAD DE LOS DECRETOS SUPREMOS. En nues-

tro país, existe un sistema de control fundamental o esencial de los
Decretos Supremos y un medio de control subsidiario.
El control esencial de legalidad de los decretos está entregado
al Organismo Constitucional Autónomo denominado "Contraloría
General de la República".
Dice el artículo 98 de la Constitución Política: "Un organismo
autónomo con el nombre de Contraloría General de la República
ejercerá el control de legalidad de los actos de la Administración,
fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las mu-
nicipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen
las leyes ... y desempeñará las demás (unciones que le encomiende
la ley orgánica constitucional respectiva".
IM
Ver artículos 52 y 61 de la Ley de Procedimiento Administrativo.
JÉZE - o b r a citada, t. 1", págs. 118 y 188-, 'TI acto legislativo o reglamentario puede jurí-
dicamente dejarse sin efecto para lo luturo: esta es la derogación, c ualquiera sea el nombre
que se le dé.
"Las situac iones jurídicas individuales no pueden en lo futuro ser modificadas sino muy
difícilmente. El medio jurídico adecuado consiste en teali/ar actos jurídicos nuevos, creados
de nuevas situaciones jurídicas individuales".
Con respecto a la revocación de los decretos de nombramiento y destitución, jF/.r llega
a las mismas conclusiones que hemos formulado. Como quiera que "el acto jurídico de revo-
cación debe ser rodeado de formalidades especiales", no pueden estas omitirse sin incurrir
en causal de ilegalidad y aun, nulidad (pág. 216, t. 1").
160
GASTÓN JÉZE, Principios Generales del Derecho Administrativo. 1.1, "1.a técnica jurídica del
Derecho Público Francés", pág. 119, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1948.

A su vez, el art. 99 de la Carta Política reconoce al Organismo

Contralor la "función de control de legalidad" en cuyo ejercicio evacúa
el trámite de toma de razón, estando facultado para representar "la
ilegalidad de que puedan adolecer" dichos actos, representación que,
según lo indica el inciso 3 o del mismo precepto, puede comprender
también la opinión de que el decreto o resolución examinado es
"contrario a la Constitución".
Por su parte, la Ley N° 10.336, que tiene en el intertanto, en vir-
tud de lo dispuesto en el inc. final del art. 87, entendido en relación
con la disposición quinta transitoria de la Constitución vigente, el
carácter de Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría dispone
derechamente en sus arts. I o , inc. I o , y 10, inc. I o , que al Organismo
de Control le compete examinar la "constitucionalidad" y "legalidad"
de los decretos supremos y resoluciones de los Jefes de Servicio.
Este control lo realiza la Contraloría en forma preventiva, es
decir, antes de que el decreto quede totalmente tramitado, puesto
que sólo toma razón de él una vez que se ha convencido de su cons-
titucionalidad y legalidad. Ya vimos que si la Contraloría estimaba
que un decreto adolecía de ilegalidad o inconstitucionalidad debía
representarlo precisamente por ese motivo.
Ahora bien, esta facultad de controlar la legalidad de los De-
cretos Supremos la ha entregado la Constitución y la ley en forma
privativa a la Contraloría, que la ejerce no sólo como facultad, sino
también como obligación, en forma exclusiva y general, es decir,
un Decreto Supremo no tiene valor legal sin que previamente haya
sido analizado en su legalidad por el mencionado organismo y con-
secuencialmente a esa legalidad, haya sido cursado. Sólo entonces
y una vez comunicado y publicado, cuando esto último proceda,
el Decreto Supremo adquiere valor de tal y debe ser cumplido en
forma general como norma obligatoria. Ya vimos, por otra parte, las
sanciones que la ley establece en caso de cumplimiento anticipado
de los Decretos Supremos.
Hemos dicho en otra oportunidad que el pronunciamiento que
hace la Contraloría al tomar razón de un Decreto Supremo significa
establecer una verdadera presunción de legalidad del mismo que
no podrá ser destruida sino de la manera que la ley franquea para
cada caso particular.
Es pues este pronunciamiento el que hace adquirir al decreto
pleno vigor y obligatoriedad, no sólo para la Administración sino
que también para los particulares a quienes el decreto afecte.
La jurisprudencia de la propia Contraloría General ha resuelto
que la toma de razón constituye un requisito de existencia del acto
ENRIQUE SILVA CIMMA
administrativo, de modo que antes que medie dicho trámite, el

decreto o resolución aún no nace a la vida del derecho y sólo tiene
el carácter de un proyecto de acto administrativo, en aquellos casos
en que debe cumplir dicho trámite.
Naturalmente que a la inversa, si la Contraloría estima ilegal un
decreto, deberá representarlo, es decir, tacharlo de ilegal, y en tal
caso, el decreto carecerá de fuerza y valor, a menos que sea insistido
por el Ejecutivo en los casos en que tal insistencia es procedente,
circunstancia esta última que da obligatoriedad al decreto de insis-
tencia.
Ahora bien, fuera de este control preventivo y esencial sobre la
legalidad de los Decretos Supremos, existe un control indirecto, a
posteriori, que realiza la Cámara de Diputados, mediante la facultad
general de fiscalizar los actos del Gobierno que el art. 52, N" 1, de
la Constitución Política le otorga. En ejercicio de esta facultad, esta
rama del Legislativo puede recabar del Gobierno la derogación de
un Decreto Supremo que sea estimado ilegal o aun peijudicial a
los intereses generales del Estado, y aun podría derogar un decreto
mediante una iniciativa de carácter legal, sin peijuicio naturalmente
en este último caso de que el Presidente de la República utilice el
derecho de veto en la forma y términos que la Constitución Política
establece.
Este principio de que un decreto podría ser derogado mediante
una ley, ha sido discutido razonándose que ello importaría que un
Poder interfiriera en el campo de otro Poder del Estado y basándo-
se en el axioma jurídico de que "las cosas se deshacen de la misma
manera como se hacen", pero la verdad es que al menos en nuestra
legislación positiva-creemos que tal posibilidad no puede siquiera
discutirse teniendo en cuenta el régimen de interdependencia que
nuestra Constitución señala entre los distintos Poderes del Estado,
la fiscalización que consecuenc ia! mente con ella ejerce el Legislativo
sobre los actos del Gobierno, y en forma esencial, la circunstancia
de que la ley tiene importancia preferente sobre el decreto- no hay
duda en cuanto a que pueda derogarlo.
73. D U R A C I Ó N DE LOS DECRE TOS SUPREMOS. Se ha pretendido soste-

ner que, en cuanto al tiempo, la importancia del decreto es inferior
a la de la ley, por cuanto aquél, a diferencia de ésta, es esencialmente
transitorio. I ,a verdad es que en esta materia resulta en primer térmi-
no difícil hacer diferenciaciones y, enseguida, no puede establecerse
una norma general tendiente a sostener la transitoriedad de los
Decretos Supremos. Por el contrario, la mayor o menor duración
editorial JURIDICA di c h i l e 23 I
del decreto depende de la naturaleza de éste, y especialmente de

la materia sobre que recae. Así, los decretos reglamentarios son
habitualmente de carácter permanente, al igual que la ley a la cual
pueden reglamentar. A este respecto conviene hacer un alcance.
Derogada una ley, se entiende implícitamente derogado también
y sin necesidad de una declaración especial, el decreto que la ha
reglamentado.
A su vez caducada una ley de efectos transitorios, caduca tam-
bién automáticamente el decreto que la ha reglamentado, pero si la
disposición de la ley transitoria se renueva posteriormente, renace
igualmente el reglamento, sin que sea necesario reglamentar de
nuevo el precepto legal cuestionado.
74. VIGENCIA DE LOS DECRETOS SUPREMOS. Ya vimos que desde la

vigencia de la Ley N° 9.400, de 6 de octubre de 1949, que substituyó
los arts. 6o, 7o y 8o del Código Civil, la ley se entiende obligatoria
desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial, a menos que en
cualquiera ley se establezcan reglas diferentes sobre su publicación
o sobre su vigencia. Es decir, el Legislador ha dado reglas precisas
para la vigencia de la ley.
No existen las mismas normas concretas respecto a la vigencia
del Decreto Supremo, a pesar de tratarse de una materia importante
y de sumo interés práctico. La verdad es que esta cuestión es de ela-
boración exclusivamente jurisprudencial y han sido los dictámenes
de la Contraloría los que han venido a sistematizarla con precisión
jurídica. Para llegar entonces a conclusiones que tengan valimiento
en torno al problema de vigencia de los Decretos Supremos, es menes-
ter que entremos a analizar algunos textos legales o reglamentarios
dispersos y la jurisprudencia ya referida.
Citamos ya el Decreto de 16/IX/1830, firmado por Portales,
que se refiere a la publicación de los decretos en "El Araucano",
pero ese precepto, más que a disponer sobre la vigencia de tales
actos, se limita a mencionar en dónde deberán publicarse para que
tengan el carácter de oficialmente conocidos por toda la población,
los decretos de interés general. Por su parte, el Decreto Supremo
de Interior N° 2.710, de 1942, ordena que deberán publicarse en
el Diario Oficial todos los decretos que afecten de manera general
a los particulares. A su turno la Ley Orgánica de Ministerios, en su
art. 17 tantas veces mencionado, estatuye que ninguna oficina de
Hacienda dará cumplimiento a decretos que no hayan cumplido
con la tramitación que el mismo artículo establece, tramitación
que termina con la "comunicación" del decreto. La misma disposi-
enripi e sli.va c i m m a
ción sanciona hasta con la pérdida del empleo al funcionario que

no cumpla dicho precepto. Por otra parte, la Ley Orgánica de la
Contraloría en su art. 154 entrega a ese Organismo el control de la
disposición del art. 17 de la Ley de Ministerios y agrega que éstos,
al enviar al Diario Oficial, u otros órganos oficiales de publicación,
las transcripciones de los decretos deberán hacer estampar en ellas
la constancia de que los decretos han sido totalmente tramitados,157
por último hoy el art. 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo
es explícita al respecto, tal como lo hemos visto.
Obsérvese, en primer término, que estas normas más que a la
vigencia de los decretos aluden a su publicación y al órgano en que
deben publicarse, como también a la prohibición de ejecutarlos
antes de que estén totalmente tramitados. Subsiste pues en gran
parte el problema y la interrogante: una vez tramitados, ¿desde
cuándo rigen?
Planteamos desde luego una primera cuestión: ¿pueden los De-
cretos Supremos tener vigencia retroactiva? A nuestro juicio, ello
no sería posible salvo texto expreso en contrario. Varias razones
nos conducen a esta conclusión. La irretroactividad es un principio
general de Derecho que si bien constituye simplemente una norma
de conducta para el Legislador, de la cual éste puede prescindir en
cada caso, para el administrador pasa a transformarse en una norma
obligatoria. La doctrina está conteste en formular tal afirmación.
La Ley de Ministerios, por otra parte, al prohibir el cumplimiento
anticipado de un decreto, implícitamente estaría manifestando su
inclinación por el mismo criterio de la irretroactividad. No encon-
tramos el texto expreso de donde podría deducirse la autorización
para que el órgano de administración pudiere dar retroactividad a
sus actos y, en este sentido, no podemos dejar de tener presente que
de acuerdo con las normas generales la ley sólo puede disponer para
lo futuro y no tendrá jamás electo retroactivo. ¿Por qué si se aplica
tal criterio para la ley no habría de regir el mismo para el decreto, en
donde el peligro que la retroactividad podría entrañar surgiría más
patente y claro aún? Esta conclusión nos parece pues indiscutible. Si
la autoridad administrativa no puede anticipar el cumplimiento de
un Decreto Supremo mientras no ha terminado su tramitación; si
consecuencialmente no se ha emitido por la autoridad que correspon-
de el pronunciamiento acerca de su legalidad y constitucionalidad,
es obvio concluir que el decreto, como norma general, no puede
157
Esta prohibición de anticipar el cumplimiento de un decreto admito excepciones en
los casos de los decretos de urgencia que más adelante estudiaremos.

D E R E C H O ADMINISTRATIVO C H I L E N O Y COM PARADO
regir retroactivamente. Ahora, ¿y si el decreto dispone expresamente

que regirá desde una fecha anterior? Creemos que tal decreto sería
ilegal, a menos -como veremos más adelante- de tratarse de casos
en que exista una autorización legal expresa.
Reafirma este punto de vista, por una parte, la circunstancia de
que todas las normas que reglan la existencia y acción de los Decretos
Supremos son de Derecho Público, por lo que esta retroactividad no
podría existir sin un texto expreso, y por otra, la consideración de
que, dentro de un régimen de Derecho, no podemos concebir ni la
anticipación en el cumplimiento de actos administrativos sobre cuya
legalidad no ha recaído pronunciamiento, ni el perjuicio que de la
aceptación de la retroactividad podría derivarse para los particulares
en sus relaciones con la Administración.
Ahora bien, sentado este principio que descarta desde luego
-como norma general- la posibilidad de que el decreto rija aún
desde su fecha, pues en ella sólo se inicia su tramitación, analice-
mos otros aspectos del problema. Se ha sostenido en más de una
oportunidad que la verdadera fecha de vigencia del decreto debe
ser la de su toma de razón por la Contraloría General de la Re-
pública, pues dicho acto significa declarar que el decreto dictado
por el Ejecutivo no tiene vicios constitucionales y legales y por lo
tanto podría dársele cumplimiento. No obstante que ésta es una
fecha precisa, que queda determinada en el decreto mismo, y no
obstante también que en la mayor parte de los casos los trámites
posteriores a la toma de razón no tienen trascendencia para el valor
jurídico del decreto en sí mismo, no creemos que, como norma
general, pueda establecerse dicho acto como fecha de vigencia de
los decretos; primero, porque la Ley Orgánica de Ministerios, en la
disposición ya analizada, dice que no se podrá cumplir el decreto
antes de que haya terminado su total tramitación, y sabemos que
después de la toma de razón el decreto deberá ser comunicado ¿
y, enseguida, porque en muchos casos el pronunciamiento que la
toma de razón envuelve no tiene oportunidad de ser conocido por =
aquellos a quienes el decreto afecta. í
Hechas estas consideraciones, podemos sentar otra norma a i
este respecto. i
Los decretos de general aplicación, como por ejemplo los de- £
cretos reglamentarios, es menester que sean publicados en el Diario 1
Oficial, y deben naturalmente regir desde la fecha de su publicación. g
Al respecto el artículo 49 de la Ley de Procedimiento Administrativo 1
es explícita al señalar que los actos publicados en el Diario Oficial se g
tendrán como auténticos y oficialmente notificados desde esa fecha S
237 editorial JURIDICA de chile m

e n r i q u e sii v a c i m m a
a su integro y cabal cumplimiento, salvo que se establecieran reglas

diferentes sobre la fecha en que habrán de entrar en vigencia.
¿Qué pasa si la autoridad que dicta el decreto reglamentario se
abstiene de publicarlo o retarda arbitrariamente su publicación una
vez que ha terminado de tramitarse? Obviamente tal decreto no pue-
de entrar a regir respecto de terceros, pero se ha creído que para la
Administración implicaría una norma de cumplimiento obligatorio.
No creemos que pueda llegarse a esa conclusión. Aparte de que ello
implicaría parcelar la vigencia del decreto, lo que no parece racio-
nal, no hay tampoco base jurídica para fundamentar tal afirmación.
Cierto es que la autoridad podría cometer en esta forma abuso o
desviación de poder, pero la manera de evitar esa contingencia no
radicaría en la vigencia misma del acto sino que en la persecución
de las responsabilidades derivadas de esa actuación.
En los casos particulares, o sea, cuando resuelven situaciones
individuales, la legislación positiva y la jurisprudencia administrativa
se han encargado de fijar conceptos y establecer reglas de notifica-
ción tal como constan genericamente en los artículos 45 y 46 de la
Ley de Procedimiento.
En definitiva, entonces, bien podríamos sentar las siguientes con-
clusiones: los decretos de general aplicación, como por ejemplo los
reglamentos, o los que han de afectar indeterminadamente a los particu-
lares, deben regir desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial,
o de otra posterior ; los decretos de aplicación individual, tanto cuando
se dicten en relación con los agentes públicos o con los particulares,
deben regir desde que se notifique a éstos o aquellos que su tramita-
ción ha quedado terminada. La vigencia retroactiva, en ambos casos,
es excepcionalísima y sólo puede emanar de texto expreso de ley.
75. PUBLICACIÓN DE I.OS DECRETOS. Ya dijimos que la norma básic a

en materia de publicación de los dec retos es el art. 48 de la Lev de
Procedimiento Administrativo.
El dec reto después de su parte dispositiva termina con la orden
imperativa de "publiquc.se" y la Contraloría General de la República
debe rechazar un decreto que no la contenga, si es de aquellos que
necesariamente deben publicarse.
El órgano oficial de publicación de los decretos es, lo mismo
que respecto de las leves, el Diario Oficial. Los dec retos de orden
militar se public an ordinariamente en los boletines naval, militar y
aéreo, siempre naturalmente que no sean de general aplicación, en
cuyo caso, a nue stro juicio, no puede prescindirse de la publicación
en el Diario Oficial.

Respecto a la publicación de los Decretos Supremos en el Dia-

rio Oficial cabe hacer presente que ella corresponde al Ministerio
de origen del decreto, y el gasto que ella signifique debe cargarse
al ítem correspondiente de dicho Ministerio. Sobre el particular,
se ha resuelto que no es lícito para la autoridad excusarse de dar
cumplimiento a la orden de publicar un decreto, que se contiene
en el texto del mismo, una vez que ha terminado totalmente su
tramitación, bajo el pretexto de que no existen fondos en el ítem
respectivo para subvenir al gasto.
Los decretos y las leyes -se ha dicho- deben publicarse porque
así corresponde al interés general de la República y deberán en
consecuencia los Organismos directores de la Hacienda Pública
buscar suplementación de los ítemes respectivos para cumplir esta
obligación o arbitrar cualquier medio lícito a fin de obtener su
publicación sin retardo.
Por su parte, señalamos también que esta publicación sólo puede
hacerse una vez que el decreto ha terminado su tramitación por las
Oficinas de Hacienda respectivas, debiendo sancionarse al empleado
que anticipe su publicación.
En estos casos, se ha declarado que esta publicación anticipada no
tiene valor legal alguno y que deberá hacerse una nueva publicación
una vez que el decreto haya sido definitivamente tramitado.
Desde otro punto de vista los decretos o resoluciones que se
publican lisa y llanamente en el Diario Oficial sin haber sido tra-
mitados por las Oficinas de Hacienda correspondientes y, conse-
cuencialmente, sin que se hayan remitido a la Contraloría General
de la República para su toma de razón carecen de valor legal por
omisión de las disposiciones de la Ley Orgánica de Ministerios,
de la Ley Orgánica de la Contraloría y la Ley de Procedimiento
Aministrativo.
El problema planteado tiene sin duda gran importancia, pues la
omisión de este trámite fundamental vicia de ilegalidad las resolucio-
nes que se dictan en materias de innegable interés práctico, como
las que hemos mencionado, aparte de la negligencia inexcusable en
que se incurre al dejar al margen de todo contralor legal cuestiones
que repercuten substancialmente en el desenvolvimiento económico
del país, y esencialmente en la economía privada.
76. DECRETOS DICTADOS POR AUTORIDADES INFERIORES. Hemos dicho

que la potestad reglamentaria corresponde por esencia al Presidente
de la República. No obstante, agregamos que existen también otras
autoridades facultadas para dictar decretos.
A este respecto, y en cuanto al origen de esta facultad, conviene

desde luego hacer una distinción que estimamos indispensable.
Existen órganos que dictan decretos o resoluciones en forma in-
dependiente y paralela a la atribución que constitucionalmente
corresponde al Presidente de la República. Es el caso de los Muni-
cipios, a quienes se les ha conferido directamente esta atribución,
por así decirlo, frente al Presidente de la República. Esto se explica
por el carácter de órganos descentralizados territorialmente que
invisten. Distinta es la situación de las autoridades inferiores de
la Administración Central. Ellas también están autorizadas para
dictar decretos, llámense éstos actos, decretos simplemente, o bien
resoluciones. En estos casos sea que se trate de Jefes de Servicios
propiamente dependientes, que constituyen la Administración
Pública en sentido estricto, sea que dirijan órganos desconcentra-
dos, o funcionalmente descentralizados, la facultad para decretar
constituye propiamente una delegación legal de la atribución que
de acuerdo con la Carta Fundamental corresponde al Presidente
de la República. La distinción que estamos esbozando tiene im-
portancia, según veremos más adelante, no sólo desde el punto de
vista concretamente doctrinario de las Instituciones del Derecho
Administrativo chileno, sino que también en su aspecto práctico
y positivo.
Así, pues, las autoridades inferiores de la Administración Central
o funcionalmente descentralizadas, cualquiera que sea su autonomía
o su mayor o menor dependencia del Jefe del Estado, derivan sus
facultades de dictar decretos o resoluciones de la potestad consti-
tucional de éste. En estos casos, en consecuencia, hacen uso de una
facultad delegada del Supremo Administrador del Estado.
La explicación es clara: el Presidente de la República administra
el Estado por intermedio de los Servicios de la Administración, de
donde se concluye indudablemente que las resoluciones que estos
últimos adoptan sólo responden a la obligación de administrar que
al Presidente compete y que por razones simples de mejor y más
expedito desenvolvimiento, se cometen a una autoridad inferior. Esta
conclusión tiene, a nuestro juicio, valor aun respecto de los órganos
de descentralización funcional. No olvidemos que con arreglo al art.
24 de la Constitución la Administración del Estado corresponde al
Presidente de la República.
De esta afirmación fluyen consecuencias interesantes. Desde
luego, es obvio que las autoridades inferiores al ejercitar esta facultad
delegada, no pueden excederse de los términos en que ella ha sido
concedida ni deben tampoco rebasar las normas constitucionales,

puesto que ni siquiera al Presidente de la República esto le está

permitido.
Enseguida, las resoluciones de tales autoridades no pueden excu-
sarse de quedar sometidas al control de legalidad y constitucionalidad
que para los Decretos Supremos existe, puesto que, como vemos,
implícitamente constituyen la ejecución de la misma facultad del
Presidente para dictar Decretos Supremos, delegada por ley en una
autoridad de inferior jerarquía. Desde este punto de vista, resulta
indudable que ninguna autoridad de la Administración del Estado,
por más autónoma o independiente que sea, puede alegar que sus
actos, traducidos en decretos o resoluciones, pueden ser ejecutados
sin que previamente hayan sido revisados en su legalidad y consti-
tucionalidad por la Contraloría General de la República, que es el
órgano fiscalizador a quien la Constitución le ha encomendado el
pronunciamiento acerca de la legalidad de los actos administrativos
del Presidente de la República. Deben pues sujetarse a esta revisión
los decretos o resoluciones de cualquiera autoridad, a menos que
hayan sido exceptuadas expresamente por la ley de cumplir con tal
obligación; y no es lícito basar la excusa en que las disposiciones
orgánicas porque ellas regulan sus actos, no disponen tal exigencia
categóricamente, puesto que tal argumento no se compadece con
la naturaleza de atribución delegada que desde este punto de vista
ejercitan.
Pero esta obligación de someter sus actos al control preventivo
de la Contraloría General de la República mediante la toma de ra-
zón puede ejecutarse de dos maneras, según sea la mayor o menor
autonomía o desconcentración del órgano: una simplemente por el
envío de sus resoluciones a la Contraloría y otra mediante la desig-
nación por el Contralor de comisiones permanentes para la toma
de razón y refrendación de los decretos y resoluciones.
En conclusión, pues, los órganos inferiores de la Administra-
ción Central deben sujetarse en cuanto al análisis de la legalidad
de sus actos, al mismo control preventivo que el Presidente de la
República.
Distinta es la situación de los órganos territorialmente descen-
tralizados que ya mencionamos -v. gr., el Municipio-, en cuyo caso
la ley ha establecido una fiscalización distinta para las resoluciones
que dictan.
77. DECRETOS DE URGENCIA. Al estudiar lo que entendemos por

decreto de urgencia en el Derecho chileno, debemos formular,
previamente, una digresión. En general, cuando la doctrina habla
enriql'k silva cimma
de decreto de urgencia se refiere a casos en que por virtud de la

comprobación del principio jusfilosófico del "estado de necesidad",
la autoridad se ve impelida a actuar a falta de ley, o aun, contravinién-
dola expresamente, en aquellos eventos en que, de no hacerlo, se
produciría un mal mayor que es de su deber evitar. De esta manera,
el "estado de necesidad" ha servido más de una vez para justificar,
desde el punto de vista administrativo, determinado actuar de los
órganos de la Administración. En nuestro Derecho, esencialmente
formalista y subordinado por entero a la ley, ello no es así. El respeto
a la ley escrita y el afán de salvaguardar al máximo el patrimonio de
los administrados frente a las hipotéticas arbitrariedades de la auto-
ridad, impide la consagración de este principio, salvo texto expreso
de ley, por muy ponderables que sean las razones que justifiquen su
invocación. Con todo, el Legislador no ha podido desentenderse de
la circunstancia de que, a menudo, la autoridad puede verse obli-
gada a tener que tomar determinadas medidas que se desvirtuarían
de no aplicarse o ejecutarse de inmediato. Para estos efectos, la ley,
expresamente, ha consagrado ciertas resoluciones que podemos
calificar como "decretos de urgencia". En el fondo, entonces, lo que
sucede es que se anticipa su ejecución al pronunciamiento sobre
su juridicidad, el cual, de todas maneras, ha de realizarse pero a
posteriori.
Podríamos por lo tanto configurar como decreto de urgencia en
el Derecho Administrativo chileno a aquel que por la índole de las
materias sobre que recae, debe cumplirse sin más trámite, es decir,
se ejecuta in actum, para lo cual se publica de inmediato en el Diario
Oficial cuando tal publicación es legalmente exigible, o se ejecuta
al instante en los casos en que no ha menester de esa publicación.
Toda la tramitación formal del decreto queda pospuesta, incluso el
pronunciamiento sobre su legalidad y constitucionalidad que debe
realizar la Contraloría.
En estos casos, la necesidad de dictar medidas administrativas
que perderían su eficacia si no se aplicaran de inmediato, hace
que el control de los mismos y la tramitación normal a que ordina-
riamente se someten los decretos, se postergue en beneficio de la
ejecutoriedad activa que se exige para encarar los problemas que
con ellos se pretende solucionar.
No quiere decir esto que los decretos de urgencia no deban cum-
plir con todos los requisitos que las leves establecen, entre ellos, el
análisis de su legalidad. No; simplemente la urgencia de las medidas
que han de tomarse por la Administración impone esta postergación
como única manera de evitar su inopcrancia. De lo anterior fluye
editorial JURIDICA dechiii 242

d e r e c h o administrativo chileno y com parado
que si posteriormente un decreto de esta naturaleza es declarado

ilegal, deberá suspenderse de inmediato su aplicación sin peijuicio
de la responsabilidad que del hecho de haberse ejecutado pudiere
desprenderse en contra de la autoridad administrativa que lo ha
dictado.158 Naturalmente, la administración activa tendrá siempre la
facultad de insistir -salvo que por la vía de la urgencia se pretenda
ordenar un gasto no autorizado por ley, o que la representación del
Organo Contralor se funde en causal de "inconstitucionalidad" del
decreto, casos en que, según veremos, no procede la insistencia —y
mediante el decreto de insistencia se podrá mantener en vigencia
un decreto de esta índole que fue estimado ilegal por el Organismo
de control.159
Estas mismas circunstancias indican que esta clase de decretos
son excepcionales y sólo pueden aceptarse respecto de materias y
en casos especialísimos.
En efecto, la ley ha cuidado de señalar, taxativamente, los casos
en que el decreto de urgencia aparece como jurídicamente proce-
dente. Estos casos bien podrían ubicarse en tres grupos distintos:
decretos que en razón de urgencia deben tramitarse en un plazo más
reducido que el general señalado por la ley para la toma de razón;
decretos que se ejecutan antes de la toma de razón, y decretos que
se ejecutan aun antes de expedirse.
El primer grupo no tipifica, a nuestro juicio, el decreto de urgencia
tal como lo hemos configurado jurídicamente, pero lo menciona-
mos aquí por los términos que el Legislador emplea. Dice el art. 10,
inc. 7o, de la Ley N° 10.336, que el Contralor, de oficio o a petición
del Presidente de la República, podrá determinar que algunos de-
cretos tengan trámite extraordinario de urgencia, cuando se trate
de medidas que perderían su oportunidad o estarían expuestas a
desvirtuarse si no se aplicaran inmediatamente, debiendo expresarse
así en el mismo decreto. En tales casos, el Contralor deberá emitir
su pronunciamiento dentro de quince días y la ejecución se hará
efectiva después de su publicación en el Diario Oficial. Tratándose
158
Este principio doctrinario encuentra consagración en la Ley N° 14.832, de 24 de ene-
ro de 1962, al disponer que si la Contraloría no da curso a alguno de los decretos que ella
menciona -y que tipifican positivamente la urgencia en nuestro derecho- "podrá perseguir la
responsabilidad administrativa del jefe que lo dictó o pondrá el hecho en conocimiento del
Presidente de la República y de la Cámara de Diputados cuando se tratare de decreto supremo.
Todo ello -agrega- sin peijuicio de las demás responsabilidades que fueren pertinentes".
Esta misma ley ha señalado como decretos de urgencia precisamente aquellos casos que
doctrinariamente indicábamos como tales en la primera edición de esta obra.
159
La jurisprudencia de la Contraloría General de la República es concordante con esta
apreciación.
de decretos de reanudación de faenas o fijación de excedentes ex-

portables, este plazo será sólo de cinco días. Como puede verse, en
estos eventos la urgencia se materializa, solamente, en la reducción
del plazo de que generalmente dispone la Contraloría para emitir
su pronunciamiento sobre la legalidad o ilegalidad del acto.160
En la ley positiva se consagran todavía otros casos de decretos de
urgencia. Así, en el Estatuto Administrativo para los empleados de
la Administración Civil del Estado se permite que, por excepción,
el empleado pueda asumir el empleo para que se le nombre antes
que se le notifique el hecho de la tramitación del decreto, cuando la
autoridad lo dispone así, formalmente, en el mismo acto, fundándose
en necesidades impostergables del servicio. Si el decreto resulta en
definitiva rechazado, el funcionario en cuestión se abstendrá de seguir
actuando, sin peijuicio de la validez de los actos ejecutados por él
en el interregno y del derecho que tiene a cobrar remuneración al
Estado por los servicios que le prestó. La idea, igual que en el caso
anterior, está movida aquí por la necesidad de evitar la paralización
del servicio público (art. 16, Estatuto Administrativo).161
78. DECRETOS CONTRARIOS A DERECHO. ¿Pueden existir decretos

ilegales? Teóricamente, en un Derecho Administrativo perfectamente
legislado en esta materia, como en nuestro caso, y en donde nuestra
legislación positiva ha establecido un completo sistema de contralor
administrativo, ello no nos parece posible. No obstante, la realidad
jurídico-administrativa chilena es otra, y la verdad es que, sea porque
determinados actos de administración quedan arbitrariamente y de
16ü
Hasta antes de la Ley N° 19.817, exisu'an otras hipótesis. En efecto, la urgencia se
consagraba también en el art. 10, inciso 9, de la Ley N° 10.336, específicamente, respecto
de decretos que tienen por finalidad fijar tarifas o precios o modalidades de importación
o venta de artículos de primera necesidad o de uso o consumo habitual, o los que regulan
cambios internacionales. En estas situaciones los decretos pueden ejecutarse antes de su
toma de razón, pero, en todo caso, deben enviarse a la Contraloría dentro de los treinta días
de dispuesta la medida.
Otra posibilidad legal de urgencia es aún más extrema. Las suplencias o interinatos en
Servicios de Urgencia y Hospitalarios, en la enseñanza pública y en las oficinas unipersonales,
podrán efectuarse aun antes de expedirse el respectivo decreto o resolución. En todo caso, el
decreto deberá dictarse también y enviarse a ta Contraloría dentro de los treinta días siguientes
de dispuesta la medida. Las causales que justifican la dictación de estos decretos de urgencia se
explican suficientemente. El servicio público no puede paralizarse y la autoridad, por lo tanto,
está en el deber jurídico de arbitrar aquellas medidas que provean a su eficaz actividad. Todo
ello, por cierto, sin peijuicio de la responsabilidad que pueda derivarse, si al amparo de estos
propósitos se consuman actos contrarios a la ley (Ley N° 10.336, art. 10, ines. 10 y 11).
161
Por oficio N° 78.061, de 24/XI/60, la Contraloría estimó también como decretos de
urgencia aquellos que debieron dictarse con ocasión del sismo de mayo de ese año y que
fueron permitidos por los artículos 11 y 12 de la Ley N° 13.959.
EDITORIAL JURIDICA DE ( l i l i I 244

hecho fuera de control o porque se hace mal uso de la insistencia

gubernativa, o sea, en fin, por error en que puede incurrir el órgano
contralor de la legalidad y constitucionalidad de tales instrumentos,
el hecho es que pueden existir y existen decretos ilegales.
En otras palabras, la ilegalidad de los decretos puede consistir
en que ellos se dicten por autoridad que no está legalmente facul-
tada, o que estándolo, al hacer uso de su atribución excede la ley
abiertamente o la interpreta mal.
En ambos casos puede y debe el organismo contralor reparar
estos actos mediante la representación. Naturalmente que si no
lo hace, el decreto termina su tramitación y surte efectos, siendo
ilegal. Es ilegal también cuando lisa y llanamente no cumple con la
tramitación que la ley establece y que es imprescindible para que el
decreto pueda ser ejecutado. 162
Ahora bien, sentado el hecho de la existencia de un decreto ile-
gal, ¿ante quién se puede reclamar de su ilegalidad? Desde luego es
evidente que el principio de la ejecutoriedad del acto administrativo
hace que el decreto deba ser cumplido mientras su ilegalidad no sea
declarada, o no se le deje expresamente sin efecto. Esta conclusión
es absoluta respecto del personal de la Administración del Estado,
que no puede dejar de dar cumplimiento a un decreto aun cuando lo
estime ilegal. La consideración anterior es perfectamente razonable
y cuadra con los principios de buena administración, puesto que de
otra manera se fomentarían la indisciplina y el desorden dentro de
los Servicios de la Administración Pública.
En cuanto a las interrogantes de las acciones o recursos que pue-
den interponerse para impugnar un decreto ilegal, nos remitimos
al estudio que hicimos sobre la materia al examinar la hipótesis de
un Decreto Supremo totalmente tramitado pero ilegal, y los recur-
sos posibles para impugnarlo, sea por vía administrativa o por vía
jurisdiccional (párrafo 60 bis).
H. El Decreto de Insistencia
79. CONCEPTO Y GENERALIDADES. El decreto de insistencia es aquel

que dicta el Presidente de la República con la firma de todos los
Ministros de Estado, ordenando a la Contraloría General de la Repú-
I6!
La Contraloría ha sentado la doctrina de que al cursar ella un decreto establece una
verdadera presunción de legalidad del mismo. La conclusión es lógica, pero no puede tener
un valor absoluto y es evidente que tal presunción no puede ser más que simplemente legal
y en todo caso puede destruirse como consecuencia de un estudio posterior.
blica que tome razón de un Decreto Supremo o de una resolución

de un jefe de servicio, que previamente ha sido representado por
dicho organismo, por estimar que no se ajusta a la Constitución o
a la ley.
Sabemos que compete a la Contraloría, de acuerdo con los arts.
98 y 99 de la Constitución vigente, y con el art. Io de su Ley Orgá-
nica, pronunciarse acerca de la legalidad y constitucionalidad de
los Decretos Supremos y de las resoluciones de los jefes de servicios
que se le envían para su toma de razón. Cuando en el ejercicio de
tal facultad estima que un decreto es ilegal o inconstitucional, debe
expedir un oficio representándolo, es decir, exponiendo al Ejecuti-
vo cuál es la tacha de carácter legal de que adolece. Sólo entonces
nace o puede nacer esta interesante figura jurídica denominada el
Decreto de Insistencia.
Su fundamento doctrinario es perfectamente claro y tiene su
base en el régimen de Estado de Derecho que ha inspirado al De-
recho Público chileno desde los albores de nuestra independencia
política.
En efecto, de conformidad con la Constitución Política, corres-
ponde al Presidente de la República la administración del Estado,
quien debe ejercerla con sujeción a las prescripciones constitucionales
y legales. Pues bien, cuando en uso de esta atribución dicta decretos,
es decir, actos de administración, debemos partir del supuesto de
que se ciñe estrictamente a las normas premencionadas. Con todo
el Constituyente y el Legislador han establecido como una salva-
guarda de los principios de pureza administrativa y de los derechos
de quienes actúan ante y frente a la Administración, la existencia
de un contralor administrativo dotado de amplias facultades v con
independencia respecto del Poder Administrador, y le ha entrega-
do la facultad explícita de examinar la legalidad de dichos actos, y
representarlos cuando a su juicio no se ajustan a Derecho.
Así pues, producida entre el Ejecutivo y el organismo de con-
trol una diferencia de apreciación ante la calificación de legalidad
o ilegalidad de un acto administrativo, el Legislador ha querido
que se ponga término a la controversia jurídica que tales puntos
diferentes envuelve, y que se evite la anormalidad que ella produce
consistente en la suspensión o no ejecución del acto, mediante la
determinación del Poder Administrador, de ordenar que dicho acto
se ejecute. En otras palabras, entre dos criterios distintos para inter-
pretar la legalidad cíe un acto, prima el del Jefe del Estado, a quien
constitucionalmente está confiada la administración y gobierno del
mismo. Esta situación jurídica es perfectamente concordante con
EDITORIAL J U R I D I C A DE ( lili I 246

la necesidad filosófica de que el Jefe del Estado cumpla una de las

finalidades de su magistratura, cual es la de administrar.
Racionalmente, se desprende de todo esto que el resorte legal
del Decreto de Insistencia, desde un ángulo doctrinario estricto,
no puede tener otra finalidad que poner término a las dudas que
surjan de la interpretación de la legalidad de un acto, pero no es
ni puede ser un arma entregada al Poder Administrador para que
actúe al margen de la Constitución y la ley y opere cómodamente
mediante Decretos de Insistencia.
El orden jurídico preestablecido y la regulación precisa a que un
Estado de derecho debe someter los actos del Jefe del Ejecutivo, hacen
legal y filosóficamente imposible concebir el Decreto de Insistencia
como un recurso arbitrista del cual pueda echarse mano indiscrimi-
nadamente para realizar o ejecutar un acto de administración fuera
de la ley. No; no ha sido ésta la intención del legislador chileno a
través de ninguno de los textos en que ha consagrado el sistema del
Decreto de Insistencia, desde 1839 hasta la fecha.
Prueba de esto es que ese mismo Legislador se ha ido encargando
de buscar a cada instante la válvula de contención que impida que
esta arma - e n manos del Ejecutivo- se transforme en un recurso
para administrar el Estado fuera de la ley. A tal finalidad obedece,
sin ir más lejos, la obligación que en la legislación vigente tiene la
Contraloría General de la República de dar cuenta a la Cámara de
Diputados de los Decretos de Insistencia que se dicten, remitiendo
todos sus antecedentes, a fin de que la Cámara, genéricamente
fiscalizadora de los actos del Gobierno, pueda perseguir la respon-
sabilidad de éste. Con esta misma finalidad: determinación de even-
tuales responsabilidades, es que se exige también para el Decreto
de Insistencia la firma del Presidente de la República y de todos sus
Ministros del despacho. 163
Se ha dicho también que el Decreto de Insistencia tiene su fun-
damento real en la necesidad de administrar el Estado, que hace que
en determinadas circunstancias de la vida pública deba prescindirse
de cánones legales demasiado rigurosos ante el imperativo de solu-
cionar urgentemente un problema, que de perdurar podría causar
graves consecuencias para la marcha del país. No dudamos que la
situación mencionada puede presentarse y que en esos casos suele
imponerse la dictación de decretos de urgencia que pongan pronto
1<is
Desgraciadamente, la Cámara de Diputados no ha sabido hacer uso de esta facultad
jurídicamente tan importante, y la práctica ha demostrado, según tendremos oportunidad
de ver, que el sistema concebido por el Legislador se ha desvirtuado por esta omisión en el
ejercicio de atribuciones específicas.

remedio al mal, pero no podemos doctrinariamente aceptar esta

razón, como causa de los decretos de insistencia, porque pensamos
que ello conduciría a engendrar el libertinaje jurídico dentro del
campo del Derecho Administrativo y a la postre, las consecuencias,
en el orden general, serían indudablemente más perniciosas que
las del mal que se ha tratado de evitar.
Por otra parte, demostraremos que el Legislador ha arbitrado las
soluciones para estos casos de urgencia a que el Poder Administrador
suele abocarse y ante esto no resulta pues posible defender el uso
irrefrenado del Decreto de Insistencia, como medio de solucionar
los problemas que afectan a un Estado, al margen de la ley.
80. O R I G E N Y E V O L U C I Ó N H I S T Ó R I C A DEL D E C R E T O DE INSISTENCIA.

Es notable señalar cómo el ordenamiento jurídico en materia de
fiscalización de los actos administrativos del Gobierno ha venido
determinando, con admirable precisión, el pensamiento de nuestros
legisladores casi desde los comienzos de nuestra vida republicana.
La fiscalización administrativa no es nueva en nuestro país. Ella ha
sido estructurada a la par que el establecimiento de los Servicios de
Hacienda. Juntamente con ella se ha creado también el controljurí-
dico de los actos de administración del Ejecutivo. Así, tenemos que
ya al Tribunal Mayor de Cuentas, creado por O'Higgins en virtud del
Senado Consulto de 8 de junio de 1820, primero, y a la Inspección
Central de Cuentas, después, organismo este último que reemplazó
al anterior de conformidad con las disposiciones de la ley de 7 de
diciembre de 1828, se les asignaba el control jurídico de los actos de
administración que decían relación con el Tesoro Público, mediante
la toma de razón de dichos actos y su representación en caso de que
no se ajustaran a las disposiciones legales pertinentes."' 4
No obstante, el Decreto de Insistencia sólo nace en la ordenanza
dictada el 18 de mayo de 1839 por el Presidente don Joaquín Prieto
y su Ministro don Joaquín Tocornal. En efecto, el art. 3o, N° 8, de
esta Ordenanza al regular las atribuciones de la Contaduría Mayor,
estatuye que tal organismo estará facultado para tomar razón de las
leyes, decretos, reglamentos, presupuestos de gastos y resoluciones
administrativas que comprometan fondos públicos, o que tengan
relación con la Hacienda Publica, agregando que en caso que dichos
decretos no estuvieran de acuerdo con las normas legales, debía
representarlos ante el Ejecutivo; pero que debería cursarlos, dando
E N R I Q U E SILVA ( ;IM MA, I.a Contraloría Central de la República, págs. 22 V siguientes, Edit.
1(M
Nascimento, 1945, Santiago de Chile.
editorial JURIDICA de( lili i 248

D E R E C H O ADMINISTRATIV O C H I L E N O Y C O M P A R A D O
cuenta al Congreso, si el Presidente ordenaba su tramitación por

segunda vez. Más tarde, esta facultad de la insistencia se repite en la
ley de 22 de diciembre de 1875, sobre reorganización de los Servicios
de Hacienda, dictada bajo la Presidencia de don Federico Errázuriz,
al analizar la facultad que en materia de toma de razón de los Decre-
tos Supremos encomienda a la Corte de Cuentas creada por dicha
ley.165 La ley de 1875 dice expresamente que deberá darse cuenta del
hecho de la insistencia a la Cámara de Diputados con el objeto de
"poder hacer efectiva la responsabilidad personal del Ministro que
lo hubiere firmado" en caso naturalmente de estimarse necesaria tal
persecución de responsabilidad. Esta facultad se incorpora asimismo
en la ley que crea el Tribunal de Cuentas, de 20 de enero de 1888,
para consagrar finalmente, en su forma actual, de la manera y en
los términos como aparece en el art. 10 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, cuyo texto definitivo ha sido
fijado por Ley N° 10.336, de 7 de julio de 1964.166
81. ALCANCE DEL DECRETO DE INSISTENCIA FRENTE A LAS DISPOSICIONES

DE LA C O N S T I T U C I Ó N P O L Í T I C A Y DE LA LEY O R G Á N I C A DE LA C O N T R A -
Si bien la Constitución Política de 1925, después de
LORÍA G E N E R A L .
la Reforma que le introdujo la Ley N° 7.743 de 1943, había otorgado
rango constitucional a la Contraloría General de la República -art. 21
de dicha Carta-, ello no fue suficiente para dar rango constitucional,
también, a la institución del decreto de insistencia.
En tales circunstancias sólo con la dictación de la actual Carta
Constitucional, al incorporar a su texto un desarrollo más específico
de las funciones del Organismo de Control, se dio por primera vez
rango constitucional a la medida del Decreto de Insistencia.
Es así como aparece el mecanismo de la insistencia contempla-
do en el art. 99 de la Carta, que después de describir la "función
de control de legalidad" que por la vía de la toma de razón de los
decretos y resoluciones compete a la Contraloría, con facultad para
representarlos si no se ajustan a derecho, agrega que, sin embargo,
el Organismo de Control "deberá darles curso cuando, a pesar de
su representación, el Presidente de la República insista con la fir-
ma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de
165
SILVA CIMMA, o b r a citada, p á g . 3 0 .
166
El art. 3o de la Ley N° 14.832 dispone que el Presidente de la República, a propuesta
del Contralor General, fijará el texto refundido de la Ley N° 10.336 y sus modificaciones
posteriores. Al fijar dicho texto se mantendrá el número y podrá el Presidente coordinar
y sistematizar la titulación y el articulado de la ley y dar la ubicación más conveniente a sus
disposiciones, pero sin alterar su contenido.
249 e d i t o r i a l JURÍDICA de c h i l e
e n r i q u e sli.va c i m m a
los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso

en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la
misma Cámara".
El inc. 3o del mismo precepto constitucional se encarga de se-
ñalar tres situaciones específicas en las cuales "el Presidente de la
República no tendrá la facultad de insistir", a saber: a) respecto de
los Decretos con fuerza de ley, b) respecto de un decreto promulga-
torio de ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto
aprobado y c) respecto a un decreto o resolución por ser contrario
a la Constitución.
Por su parte, la anterior Ley Orgánica de la Contraloría General
a nivel de fuente de rango de ley ya había establecido la institución
del decreto de insistencia. Así aparece consagrado en el art. 10 que
disponía que "El Contralor General tomará razón de los Decretos
Supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicio, que deben
tramitarse por la Contraloría, y se pronunciará sobre la inconstitu-
cionalidad o ilegalidad de que puedan adolecer dentro del plazo
de treinta días contados desde la fecha de su recepción; pero deberá
darles curso cuando a pesar de su represen tación, el Presidente de la República
insista con la jirma de todos sus Ministros".
"La representación se hará con la firma del Contralor 167 y, en
caso de insistencia, se consignará el hecho en la Memoria Anual
que la Contraloría deberá presentar al Presidente de la República
y al Congreso Nacional.
"El Contralor deberá, en todo caso, dar cuenta al Congreso
Nacional y al Presidente de la República de estos decretos, dentro
de los 30 días de haber sido dictados, enviando copia completa de
ellos y de sus antecedentes.
La Contraloría enviará semestralmente a la Cámara de Dipu-
tados una lista de los decretos que no hubieren sido despachados
dentro del plazo indicado en el inciso primero, con indicación de
los motivos del retraso".
De la disposición transcrita deducimos que nuestra legislación
positiva en materia de decretos de insistencia ha respetado perfecta-
mente el fundamento doctrinari< > de la institución a que nos referíamos
en párrafos anteriores. Así se desprende de ella que el Legislador,
al establecer el decreto de insistencia, no ha pretendido otra cosa
que poner término a la diferencia de criterio en la interpretación
147
I loy p u n t e ser ünii,ul.i por el Subí oniralor (art. 'JO, letra <), Lev N" 10.336). y por los jetes
y subjefes de Departamentos y jeles de Siil>tlcpartanu iilos (art. t'\ lena c), Lev N" H.N3'.!).
2f>()
EDITORIAL JURIDICA De CHILE
de la ley, suscitada entre el Ejecutivo y la Contraloría. Igualmente,

ha cuidado de prescribir varios requisitos que dicen relación con la
posible persecución de responsabilidades para el evento de que esta
facultad, en manos del Ejecutivo, se transforme en un recurso indis-
criminado para actuar al margen de la ley. Para estos efectos, exige
la firma de todos los Ministros -responsabilidad personal solidaria
y política- y la comunicación inmediata al Congreso, además de la
publicación en la Memoria Anual de la Contraloría.
De la ley de la Contraloría desprendemos igualmente que el
decreto de insistencia se aplica respecto de toda clase de decretos,
a diferencia de los anteriores textos legales citados en el párrafo
precedente, en que la institución del decreto de insistencia procedía
sólo respecto de los decretos de gastos. No obstante, tendremos opor-
tunidad de ver enseguida que a partir de la reforma constitucional
aprobada por la Ley N° 7.727 de 1943, que introdujo modificacio-
nes a la Constitución Política de 1925, se ha limitado el alcance de
los decretos de insistencia impidiendo que mediante ellos puedan
ordenarse gastos no autorizados por ley.
82. ANÁLISIS DE LA L E Y N ° 7 . 7 2 7 DE 23 DE NOVIEMBRE DE 1 9 4 3 FRENTE

A LOS DECRETOS DE INSISTENCIA EN MATERIA DE GASTOS PÚBLICOS. Esta
ley, al establecer entre otras reformas a la Constitución de 1925 que
el Presidente de la República con la firma de todos los Ministros de
Estado podrá decretar pagos no autorizados por la ley, sólo para atender
necesidades impostergables derivadas de las cuatro causales taxativas
que señalaba dicho cuerpo de leyes -y a las que nos referiremos en
capítulo aparte- como asimismo al limitar los giros que se hagan por
estos conceptos a una cantidad determinada, puso fin a los decretos
de insistencia que ordenaban gastos absolutamente al margen de la
ley, situación que se mantiene en la actual Constitución Política.
En efecto, según consta en los diversos pasajes de la discusión
de la Ley de Reforma Constitucional en ambas ramas del Congreso,
el problema de los gastos no autorizados por ley que se ordenaban
en virtud de simples decretos de insistencia, había llegado a ser
gravísimo para la buena marcha de las finanzas del Estado. De allí
las calificaciones de la "ganzúa de los decretos de insistencia", del
"presupuesto clandestino" y otras expresiones que en dicho debate se
emplearon para significar el peligro económico que entrañaba esta
abierta transgresión a la ley, que por otra parte había sido empleada
indistintamente por todos los gobiernos.
Pero precisa determinar esta afirmación de que se ha puesto fin
a los decretos de insistencia en materia de gastos públicos.

ENRIQUE Sil.VA CIMMA
Ya sabemos que, jurídicamente, el decreto mencionado no cumple

otra finalidad que la de poner término al diferendo en la interpre-
tación de la ley producido como consecuencia de la representación
hecha por la Contraloría de acuerdo con sus facultades. Pues bien,
esta diferencia de apreciación para la aplicabilidad de una ley puede o
no significar gastos para el Erario. Nos explicamos. El Ejecutivo dicta
un decreto disponiendo el nombramiento de abogados integrantes
de Cortes a favor de determinadas personas. La Contraloría repre-
senta el decreto por estimar que de acuerdo con la interpretación
que ella da a la legislación pertinente tales personas se encuentran
inhabilitadas para obtener esa designación en razón de que les faltan
tales o cuales requisitos. El Ejecutivo insiste el decreto. Es evidente
que, en la especie, como derivación del decreto de insistencia, se
ordena un gasto público que consiste en el pago de la asignación
a que tienen derecho los integrantes por su concurrencia a formar
una determinada Sala de la Corte Suprema o de las Cortes de Apela-
ciones. En este caso, la insistencia no está prohibida, porque si bien
en definitiva ella produce un gasto público, los fondos para proveer
a ese gasto se encuentran perfectamente consultados en la Lev de
Presupuestos. En otras palabras, en este caso la insistencia recae no
en la circunstancia de que el gasto mismo no esté contemplado en la
ley sino que en la interpretación que el Ejecutivo da a la legislación
relativa al nombramiento de abogados integrantes.
Otro caso: el Ejecutivo resuelve dictar un decreto ordenando
la devolución del impuesto de cifra de negocios que había pagado
una determinada Municipalidad, a su juicio indebidamente, de
acuerdo con la interpretación que él da a la legislación impositiva.
La Contraloría devuelve el decreto por estimar que se trata de un
impuesto legalmente pagado, y el Ejecutivo insiste el decreto. Este
decreto debe ser cursado porque si bien en el fondo involucra un
gasto, la Ley de Presupuestos de la Nación consulta expresamente
un ítem para devoluciones de impuestos indebidos; de donde resulta
que en este caso la insistencia incide en la distinta interpretación de
la ley de impuestos que hacen el Ejecutivo y la Contraloría, caso en
que, naturalmente, prima la opinión del Jefe del Estado.
Por el contrario, mañana el Jefe del Estado resuelve contratar
empleados para la realización de una determinada función que él
estima indispensable sin que las leyes respectivas, en especial la Ley
de Presupuestos, haya consultado fondos para el objeto. F.1 decreto
que dicte es ilegal y deberá ser representado por la (lontraloría. Pues
bien, si el Presidente insiste en su dictación, deberá ser también
rechazado por el Organismo Contralor, que en esta materia precisa
editorial JURIDICA di: c u í n 252

DERECHO ADMINISTRATIV O CHILENO Y COMPARADO
tiene la última palabra, primando su resolución. En otros términos,

ha desaparecido la insistencia gubernativa respecto de materias que
provoquen lisa y llanamente un déficit presupuestario o cuando se
pretende cargar el gasto a un ítem inadecuado, pero subsiste, aun
cuando en el fondo produzca un gasto, si las cantidades para subvenir
a tal gasto han sido consultadas por el Legislador.
La conclusión anterior es la única que concuerda con las disposi-
ciones del art. 32, N° 20, de la Constitución Política de la República y
con los arts. 98 y 99 de la misma, en relación con el art. 147 de la Ley
Orgánica de la Contraloría, cuando dicho art. 99 prescribe que las
Tesorerías del Estado no podrán efectuar ningún pago sino en virtud
de un decreto o resolución expedido por autoridad competente y en
que se exprese la ley o la parte del Presupuesto que autorice aquel
gasto. Por otra parte, confirmando la tesis recién sustentada, el art.
147 de la Ley de la Contraloría, ya mencionada, estatuye que dicho
Organismo no tomará razón de ningún decreto que apruebe contratos
o que comprometa en cualquier forma la responsabilidad fiscal, si el gasto
no está autorizado por la Ley de Presupuestos o por leyes especiales.
En esta materia, no hay pues decretos de insistencia y el alcance que
hemos dado a las disposiciones de la ley de Reforma Constitucional
no viene sino que a confirmar el texto del referido art. 147.168
Ahora bien cabe preguntarse, ¿y si el Ejecutivo a pesar de la
claridad de la ley pretende insistir un decreto que ha sido repre-
sentado por ordenar un gasto no contemplado por el Legislador,
168
La Contraloría General de la República al cursar con alcance el decreto de insistencia
N° 2.210 de Obras Públicas de 1961 que ordena tomar razón de los Decretos 1.935 y 1.960
del 61 del Ministerio de Obras Públicas y N" 1.196/61 del Ministerio de Economía, Fomento
y Reconstrucción anteriormente objetados por Contraloría y que a su juicio eran ilegales
por disponer traspasos de fondos consultados en ítem "gastos de transferencias" de la Ley
de Presupuestos desuñados como aportes a personas jurídicas distintas del Fisco (Dictamen
N° 60.410/61), sostuvo la siguiente doctrina: "Los decretos que versan sobre gastos públicos
no están regidos por la modalidad de la insistencia contemplada en el art. 13, Ley N° 10.336,
y sólo pueden ser cursados, cuando ellos no se dictan con arreglo a la ley, si cumplen las
formalidades y condiciones que prevé el N° 10 del art. 72 de la Constitución. En esta situa-
ción, al Presidente de la República sólo le caben dos caminos: decretar gastos o inversiones
"con arreglo a la ley", o decretarlos en forma distinta a la autorizada por la ley pero bajo las
circunstancias previstas en el N° 10, art. 72 de la Constitución. Así, el constituyente excluyó
expresamente la posibilidad de un tercer evento, o sea el de un decreto que ordene inversiones
o gastos no autorizados, y sometidos a la institución de la insistencia. En el caso actual, no se
trata de transgredir una prohibición expresa de la ley, sino del ejercicio de una facultad del
Presidente (art. 42, DFL N° 47/59), acerca de cuya amplitud ha recaído una interpretación
dispar de Contraloría. El pago está autorizado por la ley. La controversia reside en determinar
si lo está con la limitación, que ajuicio de Contraloría, surge del contexto del DFL N° 47/59,
o lo está sin restricciones, según sostiene el Ejecutivo. La solución puede venir legalmente por
la vía del decreto de insistencia, y por eso la Contraloría da curso al que motiva el presente
oficio Dictamen 61.334, de 11 de octubre de 1961).
253 editorial JURÍDICA de c h i l e

ENRIQUE SlI.VA CIMMA
qué debe hacerse? Creemos que en ese caso la situación es clara: la

Contraloría, que en general en materia de decretos de insistencia
tiene un papel pasivo, deberá actuar y el Contralor hará primar su
resolución, rechazando por una parte el decreto y dando cuenta
inmediata al Congreso de la intención del Ejecutivo a fin de que
resuelva de acuerdo con sus atribuciones privativas si procede o no
hacer uso del resorte contemplado en los arts. 52, N° 2, y 53, N° 1,
de la Carta Fundamental. 169
83. TRAMITACIÓN DEL DECRETO DE INSISTENCIA. Dijimos que cuando

la Contraloría recibe un decreto para su estudio, puede hacer una
de estas cosas: o lo cursa, en cuyo evento el decreto se remite a la
Tesorería para que termine su tramitación y se le dé cumplimiento;
o lo tacha. Estas tachas pueden ser de simple orden formal, caso en
que se dice que el decreto es "observado"; o de naturaleza legal o
constitucional. En esta última situación el decreto debe ser represen-
tado por adolecer de una ilegalidad o inconstitucionalidad. Frente a
tal circunstancia, el Ejecutivo puede tomar tres determinaciones:
I o . Acepta la tesis de la Contraloría y simplemente archiva el
decreto, que es lo más corriente;
2o. Envía nuevamente el decreto a la Contraloría dando mayores
razones en abono de su resolución a fin de que sean consideradas
por aquel Organismo, que frente a ellas resolverá cursar el decreto
o rechazarlo por segunda vez, y
3o. Insiste el decreto, sólo cuando la devolución es por causa de
ilegalidad (Constitución Política, art. 99, inc. 3 o ).
Para estos efectos debe dictar un nuevo decreto que lleva la fir-
ma del Presidente de la República y de todos sus Ministros170 y que
Iai
Esta interpretación ha sido sustentada por la Contraloría General de la República,
invariablemente, cuando mediante la insistencia se ha pretendido ordenar gastos que no han
sido autorizados por ley alguna. El Ejecutivo ha debido, naturalmente, aceptar este criterio.
170
La Ley Orgánica de la Contraloría (ic net al de la República al establecer la insistencia
gubernativa, estatuye que ella deberá producirse con la firma de "nulos" los Ministros de
Estado. Expresamos ya que esta exigencia, que es fundamental, tiene por finalidad hacer
posible la responsabilidad de los Ministros de conformidad con los términos del art, 76 de la
Constitución Política de la República. Esta exigencia de que firmen todos los Ministros del
despacho no existía en las primitivas disposiciones que regulaban la institución y sólo vino a
ser establecida por primera ve/ en el Decreto-ley N" 2!>8 de 1932.
Ahora bien, cuando la ley habla de "todos los Ministros", ¿debe entenderse que será
imprescindible que él sea suscrito por lodos los titulares de esos « argos o podrán algunos
Ministros actuar en calidad de subrogantes de otros? El problema es sin duda discutible, y
en la práctic a no ha sido dilucidado claramente, si bien la jurisprudencia ha aceptado este
último criterio al cursar la Contraloría, en más de una oportunidad, decretos de insistencia
en que algunos Ministros de Estado aparecen suscribiéndolos por sí y como subrogantes de
otros Secretarios de Estado.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 2f>()

emplea simplemente esta fórmula sacramental ya consagrada por

la práctica administrativa: "La Contraloría General de la República
tomará razón y los demás organismos de Hacienda darán curso al
Decreto de este Ministerio N° de ".
"Anótese, tómese razón, publíquese y comuniqúese".
Este decreto de insistencia debe remitirse para su tramitación
acompañando al decreto insistido y deberán ser despachados con-
juntamente. La ley no señala un plazo especial para despachar el
decreto de insistencia, pero, en todo caso, deberá comunicarse al
Congreso Nacional el hecho de su expedición a más tardar a los
30 días de haberse dictado. De aquí colegimos que este decreto no
puede demorarse en la Contraloría más de 30 días que es, por otra
parte, el plazo general de que dicho organismo dispone para pro-
nunciarse sobre cualquier decreto, si bien la lógica y las prácticas
administrativas indican que el decreto de insistencia debe despacharse
a la mayor brevedad, puesto que no existen ya razones para que el
Órgano Contralor retarde su aprobación, ya que de todas maneras
deberá prestarla con las salvedades ya expuestas.
84. DECRETOS QUE NACEN INSISTIDOS. Hemos hecho presente que

el decreto de insistencia supone necesariamente una tacha o reparo
de ilegalidad formulado por la Contraloría mediante el correspon-
diente oficio de representación. Sólo después de esa tacha puede
concebirse la insistencia, toda vez que hasta ese momento -a lo
menos teóricamente- el Ejecutivo supone la legalidad del acto or-
denado por él.
No obstante, en una época se generalizó la práctica de hacer
nacer un decreto insistido. Es decir, el Presidente de la República,
a sabiendas de que el decreto que quería dictar era ilegal, lo insis-
tía de inmediato y enviaba a tramitar a la Contraloría desde luego
ambos decretos, es decir, el insistido y el de insistencia. Este procedi-
miento ha sido y es sencillamente arbitrario y jurídica y legalmente
inaceptable. Como hemos repetido hasta el cansancio, el decreto
de insistencia no es un instrumento de que pueda disponer el Eje-
cutivo para actuar indiscriminadamente en la ilegalidad ni siquiera
tampoco bajo ciertos y determinados respectos.
El hecho de que un decreto nazca a la vida jurídica administrativa
insistido de antemano, significa ni más ni menos que partir recono-
Tal criterio no ha sido por otra parte rechazado por el Congreso, de estarse a la circuns-
tancia de que jamás lo ha impugnado.
Por otra parte, cuando la ley habla de "todos" se está refiriendo a quienes están en fun-
ciones y evidentemente el Ministro subrogado no lo está.
255 editorial JURÍDICA de chile

ciendo su ilegalidad y siendo así, el Presidente de la República no

ha podido ni debido dictarlo.
No ha sido lícita entonces la tramitación de estos decretos y la
Contraloría ha estado en todo momento en la obligación jurídica y legal
de impedir este subterfugio que ninguna disposición legal permite.
Afortunadamente así lo ha hecho, evitando que esta arbitrariedad
se consagre, aunque sea como una mala práctica administrativa.
Dentro de un régimen administrativo de Derecho, perfecta-
mente reglamentado - c o m o es el nuestro- no es desde ningún
punto de vista aceptable que al amparo de instituciones jurídicas
respetables por la sana intención con que han sido concebidas,
se creen subterfugios para burlar la ley, cuya aceptación puede
llegar a desvirtuar la estructura conceptual de esas instituciones,
generando así la anarquía y la arbitrariedad. Es penoso, sin em-
bargo, constatar que algo de eso ha ocurrido con el decreto de
insistencia, que habiendo sido armónicamente concebido por
nuestra legislación positiva, en forma de que su aplicación sea
altamente beneficiosa para la marcha del Estado en general, haya
debido ser pospuesto su estricto sentido jurídico como consecuen-
cia del hecho inevitable de que intereses determinados, muchas
veces más fuertes que la razón y el derecho escrito, imponen la
realización de actos ilegales, a sabiendas, mediante el uso abusivo
del decreto de insistencia.
85. OBLIGACIÓN DE COMUNICAR LOS DECRETOS DE INSISTENCIA. El

Legislador, como una manera de hacer posible la responsabilidad de
los Ministros por el uso abusivo del decreto de insistencia, y segura-
mente y más que todo, como una amenaza potencial y preventiva en
contra de ese posible abuso, ha dispuesto que el Contralor General
de la República dé cuenta al Congreso, es decir, a ambas ramas de él.
al mismo tiempo que al Jefe del Estado, de los decretos de insistencia
que este último haya dictado. Esta comunicación debe cumplirse
en el plazo de 30 días contados desde su dictación, y consiste en el
envío de copia íntegra del decreto y de todos los antecedentes que
con respecto de él se hayan producido.
La obligación antedicha, que fue impuesta por Lev N° 6.217,
de 16/XII/1938, se ha estado cumpliendo invariablemente desde
aquella fecha y se ha transformado en un trámite administrativo más,
por el procedimiento seguido por el Congreso, especialmente por la
Cámara de Diputados, para cumplir, en este aspecto, con sus funcio-
nes de fis< alizadora de los a (tos del Gobierno. Esto lia producido el
efecto de que prácticamente se pierda el temor a hacer del decreto
editorial JURIDICA de chile 2f>()

de insistencia un arma para administrar al margen de la ley, lo que

desgraciadamente ha sido posible comprobar más de una vez.
Fuera de esta obligación de comunicar el decreto de insistencia
tan pronto como se dicte, el Contralor debe además consignar el
hecho en la Memoria Anual que la Contraloría habrá de presentar
al Presidente de la República y al Congreso. Así lo estatuye expre-
samente el art. 10 de la Ley de la Contraloría.
Sin embargo, como acabamos de decir, el procedimiento que
siguen las Cámaras de dar simplemente cuenta a la Sala de que ha
llegado un oficio de la Contraloría por el que comunica que se ha
dictado un decreto de insistencia, sin insertar todos los anteceden-
tes de dicho decreto en el boletín de sesiones, hace prácticamente
inoperante la fiscalización perseguida por el Legislador.
Desde otro punto de vista, la comunicación al Congreso a que
nos estamos refiriendo permite liberar totalmente de responsabi-
lidad al Contralor General de la República por los decretos que se
haya visto obligado a cursar en virtud de la insistencia ordenada
por el Ejecutivo.
La responsabilidad queda entonces radicada exclusivamente en
las personas del Presidente de la República y de los Ministros del
Despacho y ella puede ser ejercitada de acuerdo con los términos
del art. 52, N° 2, letras a) y b), de la Constitución Política, pudiendo
perseguirse tanto en el orden político como civil y aun penal, según
la naturaleza del decreto insistido.
86. OBLIGATORIEDAD DE LOS DECRETOS DE INSISTENCIA. He aquí un

punto de gran interés jurídico y práctico. ¿Qué fuerza obligatoria
tienen los decretos de insistencia? La materia es importante y se ha
prestado a múltiples discusiones. Con todo, parte de su trascendencia
ha desaparecido como consecuencia de la supresión de la facultad
de insistir decretos de gastos no autorizados por ley.
Desde luego, si hemos partido de la base de considerar que
el decreto de insistencia, en doctrina pura, no hace sino que
poner término a un conflicto de interpretación de la ley, como
resultado del cual se han producido diferentes apreciaciones
por parte del Ejecutivo y de la Contraloría, es obvio sostener que
una vez cursado, el decreto de insistencia tiene la misma fuerza
obligatoria que un decreto simple. Es decir, su valor imperativo
pasa a ser absoluto. Esta conclusión es terminante en cuanto a
la obligatoriedad de estos decretos para los distintos servicios o
funcionarios de la Administración del Estado, quienes, cuando
el referido decreto ha terminado su tramitación, no podrán ex-

ENRIQUE SILVA CIMMA
cusar su cumplimiento a pretexto de que él fue primitivamente

representado por la Contraloría.
Su fuerza obligatoria se torna con todo más discutible cuando
los decretos de insistencia afectan a particulares o terceras personas
ajenas a la Administración. En efecto, si bien es cierto que él importa
un acto de administración legalmente dictado, puesto que el Ejecutivo
está dotado de facultades expresas para aprobarlo, no lo es menos
que para el particular la orden que ese acto implica, y que le afecta
o puede afectarle, es de discutible legalidad toda vez que fue repre-
sentado por el organismo competente. No obstante, jurídicamente
no podemos perder el punto de vista de que el decreto de insistencia
es un resorte legal, ya que la ley lo ha contemplado, y por lo tanto, su
fuerza obligatoria no puede ser menor que la que nace de todo acto
de gobierno o de administración dictado por autoridad competente
y dentro de su ámbito de acción. Naturalmente que su cumplimiento
coercitivo dependerá del imperio de que esa autoridad esté dotada
para hacer operantes sus disposiciones. Sin embargo, todo esto es
sin perjuicio de que el particular afectado pueda alegar su ilegalidad
en el juicio pertinente, en cuyo caso corresponderá a los Tribunales
de Justicia así declararlo, en los mismos términos, claro está, en que
puede hacerlo respecto de un simple decreto supremo.
No obstante, cuando el decreto de insistencia recae en actos de
gobierno la resistencia a su cumplimiento por los particulares se
hace más difícil, puesto que además de su ejecutoriedad inmediata,
los tribunales carecen en absoluto de competencia para conocer
de ellos, al igual que respecto del acto propiamente administrativo.
No queda, en estos casos, más que el recurso posterior del juicio
político ante las Cámaras en la forma que ya hemos enunciado, o,
especialmente, de acuerdo con los términos del art. 53, N° 2, de la
Constitución vigente, la reclamación directa ante el Senado.
A este respecto conviene hacer presente que la resistencia a cumplir
el decreto de insistencia, especialmente por los particulares, nace del
natural desprestigio en que caen las instituciones jurídicas cuando
se hace mal uso de ellas, lo que por desgracia ha solido acontecer
con ésta del decreto de insistencia, con bastante frecuencia. Debe-
mos, sin embargo, destacar dos circunstancias. Durante el régimen
autoritario el decreto de insistencia prácticamente no se utilizó por
razones obvias. Retornado el país a la normalidad, la institución se
ha aplicado una sola vez.
87. VIGENCIA Y DEROGACIÓN DEL DECRETO DE INSISTENCIA. El p r o -

blema de la vigencia del decreto de insistencia tiene interés en De-
cditoriai JURIDICA nr u u u 258

d e r e c h o a d m i n i s t r a t i vo c h i l e n o y c o m p a r a d o
recho Administrativo, especialmente cuando se produce respecto de

actos que no son aislados o esporádicos sino que de mayor o menor
permanencia o durabilidad, y especialmente también cuando en
virtud de él se ordena un gasto que si bien está contemplado en
la ley, la duda de carácter legal que ha impedido cursar el decreto
simple por la Contraloría se suscita con motivo de la interpretación
de la disposición legal que establece dicho gasto. A este respecto,
conviene tener presente que en general el proceso del gasto públi-
co está regulado por el período de vigencia de los presupuestos de
la Nación, que, como sabemos, es anual. De allí es que todos los
decretos que ordenan gastos que no se imputen a un ítem de fijos
del presupuesto no pueden tener una durabilidad mayor que la del
Presupuesto de la Nación, o sea, un año. Esta misma norma es la que
debe seguirse respecto de los decretos de insistencia que ordenan
un gasto en la forma y casos ya referidos. Es decir, en este evento
la vigencia del decreto no puede ser mayor de un año. Ahora bien,
cuando el decreto de insistencia no es de gastos sino que recae en
otras materias administrativas, como por ejemplo, un reglamento,
el decreto tiene la vigencia que nace de la mayor o menor perma-
nencia del acto que por él se ordena. En lo demás, principalmente
en cuanto a la fecha desde que debe empezar a regir, se le aplican
las normas generales a todo decreto.
Relacionado con el problema de la vigencia del decreto que
estudiamos está este otro que no deja de revestir importancia por la
trascendencia que puede tener, principalmente desde el punto de
vista de los intereses económicos del Estado. No se trata propiamente
de un caso de vigencia del decreto sino tan sólo en algún aspecto.
Por decreto de insistencia se resolvió que a cierta Institución debía
devolvérsele el impuesto que habría pagado en exceso de acuerdo
con una determinada interpretación de la ley sobre cifra de negocios,
que ajuicio del Organismo Contralor era enteramente ilegal. Por
eso, fue representado el decreto que ordenaba tal devolución. Sin
embargo, una vez que fue insistido el decreto ha surgido el siguiente
problema: ¿significa ello que el organismo o empresa de nuestra
referencia ha quedado liberado de seguir cubriendo normalmente
ese impuesto en el futuro? En otras palabras, el hecho de la toma de
razón obligatoria de un decreto de esta naturaleza ¿sienta un prece-
dente obligatorio que habrá de respetarse permanentemente para
el futuro, adquiriendo, en consecuencia, el carácter de resolución
definitiva? Si bien la situación planteada nos parece altamente discu-
tible, nos inclinamos a pensar que en manera alguna podría darse al
decreto de insistencia un alcance semejante. Desde luego, no podría

ENRIQUE.'si [.va CIMMA
dejar de considerarse que en todo caso la insistencia responde a una

posición que en un momento dado adopta el Ejecutivo y que no
podría llegar hasta comprometer en definitiva los intereses públicos,
ya que si bien la Administración del Estado es una sola y frente a los
particulares no podrían considerarse los cambios de Gobierno, no
lo es menos que en este caso específico del decreto de insistencia
se trata de un problema de interpretación de la ley que no produce
cosa juzgada administrativa y que no tendría por qué no poder ser
revisada en el futuro. Naturalmente que esta revisión jamás permitiría
extender sus efectos a la devolución misma, decretada en la forma ya
vista, porque se opondría a ello la ejecutoriedad inmediata del acto
administrativo y el consecuente derecho adquirido por el particular
legalmente investido de facultades.
Ahora bien, ¿es derogable el decreto de insistencia? A este res-
pecto no podemos sino que responder afirmativamente siguiendo la
regla general de que el acto administrativo es derogable. No obstante
precisa también hacer distinciones provenientes principalmente de
los efectos que el decreto de insistencia ocasiona o pueda ocasio-
nar. Desde luego, es obvio que el decreto de insistencia que no ha
alcanzado a surtir efectos, es esencialmente derogable. Es asimismo
derogable el decreto de insistencia que haya de aplicarse sólo dentro
de la Administración del Estado y en cuya virtud no se crean dere-
chos a favor de terceros, sean éstos empleados públicos o simples
particulares. Por ejemplo, el nombramiento de Notario Público,
hecho por decreto de insistencia es inderogable y el beneficiado no
podría ser alejado de su cargo sino que de acuerdo con las reglas
generales relacionadas con su mal comportamiento, salvo el caso de
ilegitimidad que veremos enseguida. Por su parte, un reglamento
aprobado por decreto de insistencia es esencialmente derogable.
Esto, sin perjuicio de que los actos administrativos ejecutados durante
la vigencia del reglamento así aprobado tengan perfecto valor. Es
decir, la derogación del decreto de insistencia sólo puede operar para
el futuro sin alcanzar a lesionar la fuer/a de los actos ejecutados al
amparo de su vigencia. En todo ( aso, se aplicarán a la revocación del
decreto de insistencia los mismos principios que viéramos respecto
del Decreto Supremo, y por lo tanto, será revocable por causa de
ilegitimidad.
Desde otro punto de vista, estimamos que el decreto de insis-
tencia puede derogarse lis.» y llanamente por un decreto simple,
principio que guarda entera armonía con la teoría del decreto de
insistencia que hemos venido sustentando. En electo, si tenemos
presente que la insistencia no tiene otra explicación que la de es-
imroRiAi JURIDICA DECHILE 2(>0

tablecer la responsabilidad solidaria de los Ministros del Despacho

frente a las consecuencias que la interpretación que el Gobierno está
dando a la ley pueda acarrear; pero que, en sí mismo, él no altera el
acto administrativo, por lo que en términos generales tiene análoga
fuerza administrativa que el simple decreto, no sería aceptable exigir
la formalidad de un nuevo decreto de insistencia para proceder a
su derogación. En otras palabras, sea como más de alguien ha esti-
mado que el decreto de insistencia no sanea el vicio de ilegalidad
del decreto representado, o sea, como particularmente pensamos
a la luz de la interpretación de los textos pertinentes, que por él se
persigue la solución de un conflicto en la interpretación de la ley;
no hay duda que su derogación por simple decreto es perfectamente
lícita sin que sea aplicable en la especie aquel principio general de
derecho que dice que las cosas se deshacen de la misma manera
como se hacen.171
88. LA INSISTENCIA EXISTE RESPECTO DE LOS DECRETOS SUPREMOS Y DE

LAS RESOLUCIONES DE LOSJEFES DE SERVICIOS QUE DEBEN' TRAMITARSE
POR LA CONTRALORÍA. Nuestra legislación positiva contemplaba la
insistencia sólo respecto de los Decretos Supremos, o sea, cuando el
Presidente de la República ejercitaba directamente su potestad.
La ley no había establecido la insistencia tratándose de los actos
de otras autoridades administrativas que actúan por delegación de la
potestad administrativa del Jefe del Estado. En estos casos primaba
lisa y llanamente la opinión del Organismo Contralor manifestada
en la representación de la resolución correspondiente. Esto impli-
caba una manifiesta incongruencia doctrinaria ya que al organismo
de control no correspondía administrar activamente, sino que sólo
fiscalizar. Por eso formulábamos una digresión. Al hablar de la po-
testad reglamentaria de los entes autónomos y de las autoridades
jerárquicas dependientes, decíamos que, a nuestro juicio, no se
trataba de atribuciones privativas y originarias en el órgano, sino
que actuaban, de la manera analizada, por simple delegación de las
potestades constitucionales del Presidente de la República.
Esto nos llevó a formularnos una interrogante: rechazado por
la Contraloría un decreto o resolución de un organismo autónomo
171
I.a Contraloría ha sustentado, sin embargo, la tesis contraría y ha dicho que un decreto
simple no puede derogar o alterar un decreto de insistencia. Oficio 23.741, de 13/MI/1945.
Discrepamos de esta conclusión, salvo en cuanto pudiera estimarse que la modificación - n o
la derogación- mantiene el estado de ilegalidad, en cuyo caso es obvio que ese simple decreto
no debería aceptarse, pero no por la razón dada sino por tratarse simplemente de una nueva
ilegalidad. Posteriormente se ha aceptado nuestro punto de vista.

o de un servicio público dependiente, ¿podría el Presidente de la

República recuperar su potestad para el solo efecto de insistir en la
tramitación del acto del organismo autónomo o dependiente que fue
rechazado? El caso nos parecía discutible, principalmente, porque
tal situación no estaba contemplada en la ley. Sin embargo, desde
un punto de vista estrictamente racional, nos pronunciamos por la
afirmativa, puesto que si se trataba en el fondo de la misma facul-
tad, que sólo había sido delegada para cumplir con las finalidades
ya vistas, nos parecía evidente que debía primar en este evento el
punto de vista del jefe del Poder Administrador y no el de la entidad
que fiscaliza. Es claro -agregábamos- que frente a un caso como el
planteado, la responsabilidad quedaría siempre radicada en el Pre-
sidente y los Ministros que insisten y no en la autoridad que ordenó
el acto primitivamente rechazado. I7J
I. El Decreto Constitucional de Emergencia
89. C O N C E P T O Y GENERALIDADES. Llamamos decretos constitucio-

nales de emergencia a aquellos que puede dictar el Presidente de
la República, con la firma de todos los Ministros de Estado, en los
casos y cumpliendo con las condiciones que taxativamente señala el
art. 32, N° 20, de la Constitución Política de la República.
Dice el art. 32, N° 20, que son atribuciones especiales del Pre-
sidente de la República: "Cuidar de la recaudación de las rentas
públicas y decretar su inversión con arreglo a la ley. El Presidente
de la República con la firma de todos los Ministros ele Estado podrá
decretar pagos no autorizados por la ley. para atender necesida-
des impostergables derivadas de calamidades públicas, de agresión
exterior, de conmoción inlerna, de grave daño o peligro para la
seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados
a mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio peijuicio
para el país. El total de los giros que se hagan con estos objetos no
podrá exceder anualmente del dos por ciento (2%) del monto de
los gastos que autorice la Ley General de- Presupuestos. Se podrá
contratar empleados con cargo a esta misma lev, pero sin que el
ítem respectivo pueda ser incrementado ni disminuido mediante
traspasos. Los Ministros de Estado o funcionarios que autoricen o
1,8
Nuestra tesis emontro expresa aceptación en la lev positiva cuando el legislador, en la
Ley N" 14.832, declaro que el Presidente «le la Kepúblu a ton la firma de todos sus Ministros
puede insistir una resolución «pie lia sido representada por la Contraloría.
e d i t o r i a l J U R I D I C A de c h i l e 2f>()
d e r e c h o administrativ o c h i l e n o y c o m p a r a d o
den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en este número

serán responsables solidaria y personalmente de su reintegro, y cul-
pables del delito de malversación de caudales públicos". Por su parte,
el art. 99, inc. primero, de la Carta dispone que la Contraloría "en
ningún caso dará curso a los decretos que excedan el límite señalado
en la Constitución, y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la
Cámara de Diputados".
90. ORIGEN Y FUNDAMENTOS. El decreto de emergencia nació con

la Ley de Reforma Constitucional N° 7.727, de 23 de noviembre de
1943, que modificó la Carta Fundamental en la forma transcrita,
salvo la causal de "grave daño o peligro para la seguridad nacional",
y que fue incorporada por la Constitución de 1980. Desde entonces,
ha sido fuente fecunda del Derecho Administrativo nacida de la
conveniencia de buscar solución a los "estados de necesidad" que a
menudo suelen presentarse en la vida del país.
Analizando el mensaje presidencial que dio origen a la ley de
reforma mencionada, es posible señalar respecto de ella los siguien-
tes fundamentos que, a nuestro juicio, justificaron ampliamente su
dictación:
I o . Necesidad de restringir la iniciativa parlamentaria en materia
de gastos públicos;173
2o. Necesidad de restringir los gastos públicos ordenados por el
Ejecutivo, mediante decretos de insistencia, y
3o. Dar carácter de Organismo Constitucional Autónomo a la
Contraloría General de la República.
El origen del decreto de emergencia se encuentra íntimamente
vinculado con el punto segundo, es decir, restricción de las faculta-
des del Ejecutivo para dictar decretos de insistencia en materia de
gastos públicos.
Justamente, en substitución de esta clase de decretos de insistencia
es que el legislador resolvió crear un mecanismo en virtud del cual
se facultó al Ejecutivo para decretar pagos no autorizados por ley,
cuando sobrevienen ciertos acontecimientos urgentes, imprevisibles
o trascendentales, cuya especial naturaleza ha hecho imposible que
el legislador consulte fondos para hacerles frente.
El legislador de la Ley de Reforma Constitucional se encontró en
este aspecto con un doble problema: constató que el Ejecutivo había
hecho hasta la fecha un uso abusivo del arma de la insistencia, provo-
173
Este primer punto demuestra claramente cuán infundada es la apreciación que ha
solido formularse, relativa a la absorción del Poder Ejecutivo por el Congreso.
263 editorial JURÍDICA d e CHILE

cando considerables gastos públicos que, por no estar contemplados

en la ley, gravitaban fuertemente sobre las finanzas nacionales, pero
no pudo dejar de reconocer que, en muchos casos, estas medidas
arbitrarias tenían su fundamento en la necesidad de buscar rápida
solución a problemas colectivos que no habían podido preverse.174
De allí es entonces que, imbuido de un criterio realista, junto
con poner término al abuso del decreto de insistencia en materia de
gastos públicos, concibiera la institución del decreto de emergencia,
cuyo fundamento doctrinario no puede, pues, ser otro que el "estado
de necesidad". Sólo por este medio, que el legislador limitó rígida-
mente en cuanto a sus causales, es posible provocar, por lo tanto, la
dictación de pagos que no se encuentran autorizados por la ley.
Nos parece útil señalar que, en los últimos años, tanto durante
la existencia del régimen autoritario como en los primeros años del
régimen democrático, la institución de la emergencia constitucional
no ha sido empleada bajo el fundamento de que ella consolida un
déficit presupuestario. Si bien esto es efectivo, creemos que la razón
de existencia de la institución es plenamente válida.
Queremos dejar bien en claro que la Carta Fundamental no
ha autorizado para dictar decretos de insistencia en los casos que
menciona el art. 32, N° 20.
Esta facultad desapareció con las limitaciones ya analizadas,
respecto de gastos no contemplados por ley.
Los decretos constitucionales de emergencia no son, por lo
tanto, de insistencia, aun cuando deban ser firmados por todos los
Ministros, por la sencilla razón de que tratándose de ellos, no hay
una representación previa del Organismo Contralor.
Ya vimos, por otra parte, cuál era la finalidad de la firma en la
insistencia.
En los casos del art. 32, N° 20, la firma de todos los Ministros
tiene el doble carácter de: responsabilidad solidaria civil, penal o
política y solemnidad del acto.
91. R E Q U I S I T O S DEL D E C R E T O DE EMERGENCIA. La ley ha sido es-

pecialmente estricta para reglamentar su existencia. De allí es que
para que proceda su dictación se requiere:
a) Constatación de alguna de las situaciones específicas que
contempla el art. 32, N" 20, que son: calamidad pública, agresión
exterior, conmoción interna, grave daño o peligro para la seguridad
m
El terremoto del sur, acaecido en líl.'W, lite justamente una demostración de esta
realidad.
2f>()
editorial JURIDICA de chile
nacional y agotamiento de recursos destinados a mantener servicios

que no pueden paralizarse sin serio peijuicio para el país;
b) Debe ser firmado por el Presidente de la República y todos
los Ministros de Estado. Acabamos de explicar cuál es la finalidad de
este requisito. No creemos que se trate sólo de asegurar la responsa-
bilidad de los Ministros firmantes sino que pensamos que ella dice
íntima relación con la solemnidad del acto que, para el legislador,
procede únicamente por excepción;
c) Que el gasto no exceda, anualmente, del 2% del monto de
los gastos autorizados por la Ley Anual de Presupuestos. Este requi-
sito tiene por objeto fijar un límite prudente a esta clase de egresos
que, por ser imprevisibles, si bien necesarios, no han podido ser
contemplados por el legislador;
d) Una vez cursado el decreto por la Contraloría este organis-
mo deberá enviar copia íntegra de él y de sus antecedentes a la
Cámara de Diputados, por exigirlo así expresamente el art. 99 de
la Constitución.
Este requisito tiene por finalidad hacer posible que la Cámara
fiscalizadora de los actos del Gobierno se encuentre en condiciones
de ejercitar sus facultades.
Los dos primeros requisitos deben constar en el decreto mismo;
los últimos corresponde comprobarlos y cumplirlos a la Contraloría
General de la República.
En relación con la existencia de causales que justifiquen la dic-
tación de decretos de emergencia conviene formular algunas con-
sideraciones.
A nuestro juicio, significando todas ellas circunstancias de hecho,
corresponderá apreciarlas al Poder Administrador, puesto que es él
quien administra, sin que sea lícito al Organismo Contralor preventivo
discutir su existencia. En efecto, si el Supremo Gobierno estima que
existe en un momento dado agresión exterior o conmoción interna,
¿podría la Contraloría General rechazar esa afirmación? Estimamos
que no, a menos de transformarse prácticamente en administrador,
excediendo peligrosamente sus atribuciones. Observemos una vez
más que el papel de este organismo es simplemente el de contralor
legal, pero no de oportunidad o conveniencia. 175
Podría contraargumentarse que esto significaría entregar en
manos del Ejecutivo un arbitrio discrecional para usar del fondo
175
Si bien nuestro punto de vista es el que ha aplicado la Contraloría en estos últimos
años, debemos reconocer que con anterioridad más de una vez se extendió en digresiones que
significaron entrar en consideraciones de hecho ajenas a su función. El análisis de algunos
casos de jurisprudencia que haremos más adelante comprueba esta afirmación.

de emergencia, pero a ello puede responderse, por una parte, que

justamente para evitarlo se ha instituido la fiscalización superior
de la Cámara de Diputados, y por otra, que bien podría suceder lo
mismo -es decir, la interpretación arbitraria- en el caso de entre-
gar la apreciación de los hechos a la Contraloría, con el agravante,
en este último evento, de que no es este Organismo quien tiene la
responsabilidad de la administración sino que el Presidente de la
República.176
Citemos todavía algunos casos, para ver la aplicación que, en la
práctica, se ha hecho de la emergencia constitucional.
Se han dictado decretos de emergencia para bonificar a los servi-
cios de movilización colectiva a fin de evitar el estado de "conmoción
interna" que su paralización provocaría, exigiéndose en este caso que
se rinda cuentas a la Contraloría por tratarse de inversión de fondos
públicos. No se trata aquí, según vemos, de una conmoción ya pro-
ducida sino que de la prevención de una conmoción inminente.
No se ha permitido en cambio que con cargo al 2% constitu-
cional se solucionen conflictos colectivos, porque se ha estimado
que ello no encuadra dentro de los términos del art. 32, N° 20, de
la Constitución.
Con respecto a la causal de calamidad pública, se ha resuelto
que existe en el caso de un terremoto, por lo que ha sido posible
girar fondos para atender a los damnificados, como asimismo, para
proveer al restablecimiento de las comunicaciones rotas entre dos
o más localidades a raíz de la erupción de un volcán.
En relación a esta misma causal se ha permitido girar fondos
para construir obras públicas, a fin de evitar la calamidad pública
que significaría la cesantía proveniente de la paralización de la in-
dustria del cobre.
La sola mención de estos ejemplos nos demuestra que el senti-
do que el Poder Administrador ha dado al texto constitucional es
amplio, entendiéndose que se produce calamidad pública cuando
el hecho es general a una región, provincia, comuna o a un sector
de una ciudad, sin que sea necesario que su generalidad se extienda
a todo el territorio de la República.
La tesis que liemos fundamentado ha sido, sin embargo, disentida en los circuios
parlamentarios. P'.n efecto, con motivo de una acusación constitucional formulada a algunos
de los Ministros del último (labinete del Sr. (Ion/ale/ Yidela, los diputados acusadores no
estuvieron plenamente de acuerdo con ella, y mucho menos quienes defendieron al Calimete
basándose, precisamente, en que los decretos motivo de la a< usación habían sido tramitados
por la Contraloría. La acusación no prospero y. < 011 posterioridad, la Cámara de Diputados
al recibir las sucesivas comunicaciones de la Contraloría relacionadas con la dictación de esta
clase de decretos, no tachó o criticó el alcance con que han sido tramitados.

La causal de agotamiento de recursos destinados a mantener

servicios que no pueden paralizarse sin serio peijuicio para el país
ha sido también de constante aplicación, y su interpretación es
igualmente amplia.
Así, la expresión "servicios" que no pueden paralizarse..., etc., no
es restringida al concepto de Servicio de la Administración Pública
propiamente tal sino que se la extiende a todos aquellos casos en
que un órgano satisfaga una necesidad pública.
Desde otro punto de vista, sabemos que los decretos que se rigen
no pueden exceder, anualmente, del 2% del monto del gasto del
Presupuesto Anual de la Nación.
Todo decreto que se exceda de este límite debe ser rechazado
por la Contraloría.
Por otra parte, por tratarse de fondos públicos debe rendirse
cuenta documentada a la Contraloría General de la República, cual-
quiera que sea la causa en que se base el decreto y sin que pueda
aceptarse rendición mediante recibos globales.
Ha establecido el citado organismo que los fondos del 2% que
no se invierten dentro del año presupuestario, a pesar de haber sido
decretados, pasan a rentas generales.
92. RESPONSABILIDADES DERIVADAS DE LA DICTACIÓN DE DECRETOS

DE EMERGENCIA, CONTRAVINIENDO 1AS NORMAS Q U E REGULAN LA
INSTITUC IÓN. El legislador ha establecido un riguroso sistema de
responsabilidades, a fin de cuidar por el buen uso de este sistema
de excepción.
Ellas se extienden no sólo a los Ministros de Estado, sino que
también a los funcionarios que den curso a decretos de esta naturaleza
con transgresión de las disposiciones constitucionales pertinentes.
La responsabilidad es por una parte solidaria y personal y, además,
de un cuádruple orden: civil, administrativa, penal y política.
Por las dos primeras se puede perseguir el reintegro de las sumas
giradas inconstitucionalmente. En cuanto a la responsabilidad penal
se traduce en la comisión del delito de malversación de caudales
públicos.
Sin peijuicio de lo anterior puede perseguirse a los Ministros de
Estado y al Contralor General de la República mediante el procedi-
miento del juicio político en la forma prescrita en los arts. 52 y 53
de la Constitución Política de la República. A nuestro juicio, y aun
cuando el texto no lo dice, creemos que estas responsabilidades se
extienden también al Presidente de la República, de acuerdo con
los mismos preceptos constitucionales citados."

ENRIQUE SILVA CIMMA
J. Las Ordenanzas
93. C O N C E P T O Y C I A S I F I C A C I Ó N . Al iniciar el estudio de las ordenanzas

como fuente del Derecho Administrativo, debemos hacer presente,
desde luego, que nos referiremos a la naturaleza y condición jurídica
que ellas invisten en el Derecho chileno; sin que se determine por lo
tanto nuestro criterio con la apreciación que a su respecto formula la
doctrina general del Derecho Administrativo, en especial, la escuela
alemana, que asigna a las ordenanzas una calidad substancialmente
diferente a la que entre nosotros es posible otorgarles, de estarnos
al criterio seguido por la legislación positiva.177
En efecto, se distingue en el régimen positivo chileno de Derecho
Público, nítidamente, entre ordenanzas y reglamentos, por manera
que es necesario concluir que las primeras constituyen una fuente
del Derecho Administrativo independiente de los últimos.
Resulta, sin embargo, difícil dar un concepto preciso de lo que
entendemos en el Derecho chileno por ordenanzas, porque no es
fácil, a su vez, precisar si se trata siempre de un acto legislativo o
administrativo.
El léxico nos dice que "ordenanza es el conjunto de preceptos
dictados para el buen gobierno de una ciudad o comunidad, o para
regir la organización militar".
Esta concepción peca de excesiva amplitud, pues otras fuentes
que ya hemos estudiado pueden perseguir, y en el hecho v en el
derecho persiguen, finalidades análogas.
No obstante, podemos deducir de aquí un principio que, por
lo que hace a la ordenanza, deberemos considerarlo esencial: la
ordenanza contiene siempre normas de general aplicación. Pero,
puesto que el reglamento admite idéntica característica, ¿querrá
decir que unas y otras se confunden?
No nos parece. El reglamento es siempre acto administrativo,
en tanto que la ordenan/a puede y no serlo. En razón de la materia,
desde luego, reviste características tanto del acto administrativo
como del legislativo.
En todo c aso, es evidente que respecto de ella podemos hacer una
afirmación, y es que no ha sido atribuida originariamente en el Dere-
cho chileno al Presidente de la República, puesto que no figura como
una de sus atribuciones en el art. 32 de la Carta Fundamental.
Vimos ya al hablar de la potestad teglamenlai ia, la distinción formulada por NlAYER.

LABANI), FI.EINKK y oíros, entre ordenanzas administrativas y o r d e n a n / a s de derecho, y su
similitud con lo q u e nosotros d e n o m i n a m o s reglamento.
EDITORIAL J U R I D I C A de ChIii 268

En cambio, las leyes la contemplan como forma de actuación de

los Municipios (Lev Orgánica Constitucional de Municipalidades,
art. 12).
Podría de aquí deducirse que en nuestro Derecho Público sólo
existen ordenanzas dictadas por los órganos de administración des-
centralizada, pero ello no es, actualmente, del todo exacto, a pesar
de que en cuanto a su carácter de fuente del Derecho Administrativo
nos inclinamos a aceptar esa posición.
La verdad es que es posible hablar de dos clases de ordenanzas:
las dictadas por el Poder Ejecutivo, y las que emanan de los órganos
descentralizados.
Las primeras se llaman comúnmente administrativas, y las se-
gundas, municipales.
94. a) ORDENANZAS ADMINISTRATIVAS. CONCEPTOS. Como quiera

que no existe en la Constitución Política de la República una atri-
bución originariamente establecida en el Presidente de la República
para dictarlas, cabe preguntarse: ¿de dónde emanan estas normas?
A nuestro juicio, se trata pura y simplemente del ejercicio de atri-
buciones delegadas, y en tal virtud constituyen más bien un resabio
de legislaciones constitucionales anteriores a 1925.
Se dictaron, generalmente, en virtud de delegaciones expresas
del Congreso para organizar un Servicio Público o regular todo un
cuerpo de disposiciones administrativas, ampliándose además, en el
ejercicio de ellas, el poder reglamentario del Jefe del Estado.
De aquí es que comprendan, indistintamente, materias propias
de ley y de reglamentos.
De las consideraciones anteriores, es procedente deducir que, hoy
día, son fuentes propiamente inactivas del Derecho Administrativo
y se señalan como tales a la Ordenanza General de Aduanas y a la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.
95. DEROGACIÓN Y MODIFICACIÓN. Como consecuencia de lo an-

terior, debemos sustentar el principio general de Derecho de que
las ordenanzas administrativas sólo pueden derogarse en virtud de
una ley, puesto que en su contexto general obedecen a una explícita
delegación legislativa.
En lo concerniente a su modificación, será menester formular un
distingo entre aquellas de sus disposiciones que constituyen normas
legislativas, que sólo podrán alterarse por ley, y aquellas de carácter
simplemente reglamentario, para modificar las cuales bastará tan
sólo con un reglamento.

e n r i q u e sil.va c i m m a
En la actualidad no resulta difícil aplicar esta distinción en la

práctica, sobre todo ante la circunstancia de que el constituyente de
la Carta en vigor ha indicado, por lo menos de manera formalmente
taxativa, qué materias corresponden exclusivamente a iniciativa de
ley (Constitución Política, art. 63).
96. b) ORDENANZAS DE LOS ÓRGANOS DESCENTRALIZADOS. CONCEP-

TOS. Son aquellas que emanan de los Municipios. De allí es que las
denominaremos ordenanzas municipales y su carácter común es el
de haber sido consagradas sólo a nivel de ley.
97. ORDENANZAS PROVINCIALES. Materia derogada.
98. ORDENANZAS MUNICIPALES. SU dictación corresponde a los Mu-

nicipios y son fuentes activas del Derecho Municipal.
Estos organismos se encuentran facultados para emitir ordenanzas
en los términos de los arts. 5 o , 12 y 65, letra k), de su Ley Orgánica
Constitucional, según los cuales a la Municipalidad compete formar
las ordenanzas municipales sobre todas aquellas finalidades que la
misma Constitución menciona como atribuciones específicas de ella, a
saber: policía de salubridad, comodidad, ornato y recreo; promoción
de la educación, la agricultura, la industria y el comercio..., etc.
El art. 12, citado, caracteriza a la ordenanza municipal como
norma general aplicable a la comunidad, y la diferencia del Regla-
mento Municipal, porque siendo también este último de carácter
general, se aplica en cambio al interior del municipio.
Se trata, en consecuencia, de una atribución otorgada al Muni-
cipio por el legislador y no por la Constitución.
Estas instituciones descentralizadas no pueden, sin embargo, en
virtud de la facultad de emitir ordenanzas extenderse a toda clase de
materias y actuar en el campo reglado como en el discrecional. Por el
contrario, se trata sólo del ejercicio de facultades regladas que tienen
un doble orden de limitaciones: en el aspecto territorial, únicamente
habrán de surtir efectos dentro del respectivo territorio jurisdiccio-
nal de cada Municipio, y en cuanto al fondo, sólo pueden incidir en
aquellas materias cjue indic a explíc itamente su Lev Orgánica.
9 9 . CONTROL DE LA I ACULIAD DE I O S MUNICIPIOS DE DICTAR OR-

DENANZAS. Por lo que se refiere a las ordenanzas municipales, que
se traducen sin duda en normas de ge neral aplicación dentro de la
comuna, no existe, como para la potestad reglamentaria del Presi-
dente de la República, un contralor preventivo de sus actos en el
aspecto jurídico general. En efecto, la Contraloría General de la
EDITORIAI JURIDICA DI C l l l l l 270

República no interviene pronunciándose previamente a su ejecución

sobre esta clase de actos, pues se encuentran exentos del trámite
de toma de razón por mandato del art. 53 de la Ley Orgánica de
Municipalidades.
No quiere ello decir, sin embargo, que estén ajenos a todo control
legal. La verdad es que el control es un sistema jurídico absoluto en
nuestro régimen de Estado de Derecho y ningún organismo o ente
estatal puede quedar al margen de él.
En el caso de las Municipalidades se advierte la existencia de
dos formas de control.
Un control interno a cargo de la "Unidad de Control Municipal",
con facultad para fiscalizar la actividad presupuestaria y financiera
de la Corporación y, asimismo, para "Representar al alcalde los
actos municipales cuando (dicha Unidad) los estime ilegales" (Ley
Orgánica Constitucional, art. 29).
Y un control externo que ejerce la Contraloría General de la
República en las materias y aspectos que señalan los arts. 50 al 55
de la citada ley orgánica constitucional, pero que, como ya se ha
señalado, excluye el control preventivo de la toma de razón respecto
de los actos municipales.
No hay dudas de que el control municipal, así descrito, pre-
senta características especiales frente al control general a que se
encuentran afectos la mayoría de los servicios de la Administración
del Estado.
Ahora bien, desde otro punto de vista hay que recordar que los
actos administrativos que emiten los municipios y que son suscepti-
bles de control reciben la denominación específica de "ordenanzas",
"reglamentos" o "decretos", siendo las primeras las que presentan
especial relevancia porque aparte de tener el carácter de "generales"
y "obligatorias" -aspecto común con el reglamento municipal-, se
especifican porque sus normas están dirigidas y afectan a la comu-
nidad, es decir, a los administrados.
Los Municipios usan profusamente de esta fuente del Derecho
Administrativo, dictando ordenanzas locales de construcción, orde-
nanzas del tránsito, ordenanzas sanitarias, etc.
K. Las Instrucciones
100. CONCEPTOS Y GENERALIDADES. Constituyen finalmente fuentes

positivas del Derecho Administrativo, las instrucciones, es decir, las
órdenes que la autoridad administrativa imparte a los funcionarios

o agentes públicos, relacionadas con el correcto cumplimiento de la

ley administrativa, o con la necesidad de desarrollar una más eficaz
y expedita administración.
Las instrucciones son sin duda fuentes secundarias, si hemos de
compararlas con las demás fuentes positivas que hasta aquí hemos
estudiado. No quiere esto decir, sin embargo, que deba restárseles
valor. Por el contrario, lo tienen, y considerable en algunos casos, en
especial en el campo de la actividad discrecional en el cual juegan
libremente.
Como norma general y desde el punto de \-ista de su prelación
jerárquica, deben ceñirse y respetar las normas de la Constitución,
de la ley y de los reglamentos y decretos. Ello quiere decir que fren-
te a una de estas fuentes positivas no podrá existir una instrucción
administrativa que las supedite o enerve en su aplicación.
101. C L A S I F I C A C I O N E S . Las instrucciones admiten diversas clasifi-

caciones según cuales sean sus efectos, la autoridad de quien ema-
nan, la materia sobre que recaen o las formalidades que invisten.
Analicemos las principales:
a) Facultativas e imperativas: Llamamos instrucciones facultativas
a aquellas que significan meras recomendaciones de buena adminis-
tración que la autoridad jerárquica hace a sus subalternos.
Las instrucciones imperativas se traducen en una orden supe-
rior que el agente público necesariamente habrá de cumplir bajo
el riesgo de incurrir en una transgresión que puede ser sancionable
por la vía administrativa. Puede, no obstante, el funcionario repre-
sentarlas respetuosamente a su superior si las estima ilegales, pero
deberá ineludiblemente darles cumplimiento si éste las reitera. Tal
representación, y la insistencia consiguiente, adquieren especial
importancia desde el punto de vista de la persecución de la respon-
sabilidad que al ejecutar una instrucción ilegal pudiera producirse,
pues en tal caso no será responsable quien cumple la orden sino
que el superior que la ha impartido;
b) Atendiendo a la autoridad que las dicta, podemos hablar de
instruí ( iones presidenciales, o dictadas por otras autoridades.
Son instrucciones presidenciales aquellas que dicta el Presidente
de la República, sea directamente o por intermedio de los Ministros,
en cuyo caso éstos obran por orden de aquél.
Pueden revestir tanto el carácter de imperativas como de facultati-
vas, y las contempla expresamente el art. :V>, N° <>, de la Constitución
Política de la República.
Fuera de ellas, pueden, en general, impartir instrucciones los
ronoRiAi JURIDICA ni cuín 272

jefes de servicio o sus subalternos en relación con las materias de

su competencia;
c) Desde un punto de vista simplemente formal, es posible distin-
guir entre instrucciones verbales o escritas, según cual sea la forma
en que se impartan;
d) En cuanto al ámbito de su aplicación, hablamos de instruc-
ciones generales y especiales. Las primeras rigen para todos o un
grupo indeterminado de funcionarios de la Administración o de
un servicio; las segundas, para uno o más de ellos individualmente
considerados, y
e) En razón de la materia, clasificaremos finalmente a las ins-
trucciones en simplemente administrativas y de fiscalización. Las
instrucciones simplemente administrativas son aquellas que dicen
relación, en general, con la actividad administrativa del Estado.
Llamamos, en cambio, instrucciones de fiscalización a las que co-
rresponde dictar a los órganos fiscalizadores, en las materias de su
competencia, para que sean cumplidas en los servicios y por los
funcionarios a quienes fiscalizan. 178
102. CARACTERÍSTICAS. Las principales características de las ins-

trucciones y que las configuran como una fuente especialísima del
Derecho Administrativo, son las siguientes:
a) Son siempre internas, en cuanto a que sólo habrán de regir
dentro de la Administración, sea de una manera general o especial,
para uno o más servicios públicos o para todos, según sea la autori-
dad de quien emanen; 179
b) No están sujetas al contralor preventivo que ejercita la Con-
traloría General de la República. Dada su naturaleza y las finalidades
que persigue no requieren naturalmente de este trámite, sin que
quiera ello decir que la autoridad administrativa pueda, mediante
instrucciones, transgredir la ley, pues aparte de que tal cosa no se
concibe en un régimen de Derecho, repugnaría al carácter de fuentes
secundarias que realmente tienen;
c) En virtud de ellas, como consecuencia, no se puede derogar
un reglamento, un decreto u otro acto administrativo de la autoridad
que tenga un mayor valor de prelación. De allí es que, en caso de
dudas, aquellos deben necesariamente primar sobre éstas;
178
Es, por ejemplo, el caso de la Contraloría, cuya Ley Orgánica, en su art. 9 o , faculta
al Contralor para dirigirse a cualquiera autoridad impartiéndole instrucciones relativas a la
fiscalización que legalmente le corresponde.
179
"La instrucción no tiene más que un efecto interno; el funcionario está obligado a ob-
servarla. El subdito no resulta alcanzado por ella". OTTO MAYER, obra citada, t. 1°, pág. 109.
ENRIQUE SILVA CIMMA
d) Sus finalidades, tanto por lo que respecta a las que dicta el

Presidente de la República como las demás autoridades de la Admi-
nistración, no son otras que las de complementar las funciones de
administrar que a aquél corresponden, salvo por lo que hace a las
instrucciones que hemos llamado de fiscalización. 180
103. VALOR Y FUERZA OBLIGATORIA. En el campo meramente doc-

trinario se ha discutido arduamente acerca del valor jurídico que
las instrucciones tienen o pueden tener como fuentes del Derecho
Administrativo.
Así Otto Mayer, partiendo del supuesto, que en general acepta-
mos, de que las instrucciones son simplemente internas, es decir, que
rigen dentro y para la Administración, llega a la conclusión de que
ellas no crean el derecho, en cuanto al súbdito se refiere, de donde
podría deducirse que su valor como fuente es sumamente discutible.
"Las órdenes que se dan a las autoridades administrativas mediante
instrucciones -dice- no contemplan al súbdito desde el punto de
vista del Derecho. El no tiene frente a la autoridad ningún derecho
a exigir que se las observe, ni que haga lo que ellas ordenan, o que
se respeten los límites que trazan".181*182
180
En Chile, tratándose de ciertas autoridades y materias, las instrucciones adquieren
un valor innegable, no sólo como fuente de lo que podríamos denominar el Derecho Admi-
nistrativo Interno, o sea, aquel que regula la actividad de los funcionarios, sino que también
en la medida en que las consecuencias de esa actividad se proyectan hacia los particulares
en sus relaciones con la Administración. Así, por ejemplo, no podríamos dejar de citar en
este aspecto las instrucciones que en relación con la forma de interpretar las leyes tributarías
imparte el Director Nacional de Impuestos Internos a sus subordinados y que, sin duda, de
manera indirecta, alcanzan a la masa general de contribuyentes. Caso demostrativo claro
de esta afirmación lo constituyen las instrucciones sobre aplicación del impuesto a la venta
creado por Ley N° 11.575.
Desde otro punto de vista las llamadas instrucciones de fiscalización que dicta el Contralor
General de la República adquieren también especial importancia en el correcto desenvol-
vimiento de la administración, preferentemente cuando recaen en la forma de interpretar
las leyes administrativas, en la manera de llevar la contabilidad de los servicios públicos y el
manejo de fondos en general; y, en fin, en lo relativo a la fiscalización del Estatuto Adminis-
trativo y demás leyes aplicables a los agentes públicos.
181
Obra citada, 1.1, pág. 55. De allí es que Mayer llegue a la conclusión terminante de
que "ellas no atañen más que a los f uncionarios. No tiene -expresa- efecto inmediato sobre
el súbdito; éste no lo experimenta sino por la ejecución que realizan los funcionarios; las
órdenes -termina- no crean los mandatos generales en materia de policía y de hacienda".
1H2
Para V I L L E G A S BASAVI!,BASO -obra citada, I . 1", págs. 3 0 6 y siguientes-, como manifes-
taciones del poder jerár quico que son, aun cuando obligan preferentemente a los funcio-
narios, no dejan de ser fuente de Derecho, "desde que su violación es objeto de sanciones
disciplinarias, esto es, de ef ectos jurídicos, Y la limitación de éstos al ámbito exclusivo de
la Administración, permite afirmar que la instrucción y la circular son fuentes jurídicas de
carácter limitado y relativo". Y termina diciendo: "No toda instrucción ni toda circular tiene
el carácter; es menester que su contenido se relacione con las obligaciones funcionales del
servicio, sancionadas con penas disciplinarias".
EDITORIAL JURIDICA de CHIii 274

Particularmente, no creemos que pueda llegarse tan lejos. Es

evidente que la instrucción, en sí misma, como orden interna que
es, está obligando directamente al funcionario y a nadie más que a
él. Pero justamente de esa obligación es de donde nace, a nuestra
manera de ver, el derecho del particular a exigir su cumplimiento o,
por lo menos, a reclamar de su incumplimiento; tanto más si se tiene
en cuenta que en muchos aspectos -y el mismo Mayer lo reconoce- la
instrucción habrá de afectar indirectamente al particular como una
consecuencia de la medida o actos del funcionario.
En un régimen de Derecho como el nuestro, nos parece evi-
dente que si el funcionario que debe aplicar una instrucción para
la correcta ejecución de una ley no lo hace, prescinde de ella o la
aplica mal, nace automáticamente en el particular alcanzado por
esa actuación arbitraria y lesiva del empleado el derecho a reclamar.
De otra manera, el margen para la arbitrariedad en el campo de la
administración sería considerable, y lejanos están, afortunadamente,
los tiempos en que no se consideraba a la actividad administrativa
como de Derecho. 183
En síntesis, no creemos que entre nosotros pueda discutirse el
valor de las instrucciones como fuentes del Derecho Administrativo,
por lo menos en los siguientes aspectos:
a) Como norma complementaria de otras fuentes de mayor valor
jerárquico, principalmente leyes y reglamentos; 184
b) En el campo de la actividad puramente discrecional de la
Administración, y
c) En cuanto se refieren a la interpretación de las leyes adminis-
trativas y fiscalización de las mismas.
183
Por esto es que diferimos de las siguientes apreciaciones de MAYER -obra citada, 1.1,
pág. 109-: "El subdito no resulta alcanzado por la instrucción; solamente será afectado por
la medida que se tome luego, contra él, por el funcionario. Esta medida puede apartarse, sea
que el funcionario haya recibido una orden especial contraria, sea que hayajuzgado oportuno
separarse, contemplando los bien entendidos intereses del Estado. La instrucción no ha dado
al súbdito una determinación jurídica frente al poder público".
184
Nuestra jurisprudencia administrativa ha establecido siempre, de una manera invaria-
ble, que las instrucciones no pueden violar las leyes, reglamentos o decretos. Sólo a manera
de ejemplo citamos los siguientes casos: Dictamen de la Contraloría N° 26.229 de 5-VII-52:
"Las bases administrativas para la construcción de una obra pública aprobadas por Decreto
Supremo, no son susceptibles de ser modificadas sino por otro Decreto. La simple instruc-
ción de una oficina pública sólo podría hacer aclaraciones, pero de ningún modo introducir
modificaciones a dichas bases".
Dictamen Contraloría N° 49.923 de 8-X-54: "Una escuela particular que ha sido declara-
da, por Decreto Supremo, cooperadora de la función educacional del Estado, no pierde ese
carácter por una mera instrucción ministerial, fundada en una causa no prevista por la ley,
y, por lo tanto, mantiene el derecho a cobrar subvención fiscal.
ENRIQUE SII.VA CIMM A
III. ESTUDIO ESPECIAL DE LAS FUENTES RACIONALES

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
104. CONCEPTOS, CLASIFICA* :ION Y Hasta aquí hemos

GENERALIDADES.
analizado detenidamente un conjunto de fuentes que constituyen
normas positivas que, en mayor o menor grado, contribuyen a formar
la rama del Derecho Público que nos preocupa. Paralelamente a ellas,
es necesario contemplar la existencia de otros elementos jurídicos,
de naturaleza diferente, que no son normas desde un punto de vista
formal, pero que generan también derecho en su amplia acepción.
Nos referimos a la Costumbre, a la Jurisprudencia y a la Doctrina
Científica. De allí es que al estudiar exhaustivamente las fuentes
del Derecho Público Administrativo, no sea posible prescindir de
estas recién mencionadas, y que la doctrina agrupa bajo el nombre
genérico de fuentes racionales.
Se denominan así, en atención a que por no estar incorporadas
a la legislación, no tienen un valor generalmente obligatorio, si bien
influyen en el régimen jurídico de la Administración.
No creemos que la distinción entre fuentes positivas y fuentes
racionales sea fundamental, ni que existan elementos de juicio jurí-
dicos suficientes como para aceptarla en plenitud. Desde luego, bien
podría discutirse, y hay quienes así lo piensan, que lajurisprudencia
pueda ser estimada también fuente positiva.
Para nosotros, lo esencial es determinar, en cada caso, el verda-
dero valor que en cuanto fuente generadora de Derecho invisten
todas las que liemos mencionado, sin importar si se las considera
positivas o racionales, puesto que a la postre lo único que interesa
es saber si unas y otras crean o no Derecho.
Pese a estas consideraciones hemos adoptado la mencionada dis-
tinción atendiendo únicamente a un criterio de tipo pedagógico.
Entre las fuentes racionales del Derecho Administrativo, anali-
zaremos en consecuencia las siguientes:Jurisprudencia, Costumbre
y Doctrina Científic a.
A. ¡.ti finisf>tn(¡rncia Administrativa
105. CONCEPTO E IMPORTANCIA. Ate ndiendo a su concepción eti-

mológica, la expresie'm jurisprudencia admite una doble acepción:
la de ciencia del Derecho y la de la interpretación del mismo. En
el primer sentido - h a dicho Ulpiano-, se confunde con la justicia
editorial JURIDICA di-chile 27(>

D E R E C H O A D M I N I S T R A T I V O C H I L E N O Y COMPAR A D O
misma. En su virtud, Kelsen185 habla de jurisprudencia normativa y

sociológica.
Pero no es, sin embargo, desde este punto de vista que nos in-
teresa analizar a la jurisprudencia en cuanto fuente de Derecho
Administrativo, sino que como "forma o modo de interpretación del
Derecho, es decir, como dice Planiol, el modo como las leyes son
interpretadas por los tribunales, o siguiendo a Claro Solar, quien
emplea una acepción más amplia,186 "el hábito de juzgar una cuestión
de la misma manera y el resultado de este hábito".
Pero evidentemente, si bien todos estos conceptos tienen ati-
nencia, resultan sin embargo rebasados si hemos de analizar a la
jurisprudencia como fuente del Derecho Administrativo, porque ya
no se tratará aquí solamente de la interpretación que de la ley hagan
los tribunales, sino que de algo mucho más amplio, como son las
decisiones de las distintas autoridades del orden administrativo en
su rol de aplicación e interpretación de la ley.
De allí es que, siguiendo en parte a Posada,187 digamos que la
jurisprudencia administrativa es la función que tiene por objeto
principal la interpretación de la regla jurídico-administrativa en
su adaptación a los casos concretos, sea hecha por los tribunales o
por las autoridades a quienes corresponda conocer de un asunto
administrativo.
No creemos que en la actualidad pueda discutirse la importancia
siempre creciente de la jurisprudencia como fuente del Derecho
en general y del Derecho Administrativo en particular. La verdad
es que, como bien expresa Kelsen, no sólo la legislación genera el
Derecho, porque la creación jurídica viene a ser el resultado de todo
un proceso continuado de actos de concreción e individualización de
1(15
HANS KELSEN, La idea del derecho natural, págs. 215 y siguientes, Buenos Aires, 1946.
"La jurisprudencia ve al Derecho como un sistema de normas generales e individuales. Los
hechos son considerados en esta jurisprudencia solamente en tanto que ellos son el contenido
de las normas jurídicas". "Si la jurisprudencia ha de presentar el derecho como un sistema
de normas válidas, las proposiciones con que describa su objeto han de ser proposiciones de
"deber ser", aserciones en las que se expresa un "deber" no un "ser". Pero las proposiciones de
lajurisprudencia no son por sí mismas normas. Ellas no establecen ni deberes ni derechos.
Las normas por medio de las cuales los individuos son obligados o facultados, emanan
sólo de la autoridad creadora de Derecho".
186
LUIS CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, t. I, p á g . 7, San-
tiago de Chile, 1898.
187
ADOLFO POSADA, obra citada, 1.1, pág. 135. Para Posada, lajurisprudencia como fuente
admite tres acepciones: "interpretación uniforme y constante de una regla de Derecho, resul-
tante de los actos o decisiones particulares de los Poderes Públicos"; y la que diariamente van
estableciendo los Tribunales de Justicia con respecto a las reglas que están llamadas a aplicar
en cada caso. En este sentido, dice, "es una función oficial del Poder constituido encargado
de aplicar el Derecho".
ENRIQUE SILVA C1M\1A
las normas a un caso dado.188 De allí es que, si bien en otro tiempo

se ha dudado sobre el valor de fuente de la jurisprudencia, ahora
ya no cabe discusión sobre el particular.189
En el campo del Derecho Administrativo, la trascendencia de
la jurisprudencia como fuente es innegable, aun cuando no tenga
valor obligatorio, y podemos apreciarla, siguiendo a Iribarren,190
desde tres supuestos diferentes:
a) En cuanto aclara el sentido del proceso legal oscuro o du-
doso;
b) En cuanto adapta el derecho escrito a las circunstancias de
la realidad administrativa, y
c) En cuanto contribuye a la sistematización del Derecho Ad-
ministrativo.
En todos estos aspectos es indudablemente generadora de De-
recho, y adquiere en el Derecho Administrativo mayor importancia
que en el Derecho Privado, por tratarse de una rama más moderna,
aún en gestación, y que no se encuentra codificada.
Así, de la jurisprudencia administrativa han nacido numerosas
teorías que constituyen en la actualidad pilares fundamentales de
esta rama del Derecho Público, en las cuales, muchas veces con
prescindencia de la ley escrita y en colaboración con la doctrina,
se han ideado conceptos que no podrían ahora discutirse, y que en
muchos casos han servido de guía a la legislación posterior. La noción
del servicio público, la teoría de la responsabilidad del Estado, la
teoría general del acto administrativo, la noción del agente público
de hecho y de la legitimidad de lo obrado por él, no son en realidad
elaboraciones productos de normas positivas, sino que constituyen
sólo algunos de los tantos casos demostrativos del valor de la juris-
prudencia administrativa en su carácter de fuente generadora de
esta rama de las disciplinas jurídicas.
En tal sentido, es innegable el valor de la jurisprudencia del
Consejo del Estado de Francia que ha contribuido, prácticamente,
a elaborar toda la teoría del Derecho Público Administrativo fran-
cés y ha influido considerablemente en el Derecho Administrativo
universal.
H/WS KKI.SIíN, Teoría (Irneral de¡E\Uuh. p á g :«»!>. "I .a legislación es aplicación del De-
recho. lo m i s i n o que la ¡iirisdii ción es creación jurídica".
"** (:ARLOS ( 'A )SSK i. I» plenitud del ordnuimiento jurídico, págs. 1% y siguientes. '2' edición,
B u e n o s Aires, 1017. Sorprende la dis< nsión doctrinaria a que acabamos de referirnos. Ks que
ella, en el f o n d o , reposaba sobre un plante» vicioso del problema por falta de elucidación
de su substrato lógico. "F,l juez tío p u e d e crear normas generales, pero crea D e i e c h o porque
crea normas individuales".
'""JUAN A N T O N I O IRIBARREN, o b r a d i a d a , 1 . 1 . p á g . 1 8 0 .
editorial J U R I D I C A d e CHILE 278

En Chile, esta fuente no ha adquirido relieves considerables,

sin duda por la falta de los tribunales contenciosos de plena juris-
dicción que a pesar de estar contemplados en el art. 38 de la Carta
Fundamental, no se han materializado aún en nuestra legislación
positiva, pero tiene sin embargo valor, según veremos más adelante,
por la acción de otros órganos administrativos.
106. CLASIFICACIÓN. Partiendo de un criterio puramente formal,

es decir, atendiendo a la calidad del órgano de quien el acto juris-
prudencial emana, es posible distinguir entre jurisprudencia admi-
nistrativa contenciosa y jurisprudencia propiamente administrativa
o no contenciosa.
Esta clasificación, que como decimos tiene un fundamento me-
ramente formal, reviste no obstante importancia en cuanto a la
extensión de una y otra, desde el punto de vista de su mayor o me-
nor generalidad. Nos referiremos a esto más adelante. Por ahora,
analicemos en qué consiste cada una de ellas.
107. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA CONTENCIOSA. Entendemos

por tal a aquella que emana de los órganos dotados de facultades
jurisdiccionales en lo administrativo.
En otras palabras, cuando un tribunal falla un litigio que recae
en materias administrativas, decimos que sienta o establece jurispru-
dencia administrativa contenciosa.
Desde este punto de vista, se admite respecto de ella una sub-
división:
a) Jurisprudencia emanada de los tribunales ordinarios cuando
tienen competencia en lo administrativo;
b) Jurisprudencia emanada de los tribunales especiales consti-
tuidos dentro de la administración, y
c) Jurisprudencia emanada de ciertos Servicios Públicos que aun
cuando no sean propiamente un tribunal están dotados de algunas
atribuciones jurisdiccionales.
a) En el Derecho Chileno, especialmente por la falta de la deter-
minación de los tribunales que deban resolver los asuntos contencio-
sos administrativos a que alude el art. 38, inc. 2o, de la Constitución
Política, en la redacción que le otorgó el Plebiscito de 30 de julio de
1989, podemos sentar el principio de que los tribunales ordinarios
tienen intervención en materia administrativa en forma supletoria
y mientras no se dicte la ley a que alude el precepto constitucional
antes citado. Ello, como consecuencia del principio de inexcusabili-
dad que consigna el art. 76 de la Carta Fundamental y por mandato
de los arts. I o y 5 o del Código Orgánico de Tribunales.

Así, por ejemplo, pueden intervenir los tribunales ordinarios y

sentar por lo tantojurisprudencia en las siguientes materias adminis-
trativas: interpretación de determinados contratos administrativos,
v. gr., el contrato de obra pública; resolución de ciertas reclamado^
nes, como aquellas que contempla el art. 140 de la Ley Orgánica
de Municipalidades en contra de los actos del Municipio o de los
Alcaldes; en los fallos sobre Recurso de Protección cuando la "acción"
arbitraria impugnada sea una fuente positiva del Derecho Admi-
nistrativo, en los juicios de arrendamiento frente a la intervención
de determinadas autoridades administrativas; por excepción en los
procedimientos del juicio de expropiación, etc.
Pues bien, en todos estos casos los fallos que los tribunales ordi-
narios emiten, sientan jurisprudencia administrativa, contribuyendo
a interpretar y aclarar los principios esenciales que informan esta
rama del Derecho.
En este aspecto revisten, sin duda, un valor jurídico incalculable
las sentencias de la Excma. Corte Suprema cuando debe conocer
de determinadas cuestiones administrativas por la vía de la inapli-
cabilidad, de la casación o de la queja.
Hay todavía un caso en que la trascendencia de lajurisprudencia
administrativa contenciosa establecida por los tribunales ordinarios
es mayor; nos referimos al evento en que corresponde al juez aplicar
el espíritu general de la legislación o la equidad natural, a falta de
un texto legal expreso. Aquí, prácticamente, el juez reemplaza al
Legislador supliendo sus vacíos u omisiones.
b) Forman también jurisprudencia administrativa contenciosa,
los fallos o resoluciones dictados por los tribunales especiales que
el Legislador ha instruido para conocer de ciertas v determinadas
materias dentro de la Administración.
Se trata aquí de resoluciones recaídas en casos y materias especialí-
simas, de índole típicamente administrativa y que han justificado por lo
tanto la creación de tribunales especiales. Podemos citar a este respecto
los fallos de los tribunales aduaneros, que conocen de las materias
que señala la Ordenanza de Aduanas; los emitidos por el Tribunal de
Cuentas formado en la Contraloría General de la República por el
Subcontralor en primera instancia y el Contralor en segunda, etc.
c) Finalmente, forman asimismo jurisprudencia administrativa
contenciosa las resoluciones de aquellos órganos o servicios públi-
cos de la Administración que sin constituir propiamente tribunales
están dotados, por determinadas atribuciones de tipojurisdicciona!
para el conocimiento de materias propias y especiales, resoluciones
estas de las que en la generalidad de los casos es posible recurrir

DERECHO ADMINISTRATIVO C H I L E N O Y COMPAR ADO
ya por la vía de la reclamación o de la apelación, a los tribunales

ordinarios. Esta clase de resoluciones se traduce casi siempre en la
aplicación de medidas de carácter punitivo por la infracción de las
leyes administrativas.
Así sucede, por ejemplo, con algunas facultades del Director
Nacional de Impuestos Internos, del Director General de Bibliotecas,
de los directores de los Servicios de Vivienda y Urbanismo -Serviu-,
sucesores legales de la ex Corporación de la Vivienda (Decreto ley
N° 1.305, art. 28).
En resumen, podemos pues ver que lajurisprudencia administrativa
contenciosa tiene indiscutible trascendencia como generadora del
Derecho Administrativo, en un doble aspecto, como sistematizadora
de la norma escrita y complementando a la misma.
Aún más, muchas veces se anticipa a la ley y puede llegar a ins-
pirarla determinando su modificación.
Se echan de menos, no obstante, los tribunales administrativos
de plena jurisdicción, cuya consagración definitiva contribuiría a
dar mayor auge al Derecho Administrativo en Chile.
1 0 8 . JURISPRUDENCIA PROPIAMENTE ADMINISTRATIVA O NO CONTEN-

CIOSA. Como quiera que, según vimos, lajurisprudencia nace de
aquella función que tiene por objeto la interpretación de la ley, ella
puede emanar no sólo de los órganos dotados de facultades juris-
diccionales, sino que de las autoridades u organismos a quienes el
Legislador otorga la atribución de ejecutar el acto administrativo o
de resolver sin forma de juicio.
La forma como en las decisiones de estas autoridades se interpreta
la ley, va generando, en consecuencia, lajurisprudencia propiamente
administrativa o no contenciosa. De lo dicho, podemos inferir que son
muchos los órganos de donde emana lajurisprudencia administrativa
no contenciosa: el Presidente de la República, especialmente cuando
actúa en el ejercicio de facultades privativas, como por ejemplo, en
materia de indultos o de concesión de personalidad jurídica a las
corporaciones privadas; la Contraloría General de la República, que
establece, sin duda, la más importante jurisprudencia administrativa
no contenciosa en Chile mediante la emisión de dictámenes jurídi-
cos sobre múltiples materias administrativas de que le corresponde
conocer en forma exclusiva; la Dirección Nacional de Impuestos
Internos, en lo relativo a la interpretación de las leyes tributarias; el
Consejo de Defensa del Estado; la Dirección del Trabajo; la Super-
intendencia de Seguridad Social en cuanto a la interpretación de
las leyes previsionales, etc.

ENRIQUE Sli.VA CIMMA
109. V A L O R DE LA JURISPRUDENCIA C O M O FUENTE DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO. La jurisprudencia administrativa, tanto aquella
que hemos denominado contenciosa como la propiamente admi-
nistrativa, no tiene un valor obligatorio, pero es innegable que su
fuerza como fuente de esta rama del Derecho Público habrá de estar
intimamente vinculada con la jerarquía jurídica y el prestigio del
organo de quien emana. En este último evento su valor moral para
el juez o funcionario que la invoca no podría discutirse, porque en
el campo administrativo, como bien expresa un autor, "la indeter-
minación propia de toda ley por estricta que sea, se acentúa por
asi decirlo, en las de carácter administrativo, dejando un verdadero
margen de libertad para el juzgador". 191
En cuanto a la amplitud o extensión de su campo de aplicabili-
dad, el caso de jurisprudencia habrá de aplicarse sin duda para una
situación específica como que el fallo, o el dictamen recaído en una
materia administrativa rige naturalmente sólo para aquella en que
n
ha sido planteada.
Sin embargo, la cualidad específica de la jurisprudencia ad-
ministrativa es que la norma o resolución que de ella se deduce
pueda generalizarse mediante su concreción en otra clase de actos.'
Y asi, a menudo sucede en la administración que las instrucciones
que se imparten a los servicios públicos, y cuyo valor ya analizamos
sean la materialización de alguna jurisprudencia definitivamente
establecida por aquellos órganos encargados de interpretar la lev
administrativa. Tal es, por ejemplo, lo que a menudo sucede con las
instrucciones de fiscalización evacuadas por la Contraloría General
de la República.
110. F U E N T E S R E V E L A D O R A S D E J U R I S P R U D E N C I A. Se ha dado la de-

nominación de fuente reveladora a aquellos medios que sirven para
dirundir la jurisprudencia.
En el campo del Derecho Administrativo, la les medios, que en
Chile se concretan en edición de boletines, memorias, revistas, etc.,
son múltiples.
BASAV,LBAS0
del D e ^ h A - «** t 1". I*¡R. JHft. "La jurisprudencia es fuente fecunda
A dm, rat VO |K , < n0 si
l Í h l ™ ^ , T ' ' ° K" i f " '' I 1 *' <•»« sola resuelva el dualismo irreso-
funrión Wi , ^ a d m i n f r a t i v a V la ^ ™ C e r c h o , ni que aquella pueda substituí, a la
S ™ g 1,1
pero la ponderación interpretativa de la lev, va sea extensiva, restringida
a
r ním\de , , M n n a l,
"Ki'1' < ""< o'-dante con los intereses sociales va forman-
P r m C d Í d<
Luerdn ° ° ' ^'jurisprudencia, que a su ve, va evolucionando de
acuerdo con las exigencias sociales".

Mencionaremos la Revista de Derecho y Jurisprudencia, el Bo-

letín de Dictámenes de la Contraloría General de la República, las
Memorias del Consejo de Defensa del Estado, etc.
B. La Costumbre Administrativa
111. La generalidad de la doctrina

C O N C E P T O S Y GENERALIDADES.
analiza y se refiere a la costumbre como fuente del Derecho Admi-
nistrativo, si bien, como veremos más adelante, algunos autores le
asignan un valor trascendental, en tanto que para otros es una fuente
simplemente secundaria.
Múltiples conceptos se han dado acerca de lo que deberemos
entender por costumbre en cuanto fuente del Derecho en general
y del Derecho Administrativo en particular.
Así, para Kelsen192 la creación jurídica no proviene sólo de las
reglas positivas dadas o establecidas por órganos determinados, sino
que puede darse también como formación consuetudinaria de las
mismas, mediante "el uso de todos los miembros de la comunidad
jurídica"; es decir, el uso generalizado vendría a constituir la costumbre
jurídica, capaz de formar, como dice el eminente publicista, "derecho
estatuido o positivo", aun cuando no de creación autoritaria.
Para Sauer, "la costumbre está constituida por aquellas proposi-
ciones jurídicas no escritas que no pueden explicarse más que por
la voluntad popular, por el bien común". 193 La concepción es sin
duda interesante y demuestra la opinión de este filósofo del Derecho
tendiente a asignar valor preeminente a la costumbre jurídica que
tenga su causa en lo que él llama la ley fundamental.
"Junto al Derecho Positivo -expresa Mayer- encontramos el Dere-
cho Consuetudinario creado no por un acto de autoridad sino por el
hecho del uso, por la costumbre. La costumbre que tiene esa fuerza
y que, por consiguiente, es una fuente del Derecho, se denomina
costumbre jurídicamente obligatoria". "Muy a menudo -agrega- se
habla de un Derecho Administrativo Consuetudinario; eso se hace
192
HANS KELSEN, obra citada, pág. 303.
WII.HEI.M SAUER, Filosofía jurídica y social, págs. 224 y siguientes. Este autor llega c o m o
consecuencia a sentar una conclusión de innegable interés y que encontramos en cierto modo
contradictoria con la opinión dominante. Para él, "cuanto más maduro y firme se halla un
pueblo en los aspectos cultural y político, tanto más superfluas son las leyes", si bien, agrega,
"hay ciertos principios constitucionales que son imprescindibles". Sabemos que la doctrina
más generalizada, preconizada especialmente por OTTO MAYER y los demás tratadistas de la
escuela alemana, sostiene que en un régimen de Estado de Derecho no hay lugar preferente
para la costumbre jurídica.

sólo para apoyar una afirmación sin querer tomarse la molestia de

hacer un estudio profundizado. En realidad, esta fuente del Derecho
no tiene importancia más que para un círculo muy restringido, se
dibuja nítidamente en la práctica del Derecho actual".194
Nos atrae especialmente el siguiente concepto: "La costumbre es
una norma jurídica que no resulta de una manifestación de voluntad,
sino de un simple comportamiento uniforme y constante, practicado
con la convicción que corresponde a una obligación jurídica".195
Es ésta sin duda una definición acertada, porque permite des-
prender de ella los elementos esenciales de esta fuente del Derecho:
uno material, la repetición constante y uniforme de ciertos hechos;
y otro jurídico, o también moral -como expresa Zanobini-, cual
es el concerniente al fundamento por el cual ha de observarse un
determinado comportamiento uniforme.
"La función de la costumbre -dice Posada- es la de revelar por
modo espontáneo, sin solemnidades y fórmulas precisas, la conciencia
jurídica de la persona en cuanto a la manera concreta de regular
las relaciones jurídicas".196
Para Bielsa, la costumbre, o sea -dice-, "el Derecho Consuetudi-
nario que no ha sido objeto de sanción legislativa", está constituida
"por un conjunto de reglas jurídicas tradicionales arraigadas en la
conciencia del pueblo y tiene, sin duda, carácter de fuente del De-
recho Público especialmente administrativo".197
"La costumbre es un fenómeno social complejo y heterogéneo,
y por ello sus definiciones no precisan en forma correcta su conteni-
do", expresa Villegas; sin embargo, él acepta la siguiente definición:
"es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta
jurídicamente obligatorio".198
En Chile, finalmente, el profesor Iribarren la ha definido dicien-
do que "es la repetición de actos colectivos con sanción jurídica" y
194 Q J J Q MAYER, obra citada, 1.1, pág. 175. Volveremos más adelante sobre esias opiniones
al analizar el valor que a la costumbre asigna la doctrina en cuanto a fuente del Derecho
Administrativo.
195
GUIDO ZANOBINI, Curso di-Derecho Administrativo, vol. I, Parte General, pág. 122, Edit.
Arayú, Buenos Aires, 1 !)f> I. 11 autor extiende la costumbre como fuente no sólo a los actos o
hechos uniformes sino también a las omisiones. A este respecto debemos hacer un alcance:
siempre que esas omisiones no vulneren la norma positiva, porque a nuestro juicio serían
entonces ilegítimas y no podrían crear Derecho.
106
ADOLFO POSADA, obra citada, t. I. pág. 130. I lemos citado a este autor porque, como
tendremos oportunidad de ver, es uno de los que asignan a esta fuente del Derecho un valor
jurídico trascendental, de allí sus concepciones de que la acción efectiva del pueblo producida
por sus miembros, es la expresión formal del ideal de justicia y es la base de la costumbre.
1,17
BIELSA, obra citada, 1.1, pág. r» I.
I!IB
VILLEGAS B.VSAVII.KASO, o b r a c i t a d a , t. I, p á g . 3 1 2 .
2f>()
EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE
"procede de una sola fuente: la uniformidad de los precedentes que

constituyen el fundamento de su contenido jurídico y de la fórmula
que le sirve de expresión abstracta como resultado del examen,
coordinación y síntesis de hechos concretos".199
De las definiciones y conceptos dados, es posible concluir que
de una manera casi general la doctrina está de acuerdo en atribuir
a la costumbre el carácter de fuente de Derecho Administrativo y en
asignarle dos elementos esenciales para considerarla como tal: un
elemento material denominado también objetivo, consistente en la
constante repetición de prácticas o hechos, y un elemento jurídico,
moral o subjetivo que se traduce en su valor jurídico, que es, preci-
samente, lo que la hace considerar como fuente del Derecho. 200
Teniendo en cuenta estos dos elementos es que nosotros estima-
mos como costumbre al conjunto de usos generalmente observados
en un país o región, por tiempo indeterminado y que han llegado
a adquirir valor jurídico.
Decimos conjunto de usos, en el sentido de prácticas o modalida-
des sociales; hablamos de país o región, porque bien pueden existir
costumbres nacionales o locales; nos referimos al tiempo, porque
justamente es este factor el que a través de un proceso evolutivo
genera la norma consuetudinaria; y, finalmente, establecemos que
esos usos deben haber adquirido valor jurídico, precisamente porque
estimamos que la costumbre es fuente formadora de Derecho, vale
decir, costumbre jurídica.
112. Su VALOR. Problema que se ha prestado a arduas discusiones

doctrinarias es éste de la costumbre como fuente del Derecho Ad-
ministrativo, y, en tal sentido, podemos establecer la existencia de
dos principales tendencias doctrinarias: quienes estiman que es una
fuente de derecho secundario, basándose en que en un régimen de
Estado de Derecho, con normas positivas que regulan prácticamente
todo el sistemajurídico, no queda cabida para la norma consuetudi-
naria que se justificaría sólo en los pueblos poco legislados.
Es claro que esta argumentación, que tiene una consistencia inne-
gable, deja, sin embargo, blancos en orden a determinar el verdadero
valor de la costumbre, porque bien puede argumentarse, y así se ha
hecho, que hay países civilizados en que no existe preferencia por el
Derecho escrito y en que impera, por lo tanto, en forma preeminente
199
IRIBARREN, obra citada, pág. 173.
200
De allí es que no deje de extrañarnos que en el moderno tratado de SAYAGUÉS LASO,
el profesor uruguayo ni siquiera mencione a la costumbre en su carácter de fuente del De-
recho Administrativo.

la norma consuetudinaria, sin que por ello dejen de constituir Esta-

dos de Derecho, pues, al cabo, de esta manera se establecen también
regulaciones jurídicas. Caso típico el de Inglaterra.201
Sin embargo, de lo dicho, la doctrina alemana en general se
inclina a pensar que en los regímenes de Derecho no hay lugar para
el predominio de la costumbre como fuente del Derecho Adminis-
trativo. Aún más, hay quienes la relegan simplemente a la época del
Estado de Policía, negando por principio sus posibilidades jurídicas
en la actualidad. Y así se ha dicho: Si en un régimen de Derecho el
Legislador no ha establecido una determinada norma, es porque
no ha querido que exista.202
Es por eso que para Mayer el Derecho Consuetudinario en materia
administrativa se restringe cada vez más, no subsistiendo "más que
para las partes olvidadas del Derecho Público". "Sólo las colectividades
primitivas y poco desarrolladas -agrega-, formadas con el propósito
de soportar las cargas de escuelas, puentes, caminos e iglesias, admi-
ten aun en parte, para la reglamentación de sus relaciones internas,
la vía del Derecho Consuetudinario Público".203
El criterio expuesto es extremista, pues llega prácticamente a
negar valor a la costumbre jurídica, reduciéndola a un papel de
fuente muy subordinada, como consecuencia de que, en general,
para la escuela alemana el Estado Moderno es de derecho escrito,
por excelencia.
2<
" Cobran a este respecto fuerza las palabras con que el profesor de Derecho político
de la Universidad de Cambridge, SLR ERNEST BARKER, se refiere al constitucionalismo inglés:
"No deja de ser curioso que los británicos fomenten y observen la idea de la soberanía de la
Constitución, puesto que no tienen una Constitución escrita. La Constitución soberana es
algo que perdura en la mente de los hombres, más bien que algo que está escrito, l-'.s una serie
de convenios o acuerdos que respeta la gente, de la misma lorma que observa el código del
honor en la vida social. I'ero aun cuando la Constitución británica no está escrita, o mejor
dicho, está en su mayor parte sin escribir, f unciona eficazmente. Es obedecida. Se observan
sus reglas, y puede decirse que se observan mejor poi que se las comprende v no son meras
declaraciones oficiales contenidas en un documento". "1.a organi/acióu constitucional de la
(irán Bretaña", pág. 5.
202 OTTO MAYER, obra citada, t. I, pág, I7t>. "Cuando no existe lev general que autorice
a los funcionarios a restringir la libertad y la propiedad, eso prueba que el poder legislativo
no quiso admitir tales limitaciones". 'VQue llegaría a ser la reserva constitucional si estuviera
permitido a la Administración crear por sí misma, mediante un uso prolongado, las reglas
del derecho necesarias?..." "Por consiguiente, es necesario reconocer que la formación de
un derecho consuetudinario para la Administración está excluida por los mismos principios
generales de nuestro Derecho Público".
No obstante, el mismo MAYER reconoce que ello no ha sido siempre así y que su afirma-
ción tiene excepciones; de allí es que más adelante entre a distinguir dos clases de derecho
consuetudinario que él denomina el histórico y las observancias,
SOS Q 1 T O MAYER, obra citada, pág. 179.

DERECHO ADMINISTRATIV O C H I L E N O Y COMPARADO
Pero la verdad es que tanto las opiniones de Mayer como las

de Fleiner204 y otros tratadistas de la misma escuela, a pesar de ser
tan enfáticas en cuanto a limitar el valor de la costumbre jurídica,
se están refiriendo, preferentemente, a la denominada costumbre
derogatoria, y respecto de esta última no podríamos sino que estar
en general de acuerdo con ellos en el sentido de que no puede
derogar a la ley positiva.
Pero no es éste el criterio uniforme de la doctrina científica. No
podríamos por menos que citar aquí las opiniones de Posada, quien
estima que la costumbre, cuando es verdadera "costumbre jurídica",
tiene el valor indiscutible que nace de la fuerza de las convicciones
del pueblo y de las manifestaciones espontáneas que la producen,
adquiriendo "valor de Derecho Positivo".205
En iguales o parecidos términos se pronuncian Meucci, para
quien la costumbre es un poderoso auxiliar en la interpretación
del Derecho dudoso; Santa María de Paredes, que estima que su-
ple al Derecho por la inmensa variedad de materias que abraza;
Longo, quien considera que en su aspecto introductivo, o sea,
como inspiradora de la ley escrita, es una de las fuentes más ricas
del Derecho Administrativo, y el mismo Hauriou, quien destaca el
valor que las prácticas consuetudinarias han tenido en el carácter
de normas complementarias de la Constitución en el Derecho
Público francés. 206
204 pritz FLEINER, obra citada, pág. 70. "Del todo contrarias son las condiciones para la
formación de un nuevo Derecho Consuetudinario. Cuando el Estado, bajo el dominio de una
Constitución escrita, dicta una norma jurídica, no puede derogarla la costumbre contraria
de los funcionarios o de los ciudadanos. En la esfera del Derecho Público, la ley vigente no
puede ser alterada por un Derecho Consuetudinario que la contradiga; el Derecho Consue-
tudinario carece de fuerza derogatoria frente a la ley".
205
ADOLFO POSADA, obra citada, pág. 133. "La costumbre es necesariamente eficaz, pues
implica el reflejo del Derecho mismo, tal cual se siente en la conciencia jurídica del pueblo.
El sentimiento, la conciencia jurídica del Estado, se manifiestan en su vida, en sus costum-
bres, en sus actos".
"Abarcando el derecho la vida toda en sus complejísimas manifestaciones; plegándose
el Derecho a todos los hechos, de personas y del Estado, la costumbre por su misma falta de
precisión, por su carácter tácito, expresa de mejor manera el Derecho que se vive, que no la
ley, rígida por necesidad".
306
MAURICE HAURIOU, PrécisdeDroit Constimtionnel, p á g . 2 6 9 , París, 1 9 2 3 . " H a h a b i d o en
todos los tiempos y hay todavía prácticas gubernamentales así como reglamentos interiores
de las instituciones constitucionales que tienen una gran importancia en la marcha regular
de los asuntos y, por consiguiente, en lo relativo a la moderación del poder político, pese a lo
cual estas reglas, aun cuando sean jurídicas, no tienen la importancia del Derecho escrito".
LORENZO MEL CCI, Istituzione di Diritto Administrativo Italiano, págs. 18 y siguientes, TORINO,
1898. POSADA, obra citada, 1.1, págs. 137 y siguientes.
287 editorial JURÍDICA d e c h i l e

ENRIQUE SILVA CIMMA
Para Zanobini, finalmente, la costumbre, fuera de que no puede

llegar a derogar la ley formal, "no tiene eficacia de ley, sino sólo de
norma jurídica sustancial".207
El problema del valor de la costumbre, como hemos visto después
de este recuento de opiniones, es sumamente discutible. A nuestro
juicio, desde un punto de vista de la adaptación de los principios
doctrinarios al Derecho Público chileno, si bien no podría discutirse
el valor de la costumbre en el Derecho Administrativo, especialmente
en cuanto concierne a la Administración, o sea, lo que hemos llamado
el Derecho Administrativo interno, no es posible igualar su fuerza
jurídica a la de la ley, en razón de nuestro régimen constitucional,
de Derecho escrito por esencia.
No obstante, desde un supuesto meramente doctrinario cree-
mos que es factible analizar su valor considerándola en dos formas
esenciales:
a) Como fuente directa del Derecho Administrativo, y
b) Como factor importante en la eficacia de la ley y de sus mo-
dificaciones.
En el primer caso, la costumbre jurídica consagrada como tal
constituye fuente por sí misma, pero su reconocimiento debe emanar
necesariamente del Legislador que la acepte, ya explícitamente, o
complementando los vacíos del Derecho escrito. Principalmente,
vendría a suplir el silencio de la ley y precedería a la misma en forma
de compeler a su dictación.
En la segunda forma, decimos que constituye factor importan-
te en la eficacia de la ley, porque ésta ineludiblemente debe estar
acorde con las costumbres del pueblo a fin de no tornarse ineficaz.
En este último evento, nos parece indudable que se impone su
modificación.208
De allí es que algunos publicistas lleguen a otorgar a la costumbre
una verdadera fuerza derogatoria de aquellas leyes que no responden
a las necesidades reales de la colectividad.209
"En el Derecho Administrativo chileno -expresa el profesor
Iribarren- la costumbre obra de diversas maneras: completando
la acción de la ley y asegurando su eficacia positiva; supliendo la
ausencia del precepto legal para casos determinados; obstaculizan-
207
G U N O ZANOBINI, obra citarla, 1.1. pág. 127.
208
En tal sentido, concordamos en cierto modo con las opiniones sustentadas en la cátedra
por el profesor Iribarren.
209
MOISÉS VARGAS, obra citada, pág. 49. "Tiene fuerza derogatoria aun en el Derecho C avil.
aun cuando los civiles opinen lo contrario. En el Derecho Público, cuando una institución
legal ha caducado, tiene suma importancia la costumbre".
editorial JURIDICA d e c m u ; 288

do el cumplimiento de normas jurídicas manifiestamente injustas,

inútiles o peijudiciales, que importan atentado contra la conciencia
pública o el interés privado; contribuyendo poderosamente al fun-
cionamiento de los servicios públicos y a la regularidad de la acción
administrativa en su total desarrollo".210
La opinión mencionada es sin duda demasiado amplia. Al analizar
el desarrollo de la costumbre en el Derecho Administrativo chileno,
veremos cómo no es posible llegar hasta asignarle un carácter de-
rogatorio de la ley escrita, y poco menos que a eso se arribaría, de
aceptar que puede obstaculizar el cumplimiento de normas jurídicas,
aun cuando estas últimas sean injustas, inútiles o peijudiciales.
En un Estado de Derecho, si la norma escrita tiene esos carac-
teres, corresponderá a los poderes colegisladores propender a su
modificación o derogación, pero mientras exista no creemos que
bajo tal pretexto puedan obstruirse su cumplimiento y aplicación.
De allí la fuerza de las opiniones de Bielsa, para quien por mu-
cho que sea el valor de la costumbre, para que pueda ser admisible
como fuente de Derecho Administrativo es necesario que se refiera
a las instituciones del Estado, y que se subordine o concuerde con
la voluntad del mismo, manifestada por sus órganos, por lo que es
preciso concluir con él que "ni el uso contrario a la ley, ni el no uso,
ni la tolerancia, pueden llegar a abrogarla".211
113. EVOLUCIÓN Y TRANSFORMACIÓN DE LA SIMPLE COSTUMBRE EN

NORMA JURÍDICA CONSUETUDINARIA. Problema que corresponde más
bien a la filosofía jurídica, pero que no podríamos desatender ín-
tegramente, es éste de determinar cómo la simple práctica o una
costumbre establecida llega a adquirir la fuerza de norma jurídica.
El está relacionado sin duda con el valor de la misma y con su evo-
lución a través de la historia del Derecho.
"En la sociedad primitiva no había una línea divisoria tajante
entre derecho y costumbre. En la medida en que existía, el derecho
era en gran parte consuetudinario". 212
Desde un punto de vista histórico, en consecuencia, la costumbre
ha podido estimarse norma jurídica desde el momento mismo en
que ciertos usos eran observados de manera general por todos los
miembros de una colectividad, ya fuera ésta una gens, una tribu, un
clan, etc... No era necesario el reconocimiento explícito de dichos
210
IRIBARREN, o b r a citada, p á g . 180.
211
RAFAEL BIELSA, obra citada, 1.1, pág. 53.
2,2
EDGAR BODENHF IMER, Teoría del Derecho, pág. 107, M é x i c o , 1942.

usos por la autoridad constituida, pues se imponían por el mero

imperio de la convivencia.
En general, los juristas de la escuela histórica, Savignyy otros,
sustentaron invariablemente este criterio que, si bien ha evolucio-
nado, suele defenderse aún en la actualidad.
Así, por ejemplo, Adolfo Posada partiendo de un supuesto esen-
cialmente jurídico habla de la "conciencia del pueblo hecho Estado"
y estima que si la autoridad en general es delegataria del pueblo,
deben las costumbres invariablemente observadas por éste adquirir
valor preferente como normas jurídicas sin necesidad de reconoci-
miento imperativo.213
El mismo autor cita las opiniones de Longo, para quien es super-
fluo que la ley declare que las costumbres tienen fuerza obligatoria,
pues, "en cuanto existen, la tienen por modo necesario, ya sean cos-
tumbres según ley, ya sean contra ley. Para que una costumbre contra
ley sea extirpada, es preciso que la ley se haga costumbre; mientras
tanto, la situación es anormal de hecho, y la solución (casi siempre)
entraña, o el triunfo de la costumbre, o la modificación de ambas,
por la creación de un estado de derecho nuevo, consuetudinario,
resultante de dos fuerzas contrarias quizás iguales.214
De allí es que, según esta opinión, si es inocua la declaración
positiva favorable a la validez de la costumbre, llega a ser no sólo
superflua, sino que peijudicial aquella norma escrita que le niega
indiscriminadamente valor, porque podría transformarse en una
ley irreal, contraproducente y contraria a la idiosincrasia de un
pueblo, por lo que fatalmente habría de imponerse su derogación.
Ello porque especialmente en el campo del Derecho Público, y más
todavía, en el Derecho Político, la norma escrita no podría llegar a
dominar lo que constituye el pensamiento y la manera de actuar de
la colectividad, en una palabra, lo que un publicista llama "la esfera
del hacer vulgar".215
Pero ¿podríamos aceptar en nuestro actual régimen de Estado de
Derecho tan enfáticos principios? Nos paren- sumamente difícil.
Concebimos que en el Derecho Público pueda la costumbre que se
ha denominado propiamente histórica continuar imperando mientras
213
A D O L F O POSADA, Tratado de Dnccho Político, págs. 8 4 y siguientes. Madrid, ÍWM. "Para
que la fuerza de la costumbre como fuente fecundísima del Derecho, sea real y electiva, lo
mismo en el Derecho Político que en cualquier otra rama del Derecho, no importa que sea
reconocida o no como tal por el legislador; se infiere esto de la naturaleza de la costumbre.
Como es anterior al Derecho legislado en el curso de la historia, como es permanente, como
es inevitable y necesaria, la costumbre persiste al lado de la ley".
W
A D O L F O P< >SADA, obra citada, pág. 8 9 .
816
A D O L F O POSADA, obra citada, pág. 9 9 .

el campo que ella regula no llegue a ser legislado; pero desde el mo-
mento mismo en que la norma escrita imponga su criterio, no podría,
a nuestro juicio, subsistir una costumbre contraria a aquélla. ¿Que esto
significaría la vigencia de un precepto reñido con la realidad y por
lo tanto peijudicial? Es posible, pero abierto está entonces el camino
para promover su modificación o su derogación. Esto querrá decir
que, por lo que toca a la transformación de la costumbre en norma
jurídica, será menester subdistinguir dos aspectos:
a) Generalmente, en el régimen jurídico actual para que una
costumbre tenga valor jurídico será indispensable el reconocimiento
de ella por la autoridad legítima, y
b) En los campos no legislados del Derecho Público la costumbre
preestablecida puede adquirir el valor de normajurídica sin necesidad
de reconocimiento porque aquí actuará simplemente con el carácter
general de complementaria del régimen de derecho existente. Pero
su valor en este último evento subsistirá en tanto una norma positiva
no venga a establecer un cartabón jurídico diferente.
Y en este sentido son múltiples los casos en que impera en nuestro
régimen la costumbre como fuente del Derecho Administrativo, según
tendremos oportunidad de constatarlo en el párrafo respectivo.
114. CLASIFICACIONES Y RELACIÓN DE LA COSTUMBRE FRENTE A LA

NORMA POSITIVA. En primer término, siguiendo a Otto Mayer216 y
teniendo en vista lo hasta aquí dicho en el párrafo anterior, se ha-
bla de "costumbre o derecho público consuetudinario histórico", y
simples "observancias".
Se estiman costumbres históricas aquellas normas consuetudina-
rias que provienen del antiguo régimen de Estado de Policía y que
regulaban en general las relaciones del fisco o de las colectividades
inferiores. Muchas de ellas han desaparecido, según Mayer, en razón
del imperio del régimen de Estado de Derecho y es por eso que
para la doctrina alemana el valor de la costumbre como fuente de
Derecho Público se ha atenuado considerablemente.
Sin embargo, con un criterio un tanto más amplio, bien po-
dríamos estimar como Derecho consuetudinario histórico a todas
aquellas normas jurídicas que rigen en la actualidad en el Derecho
Público, que no están escritas y en que no ha recaído legislación,
precisamente porque se ha estimado suficientemente asegurada
la estabilidad jurídica con el imperio de aquéllas, en razón de que
vienen aplicándose desde antiguo.
- ,|B O T T O MAYER, obra citada, 1.1, pág. 177.

ENRIQUE SILVA CIMMA
La "observancia" ha sido definida por el autor de esta clasificación

"como una costumbre que se ha formado en una colectividad de
Derecho para regular las relaciones jurídicas de sus miembros".
La verdad es que encontramos un tanto sutil esta distinción.
En el fondo nos parece que se trataría de diferentes etapas de una
misma norma consuetudinaria, puesto que si, como hemos visto,
la costumbre ha de requerir siempre de una reiteración de hechos
que llegan a adquirir valor jurídico, es obvio que para que las deno-
minadas "observancias" alcancen a constituir costumbre jurídica, o
sea fuente del Derecho, será indispensable que ellas sean reiteradas
y uniformes, y entonces, poco diferirían ya de nuestra concepción
de costumbre histórica.
Longo, por su parte, en su obra sobre La Costumbre como fuente del
Derecho Público, distingue entre "costumbre introductiva y costumbre
derogatoria".
Llama costumbre introductiva a aquella que en una u otra for-
ma genera una norma jurídica, y la considera fuente importante
del Derecho Administrativo, ya sea inspirando la ley y los preceptos
administrativos en general; ya fijando una norma de Derecho no
declarada en ningún texto positivo; ya provocando la lenta y gradual
evolución del contenido institucional de la Administración; ya, en
fin, limitando la esfera de acción del poder discrecional de la auto-
ridad administrativa.
La costumbre derogatoria impide para Longo la eficacia de
la ley cuando ésta no responde a una auténtica necesidad real
del pueblo. Es, como muy bien expresa el profesor Iribarren, "la
resistencia opuesta a la ley por el sentimiento jurídico consuetu-
dinario". 217
En tal sentido se ha admitido más de una vez por la doctrina
que la costumbre llegue hasta derogar la lev escrita. Sin embargo,
hemos expresado ya que no aceptamos tal predicamento en el De-
recho Público chileno.
Desde otro punto de vista, se ha distinguido tradicionalmente entre
costumbre según la ley, o sea, la que está reconocida expresamente
por ésta; costumbre que suple el silencio de la lev. o complementaria
de la misma, y costumbre contraria a la lev.
Las dos primeras quedarían comprendidas dentro de lo que Longo
denomina costumbre introductiva y la última, vendría a constituir
la llamada costumbre derogatoria.
2,7
IRIBARREN, obra citada, pág. 174.
EDITORIAL JURIDICA DE C H U T 2 0 2
115. LA COSTUMBRE Y LAS PRÁCTICAS BUROCRÁTICAS. Es indispensable

no confundir a la costumbre que hasta aquí hemos bosquejado aten-
diendo a su aspecto doctrinario, y que constituye el Derecho Público
Consuetudinario, de innegable interés, con otra forma de actividad
administrativa, aparentemente análoga o con mucha similitud. Nos
referimos a las prácticas burocráticas, es decir, las modalidades con
que los funcionarios aplican la ley administrativa. La diferencia es
no obstante esencial.
La costumbre que, siguiendo a Bielsa, "vive en la concienciaju-
rídica del pueblo" ha sido considerada siempre, con mayor o menor
intensidad, fuente del Derecho Administrativo. La práctica burocrá-
tica en cambio, que según dijimos no es otra cosa que la forma de
entender y de interpretar la ley y los reglamentos que practican los
funcionarios, habitualmente rígida y una que otra vez reñida con
el Derecho y hasta con la lógica, no puede llegar jamás a constituir
una fuente del Derecho Administrativo.
Entiéndase bien que no queremos con esto subestimar la tarea
interesante, desde múltiples aspectos, que desempeñan los prácticos
de la Administración en su carácter de agentes públicos. Muy lejos
de nuestro ánimo. Nos estamos refiriendo simplemente a aquellas
medidas que nacen como consecuencia de una mera rutina admi-
nistrativa y que llegan muchas veces a desvirtuar el genuino sentido
de la ley. La labor del práctico en su necesidad de aplicar la ley admi-
nistrativa al caso es importantísima, y con razón ha dicho un autor,
refiriéndose a ella, que el teórico busca en la labor del práctico sus
mejores sugestiones.218
116. VALOR DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO PÚBLICO CHILENO.

Sabemos que de acuerdo con el art. 2 o del Código Civil, la costum-
bre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite
expresamente a ella. Tal principio, cuya aplicabilidad al campo del
Derecho Privado es explícita, no tiene sin embargo la misma rigidez
por lo que respecta al Derecho Público. En efecto, se ha estimado
de manera casi invariable que no sólo la costumbre según la ley es
fuente del Derecho Administrativo chileno, sino que también aquella
que suple el silencio, los vacíos u omisiones de la misma.
Así, para el eminente publicista Valentín Letelier, este principio
no merece duda. "Los anticipos de sueldos -dice- violan una práctica
administrativa que se fundamenta en sólidas bases legales y se puede
considerar como una ley consuetudinaria. Según la costumbre, la
213
LUDWIC. SPIEGEL, Derecho Administrativo, pág. 54, Barcelona, 1933, Colección Labor.

cual en el Derecho Público constituye derecho, las dotaciones de

los empleados se pagan por meses vencidos, de suerte que ninguno
tiene derecho a que se le abone la suya antes de terminarse cada
mes de servicio".219 220
Hay todavía publicistas chilenos que van más lejos y llegan hasta
asignar valor a la costumbre derogatoria, en forma tímida algunos
y de manera más categórica otros.
"La costumbre contraria a la ley, llamada también derogatoria,
puede estimarse que en cierto modo tiene el carácter de fuente de
Derecho", expresa el señor Jara Cristi. Y agrega: "Las leyes no dejan
de tener valor por su no observancia, pero la costumbre puede obrar
en forma que se elabore poco a poco una modificación. En este caso
influye claramente en la modificación del Derecho".221
En el Derecho Administrativo chileno -dice el señor Iribarren-, la
costumbre obra de diversas maneras: completando la acción de la ley
y asegurando su eficacia positiva; supliendo la ausencia de precepto
legal para casos determinados; obstaculizando el cumplimiento de
normas jurídicas manifiestamente injustas, inútiles o perjudiciales,
que importan atentado contra la conciencia pública o el interés
privado; contribuyendo poderosamente al funcionamiento de los
servicios públicos, y a la regularidad de la acción administrativa en
su total desarrollo.222
La costumbre -dice finalmente el señor Vargas-223 puede tener
fuerza derogatoria, o bien creadora de derechos; como asimismo limitarse
a modificar los establecidos.224
Particularmente y aun cuando en nuestro Derecho Público no
existe texto legal alguno del cual podamos deducir la verdadera fuerza
de la costumbre como fuente del Derecho Administrativo, creemos
que bien puede estimarse que tiene valor aquella costumbre que
Longo denomina introductiva, es decir, cuando actúa según la ley
o supliendo el silencio, los vacíos y aun omisiones del Legislador. Y
V A L E N T Í N LETELIER, Dictámenes, pág. 1 8 8 .

219
220
En el mismo sentido, Cl II T E R M O V A R A S , olira rilada, pág. 20. "lâs necesidades públicas
exigen, a veces imperativamente, que a lalta de disposiciones escritas se recurra a la costumbre".
P A T R I C I O AYLWIN, obra citada, pág. 12. "Ella actúa como antecedente de la ley, en el silencio
de la ley, y como complemento de la ley"; y E R M - . S T O M E R I N O , obra citada, pág. 4 8 .
M A N U E L J A R A C R I S T I , obra diada, pág. I(i.
221
222
Jt A \ A N T O N I O IRIUARRKN, obra citada, pág. 180.
221
M O I S É S V A R G A S , obra citada, pág. lí>.
224
En este sentido-MOISÉS VARGAS-, "hay determinadas instituciones jurídicas que. por
obra de la costumbre, se han transformado en otras de distinta naturaleza. Tal podría decir-
se que ha sucedido con nuestro régimen político que de presidencial se ha convertido en
parlamentario, adoptando innumerables prácticas de este sistema de gobierno que no han
sido preceptuadas en la Constitución".

en tal sentido nuestra realidad administrativa nos proporciona más

de un caso que nos permita constatar esta afirmación.
Ya en el campo propiamente administrativo impera la costum-
bre en toda su amplitud, en lo relativo a la forma que revisten los
decretos y en especial los decretos de insistencia, como igualmente
en gran parte de la tramitación de los decretos en general.
Otro tanto podríamos decir de la trascendencia que adquieren
las reuniones o Consejos de Gabinete que no están reglamentados
en la ley, y cuya importancia, particularmente la de los acuerdos
que en ellos se adoptan, son de fundamental interés para la marcha
del país. Toda esta materia obedece pura y simplemente a prácticas
consuetudinarias.
Hemos visto que hay quienes sostienen en nuestro Derecho Pú-
blico que la costumbre puede alcanzar fuerza derogatoria respecto
de la ley escrita.
La verdad es que podríamos citar más de un caso en que la ley
positiva ha caído en el desuso y ha sido reemplazada por las prácticas,
aun tratándose de disposiciones constitucionales.
Veamos algunos:
1) Estatuye el art. 65, N° 4, del texto constitucional, que sólo
corresponde al Presidente de la República, entre otras materias, la
iniciativa de ley para conceder o aumentar sueldos y gratificaciones
al personal de la Administración Pública, entidades semifiscales,
autónomas o Municipalidades. Y el inc. final del mismo art. agrega
que el Congreso sólo podrá aceptar, disminuir o rechazar los emo-
lumentos o aumentos que se propongan.
Ello quiere decir que el Congreso no puede proponer aumentos
de los gastos del sector público. Sin embargo, ¿qué nos dicen las
prácticas consuetudinarias sobre aplicación de este precepto? Que
en el hecho el Congreso o más bien los parlamentarios, proponen
el aumento, subordinado a que el Presidente de la República haga
suya la proposición o indicación y la materialice, ya en un mensaje
o simplemente en una indicación presidencial para agregarse a un
proyecto de ley en discusión. ¿Es esto lo que ha querido el consti-
tuyente? Evidentemente que no; de allí es entonces que la práctica
cuestionada no sea más que una manera de desvirtuar el genuino
sentido y alcance del texto constitucional.
2) La antigua Ley Orgánica de Ministerios de 1888, establecía,
obedeciendo a saludables principios de probidad e idoneidad
administrativas, una serie de requisitos para ocupar los cargos de
las Subsecretarías de Estado. Sin embargo, las prácticas adminis-
trativas, antes de que existiera con la rigidez actual el contralor

legal preventivo entregado a la Contraloría General de la Repúbli-

ca, hicieron caer en desuso esas exigencias hasta que finalmente
fueron derogadas. 225
3) La transformación del régimen político chileno de presiden-
cial en parlamentario, con posterioridad a la Revolución de 1891,
se acostumbra citar también como ejemplo de la preeminencia del
Derecho Consuetudinario en el Derecho Público chileno.
4) En la actualidad, la costumbre seguida a menudo de consultar
a las directivas de los partidos políticos de gobierno para proveer
los cargos de Ministros de Estado se menciona también como una
práctica consuetudinaria atentatoria del régimen presidencial. Es
un hecho digno de destacarse el que los partidos políticos de la
Concertación, que constituyen la base política de sustentación del
actual régimen, declararon soberanamente y con publicidad que
se comprometían a restablecer el auténtico sentido de la potestad
presidencial de nombrar a los Ministros de Estado y, en la realidad,
tal potestad se ha mantenido invariablemente.
Pero cabe preguntarse: todos estos ejemplos, y muchos más que
podrían mencionarse, ¿significan en realidad el establecimiento
de un Derecho Público Consuetudinario que ha venido a derogar
la ley que autorizaría para hablar de una costumbre derogatoria?
A nuestro juicio, no. Más que costumbre derogatoria, debemos
constatar aquí simplemente la existencia de prácticas contrarias a
la ley, en la mayor parte de los casos, injustificadas v que no pue-
den llegar a constituir un Derecho Consuetudinario derogatorio
de la ley escrita.
A lo más, creemos que tales prácticas pueden servir de antece-
dente -cuando son realmente justificadas- para promover, por los
medios constitucionales, la modificación de los textos positivos que
no se ajusten a las verdaderas necesidades colectivas.
De allí es que pensemos como Bielsa que ni el no uso, ni el uso
contrario, ni la mera tolerancia, pueden en el Derecho Público
chileno provocar la derogación de la lev positiva.
En conclusión, creemos que en nuestro régimen jurídico es
posible aceptar la fuerza de la costumbre tomo fuente del Derecho
Administrativo en los siguientes casos:
1) Complementando la ley y asegurando su eficacia, v
2) Supliendo la falta de la ley.
Ta
¿Y es que tales exigencias no respondían a una necesidad real de la Administración?
Muy por el contrario. De desear sería que ellas fuesen restablecidas a Im de asegurar la efi-
ciencia de las dotaciones de Subsecretarías.
2f>()
editorial JURIDICA d e c h i l e
Carece en cambio de valor jurídico, cuando es contraria a la ley

o cuando significa el ejercicio de prácticas políticas o burocráticas
abusivas.
Sin embargo, esas prácticas, cuando racionalmente sejustifican,
tienen el valor de un llamado para propender a la derogación de
la ley que en el hecho se ha desterrado por no responder a la con-
ciencia jurídica del pueblo.
C. La Doctrina Científica
117. C O N C E P T O . Al igual que tratándose de la jurisprudencia, se

ha discutido si la doctrina científica constituye o no una fuente del
Derecho Administrativo.
Entendemos por tal a las opiniones y teorías sustentadas por
los tratadistas de Derecho Administrativo o por los publicistas que
exponen su criterio ante los tribunales, en la cátedra, o, en gene-
ral, ante los organismos encargados de fallar o resolver un asunto
administrativo.
Todo este conjunto de opiniones y teorías es lo que forma el
llamado Derecho Administrativo Científico.
Para Villegas, la doctrina es la "solución de las cuestiones jurídicas
no reguladas por el Derecho legal o el Derecho Consuetudinario,
producido por los juristas".226
118. Su V A L O R . ¿Cuál es el valor de la doctrina como fuente del

Derecho Administrativo? Es innegable que ella no tiene fuerza legal
obligatoria a menos que se deduzca así de un texto legal explícito,
lo que habitualmente no sucede. Pero esto no quiere decir que re-
chacemos en absoluto su trascendencia, ante su no obligatoriedad,
como más de una vez ha solido sustentarse.
La verdad es que si bien en cuanto fuente del Derecho Adminis-
trativo no tiene valor obligatorio, no podríamos dejar de reconocer
sujerarquía desde un punto de vista moral, especialmente en cuanto
concierne al prestigio y reputación jurídica del autor que la sustenta,
como de su mayor o menor adaptación a la realidad jurídico-ad-
ministrativa de cada país. En tal sentido, sirve a menudo no sólo
como auxiliar del texto positivo sino que, en muchos casos, actúa
como inspiradora de la fuente positiva determinando o guiando el
criterio del Legislador.
226
BENJAMÍN VILLEGAS BASAVILBASO, obra citada, 1.1, pág. 379.

Y en este aspecto cobra evidentemente mayor importancia en el

campo del Derecho Público Administrativo que en el Derecho Pri-
vado, justamente por tratarse de una disciplina jurídica de reciente
sistematización y que no ha logrado -ni es posiblemente conveniente
que logre- su codificación.
Por eso es que nos resulta viable afirmar que, en unión con la
jurisprudencia, ha elaborado prácticamente los cimientos del mo-
derno Derecho Administrativo Científico al consagrar en la reali-
dad principios de tanto valor como el de la responsabilidad estatal,
naturaleza jurídica de las concesiones, carácter de la v inculación
entre el Estado y el agente público, naturaleza de los actos y contra-
taciones administrativas, etc., muchos de los cuales han alcanzado
posteriormente el espaldarazo legislativo.
Su no obligatoriedad formal no es, pues, factor suficiente como
para negarle consistencia y validez jurídicas.
Con razón expresa un autor227 "que a diferencia de lo que ocurre
en el Derecho Civil o Comercial, en donde tiene una importancia limi-
tada, aunque cada día creciente, en el Derecho Administrativo juega un
papel preponderante cuya trascendencia no puede subestimarse".
La doctrina es fuente indirecta, expresa Villegas, porque su in-
fluencia es incuestionable sobre "el Legislador, sobre los jueces v
sobre la determinación de los principios generales del Derecho". En
efecto, la doctrina orienta la labor legislativa y muchas veces 110 es
ésta la que crea las normas de Derecho directamente, sino a través
del Derecho Científico.228
119. LA DOCTRINA EN EL D E R E C H O ADMINISTRATIVO CHILENO. S i n

embargo, no podríamos decir que en nuestro Derecho Adminis-
trativo la doctrina científica haya alcanzado su grado máximo de
desarrollo. Posiblemente, ha contribuido a su falta de expansión la
inexistencia de los tribunales contencioso-administrativos de plena
jurisdicción que, en general, ha impedido un mavor desarrollo de
esta rama del Derecho en Chile.
De allí es que la doctrina administrativa se concrete en nuestro país,
prácticamente, a las opiniones vertidas en la cátedra v las obras fruto
del trabajo de algunos estudiosos y teóricos del Derecho Público.229
227
E N R I Q U E SAYAGUÉS LASO, o b r a d i a d a , 1 . 1 , PÁG. 1 1 1 .
22R
BENJAMÍN VILLEGAS BVSAVILBASO, obra rilada, 1.1, pág. :WI.
220
Entre los estudiosos del Derecho Adminislialivo Nacional se estima que la Lev de Bases
Generales para la Administración del Estado N" 18.575, de IWti. encuentra su fundamento
en los principios que desde antaño había elaborado sobre la materia la doctrina científica
del ramo.
2f>()
editorial JURIDICA de chile
Y a este respecto debemos necesariamente citar los nombres de

Santiago Prado, Lastarria, Valentín Letelier, Domingo Amunátegui
Rivera, Moisés Vargas, Juan Antonio Iribarren, Guillermo Varas, Manuel
Jara Cristi, Patricio Aylwin, entre otros, como los principales impulsores
de la doctrina del Derecho Administrativo chileno. Luego de ellos ha
existido una generación de administrativistas destacados, tales como
Rolando Pantoja, Eduardo Soto Kloss, Domingo Hernández y Pedro
Pierry. Hoy asistimos a una atractiva generación de administrativistas
jóvenes de una alta calidad académica y de investigación científica
como Luis Cordero Vega, Juan Carlos Ferrada, Carlos Carmona, que
dan garantías de continuidad y calidad de nuestra disciplina.
IV. OTRAS POSIBLES FUENTES DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO
120. ANTECEDENTES GENERALES. En la doctrina moderna del Derecho

Público Administrativo se suelen citar a menudo ciertos principios o
aun disposiciones normativas que, fuera de los hasta aquí estudiados,
podrían constituir también fuentes del Derecho Administrativo.230
Se mencionan así, en una u otra forma, el estado de necesidad;
la analogía; los principios generales del Derecho, entre ellos el en-
riquecimiento sin causa, la buena fe y la equidad; los precedentes
legislativos y los estatutos autónomos.
En general, estimamos que todos estos principios o normas, de una
manera o de otra, se encuentran comprendidos dentro de las fuentes
positivas o racionales ya analizadas, sin que pueda estimarse, salvo
excepciones, que adquieran valor o carác ter de fuente, por sí mismos.
Sin embargo, como no podríamos dejar de reconocer que, en más de
un caso, revisten los principios citados una cierta especialidad que per-
mitiría distinguirlos de las fuentes propiamente tales, y habida también
consideración a la importancia y aplicabilidad que algunos de ellos han
alcanzado en el campo de nuestro Derecho Público Administrativo,
creemos menester analizarlos aunque sea someramente.
121. E L ESTADO DE NECESIDAD. Interesante problema de Derecho

Público es éste de resolver si el "estado de necesidad" constituye o
230
Tal criterio sustentan Zanobini, Sayagués Laso y Villegas Basavilbaso, entre otros. El
mismo temperamento adopta el programa de Derecho Administrativo de la Universidad ar-
gentina de la Plata. En el nuevo plan de estudios para la enseñanza del Derecho Administrativo
en nuestra Facultad, los tratados se incorporan expresamente a las Fuentes y el análisis de las
leyes-contrato y de los textos definitivos se hace dentro del estudio de la ley.

no fuente del Derecho Administrativo. La verdad es que a menudo

nos hemos encontrado con que la doctrina del Derecho universal
entra a reconocer como fundamento de ciertos actos, provenientes
en especial del Poder Administrador, lo que se denomina el estado
de necesidad, o sea, la obligación ineludible o imperativa que una
autoridad tiene de actuar, cuando de no hacerlo podrían en un
momento dado sobrevenir males o daños mayores, ya para el Estado
o para la colectividad en general.
Nacen así, entre otros, los actos que en la doctrina universal se
denominan "de urgencia".
No podríamos dejar de reconocer que el estado de necesidad
puede ser determinante en el nacimiento de múltiples normas de
Derecho Administrativo, pero creemos que más que fuente de esta
disciplina jurídica, constituye en verdad el fundamento jurídico de
alguna de ellas, siempre que haya sido explícitamente reconocido
por el Legislador. Así \imos que entre nosotros podía fundarse en
el estado de necesidad la institución del Decreto Constitucional de
Emergencia que estatuye el art. 32 N" 20 de la Constitución Política
de la República.
En otras palabras, concebimos que el estado de necesidad pueda
justificar la dictación de ciertas normas jurídicas, dentro del De-
recho, pero no aceptamos que invocando este principio se pueda
actuar al margen de aquél, en el terreno de la arbitrariedad, por
muy fundados que puedan aparecer los motivos invocados por la
autoridad que actúa. Ello significaría ni más ni menos que permitir
la negación del Derecho.
122. LA A N A L O G Í A . ¿La analogía es simplemente una forma o mé-

todo de interpretación de la ley, o puede llegar también a constituir
un proceso de extensión en la aplicación de la norma jurídica más
allá del marco estricto dentro del cual esa norma ha sido prevista?
En este último evento, ¿constituye también una fuente del Derecho
Administrativo?
El problema ha sido intensamente discutido. La analogía, expresa
Sauer, se caracteriza porque "se aplica a un ( aso una proposición
jurídica que, notoriamente, no es la adecuada; más bien se hace
uso de otra proposición jurídica creada ( liando más para casos se-
mejantes, o quizá más bien para casos totalmente diversos, y se dice
que el legislador hubiese regulado el caso en cuestión, de haberlo
conocido, del mismo modo que quiso regular el otro".231
231
WILHEI.M SAUER, obra citada, pág, 231.
editorial JURIDICA de chiii 300

En su oportunidad vimos232 que no concebíamos siquiera, de

una manera general, la interpretación analógica en el campo del
Derecho Administrativo, y expusimos nuestro punto de vista. Pues
bien, mucho menos creemos que ella pueda llegar a constituir una
fuente del Derecho Administrativo.
La verdad es que, como bien expresa un autor,233 la analogía
más que una fuente del Derecho "es una forma de conocimiento
de todo ordenamiento y medios de interpretación e integración de
las normas particulares".
Sin embargo, hay opiniones, como la de Villegas,234 que piensa
que si bien no puede ser considerada una fuente jurídica propiamen-
te dicha, debe estimársele como fuente jurídica impropia, es decir,
creadora de una norma obligatoria para el caso dudoso, aun cuando
este autor deba inclinarse a reconocer que en el campo del Derecho
Público Administrativo no es posible admitir la vía analógica para
aplicar normas que corresponden a la órbita del Derecho Privado.
Es claro que siguiendo a un filósofo del Derecho 235 como quiera
que la analogía jurídica viene a significar en realidad la aplicación
de igual trato, por razón de justicia, para dos casos esencialmente
iguales, o sea, lajusticia de la igualdad, bien podría pensarse que en
presencia de instituciones jurídicas públicas y autoridades con fun-
ciones jerárquicas similares, deberían regir y existir atribuciones de
un orden análogo. Pero la verdad es que ello no es así a lo menos en
nuestro Derecho Público, en razón de que la capacidad del órgano
público, que en atención de su carácter ficto no actúa por sí mismo,
sino que representado por el agente público que es la autoridad, se
encuentra explícitamente limitada por los marcos de su respectiva
ley orgánica, y de ellos no puede excederse.
De todas maneras, cualquiera que sea la conclusión a que en este
aspecto pudiere llegarse, insistimos que para nosotros la cuestión de
la analogía es simplemente un problema de interpretación de ley
o de conocimiento de la ordenación jurídica, pero no una base de
generación del Derecho Administrativo; de allí es, en conclusión,
que no la consideremos fuente de esta disciplina.
123. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. O t r o t a n t o p o d e m o s

decir de los principios generales del Derecho, en especial la buena fe,
2S2 interpretación de la ley administrativa, párrafo 27.

293
G U I D O ZANOBINI, obra citada, 1.1, pág. 122.
284
BENJAMÍN VILLEGAS BA.SAYILBASO, obra citada, 1.1, págs. 357 y siguientes.
235
CARLOS C O S S I O , La plenitud del ordenamiento jurídico, pág. 221, Editorial Losada, Buenos
Aires, 1947, 21 edición.

la equidad y el enriquecimiento sin causa. A menudo estos principios

tienen aplicación trascendental en el Derecho Administrativo, pero
este solo antecedente no quiere decir que ellos puedan ser estimados
fuente del Derecho Administrativo sino que más bien fundamento
jurídico de normas que realmente lo son.
En el Derecho Administrativo chileno, y especialmente en la ac-
tividad de la Administración del Estado y de sus distintos órganos, se
pueden encontrar comúnmente casos en que las resoluciones de la
autoridad aparecen determinadas o inspiradas ya por la equidad o la
buena fe del particular que frente a ella actúa, o bien, en fin, por el
principio del enriquecimiento sin causa. Así, los reintegros de suel-
dos, percibidos ilegalmente en especiales circunstancias, la situación
de los funcionarios o agentes públicos de hecho, la indemnización
debida en el evento de terminación anticipada de las concesiones de
bienes o servicios públicos, etc., son unos de tantos ejemplos en que
la jurisprudencia administrativa y aun la norma positiva misma, se
basan para resolver en los principios generales del Derecho; pero de
este solo antecedente no es posible concluir, naturalmente, que esos
principios sean en realidad una fuente del Derecho Administrativo.
1 2 4 . L O S PRECEDENTES LEGISLATIVOS Y ADMINISTRATIVOS. Gene-

ralmente, suele suceder que respecto de una determinada materia
puede invocarse la existencia de precedentes, ya sean éstos legislativos
o administrativos, es decir, la existencia de resoluciones recaídas o
incididas en casos análogos y se invoca ese precedente para que el ór-
gano legislativo o administrativo resuelva en los mismos términos.
¿Cuál es el valor de los precedentes, es decir, de estas resolucio-
nes que se producen en casos iguales o similares? Creemos que ellos
sirven de base simplemente a lajurisprudencia, o sea. a esta fuente
del Derecho Administrativo por el cual se implanta una norma de
juicio para suplir o complementar las omisiones del legislador; pero
si bien no pueden tener valor obligatorio, adquieren el que surge del
imperio de la razón o de la conveniencia de ajustar las resoluciones
legislativas y administrativas a formas armónicas de convivencia.
Así, por ejemplo, ¿quién podría discutir que en nuestro régi-
men jurídico los invariables precedentes legislativos en materia de
delegación de atribuciones en el Poder Ejecutivo lograron crear una
verdadera jurisprudencia legislativa sobre tan importante cuestión
jurídica?
125. LOS ESTATUTC >S AUTÓNOMOS (.(>MO Fl 'ENTES. Finalmente se cita

a veces en la doctrina, c o m o fuente del Dere c h o .Administrativo, a
2f>()
editorial JURIDICA de c h i l e
los denominados "estatutos autónomos", es decir, aquellos cuerpos

orgánicos que regulan el funcionamiento del Ente Autónomo y que,
de conformidad con la verdadera naturaleza jurídica de éste, deben
ser dados por él mismo.
Hemos querido referirnos a esta concepción sólo para precisar
posibles confusiones, ya que en el régimen jurídico chileno no existe
el ente verdaderamente autónomo y que se rige exclusivamente por
sus propias normas.
Hay, es cierto, la potestad reglamentaria del órgano autónomo,
pero vimos ya cuáles son, a nuestro juicio, sus modalidades y forma
de ejercicio.
Sin embargo, habitualmente en la realidad administrativa chile-
na, tratándose de ciertos órganos de administración autónoma más
o menos amplia, dice la ley que se regirán por las disposiciones de
sus respectivos "Estatutos".
En tales condiciones cabía preguntarse: ¿el Estatuto del Ente Au-
tónomo en Chile es una fuente del Derecho Administrativo distinta
de las que hasta aquí hemos estudiado, en especial del reglamento
emanado del Jefe del Estado?
El problema merece ser estudiado con cierta detención. Desde
luego, es obvio que en sí mismo el Estatuto no será otra cosa que
un simple reglamento, es decir, que al dictarlo se hará uso de la
potestad reglamentaria. Con todo, no podríamos decir aquí que
tienen plena aplicabilidad las consideraciones que en su oportuni-
dad esbozamos al hablar en general de la potestad reglamentaria
de los Entes Autónomos.
Expresamos en efecto que tal potestad debíamos considerarla
como derivada de la del Presidente de la República por las razones que
aquella vez tuvimos en cuenta y subordinada a ella; pero concluimos
también que el acto reglamentario del Ente Autónomo se ejecutaba
una vez dictado, previo el trámite de contralor preventivo; o sea no
quedaba sujeto a la aprobación del Presidente de la República.
Por lo que toca a los "Estatutos", la situación es jurídicamente
diferente. Creemos que, en la especie, el "Estatuto" viene práctica-
mente a reemplazar al decreto reglamentario de la ley. Su campo
de acción es, por lo tanto, mucho más amplio que el de la simple
potestad reglamentaria del Ente Autónomo; pero justamente por
todo esto es que se le somete a una formalidad habilitante y subs-
tancial que indicaremos en seguida.
En realidad, si bien es cierto que el "Estatuto" tiene su origen
en el Órgano Autónomo, puesto que corresponderá acordarlo y
crearlo a sus cuerpos directivos, no podrá entrar a regir sin que sea

ENRIQUE SILVA CIMMA
previamente aprobado por el Presidente de la República. En buenas

cuentas, consideramos que concurren a su formación dos voluntades
que son indispensables: la de los personeros directivos del ente y la
del Jefe del Poder Administrativo; ni una ni otra pueden faltar para
que el acto adquiera ejecutoriedad.
Aún más, necesariamente la iniciativa debe partir del órgano
autónomo, pero ella carecerá de validez si no se obtiene el requisito
habilitante que es la aprobación del Presidente de la República. Y
ese requisito se produce mediante un decreto reglamentario, que
viene a ser entonces la expresión o materialización formal de este
consorcio de voluntades que se genera en etapas diferentes y que
da nacimiento al Estatuto.
Es menester todavía hacer otras observaciones. Puesto que al
Presidente de la República ha de someterse la aprobación del "Esta-
tuto", ¿puede éste rechazarlo, y aun introducirle modificaciones?
A nuestro juicio, no hay duda que podrá rechazarlo, en cuyo
evento deberá volver el Estatuto a las autoridades directivas del
ente para su nueva consideración. Mientras tanto, no puede tener
naturalmente validez ni ejecutoriedad, puesto que no ha terminado
su proceso de gestación. Todavía más, creemos que si el Jefe del
Estado no presta en definitiva su acuerdo, tal Estatuto no llegará a
nacer a la vida jurídica y corresponderá entonces a la ley entrar a
dar soluciones al problema suscitado por esta pugna de voluntades
contrarias.
La posibilidad de que el Presidente de la República entre a
modificar en el trámite de aprobación el Estatuto que el Ente Autó-
nomo le ha propuesto, pensamos que debe también analizarse. Es
obvio que la competencia del Jefe del Estado 110 se reducirá en esta
materia sólo a aprobar o rechazar in integrum. Bien puede estimarse
conveniente ya para los intereses nacionales o del Órgano Autónomo
mismo introducir modificaciones al Estatuto que se le ha propuesto.
Pero creemos que aquí, a diferencia del caso anterior, esas proposi-
ciones no deberán volver al organismo para su aceptación, sino que
queda habilitado el jefe del Poder Administrativo para resolver con
su absoluto y exclusivo criterio. Ello en razón de que según hemos
constatado el Estatuto viene a reemplazar al reglamento de la lev.
o sea, a lo que se denomina el reglamento orgánico (concepto que
a menudo se encuentra también al analizar las autonomías en el
régimen chileno), ya que de una manera casi general -con la sola
exclusión del Municipio- la potestad reglamentaria se encuentra
radicada constitucionalmente en el Presidente de la República como
jefe del Poder Administrador.
editorial JURIDICA de c h i i i
304
En conclusión, creemos que el Estatuto adquiere en Chile una

fisonomía jurídica especialísima, ya que para su nacimiento no se
requiere sólo la resolución de la autoridad del ente, sino que la rati-
ficación o aprobación por una voluntad superior, y ajena al órgano
mismo, cual es la del Presidente de la República.
En tal sentido, concebimos pues al Estatuto como un matiz dife-
rente de la potestad reglamentaria que fuera analizada en párrafos
anteriores.
V. PRELACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO
126. ANTECEDENTES GENERALES Y ORDEN DE PRELACIÓN. Finalmente,

réstanos por decir dos palabras acerca del orden de prelación de
las fuentes del Derecho Administrativo, es decir, la preferencia con
que corresponderá aplicar unas fuentes con respecto de otras, o, en
otras palabras, el mayor o menor valor que jurídica y legalmente es
posible asignar a unas en relación con las demás.
El valor de prelación de las fuentes del Derecho Administrativo ha
sido analizado por la doctrina partiendo de dos puntos de vista:
a) Según su valor legal, y
b) Atendiendo a su eficacia real.
Por lo que toca a su valor legal, es evidente que todas las fuentes
examinadas a través de nuestro estudio tendrán uno diverso según
la jerarquía de la norma y el órgano de quien emanan.
Así, en el Derecho Público, nos parece indudable que esa pre-
lación sería la siguiente:
1. La Constitución Política de la República. Si bien es una ley,
su condición especialísima, como el hecho de que emana de lo que
con razón se ha llamado por la doctrina el "Poder Constituyente",
hace que debamos colocarla siempre por encima de todas las demás
manifestaciones normativas que, necesariamente, deberán ceñirse
a ella. Esto aun en lo que concierne a las fuentes no escritas, como
la costumbre jurídica.
2. La ley. Entendemos para estos efectos dentro de la ley a todos
los actos que emanan constitucionalmente de los poderes colegis-
ladores, en sus diversos estamentos: Ley Interpretativa de la Consti-
tución, Ley Orgánica Constitucional, Ley de Quórum Calificado y
Ley Común u ordinaria.
A su vez, incluimos en el mismo rango de la ley común u ordi-
naria a los Decretos leyes y al Decreto con fuerza de ley, en atención

ENRIQUE SILVA CIMMA
a que su eficacia jurídica es idéntica a la ley común en la forma y

términos analizados en su oportunidad.
3. Las ordenanzas. Queda comprendido que nos estamos re-
firiendo a la condición jurídica que invisten las ordenanzas en el
Derecho Administrativo chileno, en donde, como según vimos,
tienen prácticamente el valor de leyes.
4. Los reglamentos. El acto reglamentario, por ser administra-
tivo, tiene una graduación jerárquica inferior al legislativo, a pesar
de su generalidad.
5. Los decretos. Dentro de este concepto genérico abarcamos
no sólo al simple decreto, sino que también al de insistencia y al de
emergencia, y, mirado desde otro aspecto, incluimos no sólo al que
emana del Presidente de la República, sino que al proveniente de
los órganos autónomos y al dictado por las autoridades jerárquica-
mente inferiores.
6. Las instrucciones. Examinamos ya cuál es su grado de subor-
dinación frente a las otras fuentes positivas.
7. La Costumbre. Recurriendo a un criterio legal estricto, dado
su carácter de fuente no escrita, la costumbre queda por debajo de
las fuentes positivas, si bien en muchos casos adquiere fuerza v valor
de ley de la manera comprobada al estudiarla.
8. La jurisprudencia, y
9. La doctrina científica.
El problema de la prelación de las fuentes del Derecho Adminis-
trativo según su eficacia real, depende del mayor o menor sentido
positivo o de las normas consuetudinarias que predominan en la
organización jurídico-administrativa de cada país.
Así, en los países anglosajones en que no existe preferentemente
un Derecho escrito, el valor real de la costumbre, que constituve
el llamado Derecho Consuetudinario, es trascendental. No sucede
lo mismo en los países latinos, en donde impera un régimen de
Estado de Derecho escrito. Tal es la situación en el Derecho chi-
leno, por lo que, como norma general podríamos concluir que el
valor o eficacia real de las fuentes sería el siguiente: Constitución,
ley y demás manifestaciones positivas, costumbre, jurisprudencia v
doctrina. En una palabra, valor real y eficacia legal vendrían entre
nosotros a confundir se.
editorial JURIDICA de c h i i i
306
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INDICE ALFABETICO DE MATERIAS
CON REFERENCIA A LOS PÁRRAFOS DE LA OBRA
A Ciencias de la Administración, Cap. I,

I.
Acción de la ley, 24. Ciudadanía, 2.
Actividad discrecional y reglada, 15, 24, Clasificación de decretos, 62.
51, 103. Clasificación de la costumbre, 114.
Acto administrativo, Cap. I, II d), 7, V. Clasificación de la jurisprudencia,
Acto legislativo, 18. 106.
Acto de gestión, Cap. I, IV, 7. Codificabilidad, Cap. II, C.
Actos de poder, Cap. I, IV, 7. Comisariato, 41.
Actos políticos o de gobierno, Cap. I, Comunicación de los decretos, 68.
II, d). Comunicación de los decretos de insis-
Administración de justicia, 4. tencia al Congreso, 85.
Administración Pública, 33, 34. Concesiones, 8.
Admisión a empleos, 15. Conmoción interna, 91.
Agentes públicos, 15. Consejo de Defensa del Estado, 41.
Agotamiento de recursos, 91. Consejo de Estado, 105.
Agresión exterior, 91. Constitución Política de la República,
Alcance del decreto de insistencia, 81. II,12,13,16,21,44, 89.
Analogía, 122. Constitucionalización, 13.
Anotación de los decretos, 64. Contraloría General de la República, 2,
Asambleas provinciales, 16, 97, 99. 15, 16, 21, 24, 29 bis, 36, 48, 49, 72,
Autonomía, Cap. I, I 11, 52, 125. 79, 90,91, 101, 102.
Contrato Ley, 29.
B Control de legalidad de los Decretos
Supremos, 72.
Banco Central, 125. Control del Municipio, 99.
Buena fe, 123. Control preventivo, 51.
Convenios sanitarios, 6.
C Costumbre, 11, 12, 104, 111 al 116
incl.
Calamidades públicas, 91. Costumbre v prácticas burocráticas,
Cámara de Diputados, 85, 91. 115.
Caracteres de la ley, 22. Costumbre introductiva, 114.
Caracteres del decreto, 61. Costumbre derogatoria, 114.
Caracteres del reglamento, 46. Corte Suprema, 21.

ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS
D Emergencia constitucional, 89 al 92
incl.
Decreto ley, 11, 12, 30 bis, 39, 40, 41, Ente autónomo, 52, 125.
42. Enriquecimiento sin causa, 123.
Decreto con fuerza de ley, 11, 12, 30 Equidad, 123.
bis, 31,32, 33, 35, 36, 37, 38. Estado de Derecho, Cap. I, II d, 11,
Decreto, 11,12, 54 al 57 incl. 79.
Decreto Supremo, 58 al 78 incl. Estatuto administrativo, 15, 48.
Decretos políticos y administrativos, Estatuto semifiscal, 34.
62. Estatuto universitario, 34.
Decretos simples y reglamentarios, 62. Estado de necesidad, 121.
Decretos controlados y no controlados, Estatutos autónomos, 125.
62. Evolución y transformación de la cos-
Decretos de insistencia, 79 al 88 incl. tumbre en norma jurídica consue-
Decretos que nacen insistidos, 84. tudinaria, 113.
Decretos Constitucionales de Emergencia, Expropiación, 2, 15.
89 al 92 incl.
Decretos promulgatorios de leyes, 62. F
Decretos dictados por autoridades in-
feriores, 76. Formalidades en el Derecho Adminis-
Decretos de urgencia, 77. trativo, Cap. I, IV.
Decretos ilegales, 78. Facultad de dictar decretos, 56.
Déficit presupuestario, 91. Formación de la ley, 20.
Derecho a reclamo, 60 bis. Funcionarios, 2, 15, 26.
Derecho consuetudinario, 11. Función pública, 2, 15.
Derecho Penal Administrativo, 3. Fuentes internas, 43.
Derecho Político o Constitucional, 1, Fuentes racionales, 104.
2,11. Fuentes reveladoras de jurisprudencia,
Derecho Público, Cap. I, IV, 1. 110.
Derecho Romano, 1, Fundamentos constitucionales del De-
Derechos adquiridos, 26. creto Supremo, 59.
Derogación ley, 28. Fundamentos positivos y doctrinarios
Derogación decreto fuerza de ley, 38. del reglamento, 44.
Derogación decreto ley, 42. Fuerza de las instrucciones, 103.
Derogación Decreto Insistencia, 87. Fuerza obligatoria del decreto, 60.
Derogación ordenanza administrativa,
95. G
Derogación decretos, 71.
Discrecionalidad, 24. Ciaran tías individuales, 15.
Distintas formas de reglamentos admi- Gastos públicos, 90.
nistrativos, 48. Generalidad de la ley. 22.
Doctrina científica, 12, 104, 117. Generalidad del reglamento, 45.
Dominio del Estado, 8. Gobierno de fació, 30 bis.
Dominio de la ley, Cap. I, II d, 23. Gobierno y Administración Regional,
Dominio del decreto, 61. 2, 16, 97.
Duración de los decretos, 73,
I
E
Imperativos del Decreto, 63 al 69.
Efectos de la ley, 25 bis. Imperio, 22.
Eficacia de la ley, 19. Impuestos, 15.
EDITORIAL JURIDICA DI ( l l l l l 314

Inaplicabilidad de la ley, 21. Ley General de Presupuestos, 89.

Inaplicabilidad de decreto fuerza ley, Ley Interpretativa de la Constitución,
35. 15, 126.
Incompatibilidad, 26. Ley Orgánica Constitucional, 15, 126.
Indelegabilidad potestad legislativa, Ley normativa, 24 bis.
31. Leycs-contrato, 29 bis.
Infracciones, 3. Leyes Marianas, 34.
Insistencia, 79 al 88 incl. Libertad de enseñanza, 15.
Insistencia de decreto fuerza de ley, 36. Libertad de reunión, 2, 15.
Insistencia en materia de gastos públi- Los estatutos autónomos, 125.
cos, 82. Los textos definitivos, 29 bis.
Insistencia existe respecto de Decretos Los tratados, 30.
Supremos y resoluciones de Jefes de
Servicios, 88. M
Insistencia de resoluciones de órganos
autónomos o independientes, 88. Mensaje, 20.
Instrucciones, 100 al 101 incl. Ministros, 15, 79, 91.
Instrucciones facultativas e imperativas, Modificaciones decreto, 71.
101. Modificación decreto fuerza de ley,
Instrucciones presidenciales, 101. 38.
Instrucciones de fiscalización, 101. Modificación decreto ley, 42.
Intendente, 15. Modificación ordenanza administrati-
Interpretación decreto fuerza de ley, va, 95.
37. Modificación reglamento, 50.
Interpretación ley, 27. Moción, 20.
Interpretación reglamentos, 49.
Inviolabilidad de las personas, 2. Municipios, 15, 17, 51, 88, 98, 99.
N
J
Nacionalidad, 2.
Jurisprudencia, 12, 104, 105 al 110 Nombramiento, 6.
incl. Norma Jurídica, II b.
Jurisprudencia administrativa-conten- Nulidad decreto ley, 40.
ciosa, 107.
Jurisprudencia administrativa no con- O
tenciosa, 108.
Obligatoriedad decretos del Ejecutivo,
L 61.
Obligatoriedad decretos de insistencia,
La analogía, 122. 86.
Legalidad, Cap. I, II d. Obligatoriedad instrucciones, 103.
Legislación irregular, 30 bis. Obligatoriedad del reglamento, 45.
Ley, 11, 17 al 29 incl. Observancia, 11.
Ley de Bases Generales para la Admi- Oportunidad, 22.
nistración del Estado, Cap. I, II a, 2, Origen histórico del decreto, 55.
15, 25,29,119,126. Origen y evolución histórica del decreto
Ley de Organización y Atribuciones de de insistencia, 80.
los Tribunales, 29. Ordenanza administrativa, 43, 94.
Ley de Quorum Calificado, 15, 126. Ordenanzas, 11, 93 al 99 incl.
Ley formal, 17, 43. Ordenanzas municipales, 98.
315 e d i t o r i a l J U R I D I C A de c h i l e
Ordenanzas de los órganos descentra- Regímenes previsionales, Cap. I, IV C,

lizados, 96. 41.
Ordenanzas provinciales, 97. Registro, 67.
Otras posibles fuentes del Derecho Ad- Requisitos del decreto, 61.
ministrativo, 120. Requisitos del decreto de insistencia,
91.
P Requisitos de la ley, 21.
Requisitos de los decretos con fuerza
Pagos no autorizados por ley, 82. de ley, 35.
Patentes de invención, 8. Requisitos de los decretos de emergen-
Permanencia de la ley, 2. cia, 91.
Permanencia del reglamento, 45. Responsabilidad, 15.
Potestad reglamentaria autónoma o Responsabilidad por decretos de emer-
extendida, 23. gencia, 92.
Potestad reglamentaria de las autoridades Responsabilidad por decretos de insis-
inferiores, 52. tencia, 85.
Potestad reglamentaria de los entes au- Restricción de la iniciativa parlamen-
tónomos, 52. taria, 90.
Potestad reglamentaria municipal, Retroactividad de la ley, 26.
51. Revocación de los decretos, 71.
Potestad reglamentaria, 47. Revocación de los reglamentos, 50.
Potestades administrativas, Cap. I, II,
C. S
Prácticas burocráticas, 115.
Preferencia de la ley, 18. Sanción por cumplimiento anticipado
Prelación de las fuentes del Derecho del decreto, 70.
Administrativo, 126. Seminario de Derecho Público, 119.
Presidente de la República, 15, 20, 29 Separación de poderes. Cap. 1,1,1.
bis, 56, 79, 91,125. Servicio Nacional de Salud, 6.
Presupuesto, 5. Servicio Público, Cap. I, II, 2. 15.
Principio de legalidad, Cap. I, II d, 60 Superintendencia de Seguridad Social,
bis. 88.
Principios Generales del Derecho,
126. T
Promulgación de la ley, 20.
Publicación de los decretos, 69, 75. Teoría de los plazos en el Derecho Ad-
ministrativo, Cap. 1. V.
R Texto definitivo no deroga leyes refun-
didas, 29 bis.
Recursos contra decretos ilegales, 78. Textos definitivos, 29 bis.
Recurso de inaplicabilidad, 21. Toma de razón, 65.
Recurso de protección, 60 bis, 107. Tramitación de los decretos, 63.
Recursos contra textos definitivos ile- Tramitación de los decretos con Fuerza
gales, 29 bis. de ley. 36.
Reglamento Administrativo, 11, 18, 43 Tramitación de los decretos de insis-
al 53 incl. tencia, 83.
Reglamento de derecho, 43. Tratados. 30.
Reglamentos del ente autónomo, 125. Tribunales Administrativos, 16.
Reglamentos incorporados, 48. Tribunales de Cuentas, 3-4.
Refrendación, 66. Tribunales de Justicia, 49.
EDITORIAL J U R I D I C A DI ( l l l l l 316
V Valor de lajurisprudencia, 105, 109.

Valor del reglamento, 44.
Valor de la costumbre, 112, 116. Validez y eficacia del decreto ley, 40.
Valor de las leyes-contrato, 29 bis. Vigencia del decreto de insistencia,
Valor de la doctrina científica, 118. 87.
Valor del decreto, 57, 60. Vigencia de los Decretos Supremos,
Valor de las instrucciones, 103. 74.

ÍNDICE GENERAL
Presentación 7
Prólogo de la Primera Edición 9
Prólogo de la Segunda Edición 11
Prólogo de la Tercera Edición 15
Prólogo de la Cuarta Edición 17
Prólogo a la Quinta Edición 21
CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN
Antecedentes generales y evolución. Concepto y definiciones. Relaciones con las demás
ramas del Derecho. Derecho Público y Derecho Privado
I. ANTECEDENTES GENERALES Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO. ESTADO DE POLICÍA Y ESTADO DE
DERECHO 23
II. ALGUNAS NOCIONES GENERALES Y PREVIAS 28
a) La noción de Administración Pública 28
b) Las nociones de Administración, Gobierno, Política y Derecho . . . 30
c) Las potestades administrativas 32
d) Principio de la legalidad 35
III. CONCEPTO Y DEFINICIONES. EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Y LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN 46
IV. RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON LAS

DEMÁS RAMAS DEL DERECHO 50
A) Relaciones con el Derecho Público 50
1. Ideas generales 50
2. Relaciones con el Derecho Constitucional o Político 51
3. Relaciones con el Derecho Penal 54
4. Relaciones con el Derecho Procesal 56
5. Relaciones con el Derecho Financiero 57

ÍNDICE GENERAL
6. Derecho Económico 57
7. Relaciones con el Derecho Internacional 58
B) Relaciones con el Derecho Privado 58
8. Relaciones con el Derecho Civil 58
9. Relaciones con el Derecho de Minería 60
10. Relaciones con el Derecho Comercial 61
C) Relaciones con el Derecho Social o del Trabajo 61
V. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO. CRITERIOS DE

DISTINCIÓN. LA PRETENDIDA INVASIÓN DEL DERECHO PRI-
VADO POR EL DERECHO PÚBLICO. ACTIVIDAD PRIVADA
DE LA ADMINISTRACIÓN. LA INTERPENETRACIÓN. IMPOR-
TANCIA DE LA TEORÍA DE LAS FORMALIDADES 62
VI. LA INDEROGABILIDAD DE PÚBLICO 69
A) La privatización del Derecho Administrativo 71

B) Razones y sin razones de la huida del Derecho Administrativo.... 72
C) Reserva constitucional de Derecho Público y su significado. No hay
libertad de formas 74
CAPÍTULO II
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Antecedentes generales, conceptos y clasificaciones.
Estudio especial de las fuentes del Derecho Administrativo: Constitución Política de
la República. Ley Administrativa. Tratados Internacionales. Legislación irregular.
Reglamento. Decreto. Decreto de insistencia. Decretos Constitucionales de emergencia.
Ordenanzas. Instrucciones. Jurisprudencia. Costumbre. Doctrina. Otras posibles fuenles
especiales. Prelación de las fuentes
I. ANTECEDENTES GENERALES. CONCEPTOS Y CLASIFICACIONES. 87

11. Conceptos 87
12. Clasificaciones 91
II. ESTUDIO ESPECIAL DE LAS FU ENTES POSITIVAS DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO 92
A) La Constitución Política de la República 92
13. Generalidades 92
14. El valor normativo de la Constilucion 94
15. Fuentes de origen constitucional 95
a) En cuanto a las relaciones del Estado con los particulares 95
b) En cuanto a la administración del Estado y estructura de
sus órganos fundamentales 96
c) En cuanto a la actividad jurídica de la Administración . . . 99
d) En cuanto se refiere a la vinculación de los agentes con el
Estado 99
16. Fuentes potenciales 100

ÍNDICE GENERAL
B) La ley 101
17. Generalidades 101
18. Conceptos de ley como fuente del Derecho Administrativo .. 102
19. Eficacia e importancia de la ley en el Derecho Administrativo 105
20. De la formación de la ley 106
21. Requisitos de la ley. Inaplicabilidad e inconstitucionalidad de
la ley 109
22. Dominio de la ley 115
23. Caracteres de la ley 117
24. Acción de la ley administrativa y discrecionalidad 118
24 bis. El concepto de ley normativa 120
25. Clases de leyes administrativas 122
25 bis. Efectos de la ley administrativa 125
26. Retroactividad de la ley administrativa 126
26 bis. Retroactividad y confianza legítima 130
27. Interpretación de las leyes administrativas 135
28. Derogación de las leyes administrativas 136
29. La ley como fuente del Derecho Administrativo en Chile . . . . 136
29 bis. Las leyes-contrato 137
29 ter. Los textos definitivos o los textos refundidos, coordinados
y sistematizados 139
C) La codificación 142
D) Los tratados internacionales 143
30. Los tratados 143
E) El Decreto con fuerza de ley y el Decreto-ley 146
30 bis. Antecedentes generales 146
31. Los decretos con fuerza de ley. Conceptos 149
32. Institucionalización en Chile de los decretos con fuerza de ley.
Legislación delegada 150
33. Importancia de los Decretos con fuerza de ley 154
34. Influencia de la legislación delegada en el Derecho
Administrativo chileno 154
35. Requisitos. Su inaplicabilidad e inexistencia 158
36. Tramitación. ¿Procede la insistencia? 162
37. Interpretación 164
38. Modificación y derogación 165 g
39. Los decretos-leyes. Conceptos 166 2
40. Validez y eficacia 167 z
41. Los decretos-leyes en el Derecho Administrativo chileno 170 5
42. Modificación y derogación de los decretos-leyes 173 ó
F) El reglamento administrativo 174 =
43. Conceptos y generalidades 174 °
44. Fundamentos positivos y doctrinarios del reglamento en el a
Derecho Administrativo chileno 178 %
45. Su valor como fuente 180 g
46. Caracteres 181 2
Q
<
47. A quién corresponde la potestad reglamentaria, regla general
y excepciones. Control de su legalidad 183 ou
48. Distintas formas de reglamentos administrativos 184 g
49. Interpretación de los reglamentos administrativos 188 2<
321 editorial JURIDICA de chile m

ÍNDICE GENERAL
50. Modificación y revocación 189

51 Potestad reglamentaria municipal 190
52. Potestad reglamentaria de los entes autónomos 193
53. Potestad reglamentaria de las autoridades inferiores 197
G) El decreto 198
54. Conceptos y generalidades 198
55. Origen histórico del decreto 198
56. Facultad de dictar decretos 199
57. Valor del decreto como fuente del Derecho Administradvo en
Chile 199
58. Concepto 200
59. Fundamentos constitucionales del Decreto Supremo 200
60. Valor jurídico de los decretos. Su fuerza obligatoria tanto en lo
administrativo como en lo judicial 201
60 bis. Decretos supremos ilegales y recursos que pueden
interponerse en su contra 202
61. Requisitos, caracteres y dominio del decreto supremo 209
62. Clasificación de los decretos supremos 212
Decretos políticos y decretos administrativos 212
Decretos simples y decretos reglamentarios 213
Decretos controlados y no controlados 213
Decretos promulgatorios de las leyes 215
63. Tramitación de los decretos supremos. Requisitos que hay
que cumplir en ella 218
64. Anotación 221
65. Toma de razón 221
66. Refrendación 224
67. Registro 224
68. Comunicación 225
69. Publicación 225
70. Sanción por el cumplimiento anticipado de un decreto
supremo 226
71. Revocación y modificación de los decretos supremos 227
72. Control de legalidad de los decretos supremos 232
73. Duración de los decretos supremos 234
74. Vigencia 235
75. Publicación 238
76. Decretos dictados por autoridades inferiores 239
77. Decreto de urgencia 241
78. Decretos contrarios a Derecho 244
H) El decreto de insistencia 245
79. Concepto y generalidades 245
80. Origen y evolución histórica 248
81. Alcance del decreto de insistencia frente a las disposiciones de
la Constitución Política y de la Ley Orgánica de la
Contraloría ! 249
82. Análisis de la Ley N° 7.727, de Reforma Constitucional,
frente a los decretos de insistencia en materia de gastos
públicos 251
e d i t o r i a l JURIDICA de chile 322

ÍNDICE GENERAL
83.
Tramitación del decreto de insistencia 254
84.
Decretos que nacen insistidos 255
85.
Obligación de comunicar los decretos de insistencia 256
86.
Obligatoriedad de los decretos de insistencia 257
87.
Vigencia y derogación 258
88.
La insistencia existe respecto de los decretos supremos y de las
resoluciones de los jefes de servicios que deben tramitarse por
la Contraloría 261
I) El decreto constitucional de emergencia 262
89. Concepto y generalidades 262
90. Origen y fundamentos 263
91. Requisitos 264
92. Responsabilidades derivadas de su dictación 267
J) Las ordenanzas 268
93. Conceptos y clasificación 268
94. a) Ordenanzas administrativas. Conceptos 269
95. Derogación y modificación 269
96. b) Ordenanzas de los órganos descentralizados. Conceptos 270
97. Ordenanzas provinciales 270
98. Ordenanzas municipales 270
99. Control de la facultad de los municipios de dictar ordenanzas . 270
K) Las instrucciones 271
101. Clasificaciones 272
102. Características 273
103. Valor y fuerza obligatoria 274
III. ESTUDIO ESPECIAL DE LAS FUENTES RACIONALES DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO 276
104. Conceptos, clasificación y generalidades 276
A) La jurisprudencia administrativa 276
105. Concepto e importancia 276
106. Clasificación 279
107. Jurisprudencia administrativa contenciosa. 279
108. Jurisprudencia propiamente administrativa 281
109. Valor de lajurisprudencia 282
110. Fuentes reveladoras de jurisprudencia 282
B) La costumbre administrativa 283
112. Su valor. 285
113. Evolución y transformación de la simple costumbre en norma
jurídica consuetudinaria 289
114. Clasificaciones y relación de la costumbre frente a la norma
positiva 291
115. La costumbre y las prácticas burocráticas 293
116. Valor de la costumbre en el Derecho Público chileno 293
C) La doctrina científica 297
117. Concepto 297
118. Su valor 297
119. La doctrina en el Derecho Administrativo chileno 298
323 editorialJURIDICAdechile m
ÍNDICE GENERAL
IV. OTRAS POSIBLES FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO... 299

120. Antecedentes generales 299
121. Estado de necesidad 299
122. La analogía 300
123. Principios generales del Derecho 301
124. Los precedentes legislativos y administrativos 302
125. Los estatutos autónomos 302
V. PRELACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 305

126. Antecedentes generales y orden de prelación 305
Bibliografía 307
Indice alfabético de materias 313

Enrique Silva Cimma - Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Introducción y Fuentes

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Enrique Silva Cimma - Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Introducción y Fuentes

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E N R I Q U E SILVA CIMMA

Profesor Titular de Derecho Administrativo

Es para mí muy grato escribir esta presentación al tratado sobre

Silva, desde las funciones de Ministro de Relaciones Exteriores, a

PATRICIO AYI.WIN A/OCAR

EDITORIAL JURIDICA DE CHII E 8

Creemos que no podría discutirse el auge que en los últimos años

9 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

y desenvolvimiento de nuestro Derecho Administrativo, ordenadas

Agotado hace ya más de dos años el primer tomo de nuestra obra

11 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

disposiciones legales mencionadas. En nuestro país, la Adminis-

también que surge, con más altos caracteres de peligrosidad, el evento

13 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 13

Se ha agotado ya la segunda edición de este primer volumen de

La primera edición del primer tomo de esta obra fue publicada

17 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

Y tal vez como consecuencia de ello, esa actividad, salvo pequeños

EDITORIAL JURIDICA DE CHII E 18

La primera porque aspiro a que este trabajo comprenda mis

19 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 19

ne que reconocer lo que fue ayer y lo que es hoy, aceptando, entre

ENRIQVK SILVA CIMMA

EDITORIAL JURIDICA DE CHII E 20

La cuarta y última edición de esta obra se publicó en 1992. En ella se

Por todo esto y por lo que entraña para mí a estas alturas de mi

EDITORIAL JURIDICA DE CHII E 22

I. ANTECEDENTES GENERALES Y EVOLUCIÓN DEL

Al comenzar el estudio de esta rama del Derecho Público que deno-

En el Estado de Policía hay, por lo tanto, sólo un Derecho Privado

EDITORIAL JURIDICA DE CMII I: 24

consecuencialmente aceptar que los regímenes totalitarios signifiquen

25 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

Así, el Legislador interviene en la Administración ya sea pres-

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 26

En nuestro país dicha potestad se encuentra consagrada en el

apariencia de tres poderes iguales. Al lado de la ley no se reconoce

II. ALGUNAS NOCIONES GENERALES Y PREVIAS

a) La noción de Administración Pública

De lo hasta aquí dicho, es fácil deducir que la disciplina que entra-

ministrar el Estado, como serían, por ejemplo: el nombramiento de

b) Las nociones de Administración, Gobierno, Política y Derecho.

A menudo estos conceptos han solido confundirse, por lo que se

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 30

contra esta tendencia, reduciéndose cada vez más la nómina de actos

31 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

co. Con la aparición de la nueva noción de Estado de Derecho, se

c) Las potestades administrativas

Ahora bien, en la Administración, y para que los órganos que la

EDITORIAL JURIDICA DE CMII I: 32

según sea su categoría. Así concebido el problema, la Administración

33 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

La potestad de mando implica, pues, como contrapartida, el

expresamente entregadas por la ley. Así, ejercen esta función en

En función administrativa, este principio implica la subordinación

35 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

En el Derecho Público Nacional el principio de legalidad se

órbita de acción de cada servicio daría lugar a permanentes conflic-

obtener la reparación al medio ambiente dañado, disponiendo ex-

Administración, sean actos administrativos propiamente tales o actos

Puede también ocurrir que la Administración no esté obliga-

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 40

dría el Legislativo invadir este terreno propio de la acción de otro