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lusnaturalismo y derecho comparado

POR
ALBERTO MONTORO BALLESTEROS
I. La pretensin de dotar de significacin autnoma al estudio com-
parado del derecho es relativamente reciente: data de mediados del siglo
pasado y tiene su precedente ms prximo en la obra de Henri Summer
Maine, "Ancient Law" (1861).
La aparicin con este sentido de los estudios de derecho comparado en
la segunda mitad del siglo XIX no es un acontecimiento casual sino un
fruto caracterstico del especfico clima cientfico-espiritual del momento.
El derecho comparado se articul, en cuanto saber jurdico sustantivo, a
partir de los diferentes presupuestos epistemolgicos que brindaba el po-
sitivismo entonces vigente, viniendo a constituir una consecuente elabo-
racin y desarrollo de determinados supuestos empricos de carcter histo-
ricista, biolgico, etnolgico e incluso de un iusnaturalismo de significa-
cin sociolgica...
La jurisprudencia comparativa parti del postulado genrico de que la
experiencia constitua el nico mtodo para conocer las cosas y de que el
mejor conocimiento de las mismas slo poda conseguirse extendiendo la
experiencia al mayor nmero de fenmenos posible para ponerlos en con-
tacto entre s, observarlos conjuntamente en sus relaciones recprocas y, a
travs de ese proceso comparativo, inducir leyes y principios generales
por medio de los cuales pudiera llegarse a una mejor comprensin del sig-
nificado tanto de los fenmenos o hechos aislados como de la totalidad de
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los mismos. Estos supuestos de carcter emprico tenan unas veces, segn
adelantamos ya, una significacin histrica, lo que orient los estudios
comparatstico-jurdicos (operando con criterios histricos) al estudio com-
parado de las diferentes instituciones de los pueblos en cuanto unidades
de sentido histrico; otras veces esos supuestos fueron de carcter biolgi-
co, ocupndose aqu el saber jurdico comparado de las instituciones y sis-
. temas jurdicos de los pueblos, no ya en cuanto unidades histricas, sino en
cuanto que constituan un determinado grupo tnico o raza, esto es, una
especfica unidad biolgica; por ltimo, interesa subrayar como muchos de
los programas que intentaron desarrollar una ciencia del derecho comparado
descansaban sobre supuestos iusnaturalista de carcter sociolgico al supo-
ner la existencia de ciertas formas o tipos de ordenaciones sociales funda-
mentales (matrimonio, propiedad, contrato, pena...) que constituan un "de-
recho natural real" en contraposicin con la "idea" de derecho natural y que
permanecan histricamente por encima de todo cambio o transformacin
(Cfr. Erik Wol: "Das Problem der Naturrechtslehre", 1955, pp. 105 y ss.
Vase tambin Iginio Petrone: "La ltima fase de la filosofa del derecho
en Alemania", Madrid sin ao, pp. 151 a 153 y 157 a 160).
El derecho comparado se constituy pues asimilando el mtodo compa-
ratista nacido en el campo de las ciencias naturales, como un saber univer-
sal (relativo a todos los derechos) y que considerando el derecho no como
un sistema de normas sino como un simple fenmeno, producto de la reali-
dad emprica, etnolgica, cultural, o sociolgica en general, trataba de des-
cubrir los principios y leyes ltimas que ordenaban todo el proceso evoluti-
vo del mismo (Cfr. Felipe Gonzlez Vicens: "El positivismo en la filosofa
del Derecho contempornea". Revista de Estudios Polticos. Nm. 51,
Vol. XXXI, Madrid, 1950, pp. 68 y ss.).
Con la heterogeneidad de supuestos epistemolgicos anteriormente alu-
dida se conecta la imprecisin tanto de denominacin como de objeto que
presenta el derecho comparado. Los diferentes nombres que conocen estos
estudios legislacin comparada, derecho comparado, ciencia comparada
del derecho (Vergleichende Rechtswissenschaft), derecho contractado (con-
trastive law) son vagos, imprecisos, y aunque en principio nos puedan
parecer claros luego responden muy poco a los contenidos reales de los
mismos. Bajo el ttulo genrico de derecho comparado aparecen trabajos
de carcter sociolgico, antropolgico, de filosofa de la historia, de histo-
ria de las ideas... de modo que es difcil encontrar una temtica comn de
esta disciplina, al menos en los primeros momentos de su gnesis histrica.
La multiplicidad temtica sobre la que proyect sus esfuerzos el dere-
cho comparado desde el momento mismo de su nacimiento puede reagru-
parse en tres direcciones o corrientes fundamentales:
lusnaturalismo y derecho comparado 43
la corriente etnolgica e histrico-sociolgica;
la direccin filosfico-jurdica y,
la orientacin jurdica en sentido estricto o jurdico-positiva (Cfr.
Mario Sarfatti: "Introduzione alio studio del diritto comparato".
Torino, 1933, pp. 27 y 36).
1. La direccin etnolgica e histrico-sociolgica, muy prxima a la
sociologa jurdica y a la fisolofa de la cultura hasta el punto de que no es
fcil sealar su sustantividad frente a aquellas, tuvo por objeto la compa-
racin recproca de las leyes sociolgicas y etnolgicas obtenidas por in-
duccin de los diferentes derechos o sistemas de derecho, con el fin de es-
tablecer entre unos y otros ciertos paralelismos, analogas y divergencias,
hasta llegar, por reduccin, a la causa primaria, esto es, a la ley superior
que se encuentra en el fondo de las diferentes causas determinantes parti-
culares, revelando as las leyes naturales y el sentido al que obedecan, en
el seno de la vida social, los fenmenos jurdicos. (Cfr. Luis Legaz y Lacam-
bra: "La filosofa del derecho y el derecho comparado", Santiago de Com-
postela, 1960, pp. 12 y ss.).
Dentro de esta direccin se pueden distinguir, a su vez, dos subgrupos;
la Jurisprudencia Etnolgica, representada por Adolf Bastan (Der Mensch
in der Geschichte. 3 Bnde. Leipzig, 1860), J . J . Banchofen (Das Mutte-
rrecht, 1861), Hermann Post (Grundriss der etnologische J urisprudenz
1894-1895) y Giuseppe Mazzarella (La nuova fase dell'Etnologa Giuridica,
1926), la cual, segn Rradbruch, (Vorschule der Rechtsphilosophie, 1959,
p. 12) en cuanto que pretende construir sobre la base del estudio del
derecho de los pueblos primitivos la prehistoria del desarrollo del dere-
cho de los pases civilizados, desemboca en la Historia Universal del De-
recho, que constituye el segundo subgrupo anteriormente aludido, y cuyos
representantes ms significativos fueron Henri Summer Maine (Ancient
Law, 1861) y J oseph Kohler (Rechtsphilosophie und Universal Rechtsges-
chichte, 1903). (Cfr. Mario Rotondi: "II diritto come oggeto di conoscen-
za: Dogmtica e Diritto Comparato", en Studi nelle scienze giuridiche. Pa-
va, 1927, pp. 1 y ss.).
Posicin original, aunque prxima a las anteriores, en cuanto que in-
cluye en su programa de Legislacin Comparada una Historia Universal
del Derecho, es la del profesor espaol Gumersindo de Azcrate (Ensayo
de una Introduccin al Estudio de la Legislacin Comparada y Programa
de esta asignatura, en Revista General de Legislacin y J misprudencia.
Tomo XLIV. Madrid, 1874. Vanse las pp. 83, 84, 86, 92, 93, 97 y ss. y
112).
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2. Otras corrientes de carcter ms. acentuadamente jurdico renun-
cian a la magna empresa de realizar esas sntesis culturales que pretendan
las anteriores orientaciones centrando su atencin en lo genuinamente jur-
dico. El derecho ha sido estudiado as comparativamente en su doble di-
mensin ideal-real, centrndose la atencin de los estudiosos iuscompara-
tistas en uno u otro aspecto del derecho o en ambos a la vez. En este sen-
tido se han podido distinguir tendencias comparatistas de marcada signi-
ficacin filosfico-jurdica, que se han manifestado bien como una "teora
de los estilos del pensamiento jurdico"ocupada del estudio no del dere-
cho ni de las ideas que inspiran cada sistema jurdico en particular o cada
familia de sistemas jurdicos, sino del modo de pensar de los juristas, de las
categoras estilsticas del pensamiento con las que los juristas han tratado
de explicar tanto el derecho como los modos de creacin, interpretacin y
aplicacin del mismo; as las parejas conceptuales "formalismo" - "finalis-
mo" (H. Kantorow^icz: "Las pocas de la Ciencia del Derecho", 1914), tpi-
ca-sistema (T. Viehweg: "Topik und J urisj)rudenz", 1963), etc. bien como
una Filosofa jurdica companula, orientada a la comparacin de las ideas
o principios que inforaian sistemas jurdicos positivos, para obtener, no
los principios filosficos universales que nutren todos los sistemas jurdicos
sino el "apriori" jurdico de cada sistema en particular, los pi-incipios que
integran el "ethos" jurdico de cada grupo o pueblo (principios jurdicos
secundarios o aplicados) y que informan sus respectivos sistemas jurdico-
positivos (Friedrich Darmstaedter: "Das Problem einer vergleichenden
Rechtsphilosophie", 1938). (Cfr. Luis Legaz y Lacambra: op. cit., pp. 17
y ss.).
La posicin sistemtica de la filosofa jurdica comparativa, c[ue ocupa
una posicin intermedia entre la filosofa del derecho y los estudios jurdi-
cos positivos de derecho comparado, nos sirve de gozne para aproximarnos
a las direcciones comparatistas que se orientan fundamentalmente a la
comparacin de los sistemas jurdico-positivos.
3. La orientacin jurdica en sentido estricto o direccin jurtdico-
positiva no presenta un nico perfil sino que, sobre la base comn de la
comparacin de los sistemas jurdico-positivos, conoce orientaciones de
significacin bien diferente. As tenemos: a) la "corriente de carcter univer-
salista" que desde los supuestos mismos del positivismo estudio y com-
paracin de los diferentes sistemas jurdico-positivos pretende inducir
unos principios ticos universales, si no eternos y permanentes, comunes,
al menos, a la humanidad civilizada o a una comunidad o grupo de pueblos
[R. Saleilles y su "Droit commum de l'humanit civilise (Le droit commer-
cial compar, 1891; Conception et objet de la science du droit compar.
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1913); E. Lambert y su "droit commun legislatif" (La fonctioii du droit
civil compare", 1903); G. del Vecchio y su ciencia universal del derecho
(L'unita dello spirito umano come base della comparazione giuridica.
2." ed. 1953]; b) los programas de una teora general del derecho que desde
los supuestos epistemolgicos y metdicos del positivismo estudio com-
parado de los diferentes sistemas de derecho positivo se orientan al ha-
llazgo y formulacin de las estructuras y formas lgicas universales del de-
recho, articulando as una teora general del derecho, de base empiriol-
gica, que no alcanza, en rigor, el grado de consideracin filosfica a pesar
de su pretensin de constituirse, en algn momento, en la nica filosofa
del derecho posible (J . Austin: Lectures on jurisprudence, 1863; A. Mer-
kel: Ueber das Verhaltnis der Rechtsphilophie zur "positiven" Rechtswis-
senschaf und zum allgemeinen Teil derselben, 1874; Elemente der AUge-
meinen Rechtslehre, 1890; E. R. Bierling: Zur Kritik der juristischen
Grundbegriffe, 2 vols. 1877-1883; J uristischen Prinzipienlehre, 5 vols.
1894-1917), etc.); y c) los estudios de derecho comparado que persiguen una
meta eminentemente prctica: aproximacin, conciliacin y uniformiza-
cin de los diferentes sistemas jurdicos, etc. (Levy-Ullmann: De Tutilit
des etudes juridiques comparatives, 1923; Vers le droit mondial du XX" si-
cle, 1923; M. Saifatti: Introduzione alio studio del diritto comparato, cit.).
Lo que interesa subrayar aqu es como la temtica iuscomparatista se
ha ido depurando progresivamente en el transcurso del tiempo hasta pre-
sentarse hoy con una estricta significacin jurdico-positiva. El derecho
comparado naci con el propsito de realizar una filosofa de la historia
universal del derecho e incluso de constituirse en un sustitutivo de la filo-
sofa del derecho, al tratar de encontrar los elementos permanentes de lo
jurdico juntamente con el sentido de su proceso evolutivo y las leyes na-
turales que lo regan. Pero en realidad esto era pedir al derecho compara-
do ms de lo que poda dar; por ello el iuscomparatismo actual, ms cons-
ciente de sus limitaciones y de su autntica tarea, ha adoptado una actitud
cautelosa pero realista, llevando a cabo una revisin crtica de su temtica
y efectuando un viraje hacia objetivos menos ambiciosos pero que pueden
resultar mucho ms fecundos. Sola Caizares observa en este sentido que
la orientacin predominante en estos estudios es la constituida por "un
concepto realista del derecho comparado que dentro de una gi-an jerarqua
cientfica va abandonando el campo de las abstracciones para inspirarse en
preocupaciones de orden prctico... y (cuyo) denominador comn (es) cul-
tivar el derecho comparado como ciencia diferenciada que estudia el de-
recho vigente en los pases civilizados y que puede tener las ms diversas
aplicaciones". (Iniciacin al derecho comparado. Barcelona, 1954, p. 50).
La tarea del derecho comparado consiste as, fundamentalmente, en la
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yuxtaposicin, confrontacin y clasificacin, en virtud de sus semejanzas
o desigualdades, de varios sistemas jurdico-positivos nacionales, intra-
nacionales o supranacionales o de algunas de las instituciones que los
componen, debiendo advertirse que dentro de cada sistema o institucin
el derecho comparado no se limita al estudio de la legislacin sino que
puede y debe extenderse a la consideracin de las costumbres, de las deci-
siones judiciales e incluso de la doctrina cientfica. Conviene aclarar ade-
ms que esa tarea no aparece limitada exclusivamente a los sistemas nor-
mativos vigentes sino tambin al derecho y a las instituciones histricas,
as como a los supuestos histrico-sociolgicos de los sistemas o institucio-
nes que se estudien, por lo que el iuscomparatismo se desenvuelve no slo
en la perspectiva dogmtica, sino tambin en la histrica y sociolgica.
En virtud de esa depuracin y fijacin de su temtica se ha entendido
modernamente que el objeto inmediato y comn del derecho comparado
"consiste en comprobar positivamente, por medios determinados y con un
objeto fijo, lo que hay de particular y lo que hay de comn entre dos o va-
rios derechos nacionales o supranacionales, tomados en el ms amplio sen-
tido de la palabra" (Naojiro Sujiyama: "Essai d'une conception syntetique
du droit compar", en Recueil Lambet, I, p. 50). Ese "objeto fijo" al que
alude Sujiyama puede ser de naturaleza y alcance muy diversos y viene
constituido por los fines aplicados o de segundo grado a los que se ordena
la comparacin de sistemas o instituciones, fines aplicados que en algn
momento de la constitucin del derecho comparado se han estimado como
inherentes y sustanciales al mismo. Dichos fines son:
la obtencin de un sistema de principios tico-jurdicos, comn a la
humanidad civilizada o a los pueblos de una determinada cultura;
la articulacin de las formas lgicas fundamentales que constituyen
el objeto de la teora general del derecho;
contribuir a la depuracin y fijacin del lenguaje jurdico, a la articu-
lacin de la ciencia del derecho en sus diferentes ramas y a la formacin
de los juristas;
^facilitar el mayor conocimiento del derecho en general y, de rechazo,
una mejor comprensin de los rasgos y de la significacin del propio dere-
cho nacional;
preparar las reformas legislativas;
cooperar a la unificacin legislativa o, cuando menos, a la aproxima-
cin, armona y recproco entendimiento entre los diferentes sistemas jur-
dicos (Cfr. Rene David: "Los grandes sistemas jurdicos contemporneos"
(Derecho comparado). Trad. de la 2." ed. francesa, Madrid, 1968, pp. 7
y ss.).
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I I . La falta de fijeza del objeto propio del derecho comparado pudo
llevar en algunos de sus desenvolvimientos, bajo los auspicios del empiris-
mo jurdico positivista, a identificarlo con la filosofa del derecho e incluso
a tratar de suplantar a la misma, constituyndose as el derecho compara-
do en la nica y autntica filosofa del derecho posible (Austn, Mazzare-
11a...). De todos modos la moderna epistemologa jiudica ha subrayado
con fiTneza que el derecho comparado es, en el mejor de los casos, una
ciencia, y nada ms que una ciencia (otros sectores de la epistemologa
jurdica entienden que el derecho comparado constituye un simple mto-
do jurdico o bien un momento del proceso de integracin de las ciencias
jurdicas particulares o, cuanto ms, una parte o captulo de las mismas),
no pudiendo arrogarse legtimamente cometidos propios de la filosofa del
derecho ni, mucho menos, suplantarla.
Esta distincin entre filosofa del derecho y derecho compai-ado se
sustenta y viene exigida por la diferencia de objetos fonnales, de fines y
de mtodos existentes entre ellos, pero conviene advertir que esa distin-
cin no implica, ni mucho menos, separacin o aislamiento entre am-
bos saberes, pues la filosofa y las ciencias jurdicas son dos niveles del
conocimiento del derecho que necesariamente se requieren y complemen-
tan. La filosofa del derecho no puede elaborarse de espaldas a la proble-
mtica de la ciencia jurdica so pena de volverse estril para la vida jur-
dica. De otro lado la ciencia jurdica no podra elaborarse rigurosamente
s prescindiese del apoyo epistemolgico y metodolgico que le propor-
ciona la filosofa del derecho.
Desde estos supuestos podemos ya acercamos con ms seguridad al
problema de la significacin de la filosofa del derecho y, concretamente,
del derecho natural, para el derecho comparado.
En este sentido hay que subrayar, ante todo, la significacin ontolgi-
ca del derecho natural como supuesto previo para articular, en el mbito
de la filosofa del derecho, una autntica criteriologa y metodologa de la
ciencia jurdica.
El derecho natural constituye el tema fundamental de la filosofa jur-
dica en cuanto que nos proporciona un conocimiento radical y ltimo
acerca del ser del derecho; en cuanto que investiga los principios ltimos
sobre los que se articula y en funcin de los cuales se ordena la vida so-
cial, as como los criterios radicales de justicia que prestan contenido y
validez al derecho. En cuanto tal, la teora del derecho natural se cons-
tituye as en una autntica ontologa jurdica. En el derecho natural coinci-
den pues el tema ontolgico, propio de toda metafsica, con el tico, ca-
racterstico de la filosofa moral, pues el derecho es un ser tico, configu-
rndose as el derecho natural no como un estudio del ser en cuanto ser.
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pura y simplemente, sino como un estudio de ese aspecto o dimensin del
ser que es el ser tico y, de modo ms concreto, el ente jurdico. Esta po-
sicin supone frente a Kant y frente a todos los seguidores del dualismo
metdico que han distinguido, dentro de la temtica de la filosofa del
derecho, una ontologa y una axiologa jurdicas deducir el "debe ser"
del "ser", lo que entraa una fruidamentacin metafsica, ontolgica, de la
filosofa moral.
Frente a las concepciones de signo positivista que denuncian la su-
perfluidad del derecho natural para la teora y la prctica jurdicas.
"Toda filosofa del derecho [deca Gastn J z] es una obra de ima-
ginacin, una novela escrita por un jurista, lo peor del gnero aburrido,
monumento de orgullo y de inutilidad... y no es esto (aada) pereza de
espritu sino una triste conviccin de la inutilidad de la investigacin que
retrae a la mayora de los juristas actuales de profundizar el problema del
derecho natural"hay que destacar como el planteamiento ontolgico
del derecho que supone el derecho natural, posibilita la slida construc-
cin de una criteriologa y de una metodologa jurdicas. En este sentido
conviene precisar que el derecho natural es un tema necesario, indispen-
sable, para la ciencia jurdica y para el mundo del derecho en general en
cuanto que el derecho, en cierto modo, no es sino un conjunto de normas
tico-polticas que slo cobra pleno sentido a la luz del derecho natural.
De esta manera, si la filosofa del derecho es necesaria desde el punto de
vista de las ciencias jurdicas particulares en cuanto que ella, como epis-
temologa y metodologa jurdicas, es la nica que puede ordenar las ca-
tegoras mentales para la mejor comprensin del material jurdico y dis-
cernir sobre la posibilidad, notas y exigencias del saber cientfico del de-
recho, as como acerca de los mtodos ms adecuados para el estudio y
la aplicacin del mismo, resulta que eso slo puede hacerlo rigurosamen-
te en virtud de un planteamiento metafsico, ontolgico, de esa proble-
mtica, lo que quiere decir, en otros trminos, que ello slo es suficiente-
mente posible en conexin con la doctrina del derecho natural que es la
que posee, en cuanto ontologa jurdica la respuesta ltima acerca de lo
justo.
La epistemologa o criteriologa jurdica entendida como investigacin
filosfica de la aptitud de la razn humana para el conocimiento de la
verdad de lo jurdico, as como de los lmites de ese conocimiento, esto
es, como aquella disciplina que investiga las condiciones de validez tanto
del saber cientfico, como del filosfico acerca del derecho, resulta posible
en virtud del planteamiento ontolgico de lo jurdico: "slo cuando la
investigacin gnoseolgica, lgico-analtica, se funda en los principios de
una ontologa jurdica, adquiere el rango de tema filosfico, y su carcter
lusnaturalismo y derecho comparado 49
alcanza con ello una dimensin crtica" (Mariano Hurtado Bautista: "Filo-
sofa del Derecho", en Nueva Enciclopedia J urdica Seix. T. IX, Barcelo-
na, 1958, p. 813).
La filosofa del derecho, en cuanto lgica jurdica, desemboca en la
investigacin cientfica del mtodo, en una teora del uso de las leyes l-
gicas referentes a la investigacin cientfica del derecho y a su aplicacin
prctica. Ello es una perspectiva ms a la que se abre el planteamiento
ontolgico del derecho respecto del cual la metodologa jurdica, en cuan-
to sistema de reglas tcnicas y de procedimientos ordenados al conoci-
miento y a la realizacin de lo justo, presenta un carcter subordinado.
En este sentido ha sealado Federico de Castro: "Mtodo significa direc-
cin dada al conocimiento respecto a un objeto; camino para conseguir
un saber terico o para poder convertir en realidad prctica la teora. Es
necesario saber a donde se va antes de preguntarse cmo se va mejor.
Se requiere partir de la idea del ser del derecho para poder determinar
con exactitud el mtodo jurdico a seguir" (Derecho Civil de Espaa.
Vol. I. Madrid, 1955, pp. 489 y 490). Y M. Hurtado Bautista subraya:
"Cuando la lgica jurdica tiene sus raices en el tema ontolgico del de-
recho y no es, en relacin con la consideracin universal del derecho, sino
una dimensin analgica de la lgica y la gnoseologa filosfica como ta-
les, ofrece a la filosofa del derecho los supremos principios y las leyes o
mtodos del pensamiento jurdico, sus posibilidades para aprehender la
ventas ontolgica de lo jurdico" (Op. cit., p. 810).
Vista as la virtualidad del planteamiento ontolgico del derecho para
la teora y para la prctica jurdicas puede comprenderse mucho mejor la
significacin del derecho natural en el mbito del derecho comparado.
Desde esa perspectiva lo primero que llama nuestra atencin es la in-
suficiencia de los programas y de las realizaciones del iuscomparatismo
desde los planteamientos del positivismo jurdico, y la necesidad de un re-
planteamiento de los mismos a partir de los supuestos epistemolgicos de
la filosofa del derecho tradicional y, concretamente, de un derecho natu-
ral, material y concreto.
El derecho comparado, vinculado por una relacin de genealoga con
el positivismo jurdico y con el legalismo, acusa, en su planteamiento origi-
nario, una insuficiencia que se manifiesta en dos direcciones fundamentales:
la primera, mostrndose incapaz, en su formulaciones de tipo sociolgico y
generalizador, de encontrar las leyes y principios que rigen las lneas fun-
damentales de la evolucin del derecho, porque el derecho, en su gne-
sis y desarrollo, no responde a los principios de las ciencias de la natura-
leza. Por esta razn los mtodos de dichas ciencias resultan inadecuados
para el derecho comparado, y los primeros objetivos que ste se propuso
50 Alberto Montoro Ballesteros
(programas de la Etnologa J urdica y de la Historia Universal del Dere-
cho) parecen inalcanzables desde esos planteamientos iuspositivistas. (Cfr.
Armijon, Nolde y Wolff: "Traite de Droit Compar". T. I. Pars, 1950,
pp. 27 y ss.).
La insuficiencia del derecho comparado, en su versin positivista, se
manifiesta, en una segunda perspectiva, en su pretensin de suplantar a
la filosofa del derecho, de constituirse en la nica filosofa jurdica posi-
ble, porque el derecho comparado es incapaz de darnos las respuestas
ltimas acerca del concepto, de la esencia y del fin del derecho.
Frente a estas limitaciones la filosofa del derecho, en cuanto episte-
mologa y ontologa jurdicas, puede contribuir de modo decisivo y fecun-
do a los estudios del derecho compai-ado. La filosofa del derecho, en
cuanto epistemologa jurdica, tiene la ltima palabra acerca de la posi-
bilidad, autonoma y intodos del derecho comparado y, en cuanto onto-
loga jurdica, fundamenta la respuesta adecuada acerca del objeto y del
fin de la comparacin.
Desde un planteamiento ontolgico, isnaturalista, el derecho compa-
rado puede dar una respuesta justa al problema de la semejanza existen-
te entre los diferentes sistemas jurdicos, semejanza que obedece funda-
mentalmente a la esencial unidad de la naturaleza humana, de sus exigen-
cias y necesidades (Cfr. Adolf F. Schnitzer: Vergleichende Rechtslehre.
Band L Basel, 1961, pp. 69 y ss. Luis Legaz y Lacambra: op. cit., pp. 21
a 26, 27, 35 y ss.). Pero aparte de que los diferentes sistemas jurdicos
posean elementos comunes, debidos unas veces a la unidad de la natura-
leza humana, a la que el derecho trata de servir, y otras, a influjo recpro-
co y a la comunicacin entre los pueblos, cada sistema jurdico particu-
lar posee caracteres propios que, con frecuencia, ocultan y disimulan los
comunes y desde los cuales es difcil ascender a una visin tan completa
del fenmeno jurdico que permita comprender y relacionar rectamente
los diferentes aspectos de los diversos sistemas jurdicos con los que el
derecho comparado trabaja. Por eso el derecho comparado encuentra un
slido punto de apoyo, para la realizacin de su tarea, en la filosofa del
derecho la cual, en cuanto derecho natural y teora fundamental del de-
recho, pone a disposicin del iuscomparatista los principios ticos y las
categoras lgico-formales precisas para su trabajo cientfico. As se com-
prende como Aristteles fue un gran comparatista, entre otras cosas, gra-
cias a los apoyos ontolgicos que el estudio comparado de las constitucio-
nes encontr en su iusnaturalismo Aristteles llev a cabo un estudio
comparado de las constituciones polticas de los diferentes pueblos, no a
travs de un proceso inductivo y generalizador, como modernamente se
ha hecho, sino sobre el supuesto de lo "justo natural". (Cfr. Walter
lusnaturalismo y derecho comparado 51
Schnfeld: "Grundlegung der Rechtswissenschaft". Stuttgart und Koln,
1951, p. 169; G. Mondrud: Aristteles Athenaeernes Statsforfatning". Co-
penhague, 1938, p. 16).
El derecho comparado necesita pues, como un supuesto previo de su
desenvolvimiento, de esa fundamentacin filosfica, ontolgica, que esta-
ba implcita en Aristteles y que ms tarde tratara de cubrir esa pieza
movediza del "ius gentium" romano, que no supo aprovechar suficiente-
mente el legado del estoicismo. La doctrina moderna, desde distintos su-
puestos epistemolgicos, ha subrayado esa necesidad. As Gumersindo de
Azcrate, en su ya citado "Ensayo de una Introduccin al Estudio de la
Legislacin Comparada" (pp. 83 y 84) sostiene: "...al hablar de compa-
rar legislaciones, surge, ante todo, la idea de que es para estimar su bon-
dad o justicia respectiva; lo cual no puede alcanzarse con la mera com-
paracin de las mismas entre s, sino que es necesario referirlas a algo su-
perior a ambas: y al mismo tiempo, hecho este doble juicio, se produce de
suyo la comparacin directa de las dos legislaciones antes referidas a un
tercer trmino; siendo de notar, que, aun cuando se entendiera la compa-
racin directa de dos legislaciones, siempre sera preciso un elemento "a
priori", puesto que sin l es de todo punto imposible determinar y deslin-
dar, por ejemplo, una institucin jurdica, ni compararla con la misma de
otra legislacin, en cuanto es necesario conocer los elementos esenciales
que la constituyen, para estimarlos en su debida relacin en cada una de
sus manifestaciones, y poder caracterizar la de cada pas o la de cada
poca por la distinta combinacin de aquellos elementos o predominio de
uno de ellos".
Por su parte Giorchio Del Vecchio ha subrayado con firmeza la nece-
sidad que siente el derecho comparado, en orden a su constitucin, "de
terminar lgicamente lo que se ha de entender por derecho, esto es, los
elementos de que esencialmente depende la juricidad, el ser jurdico de
un fenmeno... El acopio y seleccin de los fenmenos juridicos aa-
de no sera, en efecto, posible sin la gua y sin el fundamento de un es-
quema conceptual que debe estar por lo menos latente ya en nosotros al
comenzar la seleccin y la coordinacin de los datos. Slo y exclusivamen-
te dicho esquema produce y mantiene la unidad de la investigacin que
tiene siempre por objeto el derecho, no obstante las diferencias a veces
grandsimas que se mantienen en el contenido de los fenmenos jurdicos
examinados; slo y exclusivamente dicho esquema hace posible la com-
paracin de tales fenmenos, la cual tiene precisamente por requisito un
elemento de identidad que subsiste y se reconoce constantemente a tra-
vs de la variacin de los trminos comparados... Si la ciencia del dere-
cho universal comparado concluye diciendo, ms adelante es tributa-
52 Alberto Montoro Ballesteros
ria de la esfera, de la experiencia, alimentndose de los datos de la feno-
menologa jurdica, tiene, sin embargo, toda una serie de premisas y de
engranajes filosficos, sin los cuales necesariamente se derrumbara". (La
ciencia del derecho universal comparado, en Hechos y Doctrinas. Ma-
drid, 1942, pp. 69, 70 y 78).
Ahora bien, la significacin de la filosofa del derecho y, concretamen-
te, del iusnaturalismo para el derecho comparado no se agota en procu-
rar los apoyos ontolgicos precisos que hagan posible la comparacin
sino que presenta una mayor virtualidad constituyndose en supuesto ne-
cesario de la "efectiva" realizacin de los fines especficos a los que sirve
el derecho comj)arado. As, dejando a un lado la incuestionable funcin
que el derecho natural desempea en la mejor comprensin y crtica de
los sistemas de derecho positivo y en la formacin de los juristas en gene-
ral, conviene subrayar la significacin del mismo en relacin con el
desenvolvimiento de una teora general del derecho de autntico rango
filosfico (teora fundamental del derecho), con el mejor y ms seguro
desarrollo de la poltica jurdica y con la armona y recproco entendi-
miento de los diferentes sistemas jurdicos, tareas stas a las que de
modo ms o menos sustancial han aparecido vinculados, en sus diversos
planteamientos, los programas del iuscomparatismo.
La tradicionalmente denominada teora general del derecho no es ni
puede ser autnticamente filosofa jurdica sino slo una ciencia de base
empiriolgica, pues la universalidad que pretende y caracteriza al saber
filosfico no debe confundirse con la mera generalizacin. La considera-
cin lgico-analtica del derecho, si de verdad no quiere frustrarse como
autntico estudio filosfico y verse reducida, en el mejor de los casos, a
una teora del derecho positivo, requiere un planteamiento de base onto-
lgica, iusnaturalista, para desde ah extraer el concepto universal del
derecho y las formas permanentemente vlidas de lo jurdico. Es ms, la
teora fundamental del derecho se enraiza directamente, como tema de la
filosofa jurdica, en el estudio ontolgico del derecho, como una exigen-
cia de este mismo que reclama a su vez, so pena de frustrar su objeto, el
estudio lgico-fonnal de la realidad jurdica.
El derecho natural presenta, por otro lado, una dimensin crtica de
singular importancia en el proceso de transformacin y perfeccionamien-
to del orden del derecho, posibilitando as, en cuanto ideal del derecho,
el desenvolvimiento riguroso y seguro de la poltica jurdica. El iusnatu-
ralismo no agota su tarea al respecto con ofrecer uri firme asidero ontol-
gico a la poltica jurdica sino que debe adems esforzarse, como seala
Recasens Siches, en cumplir otra misin: "la de establecer el puente entre
sus primeros principios y los problemas de una poltica legislativa y una
lusnaturalismo y derecho comparado 53
poltica judicial justa... (En este sentido, aade) algunos iusfilsofos con-
temporneos se han esforzado y se estn esforzando en formular directri-
ces que sirven como criterio para la elaboracin de normas jun'dico-posi-
tivas tanto legislativas como judiciales, en asuntos particulares" (Tratado
General de Filosofa del Derecho, Mxico, 1965, p. 614).
Por ltimo hay que hacer notar que la armona y el entendimiento
recproco en el orden internacional, que se ha perfilado modernamente
como uno de los fines de "posible" realizacin por el derecho comparado,
slo puede cuajar slidamente y echar raices sobre los supuestos de un
autntico "humanismo", en donde la tradicin iusnaturalista debe jugar
un papel de especial importancia. A este respecto resulta ya significativa
la idea del "ius gentium" romano, como un derecho observado por todos
los pueblos que sirvi de base a sus relaciones recprocas y a su entendi-
miento mutuo, porque se fundaba sobre sus necesidades comunes, aun-
que con las modificaciones que imponan las diversas circunstancias.
Agosto de 1972.