MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI
UNA TEORÍA TRIALISTA DEL MUNDO JURÍDICO
tividades y sus realidades sociales según el transcurso del tiempo
vital. La atención a la temporalidad de los antecedentes es expresión
de la importancia que el trialismo atribuye a la complejidad de la
realidad social y vital.
c) Fuentes
145. Las fuentes de las normatividades pueden ser reales o de cono­
cimiento. Las fuentes reales son materiales o formales. 274 Las fuentes
materiales son los repartos mismos, de los que nos hemos ocupado en
de manera principal en la dimensión sociológica. Las fuentes forma­
les son los relatos de los repartos que hacen los propios repartidores,
por ejemplo las constituciones formales, los tratados internacionales,
las directivas, las leyes, 275 los decretos, las sentencias, los contratos,
los testamentos, etc. formalizados por repartidores constituyentes,
autores de tratados, autoridades de integración, legisl adores, admi­
nistradores, jueces, contratantes, testadores, etc. 276 Con terminología
empleada por Goldschmidt, cabe decir que las fuentes formales, es
decir los relatos, son autobiografías de los repartos hechas por los
propios repartidores. Siempre es esclarecedor "saltar" de las fuentes
formales a las materiales para conocer mejor la realidad.
Las fuentes de conocimiento constituyen la doctrina.
146. El establecimiento de las que han de considerarse fuentes
materiales de las normatividades evidencia muy alta carga ideológica.
La pretensión de "desencarnar" el origen de las normatividades, a
menudo con el objetivo de hacerlas indiscutibles, es muy antigua. Por
esto se lo ha referido e incluso hoy se lo remite a autores sobrehuma­
nos, por ejemplo, divinidades. Si el autor de la normatividad es un
dios, su contenido es en principio indiscutible y quien lo cuestione
puede estar cometiendo a la vez un delito y un pecado. Así sucedió
con frecuencia en la Edad Antigua (Edad Fundacional), con referen­
cia a personajes divinos (v. gr. los faraones eran al menos sucesores
de los dioses) y en el Derecho divino de los reyes sostenido durante
90
largo tiempo en Occidente. Hoy acontece así en el mundo musulmán,
donde se recurre a una fuente a la vez religiosa y jurídica, el Corán. 277
En otro curso, también no disponible para los seres humanos,
se suele hacer referencia a un origen racional, de modo que quien
cuestione las normatividades será un irracional que no debe ser escu­
chado. El racionalismo predominante en el siglo XVIII es un ejemplo
de esto. El Derecho racional es en principio indiscutible, universal y
eterno. De aquí, v. gr., la fuerza expansiva que tiene con frecuencia
la "recepción". En cierta medida la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional francesa del 26 de
agosto de 1789 y el sentido con que el Código Civil francés de 1804
se expandió por el mundo son, con distintos alcances, expresiones
de esa racionalidad.
147. Según hemos referido, en 1814 el gran jurista Anton Thibaut
publicó su célebre obra "Necesidad de un Código Civil común para
Alemania", producción legislativa que, dadas las circunstancias, hubiera
tomado elementos de la Codificación francesa de 1804 y el Código
Civil austríaco de 1811 (con inspiración kantiana) y hubiera esta.do
abierta a las "luces de la razón". Oponiéndose al parecer de Thibaut
y de las otras voces muy autorizadas que lo acompañaron, Federico
Carlos de Savigny"publicó su también célebre obra "De la vocación
de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del Derecho", 278 donde
asumió los ideales de la escuela histórica que, con afinidades román­
ticas, sostuvo no solo que no era momento para codificar sino que
el Derecho es un producto del espíritu del pueblo que se manifiesta
en la historia a través de la costumbre. De este modo Savigny "dio
vuelta" el curso de las fuentes, refiriéndolo más a la concreción fáctica.
Esta línea, que resultó relativamente dominante por largo tiempo,
incluye posiciones diversas pero al fin referidas a los hechos como las
de Carlos Marx o Hans Kelsen y es compartida por el trialismo. En
las últimas décadas, sin embargo, esta referencia que consideramos
altamente esclarecedora ha quedado en el espacio de conflictos prin­
cipales entre posiciones positivistas, como la de Herbert H. L. Hart
91
 MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI
y otras jusnaturalistas nutridas desde las ideas de Ronald Dworkin.
Para la propuesta de construcción del trialismo las normatividades
se originan en los repartos e indirectamente en las distribuciones,
aunque los repartos deben inspirarse en la justicia.
148. En el trialismo las normatividades son captaciones lógicas
de repartos proyectados y asimismo se vinculan con distribuciones.
Hoy se advierte que es especialmente esclarecedor señalar la impor­
tancia de las distribuciones en la generación de los repartos. Ya
Montesquieu había indicado que las leyes son relaciones necesarias
que surgen de la naturaleza de las cosas y el desenvolvimiento de
las ciencias sociales y humanas lo hizo en general más evidente. 279
· La idea goldschmidtiana del origen de las notmatividades en los
repartos proyectados debe enriquecerse más con la referencia pro­
funda a las distribuciones.
149. De las fuentes reales (a menudo más directamente formales)
surge casi siempre el material de la lógica de las normatividades, pero
es necesario no olvidar que si las fuentes formales y las normativi­
dades las hacen los que pueden eso quiere decir que hay posibilidad
de fuentes y normatividades de otros interesados que no pudieron
hacerlas; agregando quien quiera saber que sepa.
Cada uno hace lo que quiere dentro de lo que puede y debe que­
rer y poder lo valioso. Hay quienes quieren y pueden y quienes no
pueden pero son interesados que el Derecho debe tener en cuenta.
Vale hacerlo presente: es permanentemente necesario ''saltar" de las
fuentes formales a las fuentes materiales para conocer la plenitud de
la vida jurídica.
150. La tarea de relatar (biografiar) complementa los repartos
proyectados relatados (biografiados) y como tal a veces produce de
cierto modo "repartos" ella misma que pueden cambiar los repartos
proyectados básicos. En este sentido, un caso importante es el de los
escribanos, que relatan (biografían) repartos básicos hechos por otras
92
UNA TEORÍA TRIALISTA DEL MUNDO JURÍDICO
personas. El relato (la biografía) notarial puede impactar de diversas
maneras en los repartos que capta. Por eso es muy relevante su com­
promiso imparcial con la verdad. Se trata de repartos sobre repartos. 280
La presunción de conocimiento del Derecho, sobre todo de las
fuentes formales de tipo legislativo, es uno de los grandes bastiones,
quizás imprescindibles, del poder. 281
Una de las obras más importantes en la historia de las fuentes
reales es "Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado
positivo''. de Frarn;:ois Gény (1899). 282
151. Los arts. 31 de la Constitución Nacional y 1 y 2 del Código
Civil y Comercial brindan panoramas de la cOncepción del complejo
de las fuentes que tienen los autores respectivos. 283 Al legalismo del
Código Civil de Vélez Sarsfield le sucedieron una mayor apertura a
otras fuentes en la reforma de la ley 17711 y un amplio "diálogo de
fuentes", que incluye los principios y los valores, en el Código Civil
y Comercial. 284 En el CCC ingresan los neocoristitucionalismos y el
razonamiento por principios y valores. 285
152. Las fuentes que están destinadas a cumplirse inmediata­
mente son cabalmente tales, las que procuran cumplirse en el futuro
son programáticas, las que pretenden· producir opinión para ser
cumplidas son de propaganda y las que se dictan con la sola volun­
tad de aparentar son espectáculo. 286 También puede utilizarse esta
clasificación para las normatividades que surgen de esas fuentes.
Las declaracione� de derechos en regímenes dictatoriales suelen ser
meras fuentes espectáculo.
Una fuente de difícil clasificación es el art. 18 de la CN en cuanto
establece que las cárceles dela Nación serán sanas y limpias. Consultando
la realidad social parece claro que no es siquiera una fuente progra­
mática; tal vez sea de propaganda, para generar opinión, o un simple
espectáculo. Pese al carácter fraudulento de las fuentes y las normati­
vidades espectáculo, es importante su existencia porque puede ser útil
invocarlas para obtener los resultados que se aparentaron. 287
93
 MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI
153. Además de las fuentes reales existen las fuentes de'cono­
cimiento, que constituyen la doctrina, para algunos de cierto modo
denominable ciencia jurídica. Cuando la doctrina es completa,
debe expresar la tridimensionalidad del mundo jurídico. Ha de
presentar integradamente normatividades, realidad social y valo­
res. 288 La ciencia jurídica en sentido amplio, como toda "ciencia"
con referencia amplia, abarca el saber común y el saber filosófico.
Hay que poner cuidado en cultivar el saber popular acerca del
Derecho, muchas veces desatendido de modo que genera la idea
difundida en ciertas personas de que la juridicidad es solo algo
que se les impone. 289
154. La doctrina constituye un amplio complejo, integrado en
permanente diálogo en su interior y con las fuentes reales. El marco
doctrinario abarca un vasto arco que incluye, por ejemplo, la ple­
nitud, el rigor y la profundidad de los tratados, la accesibilidad a la
plenitud rigurosa de los manuales, la puntualidad original, rigurosa,
informativa y creativa de las tesis, la puntualidad informativa rigu­
rosa de las monografías y la originalidad y creatividad con menos
rigor de los ensayos. Cada circunstancia suele ser caracterizada por
el predominio de determinadas fuentes doctrinarias, por ejemplo, en
el siglo XIX y la primer'a parte del siglo XX fueron más frecuentes
los tratados de redacción unipersonal. Hoy la gran movilidad de·
la realidad hace más necesario que en la redacción de los tratados
concurra la tarea de distintos autores. La diversidad de fuentes de
conocimiento contribuye a expresar la pantonomía de la verdad y ha
de servir a la vida misma. 290
155. La tarea doctrinaria forma "juridicidades paralelas" a las
juridicidades que refieren. En ella también hay repartos de potencia
e impotencia, que pueden ser captados normativamente y son valo­
rados por el complejo de valores que culmina en la justicia, aunque
en este marco recibe especial referencia la verdad. Los autores de la
doctrina pueden llegar a ser muy influyentes.
94
UNA TEORÍA TRIALISTA DEL MUNDO j1.TRÍDICO
Un ejemplo de amplio poder del legislador sobre la doctrina es
la escuela de la exégesis, en la que el célebre jurista Juan José Bugnet
llegó a decir, con suficiencia y rigor "eclesiástico", que no conocía
el Derecho Civil y solo conocía el Código Napoleón. La máxima
manifestación del predominio de la doctrina sobre .la positividad
puede estar en la "Ley de Citas", Constitución Imperial de 426 dic­
tada durante el gobierno de Teodosio II y Valentiniano III donde se
estableció que los juristas podían citar ante los tribunales las obras
de Papiniano, Gayo, Ulpiano, Paulo y Modestino como argumentos
de autoridad. Este casi "jurado de difuntos" significaba una opinión
irrefutable. 291 Una muestra de mezcla de fuentes formales y doctrina
es el abuso de obiter dicta en las sentencias, cuando se hacen citas
innecesarias para prestigiar opiniones doctrinarias. 292
La doctrina es uno de los campos donde más se juegan la autono­
mía o la dependencia del pensamiento jurídico. Pese a ciertas décadas
de crecimiento de la autenticidad, hace muchos años que en Argentina
como en otros países se impone el predominio de la doctrina de los paí­
ses "centrales", sobre todo si se hace uso de la lengua inglesa y el estilo
analítico. Además, el pensamiento jurídico es con demasiada frecuencia
de partidos ideológicos y amiguismos. Afortunadamente la inserción
inevitable del Derecho en la vida real pone limites a esos desvíos. 293
La referencia a distintos tipos de fuentes es una muestra de
complejidad pura. 294
d) Funcionamiento
Funcionamiento formal
156. Los repartos proyectados captados en las normatividades
procuran su realización. Su concreción en las vidas de los seres
humanos. Esta concreción ha de producirse a través de un complejo
de tareas denominado funcionamiento de las normatividades.
El funcionamiento de las normatividades incluye básicamente
el de sus fuentes reales (formales y materiales) y también el funcio-
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 MIGUEL ANGEL CIURO C ALDANI
namiento de los valores de referencia. Funcionan las fuentes reales, .
que pueden ir convirtiéndose socialmente de proyectos de repartos
en realizaciones, e incluso funcionan los valores, que pueden llegar a
ser requerimientos satisfechos, pero desde esta perspectiva sobre todo
funcionan las construcciones normativas que, en su nivel lógico, van
haciéndose de captaciones de repartos proyectados en captaciones
de repartos realizados.
Existe un diálogofuncional entre las fuentes reales y las normati­
vidades que los captan. Por ejemplo: funciona la ley, que es fuente real
formal, pero en diálogo con este funcionamiento funciona la captación
lógica de la normatividad contenida en la ley. Con las fuentes reales se
construyen normatividades, pero la construcción qe normatividades
presenta exigencias al funcionamiento de las fuentes reales.
A menudo para construir la normatividad hay que profundizar y
reelaborar el funcionamiento de las fuentes reales. 295 De cierto modo,
hay una "dialéctica" funcional.
157. El funcionamiento normativo es un subcomplejo jurídico
donde se advierte al fin el funcionamiento de la construcción
del Derecho todo con una perspectiva especialmente dinámica.
Percibir el funcionamiento desde la dimensión normológica,
como lo presentamos en este caso, no quiere decir desconocer
que el funcionamiento se refiere a la plenitud del Derecho y
que cada decisión funcional es jurídica con todas las referencias
socio-normo-dikelógicas y de alcances, dinámica y situaciones
de la juridicidad. 2 96 Las decisiones en cuanto al funcionamiento,
por ejemplo interpretando según la voluntad de los autores o los
encargados del funcionamiento, son a su vez repartidoras, v. gr.
adjudicando más potencias a unos u otros. Se trata de repartos sobre
los repartos. De alguna manera hay una juridicidad de segundo
grado, sobre la juridicidad.
El funcionamiento normativo es el despliegue culminante escla-
recedor de la integración de las tres dimensiones, los alcances, la
dinámica y las situaciones.
UNA TEORÍA TRIALISTA DEL MUNDO JURÍDICO
158. Las tareas del funcionamiento normativo en. sentido amplio
son el reconocimiento, la interpretación, la determinación, la elabora­
ción, la aplicación, la síntesis y la argumentación. El carácter de tareas
y no de etapas se manifiesta, por ejemplo, en apoyos simultáneos, v.
gr. porque para reconocer se ha de interpretar y para interpretar es
necesario cierto reconocimiento. De cierto modo, hay una "dialéc­
tica" funcional. La referencia a las distintas tareas es una vía de la
complejidad pura.
15.9. A veces se debate sobre las aptitudes y actitudes necesarias
para producir el funcionamiento, vinculadas v. gr. a los tipos de jueces
(encargados del funcionamiento en general) que se relacionan con
Júpiter, Hércules y Hermes. 297 El juez Júpiter se remite a un Derecho
originado en una autoridad Superior; el jµez Hércules se convierte
en fuente del único Derecho válido y realizador como tal de grandes
empresas; el juez Hermes es el gran comunicador, en cierta medida.
el modelo del juez posmoderno.
También cabe diferenciar al juez (encargado del funcionamiento)
empecinado, que cambia el cargo, según el modelo de Caifás, para
obtener la condena del reo, y el pusilánime que no se anima a defender
al inocente, como Pilato. 298
160. El funcionamiento se produce en un marco de relaciones
muchas veces tensas entre los autores de las normatividades (con
frecuencia los legisladores), los encargados del funcionamiento (a
menudo los jueces y los administradores) y el resto de la sociedad.
En muchos casos los encargados del funcionamiento son los pro­
pios autores, como suele suceder en los contratos. Según ocurre
en todo el Derecho, esas relaciones y tensiones expresan intereses
y fuerzas. Cada teoría del funcionamiento, por ejemplo cada teoría
de la interpretación, corresponde a un juego de intereses y fuerzas
que importa desenmascarar. Se trata de un espacio repartidor
que complementa los repartos captados en las normatividades
que funcionan.
97
 MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI
La teoría de la exégesis se vale del resguardo del poder del autor
de la normatividad y, en principio a importante distancia, la escuela
del Derecho libre de Kantorowicz utiliza el poder actual de los jueces.
En algún momento (con fines• muy diversos de los de Kantorowicz)
Larenz sostuvo el deber de referirse a la voluntad popular actual.
Entendía Larenz que el juez, como custodio de los principios fun­
damentales de la vida comunitaria, debía no solamente completar la
ley, sino también corregirla. 299
161. La fuerza de la burguesía, que había consagrado sus inte­
reses de propiedad privada y libertad de contratación en el Código
Napoleón, impuso el predominio de los autores del Código a través
de la escuela de la exégesis. Mayores confianzas en los encargados del
funcionamiento abren caminos a las facultades crecientemente más
amplias que les asignan, por ejemplo, la teoría pura del Derecho y
la teoría del Derecho libre. 30 ° Con o sin estos nombres y con mayor
o menor conciencia teórica, exégetas, "puros" y "libres" hubo, hay y
habrá siempre, en las medidas que las circunstancias lo requieran.
Una apertura al protagonismo judicial se abre camino, aunque
· con razonamientos diversos, en las reglas interpretativas de nuestro
Código Civil y Comercial. En general de distintas maneras el fun­
cionamiento es elastizado, a menudo mediante la actividad judicial,
tal vez para adaptarlo a las exigencias de la nueva era. Sin embargo,
el funcionamiento suele incluir tensiones v. gr. por la intervención de
factores de poder conflictivos, que incluyen a los medios de comu­
nicación de masas. Los encargados pueden mientras los factores de
poder que constituyen la constitución material lo hacen viable.
El juego de las fuerzas sociales puede llevar al fin al éxito de los
autores o de otros partícipes de la juridicidad.
162. Como hemos expuesto, el trialismo es un complejo teó­
rico idóneo para el esclarecimiento general de la juridicidad y, en
este caso, del funcionamiento. Según hemos referido, se abre a la
tridimensionalidad, los alcances, la dinámica y las situaciones de
las respuestas.
UNA TEORÍA TRIALISTA DEL MUNDO JURÍDICO
Con pretensiones fuertes de nitidez repartidora, Werner
Goldschmidt remite la interpretación a la auténtica voluntad de los
autores y pone en evidencia las intervenciones de otros repartidores
(v. gr. los jueces) que son más vastas en tareas diferentes de la interpre­
tación. Sin desconocer la integración de las tareas, según la propuesta
trialista importa también atender a su diferenciación.
En la versión goldschmidtiana el trialismo pone especial atención
en la distinción de los repartidores, v. gr. en la referencia a los autores
o la intervención de los encargados del funcionamiento. Propone
que se interprete según la voluntad de los autores y que, cuando los
encargados del funcionamiento se aparten de ella, por ej. en la ela­
boración, deban brindar especial fundamentación.
Con una aspiración no muy frecuente en nuestros días, el maestro
germano-hispano-argentino pretende evidenciar de manera nítida
quiénes son los repartidores que están interviniendo en cada momento
y qué es lo que hacen. 301 Hoy el desenvolvimiento jurídico es pen­
sado de manera más difusa, aunque la "realidad" sea al fin como la
expone Goldschmidt.
163. Resulta normal que en última instancia el funcionamiento
responda a las decisiones de los encargados de llevarlo a cabo (por
ej. los jueces) porque tienen la realidad fáctica a su disposición. Es
frecuente, sin embargo, que desenvuelvan su poder de manera oculta,
forzando las tareas y haciéndose así de cierto modo inmunes.
El funcionamiento se va produciendo en el marco "histórico",
de modo que unas decisiones importan en las demás. A veces, en el
ámbito de influencia de Ronald Dworkin, se hace referencia a una
novela en cadena a través de sucesivos funcionamientos. 302 Cada
encargado del funcionamiento dará a su parecer la mejor continui­
dad posible a lo ya realizado, sea en consecuencia u oposición. En
otros casos, en cursos de influencia de Guido Calabresi y Carlos S.
Nino, 3o3 se atiende a la analogía con la construcción de una cate­
dral que requiere ser vista de modo i;ompleto para ser reconocida
y entendida en un sentido pleno.
99
 MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI
La influencia de todo en todo nos ha llevado a veces a pensar
en la posible utilidad de la imagen de la esfera, quizás centrada en el
"sitio" elegido.
Reconocimiento
164. En la tarea de reconocimiento el encargado del funciona­
miento establece que hay una normatividad que debe ser tomada en
consideración304 porque, v. gr., es válida, no nula; está vigente, no ha
sido derogada por otra normatividad o por derecho consuetudinario
contrario, y es constitucional y no inconstitucional. La posibilidad
del reconocimiento y el desconocimiento, correctos o no, es una de
los mayores espacios que corresponden a los encargados del funcio­
namiento. 3os En relación con la tarea de reconocimiento se desarrolla
el ámbito de debate de la "aplicabilidad" de las normatividades. 306
Interpretación
165. La interpretación establece un contenido de la normatividad.
Puede referirlo más al que le atribuye la comunidad (interpretación
literal); a la voluntad de la comunidad (interpretación social) o a la
voluntad del autor (interpretación histórica). En la interpretación literal
se hace uso de los elementos gramatical y lógico y en la interpreta­
ción histórica se emplean los elementos histórico en sentido estricto
y sistemático. La interpretación histórica ha de tener en cuenta no
solo la intención concreta sino el fin del autor.
El trialismo originario orienta la interpretación a la auténtica
voluntad del autor, como hemos señalado, a fin de dejar delimitado con
claridad quién es el repartidor. Esta posición es acorde con el sentido
estricto de referencia a la realidad social de los repartos proyectados,
pero en la actualidad predominan las remisiones a la voluntad de
la comunidad, 307 que al fin son en gran medida las referencias a la
voluntad del encargado del funcionamiento. No consideramos "esen­
cial" al trialismo la remisión final a la voluntad del autor.
100
UNA TEORÍA TRIALISTA DEL MUNDO JURÍDICO
166. El art. 16 del Código Civil redactado por Vélez Sarsfield
diferenciaba con bastante nitidez la interpretación de la elabora­
ción. Decía "Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las
palabras, ni por el espíritu de la ley308 se atenderá a los principios
de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por
los principios generales del derecho, teniendo en consideración las
circunstancias del caso". 309 El art. 2 del Código Civil y Comercial las
presenta indiferenciadamente cuando dispone "Interpretación. La ley
debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades,
las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre
derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento." 310
Determinación
167. Cuando hay una normatividad incompleta se debe cumplir
la tarea de determinación. Según el grado de "incompletitud" de
la normatividad existente es necesario precisarla o reglamentarla o
desarrollar principios. La determinación se enriquece en el despliegu,e
tenso de la predecibilidad-no predecibilidad producido por el carácter
incompleto de las normatividades. Indeterminar es dejar caminos a
recorrer, determinar es transitados.
Las normatividades imprecisas deben ser determinadas puntua­
lizándolas, por ejemplo cuando se elige una de las posibilidades de las
normatividades con consecuencias penales con máximos y mínimos
(v. gr. reclusión o prisión de ocho a veinticinco años) o se establece el
monto del daño moral. Las normatividades carenciadas de detalles
necesitan reglamentación. Por ej., cuando se reglamentan detalles de
las leyes. Como la precisión y la reglamentación pueden ser senderos
de protagonismo excesivo de los determinadores, la Constitución
Nacional advierte y rechaza la posibilidad de que al reglamentar las
ieyes se altere su espíritu con excepciones reglamentarias (art. 99, inc.2).
Los principios a determinar requieren desarrollos. La palabra
"principio" es sumamente multívoca, 311 por ej. puede significar punto
101
 MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI
de partida, fuente de algo, y corresponder a la lógica, la realidad
social o los valores. Cabe sostener que los principios son mandatos de
optimización cuyas relaciones se denominan de diferentes maneras.
Su papel en la positividad se ha incrementado considerablemente
en las últimas décadas. El rol de los principios es distinto, menor o
mayor, en la interpretación, en la determinación o en la elaboración
por carencia de normatividades. 312
A nuestro parecer, acompañando en cierta medida una terminolo­
gía difundida, conviene referirse a la ponderación o proporcionalidad
de principios en sentido amplio, que abarca requisitos (subprincipios)
de idoneidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido
estricto. La ponderación de principios pretende determinar cuál debe
prevalecer sobre otro en un caso concreto.
Al ponderar los principios de puntualidad y mayor aprendizaje
posible, puedo optar por permitir o no el ingreso de un alumno que
ha llegado tarde a clase. Importa reconocer si lo que exige un principio
es idóneo a los fines pretendidos (por ejemplo, el ingreso a clase). Vale
atender si es necesario lo que se considera o puede lograrse el resultado
por otro medio (v. gr: establecer una lectura fuera del aula). Por su lado,
la ponderación o proporcionalidad en sentido estricto se refiere a la
optimización dentro de las posibilidades jurídicas; a que se haga lo mejor
que se puede hacer (puede ser mejor admitir el ingreso o rechazarlo). Los
principios son avances relativos en predecibilidad, pero las normas y las
instrucciones realizan más la predecibilidad que los principios.
La remisión a principios es antigua, pero ahora es especialmente
utilizada. En nuestro Derecho está presente reiteradamente en la
Constitución Nacional de 1853/60, en el art. 16 del Código Civil de 1869
y en el art. 2 del Código Civil y Comercial. En el campo doctrinario
cabe hacer referencia a los principios en la Edad Fundacional, sobre
todo en el Derecho Romano y, en tiempos relativamente recientes,
a las ideas de Josef Esser, 313 Ronald Dworkin 314 y Robert Alexy. 315
De las diferencias de ideas de Hart y Dworkin emerge un impor­
tante debate en cuanto a las reglas, que se excluyen unas a otras, y
los principios que se desplazan casuísticamente por ponderación.
102
UNA TEORÍA TRIALISTA DEL MUNDO JURÍDICO
Elaboración
168. El trialismo hace referencia a carencias de normatividades
(que son, en sentido amplio, lagunas del ordenamiento normativo).
Las carencias se producen por las relaciones con las otras dos dimen­
siones: son históricas, porque no se hicieron normatividades, en rela­
ción con la dimensión sociológica, y dikelógicas, porque habiéndolas
los encargados del funcionamiento las descartan, con referencia ala
dimensión de justicia. 316
La expresión "carencia histórica" podría ser reemplazada por
"carencia sociológica", ya que la falta surge de la relación con la
realidad social, sin embargo vale tener en cuenta que las carencias
dikelógicas también ocurren en la realidad social, porque los encar­
gados del funcionamiento descartan las normatividades existentes
por razones de valor.
Las carencias históricas pueden deberse a olvido, porque no se
hicieron normatividades por no haber considerado lo que se pudo
tener en cuenta o a novedad de los problemas. Las novedades pueden
ser jurídicas, dado que el dictado de unas normatividades provoca
la necesidad de otras, o científico-técnicas, por problematizaciones
de este origen. Un ejemplo de carencias históricas por novedad jurí­
dica es el que se produjo en ciertos casos con el dictado de la ley de
matrimonio igualitario, generando la necesidad de normatividades
que no se dictaron en su momento para resolver las situaciones donde
se diferenciaban los roles de las parejas según el sexo. 317 En nuestra
nueva era las carencias por novedad científico-técnica son enormes,
v. gr. suelen presentarse con miras a la solución de cuestiones de
procreación humana con auxilio técnico, de manejo genético, etc.
Las carencias dikelógicas, en cuyo marco suele incluirse también
el gran espacio de rechazos axiológicos no básicamente referidos a la
justicia (por ej. por falta inicial de utilidad), no ocurren porque las
normatividades sean injustas, o "disvaliosas" en general, sino porque
se las rechaza con esos fundamentos. 318 La justicia no se realiza por
sí misma.
103
 MIGUEL ANGEL C!URO CALDANI
No compartimos que directamente la injusticia extrema no sea
derecho, en todo caso es derecho no del todo perfecto. 319 Consideramos
que estas carencias suceden y deben suceder porque los encargados
del funcionamiento descartan y deben descartar las normatividades
existentes. A veces, sin embargo, dadas las sanciones que se estable­
cen para quienes se apartan del Derecho positivo la producción de
carencias es ocultada mediante la manipulación de otras tareas, por
ejemplo, el reconocimiento, la interpretación, la determinación, la
aplicación, etc. La carencia dikelógica se hace especialmente tensa
cuando se produce contra una normatividad superior a la que ha
de elaborarse, por ejemplo, en una sentencia contra una ley, aunque
en el Código Civil y Comercial esa tensión se ha atenuado por las
facultades conferidas a los jueces.
Es notorio que los discursos que pueden producirse en los campos
doctrinario y legislativo son más amplios que los que pueden emplearse
en los espacios judiciales y administrativos. Hablar de carencia dike­
lógica en la cátedra o en el espacio legislativo es más fácil que hacerlo
en las sentencias o en las decisiones administrativas. Declarar que
una normatividad es inválida o tiene otro contenido es más fácil que
decir que se la descarta porque se la considera injusta. El problema
del descarte de las normatividades estimadas injustas es mayor si,
como en nuestro caso, se parte de una construcción de la justicia,
que puede ser fácilmente abandonada. La posición goldschmidtiana
era más fácil porque para el maestro germano-hispano-argentino la
justicia es un valor no solo objetivo sino natural. 32º
El funcionamiento normativo es campo de debate acerca
de "derrotabilidades" de las normatividades e indirectamente
de las adjudicaciones que ellas expresan con referencias a otras
normatividades y a facticidades. De modos destacados, el no reco­
nocimiento, las lagunas dikelógicas y la no efectivización de las
consecuencias jurídicas son manifestaciones muy importantes de
la derrotabilidad de las normatividades. Al fin la derrotabilidad,
como la posibilidad de triunfo, se manifiesta en la integralidad
del objeto jurídico.
104
UNA TEORÍA TRIALISTA DEL MUNDO JURÍDICO
169. Ante la carencias de normatividades se plantea la necesidad
de elaborarlas (es decir de integrar el ordenamiento normativo). Para
elaborar las normatividades, como sucede de manera semejante, por
ejemplo, con el recurso a tejido para llenar una herida, se pueden
emplear elementos propios o ajenos, producir "autointegración" o
"heterointegración". En el primer caso se hace referencia a la justicia
formal; en el segundo a la justicia material.
La autointegración del ordenamiento o de cualquier organismo
vivo se hace con materiales del mismo, v. gr. dejando que el tejido
circundante crezca para llenar una herida. Sin embargo, puede suce­
der que los materiales no sean idóneos, v. gr. porque son demasiado
injustos o inaceptables para el caso o, en el supuesto del organismo,
porque están enfermos o no sirven para la lesión de que se trata. En
cambio, la heterointegración del ordenami�nto o de cualquier orga­
nismo vivo se hace con materiales ajenos al mismo. En estos casos se
genera una recepción normativa, de cierto modo un injerto. 321
La autoingración y la heterointegración pueden producirse por
analogía o por recurso a principios generales. Atender a la analogía
significa la atribu.ción por semejanza de los mismos predicados a
diversos objetos, la correlación entre los términos de dos o varios
sistemas u órdenes. 322 Consiste en la referencia a denominadores
comunes a las partes relacionadas. 323 Todas las perspectivas trialistas
pueden ser referencias interesantes para la analogía, porque todas
pueden significar denominadores comunes. Puede haber analogía
con remisión a quiénes son repartidores y recipiendarios, a cuáles son
los objetos de los repartos, a los distintos valores, etc. Sin embargo,
para utilizar la analogía vale tener en cuenta cuál es el valor de los
denominadores comunes. En su caso, el alto riesgo pudo sustentar
la analogía entre la navegación marítima y la aérea, pero en cambio
no era tan sostenible una analogía entre el ámbito ferroviario y el
aéreo. Salvo situaciones muy excepcionales no sería válida, por ej.,
una analogía remitida al número de palabras de dos códigos.
A nuestro parecer la analogía y los principios generales no son
tan diversos como suelen aparentar, porque para ir de lo particular a
105
 MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI
lo particular en la analogía hay que pasar por lo general y para cons­
truir principios hay que apoyarse en lo particular. De cierto modo,
hay una "triangularidad" común del pensamiento. 324
Aplicación
170. El proceso de funcionamiento ordinario concluye en la
aplicación, tarea compuesta por dos subtareas, la subsunción o encua­
dramiento del caso en la normatividad y la realización de la conse­
cuencia jurídica. No compartimos la opinión de quienes afirman que
esta importantísima tarea del funcionamiento queda incluida en la
ponderación de principios. En la aplicación llega en gran medida "la
hora de la verdad".
171. La subsunción (el encuadramiento) puede producirse por
dos métodos: el histórico, que pa'rte del caso y a través del antece­
dente llega a la consecuencia jurídica y el sistemático que parte de
la pretensión de una consecuencia y a través del antecedente llega
al caso. Por ejemplo: en el método histórico se considera qué hacer
con un homicidio o un contrato y en el método sistemático se parte
de la pretensión de una pena o del cumplimiento de un contrato. El
método histórico es más común en materias como el Derecho Penal, y
el método sistemático es más frecuente en materias como el Derecho
Privado. Tal vez quepa considerar que en el Derecho Penal hay más
juegos de facticidades y en el Derecho Privado más juego de intereses.
Dado que tradicionalmente los hechos son más difíciles de
conocer para los terceros, la subsunción es un momento del funcio­
namiento en que los encargados de éste suelen tener más poder. 325
Los encargados pueden decir con más facilidad que un hecho está
o no probado; en cambio, hay más obstáculo en afirmar que una
interpretación "incorrecta" es la debida. 326 En nuestros días, sin
embargo, las condiciones han cambiado de manera considerable
porque a menudo los medios de comunicación de masas y las. redes
sociales se "apropian" de la construcción de los casos. Incluso en ésta
106
UNA TEORÍA TRIALISTA DEL MUNDO JURÍDICO
es fácil la táctica de ciertos abogados de "embarrar la cancha" para
evitar el avance de las investigaciones.
172. La realización (efectivización) de la consecuencia jurídica
exige el cambio de los hechos: v. gr. que una pena o un contrato se
_
cumplan. En este momento se requiere la fuerza para lograr la modi­
ficación de la realidad social, evitando v. gr. que el reo se escape o se
vacíe un patrimonio. En esta subtarea se juega al final en mucho el
éxito de los encargados del funcionamiento.
En la aplicación están el mayor poder y el mayor desafio de los
encargados, principalmente de los jueces.
173. Aunque de manera más nítida, la posición goldschmidtiana
acerca del funcionamiento, posee cierto alcance semejante en sus con­
secuencias a la apertura "funcional" del Código Civil y Comercial. 327
Síntesis
174. A veces varias normatividades pretenden ser aplicadas en
realidades sociales donde no caben. No se trata de que una norma­
tividad excluye a otra, como la de la sanción de un hecho por hurto
o robo, sino de concurso de normatividades que simultáneamente
pretenden ser aplicadas (por créditos, delitos, etc.). En estos supues­
tos hay que adaptar los requerimientos, de cierto modo sintetizarlos,
produciendo preferencias en las pretensiones o síntesis en sentido
estricto, que las modifican. De cierto modo la adaptación (o síntesis
en sentido amplio) es una reelaboración que ha de calar profundo
en las juridicidades que se manejan.
Esta problemática se advierte en los requerimientos de los prin­
cipios como mandatos de optimización a ponderar y sobre todo en
las exigencias conflictivas de las normas, las instrucciones y los impe­
rativos (v. gr. se pretenden cobrar créditos por un monto mayor del
patrimonio, sanciones a distintos delitos en las vidas de los mismos
reos, la realización de visitas de familiares diversos, etc.). Por ejemplo:
107
 MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI
en cuanto a los créditos conflictivos se puede preferir un crédito a otro
privilegiándolo o sintetizarlos prorrateando. La síntesis en sentido
amplio expresa de cierta manera lo que realmente importa, es una
"hora de la verdad". 328
Una materia del Derecho Patrimonial se dedica especialmente a
resolver los Concursos, pero esta tarea que habitualmente cumplen los
legisladores corresponde a diversos encargados del funcionamiento,
también a los jueces (v. gr. en materia de Familias). Aunque se afectan
todas las normatividades, se trata sobre todo de un marco proble­
mático presente en los ordenamientos normativos. La conciencia de
la síntesis en sentido amplio es otra manifestación de la atención del
trialismo a la complejidad jurídica y vital. 329
Argumentación
175. La tarea de argumentación, de alegar para convencer,
puede estar presente en todas las otras tareas del funcionamiento: se
argumenta con miras al reconocimiento, la interpretación, la deter­
minación, la elaboración, la aplicación y la síntesis. Pese a que había
logrado niveles muy altos, por ejemplo en la retórica aristotélica, 330
al punto que a veces se llegó a pensar que el abogado es un retórico,
durante largo tiempo la argumentación se vio eclipsada por el pre­
tendido rigor de la lógica formalista. La influencia del pensamiento
de las Ciencias Naturales y Exactas en este sentido no era descartable.
Mucho es lo que debe la recuperación de la importancia asignada
a la tarea de argumentar, sobre todo en el siglo XX y luego del afian­
zamiento de las Ciencias Sociales y Humanas, a la obra de Chai'.m
Perelman. El siglo XX fue un siglo de la democracia y del mercado,
donde vale especialmente persuadir. Sin embargo, la argumentación
"viste", puede impactar, puede aclarar, pero a nuestro parecer no debe
esconder las adjudicaciones y los valores.
Para la argumentación y la estrategia puede servir la astucia, 331
pero según nuestra construcción lo que en definitiva importa es la
construcción de justicia. La ciencia del Derecho debe esclarecer la
108
UNA TEORÍA TRIALISTA DEL MUNDO JURÍDICO
argumentación pero no tenerla como objetivo principal. Lo que en
definitiva ha de importar son las potencias y las impotencias adju­
dicadas y sus valores. El abogado litigante ha de argumentar con
astucia, el jurista ha de repartir a sabiendas con justicia. 332 El abogado
litigante tiene un papel importante en la construcción del complejo
de funciones generales del jurista.
El trialismo, con su gran amplitud de perspectivas tridimen­
sionales, de alcances, dinámica y posiciones y su culminación estra­
tégica, brinda una extraordinaria riqueza de puntos de vista para
argumentar. 333
Funcionamiento conjetural
176. Además del funcionamiento formaj, que habitualmente ocu­
rre en los ámbitos legislativos, judiciales y administrativos e incluso
de los particulares a través del cumplimiento de las tareas referidas,
se produce el funcionamiento conjetural, donde se supone lo que
ocurriría si los casos fueran llevados a los órganos institucionales,
obrando en consecuencia. La mayoría de los problemas de la vida se
resuelve en este espacio.
Normalmente quienes conjeturan son particulares, pero también
sucede que, v. gr., los jueces conjeturan lo que harían instancias supe­
riores. Quien está leyendo estas páginas puede estar conjeturando, con
diversos grados de conciencia, que si fuera atacado sería eficazmente
defendido por policías, jueces, etc. El.funcionamiento conjetural es
parte muy relevante del complejo del funcionamiento normativo. La
atención al funcionamiento formal y el conjetural es en general una
expresión de complejidad pura. 334
e) Integración 335
177. La función integradora de las normatividades, producida
simultáneamente con la descripción de los repartos proyectados,
se cumple mediante conceptos que delimitan la realidad y generan
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