Capítulo V

FUENTES DEL DERECHO

1. Naturaleza, historia y metáfora.

La metáfora de las fuentes del derecho es tan antigua
como el pensamiento jurídico, aunque su lugar sistemático
actual reconozca una génesis relativamente reciente. Como
metáfora, su imagen “ hidrológica” evoca significaciones varia­
das que van desde aquellas experiencias fundamentales que dan
origen al derecho, hasta las propias manifestaciones del dere­
cho en cuanto orden normativo de la conducta, pasando por la
que se refiere a los factores materiales que una sociedad deter­
minada influyen sobre el contenido del derecho o las diferentes
formas de edición del derecho positivo. En su ambigüedad y
equivocidad, provoca desde antiguo un debate ideológico que
dista aún de concluir, lo cual se explica no sólo por las difi­
cultades que entraña la expresión “ fuentes” sino, sobre todo,
por la poderosa carga problemática implicada en la noción
misma de “ derecho” .
Ya Cicerón utiliza la expresión fons para referirse al
origen primero del derecho x, en tanto que Tito Livio la utiliza,
del mismo modo que Pomponio, para calificar a las XII Tablas
como fuente de todo derecho, público y privado 1 2. No parece

1 Cicerón, De legibus, 1, 6 , 20: “ . . . inris ostum a fonte

repetamus . . Para un análisis más amplio, A. D’Ors, Derecho privado
romano, Eunsa, Pamplona, 1981, cap. II, p. 28, nota 1, y R. Séve, Breves
reflexione sur le droit et ses métaphores, en “Archives de Philosophie du
Proit” ( A P D) , 27 (1982), ps. 259 y ss.
2 Digesto, 1, 2, 2, 6, cit. por R. Orestano, fatti di
nell’esperienza romana arcaica, Giappichelli, Turín, 1967, ps. 2 y 3, quien
refiere además el tratamiento posterior que es dable advertir en la Escue­
la de Holonia, en Piacentino y A 7.o en particular. Entre las expresiones
10?. K n i i i m i i i -. '/au ,i ; i \ I*i m i ;ih ¡>
1

<*mI a , min em bargo, lit Iradieión directamente prc\s(‘i i I < * i i la

leona moderna. d(‘ las fuentes, tal como so encuentra desarro
liada al monos dosdo la sistematización operada por la Escuela
Misionen. y aun hegemónica en la dogmática jurídica. A (lile
re a c ia de los ordenamientos jurídicos antiguos, en los cuales
la pluralidad de fuentes normativas se ve unificada en la figu­
ra, y la práctica del jurista, en los modernos la expresión fuente
resulta inescindible del programa político y científico de una
sistematización unitaria de las fuentes del derecho, fenómeno
correlativo al de la unificación y centralización del poder polí­
tico en el marco del moderno Estado burocrático. Todo ello
acontece a lo largo de un proceso evolutivo complejo, no siempre
atendido en las exposiciones doctrinales sobre las fuentes del
derecho, en virtud del cual la imagen y el concepto de las fuen­
tes va delineándose con perfiles propios, primero como una
imagen retórica — hacia la segunda mitad del xiv y primeros
decenios del xvn— y luego como un concepto cada vez más téc­
nico, en el curso de la línea de constitución de las partes gene­
rales del derecho privado — siglos xvn y xvni— .
En este sentido, J. Vallet de Goytisolo señala la idea de
fonte iure civile utilizada por Grocio para identificar al pacto
como fuente de todo derecho y de la sociedad misma, señalando
un punto de partida neto de la conceptualización que cristali­
zará en Savigny3. En el sentido de “ hecho originador de
normas jurídicas” , la expresión ya está esbozada en Domat,
al comienzo de la línea de influencia que, por medio de Dagues-
sau y las Pandectas de Pothier, desembocará en proceso de
las grandes codificaciones centroeuropeas. Existe, sin embar­
go, un uso aún más antiguo, que es advertible en las Partidas.
En la Partida 3, 1, 1, se compara a la justicia con la “ fuente
parenal” , afirmando que como ésta “ hacen sí tres cosas” . Así,
la justicia, primero “ cata siempre do nasce el sol verdadero
que es Dios” . Segundo, “ la justicia siempre es en sí, que nunca
se desgasta; nin mengua; e resciben en ella mayor sabor los

po:¡l,rriores, en H. Stephani, Fonter et rivuli inris civiles, Ginebra, 1560;

II. Gobhardt, Fontes et principia inris , Erfordial, 1627, y especialmente
<ira vi na, Originum inris civiles lib. de 170 U.
•"* J. Vallet de Goytisolo, Estudios sobre fuentes del derecho. Método
¡urálico, eit., ps. 31 y SS.
 1 !•:* >iu a Di ; i , m;m;< n o KM

ijur ln demandas, e la han menester, mas que ot ras ros.as

Trnrni, "que el derecho que salo do la justicia, luelle e con
h a s t a las cosas malas e desaguisadas, que los hornos facen"
Mal as imágenes hunden sus raíces en una concepción del dore
« lio para la cual la ley es “ leyenda en que yace enseñamiento" l\
que da por escrito, para su lectura, la “ enseñanza” obtenida
del "entendimiento” de “ las cosas razonadamente según natu­
ra", en la tradición del texto de Celso, recogido por Ulpuino:
“ /ó.*;/ autem justitia appelentum; nam ut eleganter (Uisms
ilrfinií, tus est ars boni et aequi” 46. Derecho es, para esta pers­
5
pectiva, lo recto, lo justo en el sentido de acorde con la jus­
ticia. Al mismo tiempo, tanto la cosa justa misma como el
arte capaz de discernir lo que es justo7.
Quedan así esbozados sentidos diversos del uso de la metá­
fora de las fuentes de derecho. La ambigüedad de ella ha sido
socalada y estudiada. De ello se hace cargo Savigny, al comen­
zar su System de 1840, obra en la cual cabe reconocer el
primer tratamiento sistemático de las fuentes del derecho,
inaugurando así una de las tradiciones científicas fundamen­
tales de la dogmática jurídica. El riesgo de confusión es, a su
juicio, múltiple. En primer lugar, cabe señalar el derivado
de la confusión entre las fuentes de las relaciones jurídicas
individuales y la fuente de la regla jurídica —ej., entreTa ley
que reconócele! contrato y el contrato mismo— . En segundo
lugar, la que resulta de la confusión entre las fuentes del
derecho y las fuentes de la ciencia j urídica. Las diversas partes
deTJTorpus Inris — ejemplifica— presentan a un tiempo diver­
sas condiciones de fuentes. Como leyes de Jíustiniano son
fuentes del derecho para su Imperio; a impulsos del proceso
de recepción, son fuentes del derecho para nosotros. Final­
mente, como libros aún existentes son fuentes para nuestra
ciencia jurídica. De igual modo, los libros de derecho germá­
nico de los siglos xiii y xiv son colecciones de costumbres jurí­
dicas —y, por tanto, fuentes del derecho— , y como libros
conservadores, son fuentes de la ciencia jurídica8.

4 Vallet de Goytisolo, ob. eit., p. 53.

5 Partida 1, 1, 4.
6 Ulpiano, D i g 11, 1, fr.
7 Santo Tomás, S. Th ., II-II, q. 57, a. 1, ad. 1.
8 F. K. Savigny, System der heutigen romiscken Rechts, Nc*udi u« K
der Ausgabe, Berlín, 1840, Scientia Verlag, Aalen, 1981, vol. í, p». 11 y !*•
NO E nrique Z uleta Puceiro

La metáfora de la fuente como punto de emergencia de

un curso de agua da pie a la ambigüedad señalada, ya que a
su significado físico básico de fuente como origen o punto
a partir del cual algo fluye, se suman los significadosÓe
fundamento y de manifestación. A juicio de Petrazycki,
esta ambigüedad torna anormal e indefinible desde un punto
de vista lógico todo intento de aplicación fructífera al ámbito
jurídico. Ejemplifica del siguiente modo: “ Si los zoólogos lla­
maron «fuente de los animales», perros, gatos, etc., y discu­
tieran sobre el significado de las relaciones fundamentales de
estas fuentes, e indagaran si estas fuentes son formas de
creación de los animales o proveen a su existencia o son índice
de su naturaleza animal, este modo de razonar no tendría nada
que envidiar al modo de razonar de los juristas. Los perros,
gatos, etc., no son formas creativas de animales, sino simple­
mente animales, especies y variedades de animales. Igualmen­
te, las fuentes del derecho — costumbre, ley, etc.— no son fuen­
tes sino el derecho mismo" 9. La crítica es en verdad terminan­
te y lleva a cuestionar las razones que avalan la persistencia
de la doctrina tradicional de las fuentes en el ámbito de la
dogmática jurídica. Se trata, por tanto, de rechazar la tenta­
ción frecuente de eliminar el problema sobre la base de la
denuncia de su naturaleza exclusivamente semántica y de asu­
mir, en cambio, la complejidad de un análisis de la función
que la teoría de las fuentes desempeña en la teoría jurídica
moderna y en el proceso histórico y cultural en que ella se
inserta.
La necesidad de este empeño no requiere especial justi­
ficación, ya que viene avalado por historiografía y la teoría
del derecho. La historia del derecho puede ser vista como uña
historia de las fuentes o, incluso, como una historia o tradición
de problemas referidos al conflicto entre las diversas “ fuentes

Sobro la ambigüedad de la expresión “fuentes del derecho” , la literatura

»\u imán ¡me, aunque no siempre concluyente. A l respecto, cfr. H. Kelsen,
Vt'ona pura, del derecho, trad. Vernengo, de la ed. 1960, México, 1982,
I»m. 2 I‘> y 218; J. Cueto Rúa, Fuentes del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires. 1961, p. 13; E. Paresce, La dinámica del diritto. Contrilniti ad una:
icaria del diritto, Giuffré, Milán, 1975, ps. 91-97.
u IVtnrzycki, Lata and morality, Harvard, 1955, ps. 248 y ss., ei!.
por Paresce, <>b. cit., p. 94.
 T eoría del derecho

del derecho” y su relación histórica con las diversas forma,

de dominación política. Esta lectura del problema de las l'iioii
tes en la clave de una sociología de la dominación, constituyo
ya en su momento el eje central de la argumentación de M.
Weher10 y ofrece aún hoy un punto de vista sugestivo para
la investigación interdisciplinaria11. La identificación en Iré
los conceptos de derecho y ley, operada sobre todo a partir de
la codificación, torna difícil cualquier análisis que no parta
de una presuposición acerca de la validez y utilidad intemporal
y absoluta de la teoría clásica de las fuentes. La tarea de revi­
sarla es compleja, aunque no por ello puede ser soslayada, ya
que los problemas y dilemas no resueltos que plantea persis­
ten y se ahondan con la propia trasformación de los supuestos
históricos y culturales que le dieron origen. La “ fuente” de
las “ fuentes” es en definitiva la realidad misma del proceso
histórico y las formas diversas que la cultura jurídica de
Occidente reviste en el curso de su evolución y trasformación.
Al margen de la labor teórica de definición y análisis
conceptual — tarea que por el momento quedará a un lado—
se impone la de situar a la teoría en la perspectiva de su fun­
ción social. Ello sugiere la necesidad de un enfoque en el cual
la historia de los conceptos y de las instituciones se ve com­
plementado por un enfoque sociológico político de la historia
del Estado moderno, tarea en la cual el discurso de la teoría
tradicional de las fuentes deberá ser necesariamente situado
dentro del contexto más amplio de una teoría general de la
legitimidad. Si la validez de una norma no es otra cosa que
el efecto de la convergencia de factores tales como su legali­
dad, efectividad y legitimidad, resulta claro que una relectura
actual de la cuestión de las fuentes debe trascender la óptica
originariamente legalista de la teoría recibida e incorporar de
modo pleno el análisis de las condiciones de efectividad y legi­
timidad del derecho en el marco concreto de los ordenamientos
pertenecientes a la tradición romanista.

10 Cfr. M. Weber, Economía y sociedad, F.C.E., México, 1!>77, vol

I, p. <>07.
11 En la historiografía reciente, destaca el in t e r é s do A. (Imviiiihm,
»S\toria del dirillo moderno. Le fon ti e il pandero (finridico, G in I T r ó , IVIilnn,
1979, vol. 1, (\spec. ps. 1-1.8; G. Tardío, SI aria. dalla rallara f/mmlho m<>
tierna. I. Aunóla Hamo a eodi ficaziona del d irillo , II IVIuliim, Iínlo nm. Ipvií.
y A, M n s d ii, Dirillo.
11. ’ Kniuque Z uleta Puceiro

l-o d ich o ^supone la existencia de dos acepciones principa-

I«*;• del concepto de fuente. Primero, el que desde un punto de
viola más amplio identifica “ fuente” con razones jurídicas
<|iir pueden” ser a su vez de tipo sustancial,"proeedimentaTo
de autoridad— . Segundo, el que en un sentido más restringido,
denomina “ fuentes” a aquellas razones dotadas de autoridad
jurídica institucionalizada erl "una sociedad determinada — es­
quema" de fuentes explícito en el propio ordenamiento posi­
tivo—. La distinción básica entre ambos niveles estaría dada
por el hecho de que en el segundo, la relevancia justificatoria
do las razones que comprende depende no sólo de su contenido,
sino también del hecho de su establecimiento positivo en un
ordenamiento determinado12.
En el ámbito de la tradición jurídica continental romanista,
los alcances de estas distinciones pueden ser vistos a la luz
de tres modelos fundamentales, históricamente sucesivos. El
derecho común de la vieja Europa (Burkhardt), el de las codi­
ficaciones de la Europa post-revolucionaria, y el de los proce­
sos de decodificación y probable articulación de lo que se podría
calificar como un “ nuevo derecho común” , es decir, en el con­
texto de las trasformaciones del derecho que se manifiestan
a partir de la crisis del Estado social. La noción de modelo
reviste en este caso una significación importante y debe con­
venirse que su uso esté referido al tipo de construcciones teóri­
cas destinadas a exhibir y explicar las relaciones reales que
subyacen a las aparentemente existentes entre los fenómenos
que se estudian13. Analizar estos modelos supone, una vez más,
develar sus presuposiciones implícitas, tanto en el orden filo­
sófico y cultural como político. Al mismo tiempo, asumir la
inevitable compenetración de las perspectivas explicativas con

l:i Para un panorama actualizado, cfr. A. Peczenik, The basis of

legal ¡nulifica!ion, Lund, 1983, ps. 34-38.
|;: Acepción propuesta por C. B. Macpherson, La democracia liberal
it un cfuten, Alianza, Madrid, 1982, ps. 11 y ss. L a vinculación de esta
Hnrjnii «Ir modelo con la idea de “modos concretos de existencia” puede ser
ititiplmdii rn K. Bosl, Modelli di societá medievale, II Mulino, Bolonia,
IPVíi. | ■; I2S v 129. U na sugestiva aplicación de la noción “modelo” al
mi i I imi" ¡Ir la función judicial en F . Ost, Juge pacificateur juge arbitrable,
im/r culminan'. Trois modeles de jas tice, en P. Gerard y M. Van de
Ivi'irliMvc. Lonction de jugar et ponvoir judiciaire. Transformations et
dcfbti ctnenln. Piietill.cu llniv. Saint. Louis, 1983, Bruselas, ps. 1-70.
 T eoría del derecho

las ético-normativas. Lo que la gente cree acerca de un modelo

o sistema determinado no es algo ajeno a él, sino que forma
parte de él y determina efecTivamente íos~Iímites y alcances
y posibiIida3es~3é evolución del~modelo o sistema considerad
De un modo'lhcideñtaíTlirestrategra conceptual propuesta
permite ilustrar acerca de la debilidad teórica de las tipolo­
gías más tradicionales del derecho comparado y, particular­
mente, de la categoría de “ sistemas romanistas” . El estudio
de la evolución de la noción de “ fuentes del derecho” revela
cambios sustanciales de ella aun dentro de la tradición roma­
nista. El derecho común, la codificación o los fenómenos ac­
tuales en el campo de la legislación, revelan hasta qué punto
la tradición romanista ofrece una línea evolutiva dentro de la
cual es dable advertir modelos normativos y teorías de las fuen­
tes distintos y aun opuestos. Ello no permite negar la unidad
de dicha tradición, sino todo lo contrario, afirmar su riqueza
plural y compleja, irreductible a tipologías forzadas o exce­
sivamente generales. Implica, asimismo, asumir la naturaleza
esencialmente contradictoria de las construcciones jurídicas
históricas.

2. El modelo del derecho común.

La determinación de la posición del problema de las fuentes
en el período del derecho común obliga a un esfuerzo de esque-
matización. La extensión y complejidad del período histórico
considerado — que alcanza desde la Edad Media hasta la época
de las codificaciones maduras, que encuentran su modelo bási­
co en el Code de 1804— impide fijar detalles o penetrar en el
análisis particularizado de subperíodos que en sí mismos cons­
tituyen épocas enteras en la evolución de las ideas y métodos
acerca de las fuentes. En el lapso en que se articula esto primor
modelo, la generalización del ius civile se produjo
de modo lineal, acumulativo. Como explican Hernández <¡¡1 y
Cienfuegos, el sustrato personal del ius civile se generalizó por
incorporación de otras especies de ius originariamente contra­
puestas. El ius civile fue una suerte de categoría Iriunfable
que cobijó a la totalidad del derecho privado romano, según
nuestra actual concepción de lo que suele tenerse por derecho
privado.
 111 K nkiqüe Z uleta Puceiro

Kiil.ro lít Edad Media y el siglo xix el proceso es más com­

plejo. El derecho romano se hace derecho común de la civili­
zación europea y sustrato de los derechos nacionales en for­
mación. Al mismo tiempo, la introducción del método científico
en los modos de pensar el derecho esboza de modo paulatino
la posibilidad de un pensamiento jurídico estrictamente cien-
Ií fico, maduro en su percepción de la distinción existente entre,
por un lado, el derecho entendido como corpus normativo y,
por otro lado, como discurso científico a él referido. La madu­
rez plena de esta idea será evidente a la hora de la Escuela
Histórica. “La expansión del derecho romano, más que a la
potcstas, fue debido a su auctoritas asentada en la nobleza
de sus orígenes o en una veneración casi mística de la obra
de los jurisconsultos romanos. Era, ante todo, una auctoritas
que reflejaba la racionalidad, la ductilidad, la equidad, la suti­
leza y, en fin, la intrínseca bondad del derecho romano como
creación del espíritu humano” u.
La fragmentación política de la Europa post-imperial exi­
gía, sin embargo, la unidad jurídica. Así lo exigían los impul­
sos centrípetos derivados de los lazos religiosos, culturales,
comerciales, lingüísticos y políticos, que neutralizaban las fuer­
zas centrífugas inherentes a las soberanías nacionales en cier­
ne. El primer dato es la pluralidad, en la que al texto romano
recibido se suman estas instancias normativas también comu­
nes: el derecho divino revelado, el derecho eclesial positivo, el
derecho natural y el derecho consuetudinario generalizado. En
los siglos que van desde el redescubrimiento integral del Corpus
I iirispor la escuela de Bolonia hasta la codificación 1 *5, la antí­
tesis conceptual entre ius comune — afirmado non ratione im­
pera sed imperio rationis— y iusproprium se ve

11 A. Hernández Gil y A. Cienfuegos, Memoria sobre concepto,

mcitufo y fuentes del derecho civil (inédito), p. 101.
IU Para una visión de conjunto, cfr. F. Calasso, Medioevo del
dniUn. I: he fonti, Giuffré, Milán, 1954, espec. segunda parté, caps. II,
V v VI; L. Tiombardi-Vallauri, Saggio sul diritto gmrisprudenziale, Giuf-
li«*. IVIihm, 1975, cap. II; V. Piano Mortari, Gli inizi del diritto moderno in
h ' n , liigunri, Ñapóles, 1980, ps. 281-304; G. Wesenberg, Ncure deutsche
l*n iui *rer/i Ir.genelrichte rm R alimen der europdischen Reehtsentivickhing,
Monis prlomenhurg Vorlag, Lahr/Schwar/Avald, 1970, ps. 215-10, y sobre
I*’ VVirnckcr, /V /nalrech Isf/esch ich fe der Nenzcit., Vanderheek 1
l*'ii 111 ••«■111, ( 5)11i ii •i -h . 2;l rd., 1907, ps. 97 y ss.
 T eoría del derecho 115

seno de un sistema basado — como recuerda Vallet— en dos

principios, uno cultural y otro político.
El cultural está marcado por la percepción, desde la pri­
mera mitad del siglo xi en la escuela de artes de Bolonia, de la
que fue Irnerio magister artis, a la que sucedió la Universidad,
centro del florecimiento cultural que culminó con el llamado
Renacimiento del siglo xil. El hecho político lo constituyó la
coincidente convicción que se abre camino desde el siglo xi,
de que el imperio alemán es el sucesor de los emperadores ro­
manos, por lo cual “el derecho romano, como derecho del
rium romanumes el derecho imperial y, como tal, derecho
propio del Imperio de Occidente” , que representa de este modo
la universalidad del imperio. El vivere secundum legem roma-
nam es así prueba de pertenencia al orbe imperial16.
Frente al posible exceso de énfasis en la prioridad del texto
romano, el sistema del derecho común institucionaliza un equi­
librio, basado, por una parte, en la propia concepción medieval
del orden romano-cristiano como orden jurídico universal. El
derecho común es, a la vez, derecho romano y derecho canónico,
que si bien no forman un solo ordenamiento, “ aparecen recí­
procamente vinculadas en una relación que hacía de ambos un
sistema único de normas universales: ius” . Al tener los
mismos sujetos, como la vida humana en la concepción cris­
tiana de Santo Tomás de Aquino, sólo resulta perfecta con la
armonía de la vida del cuerpo y del espíritu, el utramque ius
constituía el sistema normativo de la utramque vitae, concebido
tan indisoluble como ambas vidas que así coinciden con la ex­
presión de esa concepción ético-religiosa, que daba prioridad
a la Iglesia en cuanto se refiriera a la vida espiritual y eterna,
y, por tanto, en todo caso, en cuanto representará materia de
pecado17.

16 J. Vallet de Goytisolo, Elderecho romano como buen

Cataluña, en varios autores, Estudos en aos prof. Manuel
Paulo Merea e Guilherme Braga de Cruz, Boletín da Faculdade de Direito,
(loimbra, 1983, p. 13; además, P. Koschaker, Europa y el derecho romano,
Revista Derecho Privado, Madrid, 1956, ps. 107 y ss. y 118 y ss.; V .
Alvaro/, Suárez, La jurisprudencia romana en hora presente. Real Aca­
demia do Jurisprudencia y Legislación (discurso de ingreso), Madrid,
0 9 6 6 ) , |i». 160 y ss.
O Vallo!, do ( !n,vliiíolo, oh. oii,., p. II.
I Mi Knhique Z uleta Pucexro

Por otra parte, cabe recordar que la influencia escolás-

Ii«■.'i dio lugar a que la exégesis de los glosadores no se detuviera
i'ti la de textos aislados, sino que relacionara los conexos, a
fin de completar recíprocamente su sentido; ya que, junto al
empleo de la filología y la gramática, es recurrir a la lógica,
buscando las causas — material, eficiente, formal y final— de
las normas para precisar su ratio De este modo,
la propia glosa acabará por imponerse al texto glosado, de
modo que la práctica, primero, estuvo a la exposición sistemá­
tica de Azón, y no al texto del Corpus Inris. Posteriormente,
la Glossa ordinaria de Accursio adquiere en la práctica una
autoridad indiscutida.
En una etapa posterior, las limitaciones de la autoridad
del derecho romano reconocen también razones políticas y jurí­
dicas de importancia. Por las primeras, tiende a generalizarse
un rechazo terminante a la idea política de un imperio occi­
dental. En 1219 el Papa Honorio III, instigado por el rey de
Francia, prohibió la enseñanza del derecho romano en la Uni­
versidad de París; Inocencio IV en 1253, en la bula Dolentes,
supuesta la anuencia de los respectivos monarcas, extendió
esta prohibición a toda Francia, Inglaterra, Escocia, Gales,
España y Hungría.
Sin embargo, el derecho romano no desapareció como
fuente de criterios y soluciones jurídicas. Continuó afirmán­
dose por la vía consuetudinaria y por el reconocimiento como
tus por excelentiam o razón escrita. El mismo Vallet18 recuer­
da que equidad y buena razón constituyeron los dos carriles de
la vía que continuó alimentando la vida jurídica, juntamente
con el derecho romano recogido como ius comune, derecho
supletorio del ius proprium, en los regímenes jurídicos medie­
vales. Surgen entonces, en todos los países, disposiciones reales
indicativas del orden de prelación de fuentes en las cuales el
derecho romano ocupa un lugar subsidiario, ya sea en su ver­
sión del ius comune, o bien por medio de los textos locales que
lo traducen o compilan o de los comentarios de los autores.
l,os textos del derecho romano se consideran nutridos de
buena razón y de equidad en cuanto no contradigan los pre-
ccplos <le la religión y los primeros principios del derecho
natural. De ahí que a falta de disposiciones de ius proprium,

,M V nllH <Id (¡oylisolo, oh. cit., p. 10.

 T eoría del derecho M/

legal o consuetudinario, escrito o no, se estimen como fin'iiU*

d(i derecho supletorio con preferencia a las deducciones propias
del razonamiento de los juristas, en las que se parte de una
especie de intuición de los primeros principios del obrar, sin
Contraste con otros criterios y opiniones anteriormente emiti­
das que por su ejemplaridad ostenten el valor de precedentes.
Los comentarios de los autores se orientan en este sentido de
complementar y precisar las soluciones más racionales y, por
ende, más equitativas, formándose así una unidad entre los
textos romanos y el cúmulo de razones y soluciones comple­
mentarias elaboradas por los autores 19.
En el modelo del derecho común, las fuentes se articulan
en un conjunto dinámico en el cual de ningún modo podría
reconocerse la imagen estática de la pirámide normativa pos­
tulada por la teoría moderna. La perspectiva de la acción
imprime al conjunto, como rasgo esencial, la centralidad dé
la función jurisprudencial. El Estado mismo es obra de la
jurisprudencia 20. La tensión entre lex e interpretatio se resuel­
ve en favor del segundo de los términos, quedando así esbozado
el perfil de un primer modelo de resolución al problema de las
fuentes en la experiencia de los sistemas continental-romanista.

3. El modelo de la codificación.
El proceso de la codificación constituye una de las concre­
ciones culturales y políticas más importantes del pensamiento
de la modernidad. A su configuración histórica concurren ele­
mentos e influencias diversas que se insertan en el contexto
más amplio de la época de la razón y, dentro de ella, de la
compleja génesis y consolidación del Estado moderno, fti se
tiene en cuenta el hecho, tantas veces señalado por la histo­
riografía contemporánea, de que la evolución de la estructura
política de nuestro tiempo es, al mismo tiempo, el proceso de
su paulatina racionalización, el papel que en él cumple la codi­
ficación otorga el máximo interés a nuestro tema, ('orno pieza
fundamental de la teoría jurídico-política del Iluminismo, la

M> Vallot do (loytisolo, ob. cit., p. 28.

Lombardi Villauri, ob. cit., p. 09. Especialmente V. (¡alasso. (Mi
ordinamenU ¡/iuridiei de} vivase} motil o ¡n.rdievale, (liu fíY ó , M'hin, fiJflft,
pa :!i>9 y a:'..
 i IH Kniuque Z uleta Püceiro

1odifirarión está orientada a la formulación en lenguaje legis­

la! ivo de la empresa de modificación revolucionaria de la socie­
dad. Para muchos — y ciertamente para sus protagonistas—
•mi (dio reside, precisamente, su justificación histórica. Inda-
mu- (oí el sentido ideológico y político ele la codificación implica,
Pues, penetrar en la concepción del mundo y de la vida subya­
cente a otro de los modelos fundamentales de la teoría de las
fuentes.
Históricamente, la ciencia del derecho reconoce en la codi­
ficación no sólo una nueva forma de concreción técnica, sino,
«obre todo, una ocasión y una fuente de inspiraciones decisi­
vas. No se debe olvidar el hecho de que la ciencia del derecho
nace de la compleja sistematización de influencias y corrientes
de ideas que se opera en la obra de la Escuela Histórica y par­
ticularmente de su alegato en contra de la codificación general
en Alemania. Diríamos que en los términos de la célebre polé­
mica Savigny-Thibaut están ya planteados y desarrollados los
supuestos esenciales de la dogmática y de la moderna ciencia del
derecho. Reafirmados o negados, éstos serán los cauces por los
cuales inevitablemente deberán discurrir los esfuerzos de la re­
flexión científica acerca del derecho hasta nuestros días. Como
concepto histórico, la ciencia del derecho europea fue fundada
por la Escuela Histórica sobre dos ejes de sustentación: la his-
torificación del concepto de derecho positivo y el método dog­
mático. Ambos se hallan esencialmente unidos al fenómeno de
la codificación y reconocen antecedentes en el proceso de recep­
ción ya reseñado.
En lo que se refiere al proceso de incorporación del dere­
cho romano, cabría subrayar que él no se debió a razones per-
1onecientes exclusivamente al terreno del derecho privado, sino
<|uo reconoce, ante todo, una influencia condicionante de carác­
ter político. Es el Estado, el orden del derecho público, el que
nperó la recepción, como instrumento de sustitución de la cons-
lillición judicial y la organización procesal medieval, soportes
ambas de un orden social que se juzgaba agonizante21. Frente

E. (íómez Arboleya, Supuestos cardinales de la ciencia jurídica

imulcnm, <*n “ ttev. de Estudios Políticos” , n9 54, 1950, ps. 57-78, reprodu­
cido cu mis Estudios . . . de teoría de la sociedad y del Estado , IEP, Ma-
. Iri*1. IiH»: *. ciL, ps. 411 y ss. El tema de la “recepción” debe quedar fuera
lo oslo ral lidio por exceder los límites que le hemos fijado. Ello no
 T eoría del derecho i *i

a los materiales del derecho romano, el jurista burgués, imhm

do de la revolución intelectual operada en el orden del pens i
miento por las ideas de la Ilustración, tomará una actitud radi
cálmente diferente de la del jurista clásico; de la actitud dr
investigación ele lo justo en el caso concreto según las pecu­
liaridades de las circunstancias, y conforme a las pautas del

implica soslayar la importancia decisiva que reviste en el proceso ideoló­

gico e histórico de formación de la ciencia jurídica moderna, como se ha
indicado en E. Zuleta Puceiro, Razón y codificación, en “Anuario de
Derecho Civil”, Madrid, 1977, ps. 566 y ss. Los estudios sobre la recepción
no han alcanzado aún posiciones definitivas. Mientras que para algunos
“la contribución del derecho justinianeo al conjunto de la cultura europea
no estribó, pues, en modo alguno en la «calidad» o «justicia» de sus normas
e instituciones, sino en la disciplina metódica de un pensamiento jurídico1
autónomo y en la inferencia de la decisión de la virtud intelectual del:
concepto, es decir, en el predominio de la ciencia sobre la vida, y final­
mente, en las reservas de ética jurídica realmente vividas atesoradas en
las obras de los grandes juristas rom anos.. (Wieacker, ob. cit., ps. 124 y
ss.), para otros, los aspectos científicos ocuparían un segundo plano frente
a la importancia de los aspectos estrictamente políticos: . el derecho*
romano no fue objeto de la recepción por sus intrínsecas cualidades, sino*
por ser el derecho del imperium romanum, cuya idea pervive en el imperio
alemán y en la cultura europea” ; “la recepción de un sistema jurídico no
es un problema de calidad, o, con otras palabras, no se recibe un sistema
jurídico extraño por estimar que éste es mejor. La receptibilidad de un
sistema jurídico es más bien un problema de poder; en otros términos,
la consecuencia de la autoridad espiritual y cultural que disfruta el dere­
cho que recibe, condicionada, además, a la circunstancia de que el sistema
jurídico que se adopta haya sido al propio tiempo creado por un gran
poder político que exista todavía en la actualidad como tal, o cuyo recuer­
do, así como la cultura que representa, se mantengan todavía vivos.
Podemos decir, por tanto, que la recepción de un sistema de derecho
extraño, es un fenómeno que tiene su raíz en la autoridad que emana do
este sistema o, cuando menos, en la que se le atribuye todavía” (IV
Koschaker, Europa y el derecho romano, cit., p. 209). Las tesis expuestas
se refieren a aspectos en realidad complementarios, lo cual resulla espe­
cialmente claro en el planteo mucho más amplio de Wieacker. El fenó­
meno de recepción de un ordenamiento jurídico por parte de un determi­
nado ámbito no es nunca un fenómeno pasivo, y en la mayor parle <le los
casos, no implica otra cosa que la culminación de un proceso de asimi
1ación de formas culturales, espirituales y políticas más complejas, con
(4 cual el derecho adoptado, no llega a ser, en rigor de verdad, un fenó­
meno totalmente “extraño” . Esta circunstancia realza especialmente la.
incidencia de los aspectos espirituales y científicos como base del "peer,
lirio” del ordenamiento que* es objeto de recepción.
 L'.n E nrique Z uleta Puceiro

orden natural, el legista moderno pasará a convertirse en un

observador neutral del material normativo general contenido
en los textos clásicos. De alguna manera, se encuentran aquí
1índigo radas las normas esenciales de la moderna actitud cien­
tífica hacia el derecho: proyecto de autonomización del saber
jurídico respecto del ámbito más general de la filosofía prácti­
ca, actitud de neutralidad frente al problema valorativo, voca­
ción estrictamente descriptivista de la tarea científica, ads­
cripción dogmática al texto legal e identificación absoluta entre
las nociones de ley y derecho.
La recepción del derecho romano siguió, pues, las vías teó­
ricas y metodológicas del racionalismo. En el fondo, el proceso
ob decía a determinaciones políticas insoslayables, referidas a
la gestación misma del Estado moderno 22. La recepción aparece
así como un instrumento de unificación política y jurídica, Es
el Estado mismo, como totalidad organizada y definida, el
que reivindica para sí el monopolio de la ley y la jurisdicción,
mediante la unificación de la legislación y la interpretación.
La nueva ciencia que une al descriptívismo metódico su voca­
ción constructivista, y el legista deja de ser teórico para ser
legislador. La ciencia y la ley son instrumentos de trasforma­
ción del orden tradicional y su resistencia aún viva frente al
naciente Estado burgués 23. Los conceptos acuñados por la cul­
tura romana recibida serán absolutizados y proyectados a un
nuevo ámbito histórico, cobrando el carácter de categorías lógi­
cas universales, destinadas por un lado a posibilitar la siste­
matización científica según los cánones de la nueva ciencia y,
por otro lado, a concretar la tarea política de unificar y homo-
geneizar la estructura del poder mediante el derecho.
La separación conceptual entre Estado y sociedad y la
visión de esta última como un cuerpo atomizado de individuos
que interactúan guiados por el criterio del interés individual,
son algunas de las presuposiciones básicas de una teoría de las
fuentes presidida por la idea de carácter público, positivo, uni-

? > í 'f r . : A. de Tocqueville, V Anden Régime et la Révolution , París,

1Mtir., I* lliiziinl, La crise de la conscience européennc (1680-1715), París,
P.Kt:',; l> Mornat, Les origines intellectuelles de la Révolution Frangaise
( / / /•'* 1/87), París. 5:' ed., 1954, y A. J. Arnaud, Les origines doctrinales
du ('mi* ('¡vil f mugáis, París, 1969, p. 6.
M‘ Animal, Les origines doctrinales..., cit., p. 5.
 T eoría del derecho l ’l

(.ario y total de la regla del derecho. La concepción del imlivi

dúo como unidad libre e igual de la totalidad social y de la.
sociedad como mercado libre regulado por las instituciones
por medio de un control negativo, preventivo de eventuales
obstáculos al libre juego de las reglas naturales del intercam­
bio social sirve de base a una noción de la legislación como
aparato exterior y autónomo, cuya generalidad y publicidad
garantiza la certeza en las previsiones y la libertad en los
intercambios. El carácter espontáneo de la vida social funda,
en consecuencia, el carácter general y abstracto que se postula
para la normatividad jurídica. El hombre es un individuo
genérico, libre e igual. Por tanto, es responsable y asume el
protagonismo y las consecuencias de su actividad. El orden
jurídico define, protege, encuadra y arbitra, mediante el ins­
trumento de la regla formal expresada en la ley y el contrato
como instancias definitorias de lo público y lo privado.
Esta primacía de los condicionamientos políticos es seña­
lada ya por Savigny en su crítica. “ En el (Jode — escribe—
han tenido mayor influencia los elementos políticos de la legis­
lación que los elementos técnicos, debido a lo cual ha modifi­
cado más el derecho existente que los códigos alem anes...” .
“ La Revolución había aniquilado, al mismo tiempo que la anti­
gua constitución, una gran parte del derecho civil, llegada en
ambos casos más por un impulso contra lo existente y por la
expectativa extravagante e insensata de un futuro incierto,
que por la ilusión de alcanzar una situación determinada, con­
siderada digna de ello” 24. Y al comparar las situaciones de
Francia y Alemania respectivamente, agrega: “ Pero para Ale­
mania, que no había sido alcanzada por la desbandada de esta
Revolución, el Code (que en Francia había significado retro­
ceder una parte del camino) era más bien un paso hacia la
situación revolucionaria y, por tanto, más nocivo y funesto que
para la misma Francia” 25. Para Savigny, que recogía mía
línea interpretativa iniciada por los autores del Código Ñapo
león, la codificación francesa había implicado una especie de
transacción entre elementos tradicionales y elementos técnicos

24 F . C. v. Savigny, De la vocación de nuestra, época para la Icyin

lación y la, ciencia del derecho, ed. española incluida en el volumen Tlulmul,
Savigny, T jü, codificación, Madrid, 1970, ps. 87-88.
25 Savigny, De la vocación . . . , cit., ps. 89 y 108.
 E niuque Z uleta PucEroo

micvii.".; entre el derecho preexistente, en parte romano y en

parte francés (Coutumes), y las construcciones doctrinales del
iliimjnismo jurídico y la Revolución. En su opinión, el Code
aparece más bien como una mezcla mecánica de elementos que,
aun considerados en su singularidad, resultan absolutamente
lielorogéneos. Su alegato contra la codificación es, al mismo
tiempo, una fundamentación integral de la naciente ciencia
sistemática del derecho, que reconoce en este preciso momento
histórico su punto de partida 26. La polémica acerca de la codi­
ficación en Alemania marea, en realidad, la contraposición de
dos aspectos diferentes, aunque hasta cierto punto comple­
mentarios, de un mismo fenómeno intelectual y político: el
iluminismo jurídico. En Savigny, el derecho romano queda
elevado al plano de la construcción intemporal y absoluta, y
sus contenidos serán el objeto de conocimiento de una ciencia
rigurosamente fundada en la lógica científica de la época.
Lo dicho permite afirmar la evidente relación de inter­
dependencia existente entre los aspectos doctrinales y políticos
del momento previo a la empresa codificadora. Favorecido por
un clima preparado para la laicización del pensamiento jurí­
dico, el individualismo de raíz hobbesiana, la duda cartesiana
y jansenista, el protestantismo y el racionalismo filosófico, el
Estado moderno estará preparado, hacia las últimas décadas
del siglo xviii, para producir una profunda revolución, pací­
fica y brutal, según los casos, que en el campo de lo jurídico
se concretará en la formulación de una teoría sistemática de
las fuentes del derecho.
En tal sentido, Hernández Gil A.-Cienfuegos recuerda que
el Código Civil —fuente “ formal” del derecho civil general y
centro del sistema civilístico todo— tiende a no reconocer cual­
quier otra fuente del derecho que no sea el código mismo. Los
primeros códigos apenas contenían indicaciones en materia de*

*!(l Al menos, tal como, en líneas generales, se la concibe hoy o se

In presupone en los trabajos dogmáticos de los juristas. Cfr., al respecto:
A Hernández Gil, Metodología de la ciencia del derecho , Madrid, 1971,
vnl I ; /'// miado actual de la ciencia del Derecho , conferencia pronunciada
« u In Universidad de Chile, 1973; La situación científica y cultural del
derecho, cu “ Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación”,
Madrid. I, 1973; Meditación sobre los saberes acerca del derecho, en
M e t o d o l o g í a cit., III, ps. 395-425, y Problemas epistemológicos de la
ciencia ¡aridica, Civitns, Madrid, 1975.
 T eobía del derecho r .v i

fuentes del derecho. El Código francés en absoluto. MI arl. 7

de la ley de 30 Ventoso del año XII de la Era Revolucionaria
se limitaba a derogar las leyes romanas, las ordenanzas, la;;
costumbres generales o locales, los estatutos, los reglamentos,
en las materias que estaban reguladas en el Código. El art. d
del Cods se limitaba a prohibir la denegación de justicia bajo
pretexto de silencio, de oscuridad o de insuficiencia de la ley:n.
El Código sintetiza la totalidad del derecho posible. Expresión
del hecho revolucionario instaurador de un nuevo régimen, no
cabe ninguna otra fuente del derecho distinta de la ley, de la
que el Código es su máxima condensación racional. Ello es
así precisamente respecto de la costumbre que, por definición,
significaba en aquel momento la pervivencia del anden
Tampoco cabía encomendar al juez, mero aplicador de las leve?,
el recurso1a sospechosas e inciertas instancias como los prin­
cipios del derecho natural o los principios generales del dere­
cho, expediente que sí utilizaron el Código austríaco de 1811
y el Código albertino de 1835. Cuando la codificación se pone
al servicio de la autoafirmación nacional contra la situación
anterior, como sucedía en el caso francés o como sucedió, por
circunstancias bien distintas, en la codificación hispanoame­
ricana íntimamente ligada al proceso de emancipación, los có­
digos civiles no suelen ser demasiado proclives al reconoci­
miento de fuentes del derecho distintas de la legalidad estatal
que en sí mismos representan.
Más allá de sus contenidos concretos, los códigos se carac­
terizan y definen históricamente por ciertos afrr5utos"~forma-
les que les son propios: perfección, completud, coherencia,
difusión v publicidad,, manuabilidad, claridad". Sobre esta ílñse
puede afirmarse" {¡¡""presunción de que el derecho es conocido
por todos los ciudadanos y, al mismo tiempo, garantizar lee
rucamente la primacía del principio de certeza por sobre la
incertidumbre que, se supone, deriva de la pluralidad «lo orde­
namientos que el código viene a reemplazar —derecho c o n ­
suetudinario local, ensayos de legislación generales o por ramas
específicas, textos locales de base legislativa o jurisprudencial.

•’v A. ílornández Gil y A. Cienfuegos, ob. cit., p. 290. Asimismo, ,). V:»
i h I im i . Le coueepl de ende en FJuro-pe Oaciden tale du XI He. <ui XI \v
hiede. Kmm; de drf inil ion, táditions do rínsUBit do Sooiuloj'fio. 11»iiv
1.litro <l<* ÜnixolIoM, Bnifd'hiM, I9f*7, o;in. II !
I ' . ' .l E nkique Z uleta Puceieo

nu il »•;ilo de culturas jurídicas anteriores o el propio derecho

i.... ano afianzado por la recepción— . De algún modo, los
ciKligón reflejan — como nota de Yanderlinden— el deseo mo­
derno de lo absoluto en el ámbito del conocimiento jurídico28.
Vocación que en manera alguna puede desvincularse de la idea
de legitimidad racional predominante en el proceso de consti­
tución de los ordenamientos jurídicos del Estado nacional.

4. Elmodelo de la decodificación.
La propuesta de replantear el problema de las fuentes a
la luz de una sociología de la dominación, apunta sobre todo a
subrayar el papel que el derecho desempeña en los procesos
de legitimación. Ello impone considerar un tercer modelo,
relativo a las condiciones estructurales del Estado social y de
su crisis actual. Ello implica analizar los alcances de un pro­
ceso de decodificación de signo opuesto al descrito hasta el
momento, y que marca un nuevo momento en la evolución de
la noción misma de positividad. Los códigos pierden su carác­
ter de “ estatutos orgánicos” del sector de la vida jurídica que
regulan, superados por la proliferación de leyes especiales,
dentro de un marco general de hipertrofia de la producción
legislativa. Los cambios en los estilos legislativos son, natu­
ralmente, reflejos de cambios estructurales de la sociedad.
El aumento de la complejidad guarda, a su vez, una rela­
ción directa con el grado de diferenciación funcional del sistema
social. Como bien apunta Luhman, la positividad del derecho
debe ser concebida como un aumento de la selectividad del
derecho, en el curso de su función esencial de reducción de la
complejidad por la vía de la generalización congruente de las
expectativas 29. Si los códigos pudieron llevar a cabo de modo

~s Vanderlinden, ob. cit., p. 240.

GCr., en general: N. Luhman, Sociología del diritto, trad. A.
Pebbrnjo, Laterza, Barí, 1977, cap. III, y Illuminismo sociológico, trad.
K Mrlimirit, II Saggiatore, Milán, 1983, ps. 208 y ss. La literatura sobre
lu í 1insformaciones de la teoría de la legislación es abundantísima y su
i Mini'iillirio desborda él marco de este análisis. Para lo que sigue se han
I«*iiidn iv.pccí ricamente en cuenta los trabajos reunidos por G. Winkler y
It MHiildcr (eds.), Gesetzgebung. Kritische Überlegungen zur Gesetzge-
hnni/hl<'lirc and zur Gesetzgebungstechnilc, Springer Verlag, Yiena/N ueva
Vorlv, 19HI, especialmente las contribuciones de Maihofer, Sehilder, A dzim -
vndi v I (iiclminycr. Asimismo, 1). Jesch, Ley y administración. Kstudio
 T eoría del derecho

suficiente este cometido en el marco del Estado do d o m - l m

liberal, todo parece indicar que con el cambio en los supuestos
tradicionales de la teoría de la legislación, adviene un nuevo
momento, cuya conceptualización es aún tarea pendiente, y de
la que sólo cabe por el momento adelantar algunos rasgos ele­
mentales.
El signo dominante de la nueva situación es la fractura
y resquebrajamiento generalizado de los esquemas de fuentes
del derecho y particularmente de la legislación. Principismo
y generalidad programática coexisten así con detallismo y
especificidad extremas. Las leyes-manifiesto o leyes-consigna,
destinadas al cumplimiento de promesas electorales o a la satis­
facción de intereses o reivindicaciones sectoriales, conectan ya
no tanto con las finalidades de política social tenidas en cuenta
en la edad de oro de la codificación, sino con el primado de
la opinión pública y la generalización de una ética de la nego­
ciación y la transacción a nivel colectivo. En un marco histó­
rico en el cual el Estado deviene protagonista esencial, politi­
zando y penetrando toda estructura social, los grupos sociales
organizados penetran a su vez la estructura tradicional de los
poderes públicos, socializando y aun “ colonizando” al Estado
y las instituciones. Todo ello acontece en un contexto de pro-
fundización democrática sin precedentes, en la que vastos sec­
tores en otro tiempo marginales a los procesos políticos funda­
mentalmente cobran a su vez papeles de relevancia. Las tras-
formaciones afectan no sólo a la titularidad del poder norma­
tivo — surgimiento de nuevos actores sociales con capacidad
de determinación de la positividad del derecho— , sino también
a los contenidos y objetos de regulación.

de la evolución del principio de legalidad, Instituto de Estudios Adminis

trativos, Madrid, 1978; C. Starck, El concepto de ley en la Constitución
alemana, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1979; V. Bembón,
Si ahíle Law, 2* ed., Oyez Longman, Londres, 1983; P>. Caravita y M.
Luciani, La redefinizione del sistema delle fo n ti: note, e wat cria l ¡, en
“ Política del Diritto” , año X V II, 2 (1986), ps. 263-377; y L. Eriedmnn,
Law and. society. A n introduction, Prentice Hall, Englewood Oliffs, 1977,
«•up. 5. También su Tico faces o f law, en “Wisconsin Law Review” , 1
(1981), ps, 13-35. En general, B. Ackerman, Law in an activist SI a fe, y
W. II. Simón, Tjcgaliiy , bureaucracy and class in thc Wrifare. System .
hiiiImim i'ii el volumen dedicado al tema de “La herencia del New Dntl:
P r o l domas y posibilidad*1;*. <mi (‘1 Estado Administrativo”, por “ Tin* Vale
i .n w .inii r 11; • i", ir* (1 9 :* :;) .
I :*<i lÍN H iyU K ZULETA PuCEIRO

K.’ilíi extensión en la titularidad del poder normativo tras-

I"xina la propia función tradicional de la legislación como
ii loca ii iamo de distribución de recursos y competencias en la
vida social. La experiencia institucional del Estado social fuer­
za una redefinición de las relaciones entre Estado, sistema
pol iI-ico, sistema económico y sistema cultural. A la clásica
fundón de establecimiento de reglas de juego asistidas por el
conl rol negativo o reactivo por parte del aparato sancionato-
i'io del Estado, sucede una función activa de la legislación,
coherente con las necesidades de intervención pública gene­
ralizada. Aun en el caso de las estrategias de desregulación
postuladas a partir de la crisis del Estado social, la demanda
de regulación crece en cantidad y calidad, ya que la reflexivi-
dad del derecho implica la necesidad de que, paradójicamente,
la desregulación sea a su vez objeto de nuevas regulaciones,
de signo contrario aunque no por ello de naturaleza diversa
de las regulaciones precedentes.
La nueva actividad normativa no constituye ya función
legislativa en el sentido tradicional del término y acaso quepa
hablar lisa y llanamente de función gubernativa, destinada a
modificar de modo directo relaciones sociales y situaciones de­
interés. El imperativo democrático de igualdad no es perse­
guido ya por medio de la definición de la ley como voluntad
abstracta y genérica, relativa a todos los ciudadanos, sino me­
diante una incorporación de los sectores sociales en que se
inserta el ciudadano concreto al propio procedimiento de for­
mación de la voluntad normativa. La función de la ley es así
—como indica Barcellona— la de garantizar la participación
más amplia posible, aun de aquellos sujetos políticos y sociales
que no- están inmediata o formalmente representados en la
estructura gubernativa. La igualdad que se pretendía garan­
tizar en términos formales en virtud de los rasgos propios de
la ley general, se trasforman así en un derecho de participar
en la formación de la voluntad gubernativa expresada en los
procedimientos legislativos 80.
La descentralización del poder normativo, la generaliza­
ción de los procesos de negociación legislativa 81 y las formas

:I" I*. Parcellona, I soggetti e le norme, Giuffré, Milán, 1984, p. 147.

■!ll’ara una visión de conjunto, E. De Marco, La “negoziazione
h'itittUtlira". (Vdnm, Padua, 1984, cap. I y ps. 279 y ss.
 T eoría del derecho

diversas de participación corporativa, abonan el incremento ace­

lerado de las legislaciones sectoriales, objeto de transacciones
y negociaciones que, más allá de matices diferenciales de im­
portancia, dan vida a la idea perenne del contrato social. El
viejo axioma de la igualdad se expresa de modo complejo den-ro
de un cuadro signado por un intervencionismo público que,
a impulsos de políticas de emergencia, procura dar nueva vida
al principio de generalizabiiidad propio de la actividad norma-
tivo-legislativa 32. Cobra así nueva vigencia la idea expuesta
ya hace medio siglo por Cari Schmitt, de que la legitimidad
no es otra cosa que el poder de disponer y de decidir acerca
de las situaciones de emergencia. La legislación se expresa
bajo formas normales, pero dentro de una permanente excep-
cionalidad.
La teoría de las fuentes se ve así quebrada en sus presu­
posiciones fundamentales. Las características propias de la
intervención de los poderes públicos en el sistema económico
excluyen las notas tradicionales de generalidad y simplicidad
en las formulaciones normativas. Intervenir es, en esta nueva
fase, arbitrar, transar, suplir, reequilibrar, distribuir, etc. Ac­
tividades que en la imagen tradicional de la separación entre
Estado y sociedad correspondían naturalmente al orden de los
comportamientos individuales y la negociación social, ámbito
en el cual, por la naturaleza de los intereses en juego, las deci­
siones se refieren a contenidos rigurosamente específicos. La
intervención por vía legislativa es, por todo ello, particular, sec-
torizada. No por ello se puede prescindir de las demandas de
legitimación propias de la legislación y la idea de emergencia
cumple en tal sentido un papel central. Las exigencias de
particularidad y contingencia deben, por ello, compatibilizar­
se con una demanda contrapuesta de generalidad y legitima­
ción social. Ésta no pasa, sin embargo, por el eje legil imidad-
legalidad, sino por el eje legitimidad-eficacia, aun a riesgo de
vaciar de contenido la noción tradicional de legitimidad.
La progresiva politización de la sociedad supone entonces,
como se ha dicho, una no menor socialización do la política,
sin que por ello quepa entender, en la época de la. crisis del
Estado social, una mayor demanda de “ planificación denmer i
tica” . La extensión de los sujetos llamados a participar ■■n h

: I i v i ' l l u n a , <>l». c il .. p. M S .
un I'.N lU n U K /U I.M T A l ’ tlCKIHO

formación de ht voluntad normativa, la ampliación y sector!-

•/.ación de* los ámbitos de regulación, son así formas de expre­
sión no sólo de los procesos de diferenciación social que com-
pnrla la modernización, sino también respuestas funcionales
del propio sistema político ante el desafío de la complejidad.
La legitimación del ejercicio del poder normativo no pasa,
tampoco, por la adecuación de sus resultados —los códigos—*
a una exigencia programática de política jurídica como la que
en su tiempo expresó el Iluminismo jurídico mediante el mo­
vimiento codificador. Pasa, más bien, por los procedimientos
empleados y por la medida en que éstos garantizan la más
amplia incorporación y participación social. Ello abre para
la teoría jurídica la cuestión del valor de los procedimientos
como instancias de legitimación. La generalización dentro del
pensamiento jurídico contemporáneo de una teoría de los pro­
cedimientos entendidos como instrumentos autosuficientes de
legitimación, responde precisamente a la hipótesis de una cre­
ciente indiferencia pública respecto de los contenidos de la
normación positiva, en nombre de una valoración de su eficacia
social med da en términos sistemáticos. Para esta perspectiva,
cualquier contenido puede ser materia de positivación, en la
medida en que los procedimientos de la democracia, debido a
su intrínseca racionalidad, asegurarían la bondad del resultado,
por cuanto el juego de las reglas democráticamente estableci­
das asegura las máximas cotas de consenso que el sistema
político está en condiciones de asegurar. La experiencia en el
ejercicio de las funciones públicas, en la toma grupal de deci­
siones y cosas semejantes —expresa W. N. Nelson al exponer
esta posición— , lleva a la gente a interesarse por la acepta­
bilidad general de sus acciones y decisiones, y en la medida en
que conduce a adoptar principios morales razonables, estos
géneros de participación contribuyen a la calidad del gobierno
democrática33. Esta posición presupone, naturalmente, la con­
cepción de que las instituciones de la democracia representativa
dan como resultado leyes directrices políticas concretas moral-
ilion lo aceptables, residiendo en este punto el núcleo conceptual

W. N. Nelson, La justificación de la democracia, ed. M. Guasta-

vIun. Aria!, Barcelona, 1986, p. 165. Asimismo, A. J. Simmons, Consent,
fnut cholee and dcmocratic government, en “ Georgia Law Review”, 18
( im u ) . |n. 79! S I 9.
 TEORIA DEL DERECHO 129

de la teoría. El debate abierto sería condición de una moral

pública, precisamente por la garantía estructural y el valor
de los procedimientos puestos en marcha y aun al margen de
sus resultados.
Esta posición se ve generalizada no sólo en el ámbito de
la filosofía política de raíz analítica, interesada en rescatar
la teoría democrática del realismo maquiavelista de econo­
mistas y sociólogos, sino también dentro de la propia óptica
funcionalista, tanto en la teoría de sistemas luhmaniana, como
en orientaciones más tradicionalmente ligadas a la tradición
conductista norteamericana. En esta última línea cabría situar,
por ejemplo, la idea de J. Linz de que la legitimidad es la
creencia de que, a pesar de sus definiciones y los fracasos, las
instituciones existentes son mejores que cualesquiera otras que
se pudieran establecer, y que, por tanto, pueden reclamar para
sí autoridad y exigir obediencia34. Finalmente, significa que
cuando el poder legalmente constituido exige obediencia, y otro
grupo cuestiona esta exigencia en nombre de otras alternati­
vas, los ciudadanos optarán voluntariamente por el cumpli­
miento de las demandas provenientes de quienes posean la
autoridad. Más específicamente, la legitimidad de un régimen
democrático reposa en la creencia en el derecho de aquellos
legalmente investidos de autoridad de formular cierto tipo de­
demandas, de esperar obediencia, y de imponerse, si fuese
necesario, mediante el uso de la fuerza.
Esa creencia no exige conformidad con el contenido de la
norma o apoyo a un gobierno particular, pero requiere acep­
tación de su carácter obligatorio y su derecho a hacer deman­
das hasta su cambio por los procedimientos del régimen.
En las democracias tal cambio implica ganar el control del
gobierno sin hacer uso de la fuerza, conforme a procedimien­
tos constitucionales tales como la libre competencia para el
apoyo pacífico de la mayoría de los ciudadanos, el uso de for­
mas legítimas de influencia, y el empleo de mecanismos cons­
titucionales para controlar las decisiones de los gobernantes.
Esa creencia está basada en la esperanza de que los gober­
nantes, si son recusados y son requeridos para abandonar el
poder por la vía de la legitimidad, no intentarán retener el

34 J. J. Linz (ed.), The breakdown of democratic regimos. Crasis,

breakdown and requilibration, Baltimore, 1978, p. 17.
 I II) IVM liyUE Z ü L E T A PUCEIKO

I><uler por medios ilegítimos. La legitimidad democrática, por

lunl.o, requiere adherencia a las reglas de juego por parte de
ln mayoría de los ciudadanos votantes y por parte de aquellos
que ocupan posiciones de autoridad, así como también la con­
fianza por parte de los ciudadanos de que los compromisos del
gobierno serán cumplidos.
La conceptualización de Linz resulta de interés especial­
mente por su intento de una definición mínima de la legitimi­
dad, según la cual ésta aparecería como la creencia de que
un gobierno o una institución determinada es la menos mala
de las posibles. S. M. Lipset acuña, por su parte, una fórmula
de vasta influencia en la literatura científica actual. Escribe
Lipset que la legitimidad se refiere a la capacidad de un sistema
para engendrar y mantener la creencia en que las institu­
ciones políticas existentes son las más apropiadas por la socie­
dad35. Centrando el análisis en la perspectiva del análisis acti-
tudinal propia del enfoque conductista, se podría decir que la
legitimidad consiste en un conjunto de actitudes positivas hacia
un sistema, en tanto que es considerado susceptible de soporte
0 sostén. Esta definición permite acentuar, por una parte, el
aspecto activo que reviste la noción, ya que suele confundírsela
con las formas de soporte difuso que se advierte en los casos
de simple "falta de disenso” . Por otra parte, permite acentuar
las vinculaciones entre las ideas de legitimidad y soporte o
sostén, con la ventaja consiguiente de entroncar la conceptua­
lización de la legitimidad con las trasformaciones del sistema
institucional en el marco de la crisis del Estado social.
Frente a posiciones como las expuestas, cabría observar
que un procedimiento sólo puede legitimar de un modo indi­
recto, mediante el reenvío a otras instancias que a su vez deben
ser legitimadas. La legitimidad mediante los procedimientos
no sustituye sino que más bien presupone la legitimidad del
sislomn político e institucional en su conjunto, dentro del cual
los procedimientos tienden a insertarse. Y este problema tras­
ciendo ya el nivel de análisis de los actos para abarcar cues-
1iones más profundas y globales, soslayadas por las diversas
vnrinnlos de la teoría procedimental de la legitimidad.
En el fondo, estas últimas representan una renuncia a la
/•’/</ 77/cor//, explicable no sólo por razones de tipo teórico, sino

:li’ M. I <i|)H(kL, rol ilira 1 man, Tiememan, Londres, 1970, p. 77.

 T eoría del derecho

por su necesidad de adecuarse al hecho desnudo del d ccisio

nismo imperante en la realidad compleja del Estado contení
poráneo, sea éste autoritario o democrático en sus pautas de
organización. El discrecionalismo es más bien un resultado de
la emergencia y de las trasformaciones objetivas en el esquema
de las fuentes del derecho. Procura, sobre todo, crear condi­
ciones para la estabilización del sistema político y su capacidad
de autorreproducción en un contexto de creciente diferencia­
ción funcional. Para ello resulta necesaria la neutralización
de los conflictos y de la puja distributiva intersectorial, a la
vez algún tipo de límites a la politización general de la sociedad.
La expansión de la participación social en el cuadro de
las fuentes del derecho torna cada vez menos factible la pervi-
vencia de la dialéctica Estado-sociedad civil que subyace a la
idea moderna de decodificación. Nuevas formas de moviliza­
ción y articulación de los intereses sociales pugnan por un
nuevo tipo de normatividad que a la vez que multiplica el
conflicto lo individualiza, obligando a una forzosa coexistencia
entre principismo y especificidad. La amplitud del fenómeno
de las leyes-manifiesto, surgidas de necesidades programáticas
y compromisos sectoriales, aunque destinadas a una virtual
inaplicabilidad administrativa cumple acaso con funciones
latentes de estabilización del conflicto social3<s. La falta de
“ cobertura administrativa” y, por ello, de posibilidades de
cobrar eficacia real en la vida jurídica, parece un rasgo cada
vez más importante en la legislación general. Por otra parte,
parecería que esta ineficacia virtual tiende a alentar el decla-
racionismo, como si lo primero sirviera para compensar lo
segundo y evitar así un desborde en las expectativas desperta­
das y alentadas por las normas por sobre los límites soporta­
bles para el sistema en su conjunto.
De este modo, los problemas que para la teoría do las
fuentes se derivan del nuevo tipo de intervención pública, en­
carnada por el Estado social y el auge de la programación
concertada, vuelven a ligar la cuestión de la legitimidad con
la cuestión de la gobernabilidad. Lo que en una época — par-

311 Así lo sugieren: E. Bettini, II circolo isUit.hu>, I1'raneo

Angel i. Milán, 1983, ps. 25-26; y M. Borlandi, delta leghda-
ziove: uva (‘alegoría per l'aualisi. sociológica del diritto, en “ Soeiolm-ia*',
mayo 11)75.
I.T ,’, E nrique Z uleta Puceiro

I¡rulannente el período de entreguerra— pudo ser visto como

mi fenómeno de degeneración institucional, es visto hoy como
la respuesta de un sistema político sobrecargado de demandas
que, impotente para ampliar su oferta distribucionista, asume
id desafío de dotar de un nuevo sentido a la vieja propuesta
¡lustrada de compatibilizar ingeniería institucional y tecnolo­
gía social. Las respuestas disponibles son muy pocas y, lo que
es más importante para una teoría crítica del derecho, están
ya definitivamente fuera del alcance de la concepción dogmá­
tica de las fuentes del derecho.