UNA INTERPRETACIÓN RACIONAL DEL NUEVO ARTÍCULO 365 BIS DEL

CÓDIGO PENAL
JOSÉ ÁNGEL FERNÁNDEZ CRUZ
Publicado en Doctrina procesal penal 2004 Santiago, Defensoría Penal pública,
2004. (Serie Informes en Derecho: v.2)

A. Antecedentes

El Departamento de Estudios de la Defensoría Pública de la X Región solicitó un

informe en Derecho del nuevo Art. 365 bis CP introducido por la ley 19.927. El hecho
que suscitó el presente informe fue un caso real conocido por el Tribunal del Juicio
Oral de Puerto Montt, (sentencia de veintiocho de junio de dos mil cuatro, RIT N°1-
2004), y donde se reflejan los principales problemas dogmáticos que presenta esta
figura delictiva.

Como expresamente manifiesta el Considerando Segundo de la STJOP, “el Ministerio

Público fundó su acusación en que el día 18 de enero de 2004 siendo
aproximadamente las 14:00 horas, el imputado C.P.C.G., en circunstancias que se
encontraba en la playa del Fuerte San Antonio, Ancud, procedió a bajar los pantalones
y calzón de la víctima menor de edad A.L.R., quien en ese momento se encontraba
privada de sentido producto de la ingesta de alcohol, para luego efectuarle tocaciones
en distintas partes del cuerpo e introducir sus dedos en la vagina de esta. La fiscalía
expresó que los hechos descritos configuran el delito de abuso sexual calificado,
previsto y sancionado en el Art. 365 bis N° 1 del Código Penal en relación a los Arts.
361 N° 2 y 366 ter, todas disposiciones del Código Penal, atribuyéndole al acusado
participación en calidad de autor”.

En orden a la petición expresa de la Defensoría Pública, el presente informe abordará

cada uno de los puntos suscitados, sin perjuicio de otros que, a juicio del ponente,
puedan ser de interés para la Defensoría.

En cuanto a las afirmaciones y consideraciones del presente estudio, debe tenerse

presente que parte de ellas han tomado como referencia el informe de la propia
Defensoría sobre la Ley 19.927 (en lo sucesivo Informe de la ley 19.927), por lo que
corresponde a sus autores su reconocimiento dogmático y político criminal.
B. Introducción: la función político criminal de la Defensoría Pública en la interpretación
del Derecho penal

El presente informe parte del presupuesto dogmático de que la política criminal

despliega sus efectos, no sólo en la fase de creación del Derecho penal, sino también
en la fase de interpretación, dentro de los parámetros permitidos por el principio de
legalidad. A nuestro entender, una de las principales funciones de la Defensoría
Pública en el actual proceso acusatorio reside en garantizar los denominados límites al
ius puniendi del Estado, es decir, en garantizar que los órganos jurisdiccionales
respetarán en su fallos judiciales estos límites. Por esta razón, las interpretaciones
dogmáticas realizadas por la Defensoría deben ir encaminadas su cumplimiento
efectivo, y en especial de aquellos límites que afectan directamente a los derechos
fundamentales del ciudadano. Esta función limitadora del Estado o del poder punitivo,
no constituye una opción personal del intérprete sino, conforme con el espíritu del
nuevo Código Procesal, una obligación por parte de los Defensores públicos. No
obstante, a la luz del Informe de la ley 19927, no cabe duda que esta Institución ha
comprendido su función político criminal en la aplicación e interpretación del Derecho
penal.

C. Concepto: naturaleza jurídica del Art. 365 bis y su ubicación sistemática

Como manifiesta el Informe de la ley 19.927, el Art. 365 bis CP “aún cuando está
tratado en el párrafo 6º, por tanto debería entenderse que se trata de un abuso sexual
especialmente agravado, algunos supuestos tienen la misma pena que la violación”.
Nuestra opinión da un paso más en esta dirección, y considera que nos encontramos
ante un ejemplo de una deficiente técnica legislativa. Con independencia de la
ubicación sistemática de este delito, que en ningún caso debe constituir un criterio
determinante a la hora de establecer su naturaleza jurídica y bien jurídico protegido,
consideramos que nos encontramos ante una figura delictiva que tipifica una violación
y un estupro especiales (véase que el caso del estupro no existiría una contradicción
con su ubicación sistemática). Así, denominamos esta figura como violación o estupro
impropios. Desde la penalidad impuesta, valoración de la conducta, modalidades
típicas y remisión expresa a los Art. 361 y 363 CP, debemos concluir que la naturaleza
jurídica de esta figura delictiva se asemeja más a la violación o al estupro que al abuso
sexual.
Por lo tanto, a pesar de la referencia expresa del Art. 366 ter CP, ni la conducta típica
ni la naturaleza jurídica del Art. 365 bis CP pueden determinarse a través de este
precepto. El Art. 365 bis CP describe una acción de especial «significación sexual y
relevancia» que valorativamente se asemejan a las violaciones y estupros clásicos. No
obstante, el Art. 366 ter CP puede cumplir una función de límite respecto de ciertas
introducciones de objetos que no posean una «significación sexual y relevancia»1.

D. Principio de lesividad (remisión)

Los delitos de estupro y violación tipificados en el Art. 365 bis cumplen, sin duda, con
los requisitos derivados del concepto material de delito. Es decir, el Art. 365 bis tipifica
agresiones contra la libertad e indemnidad sexual, que podemos considerar graves
para un bien jurídico fundamental para la convivencia social. De esta manera, el bien
jurídico coincide con los protegidos en los Arts. 361, 362 y 363 CP. Ahora bien, el
estudio del ámbito de aplicación del tipo penal puede arrogar la protección de otros
bienes jurídicos protegidos, por que lo que remitimos su estudio a un apartado
posterior.

E. Tipicidad objetiva: delimitación de las modalidades típicas y el consentimiento

1. Delimitación de las modalidades típicas

A) Consideraciones previas: los mandatos de lex certa y lex stricta en la interpretación

del art. 365 bis CP

El principio de legalidad constituye uno de los principales límites al Ius puniendi como
garantía política del ciudadano frente a los posibles abusos por parte del Estado, o en
palabras del Zaffaroni (2002: 7-17), del poder punitivo. Si bien, estamos ante el límite
con una mayor protección jurídica, la posibilidad de una extralimitación o quiebra
continúa siendo uno de los principales peligros del ciudadano frente al Estado. Pero
como manifiesta Jakobs (1997: 94) el principio de sujeción a la ley forma parte de
aquellos preceptos constitucionales cuya aplicación o interpretación puede llegarse a
complicarse hasta el punto de que fracasan en la práctica o la práctica fracasa en
ellos. Por esta razón, una interpretación orientada no a la pureza de las ideas, sino a la
eficacia práctica de la norma, no puede exigir ni una completa taxatividad o

1
Véase supra: Ámbito de aplicación de las modalidades típicas del art. 365 bis CP.
determinación de las normas penales, ni el mismo rigor de certeza en todas las
normas penales.

El principal escollo típico que este precepto puede presentar en la práctica reside en
delimitar su ámbito de aplicación, en especial, respecto a sus distintas modalidades
típicas. Así, una de las primeras causas bajo la vigencia de la ley 19.927, que además
ha originado el presente informe, plantea la cuestión de si resulta subsumible en el Art.
365 bis CP, la introducción de un miembro o parte del cuerpo distinto al pene en la
vagina, ano o boca de la víctima. Además, la relevancia práctica de esta cuestión
aumenta si consideramos que estamos, desde una perspectiva criminológica, ante una
de las modalidades de agresión sexual más habituales.

Para resolver esta cuestión debemos tener presente las siguientes consideraciones:

a) En primer lugar, estamos ante una subsunción de un supuesto concreto en tipo

penal.

b) En segundo lugar, este hecho concreto o modalidad comisiva no está expresamente

tipificado en el Art. 365 bis CP.

c) En tercer lugar, estamos ante un problema de legalidad penal en la fase de

interpretación, y por lo tanto, debemos ubicar este problema en el seno de los límites
del denominado mandato de lex stricta. Pero, antes de abordar directamente la
cuestión suscitada en el informe, resulta necesario y conveniente recordar la teoría de
los mandatos derivados del principio de legalidad. A mayor abundamiento, debemos
relacionar el citado mandato con el denominado mandato de lex certa o de
determinación de los tipos penales.

El mandato de determinación del hecho punible, también denominado mandato de

certeza o lex certa, podemos derivarlo de dos principios fundamentales en el Derecho
penal contemporáneo: del principio de legalidad - en el que se contiene un mandato
material de determinación-, y del principio de responsabilidad por el hecho-paradigma de
la prohibición de castigar el carácter o modo de ser que se propugnó por la teoría de los
tipos de autor2.

2
Las consideraciones que a continuación se expresan sobre el contenido del mandato de lex
certa y sus relaciones con el mandato de lex stricta han tomado como referencia el siguiente
El mandato de lex certa suele estudiarse por la doctrina desde dos perspectivas; la
primera agota su misión requiriendo al legislador claridad y precisión en la formulación
de los preceptos; la segunda, además, incluye la protección del ciudadano frente a la
arbitrariedad del poder judicial.

Esta última postura aboga por un contenido pluridimensional del principio de

determinación, que abarque tanto la técnica de legislar como la técnica de aplicación. En
cambio, desde la primera perspectiva, la finalidad de acotamiento del arbitrio judicial no
se deriva de la exigencia de certeza sino de la prohibición de analogía insita en la
exigencia de lex stricta, y por lo tanto, estableciendo una separación entre la creación y
aplicación de las normas penales. Este último punto de vista, dirige, pues, el mandato de
taxatividad al legislador, y en concreto al momento de configuración los tipos penales.

Nuestra posición se muestra a favor de una cuatriparticíon de las exigencias derivadas

del principio de legalidad. Las razones fundamentales que apoyan esta postura las
podemos resumir en los siguientes puntos:

1. En primer lugar, la diferenciación entre lex certa y lex stricta pone de manifiesto los
estadios temporales en el desarrollo del principio de legalidad; la primera implica la
exigencia al legislador de definir de forma clara y comprensible los elementos integrantes
en el tipo penal; la segunda implica la sumisión, o mejor dicho, el punto de partida
imprescindible, a la hora de interpretar y aplicar el juez estos tipos ya configurados.

2. Derivado de lo anterior, se pone de manifiesto la escala jerárquica entre ambas

exigencias, que no es otra que la superioridad de la exigencia de certeza impuesta al
legislador. Y no puede ser otro en nuestro sistema político, donde debe recordarse que
la ley es expresión de la voluntad popular y que se espera, de acuerdo con el principio
de exclusiva protección de bienes jurídicos, que sean los propios ciudadanos quienes
decidan qué objetos reúnen las condiciones requeridas para constituir bienes jurídico-
penales, a lo que habría que añadir, que también determinen cómo y de qué forma
quieren protegerlos. Una reunión de estas dos exigencias en un único principio común
puede llevar a la confusión, sobre todo a los intérpretes del Derecho, a la hora de
subsanar las posibles deficiencias en la determinación de los tipos penales mediante
interpretaciones que sobrepasan su legitimidad constitucional.

artículo doctrinal: FERNÁNDEZ CRUZ, 1998: p. 141-151. Véase también la bibliografía citada en el
citado artículo.
Esta separación no supone ningún obstáculo para establecer las repercusiones del
mandato de certeza sobre el mandato de lex stricta, puesto que, aunque operan en
ámbitos diferentes, el cumplimiento del mandato de certeza constituye el presupuesto
básico para lleva a buen fin las exigencias derivadas del mandato de aplicación estricta
de la ley.

3. Y por último, apoyándonos en una argumentación no de una «ratio» de certeza, sino

de una «ratio» de garantía, la fundamentación política democrática-representativa del
principio de legalidad hace necesario la separación de ambas exigencias.

En conclusión, partimos de una distinción cuatripartita de las exigencias derivadas del

principio de legalidad, que con carácter general son enunciados y definidos como:

a) Lex scripta: como el mandato de escritura y Reserva de Ley en materia penal.

b) Lex praevia: como el mandato de irretroactividad de las leyes penales.

c) Lex certa: como el mandato de determinación o taxatividad, a la vez, como

fundamento en la limitación impuesta a las normas penales a acudir a normas
extrapenales.

d) Lex stricta: como la prohibición de analogía por parte de los Jueces y Tribunales, y, en
general, la exigencia en el cumplimiento escrupuloso del principio de legalidad a la hora
de aplicar la Ley penal.

Esta posición supedita la propia seguridad jurídica a una supuesta eficacia de las
normas jurídicas. La política preventiva correcta sería, en concordancia con su
protección Constitucional, determinar de forma exhaustiva los diferentes tipos que
conllevaría una clara diferenciación de los intereses protegidos por el ordenamiento
Penal, condición imprescindible para que el ciudadano, tengan una certeza a priori, a
través de unos bienes jurídicos determinados, de cuáles son las conductas penadas por
el ordenamiento penal.

La obsesión por una postura diferenciadora en relación con la tesis a favor de la

cuatripartición de los mandatos derivados del principio de legalidad, obedece a la
pretensión de hacer realidad, desde la misma creación de la norma, un auténtico estado
de seguridad jurídica. El mandato de determinación dirigido al legislador no tiene la
finalidad, en un primer momento de cercenar o impedir el arbitrio judicial, sino que es una
finalidad preventivo general dirigida a los ciudadanos, y el mandato así entendido debe
suponer que los ciudadanos sean capaces de aprehender el contenido normativo, antes
de cualquier pronunciamiento interpretativo jurisprudencial, al menos respecto de su
contenido esencial. De otra manera, tendríamos que llegar a la absurda conclusión de
que para determinar el contenido de una norma penal, debería, en algunas ocasiones,
sacrificar un derecho fundamental de un ciudadano hasta que los órganos
jurisdiccionales, finalmente, lo determinen, situación, que como todos conocemos,
resulta de especial complejidad en la jurisprudencia chilena.

No obstante, profundizando en lo manifestado con anterioridad, en un segundo momento

-en la fase de aplicación- el mandato de certeza tiene la finalidad de cercenar el arbitrio
judicial para que, de esta manera, puedan los órganos jurisdiccionales cumplir el
mandato de lex stricta o prohibición de analogía. Lo anterior nos plantea la cuestión de si
muchos de los problemas de inseguridad que, a primera vista parecen traer
consecuencia de extralimitaciones en las interpretaciones judiciales, quizás sean
realmente fruto de una falta de determinación legislativa.

Así, el intérprete, y en especial los jueces, a la hora de aplicar un tipo penal a un caso
concreto deben descender de la generalización de la ley a lo específico del caso
concreto, pero lo que tiene prohibido aumentar el nivel de generalización de los
elementos positivos del tipo penal.

B) El ámbito de aplicación de las modalidades típicas del Art. 365 bis CP

Analizado someramente el contenido de los mandatos de lex certa y lex stricta, pasamos
a abordar el ámbito de aplicación de esta figura delictiva que, a nuestro parecer, se
centra en dos problemas fundamentales: el primero, reside en delimitar qué
introducciones de objetos pueden considerarse típicas; y el segundo problema, afronta la
cuestión de si la introducción de partes o extremidades del cuerpo distintas del pene en
la vagina, ano o boca de la víctima se puede subsumir en algunas de las modalidades
típicas del Art. 365 bis CP.

a) Modalidades típicas expresamente tipificadas en el art. 365 bis CP

De la lectura del Art. 365 bis CP podemos concluir que formalmente tipifica dos
modalidades comisivas:

a’) Introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal.

b’) Utilización de animales o partes de ellos en una acción sexual. En este caso
debemos establecer si resulta típica cualquier acción sexual donde se utilicen animales.
Entendemos que, tanto de la dicción literal del precepto, como del desvalor del hecho de
esta modalidad, sólo será típica la introducción de animales o parte de ellos en la vagina,
ano o boca de la víctima.

En cuanto a la “introducción de objetos”, podemos traer a colación las palabras de

Serrano Gómez (2002: 208) respecto del delito de violación español (Art. 179 CP): “el
texto se limita a hacer referencia a objetos, sin especificar lo que efectos de este delito
se entiende como tales. Si se tiene en cuenta que objeto equivale a cosa, las
posibilidades son inagotables, con lo que una vez más la inseguridad es patente”.

Sin duda, el legislador podría haber delimitado con mayor certeza la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico protegido, pero creemos que a través de la interpretación del Art.
365 bis CP resulta posible limitar su ámbito de aplicación.

Una primera posibilidad de restringir y determinar el ámbito de aplicación reside en el

Art. 366 ter CP, que como hemos manifestado, a pesar de su dicción literal, no afecta
a la naturaleza ni a la conducta típica del Art. 365 bis CP. Esta interpretación legal del
abuso sexual cumple, a nuestro parecer, una función límite sobre el universo de
conductas que formalmente podrían encajar en la descripción típica del Art. 365 bis
CP. Así, la introducción de objetos de cualquier índole y la utilización de animales
tendría que constituir un “acto de significación sexual y de relevancia”. De esta
manera, podríamos excluir conductas tales como la introducción de un lapicero en la
boca de una persona.

Una segunda posibilidad de restringir el extremado ámbito de aplicación del Art. 365 bis
CP, es acudir a la concreción de la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos
protegidos en el Art. 365 bis CP3.

3
Véase infra, reformulación del bien jurídico protegido.
Por último, a la hora de delimitar la tipicidad subjetiva abordaremos cómo la concurrencia
un elemento subjetivo del injusto puede también limitar el ámbito de aplicación del Art.
365 bis CP.

b) La introducción de otras partes distintas al pene como modalidad típica del Art. 365
bis CP

Cuando nos enfrentamos ante un supuesto real que no está tipificado expresamente,
debemos determinar si puede subsumirse a través de la interpretación. En estos casos,
dos son los principios interpretativos que, en cierta manera, entran en conflicto. Por una
parte, el denominado principio de autonomía en la interpretación del Derecho penal, que
concurre cuando ciertos términos son definidos de una manera diferente – conforme al
sentido del tipo y el bien jurídico protegido- a la interpretación realizada en el lenguaje
común, o incluso, a la realizada por aquella rama del ordenamiento jurídico que los
regula directamente; el concepto de “cosa mueble” en los delitos de hurto y robo
constituye el ejemplo paradigmático en este último caso. Y por otra parte, la
interpretación restrictiva o mandato de lex stricta.

De acuerdo, con la protección constitucional del principio de legalidad debemos afirmar

categóricamente que el principio de autonomía de interpretación del Derecho penal,
debe respetar el mandato de lex stricta.

Pues bien, el caso que nos ocupa constituye unos de estos supuestos. Así, el concepto
de objeto que ofrece la Real Academia Española no comprende partes del cuerpo
humano, por lo que deberemos establecer, de acuerdo con los límites a la interpretación
de los tipos penales, si resulta posible aplicar el principio de autonomía en la
interpretación del Derecho penal, y, de esta manera, subsumir las partes del cuerpo
distintas del pene en el concepto “objeto de cualquier índole”.

El conflicto entre estos dos principios de interpretación constituye una manifestación de

la problemática entre interpretación extensiva y la analogía.

La doctrina diferencia entre interpretación extensiva de los tipos penales y la analogía.

La primera radica en la búsqueda de un sentido del texto legal que se halle dentro de su
“sentido literal”, mientras que la segunda, supone la aplicación de una ley penal a un
supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero análogo
[valorativamente similar] a otros sí comprendidos en el texto legal (Mir Puig, 2002: 120).
Actualmente existe un acuerdo unánime en que la concepción mecanicista del juez a la
hora de aplicar la ley penal al caso concreto es impracticable, debido principalmente al
carácter intrínsecamente relativo de la taxatividad de la ley penal. A mayor
abundamiento, desde una perspectiva teórica, existe una considerable unanimidad,
primero, en permitir una interpretación extensiva de los tipos penales, y segundo, en
prohibir la aplicación analógica de los tipos penales. El problema se presenta a la hora
de compaginar las anteriores afirmaciones a los casos que la práctica presenta. Esto
trae como consecuencia, la existencia de numerosas teorías que intentan establecer los
requisitos que son necesarios para permitir una interpretación extensiva de los tipos
penales, y que a la vez respete los mandatos del principio de legalidad. De esta manera,
para algunos autores la subsunción de un caso concreto a un tipo penal supone una
quiebra del referido mandato, y para otros, por el contrario, estamos dentro los límites
que impone el principio de legalidad. Por esta razón, entendemos que la mejor manera
de determinar si el caso que no ocupa cumple o no el mandato de lex stricta es acudir a
aquellas teorías de mayor aceptación, y a la vez más divergentes sobre los límites en la
interpretación de lo tipos penales. Así acudiremos, en primer lugar, la propuesta liderada
por Roxin, y segundo lugar, aplicaremos una posición más extensiva respecto a estos
límites, defendida por Jakobs.

Pero antes de abordarlas, debemos recalcar que ambas posiciones otorgan un valor
segundario a la teoría subjetiva (voluntad del legislador) en el marco de un Estado
democrático de Derecho. Este valor secundario que la mayoría de la doctrina otorga a la
teoría subjetiva resulta de especial importancia en el caso que no ocupa, ya que en la
discusión parlamentaria del Art. 365 bis CP se hizo expresamente referencia que la
introducción de dedos u otras partes del cuerpo deben asimilarse a la introducción de
“objetos de cualquier índole”.

Las exposiciones de motivos, en no pocas ocasiones contradicen lo realmente

preceptuado en la ley; las afirmaciones en los debates son, a lo sumo, indicios de las
presuposiciones de algunos parlamentarios que, incluso por falta de conocimiento
técnico o de interés carecen de la suficiente información sobre el objeto de la
regulación (Jakobs, 1997; 94); la denominada voluntas legisladoris ,también en no
pocas ocasiones, es realmente un conglomerado de voluntades, donde participan los
autores del proyecto o comisiones de codificación, el ministerio o gobierno que lo
impulsó, diversos grupos parlamentarios, por lo que resulta inviable hablar de una
única voluntas legislatoris. Pero, sin duda, la principal razón que otorga un valor
secundario a la teoría subjetiva reside que esta interpretación no es viable en una
democracia por falta de determinación vinculante de las presuposiciones de las
respectivas mayorías parlamentarias (Jakobs, 1997: 94). Recordemos que el principio
de legalidad, es decir las leyes penales y no sus previas deliberaciones, supone la
principal garantía que el ordenamiento jurídico otorga a los ciudadanos de la
República. Por lo tanto, la interpretación histórica del Art. 365 bis CP no puede
constituir el factor de determinante en la resolución del caso que nos ocupa. En otras
palabras, la interpretación histórica puede servir, a lo más, de apoyo para establecer el
sentido de la ley.

a´) El “sentido literal posible en lenguaje corriente” como límite de la interpretación

Esta posición trata de conciliar el sometimiento del juez al imperio de la ley y el hecho de
que el contenido de un precepto penal es determinado, en el sentido de una claridad
excluyente de dudas, mediante la interpretación judicial a través del sentido literal posible
en lenguaje corriente del texto de la ley. Para llevar a cabo este cometido el intérprete
puede acudir al significado literal más próximo, a la concepción del legislador, al contexto
sistemático legal, o al propio fin de la ley (interpretación teleológica) (Roxin, 1997: 147-
158).

La vinculación del mandato de lex stricta con el límite del «sentido literal posible del
lenguaje corriente», como manifiesta Roxin, no es “en absoluto arbitraria, sino que se
deriva de los fundamentos jurídico-políticos del principio de legalidad”. El principio de
legalidad como garantía del ciudadano sólo puede cumplirse si el intérprete usa el
mismo método de interpretación que acudiría el ciudadano, y de manera, se asegura un
mayor grado de cumplimiento del fin preventivo general del Derecho penal.

Una importante consecuencia que podemos extrapolar esta teoría radica en que será
contrario al mandato de lex stricta aquellas interpretaciones derivadas del principio de
autonomía de interpretación del Derecho penal divergentes con aquéllas derivadas del
“sentido literal posible en el lenguaje común”. Por el contrario, serán validas las
interpretaciones que establezcan un contenido diferente de otras ramas del
ordenamiento jurídico, pero conformes con el “sentido literal posible en el lenguaje
común”, como es el caso del concepto de “bien mueble” en los delitos de hurto y robo.

Una interpretación extensiva o analógica que vaya más allá del sentido literal posible de
un término en el lenguaje, sólo sería admisible si se tratara de una interpretación
auténtica de la propia ley, donde se utiliza un concepto con un significado ampliatorio,
que desborda su sentido literal posible en el lenguaje usual. Así sucede, por ejemplo,
con la definición legal de “fuerza en la cosas” en el robo que incluye supuestos, como el
escalamiento, que no encajan en el sentido de fuerza en el lenguaje normal (Luzón
Peña, 1999: 163-171).

Analizada someramente esta posición doctrinal, debemos preguntarnos si la introducción

de alguna parte del cuerpo de una persona distinta del pene, está dentro de lo que el
“sentido literal posible del lenguaje corriente” considera como “objetos de cualquier
índole” o como parte de un “animal”. Y la respuesta debe ser negativa. Los conceptos de
objeto y animal, no sólo no caben en el citado sentido literal sino que estamos ante
antónimos de un ser humano, a saber, podemos definir a un ser humano por exclusión
de los conceptos de objeto y animal.

Ahora bien, la interpretación de los tipos penales no debe confundirse con las
valoraciones de lege ferenda sobre la posible tipificación de un conflicto social. Así, es
posible que la mayoría de los operadores jurídicos y de la ciudadanía consideren que
estos casos deban tener una semejante respuesta penal respecto de aquéllos tipificados
en el Art. 365 bis CP.

b´) La generalidad y pertenencia a un sistema como límite a la interpretación penal

Pasamos a tratar una posición que postula una mayor margen de interpretación en los
tipos penales. Jakobs, uno de sus principales defensores, mantiene que el “límite a la
interpretación no es el sentido que tienen los conceptos del Derecho, sino aquel que se
les pueda atribuir”. Esta afirmación, continua el autor, no significa una plena arbitrariedad
por parte de los intérpretes del Derecho penal, ya que la interpretación de un elemento o
término jurídico penal no debe perturbar el sistema de interpretación que el usus jurídico
penal ha establecido en una determinada cultura jurídico penal; en palabras del conocido
penalista alemán: “la interpretación debe ser generalizable sin perturbar el sistema en
relación con problemas interpretativos análogos”. Así, el autor ejemplifica esta afirmación
con la autoría en los delitos contra la Administración Pública, al afirmar que a pesar de la
designación masculina –el funcionario público- pueden ser también autores las mujeres.
Esta regla de interpretación no rompería el sistema de interpretación ya que resulta
aplicable a otros supuestos análogos (delitos contra la Administración de Justicia). En
cambio, otros delitos, como lo relativos a proteger la libertad sexual la autoría sólo puede
ser masculina, porque precisamente estos casos no son análogos a los referidos delitos
especiales propios (Jakobs, 1997: 103-104).

Los requisitos que deben concurrir para que una subsunción de un caso concreto, que
no se encuentra tipificado expresamente, no vulnere el sistema de interpretación son los
siguientes: (1) continuidad de la evolución conceptual, (2) arbitrariedad en la valoración
que de lo contrario existiría, (3) igual necesidad de regulación, y (4) aptitud para
solucionar el problema (Jakobs, 1997: 85-128).

Este sistema de interpretación considera que varias de las interpretaciones sobre

determinados elementos típicos, consideradas como analogías prohibidas, realmente
cumplen con el principio de legalidad. Así, por ejemplo, resulta lícito para el citado autor
subsumir un “camión” en el concepto de vehículo “uncido o de tiro” previsto en la Ley
prusiana de hurto forestal, ya que cumple con todos lo requisitos citados, y en especial,
respecto de la ”continuidad de la evaluación conceptual” y de la “igual necesidad de
regulación”. Véase que para la posición anterior, de acuerdo con sus autores,
estaríamos ante una prohibición de analogía en contra del reo.

Vista someramente esta posición, debemos abordar el caso que nos ocupa, y debemos
concluir que no tampoco se cumpliría con sus requisitos, y en especial, con el primero de
ellos. Las evoluciones conceptuales de “objeto de cualquier índole” y de “animal” en
ningún caso pueden considerarse que admitan las partes vivas de un ser humano, claro
está, siempre que no nos movamos en el campo de la ciencia ficción. Si se admitiera,
rompería el sistema de interpretación si se aplicara a otros supuestos análogos. Veamos
el Art. 374 bis CP. Este precepto establece como objeto típico, el «material pornográfico
cualquiera que sea su soporte», es decir, en principio objetos inanimados como en el
caso del Art. 365 bis CP, pero si los extendiéramos al cuerpo humano, tendríamos que
considerar dentro del ámbito típico del Art. 374 bis CP, la exhibición pornográfica de
menores de dieciocho años de «carne y hueso», y por tanto, resultaría superfluo la
segunda modalidad típica del inciso primero del Art. 366 quarter CP. Es decir, si
consideramos los dedos o la lengua como “objetos de cualquier índole” perturbaríamos
el sistema de interpretación de los delitos contra la libertad o indemnidad sexual.

Además, como intentaremos fundamentar en la determinación de los bienes jurídicos

protegidos en el Art. 365 bis CP, la calificación de estos casos como abusos de los Arts.
366 y 366 bis CP no supondría una “arbitrariedad en la valoración que de los contrario
existiría”, ni tampoco conllevaría una “igual necesidad de regulación”.
Como conclusión, apreciamos que ninguna de estas dos teorías admitirían la inclusión
de partes del cuerpo en el ámbito de aplicación del Art. 365 bis CP. Estamos ante un
caso de aplicación analógica en contra del reo, es decir, una modalidad que
valorativamente puede equipararse con las expresamente tipificadas Desde otra
perspectiva, estamos ante una problemática de lege ferenda que debe resolverse en
sede legislativa. Sin duda, este caso –debido a las consecuencias políticas, sociales y
mediáticas- pone a prueba el sometimiento de los jueces al principio de legalidad como
garantía de los ciudadanos respecto del poder punitivo del Estado.

No obstante, la STJOP de Puerto Montt no entró a considerar esta cuestión ya que no

se logró “acreditar, que el acusado haya introducido sus dedos en la vagina de la
víctima…Que la conclusión que se expone, hace inoficioso pronunciarse respecto a si
los apéndices articulados en que termina la mano, resultan comprendidos en la
expresión ‘objetos de cualquier índole’ que prevé el artículo 365 bis del Código Penal,
cuestión que fuera latamente debatido en audiencia (considerando sexto)”.

c) Breve referencia al Derecho comparado

La cuestión que se suscita en este apartado, fue tratada con anterioridad en el Derecho
penal español. El CP español de 1995 aglutinó en una misma figura delictiva (Art. 179
CP) el acceso carnal y la introducción de objetos, pero omitió la introducción de
miembros del cuerpo distintos al pene. Como era de esperar se planteo si la introducción
de dedos podría considerarse típica, a lo que respondió negativamente la Sentencia del
Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1999. Ante esta situación el legislador reformó el
citado precepto penal e incluyó expresamente la introducción de “miembros corporales”4.

Si bien, debemos rechazar un mimetismo exacerbado respecto de las regulaciones e

interpretaciones penales de otros sistemas jurídicos, nuestro legislador penal y, sobre
todo, su personal técnico, sin duda, tuvieron conocimiento de lo acaecido en el Derecho
penal español, y por lo tanto, desde el método comparativo de interpretación, tenemos

4
El Art. 179 CP español dispone: “Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos
primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de
seis a 12 años”. Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley
Orgánica 10/95, de 23 de noviembre del Código Penal. La nueva redacción del ara 179 CP
español entrará en vigor el día 1 de octubre de 2004.
una apoyo adicional para excluir del ámbito de aplicación del Art. 365 bis CP la
introducción de partes del cuerpo distintos al pene.

2. El consentimiento de la víctima como causa de atipicidad

A) Ubicación sistemática y naturaleza jurídica

La ubicación sistemática del consentimiento de la víctima en la teoría jurídica del delito

se sitúa entre dos grandes posiciones doctrinales. La primera de ellas, desarrollada a
partir de la obra de Mezguer, aboga por desarrollado un sistema dualista de las causas
de justificación. Conforme a este sistema, la justificación debe obedecer en la mayoría
de los casos al principio de interés preponderante, salvo en el caso del consentimiento
que se fundamenta en el principio de ausencia de interés. No obstante, esta posición
acepta que ciertas figuras delictivas han incorporado el consentimiento como elemento
esencial del delito, como es el caso paradigmático del hurto.

Por el contrario, la posición monista parte del presupuesto político criminal de que la
descripción típica de una conducta, supone una desvaloración, la más grave, que
realizan los ciudadanos a través de sus representantes legítimos. Esto supone que la
lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido constituye un elemento más de la
tipicidad. A lo anterior debemos añadir, que ciertos bienes jurídicos como la libertad
sexual, el consentimiento constituye un elemento esencial, es decir, las relaciones
sexuales y el poder disposición constituyen los elementos inseparables del bien
jurídico libertad sexual. Así, el consentimiento, como causa de exclusión de la
responsabilidad criminal, debe ser tratado en sede de tipicidad, y no de antijuricidad,
porque en este último caso, el tipo penal ha concurrido, y por lo tanto, se ha producido
la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. La antijuricidad descansa,
precisamente, en la ponderación sobre qué bienes jurídicos la sociedad prefiere, en
casos excepcionales, lesionar o poner en peligro.

Continuando con esta línea de argumentación, el error sobre el consentimiento

debemos calificarlo como un error de tipo.

El argumento decisivo para la aceptación de que todo el consentimiento eficaz excluye

el tipo radica en la teoría liberal del bien jurídico referido al individuo. Como manifiesta
con claridad Roxin (1997, 517): “Si los bienes jurídicos sirven para el libre desarrollo
del individuo, no puede existir lesión alguna del bien jurídico cuando una acción se
basa en una disposición del poder jurídico que no menoscaba su desarrollo, sino que
por el contrario constituye su expresión”.

Otras posiciones eclécticas, que limitan el ámbito de aplicación del consentimiento

como causa de atipicidad, ubican el consentimiento en los delitos sexuales como una
causa de atipicidad. Luzón Peña (560 y 561:1996), afirma que “no se puede aceptar la
mayoría de los casos de acuerdo o consentimiento citados usualmente como
excluyentes ya de la tipicidad por no afectación del bien jurídico, pues pese al
consentimiento subsiste un menoscabo del bien jurídico, que no es simplemente la
voluntad”. El autor pone como ejemplo las intervenciones médico-quirúrgicas de
resultado positivo, pues pese a su sentido curativo supone, en el caso de las
amputaciones, un menoscabo de la integridad corporal y por tanto del bien jurídico. En
cambio, continua el autor citado, “sí se puede admitir que en algún caso el
consentimiento del sujeto pasivo excluye ya la lesión o afectación del bien jurídico,
como el consentimiento válido del dueño en que otro se apodere de la cosa, pues no
se ataca su derecho de propiedad, sino que se ejercita precisamente tal derecho al
usar la facultad de disposición”. Este último ejemplo resulta perfectamente
extrapolable a los delitos sexuales, ya que el consentimiento válido del sujeto de
realizar un acto sexual no ataca su derecho a ejercer la libertad sexual, sino que se
ejercita, precisamente, tal facultad de relacionarse sexualmente.

Como conclusión, apreciamos que la citada polémica doctrinal no afecta al objeto del
presenten informe, ya que tanto las posiciones monistas como dualistas sobre la
naturaleza jurídica y sistematización del consentimiento, concuerdan que en el caso
del delito sexuales el consentimiento constituye un elemento del tipo penal, y en
especial en los delitos de violación y estupro. Así, en el caso de nuestra doctrina
nacional, Politoff/Matus/Ramírez, (2003: 241), afirman que “en ocasiones el
consentimiento es inherente al concepto mismo del delito y por ende debe estimarse
una característica negativa del tipo así: en figuras tales como la… violación”.

B) La capacidad para manifestar el consentimiento

La pregunta acerca de la capacidad que debe exigirse para manifestar el

consentimiento en el Derecho penal no puede responderse de forma uniforme, sino
que debemos recurrir a la realidad social que se protege penalmente. En el caso del
ejerció de la sexualidad, la nueva Ley de Matrimonio Civil nos sirve de punto de partida
para determinar el momento en que una persona tiene plena capacidad para consentir
una relación sexual. El Art. 5 inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil establece los
dieciséis años como edad mínima para la celebración de un matrimonio, por lo que
debemos concluir que jurídicamente a esta edad la persona tiene plena capacidad
para realizar actividades sexuales, salvo que concurren circunstancias excepcionales
de incapacidad.

La anterior afirmación deriva sus efectos respecto de la figura del estupro impropio del
Art. 365 bis CP, en el sentido de presumir, salvo prueba en contrario, que no concurre
esta figura delictiva, en especial, en relación con las circunstancias 2º, 3º y 4º del Art.
363 CP. Otra interpretación llevaría a admitir dos presunciones, a nuestro entender,
inadmisibles. La primera, sería entender que se exige una mayor capacidad de
consentimiento para mantener relaciones sexuales de personas mayores de dieciséis
años que no tengan un vínculo matrimonial; y la segunda, residiría en presumir con
carácter general, de acuerdo con una determinada concepción moral de la sexualidad,
que la introducción de objetos en la vagina, ano o boca de una persona se exige una
mayor capacidad de consentimiento.

En cuanto a la manifestación del consentimiento, se requiere que se exteriorice de

cualquier forma. Tampoco resulta necesario que sea expreso, sino que resulta
suficiente que mediante un acto u omisión concluyente.

Por lo que se refiere a la revocación del consentimiento, no resulta suficiente el cambio

de voluntad meramente interno (Roxin, 1997: 535).

C) El consentimiento como elemento de la estructura típica del Art. 365 bis CP

El consentimiento constituye una de las cuestiones más relevantes en la práctica

forense relacionada con los delitos sexuales, ya que supone, o bien la atipicidad de la
conducta, o bien la aplicación de un tipo penal atenuado.

Como causa de atipicidad, el consentimiento se estructura de acuerdo con los

conceptos de bienes jurídicos disponibles e indisponibles. De esta manera, el
consentimiento es una causa de atipicidad si versa sobre bienes jurídicos disponibles.
Si por el contrario, el bien jurídico protegido por el tipo penal es indisponible, entonces
el consentimiento del sujeto pasivo puede, bien ser absolutamente irrelevante, o bien
producir sólo una atenuación de la pena correspondiente al sujeto activo que actuó
contra dicho bien jurídico aún con el consentimiento del titular del mismo (Gómez
Benítez, 422: 1984). La cuestión que nos debemos plantear es qué categoría de las
anteriormente señaladas se encuentran los delitos contra la libertad e indemnidad
sexual, y la respuestas es que participan de todas ellas. Así, el consentimiento será
absolutamente irrelevante en el caso del Art. 362 CP; fundamentará una atenuación de
la pena, a través de un tipo privilegiado, en el caso del estupro; y finalmente será una
causa de atipicidad en los Nos 1 y 2 del Art. 361 CP.

Como hemos manifestado el Art. 365 bis CP regula dos tipos penales, que podemos
considerar excluyentes, por tanto, debemos diferenciar sus efectos respecto de cada
uno de ellos.

a) Violación impropia

El consentimiento como elemento esencial en el Art. 365 bis CP podría eludirse a

través de una penalización de las lesiones. Así, véase los supuestos de
sadomasoquismo realizados a través de alguna de las modalidades típicas del Art. 365
bis CP que podrían tipificarse a través de los delitos de lesiones, donde la eficacia del
consentimiento en mucha más discutida. Por todos resulta conocida la laguna
legislativa en esta materia, donde, al menos, debería existir un tipo penal privilegiado.
Ahora bien, debemos tener presente que no podrá acudirse a los delitos lesiones,
cuando éstas sean inherentes a la actividad sexual que, en todo caso, deben excluir
las lesiones leves y menos graves (Rodríguez Collado, 1999: 235).

b) Estupro impropio

El estupro, desde una perspectiva concursal, puede considerarse como tipo residual
respecto de la violación, ya que regula relaciones sexuales con menores de edad
donde ha existido un vicio en el consentimiento que no resulta de la suficiente
gravedad para constituir una violación. Así, este delito combina la minoría de edad con
una serie de vicios en el consentimiento.

Como hemos manifestado, a partir de los dieciséis años existe la presunción de plena
capacidad para consentir una relación sexual, por lo que la concurrencia de algunas
de las causales del estupro del Art. 363 CP a partir de esta edad deberá considerarse
excepcional. En cambio, en el intervalo de los catorce a los dieciséis, aumenta la
posibilidad de que concurra este delito.
También, hemos manifestado que el intérprete a la hora de valorar el consentimiento
no debe exigir con carácter general, de acuerdo con una determinada concepción
moral de la sexualidad, una mayor capacidad a la hora de consentir una introducción
de objetos en la vagina, ano o boca de una persona. Sino que la forma de
concretizarse una relación sexual, a lo sumo, puede servir de indicio sobre la
capacidad de consentir. Y, ciertamente, esta situación puede concurrir con cierta
frecuencia en esta figura delictiva. Así por ejemplo, la introducción de animales o parte
de ellos en la vagina de una mujer de 15 años puede constituir un indicio de un
engaño de la víctima debido a su ignorancia sexual.

F. Reformulación del bien jurídico protegido

En el apartado anterior, y desde la perspectiva del principio de legalidad, hemos

excluido como modalidad típica la introducción de partes del cuerpo distintas del pene,
pero entendemos que resulta posible encontrar una fundamentación material a esta
exclusión. Nuestra posición aboga por el carácter pluriofensivo del Art. 365 bis CP.
Consideramos que protege, además de los bienes jurídicos protegidos en los delitos
de violación y estupro -libertad e indemnidad sexual5- la salud de las personas. La
equiparación de penas respecto de los delito de violación y estupro sólo puede
fundamentarse en la medida de que la introducción de objetos o animales pueda poner
en peligro la salud o integridad física de la víctima. De esta manera, la exclusión la
introducción de partes de distintas del cuerpo como los dedos o la lengua, se
fundamentaría no sólo por consideraciones de legalidad, sino también de lesividad.

Además, esta concepción material del Art. 365 bis CP, nos sirve para fundamentar una
segunda restricción típica. La pena equiparada a la violación o al estupro nos obliga a
realizar, como afirma el Informe de la ley 19.927 una interpretación teleológica del Art.
365 bis CP que equipare la introducción de objetos y partes de un animal a la
introducción del pene.

Como hemos manifestado el Art. 365 bis CP protege la salud de las personas, en el
sentido de que sólo serán típicas aquellas introducciones de objetos que puedan poner
en peligro la salud de la víctima. Así, el caso de la introducción de un lapicero en la
vagina de una mujer, en principio no pone en peligro la salud de la persona, y deberá
castigarse como un abuso simple. En cambio la introducción de un objeto que pueda

5
Véase in extenso, RODRÍGUEZ COLLADO, Luis, Delitos sexuales. De conformidad con las
modificaciones introducidas por la Ley Nº 19.846, Santiago de Chile, 2000, pp. 20-56.
producir una lesión o una infección a la víctima deberá considerarse dentro del ámbito
de aplicación del Art. 365 bis CP. Así, establecida esta figura como un delito
pluriofensivo, podemos adecuarlo al concepto material del delito y al principio de
proporcionalidad de las penas. No obstante, esta propuesta se contradice con la
expresión «objeto de cualquier índole», pero creemos que resulta posible compaginar
esta expresión con la lesión o puesta en peligro los bienes jurídicos protegidos, en el
sentido de que sólo será típica la introducción de “objetos de cualquier índole” que
ponga en peligro la salud o integridad física de la persona.

En todo caso, si en el ejemplo anterior, introducción de un lapicero en la vagina, puede

ser discutible, en el caso de introducción de objetos en la boca cobra plena vigencia
esta propuesta sobre el bien jurídico protegido. Desde una posición de lege ferenda
resulta muy discutible la equiparación de penas entre la introducción de objetos por la
vagina o ano y la introducción de objetos por la boca, pero, debemos en atención al
principio de legalidad, interpretar esta modalidad comisiva. Pues bien, la mayoría de
introducciones de objetos en la boca no deberán considerarse típicas de acuerdo, no
sólo atendiendo al bien jurídico (salud de las personas), sino también a través de los
bienes jurídicos de los delitos de estupro y violación (libertad e indemnidad sexual). El
Art. 366 ter CP, al considerar los abusos como “cualquier acto de significación sexual”
ha objetivado la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos por estos
delitos. Pues bien, para que una introducción de objetos en la boca pueda
considerarse típica, conforme al art. 365 bis CP, debe suponer un ataque a la
indemnidad sexual, equiparable a la introducción del pene en la boca, y además que
haya producido un peligro para la salud de las personas. En otras palabras, una
interpretación conforme los criterios derivados del concepto material del delito, deja a
esta modalidad típica prácticamente vacía de contenido.

G. Tipo subjetivo

La tipicidad subjetiva requiere el dolo. Resulta posible el dolo eventual respecto de

algunas de las circunstancias fácticas de los Art. 361 y 363 CP. Así por ejemplo, el Nº
2 del Art. 361 CP, donde puede concurrir un dolo eventual en la privación o
incapacidad de resistir6.

6
Véase respecto del delito de violación MATUS ACUÑA, Jean Pierre y RAMÍREZ GUZMÁN, María Cecilia,
Lecciones de Derecho penal chileno. Parte especial, Santiago, 2002, p. 79.
Además, resulta necesaria la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo penal
caracterizado por la finalidad lúbrica que persigue el autor que, si bien no está descrito
expresamente, debe presumirse en todo caso (Serrano Gómez, Alfonso, 2002: 205).
Este elemento subjetivo se manifiesta con mayor claridad en el art. 365 bis CP, ya que
la introducción de objetos, como por ejemplo la introducción de lapicero en la boca, no
posee la misma fuerza indiciaria sobre el ánimo libidinoso que la introducción de un
pene en el ano, vagina o boca de la víctima, y por tanto, puede resultar determinante a
la hora de resolver cuestiones de tipicidad y problemas concursales. Así, en primer
lugar, la introducción de objetos sin que concurra este ánimo, por ejemplo, en el
ámbito de ginecología, es atípica; y en segundo lugar, su concurrencia determinará un
concurso aparente de leyes respecto de las lesiones o ataques contra el honor o la
dignidad de la persona que sean inherentes a la actividad sexual.

A) Error sobre el consentimiento

Sin duda, el error sobre el consentimiento de la víctima en la consecución del acto

sexual, constituye una de la cuestiones de mayor importancia práctica. En ocasiones,
de la propia relación sexual puede derivarse una presunción de desvaloración objetiva
de la conducta, como son los casos en que concurre violencia. Por el contrario, otras
relaciones sexuales no resulta posible ni siquiera intuir una desvaloración objetiva de
la conducta, sino no acudimos a la finalidad del sujeto activo o de la víctima, como
ocurre en la mayoría de los supuestos de estupro, y son en estos casos donde el error
sobre la capacidad y manifestación del consentimiento cobran mayor relevancia
jurídico penal.

Como hemos mencionado, el consentimiento es considerado como un elemento

esencial en los delitos sexuales, y de acuerdo con la mayoría de la doctrina, su error
afecta a la propia tipicidad subjetiva de estos delitos.

La consideración del error sobre el consentimiento como error de tipo conlleva tres
importantes consecuencias dogmáticas:

a) El error invencible acarrea la atipicidad de la conducta.

b) El error vencible sobre el consentimiento supone que estamos ante una conducta
imprudente, y típica si, conforme con el sistema de numerus clausus de tipificación de
la imprudencia de nuestro CP, está descrita expresamente, o atípica en el caso
contrario, como ocurre en los delitos sexuales7.

c) Las posibilidad de que el sujeto esté en una situación de error de tipo resulta mayor
que en el caso de error de prohibición, pues en este último, existen muchas más
posibilidades de que salga de esta falsa representación de la realidad, ya que concurre
una conducta previa dolosa. Desde otra perspectiva los jueces y tribunales a la hora
de valorar la concurrencia de un error deberán ser más exigente en los casos de error
de prohibición que los casos de error de tipo (Gómez Benítez, 1992: 358).

Pues bien, respecto del Art. 365 bis CP la conducta deberá considerarse atípica, tanto
en el caso del error invencible, como vencible. Por esta razón, los jueces y tribunales
para determinar en la práctica la concurrencia de esta causa de atipicidad deberán
establecer sus parámetros interpretativos entre el error grosso y el error vencible, es
decir, entre un error que cualquier ciudadano podría haber apreciado (típico) y entre un
error que resulta posible que un ciudadano incurra pero que objetivamente podría
haber salido de su error (atípico). Desde otra perspectiva los tribunales no deben caer
en la tentación de utilizar los parámetros del error de tipo invencible en el caso del
consentimiento en la figura del Art. 356 bis CP, debido a que si lo consideran como
vencible la conducta será atípica. Si en el caso que no ocupa se demuestra que el
sujeto creía que tenía el consentimiento para introducir un objeto debido a hechos
anteriores, aunque haya podido salir de su estado de error, deberá considerarse su
conducta como atípica. Supondría una quiebra de todos los límites al ius puniendi – en
especial el principio de legalidad- que se castigue como dolosa porque se considera
injusto dejar sin pena una conducta imprudente.

H. Otras consideraciones

A) Consumación del delito

A la hora de establecer el momento consumativo de esta figura penal debemos acudir

a los tipos de violación propia. El Art. 365 bis CP se entiende consumado de acuerdo
con sus distintas modalidades típicas:

7
Véase sobre el sistema de incriminación de la imprudencia en el Derecho penal chileno:
FERNÁNDEZ CRUZ, José Ángel, “El delito imprudente: la determinación de la diligencia debida en
el seno de las organizaciones”, en Revista de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad Austral de Chile, Vol. XIII, 2002, pp. 103-105.
a) Introducción de objetos en la vagina. Basta la coniunctio del objeto, no siendo
necesaria la immisisio del objeto. De esta forma, el delito se consuma cuando existe
un principio de introducción, de modo que se superen los labium maius.

b) Introducción de objetos en la boca. Si bien abogamos por una aplicación

extremadamente restrictiva de esta modalidad típica, su consumación permite apreciar
dos interpretaciones. Una mantenida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo
español que no requiere traspasar la línea de los dientes; otra, mantenida por parte de
la doctrina (Serrano Gómez, 2002; 209) que postula que el caso anterior deben quedar
en grado de tentativa, ya que por boca hay que entender “la cavidad en la cual está
colocada la lengua y los dientes cuando existen”.

B) Problemas concursales

El Art. 365 bis CP puede plantear los siguientes problemas concursales:

a) Lesiones. La modalidad de violación impropia realizada por violencia (Art. 365. 1 bis
en relación con el Art. 361. 1º CP) pueden acarrear unas lesiones a la víctima. En
principio, y conforme con la doctrina mayoritaria (Matus/Ramírez, 2002; 81), las
lesiones leves y menos graves se absorben en la violación consumada. Ahora bien, si
nos remitimos a la propuesta de bien jurídico –relativa al peligro a la salud y a la
integridad física como fundamento de una mayor severidad penal- debemos
plantearnos si, conforme con el principio non bis in ídem, el Art. 365 bis CP absorbería
lesiones más graves, que quedarían, por tanto, en el ámbito de aplicación de Art. 69
CP.

b) Violación propia del Art. 361 CP. Especialmente problemáticas resultan las
relaciones concursales entre ambas figuras, ya que, a nadie escapa, que la
introducción de objetos puede ir a acompaña de una acceso carnal. Esta situación ha
sido resuelta de manera correcta por el legislador español al incluir en un mismo
precepto penal ambas modalidades de agresión sexual. No obstante, si tenemos
presente que el núm. 1 del Art. 365 bis CP regula una modalidad de violación,
debemos concluir que la introducción de objetos antes o después del acceso carnal
debe entenderse consumida, y a lo sumo, tendrá su reflejo penal de acuerdo con el
Art. 69 CP. Una interpretación favorable a un concurso de delitos, nos llevaría a la
siguiente situación: una introducción de un objeto por la boca y un acceso carnal
tendrá en abstracto una pena mayor que la introducción de un pene en el ano y la
vagina de un mujer. Además véase, que si aplicáramos ambas figuras nos
enfrentaríamos a una perplejidad concursal difícil de justificar: ¡ se castigaría con
penas superiores al homicidio la violación que hayan consistido en la introducción, por
ejemplo, de un consolador y un pene en la vagina de la víctima¡. La misma
interpretación ha realizado la doctrina (Matus/Ramírez, 2002; 81) respecto de los Arts.
361 y 362 CP, donde se aprecia siempre un único delito, con independencia del
número de circunstancias que concurran o si éstas son tanto del Art. 361 como del Art.
362 CP.

c) Abusos sexuales. De acuerdo con la doctrina respecto del delito de violación propia,
cuando concurre junto a un abuso sexual, éste se encuentra consumido en aquél. No
obstante, parte de la doctrina (Matus/Ramírez, 2002; 80) aboga por el resurgimiento
del precepto desplazado en los casos de tentativa de violación respecto de los abusos
consumados, donde éstos últimos se aplican si tienen una mayor penalidad. Sin que
podamos profundizar en esta cuestión, creemos que estos supuestos son una
manifestación de una mala técnica legislativa, ya que a la hora de establecer las penas
en los tipos, consciente o inconscientemente, el legislador no ha comparado la
penalidad de un figura respecto del resto de los delitos, y por ende, ha hecho caso
omiso del principio de proporcionalidad de las penas. A mayor abundamiento,
entendemos que si se demuestra que el sujeto tenía la intención de introducir un
objeto, y como paso previo realiza unos abusos, el precepto penal que recoge con
mayor exactitud tanto el desvalor del hecho como del resultado es la tentativa de
violación. Nuestra posición parte de la premisa que sólo debemos acudir a la regla de
alternatividad cuando la problemática concursal no pueda resolverse a través de las
reglas concursales destinadas al supuesto de hecho (especialidad, consunción y
subsidiariedad), es decir, una regla de consunción no se puede excepcionar por una
regla de alternatividad. El denominado resurgimiento del precepto desplazado supone
una quiebra del mandato de lex stricta. La solución, por lo tanto, debe solucionarse en
sede legislativa que, a modo de propuesta, residiría en el establecimiento de una regla
concursal específica en el delito de violación donde se establezca una remisión a las
penas de abusos sexuales cuando la tentativa de violación se haya materializado con
un abuso sexual.

C) La función político criminal en la determinación de la pena: el Art. 69 CP

Hemos manifestado en la introducción del presente informe la función político criminal

de la Defensoría Pública en el cumplimiento y salvaguardia de los límites al Ius
puniendi. Esta función político criminal debe desplegar sus efectos también en la
determinación de la pena. Así, figuras penales como la que comentamos, donde se
perciba una clara quiebra del principio de proporcionalidad de las penas, la Defensoría
a la hora de determinar la pena, debe tomar en consideración estas circunstancia. En
este sentido, el Art. 69 CP puede cumplir la importante función político criminal de
equilibrar, siempre dentro de lo márgenes que permite el principio de legalidad, los
quebrantamientos del los límites al ius puniendi, y en especial, del principio de
proporcionalidad de las penas.

I. Bibliografía citada

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José Ángel Fernández Cruz

Prof. Dr. de Derecho penal y Criminología
De la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UACH