Elusión Tributaria

2.1. Concepto

El significado gramatical conforme al Diccionario de la Lengua Española define

a la acción de eludir como “evitar con astucia una dificultad o una
obligación”[CITATION REA01 \n \t \l 10250 ] , esta definición no queda alejada de lo
que en el lenguaje jurídico tributario se acepta como elusión, una conducta que
se realiza con el fin de evitar total o parcialmente la carga fiscal de las
actividades económicas, realizadas por los sujetos pasivos.

Por otro lado, Zuzunaga del Pino (2012), citando el consenso de las Jornadas
Latinoamericanas del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario, sostiene
que la elusión tributaria procura el “evitamiento de un hecho imponible a través
de una figura anómala que no vulnera en forma directa la regla jurídica, pero
que sí vulnera los principios y valores de un sistema tributario”. (p.409)

La elusión, en sentido estricto, supone una actuación indirecta, mientras que la

evasión es una abierta trasgresión del deber de contribuir. Si la evasión supone
una actuación directa sobre el mandato recogido en la norma, la elusión actúa
sobre el presupuesto de hecho, si bien indirectamente afecta al mandato.

Siguiendo a HERRERO MADARIAGA [CITATION Her76 \p 322 \n \y \t \l 10250 ] , el

concepto amplio de elusión engloba los siguientes supuestos:

a) la elusión del tributo por la simple no realización del presupuesto

establecido por la norma, sin que ello se deba a la utilización de formas
jurídicas atípicas;
b) la elusión del tributo por la realización de algún supuesto encajable en
los casos conocidos como de economías de opción, o de economías
fiscales, a que haremos referencia más adelante;
c) y la elusión del tributo caracterizada por el abuso de formas jurídicas que
supone una manipulación del presupuesto de hecho a fin de evitar el
nacimiento de la obligación tributaria, provocando el nacimiento de otra
que suponga un menor desembolso, o bien, intentando acogerse a los
beneficios que le ofrece una norma de exención o bonificación.
El elemento más importante de la elusión, entonces consistiría en la adopción
de instrumentos negóciales o no, pero, en cualquier caso, ejercitadas dentro de
las prerrogativas propias de la autonomía de la voluntad y libertad de
contratación lícita y cuyos efectos son merecedores de tutela jurídica, en
cuanto tales.

Como se sabe, estas estrategias de emplear medios lícitos para evitar o reducir
el pago del tributo, puede adoptar uno de dos caminos: por un lado, tenemos a
la economía de opción (o elusión lícita) y por otro lado, teneos al fraude a la ley
(o elusión ilícita).

a) La economía de opción. En palabras de Liu Arévalo (s.f.), la economía

de opción se basa en el “derecho que tiene todo contribuyente, todo
administrado o todo sujeto de poder ordenar sus negocios en la forma
que le resulte más ventajoso fiscalmente, siempre dentro de la licitud del
ordenamiento”. (p.407). Por su lado, Lalanne (2006) afirma que “el
ahorro fiscal al que se llega a través de la economía de opción, no se
hace desconociendo norma alguna, ni realizando maniobras de elusión,
tampoco mediante abuso de derecho, sino que lo hace aplicando
correctamente la norma o valiéndose de los resquicios que el propio
legislador, por desconocimiento o voluntad, ha establecido al momento
de regular determinada situación o negocio”.(p.411).
b) El fraude a la ley. se considera fraude a la ley cuando se abusa
intencionadamente la normativa legal, realizando procedimientos
aparentemente válidos con el objetivo de obtener una ventaja fiscal, sin
pretender desarrollar realmente dichas operaciones.
Citando a Ramos (s.f.), es fraude a la ley cuando “el contribuyente
adopta y ejecuta negocios que, aparentemente son legales en la forma y
configuración, pero en cuanto su objeto y motivación, fueron efectuados
con el fin de obtener resultados que no le son propios.