Boletín

Sector Legal

OCTUBRE
2021
PRESENTACIÓN | PRIMER BOLETÍN DEL SECTOR LEGAL
DEL GREMIO DE SERVICIOS DE LA CCL

Algunas veces los primeros pasos son los más

difíciles de dar, pues es como en la infancia, en la que
el primer gran esfuerzo que realizamos en la vida es
el que nos lleva a un punto que nos abre
innumerables historias, y que finalmente, es lo que
nos servirá de base para llegar hasta donde nuestros
sueños y anhelos nos permitan.

El sector legal en el Perú, ha dado su primer paso a

nivel institucional, la reciente creación dentro del
gremio de servicios de la CCL nos indica que
iniciamos un camino, y que a partir de ahí dependerá
de nosotros alcanzar la anhelada transformación de
la industria, que tenga como base, tanto a los
abogados, la sociedad y las empresas.

Como parte de este paso que damos, una de las actividades que mensualmente se ha puesto
como objetivo, está el desarrollar nuestro boletín mensual del sector legal, que recogerá el análisis
y opinión de temas de interés tanto a nivel técnico legal como empresarial y que será desarrollado
por miembros de este gremio.

Finalmente, invitar a todos-as; socios-as de las firmas, notarías, o empresas que actúen en este
sector, sean grandes, medianas y pequeñas a sumarse; a los abogados que han buscado impulsar
la innovación legal y la transformación de la profesión, a contribuir con dar más pasos, pues son
nuevos, nuevos abogados, un nuevo sector legal en el Perú.

Wilfredo M. Murillo Tapia

Presidente del Sector Legal
Gremio de Servicios - CCL
RESUMEN: CAMBIOS IMPLEMENTADOS EN EL NUEVO
CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
El día viernes 23 de julio del 2021, se
publicó en el Diario Oficial El Peruano, la
Ley N° 31307, aprobando el Nuevo Código
Procesal Constitucional (NCPConst)
derogando la Ley N° 28237 (CPConst). Al
no contar con un “período de transición”,
el NCPConst entró en vigencia el día
sábado 24 de julio, de esta manera la
nueva normativa viene siendo aplicada
desde dicha fecha.
Asimismo, los Juzgados Constitucionales
y las partes no contarán con un plazo
determinado para adecuarse a la reciente
regulación, sino que deberán ejecutar de
inmediato lo dispuesto por siguientes
artículos. A continuación, se realiza una
revisión de los principales aportes
normativos:
I. Ámbito de aplicación: según lo
dispuesto por la Primera Disposición
Complementaria Final, las normas
procesales previstas por dicho código
son de aplicación inmediata para los
procesos constitucionales, incluso para
los procesos en trámite. Sin embargo, se
precisa que continuarán rigiéndose por la
norma anterior las reglas de competencia,
los medios impugnatorios interpuestos,
los actos procesales con principio de ejecución
y los plazos que hubieran empezado.
II. Regulación de los procesos
constitucionales: el presenté Código
regula los procesos constitucionales
previstos en los artículos 200 y 202,
inciso 3) de la Constitución. Habeas
Corpus, Acción de Amparo, Habeas
Data, Cumplimiento, Acción Popular,
Inconstitucionalidad, Conflictos de
Competencia.
III. Principales reformas: se incorporan
las siguientes reformas al Nuevo Código
Procesal Constitucional:
.Excepción al principio de gratuidad: los
procesos constitucionales iniciados por
personas jurídicas contra resoluciones
judiciales deberán pagar aranceles
judiciales.
.Incorporación del Amicus Curiae: esta
figura permite que el juez, la sala o el
Tribunal Constitucional, puedan invitar a
personas naturales o jurídicas, para que
expresen su opinión jurídica.
.Control difuso e interpretación constitucional:
en caso de incompatibilidad de una norma
convencional y una constitucional, se debe
preferir la norma que proteja mejor a la
persona y sus derechos humanos.
.Precedente vinculante: se establece que para
la creación, modificación o apartamiento de
un precedente se requiera la reunión del
Pleno del Tribunal Constitucional y el voto de
cinco (5) Magistrados.
IV. Disposiciones generales: de los
procesos de Habeas Corpus, Amparo,
Habeas Data y Cumplimiento.
.Defensa Pública: el demandante que no
cuenta con los recursos económicos o en
estado de vulnerabilidad puede recurrir a
la defensa pública.
.Prohibición del Rechazo Liminar: el
nuevo cuerpo normativo elimina la
potestad que tenían los jueces de no
admitir a trámite aquellas demandas
manifiestamente improcedentes.
.Tramitación: se incorpora una etapa de
Audiencia Única, donde el Juez escucha las
partes y si considera oportuno emite la
sentencia. Asimismo, se otorga un plazo de
10 días hábiles para contestar la demanda.
.Sentencia: las sentencias dictadas por los
jueces constitucionales prevalecen sobre
las de otros órganos jurisdiccionales. El
Juez de oficio a pedido de parte, puede
adoptar medidas de ejecución (remoción,
destrucción o paralización de obra).
V. Proceso de Habeas Corpus: se amplían
los derechos protegidos entre ellos:
No declarar o reconocer contra su conveniente.
Derecho a no ser sometido a trata en cualquiera
de sus modalidades. Derecho a no ser víctima
de ejecución extrajudicial. Derecho a la verdad.
Asimismo, se establecen las siguientes
características procesales especiales:
.Informalidad: no se requiere de ningún
requisito para presentar la demanda, sin más
obligación que detallar una relación sucinta
de los hechos.
.No simultaneidad: no existe otro proceso para
salvaguardar los derechos constitucionales
que protege.
.Actividad Vicaria: la demanda puede ser
presentada por el agraviado o cualquier otra
persona en su favor, sin necesidad de contar
con representación procesal.
.Unilateralidad: no es necesario escuchar
a la otra parte para resolver la situación
del agraviado.
.Se modifica las reglas de competencia en
los procesos de hábeas corpus,
estableciendo que la demanda ya no se
interpone ante el juez penal y en cualquier
lugar. Por el contrario, se establece que
siempre se interpone ante el juez
constitucional donde se produjo la amenaza
o afectación del derecho (Artículo 29).
VI. Proceso de amparo. se amplían los
supuestos de derechos protegidos entre ellos:
De igualdad y de no ser discriminado por
características genéticas. Al libre
desenvolvimiento de la personalidad. A la
libertad de conciencia y el derecho a
objetar. Al agua potable.
.El plazo para interponer la demanda es
de treinta días hábiles y se inicia con la
notificación de la resolución que tiene la
condición de firme. (Artículo 45).
Asimismo, se establece que la Sala
Constitucional y Social de la Corte
Suprema de la República es competente
para resolver en segundo grado.
.Si la sentencia no es desestimatoria, el
agraviado puede interponer Recurso de
Agravio Constitucional en el plazo de la ley.
VII. Proceso de Habeas Data: se incorporan
los siguientes artículos:
.Banco de Datos: Artículo 53. Conjunto organizado
de datos personales, automatizado o no,
independientemente del soporte, cualquiera fuere
la forma o modalidad de su creación, formación,
almacenamiento, organización y acceso.
.Juez Competente: Artículo 54. Es
competente para conocer los procesos de
habeas data, el juez constitucional del lugar
donde se encuentre la información, el dato o
donde tiene su domicilio principal el afectado,
a elección del demandante. No se admitirá la
prórroga de la competencia territorial, bajo
sanción de nulidad de todo lo actuado.
.Legitimación Activa: Artículo 55. La
demanda de habeas data solo puede ser
ejercida por el afectado, sus tutores,
curadores o por sus herederos. Cuando la
demanda es interpuesta por persona jurídica
de derecho privado, esta se interpone por su
representante legal o por el apoderado que
designe para tal efecto.
.Medidas Cautelares: Artículo 58. Se
incorpora la posibilidad de conceder
cautelares en el proceso de Habeas Data, con
regulaciones específicas diseñadas para este
tipo de proceso.
Asimismo, se agregan una lista de dieciséis
(16) supuestos de derechos protegidos:
1)Reparar agresiones contra la manipulación
de datos personalísimos en bancos de datos
de información computarizados o no.
2)Conocer y supervisar la forma en que la
información viene siendo utilizada.
3)Conocer el contenido de información
personal que se almacena.
4)Conocer el nombre de la persona que
proporcionó el dato.
5)Esclarecer los motivos que han llevado a la
creación de la base de datos.
6)Conocer el lugar donde se almacena el dato
para ejercer tu derecho.
7)Modificar la información proporciona al
Banco de Datos.
8)Incorporar información en el Banco de
datos para actualización.
9)Incorporar información para aclaraciones
10)Incorporar al Banco de Datos información
que perjudique a la persona.
11)Eliminar de los bancos información
sensible que afecte la intimidad.
12)No permitir que las personas entren a
información reservada.
13)Información guardada bajo código
personal del individuo.
14)Impedir manipulación o publicación de
datos personales.
15)Solicitar el control técnico para asegurar
la confidencialidad del proceso.
16) Impugnar las valoraciones y conclusiones
del que amacena los datos.
VIII. Proceso de Cumplimiento: se establecen
requisitos mínimos (reglas) que debe observar
el juez respecto del análisis del mandato legal
objeto de la demanda de cumplimiento.
.Cuando el mandato sea genérico o poco
claro, el juez, previa interpretación de la
norma legal o del acto administrativo, entra
a resolver el fondo del asunto.
.Cuando el mandato está sujeto a
controversia compleja o a interpretaciones
dispares, el juez, previo esclarecimiento
entra a resolver el fondo del asunto.
.Cuando para determinar la obligatoriedad
del mandato contenido en una norma legal o
acto administrativo, resulte necesario que el
juez admita a trámite la demanda.
.Cuando el mandato, sea contraro a la ley o XI. Proceso de Cumplimiento: se establecen
a la Constitución, el juez debe declararlo y los siguientes votos necesarios:
en consecuencia, desestimar la demanda.
.Aprobación de medida cautelar: requiere el
IX. Proceso de Acción Popular: se establece voto de cinco (05) votos conformes.
que, en el caso de normas dictadas por el
Poder Ejecutivo, su defensa corresponde a la .Admisión de la demanda: requiere el voto
Procuraduría Pública Especializada en conforme de cinco (05) magistrados.
materia constitucional.
.Sentencia: requiere el voto conforme de
.Se señalan expresamente que no serán objeto cuatro (04) magistrados.
de los procesos de acción popular las
resoluciones o actos no normativos, los cuales XII.Tramitación ante el Tribunal Constitucional:
deberán ser tramitados mediante un proceso se establece que el Tribunal Constitucional se
contencioso administrativo (Artículo 75). encuentra integrado por dos Salas
conformadas por tres magistrados cada una.
X. Proceso de Inconstitucionalidad: se En ese sentido, se señala que bastará con 3
incorpora al Presidente del Poder Judicial votos conformes para emitir la sentencia en
como legitimado para interponer demanda de los procesos de hábeas corpus, amparo,
inconstitucionalidad, previo acuerdo de la Sala hábeas data y cumplimiento (Artículo 117).
Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República.
.Se añade que, si durante la tramitación del proceso
de inconstitucionalidad, las normas impugnadas
fueran derogadas, el Tribunal Constitucional
continuará con la tramitación del proceso en la
medida en que estas continúen siendo aplicables a
los hechos, situaciones o relaciones producidas
durante su vigencia (Artículo 106).
.Se establece que el Tribunal puede declarar
improcedente la demanda con el voto de cinco
Maria Alejandra Quintana Gallardo
(5) magistrados. Asociada Senior
.Se reduce el plazo para contestar la demanda Caro & Asociados
de 30 a 15 días.
COMENTARIOS AL PROYECTO DE LEY QUE PRETENDE
ELIMINAR LOS CONTRATOS LEY DE LA CONSTITUCIÓN
El 13 de setiembre del presente año, el
grupo parlamentario Juntos por el Perú, a
propuesta del congresista Edgard
Reymundo Mercado, presento ante el
Congreso de la República el Proyecto de
Ley N° 187/2021-CR, bajo el título “LEY
DE REFORMA CONSTITUCIONAL: Ley que
deroga el segundo párrafo del artículo 62
de la Constitución Política del Perú sobre
el régimen económico”.
La norma que se pretende derogar
dispone lo siguiente: “Mediante contratos
ley, el Estado puede establecer garantías
y otorgar seguridades. No pueden ser
modificados legislativamente, sin
perjuicio de la protección a que se refiere
el párrafo precedente”.
Entre los principales argumentos a favor
de la derogación del segundo párrafo del
artículo 62° de la Constitución se
encuentran que i) los contratos ley
constituyen una forma de acentuar la
corrupción, porque no permiten que
todos los empresarios tengan las
mismas reglas, lo cual importa una
vulneración al principio de igualdad, ii) los
factores que dieron origen a la
implementación de los contratos ley
cambiaron, puesto que ya no existe una
crisis económica de gran escala, como la
que hubo en esa época.
No obstante, consideramos que la
eliminación de los contratos ley solo
traería consecuencias negativas, como lo
sustentaremos en las siguientes líneas:
En primer lugar, es importante tener en
cuenta que mediante los contratos ley, el
Estado crea los incentivos necesarios
para que las grandes inversiones
privadas puedan desarrollarse a gran
escala, pues ello finalmente constituye
un beneficio en favor de los ciudadanos,
quienes podrán beneficiarse de los
servicios u obras (infraestructura)
realizadas por la empresa en virtud del
contrato-ley. Entre los beneficios que se
conceden a estas empresas son el
otorgamiento de un marco jurídico
estable e inmutable (básicamente de
carácter tributario), durante un periodo de
tiempo, el cual no podrá ser modificado
por los gobiernos subsiguientes.
Este beneficio resulta relevante, puesto
que le permite al inversionista tener la
seguridad jurídica de que el marco
jurídico, bajo el cual celebró el contrato
ley, no será modificado, lo cual le permite
además realizar un correcto análisis
costo beneficio, a fin de determinar en
qué tiempo podrá recuperar las grandes
inversiones de dinero que destino para la
prestación del servicio u obra.
En ese sentido, en caso de aprobarse el
Proyecto de Ley, se estaría
desincentivando las inversiones privadas,
puesto que el inversionista ya no sabrá a
ciencia cierta qué marco jurídico le
resultará aplicable, y, por tanto, qué
riesgos deberá asumir, así como si podrá
recuperar lo invertido, u obtener
ganancias. Sin el contrato ley, el riesgo se
acrecienta (más aún si tenemos en
cuenta la inestabilidad política que vive
nuestro país), motivo por el cual, el
inversionista decidirá no llevar a cabo su
inversión.
Además, la eliminación de los contratos ley,
consecuentemente, la revisión por parte del
Estado de los contratos celebrados al
amparo de la norma que se pretende
derogar, importaría una clara vulneración al
primer párrafo del artículo 62° de la
Constitución, el cual dispone que "los
términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase”, así como
 Ricardo Geldres Campos
Asociado
DLA Piper Perú

del artículo 1361° del Código Civil, el cual
establece que “Los contratos son
obligatorios en cuanto se haya
expresado en ellos”, normas que recogen
lo que se denomina el principio de la
obligatoriedad del contrato o pacta sunt
servanda, conforme al cual los contratos
obligan a las partes contratantes y, por lo
tanto, los pactos deben cumplirse. En
ese sentido, si el Estado celebro un
contrato ley con un inversionista, dicho
contrato no podrá ser modificado
unilateralmente por el Estado, pues lo
contrario importaría una clara
vulneración al principio de obligatoriedad.
contratos ley son relevantes en la
actualidad, en la medida que permite que
el Estado pueda cumplir su rol de
garantizar la satisfacción de las
necesidades públicas, y qué mejor
manera que incentivando las grandes
inversiones privadas, a fin de que estas
puedan llevar a cabo grandes proyectos,
como servicios u obras, los cuales
finalmente benefician a la sociedad.

Por lo demás, es importante señalar que

los contratos ley no generan una
desigualdad entre los empresarios,
debido a que estas se conceden en favor
de determinadas empresas para que
lleven a cabo grandes proyectos
(servicios u obras) en beneficio de la
sociedad, lo cual conlleva a que se deba
invertir grandes sumas de dinero, de allí
la necesidad de que al inversionista se le
brinde un tratamiento jurídico especial, a
fin de mitigar los riesgos que deba soportar.

Asimismo, si bien a la fecha no hay una

inflación galopante, lo cierto es que los
ACERCA DE LA REGULACIÓN DE LOS TPF

Nos encontramos ante un Third Party
Funding -en adelante TPF- cuando un
tercero ajeno a las partes asume
parcial o totalmente los gastos
ocasionados por un arbitraje, a cambio
de un beneficio que puede ser variable
en función de un porcentaje aplicado a lo
que se obtenga del proceso, otra manera
que se utiliza para establecer las
ganancias es fijar una fórmula aplicada
a la cantidad de dinero invertido, en
cualquier caso corresponde al tercero
asumir el riesgo del resultado del
proceso. Este diseño de negocio en el
que el tercero asume el riesgo del
resultado, categoriza al TPF como una
inversión, más que en un financiamiento
propiamente dicho, inversión que se
hace teniendo presente el potencial de
la posición de una de las partes
involucradas para obtener un laudo
favorable.
Es del caso precisar, que si bien existen
figuras también orientadas a la
repartición de riesgos respecto al
resultado de un litigio, como son el pacto
de “cuota litis” o los seguros de defensa
jurídica; lo cierto es que el TPF tuvo
obstáculos en el derecho común desde
sus prácticas iniciales en Australia a
finales del siglo XX, dado que en el
sistema anglosajón que se inmiscuya un
tercero en un litigio era reprochable e
ilegal, a pesar de esto los TPF han ido
ganando mucho terreno en la práctica¹.
Este crecimiento sostenido, ha generado
se produzca regulación en diferentes
Cortes y en normas de soft law, como
las directrices de la International Bar
Association -IBA- sobre conflicto de
intereses en arbitraje internacional 2014,
la Nota a las Partes y a los Tribunales
Arbitrales sobre la Conducción del
Arbitraje de conformidad con el
reglamento de arbitraje de La CCI Court
of Arbitration- ICC- que en su versión
2021 tiene referencia explícita al
financiamiento por terceros² , el cambio
de criterio en Hong Kong y Singapur para
permitir los TPF que originalmente
estaban vetados³ , o la resolución
administrativa 18/2016 del Centro de
Arbitraje y Mediación de la Cámara de
Comercio Brasil-Canadá (“CAM-CCBC),
que contiene recomendaciones relativas
a la existencia de financiación de tercero
en arbitrajes administrados por dicho
centro, el informe ICCA-Queen Mary TPF
Task Force que establece principios
respecto a la divulgación del TFP y los
potenciales conflictos de interés con los
árbitros, entre otras normativas que
existen en estos momentos, siendo el
principal tema que tratan la revelación
del acuerdo de TPF y conflicto de
intereses de los árbitros respecto de los
terceros que asumen los costos del
arbitraje.
Sin perjuicio de lo expuesto, es del caso
hacer mención, que en lo referente a las
TPF podemos encontrar tres escenarios
básicos en cuanto a su regulación: (i)
Que, no se regulen, (ii) que haya
regulación y (iii) o que se prohíban.En el
caso del Perú, al ser un país de tradición
civilista y no haber prohibición, no se
requiere que se regule para que esté
permitido, sin embargo existen temas
complejos que considero importantes
sean reglamentados. En la Ley de
Arbitraje peruana no hay referencias a
cómo proceder respecto al tercero
cuando se celebre un TPF, y no tengo
conocimiento que alguno de los Centros
de Arbitraje más representativos del país
tengan protocolos o normativas al
respecto en sus reglamentos, quedando
a criterio de los árbitros las decisiones
que puedan surgir en los distintos
escenarios que se susciten cuando una

¹En el denominado “REPORT OF THE ICCA-QUEEN MARY TASK FORCE ON THIRD-PARTY FUNDING INTERNATIONAL ARBITRATION” , respecto al crecimiento del TPF se establece lo siguiente:
- El mercado global de financiamiento de litigios (judiciales y arbitrales) excede los US $10 millones y se encuentra creciendo rápidamente.
Reporte del International Council for Commercial Arbitration (‘ICCA’) y de Queen Mary University of London (2018, Abril)
- El mercado de financiamiento de arbitrajes probablemente creció más de 500 % desde 2012.
- Los financiadores de arbitrajes son extremadamente cautos: rechazan más del 80% de las solicitudes de financiamiento.
The Judge, corredor de fondos con sede en Londres (2014, Abril)
- El 97% de los 38 abogados de 10# Los países entrevistados telefónicamente perciben que el financiamiento de litigios estaría en crecimiento.
- El 41% de los 38 abogados de 10# Los países entrevistados telefónicamente consideran que el financiamiento de litigios podría ser una nueva herramienta de negocio para las firmas de abogados
(en lugar del modelo de facturación por horas).
- El 72% de los abogados estadounidenses# que no habían utilizado el financiamiento de litigios esperaba hacerlo en los próximos 2 años.
- El 63% de los abogados de Reino Unido# señalaron que sus organizaciones habían incrementado el uso de financiamiento de litigios en los últimos 2 años.
-El 83% de los abogados australianos# creen que el financiamiento de litigios es un área importante en crecimiento dentro del mercado legal.
Reporte de encuestas realizadas por Burford Capital, empresa líder en financiamientos e inversiones en el mercado legal (2018).
El Grupo de Trabajo ICCA-Queen Mary sobre Financiamiento de Terceros es un Grupo de Trabajo conjunto establecido por ICCA y Queen Mary, Universidad de Londres en 2013, compuesto por un
grupo diverso de expertos líderes de una amplia gama de antecedentes profesionales, e incluía árbitros, abogados tanto de firmas de abogados internos como, representantes de instituciones
arbitrales, estados, académicos y una variedad de terceros. financiadores y corredores.
 Daniel Linares Avilez
Socio Fundador
Estudio Linares Abogados

o más partes de un proceso tengan
celebrado un TPF.
Y, ¿por qué es importante establecer
reglas claras?, con la práctica han
surgido temas importantes, como son:
i) el conflicto de intereses respecto a los
árbitros, y su designación por parte de
los fondos o entidades que invierten en
el arbitraje(ii) revelación de contenido de
los acuerdos de TPF, (iii) incidencia del
tercero en las relaciones entre el cliente
y su abogado, y alcance del deber
confidencialidad presentes en la
relación del cliente y su abogado, (vi) la
incidencia sobre el pago de las costas
procesales en los casos que se haya
celebrado TFP; (vii) confidencialidad del
arbitraje respecto del tercero, y si puede
revelarse la información para que la
evalúe cuando el arbitraje ya está
iniciado.
Asimismo, la presencia de un tercero
ajeno al proceso, puede ocasionar
diferentes cuestionamientos, toda vez
que al tener un portafolio de inversión
basado en arbitrajes, es factible que
tenga una lista corta de árbitros
predilectos que designe de manera
recurrente, o políticas en cuanto a su
nombramiento, o exigir el control de las
decisiones en el proceso, e incluso tener
la libertad de adoptar acuerdos con la
contraparte al margen de la opinión de
su cliente; si bien son más los beneficios
que han traído los TPF tanto al arbitraje
comercial como al de inversión, es
importante tratar estos temas entre
otros muchos que puedan surgir, a fin de
procurar siga creciendo esta práctica
que es positiva, siendo que en el caso
del Perú corresponde incentivar su
desarrollo que aún es muy precario.
Es del caso precisar, que existen casos
de arbitrajes de inversión en los que se
han emitido decisiones requiriendo la
revelación del TPF y la identidad de
quien esté asumiendo los costos,
particularmente en el caso de South
American Silver vs. Bolivia, seguido bajo
el Reglamento CNUDMI, el tribunal
ordenó al demandante revelar el nombre
del tercero, y a su vez rechazó obligar a
revelar los términos del acuerdo TPF4 .
Resulta prioritario entonces, que quede
establecida la necesidad que las partes
divulguen de manera inmediata la
existencia de un TPF, y la identidad del
tercero que está asumiendo los gastos,
a fin que los árbitros determinen si
tienen o no conflicto de intereses, y así
proteger el arbitraje de cualquier
cuestionamiento respecto a la
independencia e imparcialidad de los
árbitros.

²Directrices de la IBA del año 2014 generaron dos reglas claras de actuación: (i) el deber de revelar cualquier relación de los árbitros y las partes con terceros inversionistas; y, (ii) la consecuencia
jurídica de la actuación del tercero inversionista, para quien la norma que debe considerarse ‘como si ostentara la identidad de la parte’. Las notas prácticas de de la CCI que refieren a los TPF ,
establece cada parte debe informar con prontitud a la Secretaría, al tribunal arbitral y a las otras partes de la existencia e identidad de cualquier tercero que haya participado en un acuerdo para
la financiación de las demandas y las defensas en el marco del cual dicho tercero tenga un interés económico sobre el resultado del arbitraje. Por ejemplo, cuando el tercero tenga derecho a recibir la
totalidad o parte del beneficio económico del laudo.
³https://www.international-arbitration-attorney.com/es/third-party-funding-in-asia/
4En el CPA Caso N.º 2013-15, En el caso de un arbitraje de conformidad con el convenio entre el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Gobierno de la República de Bolivia
sobre el fomento y la protección de inversiones de capital, de fecha 24 de mayo de 1988 y el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (Revisado en 2010) entre South American Silver Limited (Bermudas)
y el Estado Plurinacional de Bolivia, el tribunal en el numeral 43 señala: “El 11 de enero de 2016, el Tribunal dictó la Orden Procesal N.º 10: (i) negando la solicitud de Bolivia de cautio judicatum solvi;
(ii) ordenando a la Demandante informar al Tribunal los nombres de los terceros que hayan otorgado financiación a la Demandante en este arbitraje; y (iii) negando la solicitud de Bolivia de que se
aporte al expediente el acuerdo de financiación entre la Demandante y el tercero financiador.”
https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10364_0.pdf
SANDBOX REGULATORIO EN EL PERÚ: HACIA UN CAMINO
DE INNOVACIÓN TECNOLÓGICA FINANCIERA
En el marco de las modificaciones
realizadas por el Decreto de Urgencia
No. 013-2020, norma que promueve
el financiamiento de las MIPYME,
emprendimientos y startups, se
otorgó a la Superintendencia de
Banca, Seguros y AFP (“SBS”) las
facultades para disponer la
realización temporal de operaciones
o actividades a través de modelos
novedosos bajo el ámbito de su
competencia. Así, en agosto del año
2021, la SBS emitió el Reglamento
para la Realización Temporal de
Actividades de Modelos Novedosos,
aprobado a través de la Resolución
SBS No. 2429-2021 (el
“Reglamento”). Con esta última
norma, la SBS optó por utilizar como
modalidad de innovación regulatoria
financiera al sandbox.
Ahora bien, según lo indicado por el
Banco Interamericano de Desarrollo¹
(“BID”), a nivel mundial, las
principales iniciativas de regulación
financiera son las siguientes:
sandboxes regulatorios, innovation
hub, accelerator y la mesa de diálogo.
De estas modalidades, el sandbox es
una de las más utilizadas en América
Latina, pues permite un espacio de
experimentación de forma temporal,
bajo el control y supervisión de
entidades, como la SBS. Ante ello, la
¹Bijkerk, Werner, Sandboxes regulatorios, hubs de innovación y más innovaciones regulatorias en América Latina y el Caribe (Banco Interamericano de Desarrollo, 2021).
²Diego Herrera y Sonia Vadillo, Sandbox regulatorio multi-jurisdiccional para América Latina y el Caribe (Banco Interamericano de Desarrollo, 2021): 3.
SBS podrá realizar una recolección de
información con el objetivo de mitigar
riesgos propios de los procesos
innovadores, lo cual vela por la
estabilidad del sistema financiero, un
desarrollo prudencial de nuevas
actividades y la protección de los
usuarios o consumidores financieros
que se encuentren implicados en las
operaciones relacionadas a los
modelos novedosos.
Precisamente, los sandboxes regulatorios
tienen los siguientes enfoques: vigilante,
proactivo y flexible.² Lo anterior, teniendo
en consideración que, permiten la
regulación de nuevo productos o procesos
bajo ciertos parámetros normativos con
altos niveles de adaptabilidad. De acuerdo
con el Reglamento, las empresas que
podrán realizar temporalmente actividades
con soluciones innovadoras a través de
modelos novedosos son, por ejemplo, las
entidades bancarias, empresas de seguro,
empresas de servicios complementarios y
conexos, entre otras, inclusive aquellas
que cuenten únicamente con la
autorización de organización otorgada por
la SBS.
En línea con lo indicado, el artículo 4 del
Reglamento establece que las empresas
indicadas en el ámbito de aplicación de la
norma podrán realizar pruebas piloto de
modelos novedosos basados en
actividades contempladas en el mercado
regulatorio vigente y para que las que
hayan sido autorizadas. Además, aquellos
modelos novedosos que requieran
flexibilización en requerimientos
normativos o basados en actividades no
contempladas en la normativa vigente
podrán llevarse a cabo previa autorización
de la SBS, bajo los siguientes regímenes:
(i) de flexibilización, aplicable para
modelos novedosos en actividades
contempladas en la normativa vigente
pero que requiere una flexibilización de los
requerimientos legales; (ii) extraordinario,
aplicable para modelos novedosos
relacionados a actividades no reguladas.
El sandbox regulatorio, según lo indicado
por el BID³, se encuentra compuesto por
un proceso de 4 fases: (i) aplicación; (ii)
preparación; (iii) prueba; y, (iv) evaluación.
Esta estructura ha sido recogida de forma
tácita en el articulado del Reglamento. Es
importante resaltar que, las pruebas piloto
que se realicen en base al Reglamento
tendrán una duración máxima de 12
meses, renovable hasta un total de 24
meses, con un número máximo de
participantes justificado. De forma
adicional, uno de los aspectos más
relevantes de la norma es la intervención
del Comité de Riesgos, Directorio u órgano
equivalente de las empresas supervisadas,
según sea aplicable, para que realicen un
adecuado análisis de riesgos operacionales
y aquellos asociados a nuevos
productos.
La emisión del Reglamento es un gran
avance para desarrollar operaciones o
implementar productos a través de
modelos innovadores y tecnologías
financieras, de información y
comunicaciones que respondan a los
procesos de globalización mundiales.
No obstante, un aspecto importante
para su funcionamiento, es que la SBS
priorice los objetivos principales de los
sandboxes regulatorios. Así, según el
BID , los objetivos de esta modalidad
son los siguientes: reducir la
inseguridad regulatoria, fomentar la
innovación financiera, reducir el tiempo
de innovación, aumentar el crecimiento
de la innovación y facilitar el control y la
prevención de riesgos. Bajo nuestra
perspectiva, fomentar la innovación
financiera y a su vez velar por la
estabilidad del sistema financiero es lo
que debe marcar la agenda regulatoria
de la SBS, sin un matiz restrictivo que
impida la viabilidad de las actividades
que serán propuestas en virtud del
Reglamento.
Sin duda alguna, con el Reglamento se
inicia formalmente un camino hacia la
innovación tecnológica en el mercado
financiero. En caso su aplicación sea
exitosa, y se realicen de forma adecuada
³Bijkerk, Werner, Sandboxes regulatorios, hubs de innovación y más innovaciones regulatorias en América Latina y el Caribe (Banco Interamericano de Desarrollo, 2021).
4Ibíd, 31.
pruebas en base a distintos modelos
novedosos e innovadores, permitirá que el
regulador y el mercado entiendan y
conozcan nuevas tecnologías que
mejoren los servicios financieros,
beneficiando a los consumidores y a las
empresas que forman parte sistema
financiero. Así, por ejemplo, la realización
de operaciones bancarias o financieras
con criptoactivos a través del sistema
blockchain o la utilización de paytech,
robo advisors o algún de tipo de
inteligencia artificial financiera, resultaría
beneficioso para el mercado, pues implica
el aprovechamiento de economías de
escala, reducción de costos de
transacción, la mejora en la experiencia
del cliente e incluso ayuda con la
inclusión financiera. Por tanto, los
siguientes meses serán cruciales para
lograr exitosamente la implementación
del Reglamento e incluso, posteriormente,
apostar hacia un sandbox regulatorio
multi-jurisdiccional.
Antonella Tirado
Asociada
DLA Piper Perú
GESTIÓN TRIBUTARIA DEL ALZA DEL DÓLAR
Pese a los esfuerzos del BCR, el dólar
sigue subiendo dada la ncertidumbre
política cada vez más aguda, lo que
genera la salida de divisas del Perú y la
consecuente devaluación del sol (en
marzo 2020 el tipo de cambio oficial era
de 3.4, mientras que al día de hoy es de
4.1; un incremento galopante con una
clara tendencia alcista). Esto genera
que los agentes económicos conserven
y/o compren dólares, e intenten evitar
exposición cambiaria en sus acuerdos
comerciales.
Al respecto, no debe perderse de vista
que esa dinámica respecto al dólar, va a
afectar la determinación y pago del
Impuesto a la Renta (“IR”).
Si se trata de rentas de personas
naturales sin negocio, estas solo deben
tributar por las ganancias realizadas, es
decir, cuando dispongan efectivamente
de sus bienes (acciones, inmuebles);
por lo que, mientras ello no ocurra el
alza del tipo de cambio no les afectará
para el IR. Sin embargo, cuando se
transfieran dichos bienes, la ganancia
gravable se determinará en función a la
diferencia entre el costo computable
expresado en soles al tiempo de la
adquisición y el precio obtenido,
expresado en soles al tiempo de la
enajenación. Así, las personas naturales,
aun cuando no lleven contabilidad y
técnicamente no tributan por la ganancia
o pérdida en cambio, sí deberán
considerar esa diferencia para determinar
su ganancia gravable con el IR.
Las que si deben preocuparse con
sentido de urgencia son las empresas,
puesto que tributan en función al
criterio del devengado, es decir, incluso
cuando no hubiesen dispuesto de sus
activos. En particular, tratándose de
rentas empresariales, la norma
establece que la diferencia en cambio
es un resultado computable que debe
tributar en cualquier caso al cierre del año.¹
A tal efecto, deberá considerarse la
jurisprudencia administrativa vinculante
sobre materia, que exige una relación
clara de la diferencia en cambio con
operaciones que puedan generar o
mantener rentas gravadas, salvo en el
caso de la tenencia de moneda
extranjera donde no sea posible lograr
tal identificación.²
Ante dicha evidencia, lo que corresponde es que
las empresas analicen antes de fin de año, la
aplicación de esquemas que resulten legalmente
válidos para amortiguar dicho impacto.
Un escenario, podría ser la existencia de
un derivado financiero de tipo de
cambio que, bajo ciertas asunciones
muy particulares (por ejemplo, que se
espere que el dólar baje de manera
importante en un determinado plazo),
genere una pérdida computable
equivalente a la ganancia por diferencia
en cambio, logrando un efecto neutro al
cierre del ejercicio.Este análisis deberá
un pasivo en dólares que genere una
pérdida por diferencia en cambio
equivalente a la ganancia derivada
del alza del dólar. Una variante de
esta situación podría observarse en
el caso que una única empresa de un
grupo económico centralice la
función de tesorería, de tal manera
Eduardo Rojas Saldaña
que el íntegro de los pasivos en
Socio
dólares generen suficiente pérdida Ontier

ser suficientemente fino, para evitar
distorsiones temporales no deseadas
entre los efectos realizados y no
realizados de las partidas involucradas.
Nótese que la norma actual establece
que, cuando se trata de derivados de
tipo de cambio, en cualquier caso,
deberá reconocerse su efecto tributario
a fin de año (a diferencia del resto de
derivados, por los que se reconoce tal
efecto solo si éstos se realizan, es
decir, cuando se liquidan).³ Asimismo,
deberá cuidarse que exista una razonable
correlación entre el derivado tomado y
las partidas que se
coberturar, a fin de
cuestionamientos de las autoridades
tributarias.
Otro escenario, podría ser que dicha
cobertura se venga produciendo de
manera natural, por la existencia de
por diferencia en cambio, para cubrir
la ganancia en cambio por verificarse
a fin de año.
Finalmente, cualquiera sea el
escenario presentado, para computar
las diferencias en cambio siempre
deberá verificarse que las partidas
que las originan puedan generar o
mantener rentas gravadas, sobre
todo en un entorno en el que el clima
político genera efectos artificiales en
el tipo de cambio, totalmente ajenos
a las operaciones empresariales
habituales o a los créditos obtenidos
buscan para financiarlas. Esto no aplicará
evitar para la diferencia en cambio
generada por la simple reexpresión
de la tenencia de moneda extranjera,
donde como dijimos no sea posible
lograr tal identificación, en cuyo
caso, siempre se computará el efecto
para el IR.4

¹Artículo 61 de la Ley del IR.

²Resolución del Tribunal Fiscal N° 8678-2-2016, de observancia obligatoria, que establece: “Las diferencias de cambio son computables en la medida que sean generadas por operaciones o
transacciones en moneda extranjera que se encuentran vinculadas o relacionadas con la obtención de potenciales rentas gravadas o con el mantenimiento de su fuente generadora o por los créditos
obtenidos para financiar tales operaciones; no obstante, tratándose de la diferencia de cambio que resulte de la expresión de saldos de tenencia de dinero en moneda extranjera (saldo de caja efectivo
y saldo de dinero en Bancos), a la fecha del Balance General, así como en el caso del canje de moneda extranjera por moneda nacional, no será necesario que el contribuyente sustente el origen de
dichos importes de moneda extranjera”.
³Artículo 57 de la Ley del IR.
4También quedan excluidas las diferencias en cambio vinculadas a las inversiones permanentes cuando califiquen como no monetarias, reguladas por el inciso g) del artículo 61 de la Ley del IR, las
mismas que no son objeto del presente comentario.
 EL TELETRABAJO DEL FUTURO
Una legislación mal diseñada y carente
de incentivos, así como el miedo a lo
desconocido, hicieron que el
teletrabajo previsto en la Ley N°30036
no tuviera la acogida y difusión
esperada. La pandemia del COVID nos
envió, sin previo aviso y prácticamente
sin preparación alguna, al trabajo
remoto. Un año y medio después,
empleadores y trabajadores han
descubierto que sus temores no tenían
fundamento y que trabajar fuera del
centro de trabajo manteniendo la
disciplina y eficiencia es, salvo algunas
excepciones, perfectamente viable.
El teletrabajo y el trabajo remoto se
parecen, pero no son iguales. El
primero nace de un contrato y requiere
del acuerdo de partes para establecer
su contenido y condiciones. El
segundo responde a una decisión
unilateral del empleador sustentada
en un marco legal dictado
específicamente para enfrentar los
rigores de la pandemia, por lo que su
naturaleza es temporal; de hecho y
salvo que se disponga su prórroga, el
trabajo remoto concluye el próximo 31
de diciembre de 2021.
Entonces ¿qué hacemos a partir del 1°
de enero de 2022? La demanda de
empleadores y trabajadores por
mantener el actual sistema de trabajo,
de manera completa o mixta, va a
existir y la Ley N°30036, tal como está,
no constituye el marco legal adecuado
para ello.
En general, la legislación debe dar más
libertad a las partes a pactar algunos
aspectos como la jornada de trabajo
que, reconociendo el derecho a la
desconexión, no puede olvidar que, en
el teletrabajo, el trabajador es más
dueño de su tiempo y debe estar en
condición de decidir cuándo trabaja
con tal que cumpla con las
obligaciones que se le asignan. Lo
mismo sucede con los equipos
proporcionados por el trabajador y los
gastos asumidos por éste, donde el
acuerdo de partes debe ser la regla.
Así, no tiene sentido pretender que se
compense el íntegro del costo de
internet, por ejemplo, si ese servicio no
va a ser usado exclusivamente por el
teletrabajador. No es posible que,
legislativamente, se diseñe la fórmula
perfecta para esto. Finalmente, en
materia de seguridad y salud, es
necesario flexibilizar las disposiciones
pues, si bien el empleador está
obligado a capacitar al teletrabajador
en aspectos de seguridad, no se le puede
exigir supervisión permanente y
directa para evitar accidentes de
trabajo; es más, ni siquiera se le puede
exigir que haga visitas inspectivas al
domicilio del teletrabajador pues éste
siempre podrá negarse amparado en
su derecho a la privacidad.
Por otro lado, el teletrabajo móvil,
aquel que se desarrolla, literalmente,
en cualquier sitio y no necesariamente
en el domicilio del teletrabajador, debe
ser considerado en la legislación, pero
entendiendo su naturaleza y no
pretendiendo regularlo como si fuese
un trabajo regular. Si un teletrabajador
decide trabajar en un restaurante,
la casa de un familiar o en la playa,
obviamente no se le puede exigir al
empleador que sea responsable por
cualquier accidente de trabajo que
sufra el teletrabajador. Y, ¿qué pasa
si el teletrabajador labora desde el
extranjero? Si es domiciliado, luego
de 183 días fuera del país pierde su
condición de tal y pasará a pagar el
30% de su remuneración bruta como
Impuesto a la Renta. Lo mismo
pasará con el trabajador extranjero,
pero desde el primer día y sin
posibilidad de adquirir la condición
de domiciliado y tributar como tal de
manera escalonada. Por otro lado,
puede ser razonable que en estos
casos el teletrabajador siga aportando
a su fondo de pensiones, pero carece
de objeto que su empleador contribuya Alberto Varillas Cueto
Socio
a ESSALUD ya que tales pagos no le García Sayán Abogados
permitirán atenderse en el extranjero.
Ciertamente, algunos de estos temas
requerirán analizar la legislación del
país donde se ubique el
teletrabajador, pero no pueden ser
ignorados.
Ojalá el Congreso entienda la
importancia de esta modalidad
contractual que puede mantener
muchos puestos de trabajo actuales
y ser fuente de otros nuevos que
puedan crearse en el futuro y ajuste la
Ley N°30036 de manera inteligente y
no creando rigideces que solo logran
incrementar la informalidad, campo
en el que, para más del 70% de la PEA,
la frondosa y supuestamente
generosa legislación laboral peruana
no pasa de ser un mal chiste.
 PROTECCIÓN A LA INVERSIÓN EXTRANJERA
Siendo la inversión privada nacional
insuficiente para el desarrollo del país, es
indispensable atraer inversión extranjera
que ayude a cubrir ese déficit. A la luz de
las pasadas experiencias de los
inversionistas extranjeros en el país, el
Perú ha venido estableciendo, desde
inicios de la década de los 90, un marco
jurídico que otorgue protección a la
inversión extranjera frente a las
eventuales arbitrariedades o abusos de
los gobiernos. Esta construido sobre la
base de la Constitución Política de 1993,
los 29¹ Convenios de Promoción y
Protección a las Inversiones (CDIs), los
Capítulos de Protección a las Inversiones
de los 9² Tratados de Libre Comercio
(TLCs) celebrados por el Perú con otros
países, el Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de Otros Estados
(Convenio CIADI) del cual el Perú es
estado contratante desde 1993, y los
Decretos Legislativos N° 662 y 757 y sus
modificaciones. Este cuerpo de normas y
sus reglamentos y normas complementarias,
constituye el núcleo duro del marco jurídico
de protección a las inversiones extranjeras
en el Perú.
No es menos importante para proteger
inversiones del exterior, la garantía
consagrada en la Constitución para
peruanos y extranjeros, de que no podrán
ser privados de su propiedad sino es
exclusivamente, por causa de seguridad
¹Los países con los que Perú tiene CDIs vigentes, según el Ministerio de Economía y Finanzas son: Alemania, Argentina, Australia, Bolivia, Canadá, China, Colombia, Cuba, Dinamarca, Ecuador, El
Salvador, España, Finlandia, Francia, Italia, Japón, Malasia, Noruega, Países Bajos, Paraguay, Portugal, Reino Unido, República Checa, Rumania, Suecia, Suiza, Tailandia, Unión Económica
Bélgica-Luxemburgo y Venezuela.
²Canadá, Chile, Costa Rica, Estados Unidos, México, Panamá, República Popular China, República de Corea y Singapur.
nacional o necesidad pública, declarada
por ley y previo pago del justiprecio.
Por último, los contratos de estabilidad
jurídica, garantías y seguridades, que
celebran las empresas al amparo del
artículo 62 de la Constitución, y el del
artículo 1357 del Código Civil, tienen la
calidad de contratos con fuerza de Ley
que el Estado no puede modificar o dejar
sin efecto unilateralmente. Estos
constituyen un poderoso elemento de
protección a las inversiones extranjeras.
La protección a las inversiones extranjeras
a la que estamos refiriéndonos, no es
aquella contra riesgos comerciales, de
mercado o riesgos técnicos. Esos deben
ser cubiertos por el propio inversionista
de la manera que considere más
adecuada (seguros, estudios, asociación
con otros inversionistas etc.). Estamos
refiriéndonos a riesgos políticos y
legales en el Perú como país anfitrión o
receptor de la inversión.
Si bien, la protección usualmente
prevista en los CDIs y los Capítulos de
Inversión de los TLCs con el Perú, pueden
variar en algunos detalles, en términos
generales, tienen en común que
usualmente consiste en que las
inversiones e inversionistas tendrán
protección (a) contra expropiaciones
(directas o indirectas), nacionalizaciones o
confiscaciones, salvo por causas de
necesidad pública y por un propósito
público o de interés social relativos a
necesidades de carácter interno de esa
parte, en base a un trato no
discriminatorio y, en tales casos, deberán
ser pronta, adecuada y efectivamente
indemnizadas; (b) contra tratamiento
discriminatorio en comparación con
inversiones nacionales o de otros países;
(c) contra restricciones o limitaciones a
la libre transferencia de capitales y sus
rendimientos (utilidades, dividendos,
intereses, regalías, ganancias de capital
etc.); (d) contra un trato injusto, arbitrario
o inequitativo o denegatoria del debido
proceso judicial o administrativo.
Para estos efectos, el concepto de
inversión protegida varía ligeramente
según cada CDI o TLC, pero generalmente
tiene un espectro bastante amplio que
comprende (a) propiedad en bienes
tangibles o intangibles o derechos sobre
ellos (b) acciones en empresas u otras
formas de participación en el patrimonio de
empresas; (c) bonos, obligaciones, otros
instrumentos de deuda y préstamos; (d)
derechos de propiedad intelectual e
industrial (derechos de autor, patentes,
modelos de utilidad, modelos y diseños
industriales, marcas, nombres comerciales,
derechos de llave y procedimientos y
conocimientos tecnológicos); (e) licencias,
autorizaciones, permisos, concesiones y
derechos similares.
Los alcances del concepto de inversionista
para estos efectos, también varía según
cada CDI o TLC y comprende personas
naturales y personas jurídicas. En el
primer caso son los ciudadanos
nacionales del país contratante y en
ciertos casos también los residentes en
dicho país. En el caso de personas
jurídicas, la calificación de inversionista
es más compleja. En algunos instrumentos,
para la calificación de inversionista se guían
únicamente por el lugar de establecimiento
o incorporación de la persona jurídica, otros
también consideran la ubicación de la casa
matriz o el lugar desde donde se posee o
controla la inversión.
Un aspecto muy importante de estos
convenios es que contemplan la
posibilidad de que las diferencias o
disputas sobre el incumplimiento de los
compromisos de protección a sus
inversiones, se resuelvan no en la
judicatura del país anfitrión, sino mediante
un arbitraje internacional de inversión ante
un tribunal arbitral en el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones (CIADI), como
órgano del Banco Mundial. El Perú es uno
de los 156³ estados contratantes del
Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y
Nacionales de Otros Estados.4
El mecanismo para activar el arbitraje
internacional previsto en el CDI o en el
Capítulo de Inversiones del TLC puede
variar según cada instrumento. Algunos
contemplan ciertos requisitos antes de
recurrir al arbitraje, típicamente un
periodo de espera y de negociación
amigable antes del arbitraje (usualmente
seis meses). El inversionista debe
suministrar al país anfitrión una nota
comunicando su intención de someter
una disputa a arbitraje y los detalles de la
disputa, usualmente con una
anticipación de 90 días. No esta demás
señalar que en la práctica, en el Perú,
este periodo previo no ha sido de mayor
utilidad para resolver la disputa y que en
febrero de 2020, el Ministerio de
Economía y Finanzas informó que de los
17 casos concluidos bajo el arbitraje en
CIADI, 14 han sido ganados por el Estado
Peruano.
Darío Jiménez Mirayo
Country Manager
Ontier

³Desde octubre de 1966 que entró en vigor el Convenio, se han retirado solo tres países de este importante Convenio: Bolivia, Ecuador y Venezuela.
4Existen otras opciones de arbitraje internacional previstas en los CDIs o en el Capítulo de Inversiones de los TLCs pero, en la practica la mayor parte de los inversionistas eligen CIADI.
MECANISMOS DE PROTECCIÓN Y ATRACCIÓN DE
INVERSIÓN EXTRANJERA
Los países que han sido más exitosos
en alcanzar su desarrollo en las últimas
décadas han sido aquellos que han
logrado atraer capitales foráneos a sus
territorios, con los que han generado
riqueza, empleo y tributos para los
países que recibieron los capitales. Por
ello, los países que buscan
desarrollarse compiten ferozmente por
atraer capitales a sus territorios.
Para ello, los estados deben necesariamente
establecer reglas favorables y claras que
induzcan al inversionista a optar por colocar
sus inversiones en su país y no en otro.
Ningún inversionista colocará su capital en
un país que no le ofrezca suficientes
garantías de estabilidad jurídica, trato
igualitario con el inversionista nacional,
mecanismos imparciales de soluciones de
controversias estado-inversionista, y otras
garantías fundamentales.
Cuando un inversionista planifica una
inversión debe saber necesariamente
cuál será el plazo de retorno de su
inversión. Para ello se debe conocer,
entro otras cosas, cuál será el
impuesto a la renta que le cobrará el
estado anfitrión, y, proyectando sus
ventas y utilidades podrá determinar
en qué plazo recuperará su inversión.
Si el inversionista considera que existe
el riesgo que en cualquier momento el
estado anfitrión puede, por ejemplo,
elevar la tasa del Impuesto a la Renta
significativamente, ello será un factor
de altísimo riesgo que seguramente lo
hará inhibirse de invertir. Lo mismo
ocurrirá si piensa que puede ser discriminado
frente empresas competidoras nacionales o si
ante un conflictivo o controversia que surja
con el estado receptor de la inversión no
existe un mecanismo de solución de
controversias imparcial, que no responda ni al
estado ni al inversionista, sino que, por
ejemplo, dependa de organismos internacionales
como es el CIADI de Naciones Unidas.
Estas consideraciones elementales
para atraer inversión fueron las que se
tuvieron en cuenta al redactar
determinados artículos de la
Constitución Política del Perú de 1993.
Por ejemplo, el artículo 63 establece
que: “la inversión nacional o extranjera
se sujeta a las mismas condiciones, y
que la producción de bienes y servicios
y el comercio exterior son libres.
También establece que el estado
puede someter sus controversias
derivadas de relaciones contractuales
con privados a tribunales (arbitrales)
constituidos en virtud de tratados en vigor.
Sin embargo, no son solo éstas las
garantías que establece la Constitución a
favor de la inversión nacional y extranjera.
Esta el respecto a la libre iniciativa
privada, el principio de subsidiaridad en la
actividad empresarial del estado, el trato
igualitario entre la actividad empresarial
pública y la actividad empresarial privada.
Igualmente, la libertad de contratar,
estableciéndose que los contratos no
pueden ser modificados por leyes. Se
garantiza la libre tenencia y disposición
de moneda extranjera, la inviolabilidad de
la propiedad privada y otras más.
El artículo 62 de la Constitución Política
del Perú establece que el estado peruano,
mediante contratos ley, puede establecer
garantías y otorgar seguridades a los
inversionistas. Ello es de la mayor
importancia pues blinda a la inversión de
un abrupto cambio de reglas que podría
alterar seriamente las condiciones en las
cuales se dio la inversión.
El Decreto Legislativo 662, Ley de
Promoción de Inversiones Extranjeras,
contiene adicionalmente una serie de
normas que buscan dar un trato justo y
razonable a las inversiones extranjeras, con
el propósito de atraerlas a nuestro territorio.
De otro lado, el Perú ha suscrito 29
acuerdos de promoción y protección
recíproca de inversiones con el mismo
número de estados, y, en 9 en tratados
de libre comercio ha incorporado
capítulos de promoción de inversiones. El
propósito de dichos acuerdos internacionales
suscritos al amparo del artículo 55 de la
Constitución Política del Perú, los cuales
forman parte del derecho nacional y no
pueden ser modificados unilateralmente,
ha sido brindar a los inversionistas
extranjeros y a sus inversiones en el país
diversas garantías relativas al nivel de
trato, protección respecto a riesgos no
comerciales y mecanismos adecuados
de solución de controversias; todo ello
con la finalidad de consolidar un marco
jurídico que garantice y proteja tanto al
inversionista como a su inversión,
ayudando a crear un clima apropiado,
previsible y estable que promueva la
atracción de inversión extranjera y
fomenta que ésta se establezca en el Perú.
Dentro de los principales elementos que
protegen los acuerdos o tratados de
inversión está el relativo a las reglas
sobre expropiación, conforme a la cual
estas solo pueden realizarse: (a) por
motivos de propósito público, (b) de
forma no discriminatoria y (c) mediante
el pago pronto, adecuado y efectivo de la
indemnización correspondiente. La
expropiación puede ser directa, pero
también indirecta que se da cuando el
estado receptor ejecuta un acto o
conjunto de actos que tienen por efecto
privar o afectar sustancialmente el
derecho de propiedad. Por ejemplo,
calificaría como expropiación indirecta el
retiro injustificado de autorizaciones o
permisos que resultan necesarios para
dar utilidad económica a determinada
inversión.
Otro elemento fundamental es el derecho
a la libre de transferencia de capitales,
pues el inversionista debe tener la
garantía de que podrá transferir
libremente al exterior, llegado el
momento, su capital y sus ganancias
(luego del pago de los impuestos), en
moneda libremente convertible, sin
restricción ni demora.
Diego Calmet Mujica
Socio
García Sayán Abogados
CON EL APOYO DE: