Tribunal de Contrataciones del Estado

Resolución Nº 1456-2020-TCE-S4

Sumilla: “(…) el tipo infractor previsto hoy en día en la Ley modificada

ya no considera reprochable la contratación de parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad, sino tan solo hasta
el segundo grado de consanguinidad o afinidad. En ese
sentido, resulta obviamente más beneficioso para el
administrado, la aplicación de la normativa vigente en
relación al tipo infractor de contratar estando impedido; de
tal manera, se puede advertir la intención del legislador de
no reprimir la contratación de parientes de personas
impedidas, con un grado de parentesco consanguíneo de
tercer o mayor grado”.

Lima, 15 de julio de 2020.

VISTO en sesión del 15 de julio de 2020, de la Cuarta Sala del Tribunal de

Contrataciones del Estado, el Expediente N° 2316/2019.TCE, sobre el procedimiento
administrativo sancionador seguido contra el señor Fidel Zambrano Cáceres, por su
supuesta responsabilidad consistente en haber contratado con el Estado estando
impedido para ello, esto, en el marco de la contratación a través de la Orden de Servicio
Nº 01998 del 7 de diciembre de 2016, emitida por la Municipalidad Distrital de San
Jerónimo; y atendiendo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES:

1. El 7 de diciembre de 2016, la Municipalidad Distrital de San Jerónimo, en adelante

la Entidad, emitió la Orden de Servicio N° 019981, a favor del señor Fidel Zambrano
Cáceres, en adelante el Contratista, para la “Contratación de un coordinador y
promotor de actividades artística de los talleres de danza, canto y otros en las
instituciones educativas beneficiarias del proyecto Mejoramiento del servicio de
promoción cultural y social para niños y adolescentes del distrito de San
Jerónimo”, por el importe de S/ 2,200.00 (dos mil doscientos con 00/100 soles),
en adelante la Orden de Servicio.

Dicha contratación se realizó bajo la vigencia de la Ley de Contrataciones del

Estado, aprobada mediante Ley N° 30225, en adelante la Ley, y su Reglamento,
aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, en adelante el Reglamento.

1 Véase folio 63 del expediente administrativo.

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VILLANUEVA SANDOVAL Victor OLIVERA Steven Anibal FAU
Manuel FAU 20419026809 soft 20419026809 soft
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2. Mediante Oficios N° 353-2018-GM-MDSJ/LC2 y N° 309-2018-A-MDSJ/C 3,

presentados el 5 y 7 de diciembre de 2018, ante la Oficina Desconcentrada del
OSCE, ubicada en la ciudad de Cusco e ingresados el 10 de diciembre de 2018 en
la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el
Tribunal, la Entidad comunicó que el Contratista habría incurrido en infracción, al
contratar con el Estado encontrándose impedido para ello; lo cual generó que se
abra el Expediente Nº 4945/2018.TCE.

A fin de sustentar su denuncia, la Entidad remitió, entre otros, la Hoja Informativa

N° 003-2018-OCI-MDSJ-KSCZ del 15 de noviembre de 20184, señalando lo
siguiente:

 A través del Contrato Administrativo de Servicios N° 30-2015-UPER/GM-

MDSJ del 23 de marzo de 2015, se contrató al señor Miguel Ángel Cáceres
del Río como Jefe de la División de Programas y Servicios Sociales y,
posteriormente, mediante Resolución de Alcaldía N° 380-2015-A-MDSJ/C
del 7 de setiembre de 2015, se le designó como funcionario de confianza
en el cargo de Gerente de Desarrollo Humano del Municipio [a partir del 8
de setiembre de 2015].

 Desde el 27 de mayo de 2016 al 25 de setiembre de 2017, la Entidad emitió

catorce (14) órdenes de servicio – entre ellas la Orden de Servicio [N°
01998] materia del presente expediente– a favor del Contratista, por la
prestación de diversos servicios para la Gerencia de Desarrollo Humano y
Social, por montos menores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias,
sumando el importe total de S/ 31, 900.00 (treinta y un mil novecientos
con 00/100 soles).

 Sin embargo, luego de efectuar la fiscalización correspondiente, se advirtió

que el Contratista era primo hermano del señor Miguel Ángel Cáceres
[Gerente de Desarrollo Humano del Municipio, área usuaria de los servicios
requeridos].

2 Véase el folio 6 del expediente administrativo.

3 Véase el folio 20 del expediente administrativo.
4 Véase folios 12 al 19 del expediente administrativo.

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 En ese sentido, sostuvo que el Contratista, a la fecha de la emisión de la

Orden de Servicio, se encontraba inmerso en el impedimento para
participar en procedimientos de selección y contratar con el Estado,
establecido en el literal f) del artículo 11 de la Ley, el cual refiere: “En el
ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales
precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado
de consanguinidad y segundo de afinidad”; por lo que, habría incurrido en
la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la
Ley.

3. Mediante la Cédula de Notificación Nº 41302/2019.TCE5, la Secretaría del Tribunal

remitió a la Mesa de Partes del Tribunal, la documentación mencionada, a fin de
que abra expediente administrativo sancionador contra el Contratista, al
presuntamente haber contratado con la Entidad, a través de la formalización de la
Orden de Servicio Nº 01998, pese a encontrarse impedido para ello.

4. De manera previa al inicio del procedimiento administrativo sancionador, con

decreto del 5 de julio de 20196, se requirió a la Entidad que presente un informe
técnico legal complementario, en el que se pronuncie sobre la responsabilidad
administrativa del referido proveedor en la comisión de la infracción referida a
presentar información inexacta; adicionalmente, se le solicitó remitir copia legible
de la Orden de Servicio, de la documentación sustentatoria del impedimento por
parentesco y de la cotización alcanzada por el contratista para el
perfeccionamiento de la relación contractual.

5. Mediante decreto del 30 de octubre de 20197, se dispuso el inicio del

procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista, por su presunta
responsabilidad al contratar con el Estado, a través de la formalización de la Orden
de Servicio emitida por la Entidad, pese a estar inmerso en el supuesto de
impedimento establecido en el literal f) del artículo 11 de la Ley, infracción que
estuvo tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

5 Véase folios 1 al 3 del expediente administrativo.

6 Véase folios 5 y 6 del expediente administrativo.
7 Obrante a folios 88 al 90 del expediente administrativo. Notificado a la Entidad al Contratista el 20 de enero
de 2020, a través de la Cédula de Notificación Nº 2826/2020.TCE, véase folios 95 al 98 del expediente
administrativo.

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En vista de ello, se le otorgó el plazo de diez (10) días hábiles para que presente
sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la
documentación obrante en el expediente.

De igual modo, se reiteró a la Entidad que remita copia de la cotización presentada

por el Contratista para que se emitiera la Orden de Servicio.

6. A través del Oficio Nº 005-2020-OSG-MDSJ/C, presentado el 31 de enero de 2020

ante la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Cusco e
ingresada el 3 de febrero del mismo año a la Mesa de Partes del Tribunal, la
Entidad remitió la documentación solicitada.

7. Por medio del formulario de “Trámite y/o impulso de expediente administrativo”

y el Escrito Nº 1, presentados el 3 de febrero de 2020 ante el Tribunal, el
Contratista se apersonó al procedimiento administrativo sancionador y efectuó
sus descargos a las imputaciones realizadas en su contra, refiriendo lo siguiente:

 Aduce que nunca negó o desconoció ser primo del señor Miguel Cáceres
Del Río, pues incluso, antes de empezar a brindar servicios para la
Entidad, a solicitud de la Oficina de Personal del municipio, presentó
declaraciones juradas en las que declaró dicho vínculo de
consanguinidad con dicha persona, hecho que era de pleno
conocimiento de los funcionarios de la Entidad.

 En ese sentido, confirma que, desde el 14 de noviembre de 2017 hasta

febrero de 2018 participó en la ejecución del Proyecto Yachayninchis-II,
en calidad de locador de servicios, y posteriormente fue contratado bajo
la modalidad de Contratación Administrativa de Servicios, mediante el
Contrato a plazo determinado Nº 70-2018-UPER/GA-MDSJ del 26 de abril
de 2018.

 Dicho vínculo laboral culminó el 13 de junio de 2018, fecha en que

presentó su renuncia a la Entidad.

 Por último, advierte que el impedimento en el que habría estado incurso

ya no se encuentra regulado como tal en la actual normativa; por lo que,
solicita que, en aplicación del principio de retroactividad benigna, se
declare no ha lugar su responsabilidad en los hechos atribuidos.

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8. Con decreto del 5 de febrero de 20208, se tuvo por presentados los descargos del
Contratista; asimismo, se dispuso la remisión del expediente a la Cuarta Sala del
Tribunal para que emita pronunciamiento, el cual fue recibido el 17 del mismo mes
y año.

9. A través del decreto del 3 de marzo de 20209, se incorporó al presente expediente

la Carta Nº 17-2019-GA-MDSJ y sus anexos, presentados por la Entidad al Tribunal
en el Expediente Nº 2324/2019.TCE, por medio de la cual remitió copia de las
cotizaciones presentadas por el Contratista para la emisión, por parte de la
Entidad, de las órdenes de servicio expedidas a su favor.

10. A través del Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, el Gobierno declaró el Estado de

Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación
a consecuencia del brote del COVID-19; en dicho contexto, se emitieron diversas
disposiciones que suspendieron los plazos administrativos de los procedimientos
en trámite. En el marco del Decreto Supremo Nº 080-2020-PCM, que aprueba la
“Reanudación de actividades económicas en forma gradual y progresiva dentro
del marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por las graves
circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19”, la
Dirección General de Abastecimiento emitió la Resolución Directoral Nº 006-2020-
EF-54.01, publicada el 14 de mayo de 2020 en el Diario Oficial “El Peruano”,
disponiendo el reinicio de los plazos de los procedimientos suspendidos 10,
disposición que entró en vigencia al día siguiente de su publicación.

8 Véase folio 125 del expediente administrativo.

9 Véase folio 141 del expediente administrativo.
10 Cabe señalar que, mediante Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, se declara el Estado de Emergencia Nacional
por el plazo de quince (15) días calendario, disponiéndose el aislamiento social obligatorio (cuarentena), por
las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19; habiéndose
prorrogado dicho plazo hasta el 30 de junio de 2020.

En dicho contexto, a través de la Resolución Directoral Nº 001-2020-EF-54.01, se suspendió, a partir del 16 de

marzo de 2020 y por quince (15) días, el cómputo de plazos de procedimientos de selección, procedimientos
de impugnación que forman parte de procedimientos de selección y procesos administrativos sancionadores,
y se dictan otras medidas en materia de abastecimiento; habiéndose prorrogado dicho plazo mediante las
Resoluciones Directorales Nºs. 002, 003, 004 y 005-2020-54.01, hasta el 24 de mayo de 2020.

Sin embargo, mediante la Resolución Directoral Nº 006-2020-EF-54.01, publicada el 14 de mayo de 2020 en

el Diario Oficial “El Peruano”, se dispuso el reinicio de los plazos y procedimientos mencionados.

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II. FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente procedimiento determinar la supuesta responsabilidad

administrativa del Contratista, por haber contratado con el Estado estando
impedido para ello, de acuerdo a lo previsto en el literal f) del artículo 11 de la Ley
N° 30225, infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la
Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, en adelante la Ley, y su
Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, en adelante el
Reglamento, norma vigente al momento de suscitarse los hechos imputados.

Naturaleza de la infracción.

2. Sobre el particular, el numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley establece que

constituye infracción administrativa que los proveedores, participantes, postores
y/o contratistas contraten con el Estado estando en cualquiera de los supuestos
de impedimento previstos en el artículo 11 de la Ley, incluso en las contrataciones
a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la Ley.

Al respecto, cabe precisar que, el literal a) del artículo 5 de la Ley establece como
un supuesto excluido del ámbito de aplicación de la Ley, pero sujeto a supervisión
del OSCE lo siguiente: “Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores
a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la
transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones
de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico del Acuerdo Marco”.

En ese orden de ideas, cabe advertir que el numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley
señala que para los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la Ley, solo
le serán aplicables las infracciones previstas en los literales c) y j) del mismo
artículo.

Por tanto, la norma ha previsto que las conductas descritas en los literales c) y j)
del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley constituyen infracción administrativa,
aun cuando el monto de la contratación sea menor o igual a ocho (8) UIT.

3. Respecto a la infracción imputada, el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de

la Ley, establecía que serán pasibles de sanción los proveedores, participantes,
postores y/o contratistas que contraten con el Estado estando impedidos para
ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 de la mencionada Ley.

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A partir de lo anterior, se tiene que la Ley contempló como supuesto de hecho

necesario e indispensable para la configuración de la infracción: i) el
perfeccionamiento del contrato o de la Orden de Compra o de Servicio, es decir,
que el proveedor haya suscrito un documento contractual con la Entidad o que
haya recibido la orden de compra o de servicio, según sea el caso; y, ii) que al
momento del perfeccionamiento de la relación contractual, el contratista se
encuentre incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11
de la misma ley.

4. En relación a ello, es pertinente mencionar que el ordenamiento jurídico en

materia de contrataciones del Estado ha consagrado, como regla general, la
posibilidad de que toda persona natural o jurídica pueda participar en los procesos
de contratación, en el marco de los principios de libre concurrencia y de
competencia, previstos en los literales a) y e) del artículo 2 de la Ley.

Sin embargo, precisamente a efectos de garantizar la libre concurrencia y

competencia en los procesos de contratación que desarrollan las Entidades, la
normativa establece ciertos supuestos que limitan a una persona natural o jurídica
a ser participante, postor y/o contratista del Estado, debido a que su participación
en los procesos de compra puede afectar la transparencia, imparcialidad y libre
competencia con que se debe obrar en ellos, vista la naturaleza de las funciones o
labores que cumplen o cumplieron o por la condición que ostentan dichas
personas, sus representantes o participacionistas.

Es así que, el artículo 11 de la Ley ha establecido distintos alcances de los

impedimentos para contratar con el Estado; existiendo impedimentos de carácter
absoluto, los cuales no permiten participar en ningún proceso de contratación
pública, mientras que otros son de naturaleza relativa, vinculada ya sea al ámbito
regional, de una jurisdicción, de una entidad o de un proceso de contratación
determinado.

5. Ahora bien, cabe indicar que los impedimentos para ser participantes, postor o
contratista en las contrataciones que lleven a cabo las entidades, deben ser
interpretados en forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analogía a
supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en la normativa de
contrataciones del Estado; razón por la cual, deber verificarse, en cada caso en
particular, si existen elementos suficientes para determinar que alguno de los
impedimentos taxativamente establecidos en el artículo 11 de la Ley o su
Reglamento, le sea de alcance a aquel proveedor que desee participar en

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procedimientos de selección o contratar con el Estado; o de haberse materializado

el perfeccionamiento contractual, si en dicha fecha, este se encontraba con
impedimento vigente para tal efecto.

Configuración de la infracción.

6. Conforme se indicó anteriormente, para que se configure la causal de infracción

imputada al Contratista, es necesario que se verifiquen dos requisitos: i) que se
haya perfeccionado un contrato con una Entidad del Estado, es decir, que se haya
suscrito un documento contractual o, de ser el caso, se haya recibido la orden de
compra u orden de servicio; y, ii) que al momento del perfeccionamiento de la
relación contractual, el contratista se encuentre incurso en alguno de los
impedimentos establecidos en el artículo 11 de la Ley.

7. Respecto del primer requisito, obra en el expediente, copia de la Orden de Servicio

emitida el 7 de diciembre de 2016, por la Entidad a favor del Contratista, para la
“Contratación de un coordinador y promotor de actividades artística de los talleres
de danza, canto y otros en las instituciones educativas beneficiarias del proyecto
‘Mejoramiento del servicio de promoción cultural y social para niños y
adolescentes del distrito de San Jerónimo’”, cuyo importe ascendió a la suma de
S/ 2,200.00 (dos mil doscientos con 00/100 soles.

Si bien de la información obrante en el expediente, no se aprecia la fecha de

recepción de la Orden de Servicio por parte del Contratista, cabe anotar que la
Entidad remitió copia de la Solicitud de requerimiento N° 163911, la Solicitud de
cotización N° 201512, el Informe N° 227-2016-PCSNA-PGDH-MDSJ13 con el cual se
otorgó la conformidad del servicio al Contratista, Recibo por honorarios
electrónico Nro. E001-36 emitido por el Contratista14; elementos con los cuales
este Colegiado tiene convicción de que el Contratista y la Entidad perfeccionaron
la relación contractual, mediante la Orden de Servicio, por lo que resta determinar
si, a dicha fecha, el Contratista se encontraba incurso en alguna causal de
impedimento.

11 Véase folio 66 del expediente administrativo.

12 Véase folio 65 del expediente administrativo.
13 Véase reverso del folio 64 del expediente administrativo.
14 Véase anverso del folio 64 del expediente administrativo.

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8. En cuanto al segundo requisito, debe tenerse presente que la imputación

efectuada contra el Contratista, en el caso concreto, radica en que esta se
encontraba inmersa en el impedimento previsto en el literal f), en concordancia
con el literal d), del artículo 11 de la Ley, conforme se expone a continuación:

"Artículo 11.- Impedimentos

Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos

de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluyendo a
las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5:

d) En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de

organismos públicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y
trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios públicos,
empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la
materia.
(…)

f) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los

literales precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad. (…)”

[El énfasis es nuestro].

Del texto transcrito, se aprecia que el impedimento, para todo proceso de

contratación pública, alcanzaba a los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad de los empleados de confianza.

9. Además, el mismo artículo 11 de la Ley señala que los impedimentos allí

contemplados resultan aplicables a las contrataciones a que se refiere el literal a)
del artículo 5 de la misma norma, es decir, a las contrataciones cuyos montos sean
iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias – UIT, cuyo tenor
es el siguiente:

"Artículo 5. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a

supervisión
5.1 Están sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE), los siguientes supuestos excluidos de la
aplicación de la Ley:
a) Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8)
Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción.

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Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de

bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico del Acuerdo Marco.”

[El énfasis es nuestro]

En este sentido, cabe señalar que, a la contratación formalizada con la Orden de

Servicio, le resulta aplicable el referido impedimento previsto en la norma de
contrataciones, más aún si en el último párrafo del numeral 50.1 del artículo 50 de
la Ley se señala expresamente que, “Para los casos a que se refiere el literal a) del
artículo 5 de la presente Ley, solo son aplicables las infracciones previstas en los
literales c) y j), del presente numeral”.

10. Así, tenemos que, de acuerdo con la disposición citada en el fundamento

precedente, entre otros supuestos, se encontraban impedidos para ser
participantes, postores y contratistas del Estado, para todo proceso de
contratación, los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, de los
titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los
directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios
públicos, empleados de confianza y servidores públicos, con la finalidad de evitar
conflictos de intereses y situaciones que perjudiquen la transparencia y, en
última instancia, la idoneidad o eficiencia de las contrataciones.

11. Sobre el particular, según fluye de los términos de la denuncia de la Entidad, se

indicó que el Contratista [Fidel Zambrano Cáceres] habría contratado con esta
estando impedido para ello conforme al artículo 11 de la Ley, debido a que es
primo hermano del señor Miguel Ángel Cáceres Del Río, Gerente de Desarrollo
Humano y Social de la Entidad [como funcionario de confianza].

Cabe advertir que, de conformidad con lo expuesto por la Entidad, el señor Miguel
Ángel Cáceres Del Río se desempeña –desde el 8 de setiembre de 2015– como su
Gerente de Desarrollo Humano y Social, en mérito a la designación realizada por
Resolución de Alcaldía N° 380-2015-A-MDSJ/C del 7 de setiembre de 201515,
siendo que la aludida persona suscribió la Solicitud de requerimiento N° 163 [como
responsable del área usuaria] para la contratación del servicio y, además, otorgó
la conformidad al Contratista con el Informe N° 227-2016-PCSNA-PGDH-MDSJ.

15 Véase el reverso del folio 92 del expediente administrativo.

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En tal sentido, a la fecha de emisión de la Orden de Servicio, es decir, el 27 de

diciembre de 2016, el señor Miguel Ángel Cáceres del Río se desempeñaba como
Gerente de Desarrollo Humano y Social de la Entidad; por lo tanto, según el
Reglamento de Organización y Funciones de la Entidad, formaba parte de un
Órgano de Línea, no siendo por tanto exigible acreditar alguna condición adicional
respecto al cargo desempeñado.

12. Ahora bien, en relación al vínculo familiar denunciado, se advierte que, en el

marco de la fiscalización posterior realizada por el Órgano de Control Institucional
de la Entidad, recabó información del Jefe de la Unidad de Registro Civil
determinándose dicho vínculo, de acuerdo a los gráficos que a continuación se
detallan:

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En tal sentido, de la verificación realizada respecto de dicho parentesco, se tiene

que el Contratista [Fidel Zambrano Cáceres] y el Gerente de Desarrollo Humano y
Social [Miguel Ángel Cáceres del Río], son primos hermanos y, por ende,
mantienen vínculo familiar de cuarto grado de consanguinidad.

13. Por lo tanto, teniendo en cuenta lo expuesto, se ha verificado que el señor Fidel
Zambrano Cáceres, debido a su parentesco de consanguinidad (cuarto grado) con
el señor Miguel Ángel Cáceres del Río, Gerente de Desarrollo Humano y Social de
la Entidad, desde el 8 de setiembre de 2015, estaba impedido de ser participante,
postor y/o contratista, conforme a lo establecido en el literal f) del artículo 11 de
la Ley, concordado con el literal d) del citado artículo.

14. Sobre el particular, el Contratista ha alegado que nunca desconoció la relación de

consanguinidad que sostiene con el señor Cáceres, e indicó que presentó una
declaración jurada en la que señaló expresamente que dicho funcionario era su
primo; de tal modo, considera que no ha faltado a la verdad, y que, en todo caso,
correspondía a los funcionarios de la Entidad, quienes tenían pleno conocimiento
de su relación de parentesco, prescindir de sus servicios, los cuales, según
manifiesta, sí ejecutó y se realizaron a favor de la comunidad.

Al respecto, es preciso tener en cuenta que la infracción imputada al Contratista,

no tiene que ver con haber declarado o presentado información inexacta, sino por
haber celebrado un contrato con la Entidad, pese a estar incurso en uno de los
impedimentos descritos en el artículo 11 de la ley,

Por tanto, la sola existencia del impedimento, restringía al contratista a celebrar

el contrato con la Entidad. Por tanto, la infracción administrativa se concreta por
la ocurrencia de dicha conducta, con independencia de si finalmente ejecutó el
contrato a satisfacción de la Entidad.

En este punto, cabe recordar que los impedimentos regulados en la Ley de

Contrataciones del Estado, plantean limitaciones legítimas y válidas a la
participación de ciertos proveedores en los procesos de contratación, en mérito a
la existencia de un vínculo que puede dar lugar a escenarios de conflictos de
interés, corrupción y/o nepotismo. De allí que su existencia responde a la
necesidad de cautelar el cumplimiento de los principios de transparencia, libertad
de concurrencia, trato justo e igualitario, y de cautelar el interés público que

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subyace a las contrataciones públicas.

15. En consecuencia, este Colegiado considera que el Contratista, al contratar con la

Entidad a través de la Orden de Servicio, incurrió en la infracción administrativa
tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de Ley.

Sobre la posibilidad de aplicación del principio de retroactividad benigna:

16. El contratista invoca la aplicación del principio de retroactividad benigna, en razón

que, en la actualidad, el impedimento que se le imputa ha desaparecido.

En ese sentido, cabe traer a colación el principio de irretroactividad, contemplado

en el numeral 5 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo
N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, en virtud del cual son aplicables
las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el
administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más
favorables.

17. En atención a lo indicado, debe precisarse que, en los procedimientos

sancionadores, como regla general, la norma aplicable es aquella que se
encontraba vigente al momento de la comisión de la infracción. Sin embargo,
como excepción, se admite que, si con posterioridad a la comisión de la infracción
entra en vigencia una nueva norma que resulta más beneficiosa para el
administrado, debido a que mediante la misma se ha eliminado el tipo infractor o
se contempla una sanción de naturaleza menos severa, aquella resultará aplicable.

18. Sobre el particular, es importante tener presente que, si bien el presente

procedimiento administrativo sancionador se inició por la presunta comisión de la
infracción establecida en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley [Ley
N° 30225], es preciso señalar que, a partir del 30 de enero de 2019, entró en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1444, que modificó la Ley N° 30225 16, en
adelante la Ley modificada, y su Reglamento, aprobado mediante el Decreto
Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el nuevo Reglamento.

16 Compiladas en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, aprobada mediante el Decreto Supremo N° 082-
2019-JUS.

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Por tanto, es preciso verificar si la aplicación de la normativa vigente al presente

caso resulta más beneficiosa al administrado, atendiendo al principio de
retroactividad benigna.

19. En cuanto a la infracción bajo análisis, la actual normativa mantiene como

condición adicional que el hecho determinado precisamente como impedimento
se encuentre aun previsto como tal. Al respecto, el impedimento que contemplaba
la Ley y en el cual ha incurrido el Contratista, era el previsto en el literal f), en
concordancia con el literal d) del artículo 11 de la Ley; los cuales se encuentran
actualmente previstos en el literal h) en concordancia con el literal e) del artículo
11 de la Ley modificada, tal como se aprecia en el siguiente cuadro comparativo:

LEY N° 30225, MODIFICADA POR EL DECRETO

LEY APROBADA POR LA LEY N° 30225 (VIGENTE DESDE
LEGISLATIVO N° 1444
EL 09/01/2016)
(VIGENTE DESDE EL 30/01/2019)

Artículo 11°. Impedimentos para ser postor y/o
contratista.-
Cualquiera sea el régimen legal de contratación 11.1
Cualquiera sea el régimen legal de contratación
aplicable, están impedidos de ser participantes,
aplicable, están impedidos de ser participantes, postores
y/o contratistas, incluyendo las postores, contratistas
y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que
se refiere el literal a) del contrataciones a que se refiere
el literal a) del artículo 5:
(…)
d) En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de
instituciones o de organismos públicos del Poder
Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de
las empresas del Estado, los funcionarios públicos,
empleados de confianza y servidores públicos,
según la ley especial de la materia.
(…)
f) En el ámbito y tiempo establecidos para las
personas señaladas en los literales precedentes, el
cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad y segundo de afinidad;
(…)”.
Artículo 11. Impedimentos
11.1 Cualquiera sea el régimen legal de
contratación aplicable, están impedidos de
ser participantes, postores, contratistas y/o
subcontratistas, incluso en las contrataciones
a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la
presente Ley, las siguientes personas:
(…)
e) Los titulares de instituciones o de organismos
públicos del Poder Ejecutivo, los funcionarios
públicos, empleados de confianza, servidores
públicos con poder de dirección o decisión,
según la ley especial de la materia, gerentes y
los gerentes de las empresas del Estado. El
impedimento se aplica para todo proceso de
contratación durante el ejercicio del cargo;
luego de culminado el mismo hasta doce (12)
meses después solo en la entidad a la que
pertenecieron. Los directores de las empresas
del Estado y los miembros de los Consejos
Directivos de los organismos públicos del Poder
Ejecutivo se encuentran impedidos en el ámbito
de la Entidad a la que pertenecen, mientras
ejercen el cargo y hasta doce (12) meses
después de haber culminado el mismo.
(…)

h) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el

segundo grado de consanguinidad o afinidad

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de las personas señaladas en los literales

precedentes, de acuerdo a los siguientes
criterios:
(…)

(iii) Cuando la relación existe con las personas

comprendidas en el literal e), el
impedimento se configura en la Entidad a
la que pertenecen estas personas mientras
ejercen el cargo y hasta doce (12) meses
después de concluido;

(…)”.
.

[El énfasis es agregado].

Como se advierte, el artículo 11 de la Ley modificada ya no contempla como un

supuesto de impedimento para contratar con el Estado a los parientes (de las
personas señaladas en dicho artículo) hasta el cuarto grado de consanguinidad,
pues actualmente alcanza tan solo a los parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad.

20. Al respecto, conforme reconoce autorizada doctrina, Alejandro Nieto 17, y la

jurisprudencia del Tribunal Supremo español, el complemento que proporciona
una norma no sancionadora a una que sí lo es, hace a la primera parte integrante
del tipo. Por ende, una modificación normativa en una norma complementaria de
tal característica, que revela que determinada conducta ya no resulta reprochable
por el sistema jurídico, puede conllevar a la aplicación del principio de
retroactividad benigna, sólo si favorece al administrado.

21. En el caso que nos ocupa, resulta que el tipo infractor previsto hoy en día en la Ley
modificada ya no considera reprochable la contratación de parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad, sino tan solo hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad. En ese sentido, resulta obviamente más beneficioso
para el administrado, la aplicación de la normativa vigente en relación al tipo
infractor de contratar estando impedido; de tal manera, se puede advertir la
intención del legislador de no reprimir la contratación de parientes de personas
impedidas, con un grado de parentesco consanguíneo de tercer o mayor grado.

17 NIETO GARCÍA, Alejandro. "Derecho Administrativo Sancionador". Editorial Tecnos, Sta edición, 2012. Pág.
205.

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22. En mérito a lo expuesto, no corresponde imponer sanción al Contratista por la

infracción relativa a contratar con el Estado estando impedido para ello, en tanto
el vínculo de parentesco determinado entre el señor Miguel Ángel Cáceres del Río,
que se desempeñaba como Gerente de Desarrollo Humano y Social a la fecha del
perfeccionamiento del contrato con la Orden de Servicio, y el señor Fidel
Zambrano Cáceres [Contratista], era de cuarto grado de consanguinidad.

23. Por tanto, en estricta observancia del aludido principio, que rige el procedimiento
administrativo sancionador, corresponde declarar no ha lugar a la imposición de
sanción al Contratista, por su responsabilidad en la comisión de la infracción que
estuvo tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, sin
perjuicio de las acciones legales que la Entidad estime por conveniente adoptar en
salvaguarda de sus intereses y de los recursos del Estado, de corresponder.

24. Por último, cabe detallar que el análisis realizado ha contemplado las disposiciones
establecidas en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, sin perjuicio
de otras responsabilidaddes que puedan determinarse en distintos ámbitos como
el disciplinario, civil o penal.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente Paola

Saavedra Alburqueque y la intervención de los Vocales Víctor Manuel Villanueva
Sandoval y Steven Aníbal Flores Olivera, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala
del Tribunal de Contrataciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución
N° 056-2020-OSCE/PRE del 30 de abril de 2020, publicada el 2 de mayo del mismo año
en el Diario Oficial El Peruano, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59
del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, vigente
a partir del 14 de marzo de 2019, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización
y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de
2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por
unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra el señor FIDEL

ZAMBRANO CÁCERES (con R.U.C. N° 10239664755), por su presunta
responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedido para ello;
esto, en el marco de la contratación a través de la Orden de Servicio Nº 01998 del
7 de diciembre de 2016, emitida por la Municipalidad Distrital de San Jerónimo,

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por los fundamentos expuestos, en mérito a la aplicación del principio de

retroactividad benigna.

2. Archivar el presente expediente.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

Firmado digitalmente por

VILLANUEVA SANDOVAL Victor
Manuel FAU 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 15.07.2020 20:41:28 -05:00

PRESIDENTE

Firmado digitalmente por SAAVEDRA Firmado digitalmente por FLORES

ALBURQUEQUE Paola FAU OLIVERA Steven Anibal FAU
20419026809 soft 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 15.07.2020 20:40:40 -05:00 Fecha: 15.07.2020 20:56:08 -05:00

VOCAL VOCAL
ss.
Villanueva Sandoval.
Saavedra Alburqueque.
Flores Olivera.

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