Sector Legal
NOVIEMBRE
2021
MOMENTO DE HACER LAS PREGUNTAS NECESARIAS
Tal vez, respondiendo la pregunta anterior podamos tener la visión clara de hacia donde debemos
trabajar como profesionales y que esto genere el motor de cambio que necesitamos y en definitiva
esto tendrá un impacto en nuestro sector.
Y recordaba que desde la universidad, nos enseñaban qué somos parte de las ciencias sociales y
que ser abogado era una profesión con gran impacto social, éramos unas de las tres profesiones
clásicas, que toda familia sentía el honor de decir a la comunidad que había un abogado en su
entorno; promotores de la justicia y equidad social, sinónimo de gran respeto. Y valdría la pena
preguntar ¿ Qué tan lejano o cercano estamos de todo esto? Y ¿ Debemos volver a ese punto o nos
toca redefinir cual es la nueva visión de nuestra profesión?
Finalmente, hay tantas preguntas que nos podemos hacer y a este punto del año, creo que es mejor
cerrarlo haciendo las preguntas necesarias que nos invite a reflexionar, para saber realmente qué
debemos hacer el 2022.
Wilfredo M. Murillo Tapia
Presidente del Sector Legal
Gremio de Servicios - CCL
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA INTRODUCCIÓN DEL ABANDONO
A LOS ARBITRAJES EN QUE EL ESTADO PERUANO ES PARTE
En el Perú, el cuerpo normativo que regula costumbres en materia arbitral, es decir, una mera labor administrativa, sino que
los arbitrajes, en general, es el Decreto en reglas concebidas según la propia corresponde a las funciones de los
Legislativo N° 1071 (“DL1071”). En enero práctica del arbitraje; habiéndose árbitros, quienes son los que han recibido
de 2020, con el Congreso de la República traicionado dicho espíritu al expedir el el encargo de resolver la controversia de
disuelto, el presidente de ese entonces artículo 50-A. parte de las partes.
expidió el Decreto de Urgencia N°
020-2020 (“DU20”), por medio del cual Pero más allá de eso, el artículo 50-A Frente a esta situación, las secretarías
modificó numerosos artículos del referido constituye una reproducción generales de algunas de las instituciones
cuerpo normativo e incorporó uno nuevo, irreflexivamente fragmentada de los arbitrales más importantes de nuestro
el artículo 50-A. artículos 346 y siguientes del CPC¹ , que país han intentado suplir las deficiencias
omite consignar las excepciones que técnicas del artículo 50-A (tales como la
Por medio de este, se introdujo la precisamente podrían hacer menos referida falta de indicación en el DU20 de
institución del abandono a los arbitrajes irrazonable la aplicación del abandono: a quién debería corresponder la falta de
en que el Estado peruano interviene como aquellos casos en que la inactividad no es actividad dentro del arbitraje),
parte. Antes de la expedición del DU20, atribuible a las partes y que, por no serlo, interpretándolo de manera conjunta con
los árbitros no aplicaban el abandono (ni no justifican dicha aplicación (por artículos del CPC. Otras, han respetado el
en los procesos en que el Estado era ejemplo, cuando la actuación arbitral pronunciamiento que los propios árbitros
parte, ni en los que no) porque se trata de inmediata corresponde a los árbitros: han hecho sobre el pedido de abandono,
una institución propia del proceso judicial, emitir un laudo parcial para resolver quienes a su vez han resuelto, por
regulada originalmente en el artículo 346 excepciones, resolver recursos de ejemplo, inaplicar el artículo 50-A por
y siguientes del Código Procesal Civil reconsideración, establecer el inicio del considerarlo inconstitucional (al
(“CPC”). Los árbitros no están obligados a plazo para laudar, entre otros). transgredir el derecho a la tutela
integrar los vacíos de las reglas pactadas jurisdiccional efectiva o el principio de
por las partes o del DL1071 aplicando De dicha omisión han surgido arduas igualdad), denegando ellos mismos el
supletoriamente normas del proceso civil, discusiones respecto a si las situaciones pedido de que se declare el abandono.
en la medida que eso habría propiciado descritas constituyen, en efecto, una Decisiones que podrían dar pie,
una “judicialización del arbitraje” que la excepción a lo dispuesto en el artículo lamentablemente, al inicio de procesos
Exposición de Motivos de este último 50-A del DU20. Problema que se ve judiciales posteriores, destinados a
cuerpo normativo desincentiva agravado en el caso de los arbitrajes revertirlas; prologándose de esta manera
expresamente (p. 6). institucionales porque, de conformidad al las controversias existentes entre las
artículo en cuestión, el abandono lo partes.
Lo que quería el legislador del DL1071 era declara la secretaría general del centro de
que los árbitros ejercieran su función, no arbitraje respectivo y no el tribunal Desafortunadamente, las legítimas
buscando soluciones en el Código arbitral, cuando es indudable que tomar preocupaciones que han motivado la
Procesal Civil, sino en los usos y una determinación como la indicada no es gestación del artículo 50-A, vinculadas a la
¹Nuñez Caballero, C.; Jordán Manrique, H.; Franco Arias, B.; y D. Parra Ortiz (2020). “Facing a backlash against arbitration, Peru amends its Arbitration Act to its own favor”. [Manuscrito no publicado.]
International Arbitration, DLA Piper.
demora irrazonable en la conclusión de parlamento aprecie las problemáticas que
algunos arbitrajes, han pretendido ser rodean al artículo 50-A (y al DU20, en
resueltas ignorando las diversas general), y no lo convalide o, en el peor de
iniciativas que, precisamente con dicho los casos, lo modifique con criterio
propósito, ya vienen dándose a nivel tanto técnico.
local, como internacional, en el seno de la
comunidad arbitral². Por ejemplo, el
Centro de Arbitraje de la Cámara de
Comercio de Lima (“CCL”), en su Nota
Práctica N° 3/2020, establece que los
tribunales arbitrales deben proponer un
calendario procesal de las diversas
actuaciones que se llevarán a cabo dentro
del arbitraje, el cual las partes pueden
comentar. Una vez fijado, dicho
calendario sólo podrá modificarse “ante
circunstancias especiales debidamente
fundamentadas”. Por otro lado,
instituciones como la International
Chamber of Commerce y la misma CCL
prevén la reducción de honorarios
arbitrales por demora en la remisión del
proyecto de laudo y la emisión del laudo
final, respectivamente; mientras que la
Vienna International Arbitration Centre
prevé la posibilidad de incrementar o
reducir dichos honorarios a la luz de la
eficiente o ineficiente conducción del
procedimiento.
²Para más detalle, véase Franco Arias, B. (2020). La determinación de los honorarios arbitrales. THEMIS Revista De Derecho, (77), 123-145. https://doi.org/10.18800/themis.202001.006
LA INCIDENCIA DEL COMPLIANCE PENAL EN LA TEORÍA JURÍDICA
DEL DELITO APLICABLE A LA PERSONA JURÍDICA
La Ley Nro. 30424 – Ley que regula la Desde esa perspectiva, un aspecto jurídica, situación que no resultaría
responsabilidad administrativa de las procesal a valorar radica en la garantía de coherente con las garantías otorgadas a la
personas jurídicas en la legislación penal la imputación necesaria, ya que, si se persona jurídica, pudiendo afectar el
peruana, incorpora a través del artículo 17.1 considera que su evaluación debe darse a Derecho de Defensa.
el eximente de responsabilidad por nivel tipicidad se tendrá, como
implementación de un modelo de consecuencias procesales, entre otras, Otro aspecto a valorar reside en la carga
prevención con anterioridad a la comisión que el Ministerio Público al momento de de la prueba: si el análisis del Compliance
del delito, circunstancia que, dentro de la aperturar la Investigación Preliminar penal se sitúa en sede de tipicidad, será el
estructura de la teoría jurídica del delito, describa – a nivel de sospecha inicial Ministerio Público quien tendrá que
mayormente adoptada, resulta trascendente simple - el contenido del defecto de acreditar el tipo (objetivo y subjetivo) del
a nivel de antijuridicidad o culpabilidad. organización del ente colectivo. Se hace delito corporativo; mientras que, si el
referencia a ello, porque se sostiene que análisis se realiza en sede de
En efecto, el Compliance penal ocupa un la incorporación de la persona jurídica antijuridicidad o culpabilidad, será la
rol fundamental en la determinación de la debe darse, inclusive, desde la etapa de persona jurídica quien tendrá que
responsabilidad penal de las personas diligencias preliminares, en aplicación acreditar que contaba con un Compliance
jurídicas, siendo frecuente la discusión a sistemática del artículo 18 de la Ley Nro. penal al momento previo de la realización
nivel doctrinal y jurisprudencial 30424, que establece que, si durante la del delito, lo que podría conllevar a la
(comparada) sobre su ubicación investigación preliminar se comprueba la inversión de la carga de la prueba.
sistemática en la teoría jurídica del delito, existencia del Compliance penal
encontrándose posiciones que asientan implementado con anterioridad a la Habiéndose avizorado que, a nivel
su análisis prácticamente en todas las perpetración del acto delictivo, el procesal, la categoría que otorga
categorías, coexistiendo las posturas Ministerio Público ordenará el archivo de mayores garantías procesales a la
predominantes en sede de injusto penal y la investigación. persona jurídica se da a nivel de tipicidad,
culpabilidad. corresponde reflexionar sobre el
En cambio, si el análisis se efectúa en contenido material que determina la
En atención a la disyuntiva, la autora sede de antijuridicidad o culpabilidad, el imputación objetiva del resultado a la
considera que para fines de tomar Ministerio Público podrá aperturar corporación – teoría de la imputación
postura sobre la categoría jurídica del investigación preliminar, y objetiva.
delito que mejor encaja la comprensión eventualmente, formalizar Investigación
del Compliance penal, necesariamente, se Preparatoria sin necesidad de describir pLa Sentencia del Tribunal Supremo
debe partir por analizar el impacto concretamente en qué consistió el Español Nro. 154/2016, del 29 de febrero
procesal que acarrea situarla en una u defecto de organización empresarial de 2016, ponente: José Manuel Maza
otra categoría y verificar qué posición como hecho imputable y el nexo de Martin, en materia de responsabilidad
resulta más coherente con las garantías imputación del defecto organizativo con penal de la persona jurídica le otorga al
procesales del ente colectivo. el tipo penal imputado a la persona Compliance prácticamente una calidad de
elemento del tipo señalando: “La tipicidad derivada del incumplimiento del deber de
de la intervención de la persona jurídica, garante del directivo o empresario que ha
no estriba exclusivamente en la comisión favorecido o incentivado, por encima del
del delito atribuido a su administrador, ni riesgo permitido la comisión de un delito
al cumplimiento de su obligación de poner individual en su seno, la categoría del
los medios necesarios para evitar los Derecho Penal que mejor encaja para su
delitos en su seno, sino a la existencia de comprensión es la teoría de la imputación
una infracción cometida por la persona objetiva, en concreto -tipicidad- [injusto
jurídica - unida a la ausencia del debido penal] del delito corporativo.
control que le es propio a la persona
jurídica -”. En otras palabras, el injusto de
la organización está compuesto por el
defecto de organización o no Compliance
penal.
¹PZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. 2020. Fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Lima: Instituto Pacífico S.A.C, pág. 412.
SOBRE LA NECESIDAD DE LA VACUNACIÓN
EN LOS TRABAJADORES
Como seguramente conoce el lector, el día 15 de Pues bien, para la solución de este problema ningún proyecto de norma que establezca la
noviembre último, se ha establecido, a través del debería ser de aplicación lo que la Teoría posibilidad de que el empleador sancione a los
artículo 14, numeral 14.7, del Decreto Supremo Constitucional denomina el “principio de trabajadores que no se vacunen o que, al menos,
Nro. 184-2020-PCM, modificado por el Decreto proporcionalidad” (Cfr. Alexy y Barak). La establezca la posibilidad de imponer una
Supremo Nro. 168-2021-PCM, que, a partir del 15 solución es la ponderación de los derechos, para suspensión perfecta para los mismos. Las
de diciembre de 2021, toda empresa con más de determinar cuál es aquel que tiene el mayor peso discusiones urgentes para nuestros
diez (10) trabajadores sólo podrá operar de relativo en estas circunstancias. Vemos por un gobernantes son otras y lo verdaderamente
manera presencial si todos sus trabajadores lado que las vacunas salvan vidas y permiten la importante queda en el limbo, abierto a las
acreditan su dosis completa de vacunación. reactivación económica, y, por otro, podemos interpretaciones antojadizas de autoridades
apreciar cómo los pacientes más graves en la que, como bien sabemos, tienen generalmente
Se puede apreciar que dicha norma no establece actualidad son aquellos que no se han vacunado una posición paternalista respecto del
la vacunación obligatoria para los trabajadores, (para comprobar esta afirmación basta una trabajador.
sino más bien traslada la obligación al mirada cada ciertos días a los principales
empleador de tener a sus trabajadores medios de comunicación del mundo). En Se hace urgente una toma de decisión firme, que
vacunados si quiere operar de manera consecuencia, tenemos, por un lado, a la ciencia permita a los empleadores a poder trabajar a
presencial. Ciertamente, no resulta ser una y a la propia vida que respaldan al empleador en plenitud o, simplemente, dejar de contar con
norma muy técnica, ya que ¿cómo puede este caso para el ejercicio de su derecho aquellos trabajadores que deciden ponerse en
garantizar el empleador que todos sus fundamental a la libertad de empresa y tenemos, riesgo a sí mismos, a sus familias o a sus
trabajadores estén vacunados si teóricamente por el otro, a las fake news y pseudo ciencia que compañeros de trabajo. Dicha situación es
ésta es voluntaria? Además, como bien sabemos respalda al individuo que no desea vacunarse. inaceptable.
también, un empleador no puede obligar a sus Creemos que el resultado de la ponderación es
trabajadores a vacunarse (tal como lo señaló más que claro: la vacunación debe ser
SUNAFIL en unos infames tuits de agosto obligatoria y, por tanto, se debe permitir al
último), ya que ello constituiría actos de empleador a adoptar medidas severas contra
hostilidad y, por ende, cualquier acto de sanción aquellos trabajadores que no quieran vacunarse.
no sería válido.
En la línea de lo previamente señalado, es
¿Dónde nos encontramos, entonces? Supuestamente, evidente que nadie puede forzar a nadie a
nos encontramos ante un conflicto o colisión de vacunarse a la fuerza, pero sí se debería poder
derechos constitucionales. Primero, tenemos el establecer medidas restrictivas para aquellos
derecho de libertad de empresa, manifestado en el que deciden no hacerlo, pero para ello
deseo del empleador de operar presencialmente y a necesitamos acciones concretas de parte del
Jorge Orlando Ágreda Aliaga
plenitud, y, por otro lado, la supuesta libertad de algún Gobierno o del Congreso. Sin embargo, la
Socio
trabajador de no vacunarse (sobre premisas pseudo ausencia de voluntad y rumbo por parte de estos Ágreda Abogados
científicas, religiosas o hasta políticas). dos poderes del Estado hace que no exista
DERRIBANDO MITOS SOBRE EL PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD ECONÓMICA
La propuesta de un cambio de constitución por artículos en la CP33 que regulan los derechos a la a beneficiar a la mayoría de peruanos? Si el
parte de ciertos grupos ideológicos tiene como su salud y a la educación, reconociendo que son Estado invierte con el dinero de los
principal objetivo eliminar el principio de universales, gratuitos y una obligación del Estado. contribuyentes, lo mínimo que se le puede exigir
subsidiariedad económica (P.S.E) de la CP93. Entre es que sus inversiones sean de manifiesto interés
los argumentos que estos grupos exponen se Inclusive, podemos decir que en el Perú existen 3 nacional. Hoy en el Perú, según información del
encuentran algunos mitos que pasamos a analizar: sectores en los cuales históricamente la exclusión MEF, existen más de 100 empresas públicas en
del privado del servicio público ha sido la norma: donde se incluyen desde Petro Perú, las Cajas
“El P.S. es un principio neoliberal”: El liberalismo Educación, Salud y el Servicio de Agua Potable y Municipales hasta camales municipales.
es una corriente que inició en el siglo XVI, cuyas Alcantarillado (sectores cuya calidad de servicio,
ideas desencadenaron las revoluciones de las coincidentemente, son deficientes). El mal Es necesario agregar que el P.S.E. es un principio
independencias de América. Por su lado, desempeño público en estos sectores no se debe del Derecho y, como tal, sobrepasa lo regulado en el
tenemos vestigios históricos del P.S.E. que datan al P.S. sino a gobiernos que no han cumplido lo artículo 60 de la CP93, puesto que hace referencia a
desde la antigua Roma, como es el caso de la que la CP93 ordena como deberes del Estado. El toda la actividad económica del Estado (actividad
figura del ius vectigalis, mediante el cual el P.S.E. poco tiene que ver con estas obligaciones. de fomento, actividad contractual – concesiones y
Estado ‘concesionaba’ en sus terrenos ciertas APP, actividad asistencial) y no solo a la actividad
actividades a los privados como mantenimiento “Impide que el Estado pueda crear empresas”: El empresarial. Lo que quiere decir que, así se elimine
de caminos, puentes, entre otros. artículo 60 de la CP93 no prohíbe al Estado crear el mencionado artículo, el P.S.E. seguirá existiendo
empresas, establece que este solo puede crear como ocurre en aquellos países que no lo tienen
El P.S.E ha sido estudiado por distintas ramas empresas públicas a través de una ley expresa y regulado expresamente porque este se refiere a la
políticas como la Doctrina Social de la Iglesia, la justificando el manifiesto interés nacional. La norma forma en cómo se regula la relación entre el poder
Democracia Cristiana, la Socialdemocracia y el guarda un mínimo de previsión respecto de los público y el sector privado, no solo a los límites.
Socialismo, como prueba de ello está la Constitución recursos del Estado: La exigencia de una ley para su
de 1979 (que no era una constitución liberal) que creación dota de seguridad jurídica a la futura
establecía que la iniciativa privada era libre. Más allá inversión y promueve el debate previo de un órgano
de que los alcances del P.S.E. han cambiado en la colegiado como el Congreso, los Consejos regionales
Constitución de 1993, este principio es anterior a esta y municipales en caso exista una delegación de
norma, incluso, anterior a la existencia del liberalismo. funciones del Congreso. Es decir, que el artículo 60
de la CP93 permite que pueda debatirse la
“Evita que el Estado invierta en Salud y conveniencia, la eficiencia, la proyección de ganancia
Educación”: Si bien es cierto que el P.S.E. es más y el impacto de abrir una empresa pública.
amplio que lo que regula la Constitución, el
artículo 60 de la misma solamente regula lo Mientras que la justificación del alto interés
Paul Montjoy Forti
relacionado a la subsidiariedad económica nacional cae de madura por sí sola ¿Por qué el
Asociado
empresarial; es decir, la capacidad del Estado para Estado invertiría en la creación de una empresa García Sayán Abogados
crear empresas públicas. Existen más de once pública que no tiene interés nacional o que no va
COACHING DE LIDERAZGO Y EL SECTOR LEGAL
Nos encontramos en un momento clave El abogado, con relación al liderazgo, desarrollo de competencias y
en Latam a todos los niveles. Mucho de podemos considerarlo un habilidades de liderazgo para los
lo que ocurra en el futuro más inmediato autodidacta donde, con los recursos abogados. Es como si se obviara que
tiene que ver con nuestra forma de personales con los que cuenta, según salgan al mercado, no van a
enfrentarnos a la nueva realidad, y una innatos en la mayoría de los casos, trabajar con personas, no van a ser
de esas formas de enfrentarnos con trabaja en base a sentido común, dirigidos por alguien, o no acabarán
alguna garantía es hacerlo, entre otras inteligencia y la amplitud de miras dirigiendo a personas. Es como si no
cosas, con liderazgo. que le otorga el sector tuvieran que tratar con personas,
multidisciplinario en el que desarrolla clientes con asuntos personales o
Recientemente han salido publicados toda su actividad profesional. profesionales que condicionan de
los rankings de las firmas legales y Hablamos de un entorno cambiante y alguna manera su vida y todo aquello
sus profesionales, donde se en total transformación, donde que les preocupa, sus familias, sus
muestran los liderazgos en cada una vamos un paso por detrás de los negocios, su salud… En estos casos
de las especialidades del derecho en acontecimientos, intentando dejar de las habilidades blandas tampoco son
el sector legal latinoamericano. ser reactivos en pos de una un tema tratado y desarrollado en las
Liderazgo… proactividad que nos provea control y facultades de derecho.
poder sobre nuestro entorno y lo que
El abogado está inmerso en todos los ocurre a nuestro alrededor. El abogado lidera, y lo hace más de lo
aspectos de la vida empresarial, que somos conscientes. Por lo
política, económica y social de su país ¿Se puede entrenar el liderazgo? Se general nadie le enseñó a hacerlo,
a través de su actividad profesional. puede. Se puede trabajar en base a porque en el sector legal, a diferencia
Por lo tanto, podríamos inferir que, en experiencia y método para ordenar que todos los demás sectores, no se
esta realidad post pandémica, su todo aquello que hacemos de manera prepara proactivamente a los
liderazgo es un nuevo concepto a tener espontánea, con nuestro propio profesionales, únicamente cuando es
en cuenta como parte de la profesión criterio y en base a lo que necesario o ya es demasiado tarde.
legal, liderazgo interno y externo. necesitamos en cada momento. El
hecho de trabajar en lo que En el 2017, la Asociación de Escuelas de
En un entorno VUCA¹ (volatile, uncertain, necesitamos en cada momento nos Derecho Americanas (AALS)² constituyó
complex, ambiguous) como el actual en la sigue poniendo en una posición de la Sección de Liderazgo, con el “propósito
región, donde la volatilidad, la reactividad, reaccionando a los de promover becas, la enseñanza y otras
incertidumbre la ambigüedad y la estímulos del entorno, de la mejor actividades que ayudarán a preparar a los
complejidad están al orden del día, el manera posible. abogados y estudiantes de derecho en el
liderazgo en el sector privado se erige desempeño de funciones de liderazgo. La
como un factor clave a la hora de mantener Las facultades de derecho no Sección también hará recomendaciones a
la mirada hacia un futuro prometedor. trabajan en base a los aspectos del la Asociación sobre asuntos de interés con
³https://www.linkedin.com/pulse/executive-coaching-fortune-500s-best-kept-secret-melanie-pritchard/
4Jane y Rosa Rodríguez del Tronco, Noemí Vico (²0¹9) “Smart feedback. Conversaciones para el desarrollo de talento”. ³º Edición. LID Editorial Empresarial
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