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CONSIDERACION EN TORNO

AL ABUSO DEL DERECHO


por CARLOS RAUL SANZ
El pensamiento filosfico.politico cristiano tradicional....prepar el ambiente
jurdico y favoreci la aparicin, en el sector privado, de la llamada teora del
abuso del derecho"
Jorge J. Llambas
SUMARIO: I. introduccin. - II. El abuso del derecho como categora
razonable. - III. El abuso del derecho en la perspectiva jus.filosfica moderna.
IV. El abuso del derecho desde la perspectiva del derecho natural clasico. - V.
Abuso del derecho y juicio sobre lo justo. Vl.Doble consideracin final. Lo justo
y lo jurdico.
1. INTRODUCCION
Parece un rasgo propio de los juristas prcticos, en particular de quienes nos
dedicamos a administrar justicia, evitar consideraciones relativas a las esencias
filosficas que nutren todo el campo positivo del derecho. Nutrimento que
generalmente pasa inadvertido en la cotidiana consideracin de nuestros asuntos y
despachos (1). Pareciera que nuestra preocupacin se centra en la ley, en los cdigos ycomo modernos exgetas--bien podramos sintetizar nuestra actitud parafraseando la
expresin de Bugnet (2): no conozco derecho, slo el Cdigo Civil.
El conocimiento de los textos legales y el descubrimiento de las distintas
rubricas posibles que se siguen de aquellos, unido al saber actualizado de las tesis
propias del. derecho pretoriano, resultan -las ms de las veces- el techo de nuestra
actitud considerativa respecto del mundo jurdico. Y, sin duda, la urdimbre de
Eupecial para La Ley. Derecho reservados Ley11.7231.

1
1

De all el valor que posee la capiacido, en el caso del cientfico del derecho, de esas esencias
filoadrirsa, como lo pone de manirlesio el profesor: MOSSET ITU-RRASPE, Jorge en el prdlogo al
trabajo de MASSINI, Carlos 1.. "t.a deoinlegrar.idn del peonar jurdico en la edad moderna", Ed.
Abeledo-Peren. Buenos Aires, 1980.
T.

l98l-fl. Sec. doctrina

2
Citado por HUSSON, Leon: "Analyse critique de mthode de l'exegese", Ps. 115 y sigts.,
comunicacin presentada en el Seminario de Filosofa del derecho de la Universidad de Paris II, el 15
de diciembre de 1970. Publicado en A. P, D., Sirey. Pars, 1972.

posibilidades que se abren es ya suficientemente densa como para buscar mayores


complicaciones adentrndonos en reflexiones propias de los filsofos.
He de adelantar que no comparto este cercenamiento de las posibilidades
considerativas del objeto jurdico, de una manera general. Y en ciertos casos,
considero que el rechazo del estudio de las instituciones desde una perspectiva
filosfica, termina por ser una seria (ala para la comprensin del propio instituto
jurdico- positivo (3). Claro est que no puedo dejar de reconocer el merecido repudio
de los juristas ante ciertas filosofas del derecho, que a fuer de coherentes terminan
por no explicar el duro y desnudo campo de la actividad concreta de los prcticos. As
la reflexin jus-filosfica se torna mera logomaquia o -lo que es ms frecuente, por
desgracia- vacua expresin de buenas intenciones en boca de quienes ignoran lo que
deberan saber (4). Filosofas intrascendentes o filsofos desconocedores del derecho no
son, empero, obstculo bastante para descalificar, por una parte, las consideraciones
filosficas realistas y, por otra, a quienes para saber derecho recurren tambin a sus
principios y a sus fines, lo que es ya filosofar, conocer desde las causas (5).
Y uno de los casos en que se hace ms evidente la necesidad de un planteamiento
filosfico, es el que nace al considerar el tema que nos ocupa. Aqu la misma
comprensin del instituto no puede cabalmente alcanzarse sin una investigacin de sus
races supralegales, como bien lo ha puesto de relieve el doctor Llambas (6), ya desde
antiguo. Su estudio entraa una potencia tal de las formalidades filosficas que nutren
al derecho positivo, que me atrevo a afirmar que sin la consideracin de aqullas, el
tema del acpite terminara por difuminarse, por oscurecerse y -finalmente- por ser
arrojado a esa gran masa de "topoi" -de lugares comunes- ya desnutridos de su
significacin estricta y de contornos precisos.
Argumento de ocasin para soluciones atpicas, vaco de entidad y objeto de
repudio por los juristas cultos.
Quiz su presencia entre residual y arqueolgicaterminara sirviendo slo
para argumentar decisiones de equidad, ya que tambin sta significa con poca
rigurosidad.(7 )
3

MASSINI, Carlos 1., "Necesidad y significado, para el jurista, del estudio de la filosofa del
derecho", ps. 15 y sigls., Ed. Idearium, Mendoza, Argentina. 1980.
4

VILLEY, Milchel,l"Thorie genrale du droit et philosophie du droit" en Critique de la pense


juridque moderne", PS. 219 y sigts. (douze autres easais). Ed. Dalloz, Paris, 1976.
PERELMAN, Chaim. "Ce que le philosophe peut arprendre. par I etude du droit". cap. XVI del libro
"Droit, morale et philosophie", 2, edicin, Librairie generale de droit et de jurisprudence, 1979, Pars.
5
VILLEY, Michel. "Phliosophie du droit", PS. 12 y sigts., I.Dfinitions et fins du droit, 2, edicion.
Dalloz. Pars, 1978.
MARITAIN, J.. "Introduccin a la filosofa", Ps. 81 y sigts - nm. 24, Ed. Club de lectores. Buenos
Aires, 1559.
RAMIREZ, Santiago. "El concepto de Filosofa", Ps. 129 y sigts. Madrid, 1954.
6
LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de derecho civil". Parte General, t II. nm. 1265 bis, PS- 178 y
sigts. y nms. 22 24, PS. 30 y siguientes.
5
6

Porque no pienso as, porque estoy persduadido que el abuso del derecho resulta
y resultaruna institucin fructfera para la prctica jurisprudencial y porque soy
consciente que las instituciones y estructuras jurdicas slo nos permiten acceder a su
mdula si se las conoce desde sus causas, es que habr de litigar en pro del abuso del
derecho y en orden a obtener una mayor claridad de lo que dicho resorte legal
encierra. De all mi tesis: a) En una primera consideracin el abuso del derecho
aparece como una expresin de lo razonable, a ello se ordena-en nuestra legislacin-la
nocin de ejercicio regular inserto en el parr. 1 del art. 1071 del Cdigo Civil y las
ideas de exceso de lmite impuesto por la bvuena fe... y las buenas costumbres que
menta el parr. 2 del ttexto legal indicado. b) No obstante, una consideracin ms
profunda del instituto nos lleva a considerar dos ideas: 1) la nocin de abuso del
derecho slo resulta comprensible desde la perspectiva filosfica de la modernidad;
2) pero paradojicamenteimplica moderar el criterio subjetivista y voluntarista de
esa cosmovisin( 8) con el lmite de la concepcin del derecho natural clsico.
Bosquejado as el panorama de mi reflexin, antes de entrar en tema, estimo
necesario realizar dos aclaraciones. Primero que, a mi juicio, el marco de la norma
contennida por el art. 1071 del Cdigo Civil se integra con otra idea ademas de las
expuestas, que es el ejercicio inmoral de la prerrogativa jurdica (parrafo segundo in
fine). Sobre tal extremo, que implica ahondar el problema de la relacinn del orden
jurdico con la moraly la cuestin mas ardua de la legitimidad y lmites del mbito
moral introducido en el derecho positivono he de referirme aqu ( 9)
7

Es necesario destacar el sentido propio y riguroso de la nocin de epikeia aristotlica, Etica


nicomaquea, 1. V, cap. X, BK 1137 a 30-1138 a 35, ed. Bilingue del Instituto de Estudios Polticos,
Madrid, 1970; continuado por Santo Toms (S. Teolgico, II-II ae p. 120 arts. 1 y 2 edicin bilingue
de la B. A.C., t. IX y lugares paralelos: Sent 3, d. 37 a. 4; Etica 5, Lect. 16: S. Teolgica II-II ae q. 80 a 1
ad. 5: Sent. 3 d. 37 a 4, qa. 5-) De una nocin confusa que la identifica con una vaga sininimia de la
justicia. La equidad en el sentido que dejamos dicha es la nocin introducida en numerosos arts. Del
Cdigo Civil por la reforma de la ley 17711 (arts. 1306, 3477in fine 907 in fine- 1198 ,954, 1638,
1069, 1316Adla, XXVIII B, 1799--) que bien puede considerarse como una expresin de la categora
de lo raazonable, como se dice en este trabajo. Por el contrario en el pensamiento aristotelicotomista, la
equidad tiene un sentido mucho ms radical pues consiste en el apartamiento de lo justo lewgal para
salvar en el caso concreto lo justo natural ya que la aplicacin de la ley-que rige lo general-llevaria a
unasolucin injusta. Tal ha sido,por lo dems la interpretacin de Cayetano y Vitoria en el comentario
a esta cuestin. En el mismo sentido Hugn:de epikeia et aequitate en Angelicum, num .5.p. 362.
8
SANZ, Carlos R. El tema cosmovisional , Ed. C.E.D.U.C.A. Instituto de Ciencias Polticas, 1974.
DILTHEYW. Teora de la concepcin del mundo, p. 114 del t. VIII de las obras completas. Ed.
Fondo de la Cultura Econmica, Mxico, 1954.
GUARDINI, Romano El poder. Ps 18 y sigtes., Ed. Guadarrama, num. 49 de la coleccin
Cristianismo y hombre actual.
ARIAS PERELLANO, Francisco. Concepcin del mundo y poltica. Ed. Eudeba.
SAMPAY. A.E. Introduccin a la teora del estado. Ps 355 y siguientes, 1951.
MASSINI, Carlos I. La desintegracin..., ps. 75 y siguientes.
ANDRE VINCENT, P. I. Gnesis y desarrollo del voluntarismo jurdico. Ps. 13 y sigtes, Ed.
Ghersi.
9
Baste por ahora con sealar la diversidad-y por otra parte vinculacin-de ambos rdenes. Uno es el
campo de la moral ordenado a la consideracin del camino por el que transcurre la vida humana en
orden al logro de su plenitud, en la contemplacin intuitiva y facial de Dios; otro es el campo jurdico en
el que no interesa de manera primaria esta plenitud del hombre sino la adecuacin de la obra exterior
(Santo Toms. Suma Teolgica, II-II p. 57 a 1). No por repetido es menos necesario distinguir entre el
acto justo y el acto del justo-como lo recuerda el Dr. CASARES, Toms de, en su obra La justicia y el

( 9). En segundo lugar, quiero poner de relieve que el ngulo de consideracin de este
trabajo es el filosfico, por lo que habr de omitir-salvo las referencias que sea
menester realizar por va ilustrativa-una consideracin cientfica, o puramente
jurdica del tema. Sobre lo cual existe nutrida y seria doctrina.(10 )
II. EL ABUSO DEL DERECHO COMO CATEGORIA RAZONABLE
derecho, ps. 13 y sigtes. Cursos de Cultura Catlica, Buenos Aires, 1945. Sobre el primero versa la
preocupacin del jurista, sobre el segundo ha de preocuparse el moralista. Y adems el primero, desde
la perspectiva de la propia cosa que se ajusta a otra segn una icerta relacin de igualdad. Vale decir
que si el derecho es objeto de la justicia, ser el jurista quien determine el marco de la virtud moral,
pies resultara una solucin irregular pretender renunciar a la objetividad en la configuracin del
asunto, como sucede cuando se hace depender al objeto justo del querer del hombre justo. As, se deca
que justo es lo que quiere el hombre justo, lo que derivara la fijacin del justum a una consideracin
psicolgica, antropologica o tica.
Quede en claro, entonces, la diversidad de mbitos, pero quede en claro tambien la relacin que debe
existir entre ambos. En primer lugar en razn del sujeto que determina lo justo-el jurista- por cuanto
su obrar es un obrar humano-ut sic- y por ende enraizado en la temtica moral. En segundo lugar, por
la relacin de subalternacin que mantiene lo jurdico con relacin a la moral y en virtud de la cual sta
juzga de las conclusiones del derecho. En tercer lugar, por cuanto la finalidad del derecho-en sentido
estricto- se ordena a la determinacin, a la especificacin, de la justicia que es virtud moral. En cuarto
lugar, por cuanto, si bien lo propiamente jurdico es la perfeccin del resukltado exterior-en el
cumplimiento objetivo del debitum ad alterum esta intencionalidad no excluye por el contrario la
contiene como en potencia, como necesidad potencial que la perfeccin del acto tambien perfeccione al
que obra o que signifique adems de un resultado jurdico perfecto, tambien la perfeccin moral del
agente.
No obstante, y desde la perspectiva estricta del objeto del saber del que se trata, es menester sealar
tres mbitos bien acotados y que surgen del pensamiento aristotlico (L B. Ya citafdo en la Etica
Nicomaquea, cap. I) uno es el de la virtud individual-donde es variado la reflexin platnica de la
Repblica sobre la perfeccin de cada dimensin del alma del individuo-;
9
otro es el de la virtud social que consiste en la virtud perfecta pero en cuanto dice referencia al otro.
Este tambien es mbito moral pero conimplicancias poltico-jurdicas, donde juega la justicia general,
tambien llamada legal por ser la ley el medio del cual se sirve la ciudad para imerar, por justicia, el acto
de las otras virtudes. Por finel mbito del derecho que es objeto de la justicia llamada particular y que
se encuentra dada en las distribuciones y en los cambios. As determinado el mbito de lo jurdico, en
sentido estricto, valen las precisiones realizadas antes y relativas a su vinculacin con el plano moral.
No obstante esta relacin, entendemos que nada dice la consideracin de la moral a que hace referencia
el art. 1071 del Cdigo Civil puesto que, como se ver en el trabajo,la nocin de derecho de dicha
norma es el concepto moderno de potestad o facultas y el derecho solo ha de ocuparse de ella, no en
cuanto se vincule a la perfeccin tica del sujeto, sino al ajuste de su resultado. Dicho de otra manera, el
ejercicio moral o inmoral de una prerrogativa es siempre cuestin tica pero no es nunca materia
jurdica. En efecto, que interesa al juez o al jurista la inmoralidad de la conducta del sujeto si su
resultado es justo? O mejor dicho, que relevancia puede tener para el derecho el cumplimiento
inmoral, pero justo, de una prerrogativa? Pongamos por caso el cumplimiento estricto por parte del
alimentarse de su obligacin, pero con la intencin de que la solvencia econmica as lograda sirva
para humillar a su esposa y para corromper a sus hijos. Me pregunto si frente a esta evidente
inmoralidad del alimentante podr el juez resolver la injusticia de la prestacin, o finalmente decidir el
cese de la prestacin alimentaria. Si as decidiera dejara sin sustento econmico a la familia legtima, si
bien no dara ocasin al alimentante de conducirse inmoralmente de manera exterior; ya no habra
humillacin de la esposa ni facilidad para la corrupcin de los hijos, pero uno y otros careceran de
sustento.

Habitualmente, los juristas e interpretes que-en derecho- llamanos clsicos( 11)


han usado, para explicar sus cuestiones, las categoras de verdad y error, de certeza
falsedad, de bien y mal...Consecuencia de postulados cientficos extrajurdicos( 12),
generalmente se ha invalidado otro tipo de saber que el obtenido de modo deductivo a
partir de unos presupuesto-, o principios-evidentes en s.
Estas postulaciones de raz cartesiana( 13), sin duda vlidas para saberes
especulativos( 14), y el modelo matemtico que universaliz la modernidad( 15), sin
hesitacin adecuado para el conocimiento de las realidades fsicas, han tenido en el po

Quizs el ejemplo parezca un tanto excesivo, pero pone en evidencia lo poco que tiene que ver la moral
privada de los individuos en el ajuste de las obras jurdicas, de donde la apelacin a la moral, inserta en
la norma mentada, termina por ser inconsistente.
A mi juicio, lo que sucede es que a medida que se han ido inmoralizando las relaciones sociales se le ha
ido dando al derecho una mayor penetracin de lo moral, con lo que no slo la moral no ha obtenido
demasiado sino que el derecho ha logrado cada vez ms desprestigio, ante la impotencia de resolver
asuntos que no son de su resorte estricto. Como de cualquier manera esta cuestin no cabe sea
dilucidad en una nota al pi de pgina, es vlida la afirmacin hecha en el texto, sobre la necesidad de
tratar el asunto de manera completa y con una dimensin que trasciende al concepto de la norma que
estudiamos.
10
MOLINA, Juan C.,Abuso del derrecho, lesin eimprevisin, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1969.
FLEITAS, Abel M., El abuso del derecho en la reforma del Cdigo Civil Aregentino, Sec. Publ. Del
Seminario de Ciencias Jurdicas y Sociales, BuenosAires, 1944.
GIORGIANNI, Virgilio, Labuso del diritto nella teora della norma giuridica, Miln, 1963,
a.Giuffr. Publicacin de la Fac. De Derecho de la Universidad de Gnova.
DABIN, Jean, Le droit subjectif, p. 268, du controle des droits egoistes.
GOROSTEGUI Y CORPAS, Alfredo de, Meditacin sobre el ejercicio de los derechos en su
proyeccin histrica, en Boletn de Informacin, Ministerio de Justicia, num. 806, 1969, Madrid.
ESTEVEZ BRASA, Teresa, El abuso del derecho. Rev. LA LEY, t. 119,p. 821.
11
Generalmente se suelen llamar clsicos a los maestros de nuestros profesores o de quienes-en generalaportan su impronta a los contemporneos. As , en el derecho, llamamos, de manera un tanto
impropia, clsicos o bien a los juristas del Ancien Regime, en cuyas doctrinas-contra cuyas doctrinas-se
formaron los hombres de la codificacin o de la Escuela de la Exegesis, o bien a los primeros
comentadores del Cdigo Civil dVelez Sarsfield. Puede verse el uso del concepto clsico en el sentido
apuntado en el num. 287 del Tratado del Dr. LLAMBIAS, Parte General,t. I.
Por el contrario, en el campo de la filosofa jurdica realista se suele llamar clsico al pensamiento
jus-filosfico grieco , al derecho romano de fin de la Repblica y comienzo del Imperio y las
concepciones filosficas y jurdicas cultas del medioevo, posteriores a la recepcin y cultivo del
aristotelismo por los pensadores cristianos (conf. :VILLEY, MICHEL, Abregue du droit naturel
classique , cap. VII, ps. 109 y sigtes., en Lecons dhistoire de la philosophie du droit, Dallos, Pars,
1962).
12
VILLEY, Michel, La formation de la pensee juridique moderne, ps. 635 y sigts.,Cours dhistoire de
la philosophie du doit, 1961-1966. Les editions Monterestien, Pars 1968.
13
VILLEY, Michel, La formation.., ps. 552 y sigts.
14
ROSSI, Abelardo, Conocimiento especulativo y conocimiento prctico, t. II. ps. 1195 y sigts., en
Actas del Primer Congreso Nacional de Filosofa, Universidad Nacional de Cuyo Mendoza, 1949.
RIO, Manuel: La esencia del derecho, la justicia y la ley. Ps. 155 y sigts. Bibblioteca de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1970.
MARTINEZ DORAL., Jos Mara: La estructura del conocimiento jurdico, ps. 13 y sigts., Ed.
Universidad de Navarra, 1963.
MASSINI, Carlos I. Sobre el realismo jurdico, ps. 109 y sigts. Ed Abeledo-Perrot, 1978.
15
VILLEY, Michel: La formation... ps.557 y sigts. Tambin del mismo autor: Los fundadores de la
Escuela Moderna del Derecho Natural, ps.50 y sigts., Ed. Ghersi. Pequea Biblioteca de Filosofa del
Derecho, Buenos Aires, 1978, y Preface historique aux formes de rationate en droit, tomo XXIII de

jus-filosfico su congruente correlato. Sea el pensamiento de un Hobbes en el mundo


anglosajn(16), o la llamada Escuela Moderna del Derecho Natural ( 17) con
vigencia en el continente, o la ms inmediata Escuela de la Exgesis( 18) que tanta gravitacin
ha tenido en la educacin de jueces y ciudadanos ( 19).
Con estos cartabones iluministas ( 20), juristas de la envergadura de Domat ( 21), han
trabajado habitualmente con las nociones hipertrofiadas de racional e irracional como
categoras adecuadas para el mundo jurdico, eco de viejas rbricas ciceronianas ( 22) a las
que, los diversos positivismos aun los teolgicos( 23), han dado complaciente aval.
Pero, a esta idea petulante, omnipotente, de razn lcidos pensadores contemporaneos
han opuesto una concepcin ms modesta y, al mismo tiempo, ms explicadora de las reales
posibilidades humanas en el campo del conocimiento natural de las cosas; sobre todo de las
cosas polticas y jurdicas ( 24).
A.P.D., Pars, Sirey, 1978. Sobre este tema pueden consultarse en el mismo volumen los trabajos de
Jean-Louis Gardies:La rationalisation du droit chez Leibniz (ps.115 y sigts.) y de Marcel
Thomann:Un modele de rationalit ideologique:le rationalisme des Lumieres, de este artculo hemos
editado para uso de nuestros alumnos, la versin espaola.
16
VILLEY, Michel:La formation...., ps. 635 y siguientes.
17
VILLEY, Michel.Los fundadores...,ps.13 y siguientes.
Sobre el tema son de gran utilidad los trabajos de HASSO, Jaeger:Introduction aux rapports de la
pense juridique et de Ihistorire des ides en Anglaterre, depuis la Reforme jusquau XVIII siecle. Y
de MOHAMED EL SHAKANKIRI: John Austinn et la pholosophie du droit publicados en el t. XV
de A.P.D., Sirey, Pars, 1970. Tambin es ilustrativo el trabajo de este ltimo:J. Bentham: critique des
droits de Ihomme aparecido en A.P.D., t.IX, Sirey, Pars, 1964.
18
HUSSON, Leon:op. Citada.
FASSO, Guido, Historia de la Filosofa del Derecho,t.3. p. 24. Ed. Pirmide. Madrid, 1979.
19
LAURENT, Cours elementaire de droit civil, Preface, t.I, p. 9; Th. Huc: Commentaire thorique et
pratique du Code Civil, t. I, p. 165;; MOURLON, Repetitions ecrites sur le Code Civil, t. I, num.84;
BUISSON, Ferdinand; Lecons de morale a Iusage de Ienseignement primaire, 36 leccin (sobbre los
deberes hacia la patria). Todos estos ultimos textos, transcriptos en el trabajo de Len Husson ya
mencionados.
20
THOMANN, Marcel, Influence du juriste-philosophe allemand Cristian Wolf sur IEncyclopdie et
la pense politique et juridique du XVIII siecle francais en A.P.D., t. XIII, ps.233 y sigts., Sirey, Pars,
1968. Del mismo autor y referido al mismo tema; Histoire de Iddeologie juridique au XVIII siecle ou
le droit prisonnier des mots en A.P.D., t, t.XIX, Pars, Sirey, 1974, adems del que se ha citado en la
nota 15.
21
DOMAT, Las leyes civiles en su orden natural, libro prelimiar, t. I, sec.III, citado por Chaim
Perelman:Le raisonnable et le draissonnable en droit, p. 35 de A.P.D., t.XXIII citado.
22
CICERON, De repblica,1 III, cap. XXII, p. 162 de la versin castellanda, Ed. Aguilar, Buenos
Aires, 1967 que conserva en lo fundamental, el sentido del texto latino que hemos consultado en la
versin de la Coleccin de textos clsicos latinos, Ed.Bosch, Barcelona, 1958, p. 73.
23
VILLEY, Michel.La formation..., parte III, cap.I:Luther et le droit, punto C: Le positivisme
juridique de tupe lutherien, ps 297 y sigts. A ello no escapan ciertos autores catlicos, muy influidos del
iluminismo de raz wolflana, como es el caso de CATHREIN, S.J., Victor, Filosofa del Derecho, Ed
Instituto Editorial Reus, Madrid, 1958 y de algunos otros. Sobre el tema pueden consultarse los libros
de RECASSENS SICHES, Luis :Iusnaturalismos actuaales comparados, Universidad de Madrid,
Facultad de Derecho, Madrid, 1970 (en especial ps.55 y sigts). De SERRANO VILLAFAE, Emilio.
Concepciones naturalistas actuales, Editora Nacional, Madrid, 1967 y las tesis que critica LUYPEN
W. En la Fenomenologa del Derecho Natural, Ed. Carlos Lohle Buenos Aires, 1968, con una
inconsistencia notable (ver en este sentido mi trabajo Sobre nuevas crticas al derecho natural.
Separata de la Revista Universitas, Buenos Aires, 1969).
24
RECASENS SICHES, Luis, Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y lgica razonable Ed.
Fondo de Cultura Econmica U.N.A.M. (es de inters la recapitulacin que realiza en la primera
parte del libro sobre el pensamiento de diversos autores). HENNIS, Wilhelm, Poltica y filosofa
prctica, Ed.Sur, Buenos Aires, 1973 en especial cap. II, V y VI. PERELMAN, Chaim:Droit, morale et

As, se abren camino las nociones de razonable e irrazonablecomo expresin ms


adecuada para una teora de las res publicae, y sin duda, como clara reaccin a los excesos

Iluministas de una razn que nada opaco pareca haber encontrado en su paso
considerativo( 25).
En esta lnea reactiva, el saber jurdico es presentado como consideracin
aportica o problemtica( 26). Saber no deductivo sino comprensivo de fenmenos
cambiantes( 27), que d paso a una nueva lgica( 28) con la que se redescubre los modos
no cientificos en sentido propiodel Organn aristotlico ( 29). Es dentro de sta
Nouvelle logique que el concepto de razonable e irrazonable tiene pleno vigor y
coherencia. Categoras stas, que el propio Perelman repotencia, a partir de casos
jurisprudenciales belgas( 30), algunos de ellos tomados del estudio del profesor Ronse
(31 ) y que, en la prctica judicial, nosotros mismos hemos evocado ( 32).
Y ensea el lgico belga (33 )que: Cada vez que un juez debe decidir si ha
existido culpa, negligencia, imprudencia, o cuando es menester recurrir a un standad
(obrar como lo hara un padre de familia) y determinar las consecuencias daosas de
un hecho culpable, se encuentra regularmente en las decisiones, el recurso a la idea de
lo que es o no es razonable...y lo razonabble no enva a una solucin nica, sino que
philosophie Ed. L.G.D.J., Pars, 1976, en especial caps. V, VI, VII. VILLEY, Michel,Mtodo, fuentes y
lenguaje jurdicos. Ed Ghersi pequea Biblioteca de Filosofa del DerechoBuenos Aires, 1979
25
Comprese sino la ingenua seguridad de CATHEREIN (op. Cit., p. 37 sobre el mtodo) con el
maduro realismo del propio Santo Toms (suma Teolgica I-II, q. 94. a. 4.)
26
RECASENS SICHES, Luis, Experiencia jurdica...cit. ps. 353 y sigts. Ver tambien VIEHWE.
Theodor, Tpica y jusrisprudencia, ed. Taurus, Madrid, 1964; PERELMAN, Chain:Logique
juridique Nouvelle rhetorique, Dallos, Pars, 1976; PERELMAN Ch. L.,TYTECA:Traite de
Iargumentation Editions de IUniversite de Bruxelles 1976: VILLEY, Michel, Mtodo ... citado.
27
Fenmeno cognocitivo que gira en torno al conocimiento por connaturalidad. Sobre el tema puede
consultarse SANZ ELORZ. Pero, Conocimiento por connaturalidad, ed. Universidad de Navarra,
1968; GASAUBON, JuanAlfredo, El conocimiento jurdico por connaturalidad en Actas del
Encuentro Nacional de Profesores de Filosofa del Derecho, Crdoba, Vaqueras, ed. Univ. Nacional de
Crdoba, ps. 6 y sigts. Del mismo autor: El conocimiento efectivo o por connaturalidad, en Rev. LA
LEY, del 11 de octubre de 1979; MASSINI, Carlos, Reflexiones acerca de la estructura del
razonamiento judicial ensobre el realismo jurdico y el juicio de equidad en el sistema jurdico
argentino, E.D.,t. 83,p. 843.
28
Conf. Obras de PERELMAN citadas en nota 26.
29
RECASENS SICHES, L.,Experiencia jurdica... ps. 342 y sigts.
30
Los casos indicados por PERELMAN en el artculo indicado en la nota 13 (A.P.D., t. XXIII, ps. 35 y
sigts.) giran en torno al art. 1854parr. 1--del Cod. Civil sobre el arbitraje societario: tambien sobre
este asunto pero referido al inters de las minoras. Adems menta casos relativos al requisito de la
licitacin pblica conforme a la ley belga del 15 de amyo de 1846 y al Standard de la urgencia
evidente para prescindir de ella y a la interpretacin de los arts. 25, 26 y 130 de la Constitucin de ese
pas con respecto a la validez de los decreto-leyes dictados por el gobierno establecido en LE HAVRE,
durante la primera Guerra Mundial. Al final de su artculo, Perelman replantea el tema de la equidad,
segun la concepcin de Aristteles.
31
Trabajo publicado enLa motivation des decisions de justice, ed. Bruylant, 1978. Bruselas, ps. 403 y
sigts.
32
Conf. Fallo dictado por el autor, como juez de 1 instancia in re:Viajes Ati, S.A.C.I. c.
Municipalidad de laCiudad de Buenos Aires, confirmada por la Excma. Cmara de Apelaciones en lo
Civil de la Capital Federalsala Ael 17 de mayo de 1977. Publicada en Rep. LA LEY, t. XXXVIII,
ps. 552, sum. 9; 556, sum. 53, 558, su. 84, 578, sum. 294. E.D.,t.75,p. 244 con nota del Dr. Rodolfo Carlos
Barra:El poder de policia y su ejercicio a la luz de la virtud de la justicia.
33
PERELMAN, Ch., A.P.D., t.XXIII, ps. 35 y sigts.

implica una pluralidad de soluciones posibles; de all que exista un lmite a esa
tolerancia; es lo irrazonable lo que no resulta aceptable.
De all su conclusin, en el sentido de que en todos los casos...lo inaceptable, lo
irrazonable, constituye un lmite a todo formalismo en materia jurdica. Es de esta
manera que mientras las nociones de razn y de racionalidad se enlazan a los bien
conocidos criterios de la tradicin filosfica, tales como las ideas de verdad, de
coherencia y eficacia, lo razonable y lo irrazonable estn ligados a un mrgen de
apreciacin admisible y a lo que, excediendo los lmites permitidos,parece socialmente
inaceptable. Todo derecho, todo poder legalmente protegido est acordado en miras
a una cierta finalidad: el detentador de ese derecho tiene un poder de apreciacin en
cuanto a la manera como lo ejercita. Pero ningn derecho puede ejercitarse de una
manera irrazonable, pues lo que es irrazonable no es derecho.
En sintesis-y hasta aqu las enseanzas del director de la Escuela de Lgica de
Bruselas-Introduciendo la categora de lo razonable enla reflexin filosfica sobre el
derecho, creemos esclarecer utilmente toda la filosofa prctica, por tanto tiempo
dominada por las ideas de razn y de racionalidad.
Y esta parecierra ser-en una primera aproximacin-la interpretacin que cabe
hacer de la nocin de regularidad a la que se refiere el texto del art. 1071 del Cod.
Civil, luego de la reforma de 1968. Ateniendonos sobre todo a las pautas sealadas por
el Dr. Borda ( 34) cuya gravitacin no es ignorada en punto a la factura de la ley
17711( 35). De este modo, cabra interpretar que lo sancionado por el nuevo texto legal
asentado no es otra cosa que la licitud del ejercicio razonable del derecho propio o el
cumplimiento razonable de una obligacin legal. Razonabilidad que habra que
descubrir en la consideracin de los fines que la ley tuvo en mira al reconocer esos
derechos y esos cumplimientos obligacionales por una parte o en el traspaso de los
lmites que imponen los standard jurdicos de buena fe, de moral y de buenas
costumbres, por la otra.
As planteado el asunto, sin perjuicio de reconocer las valiosas aportaciones que
tanto la doctrina ( 36) como la jurisprudencia (37 ) han realizado, respecto de esas
pautas considerativas, creo que las mismas no satisfacen el espritu del investigador. Y
el propio Perelman( 38) al legitimar las nociones apuntadas de razonable e irrazonable,
puede dejar de traslucir su vaguedad: tampoco Recasens Siches( 39), que tantop ha
trabajado en lengua espaola en pos de una lgica de lo razonable.
34

BORDA, Guillermo A.,La reforma del Cdigo Civil Abuso del derecho, en E.D.,t. 29, ps. 723 y sigts.
Sobre el tema vase la propia exposicin de motivos de la ley 17711. Adems BORDA Guillermo A.,
La Ley 17711 de reformas al Cdigo Civil, punto II: Historia interna de la reforma, en E.D.,t. 27,ps.
921 y sigts; OLACIREGUI, Jos M. ,Cuerpo y alma de la reforma civil, E.D.,t. 24, ps. 955 y sigts.;
ALSINA ATIENZA, Dalmiro A.: Los derechos reales en la reforma del Cdigo Civil, en J.A.-sec.
Doctrina-,1969. Ps. 448 y sigts.: BORDA Guillermo A. :A propsito del trabajo de la comisin
reformadora del Cdigo Civil, E.D.,t. 28 , ps. 847 y sigts. , ALSINA ATIENZA, Dalmiro A.:A
propsito de un comentario sobre mi renuncia a la Comisin reformadora del Cdigo Civil, E.D., t. 29,
ps. 859 y sigts.
36
Vase doctrina indicada en la nota 10.
37
Veanse notas publicadas en E.D., t. 22,p. 641 y t. 68, p. 863.
38
PERELMAN, Ch., A.P.D., citado, t. XXVIII, ps. 35 y sigts.
39
RECASENS SICHES, L.,Experiencia jurdica..., p. 537:La interpretacin razonable opera
empleando principios axiolgicos implcitos.
35

Y ante esta vaguedad terminolgica y conceptual, el jurista-ms an el jurista


prctico-oscilar entre el escepticismo y el repudio ( 40).
En definitiva, si esta fuera la nica consideracin posible del instituto en estudio,
no pareciera que se hubiera avanzado demasiado ante las objeciones que se proponene
en torno a la consistencia del abuso del derecho. De all mi propsito de ir ms al
fondo, hasta la entraa misma de la nocin del derecho, para explicar desde all la
segunda parte de mi tesis. Para observar desde all, de que modo la especulacin
filosfica puede enriquecerse con la consideracin del derecho, al tiempo de proponer
una linea de tareas a juristas y jurisprudentes.
III EL ABUSO DEL DERECHO EN LA PERSPECTIVA JUS-FILOSOFICA
MODERNA.
El pensamiento jurdico moderno, en el que abreva la legislacin vigente del
mundo occidental(41 ), tiene como nutriente cosmovisional una postura individualista
( 42) y voluntarista ( 43). Tal esencia filosfica, originada en corrientes tributarias de la
escolstica decadente( 44) ha dado lugar a un sistema jurdico subjetivista (45 ).
El nominalismo que descrey de la capacidad humana para conocer esencias-( 46 )
40

Conf.: voto del Dr. Casimiro Armando Varela, mi distinguido colega, en Rev. LA LEY, t. 1979-C,p.
360, con nota de Jorge Guillermo Portela.
41
Massini, C.I., La desintegracin...cit. ps. 101 y sigts.
VILLEY, Michel, La formation..., cit. ps. 157 y sigts.
VILLEY, Michel, Panorama de las filosofas jurdicas modernas occidentales y las marxistas del
mundo socialista.Cap. VII de la obra citada, Critique de la pensee juridique moderne, publicada en
su versin espaola en el num 52-53 de la Revista Universitas.
MONTEJANO Bernardino: Curso de derecho natural, cap. Decadencia del derecho natural en la
Edad Moderna-ps. 161 y sigts, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978.
LEGAZ Y LACAMBRA, Luis:Filosofa del derecho, ps. 94 y sigts, Ed. Bosch, Barcelona, 1961.
FASSE, Guido :Historia...citado, t. 2, La Edad Moderna.
TRUYOL Y SERRA, Antonio, Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado, t. II, Ed.
Biblioteca de la Revista de Occidente, Madrid, 1975.
42
SANZ, Carlos Raul, Reflexiones jus-filosficas en torno a la problemtica actual del contrato Rev.
LA LEY. T.1978---D, ps. 945 y sigts, trabajo en el que se marca-si bien con especial dedicacin al tema
del contrato-la entraa individualista del sistema jurdico de la modernidad.
VILLEY, Michel, Lecons..., cit. cap. IV,ps. 51 y sigts.
4 43
ANDREVINCENT, Ph. Y.,Gnesis y desarrollo del voluntarismo jurdico, t. Y de la Pequea
Biblioteca de Filosofia del Derecho,ps. 13 y sigts, Ed. Ghersi, Buenos Aires, 1978.
VILLEY, Michel, Essor et declin du voluntarisme juridique, en Lecons ... cit.,ps. 271 y ssgts...
MONTEJANO, Bernardino y LIMA, Susana M. R., La crisis del voluntarismo, en rev. LA LEY, t.
1979-A.ps. 414 y sigts.
4 44

PIEPER, Josef, Filosofa medieval y mundo moderno, cap. XI, ps. 165 y sigts, Ed. Rialp,
Madrid, 1973.
CHEVALIER, Jaques. Historia del pensamiento. t. II . El pensamiento cristiano, caps.VI yVII ps.
362 y sigts. Ed. Ccultura e Historia, Aguilar, Madrid, 1967.
GILSON, Etienne, La filosofa en la Edad Media cap. IX. Ps. 549 y sigts. Ed. Gredos, Madrid
1965.
VILLEY, Michel. La formation..., cit. ps 147 y siguientes. 273 y sigts. Y 338 y siguientes.
VILLEY, Michel Remarqque sur la notion de droit chez Suarez, en Archivez de Philosophie,
num. 42, 1979. Ps. 219 y siguientes.
45
VILLEY , Michel, La formation..., cit., ps. 647 y sigts.
4
PIEPER, Josef, Filosofa medieval..., cit., ps. 182 y sigts.

y el antifinalismo que nutri de consideraciones matemticas el estudio del derecho


( 47), pusieron las bases para que ganara campo un modo de pensar destructor de
formas de conocimiento captadoras del ser de las cosas, penetradoras de los conjuntos
que integran la trama de lo social( 48), de intelecciones por connaturalidad ( 49), de
perspectivas relacionales. Y lo que es ms grave, de un modo de pensar antimetafsico
y repudiador de una aproximacin al ser desde una perspectiva sapiencial. De all
nuestro mundo cognocitivo sea por sobre todo antifilosfico y termine por desconocer
otra realidad bsica que el individuo aislado.
Es decir este uno que la modernidad pretende cosntruir-y estamos ya aqui en el
mbito que nos interesa-un sistema coherente de explicacin de lo social y de
ordenacin jurdica de las comunidades polticas( 50).
La modernidad no slo tiene en la base este individualismo a ultranza, sino que
adems, al considerar este tomo de lo social que es el hombre su postulacin resulta
crudamente voluntarista ( 51). Y no se diga que esta tesitura invade slo ni
principalmente el mundo jurdicop. Este voluntarismo del que hablamos, hunde sus
races en tesis teolgicas( 52) elaboradas como reaccin al impacto que signific la
recepcin de Aristteles en el culto mbito universitario del medioevo( 53). De all que
sea nutrimento de una nueva concepcin del mundo y de todas su expresiones
culturales y polticas.
Sern los maestros franciscanos-en especial Scotto y Occam- quienes para
defender la tesis de la omnipotencia divina, puesta en tela de juicio por el
determinismo pagano-musulmn del averrosmo latino ( 54), expliciten todo un mundo

CHEVALIER, J.,Historia..., cit., t. II, ps. 464 y sigts.


VILLEY, Michel, La formatio ..., cit., ps. 635 y sigts.
48
SAMPAY, Arturo Enrique, Introduccin a la teora de Estado, ps. 30 y sigts, Ed. Poleteia,Buenos
Aires, 1951. Sorokin, Pitirim A., Sociedad, cultura y personalidad, p. 31, Ed., Cultura e historia,
Aguilar, Madrid, 1966.
49
Ver bibligrafa indicada en la nota 27.
5
HOBBES, Thomas, Le viathan, ed. Francesa traducida por Francois Tricaud, ps. 173 y sigts.,
Pars, Sirey, 1971.
ROUSSEAU, J. J., El contrato social, versinespaola de C. Verges, ps. 15 y sigts., Ed. Aguilar,
Madrid, 1978.
BARGALLO CIRIO, Juan Miguel, Rousseau, el estado de naturaleza y el romanticismo poltico,
ps. 43 y sgits., Ed. Librera jurdica Valerio Abeleto, BuenosAires, 1952.
5
Adems de la bibliografa indicada en la nota 43; vide Bargallo Cirio, J. M., Rousseau..., cit.,ps.
45 y sigts.
HOBBES, T:, Leviathan, cit., primera parte: Sobre el hombre, ps. 5 y sigts...En especial cap. X.
P. 81 de la ed. mentada.
52
SANZ, C. R., Consideraciones..., citado.
53
VILLEY, Michel, El derecho, perspectiva griega, juda y cristiana, ps. 171 y sigts., Ed. Ghersi,
Buenos Aires, 1978.
5
GILSON, E., La filosofia ... cit., p. 635.
VANNI-ROVIGHI, Sofa, en Historia de la filosofa, dirigida por Cornelio Fabro , t. I, p. 337; Ed.
Rialp, Madrid, 1965.
CRUZ HERNANDEZ, Miguel, La filosofa rabe, ps. 343 y sigts., Ed. Rev. De Occidente,
Madrid, 1963.
47

estructurado a partir de las absolutas potestades de Dios( 55). Por concomitancia,


tambin darn una explicacin voluntarista del hombre, imgen y semejanza de Dios.
De este modo, la omnipotencia divina ser la clave de bveda del sistema. Desde
all se des plegarn como en cascada, un conjunto de potestas, hipoteticamente
otorgados por Dios al hombre, como anejo inescindible de su acto creador. Dios ser
summa potestas y en ese cuadro de fuerzas divinas se inscribir la humana
creatura. Tambin ella voluntad, con lmites en los primeros momentos en lo moral,
jurdico y ontolgicopero con tendencia a ser, en tiempos futuros, pura pasin de
poder ( 56), instinto ciego y libertad autosuficiente ( 57).
Precisamente, ser Guillermo de Occan quien, en su polmica con el Papa Juan
XXII ( 58), termine por esbozar el alfabeto embrionario del mundo jurdico futuro.
Ser l, quien por primera vez, introduzca en el universo de los juristas cultos, la
consideracin del derecho como poder, como potestad, como facultad. A la postre,
como sinnimo de libertad sin lmites ni barreras.
Pero si el nominalismo y el antifinalismo minaron los supuestos epistmicos del
hombre moderno; si el voluntariasmo puso las bases para una consideracin de lo
jurdico desde una perspectiva fastica, ( 59), ello por s solo no hubiera bastado
para configurar un sistema coherente. Ser la reaparicin de viejos mitos estoicos ( 60)
Relativos a un supuesto estado de naturaleza pre-social lo que entre estos elementos
potenciar aquellos nutrimentos ideolgicos, para dar lugar a las filosofas de un
Hobbes de un Locke, y ms adelante la del propio Rousseau (61).
Hay en ellos y en general en todas las concepciones modernas poltico-jurdicas
en denominador comn, que al propio tiempo resulta el nervio desde el cual se
explicita una cultura completa y coherente. El hombre es una absoluta libertad y en
ello reside el ncleo de su especificidad de tal (62). Es el hombre as considerado solo y
libre en absoluto a quien se supone viviendo sin ataduras ni lmites en un estado presocial; reino de la libertad a la que se considera como sinnimo de derechos. En plural
55

VILLEY , Michel, La genese du droit subjectif chez Guillaume dOccam en A.P.D. t. IX ps. 97 y
sigts. Sirey, Pars, 1964. Existe versin espaola en Estudios en torno a la nocin de derecho
subjetivo. Ed. Universitaria de Valparaso, 1976.
56
LOWITH, Karl, De Hegel a Nietzche, ps. 363, 398 y 345. Biblioteca de Filosofa, Ed.
Sudamericana, Buenos Aires, 1974. SCHELLER, Maz, Metafsica de la libertad,p. 92. Tercera
concepcin naturalista en La idea del Hombre y la Historia, Ed. Nova, Buenos Aires, 1970.
57
HAECKER, Theodor, El hombre en el caos en Qu es el hombre? Ed. Cristianismo y
hombre actual. Guadarrama, Madrid, 1961.
58
VILLEY, Michel, La genese du droit subjectiv..., cit. Hay una breve transcripcin de textos en
Belisario Ortiz y Bustos, Manual de Filosofa del Derecho, p. 229, Ed. Universidad Nacional de
Crdoba, 1980.
59
DI PIETRO, Alfredo, Iustissima tellus en Revista Iustisia, num.3. Adems, del mismo autor
vase la presentacin a Virgilio, Padre de Occidente de Theodor Haecker, Ed. Ghersi. Peqquea
Biblioteca de Filosofa del Derecho, Buenos Aires , 1979 y Cristianissmo y cultura en Actualidad de
la doctrina social de la Iglesia, ps. 23 y sigts., Ed Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980.
6
FASSO, Guido, Historia..., cit., 2, ps. 22 y siguientes.
VILLEY, Michel, La formation..., cit., ps. 428 y siguientes.
61
BARGALLO CIRIO, Juan Miguel, Rousseau..., cit., ps 63 y sigts., El estado de naturaleza.
62
ROUSSEAU, J.J., El contrato social, cit., caps. I y IV del libro I, ps.5 y sigts. de la ed. citada.
UBEDA PURKISS, Manuel:Inntroduccin al Tratado del hombre,t.III(2) de la Suma Teolgica de
Sto. Toms de Aquino, en la coleccinn de la B.A.C. en especial ps. 21 y sigts.

( 63). Y son esas libertades del estado pre-social lo que vendrn a constituir el nudo de
los derechos que darn en llamarse naturales y ms recientemente, humanos (
64
).
Es tambin siguiendo la rbrica estoica( 65), que a este individuo pre-social,
mediante el uso de su inteligencia ahora herramienta utilitaria y no actitud
contempladorase le presenta la posibilidad de huir del mundo de los lobos ( 66)y
asegurar mejor lo que tiene ( 67). El contrato social ser la va de escape, el remedio
recompositivo del mundo social, ahora forjado desde el concierto de los individuos;
libres, autnomos, autosuficientes, absolutos.
He aqu dos grandes basamentos del derecho moderno. El pacto social, origen y
sustento de todo el sistema jurdico-poltico. Tambien los supuestos derechos presociales que si bien se presentan como enajenables para constituir el Estado, no se
alienan en su totalidad ( 68), potestades que , si bien de manera residual, se mantienen
en el estado civil como expresiones de la esencia intransferible del hombre: su
libertad. Y sonesas potestas naturales, conservadas en el momento societario,
Esos famosos derechos, cuya solemne declaracin integr los cuerpos
constitucionales del siglo pasado y que se presentan hoy como derechos humanos.
Leviathn, constitudo por la sumatoria de esas libertades enajenadas, las
sistematiza y ordena cientificamente; las organiza y programa por medio de la
ely. Luego las restrituye-aunquesistematizadas y limitadas-en forma de derechos
subjetivos, ahora civiles.
As el sistema queda cerrado. Del hombre aislado, omnipotente a su manera, se
llega el ciudadano, que recibe de la ley la totalidad de sus derechos civiles, entendidos
como potestades. Derechos subjetivos civiles o bien derechos subjetivos naturales,
reservados o no enajenados al tiempo de concretar el pacto (69 ). El factor cardinal es
siempre esta nocin de derecho como sinnimo de potestad, de facultas ( 70). El
contrato social ser el pibote netre esos derechos de uno y otro estadio; derechos
subjetivos civiles; derechos subjetivos naturales transmitidos, derechos subjetivos
naturales reservados.
63

HOBBES, Leviathan, ps. 221 y sigts., ed. cit., Sobre la libertad de los sujetos.
ROUSSEAU, J.J., El contrato social, ed. cit., I,II, cap. IV, ps. 32 y sigts.
64
BOSCH, Francisco. En torno de los derechos humanos. E.D., t. 73. P. 831; el mismo autor, con
el mismo ttulo ha publicado otro trabajo en la Rev. LA LEY. T. 1979-I). p. 803.
DORS, Albaro, La llamada dignidad humana, Rev. LA LEY. T. 1980-C, ps. 978 y sigts.
65
CICERON, De officiis. 1 I. cap. IV y XVI. Ps. 498 y sigts., y ps. 512 y sigts., de la versin francesa,
traducida por Emile Brehier, revisada por Victor Goldschmidt. En el volumen Les Stoiciens. Textos
editados por la Bibliotheque de la Pleiade, Gallimard, 1962.
66
HOBBES, Lebiathan, cap. XII, ed. cit., De la condicin natural de los hombres en lo que
concierne a su felicidad y miseria,ps. 121 y sigts.
67
ROUSSEAU. El Contrato Social. P. 21 1, I. cap. VIII. Ed. citada.
6
HOBBES, Lebiathan,caps. XIV y XV , ed. cit.Sobre las dos primeras leyes naturales y sobre
los contratos y Sobre las otras leyes naturales.
ROUSSEAU, El Contrato Social. 1 II cap.IV. ed. cit. De los lmites del poder soberano ps. 32
y siguientes.
69
VILLEY, Michel, La formation.... ps. y siguientes.
70
VILLEY, Michel, Estudios en torno a la nocin, de de recho subjetivo, cap. I y II, ps. 23 y 59, Ed.
Universidad de Valparaiso.

Es est nocin de derecho, la que anida en el fondo de nuestro sistema jurdico


actual. Por una parte, la escolstica jesuitica sera uno de los carriles por donde
transiten estas ideas modernas ( 71); por otra, la Escuela Moderna del Derecho Natural
las introducir sin estrpito- en el marco agnstico del derecho continental, posterior
a la ruptura de la cristiandad( 72). Otros pensadores como Hooker y Locke ( 73), las
legitimarn en el campo del commonlaw ( 74).
Dejando de lado los aspectos que no interesan de manera directa a nuestro
propsito, detengmonos en el campo del derecho continental y, ms an en el sector
del derecho priovado. All ser la Escuela Moderna del Derecho Natural, la ms
trascendente expresin del modernismo jurdico al qeu hemos hecho referencia.
Grecio, Pufendorf, Locke, Leibniz, y una pleyade de pensadores menores, vendrn a
ser los intermediarios entre los grandes filsofos de la modernidad y los juristas del
Ancien Regime(75 ). Para ellos tambien habr estado pre-social, pacto e
individualismo. Para ellos tambien ser el derecho qualitas moralis agendi. Para
ellos como para muchos-o casi todos-los juristas actuales, no cabr otra alternativa
que considewrar esta potestad, o bien su fuente, como nicas alternativas
conceptualizadoras del derecho ( 76).
De este modo, llegamos a un punto que hasta no hace muchos aos resultaba un
tema incuestionado del saber jurdico: el derecho o bien es potestad, derecho
subjetivo, o bien es norma, derecho objetivo. Y tales supuestos, con los que se
71

SUAREZ, Francissco. Tratado de las leyes y de Dios y Legislador. Reproduccinde la edicin


pricipe de Coimbra 1612, versin espaola del P. Jose Ramon Eguillor Muozguren S.I., Editado por el
Instituto de Estudios Polticos de Madrid, Madrid 1967. Ver en especial 1 I, cap.II, parr. 5.
VILLEY, Michel, Remarque sur la notion de droit chez SUAREZ en Archivez de Philosophie,42,
1979, ps. 219 y sigts.
THOMANN, Marcel Chistian Wolff et le droit sugectifen especial la ltima parte del trabajo
titulada: Actualit du droit subjectif de Chr. Wolffpub. En Archives de philosophie du droit. T. IX, ps.
153 y sigts. Sirey Pars, 1964.
72
VILLEY, Michel,Los fundadores de la Escuela del derecho natural moderna, ed. Ghersi, Buenos
Aires, 1978.
AUGE, Guy, Le contrat et Ievolution du consensualisme chez Grotius, ps. 99 y sigts. del t. XIII de
A.P. D.sur les ntoiones du contrat, Sirey, Pars, 1968.
73
VILLEY, Michel, Los fundadores..., cit., ps. 93 y sigts.
MASSINI, Carlos I. ,La desintegracin..., cit., ps.93 y sigts.
74
HASSO, Jaeger, Introduction aux rapports de la penss juridique et de la histoire des ides en
Anglaterre, depuis la Regorme Jusquau XVIII siecle, en A.P.D. t, XV, Sirey, Pars, 1970.
AUGE,
Guy ,Aspects de la philosophie juridique de Sir William Blackstone en el mismo num. De A. P. D.
7
MASSINI. C.I. La desintegracin. Cit. p. 80 .
VILLE, Michel, La formation ... cap. IVLHumanisme et le droit. Ps. 397 y siguientes.
MAZEAUD, Henri Len y Jean Derecho Civil Parte II t. II num. 456 p. 139.
76
LLAMBIAS, Jorge Joaqun, Tratado de Derecho Civil parte general , t. I, num. 13.
MAZEAUD,Henri, Len y Jean; op. Cit. Parte I, t. I, p. 3.
RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean: Tratado de Derecho Civil, t.I Parte General, ps. 4 y 5.
SPOTA, Alberto G., Tratado de Derecho Civil, t. I vol. I, ps. 95 y sigts, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1967.
SALVAT-LOPEZ OLACIREGUI, Derecho Civil Argentino Parte General, t. I,p. 3, ed. tea,Bs. As.
1964.
BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, t. I, num. 23 ed., Perrot, Bs.
As., 1970.
MESSINEO, Francesco, Derecho Civil y Comercial, t. I Introduccin, ed. Ejea, Bs. As., 1971.

construy el sistema jurdico y la ciencia en que todos nos educamos, no merecan


cuestionamiento ni de quienes sustentaban posturas tradicionales; cuyo pensamiento y
actuacion, por lo dems han sido los ejemplos que mi generacin tuvo en miras para
la apasionada bsqueda de lo justo. Derecho-potestad o derecho-norma. En el primer
caso, postestad surgida de la naturaleza individual del hombre o bien del texto legal,
pero potestad que el propio dinamismo del mundo moderno, liberado de los limites
que le impona una concepcin cristiana del mundo y de la vida, se encargar, por
lgica, de afirmar cada vez con mayor vehemencia.
Esa fue la concepcin del derecho a la que haca referencia el viejo texto del art.
1071 del Cdigo Civil ( 77), reconociendo su fuente en el Cdigo de Prusia, receptculo
coherente de todas las corrientes de la modernidad ( 78). Por cierto que no pueden
Desconocerse las influencias escolsticas en el pensamiento del codificador, pero
como se dijoaqui tambin las ideas modernas haban sellado las mentes ( 79).
As explicadas las raices, se ve con claridad porqu hemos dicho que la nocin de
Abuso de Derecho solo puede comprenderse desde la perspectiva de la filosofa
jurdica moderna, es decir, comprendiendo la nocin de derecho como poder o
facultad.
En efecto, si el derecho es querer y querer de un hombre conceptualizado como
libertad ms o menos absoluta, segn la tesis antropolgica que se adoptey como
autosuficiencia, resulta a todas lucces coherente el viejo aforismo de que volenti non
fit iniuria. Desde las raices del sistema filosfico en que se sustenta el sistema jurdico
moderno, nada ms congruente con el viejo texto del Cdigo: El ejercicio de un
derecho propio...no puede constituir como ilcito ningn acto, lo que se entendio,
originariamente, de modo literal ( 80).
Pero la propia fuerza de las cosas impidi que la intangibilidad del texto legal
permitiera que los jueces consagraran situaciones injustas o groseras violaciones de la
justicia, en nombre de la coherencia del sistema.
No he de reproducir aqu ms no puedo pasar por alto- el camino que se fue
abriendo en derecho francs. El 2 de mayo de 1855, el Tribunal de Colmar dict
sentencia en el caso Doerr ( 81) relativizando el derecho de propiedad del constructor
77

_El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir
como ilcito ningun acto. Texto del art. 1071 del Cdigo Civil Argentino, con anterioridad a la reforma
de 1968, introducida mediante la ley 17711.
78
MASSINI, Carlos I., La desintegracin..., cit., p.92.
79
Conf.: Bibliografa citada en la nota nm. 72 de ste trabajo.
RECASENS SICHES, Luis. La filosofa del Derecho de Francisco Suarez. Ed. Jus. Madrid, 1947.
HANISCH ESPINDOLA, Hugo. La Segunda Escolstica o Escolstica Espaola y sus aportes a la
Historia del Derecho, en Actas de las Terceras Jornadas Chilenas de Derecho Natural; Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Ed. jurdica de Chile, Santiago, 1977.
80
Sobre la imposibilidad de introducir una nocin tal dentro del pensamiento de Velez Sarsfield, vase
Molina J.C., op. Cit., cap. IV, num 1 y num 3, ps. 65 y sgts. Con referncia al rechazo jurisprudencial del
instituto resistido por el codificador vase la opinin de Salvat, op. Cit. Fuentes de las obligaciones,
Hechos ilcitos-, num 2749in fine; opinin que no comparte el comentador. Por lo dems la viavilidad
del instituto an antes de la reforma es afirmada por Spota, op. Cit. t. I, vol. 2, nums. 239 a 242, ps. 180
y sgts.
81
COLMAR, 2 de mayo de 1855. D.P. 1856, 29 citado por Julio Cueto Ra en Abuso del derecho
publicado en la Revista de Derecho comercial y de las obligaciones: traduccin del texto ingls por
M.G.C.de Roimiser.

de una elevada chimenea de adorno, que oscureca el mbito de su vecino. Casi al


mismo tiempo y tambien en tema vinculado al dominio, el 18 de abril de 1856, la
Corte de Lyon fall el caso de las aguas minerales de Saint Galmier ( 82).
Tampoco he de resear la resistencia que se ha manifestado en el mbito del
common-law ( 83).
Entre nosotros, el principio del abuso del derecho fue paulatinamente acogido;
en ese empeo tuvieron destacado relieve los fallos de la Cmara de Apelaciones de
Rosario, desde el ao 1926 ( 84). As se di paso a una nutrida jurisprudencia ( 85), a la
que me remito, que desemboc en la reforma del art. 1071 del Cod. Civil, mediante la
ley 17711.
Tuvo legitimacin legal la institucin que nos convoca. Como remedio heroico
ante la inequidad, ms no por ello fue congruente con la filosofa jurdica que alentaba
el sistema. Entre la coherencia geomtrica y la justicia, esa forma de vivir en verdad
con el prjimo, que dice Pieper ( 86). -se opt por mantener la pza social. Inalcanzable,
mediante el cultivo del individualismo y la pretericin del bien comn ( 87) y pese a lo
paradojal del giro-abuso del derecho- me atrevera a decir que este instituto fue el
nico medio de paliar las incongruencias del sistema jurdico moderno, sin modificar
estrepitosamente los supuestos cosmovisionales en el que se asienta. En definitiva,
leccin de prudencia poltica del legislador de 1968.
IV. EL ABUSO DEL DERECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO
NATURAL CLASICO

82

D.P. 1856.2. 199 citado por Cueto Ra. op. citado.


Sobre el tema dice CUETO RUA-en el trabajo que comentamos-: En general, los paises del
common-law han sido reacios a seguir la corriente iniciada por los tribunales franceses y por los
juristas de derecho contineental. En Inglaterra y en los Estados Unidos ha prevalecido una posicin
diferente. Lo que podra considerarse una interpretacin estricta del derecho de propiedad y de los
derechos contractuales ha determinado que los tribunales acepten y brinden proteccin judicial a los
actos realizados por los propietarios y acreedores dentro del marco objetivo establecido por el derecho,
sin importar sus motivos, an cuando hubieran actuado slo por codicia, maldad o crueldad. Y para
abonar su afirmacin trancribe lo expresado por el juez Willi en Allen C. Flood (1898). Todo
derecho nacido de un contrato puede ser ejercido por su titular contra el obligado, no importa cun
cruel, ruin o vil sea el motivo que lo determina a exigir su cumplimiento...
84
CAPEL. Rosario. En fallo del 21 de julio de 1933 (t. XIII de J. T.P Sta. Fe) en fallo del 1 de marzo de
1926 (J.T.P. Sta. Fe t. V p. 59), etc. Citados por J. J. Llambias, op. cit. Parte General, t.II p.188 notas
22 y siguientes.
85
Veanse al respecto las recopilaciones jurisprudenciales existentes en Rev. LA LEY, t. 142, p. 714.
86
PIEPER, Josef , Las virtudes funda,emtales: Justicia ps. 85 y sigts. Ed. Rialp. Madrid, 1976.
8
MESSNER JOHANNES . Etica Social, Poltica y Econmica a la luz del derecho natural ps. 325
y sigts. Ed. Rialp. Madrid 1967.
LACHANCE, T.R.P. Louis El concepto de derecho segn Aristteles y Santo Toms ps. 69 y sigts.
Bs. As. 1953.
RAMIREZ Santiago Pueblo y gobernantes al servicio del Bien Comn. Ed. Sudamericana
Madrid, 1956.
TORRES LACROZE Federico, El bien comun en la doctrina tomista Sta. Fe, 1953 y algo ms
sobre el bien comn. Separata de la revista Saplentia, 1977, vol. XXXII.
83

Pasamos entonces a la segunda parte de mi propuesta: Si la nocin de abuso


del derecho solo resulta comprensible desde la perspectiva filosfica de la
modernidad, paradjicamente, implica moderar los criterios de esa cosmovisin con el
lmite de la concepcin clsica del derecho; con los principios de lo que se ha venido a
llamar la Escuela Clsica del derecho natural(88 ).
Concepcin muy diversa a la vista justilosfica moderna, que en apretado
esbozo acabamos de resear. Escuela clsica del derecho natural que hunde sus races
en la filosofa griega-especialmente en Aristteles( 89)- que di consistencia al derecho
romano-que tambien llamamos clsicos( )90-y que nutri el pensamiento de Santo
Toms de Aquino. ( 91) de las escuelas jurdicas laicas del siglo XVIII. ( 92). Aqu, el
derecho es entendido como trmino analgo ( 93)Y jus proprie loquendo-era
fundementalmente la parte justa ( 94): la propia cosa justa adecuada a otro segn
alguna razn de igualdad ( 95). Esto justo, esta parte justa, este statusdentro de
la vida de la cives es llamado por aristteles derecho ( 96) To dikaion-; tambin
por los romanos ( 97) y por los maesros de la edad cristiana (98).
Por consiguiente , el derecho resulta ser la suma de cargas y beneficios- para
quien cumpliera esas cargas- constitutivas de la situacin que en la escena jurdica
posea las personas los grupos y las cosas (99)

88

VILLEY, Michel:Abrgu du droit naturel classique en Lecons dhistoire de la philosophie du


droit, Dalloz, Pars 1962.
89
VILLEY, Michel. Philosophie du droit. t. I Definition et fins du droit-nums. 27 y sigts., ps. 55 y
sigts. Ed. Dalloz, Pars 1978. Hay traduccin espaola editado por Eunsa. Pamplona 1979.
9
VILLEY, Michel. Philosophie du doit..., cit., ps. 87 y sigts.
ORESTANO, Riccardo. Introduzione allo studio strico del diritto romano. G. Giappichelli
editore, Turn 1963 num. 70:diversa distribuzione degli , studi risspeto ai vari perlodi e argomenti
nel mutari degli interessi ps. 638 y sigts.:en especial ps. 642 y 643 respecto del derecho privado.
DI PIETRO Alfredo, El problema del progreso del derecho en el hombre romano separata de
Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. La
Plata 1967-71.
91
AUBERT Jean Marie. Le droit romain dans locuvre de Sains Tomas Vrin. Pars, 1955. P. En
especial ps. 123 y sigts.
92
VILLEY, MICHEL. La formation..., cit. ps. 507 y sigts.
9
URDANOZ, Fr. Tefilo. Comentario a la cuestin 57 de la Suma Tolgica, t. VIII ps.180 y sigts.
en Ed. B.A.C. lo que cuenta con la base del ad. Primum del art. I de esa cuestin.
MASSINI, Carlos I...Sobre el realismo jurdico: I. El concepto de derecho,ps. 13-19. Ed. Abeledo
Perrot. Bs. As., 1978.
94
VILLEY, Michel. La formation... cit. I. II cap. III doctrine du droit de Saint Toms. Ps. 116 y
sigts.
95
S Teol. II-II, q. 57, art. 2.
96
DESPOTOPOULOS. Les concept de juste et de Justice selon Aristote, en especial num. 4:L
objectif principal et le Champ de action des justes, ps.283 y ss. En A. P. D. t. XIV, Pars, Dallos ,
1969.
97
VILLEY, Michel, Abrgg..., cit. loc. Cit. yLes Institutes de Galus et l ide du droit subjectif
ambos en Cours ..., cit. ps. 109 y 167.
98
Suma Teolgica. II-II q 57.a. 1 y 2
LACHANCHE, Louis. El concepto.. y El derecho y los derechos. Ed. Rialp. Madrid, 1979: cap X:
Razones de la ausencia del derecho subjetivo en Santo Toms; as como tambin las obra ya
citadas de VILLEY.
99
VILLEY, Michel. Les Institutes de Gaius..., sit. P. 167 del Cours... citado.
BASTIT,
Michel. La diversit dans les Institutes de Gaius en A.P.D. t. XXIII, Sirey, Pars, 1978.

To dikaion, jus, era la parte que cada hombre viva como su piel
social(100). Justo surgido de la propia naturaleza de las cosas (101) o del prudente
reparto realizado por quien haba funddo las ciudades o conservado las ya existentes
(102). Reparto que tena por norte estructurar un entretejido tal de situaciones
jurdicos- poltico- sociales, que su resultado fuera- nada menos- que la paz del
conjunto y la concordia cvica(103).
No era mirando al individua- supuestamente aislado- como el juriista
determinaba los diversos status o partes justas. Su primera consideracin tenda
a descubrir el orden armonioso del cosmos(104),
Tan perfecto en su equilibrio que Pitgoras vi en l la expresin de la divina
musicalidad de las esferas. Y visto el mundo como cosmos, laciudad no fue otra cosa
que el intento de plasmar sobvre la tierra el calco proporcionado de ese ritmo, de esa
eunoma.
Cosmos de las cosas del cielo y micro-cosmos de las cosas de los hombres. De all
que Cicern comparara la tarea poltica con el oficio de los dioses( 105); de all que la
concreta expresin de ese propsito quedara plasmada desde el propio ritual de la
fundacin( 106). El cardo y el decumanus no so solos modos prcticos de plantear
el plano urbano; son ante todo expresin del sello csmico que pone el hombre en la
tarea ms alta a la que podra aspirar. De la cual tarea es lgica consecuencia el
gobernar y legislar. As cosmos y polis se traducen en el modo de convivencia
humana propia del hombre occidental, desde sus comienzos.
Armona de las cosas fsicas descubierta por una inteligencia pronta a admirarse
con lo que la rodea. Tambien armona de las cosas sociales trabada desde la
consideracin del ritmo de la naturaleza( 107), pero plasmada mediante un acto
fundacional, un acto institutor que buscaba acomodar el ritmo social al macro
cosmos; penetrado por una inteligencia contemplativa y por una decisin enraizada
de las propias cosas; especialmente las de la misma tierra ( 108) nunca un modo fastico
de vilar las cosas, pero tampoco un quietismo enervante de las potencias que aquellas
encierran en su seno ( 109).

100

ORTEGA y GASSET, Jose: Del Imperio Romano. ED. Revista de Occidente, Madrid, 1958.
Suma Teolgica : II-II. q. 57. Art. 2.
102
Suma Teolgica: II-II.q. 57. Art 2: Vide : GRANERIS : Contribucin.... sit. Cap. VI y
LACHANCE: El derecho y los derechos..., sit. Ps. 80 y ss.
103
ARISTOTELES. Etica Nicomaquea. BK 1967 a 30-1976 B 15
104
GRENIER, Albert. El genio romano en la religin, el pensamiento y el arte. Ed. espaola de
U.T.H.E.A. ps 11 y ss. Mxico, 1960.
MOREAU,
Joseph: Aristteles y su escuela. III parte. VIII. ps. 177 y 55. Ed. Eudeba. Bs. As. 1962
105
CICERON. De Repblica I.7 in fine-.
1
GRENIER, Alberto. El genio romano cit. ver adems HOMO. Leon. La Italia primitiva y los
comienzos del imperialismo romano ed. U.T.H.E.A. Mxico,1960 y GLOTZ G. La ciudad griega
ed. U.T.H.E.A. Mxico 1957.
107
HAECKER, Teodoro _Virgilio Padre de Occidente cap. V PS. 85 y sigts. Ed. Gkersi, Bs.As. 1979.
Ver tambien a este respecto el prlogo del Dr. DI PIETRO y el de ste Iustissima tellus en Revista
Iustitia num. 3. Revista de la Corporacin de abogados catlicos. Bs. As. 1966.
108
DI PIETRO, Alfredo Cristianismo y cultura en actualidad de la Doctrina Social de la Iglesia
ps. 23 y sigts. Ed. Abeledo-Perrot. Bs. As. 1980.
109
DAWSON, Cristofer Progreso y religin Ed. Huemul. Bs. As. 1964.
101

Cosmos y polis son, de esta manera, los marcos supremos de referenciacada uno en su medida-del orden de la convivencia humana( 110) Ordo rerum que el
hombre antiguo saba que haba de cuidar al tiempo de fundar la ciudad y de realizar
entre sus miembros, los repartos de cargas y beneficios. Un orden de las res
publicae que exiga una desigualdad funcional, una proporcionalidad de status;
tanto de los hombres como de los grupos e incluso de las cosas ( 111). Los mitos y
ficciones jurdicos de la poca arcaica eran ya lejanos; la nueva mitologa era
desconocida y hubiera repugnado al romano; chacarero y fundador( 112). Homo
conditor.
De all un orden proporcional que, por definicin exclua la moderna igualdad
absoluta sobre la que se asientan nuestros mitos polticos. Una desigualdad que exigia
la buena marcha de la ciudad, en la que los ciudadanos no cumplan las mismas
funciones ni soportaban las mismas cargas. Por lo que tampoco exista igualdad de
beneficios. Desigualdadd exigida por la paz y la concordia cvicas y que el saber de los
juristas supremo conocimiento de cosas divinas y humanas (113)haca justa al
disponer de materia adecuada las debidas relaciones de personas, cosas y grupos. As
la ciencia poltica es saber regio ( 114), ciencia de las ciencias y en esa tarea reside la
clave de la proposicin platnica tan odiosa para la mentalidad modernasobre el
gobierno de los filsofos( 115). No se trata, en efecto, de nuestros filsofos de gabinete y
menos an de los profesores de filosofa; es el gobierno conducido poor quienes
conocen el orden esencial de las cosas, ya que slo ellos podan bien disponer respecto
de las cosas pblicas. Ordenar con ellas y desde ellas, su dikaion su justo--; su
gloria( 116). Y as el buen orden simbolizado por la pax romana ser llamada
pulcherrima rerum, la ms hermosa de las cosas humanas por las que un antiguo
romano poda empear hasta su vida ( 117).
La revelacin sobrenatural, a la postre, robustecer este descubrimiento del
orden ( 118). El conocimiento del mundo como Creacin de Dios no supone otra cosa
que penetrar ms hondo en el secreto del cosmos paganno y el develamiento del
destino ltimo del hombre no significara otra cosa que una mejor y ms fina
percepcin sobre la definitiva morada (119). Ms fcil ser para el hombre religioso,
110

ARISTOTELES, Poltica BK 127b 15 1277 b 30.


VILLEY, Michel Les Institutes de Gaius citado.
BASTIT, Michel, La diversite..., citado.
Sobre esta diversidad de status verdadera desigualdad funcional de los miembros de la ciudad dice
Aristteles en el texto citado en la nota 111 (trad. GOMEZ ROBLEDO, Antonio de la edicin de
U.N.A.M., 1963. P.71)... as como el marinero es uno de los miembros de una comunidad, as tambin
el ciudadano...de los marineros como es remero, otro piloto, otro vigia, y otro tiene aun una designacin
especial, y consiguientemente... la ms exacta definicin de su respectiva excelencia ser la de cada
oficio; y con todo, hay una nocin comn que se aplicar a todos...Pues del mismo modo, y no obstante
lo desiguales que puedan ser, obra de todos los ciudadanos es la salvaguarda de la comunidad....
112
HAECKER, Teodoro, Virgilio..., cit. caps. IV, V y VI.
113
DI PIETRO, Alfredo, lus fasque est (estudio sobre las relaciones entre lo jurdico y saagrado en el
primitivo derecho romano) Rev. Prudentia iuris, nums. 1. Fs. 63 y siguientes.
114
PLATON, El poltico o de la realeza.
115
PLATON,La Repblica, 1 III in fine--, y 1 IV.
116
DI PIETRO, Alfredo, Prlogo a Virgilio, Padre de Occidente, citado.
117
SAN AGUSTIN, Civitas Dei V, 12, II, II, V y VI.
118
PIEPER, Josef, El descubrimiento de la realidad, ps.223 y sigts. Ed. Rialp, Madrid, 1974.
119
GILSON, Etienne, El tomismo;2 parte, cap. I: La creacin, Ed. Eunsa, Pamplona, 1978, ps.275
y sigts. Del mismo autor: El espritu de la filosofa medievaal, cap. XVIII:La edad media y la
111

llegar donde slo algn notable pagano lleg luego de grandes esfuerzos y con grandes
resabios de error; la gracia pondr alas a su inteligencia inquisidora y nuevo vigor a
sus brazos fundadores( 120). A la reflexin cosmolgica y a la consideracin poltica,
la antropologa y la tica cristianas, aportarn elementos que permitan ver con mayor
nitidez y perspectiva el derecho; entendido tambin como la propio cosa justa( 121).
Cosa justa que en s misma es asunto humano ( 122) y que bien puede ser definida
como relacin de igualdad ( 123), con las reservas y diferencias que este concepto posea
y a lo que ya nos hemos referido. Cosa justa descubierta mediante la observacin del
orden natural, en la consideracin de los modelos sociales que se encuentran
potenncialmente en las res publicae, cuando se las mira en la perspectiva de una visin
subalternada a la tica, a la poltica, a la antropologa y a la metafsica ( 124 ). De este
modo, el derecho o lo que es lo mismolo justo bien poda ser natural( 125);
tambin positivo ya que lo justo no slo est potencialmente en las cosas mismas( 126)
sino que puede ser puesto (postium). Puesto por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad, o por la propia comunidad, por algunos de sus miembros( 127).
Jus naturale y jus positivum, descubiertos mediata o inmediatamenteen
las cosas y sujetas a los saberes que subalternan el hbito intelectual del jurista,
resultan espresin de un orden social cuyo producto es la paz;ubicacin de las cosas
diversas en los sitios que les corresponde ( 128) por imperio de una naturaleza
potencialmente normativa, o bien por institucin humana de la autoridad o,
finalmente, por concenso.
naturaleza ps. 333 y sigts., Ed Emece, Buenos Aires, 1952.
120
CASARES, Toms D., Reflexiones sobre la condicin de la inteligencia en el catolicismo, ps.11 y
sigts. Ed. Cursos de Cultura Catlica, Buenos Aires, 1942.
GARCIA PELAYO, Manuel, El reino de Dios, arquetipo poltico, Ed. Revista de Occidente, Madrid,
1959.
GILSON, Etienne, Las metamorfosis de la ciudad de Dios. Ed. Biblioteca del pensamiento actual,
Madrid, 1965.
121
Suma Teolgica II-II q. 57 a. 1 ad 1.
122
VILLEY, Michel, De la alicit du droit selon Saint Thomas, p. 203 del Cours...citado.
123
Suma teolgica II-II q. 57. a. 2.
124
Lo que a menudo suele suceder es que se confunde la exterioridad y la laicidad de lo justo con la
moderna nocin de autonoma. Que lo justo implique un opus exterior al sujeto con prescinndencia del
contenido subjetivo de la conciencia de ste y fuera de las pautas propias de la reevelacin que en la
economa del Nuevo Testamento no prev soluciones jurdicas y polticas, como si las preveia en el
esquema vetero-testamentario, ordenado a preparar los caminos para el advenimiento del Mesias no
implica que el derecho, la propia cosa justa, no est subalternada las verdades teolgicas, metafsicas,
ticas y polticas. Ello porque lo justo ni se da al margen del orden de la creacin, ni con pretericin del
ser de las cosas, ni deja de configurar en si mismo un potencial camino de perfeccin para el sujeto, ni
finalmente puede determinarse con independencia de la estructura constitucional de la ciudad. Este
tema, que ser materia de otro trabajo, presenta especial importancia entre nosotros pues, por una
parte, las corrientes de origen sacralista han reducido el orden jurdico a un mero dispositivo represor
del pecado (ver por ejemplo la indiferenciacin que sobre el tema existe en la legislacin de las Partidas)
y, por otro, el modernismo desvincula al derecho de todo lazo con loss ambitos de los que depende.
Entendemos que la doctrina clsica de la subalternacin aclara suficientemente el problema, incluso el
que la recepcin del pensamiento de Villey, ha originado entre nuestros autores.
125
Suma teolgica, II-II, q.57 a. 2.
126
GRANERIS, G., Contribucin tomista..., cit. cap. VI.
127
Suma teolgica II-II, q. 57 a. 2.
128
Suma teolgica, II-II, q.58, a 1.

El derecho, as visto el asunnto, es lo justo ( 129) qque reconociendo el tema a


su aspecto lgicobien puede definirse como relacin de igualdad, con lo que
colocamos a la categora relacin como gnero supremo. Pero en esta perspectiva,
como podra hablarse de un abuso del derecho si precisamente el derecho es la
propia cosa justa resopus o actio, explica Graneris ( 130).
He aqu la paradoja: hablar de abbuso del derecho vendra a ser tan absurdo
como afirmar la cuadratura del circulo.
V. ABUSO DEL DERECHO Y JUICIO SOBRE LO JUSTO
El instituto del abuso del derecho supone limitar la potestad jurdica, con un
juicio sobre lo justo en sentido clsicode un modo, no por larbado o implicito,
menos real.
Al llegar a ste punto, dos cuestiones previas deben ser claramente establecidas.
Una, que hace referencia a las consideraciones virtuales o larvadas dentro de la
metodologa jurdica y mas estrictamente prcticoprudencial--, otra, a la
posibilidad de legitimar ciertos institutos hibridos o atpicos.
Mucho se ha escrito sobre el supuesto silogismo judicial, sobre el que se
asentarian las decisiones pretorianas( 131). Desde antiguo, y como unn eco de la Escuela
de la Exgesis ( 132) se nos ha enseado que la norma aplicable al caso constituye la
premisa mayor, al juicio sobre los hechos, la premisa menor y el fallo, la conclusin.
Hasta no hace mucho tiempo ( 133)esto permanecia como uno de los pilares en los que
se asentaba el saber jurdico.
Afortunadamente, inteligencias lcidas ( 134), han roto con stos presupuestos
deductivistas. Con todo realismo, hemos vuelto a la vieja metodologa aristotlica de
los saberes que no engendra ciencia, sino opinin. Porque ese es el verdadero camino
que conduce el juicio prcticoprudencial. Camino de tanteos, de opiniones, de
rodeos y de proyeccin de los resultados que constituye el modo de pensar con el que
efectivamente ejercemos nuestro oficio de juristas.
Pese a que pongamos nuestras sentencias, votos o escritos judiciales afectando la
forma lgica de una deduccin de principios conocidos a conclusiones que no lo son
un sinceramiento con el mtodo real que practicamos en la inntimidad del estudio
profesional o en el silencio del Tribunal nos evidencia la falacia de esa apariencia. En
129

Ver citas indicadas en las notas 94, 95 y 96.


GRANERIS, G. Contribucin tomista..., cit. cap.II. ps. 15 y sigts.
131
Sobre la evolucin del razonamiento judicial puede verse PERELMAN,Chaim : Logique juridiqueNoivelle rhtorique, cuya primera partedividida en 3 pargrafosestudia el tema en la escuela de la
exgesis, en las concepciones teolgica, funcional y sociologica del derecho y finalmente, considera el
razonamiento judicial luego de 1945. Ps.19 y sigts. Ed. Dalloz, Pars, 1976.
132
HUSSON, Len, Analyse critique..., citado.
133
Puede consultarse un extenso indice de opiniones en la obra ya recordada de Luis Recasens Siches:
Experiencia jurdica.... Relativo al tema general de los saberes sobre la ciudad. Ver Ennis, W.:
Poltica y filosofa prctica, cap VI- Tpica y poltica--.Ed. Sur, Buenos Aires, 1963.
134
VILLEY, Michel, Mtodo, fuentes y lenguaje juridico, Ed. Ghersi, Buenos Aires, 1978.
ANDRE, Vicent Fr. Philipe I., Lo abstracto y lo concreto en la interpretacin en Gnesis y desarrollo
del volunntarismo jurdico. Ghersi editor, Buenos Aires 1978.
MASSINI, Carlos I.Reflexiones acerca de la estructura del razonamiento judicial en Sobre el
realismo jurdicocitado.
130

efecto, primero realizamos la dura tarea que lios prcticos llamanEstudiar el


expediente;tarea que nos lleva a hacernos lo que conocemos
--adequatio intelectus cum re( 135) a poner a nuestra inteligencia prctica en
formas respecto del caso que nos ocupa. Tarea endoptica ( 136) y conocimiento por
connaturalidad, que se da tanto en la fase profesional como en la instancia judicial
que conduce al segundo y dificil paso de formar criterio.
Aqu, la mente del hombre de derecho dista mucho de operar linealmente. El
camino es un ir y venir; de los hechos a los textos; de la solucin posible a los
precedentes; las decisiones confrontadas con las tesis doctrinarias. Y este es nos guste
o no-el camino intelectual que recorremos cada da.
Y es precisamente en este dilogo entre el problema-que ya es nuestro problemay las diversas posiblidades de solucin que aparece-cuando aparece-la propia
solujcin. Hay un momento-y aqu no cabe una exigencia cronomtrica-en que el
espritu del jurista empieza ser, lentamente, invadidopor la luz de una solucin, en la
cual nuestra inquietud investigativa deja paso a la paz: al reposo que solo se logra al
fin del camino. Y as obtenemos nuestras evidencias: primero dbiles, luego hasta
vehementes. Evidencias que cribamos en el juicio de algunos ancianos prudentes-si los
hay-y en la proyeccin de la solucin dentro de un horizonte ms universal y genrico.
De este modo, en dilogo permanente y fructfero pasamos de la ignorancia a la
duda y de la duda a una especie de certeza que solo retrocede ante la injusticia de la
solucin; pues aqu, como en todos los mbitos de nuestro obrar, no nos desentedemos
de nuestras creaturas.
Si as formamos nuestro juicio prctico, nuestros fallos judiciales y nuestras
propuestas litigiosas, que es lo que realmente hacemos.
Formamos un juicio sobre lo justo; decidimos que la solucin a la que llegamos
es la relacin de igualdad en que consiste la esencia del derecho. Luego vendr el
descenso hacia la propuesta de nuestros argumentos, pero lo visceral ya est hecho.
Aparece, entonces, la evidencia de mi postulacin.
Juzgamos el ejercicio de la prerrogativa desde la perspectiva de lo justo; del
derecho en sentido clsico. Esto es lo que hacemos, poniendolo o no de manifiesto.
Pero as lo hacemos. Juzgamos que es lo justo del caso en estudio y luego mediamos
Desde su luz rectitud del ejercicio de la prerrogativa, del mantenimiento de la
situacin o de la finalidad de la conducta.
De este modo, el instituto del abuso del derecho no sera otra cosa que la
posibilidad de valorar, desde el marco de lo justo-del derecho en sentido clsico-la
proyeccin de la conducta juzgada, el ejercicio del status y la solucin que se deducira
de la aplicacin deductiva de la norma. Si as fuera, bien puede entenderse el texto del
art. 1071 del Cod. Civil pues no puede constituir ilcito el ejercicio justo de un
derecho propio (entendido como derecho subjetivo) o el cumplimiento justo de una
obligacin legal. Lo que implica leer en clave clsica lo que dice el texto legal.
Acepto que puede criticarse la interpretacin que dejo esbozada. Y criticarse en
nombre de la coherencia tanto del subjetivismo moderno, como de la tesis del derecho
natural clsico. Ms resulta ser, que la funcin del jurista-al menos la ms elevada
135

Suma teolgica. I. q. 84. A. 3:De Veritale q. 10 a. 6 y q. 1, a. 1. Ed Marietti, p.220 y 1, Turn


Roma, 1964. INCIARTE, F.: El problema de la verdad en la filosofa actual y en Sto. Toms ps. 43 y
sigts. De Veritas et sapientia Ed. EUNSA, Pamplona, 1975.
136
Ver indicacin bbibliogrfica en nota 27.

No se califica por la coherencia del sistema, sino por la prudencia y adecuacin de sus
soluciones. No es el mejor jurista el ms coherente, more geomtrico, sino el ms
justo; pues no llamamos jurista al profesor de lgica, o a quien resulta sabio en el
manejo del silogismo, sino al que sabe lo que corresponde a cada uno. Y esta, no es
ciencia general sino saber sobre realidades sociales concretas puesto que-al decir de
Aristteles-si bien el fuego quema igual en Atenas que en Persia, las instituciones de
Atenas, son diversas a las persas ( 137).
Sin duda que interpretar, del modo que dejo expuesto, el instituto en estudio
significa injertar el concepto del derecho de los clsicos en un arbol extico, pero tal
injerto se ha manifestado sumamente fructfero ya que implica analizar el ejercicio de
la prerrogativa o el cumplimiento de la obligacin, desde una base objetiva y
experiencial: el buen reparto de las cosas y de los status sociales, que derivan de la
decisin poltica de quienes cuidan de la comunidad y desemboca en la paz del todo.
Desde esta perspectiva se desdibujan las crticas al instituto, basadas en que su
consistencia no es otra que la discrecionalidad o arbitrariedad del juez. Por el
contrario la tesis que enunciamos asegura el juicio de todos los partcipes del proceso
y pone de relieve la posiblidad, que cada uno de ellos tiene, de bregar por evidenciar el
orden objetivo de la igualdad proporcional o funcional que las realidades jurdicas
poseen. Igualdad y equilibrio de status y prestaciones observables por todos, partes y
jueces, y susceptible de ser expresados en trminos precisos y concretos.
Es en esta lnea que valoramos de manera positiva la aplicacin del resorte legal
que nos ocupa, a hiptesis propias del derecho de familia ( 138), a los derechos reales (
139
), al rgimen obligacional ( 140), a la materia contractual ( 141) y al mismo sistema
procesal ( 142)

VI. DOBLE CONSIDERACION FINAL. LO JUSTO Y LO JURIDICO


A.Creemos quee el instituto del abuso del derecho es valioso, siempre que
desprendindose de su imprecisin originaria hija de su naturaleza hbridase site
en el marco objetivo que dejamos acotado.
Pero creemos tambin que esta institucin como muchas otras que ha
introducido el nuevo derecho de 1968exige como presupuesto indispensable un
justo reparto de los status situaciones sociales de personas, grupos, cosas--. Dicho de
otra manera, una previa determinacin arquitectnica de lo justo, fruto de la justicia
distributiva; de la justicia poltica que la modernidad desde Hobbes y Maquiavelo
ha violado o simplemente preterido.
137

ARISTOTELES, Etica, 1 V, cap. VII. BK, 1134 b 25-30.


Rev. LA LEY, t. 98, p. 268.
139
J.A., t. 55, p. 333.
140
Rev. LA LEY, t. 10, p. 982.
141
Rev. LA LEY, t. 95, p. 220. V. Tambin LA LEY diario del 19-XII- 1980. Fallo de la S.C. de Buenos
Aires in re :Zavala Hctor c. Fromaget, Coustante J. Del I- VI-1980 con una valiosa nota de Jorge
Mosset Iturraspe: La dialctica entre el 1071 y el 1198 2 partedel Cdigo Civil. Revisin vs.
Resolucin.
142
E. D., t. 8, p. 172.
138

Viniendo al caso que nos ocupa, se advierte con claridad que solo puede
comprenderse rectamente, si las situaciones y conflictos sociales a los que se aplica este
resorte legal proviene de una originaria buena proporcin de los repartos o
distribbuciones. De lo contrario, el abbuso del derecho se convertiria en un
instrumento ms al servicio de situaciones injustas.
Sobree un reparto justo, aun manteniendo las tesis de la filosofa jurdica
moderna, el abuso del derecho resulta una expresin ms de la justicia correctiva.
Sobre un reparto injusto, el abuso del derecho, aun incertado en la perspectiva de la
concepcin clsica, termina siendo tambin elemento de distorsin y de conflicto. As
sucede en la actual situacin de aniquilacion de la clase media campesina, de
distorsion de los precios y salarios, de ahogo tributario de eliminacin de la industria
nacional, de disparidad de tipo cambiario, de imposibilidad de produccin rentable de
alimentos para la exportacin y mismo para abastecer el mercado interno, de
hipertrofia del Estado y de su mediatizacin al sistema mundial de divisin del
trabajo. En definitiva, no hay orden justo a nivel conmutativo y correctivo, sin previa
justicia distributiva. Si la estructura poltica y jurdica no es justa, de poco valen los
esfuerzos de los jueces por corregir los exesos. A veces solo sirven para retardar la
caida del sistema ineficiente o injusto.
B. Por lo demas, creemos que el instituto del que se trata, implica dejar de lado
corazonadas judiciales. No se trata de aplicar ciegamente una legislacin que se
sustenta en principios diversos a los del orden natural y luego sin mayor fundamento
dar marcha atras en la conclusin de vida, para sacar dela galera una solucin hija
del mso menismo.
_Slo lo justo es jurdico. Pero para advertirlo, es menester abandonar nuestros
hbitos positivistas, los que nos perminten presumir que la realidad qued encerrada
de una vez para siempre en los 4051 art. De un cdigo. Y es mennester tambien
argumentar a partir de la realidad de las cosas sociales.
He all la alternativa. O el derecho es la ley, o el derecho es lo justo. Si l ley es
hija de lo justo, lo jurdico-como se usa habitualmente- no se presentar como
contradictorio a lo debido. Si la ley es fruto de la voluntad omnipotente del mandn de
turno, individuo o parlamento, el juez ser un absurdo personaje, cuya tarea
d4eductiva bien puede suplantarse por una mquina electrnica. Pues uno y otra
sern igualmente estriles.
Si lo jurdico es sinnimo de lo justo, el jurista-especialmente el juez-volver a
ser, al decir de Ulpiano, scardos justitiae.
Una vez ms-de algn modo-el dilema socrtico; o lo justo es la voluntad del
ms fuerte; o por el contrario su determinacin es la tarea excelsa-virtud, en sentido
clsico- que consiste en colocar a cada cosa, a cada grupo y a cada hombre en el lugar
adecuado para que la ciudad sea motivo de perfeccin y no un hormiguero, o una
mquina de vivir. He aqu la alternativa.

DEflACJON EN TORNO
AL ABUSO DEL DERECHO
por CAflLOS IIAUL SANZ

El pensamienio rilosdfico.poiilico cristIano iradiclonai....prepard el am-biente jurdico y favorecid la aparicido, en el seclor


privado, de 15 llamada teora del abuso del derecho"
Jorge J. Llamblas
SUMAnIO: 1. Toiroduccido. - II. El abu-so del derecho como categora razonable. - III. El abuso del derecho en la
perapocilva jua.filoadflca moderna. IV. El abuso del derecho de~& la perspectiva del derecho natural ri~.~lco. - V. Abuso del
derecho y juicio sobre lo justo. - Vl~ Doble considera-cido final. Lo juat y lo jurdico.

1. INTRODUCCION
Parece sin rasgo propio de los juristas prcti-cos, en particular de quienes nos dedicamos a administrar justicia, evitar consideraciones
r~ lativas a las esencias fiiosdficas que nutren todo el cern PO positivo del derecho Nutrimento que general mente pasa inadvertido en
la cotidiana consideracin de nuestros asuntos y despachos (1). Pareciera que nuestra preocupacin se ceotra en la ley, en 105 cdigos y-como modernos ex~getas bien podriamos sintetizar nuestra ac-~itud parafraseando la expresin de
ilugnet (2>:
no conozco derecho, slo el Cdigo Civil.
El conocimiento de los textos legales y el des-cubrimiento de las distintas rubricas posibles ~ue se siguen de aqu~llos, unido al
saber actuali-zado de,las tesis propias del derecho pretoriano, resultan -las ms de las veces- el techo de nuestra actitud considerativa
respecto del mun-do jurdico. Y, sin duda, la urdimbre de posibili-dades que se abren es ya suficientemente densa como para buscar
mayores complicaciones adentrndonos en reflexiones propias de los (ud sofos.
le de adelantar que no comparto ~~le cerce-namiento de las posibilidades considerativas del objeto jurdico, de una manera general,
Y en ciertos casos, eosidero que el rechazo del estu-dio de las instituciones desde una perspectiva fi-losfica, termina por ser una
seria (ala para la comprensin del propio instituto jurdico- positivo (3). Claro est que no puedo dejar de reEupecial para La Ley. Derechou reservados iiey
11.7231.
II,) De all el valor que posee la capiacido, en el caso del cientfico del derecho, de esas esencias fiioadrlcaa, como lo pone de manirlesio el profesor:
MOSSET ITU-RRASPE, Jorge en el prdlogo al trabajo de MASSINI, Carlos 1.. "t.a desinlegrarida del peonar jurdico en la edad moderna", Ed.
Abeledo-Peren. Buenna Aires, 1980.

T. l98l-fl. See. doctrina