Resumen Centanaro

Contratos
I. Noción de contrato. Naturaleza jurídica

Noción de contrato
Con respecto a la definición de contrato, hay diferencias que surgen de las diversas doctrinas.
Definimos el contrato como todo acuerdo con contenido patrimonial. Este concepto lo
entendemos único para todo el derecho abarcando el público y el privado.
Referencia a un acuerdo, debemos entenderlo como la existencia de por lo menos dos partes,
pudiendo ser ambas Estados, particulares o, un ente público y un administrado.
OM
Al expresar contenido patrimonial, limitamos su alcance precisamente a este tipo de derechos o
sea a los personales o creditorios, los reales y los intelectuales y por ende quedan excluidos los no
patrimoniales.
El artículo 1137 del código establece que “Hay contrato cuando varias personas se ponen de
acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos.” Es una
especie dentro del género acto jurídico.
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Convención, convención jurídica y contrato
De la nota del artículo 1137 surge que pese a la amplitud aparente de la definición de contrato,
Vélez distinguía entre contrato y la convención simple y jurídica, división que surge de la doctrina
francesa debido a su definición de contrato.
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Convención simple: todo acuerdo que no produzca consecuencias jurídicas; es el concurso de las
voluntades de dos o más personas sobre un punto cualquiera. El derecho no se ocupa de las
convenciones sino cuando son actos jurídicos, es decir, manifestaciones de la voluntad que tienen
por objeto crear o extinguir derechos.Convención jurídica: acuerdo que da nacimiento a un acto
jurídico (matrimonio)
LA
Contrato: convención jurídica de contenido patrimonial.

Lo que ocurre es que la convención es el género, es todo acuerdo; la jurídica requiere que ese
consentimiento genere un acto jurídico y por último el contrato es aquella convención jurídica de
contenido patrimonial
FI
Concepto de contrato en la doctrina y la legislación comparada

Savigny fue un jurisconsulto alemán fundador de la escuela histórica de derecho, define al
contrato como el acuerdo de muchas personas sobre una manifestación común de voluntad
destinada a regir sus relaciones jurídicas. Este fue una gran influencia sobre nuestro Código Civil

Argentino.
Extendió la noción de contrato haciéndola coincidir con los que los francés llaman convención y
hacer así posible una más amplia generalización de ciertos principios,
Identifica al lado del contrato obligatorio, esto es, el que tiene por finalidad crear, modificar o
extinguir obligaciones, el contrato real, no en el sentido como nosotros lo entendemos en el
artículo 1141 del Código Civil, sino aquél por el cual se verifica la adquisición real de la posesión o
tradición de la cosa, así como cualquier otro derecho real de goce o garantía y los contratos
familia.
Concepto extremo amplio. Identifica al contrato con la convención jurídica
Inspiró nuestro artículo 1137
La doctrina Argentina. Análisis de la noción en el código civil
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Pese a que el código argentino define al contrato en el artículo 1137, no hay acuerdo en la
doctrina autoral nacional respecto a la noción de éste. El único elemente común para todos es el
acuerdo de voluntades.
El código civil suministra en el artículo 1137 la definición AMPLIA de contrato, llegando a
confundirse a éste con la convención jurídica y como vimos en el punto anterior, la doctrina civil
nacional en su mayoría discrepa con la definición dada por dicho artículo. Nota delimita el
concepto. Art 1137:”Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre declaración
de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”.
OM
Naturaleza Jurídica del contrato
El contrato es un acto jurídico (944) bilateral (946) entre vivos (947) destinado a reglar el derecho
de las partes en el campo patrimonial
Recordemos la definición del artículo 944 “Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que
tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar,
transferir, conservar o aniquilar derechos”. Como acto jurídico tiene estas características
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especificas:
A. Es bilateral: requiere del consentimiento de dos o más personas
B. Es un acto entre vivos
C. Tiene naturaleza patrimonial
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Comparación con la ley y el contrato administrativo
La ley y el contrato tienen un punto de contacto: ambos constituyen una regla jurídica a la cual
deben someterse las personas. Así lo dice el artículo 1197 “las convenciones hechas en los
contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”. Pero
las diferencias son profundas y netas:
LA
La ley es una regla general a la cual están sometidas todas las personas, ella se establece teniendo
en mira un interés general o colectivo; el contrato en cambio, es una regla solo obligatoria para las
partes que lo han firmado y ahí que los contratos estén subordinados a la ley; las normas
imperativas no pueden ser dejadas de lado por los contratantes, quienes están sometidas a ellas,
FI
no importa lo que hayan convenido en sus contratos.

En cuanto al proceso judicial: si se invoca una ley no se debe probar, mientras que el contrato
debe ser probada ante un proceso judicial
Con respecto a los plazos la ley no tiene ningún plazo específico, mientras que sí el contrato.

Con respecto a los contratos administrativos, son actos administrativos los que emanan de un
órgano administrativo en el cumplimiento de sus funciones, en principio no exigen el acuerdo de
voluntades propio del contrato aunque hay actos administrativos de naturaleza contractual.
Dentro de estos últimos hay que distinguir aquellos contratos en los cuales el estado actúa como
poder público, esto es como poder concedente y aquellos en los que actúa como persona de
derecho privado. En el primer caso el estado y el concesionario no se encuentran en un plano de
igualdad, el estado como poder concedente, mantiene la totalidad de sus prerrogativas
inalienables, y en cualquier momento sin que se haya extinguido el término contractual, puede
ejercitar su derecho de intervención, exigir la mejora del servicio, su ampliación o modificación. En
el segundo caso o sea cuando el estado actúa en su calidad de persona de derecho privado, los

contratos que celebra están regidos por el derecho civil, es decir, no tienen diferencia con un
contrato de derecho común Contratos Civiles ≠ Contratos comerciales (art 8 establece su
competencia)
Tribunal civil ≠ Tribunal comercial
Compraventa inmuebles o muebles ≠ compraventa solo muebles
Gratuitos u onerosos ≠ solo onerosos
Causa fin variedad ≠ Animo de lucro
En ppio, el art 1329 entiende que no pueden ser objeto de contratos civiles las cosas ajenas, de
OM
todas formas existen numerosas excepciones las cuales son similares a las contenidas como
objetos de contratos comerciales de cosa ajena, por lo que no es una verdadera ≠.
CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS
CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES Art. 1.138. Los contratos se denominan en este código
unilaterales, o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia
la otra sin que ésta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente
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la una hacia la otra.
Unilaterales aquellos en los que una sola de las partes resulta obligada, como ocurre en la
donación en donde, solo significa obligaciones para el donante. Otros ejemplos de contratos
unilaterales son: renta vitalicia, comodato, fianza, mutuo y depósito.
DD
Bilaterales: son los contratos que engendran obligaciones recíprocas (las partes se obligan
recíprocamente) como ocurre por ejemplo en la locación en donde una de las partes da el uso y
goce a cambio de un dinero (obligaciones recíprocas e interdependientes)
El concepto que emana del articulo centra el criterio de clasificación en la existencia de una o más
partes obligadas; pero debe destacarse que en el contrato bilateral cada una de las partes resulte
LA
obligada con una prestación ( es decir, que existan obligaciones contrapuestas), sino que es
necesario que entre ambas exista un vinculo de reciprocidad, de interdependencia, por lo que
cada parte no está obligada a su propia prestación, sin que sea debida la de la contraria; una
resulta presupuesta de la otra.
FI
Ejemplo de contrato BILATERAL: contrato de locación, da uso y goce a cambio de un dinero, o

cuando una parte se obliga a transferir el dominio a cambio de un dinero, o cuando el locador se
obliga hacer una obra, mientras la otra parte se obliga a pagarle.

Ejemplo de contrato UNILATERAL: el donatario no está obligado, solo en donante u otras ejemplos
son: renta vitalicia, comodato, fianza, mutuo, depósito, mandato gratuito (una parte le da un
poder por el nombre)
CONTRATOS BILATERALES IMPERFECTOS: se admite en alguna doctrina también la subclasificacion

de los contratos bilaterales o unilaterales o sinalagmáticos en perfectos o imperfectos. Los
primeros son aquellos que desde su nacimiento engendran obligaciones recíprocas y los segundos
aquellos que, al momento de perfeccionarse el contrato, hacen nacer obligaciones para una sola
de las partes, es decir, son genéticamente unilaterales, pero que en la etapa de ejecución, pueden
también surgir para la otra, convirtiéndose de esta manera en funcionalmente bilaterales.

Ejemplo: el mandato gratuito sería, para esta clasificación, unilateral en su génesis, en tanto que
inicialmente origina sólo obligaciones para el mandatario (cumplir el mandato), pero podría
convertirse en bilateral si, con el fin de realizar su cometido, el mandatario tuviera que incurrir en
gastos y con ello, el mandate estuviera obligado a resarcirlo. Es decir, durante la etapa de
cumplimiento del contrato han surgido obligaciones para el otro contratante, inicialmente no
obligado.
En cambio en los contratos sinalagmáticos que denomina menos perfectos, la obligación inicial de
una de las partes constituye la obligación principal del contrato, mientras que las que puedan
OM
resultar después, como la de reembolsar los gastos al mandatario, no son obligaciones
incidentales. De allí, concluye que la acción que nade de obligaciones principales se llama ACTIO
DIRECTA, y las acciones que nacen de las incidentales se llama ACTIO CONTRARIA.
Algunos autores como Abrí y Rau, aceptan una tercera categoría: contratos bilaterales imperfectos
en los cuales so lo se prevén obligaciones a cargo de una de las partes; no hay contraprestación,
pero la otra parte puede eventualmente resultar obligada por el acaecimiento de hechos
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posteriores.
Sin embargo, Vélez, no admitió un tercer género. Consecuentemente, la calificación de los
contratos tiene siempre en cuenta el momento inicial de ellos, es decir, SU FORMACION. Los
denominados bilaterales imperfectos son, en realidad, unilaterales, ya que las obligaciones nacen
DD
en momentos diferentes y no se encuentra ningún nexo lógico de interdependencia.
Contratos con prestaciones recíprocas o correlativas ¿sinónimos de bilaterales?

Si, puesto a que:
Termino de reciprocidad: guardan concordancia con la def. del contrato bilateral.
LA
Nexo de reciprocidad: sostiene la equivalencia de las prestaciones de un contrato bilateral NO

ONEROSO (PUEDE SER UNILATERAL)
Contratos plurilaterales
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Son aquellos contratos en los cuales pueden participar al inicio o después de su formación, varias
(en el sentido de dos o más) partes. En este sentido, puede advertirse que el contrato plurilateral
se asemeja al acto plurilateral, ya que ambos apuntan a la cantidad de partes y no a las obligadas.

Efectos de los contratos bilaterales
REQUISITO DE DOBLE EJEMPLAR (art. 1021) la inobservancia del doble ejemplar acarrea la nulidad
del instrumento más no la del acto jurídico que él documenta, de modo que puede probarse por
otros medios.
EXCEPCION DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL (art.1201) la facultad o derecho potestativo de
una de las partes de un contrato bilateral de no cumplir sus obligaciones, rechazando incluso el
pedido de cumplimiento, si la otra parte no cumple, salgo con algunas excepciones, que la
obligación de esta última sea el plazo u ofreciera cumplirla. La excepción de incumplimiento
contractual, total o parcial, recogida del artículo 1201, se aplica sólo en el caso de los bilaterales,
por ser precisamente consecuencia de la reciprocidad e interdependencia de las obligaciones.

SEÑA (art. 1202) es aquello que se entrega por una parte a la otra, en virtud de una clausula
accidental de un contrato bilateral, con la finalidad de facultar, a uno o ambos contratantes, a la
resolución por voluntad unilateral de uno de ellos(arrepentimiento) o con la finalidad de confirmar
el contrato (como cumplimiento o principio de ejecución del mismo).
La misma solo resulta posible dentro de la bilateralidad del contractual, por cuanto son propias del
nexo de reciprocidad, de interdependencia, de correlación de dichos contratos y no se pueden
OM
concebir sin tal synnalagma. No es aplicable en los contratos UNILATERALES.
Tampoco será factible en la CESION DE DERECHOS, CESIO DE VENTA Y CESION DE PERMUTA.
PACTO COMISORIO (art.1203 y 1204) es una cláusula legal o convencional de los contratos con
prestaciones recíprocas o bilaterales, en virtud de la cual la parte cumplidora del contrato, frente
al incumplimiento culpable de la contraria, tiene una opción de exigirle el cumplimiento o pedir la
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resolución de un contrato: en ambos casos se puede reclamar también los daños y perjuicios.
IMPOSIBILIDAD DE PAGO (art.895) extinguida por imposibilidad de pago una de as obligaciones

derivadas en el marco de una relación contractual bilateral, ese efecto se extiende a la
DD
obligaciones que le es reciproca, como efecto del ya mencionado nexo de interdependencia.
CONTRATOS ONEROSOS Y GRATUITOS

Art. 1.139. Se dice también en este código, que los contratos son a título oneroso, o a título
gratuito: son a título oneroso, cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les
LA
es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle: son a título
gratuito, cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda
prestación por su parte.
Contratos onerosos: son aquellos en los cuales las partes asumen obligaciones reciprocas de modo
FI
que se promete una prestación al recibir otra ej. Compraventa, la permuta, el contrato de trabajo,
la locación. La ventaja o provecho tiene que ser material, quedando excluidas las satisfacciones
puramente morales o de conciencia, pero no es necesario que las mismas sean equivalentes. El
punto clave de esta distinción no radica en la reciprocidad de las prestaciones, sino en el hecho de

que, al efectuare una parte la prestación o al obligarse a hacerlo, ha tenido en mira una ventaja
que la otra le concedería. Cabe destacar, que de ningún modo ventaja es sinónimo de
contraprestación.
En el caso de que la ventaja fuese mínima, como por ejemplo en una compra y venta, tanto la
doctrina nacional como la extranjera sostienen que el precio irrisorio (el monto es tan mínimo que
resulta despreciable) no permitiría el nacimiento de tal figura contractual debido a que no hay
sacrificio alguno.
Contratos a título gratuito: implican una atribución patrimonial a favor de una persona, sin que
ésta, a su vez, haya recibido una ventaja o contraprestación, o bien, sin que se le reconozca a favor
ningún crédito a cargo de la otra parte: la donación, comodato, depósito gratuito, etc.

¿Son onerosos todos los contratos bilaterales?
Son onerosos, por su naturaleza, todos los contratos bilaterales. En efecto, y partiendo del Art.
1.117( Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables
por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la
autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito), se ha considerado que el vinculo
obligacional que se establece entre los alumnos o sus padres y los propietarios de los
establecimientos educativos se debe ubicar en la esfera convencional, tanto si es oneroso o
OM
gratuito, es decir, tanto si es con un ente estatal como cuando lo es con uno privado. Sostenemos,
en tales casos, la existencia de un contrato bilateral, oneroso o gratuito (según se trate de qué tipo
de establecimiento es), atípico (en tanto no es regulado en forma expresa por la ley), que se
denomina contrato de enseñanza.
Entonces, la prestación del servicio público de enseñanza en establecimientos educativos estatales
importa, la celebración de un contrato BILATERAL y GRATUITO.
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Efectos de los contratos onerosos
Estos efectos propios de la onerosidad contractual son elementos naturales de los contratos
DD
onerosos, y por ende, existen en todos los de dicho tipo, aunque nada hayan establecido sobre el
tema los contratantes; sin embargo, sí pueden aumentar, restringir o modificar los efectos o las
consecuencias propias de dichas garantías con la excepción del artículo 506 del código civil (dolo
de las partes).
LA
a) Responsabilidad por evicción: la palabra evicción sirve para designar la situación que
sobreviene a raíz de una derrota en juicio. Evicto es el que ha sido vencido en pelito y privado del
derecho que adquirió; eviciente, el que lo ha vencido; garante, el que debe responder por hacer
trasmitido el derecho al evicto.
FI
Eviccion es entonces: cualquier turbación, privación o pérdida que sufra el adquiriente en el

derecho transmitido y a la consecuente responsabilidad del transmitente. El 2091 establece: Habrá
evicción, en virtud de sentencia y por causa anterior o contemporánea a la adquisición, si el
adquiriente por título oneroso fue privado en todo, o en parte del derecho que adquirió, o sufriese

una turbación de derecho en la propiedad, goce, o posesión de la cosa. Pero no habrá lugar a
garantía, ni en razón de las turbaciones de hecho, ni aún en razón de las turbaciones de derecho,
procedente de la ley, o establecidas de una manera aparente, por el hecho del hombre, o de
pretensiones formadas en virtud de un derecho real o personal de goce, cuya existencia era
conocida al tiempo de la enajenación.
La responsabilidad por evicción es de carácter objetiva, ya que viene impuesta por la leu a todo
aquel que trasmite un derecho, con independencia de su conducta.
b) Responsabilidad por vicios redhibitorios: son los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso
o goce se transmitió a titulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia
para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que de haberlos conocido el adquiriente,

no la habría adquirido o habría dado menos por ella. (Artículo 2164)
c) Lesión
d) Teoría de la imprevisión
CONTRATOS CONSENSUALES Y REALES
Art. 1.141. Los contratos reales, para producir sus efectos propios, quedan concluidos desde que
OM
una de las partes haya hecho a la otra tradición de las cosas sobre que versare el contrato.
Será consensual aquel contrato que quede concluido para producir sus efectos propios desde el
momento en que las partes hubieren manifestado recíprocamente su consentimiento.
En los contratos reales, no podrá tenerse por concluido el mismo hasta que una parte no haya
entregado a la otra el objeto del mismo (artículo 1141); ante la falta de dicha dación nos
encontramos en consecuencia, ante una mera promesa aceptada de contrato real (artículo 2244).
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Para que el contrato real de que se trate exista debe prestarse el consentimiento y, además,
haberse entregado la cosa que constituya su objeto, dicha dación se efectúa no para extinguir una
obligación nacida de aquel, sino todo lo contrario: PARA QUE SE PERFECCIONE EL VINCULO
CONTRACTUAL. La entrega es CONTRAHENDI CAUSA (para el perfeccionamiento) y no SOLVENDI
DD
CAUSA (para su cumplimiento)
Enumeración de los contratos reales:
Art. 1.142. Forman la clase de los contratos reales, el mutuo, el comodato, el contrato de depósito,
y la constitución de prenda y de anticresis.
Casos especiales:
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Contrato oneroso de renta vitalicia: (la renta vitalicia transfiere una propiedad a cambio de una
renta vitalicia que fijaran las partes, que durará lo que dura la vida del acreedora es unilateral por
que es real) Art. 2.070. Habrá contrato oneroso de renta vitalicia, cuando alguien por una suma de
dinero, o por una cosa apreciable en dinero, mueble o inmueble que otro le da, se obliga hacia una
FI
o muchas personas a pagarles una renta anual durante la vida de uno o muchos individuos,
designados en el contrato. La enumeración no es taxativa, y pese a no encontrase en el artículo
1142, el contrato oneroso de renta vitalicia integra dicha categoría, en cuanto al artículo 2071 El
contrato oneroso de renta vitalicia no puede ser hecho, pena de nulidad, sino por escritura

pública, y no quedará concluido sino por la entrega del dinero, o por la tradición de la cosa, en que
consistiese el capital, exige la entrega del capital para que el contrato quede concluido. Sin
perjuicio de ello, entendemos que quedará perfeccionado por el solo consentimiento de las partes
en los supuestos de la TRADITIO BREVI MANU establecido en el artículo 2387 o cuando el deudor
de la renta ya sea poseedor de la cosa por tenerla a título de mutuo o depósito.
Permuta: si bien a este le son aplicables las mismas consideraciones que le caben a la compra y
venta, resulta pertinente recordar que, en el derecho romano, y de acuerdo con la opinión de los
PROCULEYANOS, se la consideraba con un contrato innominado y real; ello frente a la postura
contraria de los SABINIANOS, quienes propiciaban, como fue reconocido, con el carácter
consensual de la venta.

Promesa aceptada de contrato real
Entendemos que la promesa aceptada de contrato real es aquella convención por la cual una parte
se obliga a realizar con otra un contrato de tal naturaleza. Por lo que la diferencia entre la
promesa aceptada de contrato real y el contrato propiamente dicho estriba en la circunstancia de
que en la primera no se ha entregado el objeto y solamente se promete su entrega, mientras que
en el segundo caso, por efecto de lo dispuesto en el artículo 1141 se debe entregar la cosa.
Efectos de la promesa:
Comodato: no da lugar a acción puesto a que es gratuito
OM
Mutuo gratuito: no da lugar a acción puesto a que es gratuito
Mutuo oneroso: tesis intermedia
Pero en cuanto a la renta vitalicia no se dice nada por lo que:
1) Tesis negativa: Vélez tomó el artículo 1141 del código de Freitas, pero que suprimió la parte
final del modelo, que consideraba a la promesa aceptada como contrato consensual y que al
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suprimirla, lo hace con la intención de negar acción ante estos supuestos
2) Tesis intermedia: considera que en las promesas aceptadas, si bien no existe acción para exigir
el cumplimento, hay en las onerosas el derecho al cobro de los daños y perjuicios derivados de su
falta de entrega, podemos generalizar las consecuencias que surgen de los art 2244 y 2256, dado
DD
que estas normas nunca conceden acción por cumplimiento pero sí la primera de ellas otorga una
por daños y perjuicios cuando el mutuo es oneroso.
3) Tesis amplia o afirmativa: en principio de acción de cumplimiento a la promesa de contrato
real, podrías sostener que lo que no está prohíbo está permitido, que lo convenido es ley para las
partes, que su incumplimiento afecta la buena fe y que por analogía debe aplicarse lo regulado en
LA
materia de forma. Entonces los artículos 2244 y 2256 quedarían entonces como excepciones
expresamente establecidas por el codificador para esos supuestos especiales. Nosotros nos
inclinamos por esta tesis, pero sostenemos que el preliminar de contrato real no es el contrato y
que él solo nacerá a la vida jurídica con la entrega de la cosa. RENTA VITALICIA
FI
Unilateralidad de los contratos reales

Los contratos reales serán siempre unilaterales, ya que en conformidad con lo normado por el
artículo 1141, no quedan concluidos sino por la entrega de la cosa que constituye su objeto. Es

decir que, de acuerdo con lo allí prescripto, para que exista el contrato una de las partes debe
haber entregado a la otra la cosa, siendo esta entrega constitutiva del vinculo. Y ello determina sin
duda, la unilateralidad del contrato real, puesto que cuando nace a la vida jurídica como tal, solo
existe un obligado, esto es: el que debe devolver la cosa o pagar el precio de renta.
Proyecto de unificación
La doctrina y la legislación moderna han ido dejando de lado la distinción entre los contratos
consensuales y reales, convirtiéndolos a todos en los primeros, en decir, creadores de
obligaciones: éste ha sido el criterio seguido por el proyecto de unificación de 1998
Los contratos conmutativos y aleatorios: subespecie de los onerosos.
Art. 2.051. Los contratos serán aleatorios, cuando sus ventajas o pérdidas para ambas partes

contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto.
Son aleatorios los contratos en los que el monto de una de las prestaciones o de ambas, no está
determinado de manera fija sino que depende de un acontecimiento incierto. Tal es el caso de los
contratos de juego apuesta y suerte y por el otro lado, el oneroso de renta vitalicia, en el cual una
de las partes entrega un capital a cambio de una renta que durara toda la vida del que la recibe. El
alcance económico de la promesa hecho por el dedujo de la renta es impreciso, depende de la
duración de la vida de la otra parte. Y el contrato será más o menos ventajoso, según esta viva
poco o mucho tiempo. Otro ejemplo es la venta de cosa futura, cuando el comprador toma sobre
OM
si el riesgo de que la cosa no llegue a existir, como también la venta de cosa existente pero sujeta
a un riesgo, cuando el comprador toma el riesgo a su cargo art. 1332.
Son contratos conmutativos aquellos en los cuales las obligaciones mutuas están determinadas de
una manera precisa y no dependen de un acontecimiento incierto y en los cuales las ventajas o
pérdidas son conocidas por las partes al momento de la celebración del negocio; estas
contraprestaciones se suponen equivalentes desde el punto de vista económico. De ahí la
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calificación de conmutativos con la que se quiere expresar que las partes trueca o conmutan
valores análogos. Ej.: la compraventa, la permuta, el contrato de trabajo, locación obrera, etc.
En principio, solo los contratos conmutativos están sujetos a resolución o reducción de las
prestaciones excesivas por causa de lesión.
DD
En los aleatorios, las partes asumen deliberadamente el riesgo de que el contrato pueda resultar
desventajoso, especulando la posibilidad contraria. Nadie puede quejarse por tanto, de falta de
equilibrio económico entre las contraprestaciones definitivamente resultantes. Por excepción
puede admitirse la aplicación de lesión también a los contratos aleatorios, cuando la diferencia de
las contraprestaciones sea de tal carácter que ni la misma alea pueda justificarla. Tampoco es
LA
aplicable a estos contratos en principio, la teoría de la imprevisión, cuando el desequilibrio ha

resultado del alea normal del contrato.
Clases de contratos aleatorios:
1. Por su naturaleza: como el contrato oneroso de renta vitalicia, contratos de juegos y apuestas,
FI
de rifa, de seguro, etc. La desaparición del área genera su nulidad, solución expresamente
contemplada en los artículos 2064, 2065 y 2078, para los supuestos de juego y renta vitalicia.
Art. 2.064. Exceptuase el caso en que hubiese dolo o fraude de parte del que ganó en el juego.
Art. 2.065. Habrá dolo en el juego o apuesta, cuando el que ganó tenía certeza del resultado, o

empleó algún artificio para conseguirlo.

Art. 2.078. El contrato de renta vitalicia será de ningún efecto cuando la renta ha sido constituida
en cabeza de una persona que no existía el día de su formación, o en la de una persona que estaba
atacada, en el momento del contrato, de una enfermedad de la que muriere en los treinta días
siguientes, aunque las partes hayan tenido conocimiento de la enfermedad
2. Por voluntad de las partes: el codificador recoge y generaliza la antigua distinción romana
referente a contrato de compra y venta que diferencia entre empito sea (venta de la esperanza) o
emptio reisperate (venta de la cosa esperada). Art. 1.332. Cuando se venden cosas futuras,
tomando el comprador sobre sí el riesgo de que no llegaran a existir en su totalidad, o en cualquier
cantidad, o cuando se venden cosas existentes, pero sujetas a algún riesgo, tomando el comprador
sobre sí ese peligro, la venta será aleatoria.

En la venta de la esperanza se trata de un contrato aleatorio, en el cual se especula sobre la
existencia futura del objeto mismo. Por otra parte, cuando se contrata respecto de la cosa
esperada, en contrato es conmutativo y sujeto a condición, siendo esta última la de que la cosa
llegue a existir, en virtud de ello se asume el riesgo.
Supuesto de aleatoriedad absoluta: Art. 1.404. Si la venta fuese aleatoria, por haberse vendido
cosas futuras, tomando el comprador el riesgo de que no llegasen a existir, el vendedor tendrá
derecho a todo el precio aunque la cosa no llegue a existir, si de su parte no hubiese habido culpa.
Supuesto de aleatoriedad relativa: Art. 1.405. Si la venta fuese aleatoria por haberse vendido cosas
OM
futuras, tomando el comprador el riesgo de que no llegasen a existir, en cualquier cantidad, el
vendedor tendrá también derecho a todo el precio, aunque la cosa llegue a existir en una cantidad
inferior a la esperada; mas si la cosa no llegase a existir, no habrá venta por falta de objeto, y el
vendedor restituirá el precio, si lo hubiese recibido.
Supuestos de aleatoriedad por riesgo: Art. 1.406. Si fuese aleatoria por haberse vendido cosas
existentes, sujetas a algún riesgo, tomando el comprador ese riesgo, el vendedor tendrá
.C
igualmente derecho a todo el precio, aunque la cosa hubiese dejado de existir en todo, o en parte
en el día del contrato.
EFECTOS DE LA DESAPARCION DEL ÁLEA
En los contratos aleatorios por su propia naturaleza la desaparición del álea genera su NULIDAD
DD
(2064, 2065,2078)
Contratos aleatorios y contratos sujetos a condición

No debe confundirse el concepto de contrato aleatorio con el de contrato sujeto a condición, se
entiende suspensiva. La característica distintiva del primero radica en que, sobre la base de un
LA
negocio vigente, las ventas o pérdidas de que él proviene, para una o ambas partes, dependen de
un acontecimiento incierto.
En el contrato sujeto a condición, por su parte, la eventualidad del hecho incierto gravita sobre la
existencia misma del vínculo, pudiendo determinar su nacimiento (si es suspensiva) o su
FI
resolución (si es resolutoria).

En suma, en el contrato aleatorio quedan supeditadas al hecho incierto las ganancias o las
perdidas y no la existencia o inexistencia del contrato o de las obligaciones que de él emergen,
como ocurre con la condición.

Contratos aleatorios y la teoría de la imprevisión

Cabe distinguir si la excesiva onerosidad se ha producido como consecuencia del riesgo propio del
contrato o por otra causa. En el primer supuesto, el instituto en cuestión no resultará aplicable. Es
que debe definirse como álea normal aquel riesgo que el contratante ha tenido en mira,
asumiéndolo al contratar. En el segundo caso, si la excesiva onerosidad proviene de un riesgo
extraño al propio contrato, cabe entonces aplicar la TEORIA DE LA IMPREVISION (se aplica en los
conmutativos, solo se puede en los aleatorios cuando el desfasaje se produce a un área ajena al
contrato). Así lo establece el artículo 1198 en su segundo párrafo. En los contratos bilaterales
conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si
la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos

extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El
mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca
por causas extrañas al riesgo propio del contrato.
CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES

El correcto concepto de forma no puede extraerse de una lectura literal del 973, que es el que
pretende brindar esta noción. En efecto según se ha sostenido doctrinariamente, se trata del
conjunto de solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico.
OM
Atendiendo al elemento forma como criterio de clasificación, los contratos pueden ser formales o
no formales. Se llaman contratos no formales o puramente consensuales aquellos cuya validez no
depende de la observancia de una forma establecida en la ley, basta el acuerdo de voluntades,
cualquiera se su expresión, escrita verbal y aun tacita. Son formales los contratos cuya validez se
encuentra supeditada al cumplimiento de ciertas solemnidades específicas, o comunes para una
.C
serie o tipos de contratos. Es, entonces, a partir de esta noción de forma en el sentido de
formalidad o también de solemnidad, que puede hablarse, como regla, de libertad de formas; esto
es, la libre elección por las partes de los modos de exteriorizar su voluntad (974 y 1182)
DD
Los contratos FORMALES pueden ser:
1. Solemnes absolutos o ad solemnitatem: la inobservancia de la forma legal establecida no sólo
provoca la nulidad del acto como tal, sino que también lo priva de cualquier otro efecto civil. Si no
existe el elemento propio esencial forma, se entiende que el consentimiento no ha sido prestado,
LA
siendo a su vez, incoercible, aun como promesa de contrato. Este es el caso de la donación de
inmuebles, la de prestaciones periódicas o vitalicias, las remuneratorias, la cesión en general y la
transacción, las partes pueden también solemnizar convencionalmente una forma de acuerdo con
el art 1186.
2. Relativos: se admite la existencia de los denominados contratos solemnes relativos. Si bien en
FI
este caso, la forma no hace a la validez del contrato, sí hace a la producción de sus efectos (a
diferencia de los primeros); prueba de lo apuntado es que resultan coaccionables por la vía judicial
en caso de que una de las partes se negase a otorgarla. En efecto, la omisión de cumplimiento de
la forma exigida opera únicamente sobre la producción de los efectos, pero no incide sobre la

validez del contrato. En esa dirección cabe recordar que la ley 17711 eliminó del artículo 1884 que
exige la forma de escritura pública, la sanción bajo pena de nulidad. Desde entonces, se entiende
que los contratos que dicha disposición enumera, así como aquellos otros en que las partes
hubieran convenido instrumentarlos por ese medio, no son nulos por incumplimiento de la forma
que, legal o convencionalmente se exige, sino que, si debiendo ser hechos en escritura pública, no
quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán
concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública
3. Probatorios: son aquellos en que la forma es simplemente un requisito de prueba. La validez del
contrato no está en juego, sino sólo su acreditación. Art. 2.006. La fianza puede contratarse en
cualquiera forma: verbalmente, por escritura pública o privada; pero si fuese negada en juicio,

sólo podrá ser probada por escrito. Es decir, que si no se observa la forma prevista, el acto no será
nulo.
4. Ad-luciditatem: el fin que persigue el cumplimiento de la forma ad luciditatem es que a través
de ella se garantice al contratante más débil en este tipo de contrataciones, que va a llegar a sus
manos información sobre una serie de extremos del contrato que celebra, extremos estos que son
variados, dependiendo de cada contrato en particular. Y en distintos casos no solamente en los
contratos, sino antes, en la oferta del contrato, o en una información obligatoria previa a la
contratación.
OM
CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS:
El artículo 1143 incorpora otra clasificación, cuyo origen se remonta al Derecho Romano:
contratos nominados e innominados, que en la moderna terminología se denominan típicos y
atípicos. Según dicha disposición “los contratos son nominados o innominados, según que la ley
los designa o no, bajo una denominación especial”. Ello es admisible en el marco que brinda la
.C
nota al transcripto 1143; en efecto, Vélez ejemplifica con un contrato innominado, pero señala
que lo es por no encaja en ninguno de los tipos de contratos que menciona y no por q no disponga
de denominación.
DD
Son contratos nominados o típicos los que están previstos y legislados en el código. Son los
contratos más importantes y frecuentes, y por ellos han merecido una atención especial del
legislador. Su regulación legal, salvo disposiciones excepcionales solo tiene carácter supletorio es
decir se aplica en caso de silencio del contrato, pero las partes tienen libertad para prescindir la
solución legal y regular de una manera distinta las relaciones. Por lo tanto el propósito del
LA
legislador no es sustituir la voluntad de las partes sino desea evitar conflictos para el caso en que
las partes no hayan previsto cierto evento lo cual es muy frecuente.
Los contratos innominados o atípicos no están legislados en el código y resultan de la libre

FI
creación de las partes. Muchas veces ocurre que nuevas necesidades van creando formas
contractuales que tienden a tipificarse espontáneamente y a llevar una denominación común,
cuando esa forma contractual adquiere importancia suficiente como para merecer la atención del
legislador, este la reglamenta: el contrato queda transformado en nominado.

¿Por qué surgen estos contratos? Esta clasificación es una exteriorización de la fuerza jurídica de la
autonomía de la voluntad en el contrato. Surge, asimismo, por las necesidades que aparecen en la
vida moderna. Ejemplos: el contrato de garaje nació luego de que se inventara el auto.
CONTRATOS DE EJECUCION CONTUNUADA, DIFERIDA, INSTANTANEA Y DE TRACTO SUCESIVO:

esta clasificación toma en cuenta el momento en el cual comienzan a producir sus efectos:
a) de ejecución inmediata Sera de ejecución inmediata cuando no esté sujeto a término inicial
alguno y su cumplimiento se produce sin solución de continuidad con su celebración.
b) de ejecución diferida: las partes postergan el cumplimiento de sus obligaciones para un

momento ulterior, así ocurre en la venta hecha con condición suspensiva, es decir, se encuentra
sujeto a un término inicial.
c) de ejecución instantánea: son aquellos en que las prestaciones se realizan de una vez, ya e el
momento de su constitución o en otro determinado (por ejemplo, el préstamo de una suma de
dinero que deberá devolverse en un plazo determinado). Cabe aclarar que la existencia de un
plazo para el cumplimiento no altera la ubicación de un contrato en esta categoría, puesto que lo
determinante es que aquel no se traduzca en prestaciones periódicas.
OM
d) Cumplimiento continuado o periódico: cuando sus efectos se prolonguen en el tiempo, sean
fluyentes
CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS:
Uno de ellos es principal, es decir, puede existir por si solo, el otro es accesorio y su existencia no
se concibe sin el principal,de tal modo que si este fuera nulo o quedara rescindido o resuelto,
.C
también quedaría privado de efectos el accesorio. Sin embargo, la mayor parte de los contratos
son principales. Entre los accesorios pueden incluirse: los de garantía, cuya finalidad consiste en
crear una seguridad para el pago de una deuda, así la fianza, hipoteca o prenda.
DD
CONTRATOS DE DISPOSICION Y DE ADMINISTRACION:
El distingo se origina en la mayor o menos aptitud de los efectos propios a cada una de las
especies. Un contrato será de disposición cuando disminuya o modifique sustancialmente los
elementos que forman el capital del patrimonio de quien lo celebra (compraventa, donación, etc.).
LA
Y será contrato de administración cuando tenga por finalidad hacer producir a los bienes los
beneficios que normalmente pueden obtenerse de ellos respetando su naturaleza y su destino (ej:
locación).
Esta clasificación tiene particular importancia con relación a la aptitud de los inhabilitados de
conformidad a lo establecido en el art 152. El tema también resulta de interés de acuerdo con lo
FI
expresamente dispuesto por diversas normas; por ejemplo: 1357,1510, 1880 etc.
II. Elementos de los contratos

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO: los sujetos o sea la pluralidad de partes, la voluntad

exteriorizada de los mismos, la capacidad y la legitimación.
La cuestión en el Código Civil argentino: No se ha indicado cuales son los elementos esenciales de
los contratos, aunque el criterio del codificador surgiría de los diversos capítulos en que divide el
Titulo I de la Sección 3 desu obra. Esta es una verdad a medias, ya que aunque el código civil no
enumera los elementos, se refiere claramente a ellos en el artículo 1326 denominándolos
requisito esencial.
Art. 1.326. El contrato no será juzgado como de compra y venta, aunque las partes así lo estipulen,
si para ser tal le faltase algún requisito esencial.

Crítica moderna a la noción de elementos: se preocura distinguir de los elementos de los
contratos, los presupuestos de aquellos que son los requisitos extrínsecos de los mismos y
asimismo y dentro de los esenciales, los que son necesarios para la existencia del contrato o para
su validez y las circunstancias del mismo.
Nuestra opinión: dentro de la noción de los elementos podemos hablar de esenciales, naturales y
accidentales. A su vez los esenciales pueden ser generales para todos los contratos también
OM
llamados comunes; otros lo serán para un determinado grupo a los que denominaremos relativos;
y por último los particulares para determinada figura contractual, conocidos como propios.
Al no estar estipulado en el código, la doctrina discute sobre cuales son los elementos esenciales.
Nosotros consideramos como elementos generales comunes: el consentimiento, el objeto, y la
causa y como relativos o de ámbito limitado la entrega de la cosa en los contratos reales y la forma
en los solemnes.
.C
Elementos esenciales generales
Consentimiento
Objeto
DD
Causa
Elementos esenciales generales relativo
Entrega de la cosa en los contratos reales
La forma en los solemnes
Elementos esenciales particulares Elementos naturales
LA
Elementos accidentales
Elementos esenciales generales comunes

FI
1) CONSENTIMIENTO: supone el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo punto. Este
acuerdo de voluntades, se concreta cuando la propuesta de una de las partes es aceptada por
otra. Siendo el contrato un acto jurídico BILATERAL, es impensable que exista tal figura SIN
consentimiento.

2) OBJETO: es el acto jurídico y en consecuencia, aplica la norma del artículo 953 : son los bienes
que comprenden las cosas y los objetos inmateriales y los hechos, positivos o negativos, sobre los
que recae el contrato. Desechando las posiciones doctrinarias que establecen que el objeto del
contrato son las obligaciones que generan o las prestaciones
Art. 953. El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un
motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no
sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se
opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un
tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no
tuviesen objeto.

3) CAUSA: es la finalidad o razón de ser del negocio jurídico, entendida en el doble sentido de la
causa categórica de la figura en cuestión y de los motivos psicológicos relevantes, admisibles para
el derecho, que en la hipótesis concreta, hayan impulsado a las partes a concluir el acto. Es decir,
adherimos a la noción. TELEOLÓGICA de la causa, y en consecuencia, sostenemos que en todo
acto jurídico, y por ende, en todo contrato debe existir la causa final y que la misma deberá
observarse desde dos aspectos: uno uniforme y general, para toda la figura contractual, y otra
particular y variable para los contratantes.
OM
La primera, la uniforme, tendrá una importante función calificadora del contrato, mientras la
segunda tendrá su campo de acción dentro del tema de la licitud del acuerdo.
Presupuestos
Son los sujetos o sea la pluralidad de partes, la voluntad exteriorizada de los mismos, la capacidad
y la legitimación.
Con lo que respecta a la PLURALIDAD DE PARTES, es impensable un contrato sin la misma, atento
a su naturaleza jurídica y por ello lo comienza a definir en el artículo 1137 “CUANDO VARIAS
.C
PERSONAS SE PONEN…” es decir que sin dos o más partes no puede existir el contrato.
(Sostenemos que en el supuesto de auto contratación igualmente hay dos partes aunque contrate
una sola).
DD
La VOLUNTAD EXTERIORIZADA: atento a lo que estable el artículo 913, ningún acto tendrá el
carácter de voluntario sin un hecho exterior mediante el cual la voluntad se exteriorice, por lo que
para que exista acto jurídico y por ende contrato, la voluntad de los contratos debe exteriorizarse
ya sea en forma expresa o tácita.
La CAPACIDAD no es un elemento general del contrato, sino que es un PRESUPUESTO DE VALIDEZ
LA
DEL CONSENTIMIENTO. Ello es así ya que la capacidad tiene inmediata vinculación con la parte, es
decir, que se encuentra directamente relacionada con la persona del agente y hace que la aptitud
subjetiva esté fuera del contrato o, lo que es lo mismo, que sea extrínseca a aquél pero ligada a él,
cumpliendo una función integradora, por un nexo de subordinación jurídica. La ausencia de la
FI
capacidad, producirá la invalidez del acuerdo, que podría ser alegada por las personas facultadas
por la ley para hacerlo, pudiendo ser el contrato confirmado, salvo el puesto de ausencia de
capacidad de derecho.
La LEGITIMACION es un requisito para implementar un vínculo valido entre las partes y se refiere

a la especial naturaleza que emerge entre las mismas, por lo que se conoce el grado o el tipo de
interés que tienen en la órbita de los derechos sustanciales (interés para obrar) y estriba en la
titularidad.
Elementos esenciales relativos o de ámbito limitado

Son los elementos esenciales relativos la entrega de la cosa en los contratos reales y la forma en
los solemnes.
La entrega de la cosa en los contratos reales: de acuerdo a lo establecido en el artículo 1141 (Los
contratos reales, para producir sus efectos propios, quedan concluidos desde que una de las
partes haya hecho a la otra tradición de las cosas sobre que versare el contrato.), hasta que una
parte no haya entregado a la otra el objeto del contrato, aquél no habrá sido concluido y nos

encontramos ante una “promesa aceptada” de contrato real (denominación dada en el 2244> La
promesa aceptada de hacer un empréstito gratuito no da acción alguna contra el promitente; pero
la promesa aceptada de hacer un empréstito oneroso, que no fuese cumplida por el promitente,
dará derecho a la otra parte por el término de tres meses, desde que debió cumplirse, para
demandarlo por indemnización de pérdidas e intereses.), pero no ante el contrato. Por ende, para
que el contrato real exista debe haberse prestado el CONSENTIMIENDO y además ENTREGARSE LA
COSA OBJETO DEL MISMO, y dicha dación se efectúa no para extinguir una obligación nacida de
aquél sino para que este exista.
OM
Dicha entrega es un elemento esencial relativo ya que no se aplica a todos los contratos, sino que
su ámbito se limita al de los reales y que sin ella NO HAY contrato real.
La forma solemne: conjunto de solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del
acto jurídico. La forma que nos interesa como elemento general relativo es la forma solemne, ya
que si ella no está como fue establecida por la ley o por las partes, el contrato no nace, ya que la
forma íntegra su sustancia. Es esencial g.r ya que si bien no lo es de todos, se aplica a la totalidad
.C
de los contratos formales solemnes. (Ejemplo> 1810 del código civil: Deben ser hechas ante
escribano público, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad: 1° las donaciones
de bienes inmuebles; 2° las donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias.)
Elementos esenciales propios
DD
Son aquellos indispensables para que un acuerdo sea de una especie contractual determinada y no
de otra, variando obviamente, en cada contrato típico o atípico. Ejemplo: artículo 1326: El
contrato no será juzgado como de compra y venta, aunque las partes así lo estipulen, si para ser
tal le faltase algún requisito esencial.
Estos elementos son EL PRECIO Y LA COSA, a su vez, sostenemos que la cosa es el elemento
LA
esencial particular de la permuta, mientras que la cosa, el precio y el plazo lo serán de la locación
de cosas, por otro lado, el poner la fuerza física o intelectual y la remuneración lo constituyen en la
de servicios; la opción de compra y que el dador sea una entidad financiera o sociedad que tenga
por objeto la realización de esos contratos en el leasing la cosa, la concesión del uso de la misma y
FI
la gratuidad, en el comodato; en el contrato oneroso de renta vitalicia se predica la entrega del

capital, la renta y el álea y así sucesivamente en el resto de los contratos.
Elementos naturales
A falta de exclusión expresa por las partes, integran implícitamente el mismo por así disponerlo la

ley, son también conocidos como efectos propios. De tal modo son elementos naturales en los
bilaterales, la excepción de incumplimiento contractual, el pacto comisorio tácito, la obligación de
doble ejemplar. Así son los elementos naturales de los contratos onerosos la garantía de evicción y
los vicios redhibitorios.
Elementos accidentales
Son los que han tenido una regulación expresa por la ley o por los contratantes y que sólo integran
el acuerdo por inclusión expresa de la voluntad de las partes. Los elementos accidentales de los
contratos encuentran su fundamento legal en el principio de la fuerza jurígena de la autonomía de
la voluntad, es decir en la norma del artículo 1197, en cuanto no se ve afectado por las
limitaciones que surgen del artículo 21.
Los elementos pueden o no estar regulados positivamente, por lo que se pueden indicar dos

especies de estos elementos según haya o no sido expresamente legislados.
Ejemplos: modalidades de los actos jurídicos, pacto comisorio expreso, seña, pactos en la compra
y venta y garantía de evicción en el contrato gratuito.
III. Capacidad para contratar ( la capacidad se adquiere a los 18 años)
La capacidad es un atributo de la personalidad, lo cual además de gozar de los caracteres comunes

a todos los atributos, es decir, ser innata, vitalicia, inalienable, absoluta, por lo que resulta
OM
oponible erga omnes y única, se caracteriza por ser: susceptibles de grados, ya que se puede tener
mayor o menos capacidad pero no puede dejar de tenerla; por otro lado es un principio general,
es decir, que en tanto la ley no atribuye al sujeto una restricción de capacidad, se lo considera
capaz; y es también de interpretación estricta, ya que las incapacidades emanan de la ley y no
pueden ser creadas o inducidas por vía de analogía por los intérpretes de la norma y tampoco
podrá renunciarse a la capacidad atribuida legalmente, puesto que el asunto interesa tanto al
.C
individuo como a la sociedad.
La capacidad NO ES UN ELEMENTO GENERAL DEL CONTRATO, YA QUE LA MISMA DEBE
CONSIDERARSE COMO UN PRESUPUESTO DE VALIDEZ DEL CONSENTIMIENTO. Esto es así ya que la
capacidad tiene inmediata vinculación con la parte, es decir, que se encuentra directamente
DD
relacionada con la persona del agente y hace que la aptitud subjetiva esté fuera del contrato o, lo
que es lo mismo, que sea extrínseca a aquél pero ligada a él, cumpliendo una función integradora,
por un nexo de subordinación jurídica (la capacidad es una condición del sujeto lo que la hace ser
extrínseca al contrato). Por ende, la incapacidad producirá la invalidez del contrato, que podría ser
alegada por las personas facultadas por ley para hacerlo (1164: El derecho de alegar la nulidad de
LA
los contratos, hechos por personas incapaces, sólo corresponde al incapaz, sus representantes o
sucesores, a los terceros interesados, y al ministerio de menores, cuando la incapacidad fuere
absoluta, y no a la parte que tenía capacidad para contratar.) pudiendo ser el contrato
confirmado, salvo en el supuesto de ausencia de aptitud de derecho.
FI
Diferencia entre la incapacidad natural, también llamada accidental y la civil
Podemos intentar una caracterización de la incapacidad legal, afirmando que la capacidad civil,

existe salvo que en un supuesto determinado se dé una de las causas de la incapacidad tal cual
surge del artículo 52, pero probada su existencia, no es necesario acreditar que realmente afectó
al sujeto para invalidar el contrato. Lo relacionado con la capacidad o incapacidad civil depende
exclusivamente de la ley y no pueden los particulares modificarla, ampliarla o restringirla.
Con lo que respecta a la incapacidad natural, no solo debe probarse que existió en el momento de
dichos causales, sino también, que afectó a la voluntad del sujeto para invalidar el contrato. La
misma se encuentra receptada en los artículos 921, 1045 y 2257.
La misma puede afectar en forma total o parcial el discernimiento y queda a cargo de quien alega
acreditar la ausencia de aquel, a fin de obtener la anulación del acto.
Son supuestos de incapacidad natural: la embriaguez, los estados de inconsciencia o alucinación
producidos por el uso de estupefacientes,

Artículo 1045.
Son anulables los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental,
como si por cualquiera causa se hallasen privados de su razón, o cuando no fuere conocida su
incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto, o cuando la prohibición del objeto
del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación de hecho, o cuando tuviesen
el vicio de error, violencia, fraude o simulación; y si dependiesen para su validez de la forma
instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos.
OM
Capacidad e incapacidad de hecho y de derecho
La capacidad civil es sustancialmente la aptitud para ser titular de derechos y deudor de

obligaciones, y para obrar por si, en esa calidad mediante la realización de actos jurídicos. La
aptitud de ser titular de derecho , es decir, que pueda adquirirlos para sí, es conocida como la
capacidad DE DERECHO y la aptitud de ejercer por sí derechos, es conocida como la capacidad de
.C
HECHO o de ejercicio.
Incapacidades absolutas y relativas. CASOS.
La incapacidad de HECHO puede ser según su intensidad ABOSULTA O RELATIVA. Mientras que la
DD
incapacidad de derecho, o sea la ausencia de aptitud para ser titular de derechos o contraer
obligaciones, será siempre RELATIVA, ya que si fuese absoluta desaparecería la persona de
acuerdo con la definición legal de la misma.
Características de capacidad de hecho:
Puede ser absoluta o relativa
LA
La incapacidad es la regla, la capacidad es excepcional en el caso de los incapaces de hecho

relativo
El incapaz de hecho goza del derecho correspondiente, es decir, puede adquirirlo pero no ejercerlo
por sí mismo. Para esto último debe actuar su representante legal o bien contar con la debida
FI
autorización judicial.
La incapacidad de hecho se funda en insuficiencia en las condiciones mentales del sujeto, sea por
faltar el discernimiento en forma total o por no existir el necesario desarrollo intelectual, que se
adquiere solamente con la mayoría de edad. Por lo tanto esta incapacidad sirve para proteger al

individuo.
La nulidad que origina es relativa porque solamente pueden invocarla el incapaz por sí, cuando sea
capaz o de lo contrario, su representante legal. La acción es prescriptible y el acto confirmable
como consecuencia precisamente del carácter relativo de nulidad.
Características de incapacidad de derecho

Es siempre relativa porque de lo contrario implicaría la muerte civil lo cual se encuentra prohibida
Tiene carácter excepcional y por ello para estos incapaces la regla es la CAPACIDAD, la cual
desaparece en los casos expresamente contemplados
Lo que se intenta proteger NO es al incapaz, sino el INTERES GENERAL, EL ORDEN PUBLICO, LA
MORAL Y LASBUENAS COSTUMBRES

La nulidad es ABSOLUTA, puede invocarla cualquier interesado, pedirla el Ministerio Público y
declararla de oficio el juez una vez comprobada o cuando resulta manifiesta. Solo está excluido
quien celebró el acto con conocimiento de la incapacidad
Los actos otorgados por quienes son incapaces de derecho para ello no puede confirmarse. La
acción de nulidad NO se prescribe.
Los incapaces absolutos son los que no pueden ejercer por sí mismos ningún acto jurídico. Son
tales los sujetos que enumera el artículo 54: incapacidad absoluta: 1° Las personas por nacer; 2°
OM
Los menores impúberes; 3° Los dementes; 4° Los sordomudos que no saben darse a entender por
escrito.
PERSONAS POR NACER: son los únicos incapaces de hecho, realmente absolutos. Son aquellas
personas que han sido concebidas y se encuentran en el seno de su madre hasta el momento que
se produce su nacimiento. Su incapacidad es suplida mediante la representación legal de los
padres y, en caso de incapacidad de estos, deberá proveérseles a un curador.
.C
La cuestión de si la persona humana nace o no con vida es de fundamental importancia para
establecer los derechos patrimoniales de aquella que, de vivir aunque sea unos instantes, los
adquiere irrevocablemente para si misma y que, si luego fallece, entonces el orden sucesorio se
establecerá a partir de su sucesión; en cambio si naciera muerta no tendría ningún bien y no se
DD
abriría su sucesión puesto que se considera como si nunca hubiera existió.
MENORES IMPUBERES y MENORES ADULTOS
Art. 126. Son menores adultos o púberes las personas que no hubieren cumplido la edad de
DIECIOCHO (18) años.
Art. 127. Son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de CATORCE (14) años
LA
cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los DIECIOCHO (18) años cumplidos.
La doble clasificación de los menores ( impúberes y menores adultos) fue criticada por muchas de
las doctrinas, sosteniendo que tanto los incapaces absolutos como los relativos de hecho se
encuentran en una situación básica de incapacidad, es decir, que ambos están impedidos de
FI
concretar por sí mismos, de ejercer personalmente sus relaciones jurídicas, salvo las excepciones
prevista en la ley. Además, es falso decir que los incapaces absolutos de hecho estén impedidos de
celebrar todos los actos jurídicos en los que se encuentren interesados. Esta postura establece que
no se justifica la sub clasificación entre los incapaces de hecho, bastando esa sola calificación, con

su secuela invariable, la situación básica de incapacidad y las excepciones que correspondan a

cada tipo de incapacidad de hacer, es decir, los actos que cada uno de ellos puede realizar
válidamente.
Cesa la incapacidad de los menores de acuerdo a los artículos 128 y 131 de tres formas distintas:
1) Cumpliendo la mayoría de edad, operando automáticamente
2) Emancipación por matrimonio
3) Emancipación por vía de habilitación de la edad, mediante la decisión de los padres
Art. 128. Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el día que cumplieren los
DIECIOCHO (18) años. El menor que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una
profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización, y administrar y
disponer libremente de los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil

o penal por acciones vinculadas a ello.
Art. 131. Los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil, con
las limitaciones previstas en el artículo 134.
LOS DEMENTES: Son las personas que, por tener sus facultades mentales alteradas, son
susceptibles de interdicción, es decir, de convertirse, previa instancia judicial, en incapaces de
hecho. La insuficiencia del desarrollo mental servía como fundamento a la incapacidad, la
alteración de ese desarrollo, por causa de una enfermedad, constituye una base o razón de ser
prácticamente obvia del instituto.
OM
Hay que distinguir la situación de los que están declarados tales en juicio y los que no lo están. Los
primeros adolecen de incapacidad absoluta; los segundos se reputan en principio capaces, pero los
contratos por ellos celebrados pueden ser anulados bajo las siguientes circunstancias:
a) si la acción de nulidad es intentada en la vida del demente cuando la demencia exista
públicamente a la época de celebración o se demuestre que el que contrato con el demente
conocía su estado mental o cuando el contrato es gratuito;
.C
b) si la acción es intentada después de su fallecimiento: la nulidad solo procede si la demencia
surge del acto mismo o si el contrato ha sido celebrado después de iniciado el juicio de insania o se
demuestra la mala fe del que contrato con el fallecido.-
Para que sea procedente la interdicción civil del demente, es menester cumplir con requisitos de
DD
forma y fondo. Los requisitos de forma son los enunciados en los artículos 140 a 142.
Art. 140. Ninguna persona será habida por demente, para los efectos que en este Código se
determinan, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente.
Art. 141. Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades
mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.
LA
Art. 142. La declaración judicial de demencia no podrá hacerse sino a solicitud de parte, y después
de un examen de facultativos.
Son:
FI
La solicitud de parte correspondo puesto que la declaración de demencia no puede ser dictada de
oficio por el Juez, por evidente que parezca la enfermedad y la ineptitud del sujeto. Debe exigirse
la denuncia de alguna persona indicadas en el artículo 144
Es necesario el examen de facultativos constituye un recaudo de seguridad y justicia de la decisión

que debe tomar el tribunal.

En la declaración judicial no puede existir interdicción civil del enfermo mental sin que la misma
sea declarada por el juez competente que es el del domicilio denunciado.
Los requisitos de fondo surgen del artículo 141, el cual establece que se declare la incapacidad por
demencia de las personas que por causa de enfermedades mentales, carezcan de aptitud para
dirigir su persona y administras sus bienes.
La existencia de una enfermedad mental
La enfermedad debe incidir en la vida de relación del sujeto, impidiéndole dirigir su persona y
administrar sus bienes
El denunciado no sea un menor impúber
Tampoco podrá pedírsela cuando se haya rechazado por improbada una denuncia similar, salvo si

hubieren sobrevenido hechos de demencia a la sentencia judicial anterior.
SORDOMUDOS QUE NO SEPAN DARSE A ENTEDER POR ESCRITO.-
Son todas aquellas personas que se encuentran privadas de habla y que no puede oir cuando se le
habla, generalmente por razones de nacimiento. Sin embargo, la situación de inferioridad de los
mismos depende del grado de educación o reeducación que le permita un correcto
comportamiento en su vida de relación, en el manejo y dirección de sus derechos y obligaciones.
Por ésta razón, la ley hace referencia a aquellos sordomudos que no pueden darse a entender por
OM
escrito (artículo 153: Los sordomudos serán habidos por incapaces para los actos de la vida civil,
cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito.)
El procedimiento y los requisitos de la acción de declaración de incapacidad son similares al
trámite de los dementes, lo mismo que las personas habilitadas a promover la demanda y lo
referente al proceso de rehabilitación (artículos 154,156 y 158)
.C
Art. 154. Para que tenga lugar la representación de los sordomudos, debe procederse como con
respecto a los dementes; y después de la declaración oficial, debe observarse lo que queda
dispuesto respecto a los dementes.
Art. 156. Las personas que pueden solicitar la declaración judicial de la incapacidad de los
DD
dementes, pueden pedir la de la incapacidad de los sordomudos.
Art. 158. Cesará la incapacidad de los sordomudos, del mismo modo que la de los dementes.
Los incapaces de hecho relativos son los MENOS ADULTOS, es decir los que cumplieron 14 pero no
han llegado a los 18. Estos incapaces se encuentran en el artículo 55 (Los menores adultos sólo
LA
tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar.)
Cabe destacar que la regla general es la INCAPACIDAD, por ello tales incapaces solo pueden
otorgar los actos que expresamente les están permitidos por ley.
FI
SITUACION LEGAL DE LOS PENADOS A MÁS DE TRES AÑOS
Se encuentra en el artículo 12 del código penal y establece “La reclusión y la prisión por más de
tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que

podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole de delito.
Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración
de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a
la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces.”
La incapacidad civil de los penados sólo se justifica basada en un exclusivo propósito de protección
había el sujeto privado de su libertad. Esta institución sólo tiene correspondencia con el interés
jurídico de que los derechos de los condenados no se pierdan por mala gestión y se ejerzan con
toda la eficacia posible, y la especial situación del condenado dentro del establecimiento
carcelario y por estar alejado por tal motivo de la sociedad común podría afectarlo.
La incapacidad de los penados es la incapacidad de hecho, ya que la privación de la patria

potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre
vivos, dura solo mientras dure la pena; no es entonces una privación de derechos, sino de
ejercicio, la cual, por naturaleza, no tiene más objetivo que la protección de incapaz.
SITUACION LEGAL DE LOS MENORES ADULTOS
Los menores adultos son incapaces de hecho relativos y para éstos la regla general es la
incapacidad; por ello tales incapaces solo pueden otorgar los actos que expresamente les están
OM
permitidos por la ley. De ello que el artículo 55 que los contempla establezca que sólo tienen
capacidad para los actos que las leyes les autoricen otorgar.
Aptitud de los menores adultos para litigar
A los fines de determinar si los menores adultos tienen en general aptitud para litigar, hay que
.C
tener en cuenta que la Convención Interamericana sobre los Derecho del Niño establece en su
artículo 12 “los estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio
propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecten al niño,
teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad, y madurez… con
DD
tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial…
que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano
apropiado, en consonancia con las normas… de la ley nacional”
En nuestro dispositivo la regla es que quien se considera titular de un derecho pueda defenderlo
LA
personalmente en un proceso, pero a la incapacidad de hecho corresponde la incapacidad

procesal, porque en ambos casos se trata de una incapacidad de obrar. Por consiguiente, para
determinar la capacidad de la parte para actual válidamente en el proceso, hay que referirse a las
disposiciones de las leyes de fondo.
FI
Sobre el particular y a efectos de estar autorizado para intervenir en juicio, el menor necesita del
consentimiento expreso de los padres o, a la inversa “los padres, sin intervención alguna de sus
hijos menores, pueden estar en juicio por ellos como actores o demandados (247)”.

Los padres deben tomar intervención en los pleitos en los que estén involucrados sus hijos
menores, o directamente y en la medida en que la ley lo asigne, iniciar ellos mimos las acciones
judiciales pertinentes al fin de salvaguardar los intereses de aquellos. Sin embargo, esta regla tiene
una excepción que es cuando los menores entre 14 y 18 trabajan. (283: Se presume que los
menores adultos, si ejercieren algún empleo, profesión o industria, están autorizados por sus
padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 131. Las obligaciones que de estos actos nacieren, recaerán
únicamente sobre los bienes cuya administración y usufructo o sólo el usufructo, no tuvieren los
padres.)

De este modo, y con el mismo criterio que lo que establece el artículo 57, establece que los padres
o tutores serán los representantes necesarios de los incapaces y, en caso de que alguno de ellos
negare su consentimiento al menor adulto para intentar una acción civil contra un tercero, el juez,
con conocimiento de los motivos que para ello tuviera el oponente, podrá suplir la licencia, dando
al hijo un tutor especial para el juicio (282: si los padres o uno de ellos negaren su consentimiento
al menor adulto para intentar una acción civil contra un tercero, el juez, con conocimiento de los
motivos que para ello tuviera el oponente, podrá suplir la licencia, dando al hijo un tutor especial
para el juicio.)
OM
INHABILITACION: SUPUESTOS DEL ARTÍCULO 152 BIS
Art. 152 bis. Podrá inhabilitarse judicialmente:
1° A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos
jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio.
2° A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artículo 141 de
este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar
.C
presumiblemente daño a su persona o patrimonio.
3° A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes
expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. Solo procederá en este caso la inhabilitación si
la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una
DD
parte importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá
al cónyuge, ascendientes y descendientes.
Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la
declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación.
Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre
LA
vivos.
Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración, salvo los que limite la
sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
El inhabilitado es un sujeto capaz con capacidad de obrar restringida, lo cual no nos impedirá que
FI
cuando obren fuera de su esfera de capacidad les sea aplicable el beneficio previsto por el artículo
1165 (Declarada la nulidad de los contratos, la parte capaz para contratar no tendrá derecho para
exigir la restitución de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado,
salvo si probase que existe lo que dio, o que redundara en provecho manifiesto de la parte

incapaz.). Es decir, son CAPACES CON CIERTAS LIMITACIONES CONTENIDAS EN LA LEY O EN LA

SENTENCIA JUDICIAL QUE LOS COLOCÓ EN DICHA SITUACION.
La inhabilitación es el medio técnico escogido por los ordenamientos, por el que se tiende a
resguardar a quienes practican hábitos viciosos o padecen de deficiencias psíquicas que no llegan
a privar del discernimiento, pero que pueden traducirse en la posibilidad de que el sujeto afectado
otorgue actos perjudiciales a su persona o patrimonio. La restricción se suple a través de un
SISTEMA DE ASISTENCIA a cargo de un organismo o funcionario encargado de prestar su
“asentimiento” al otorgamiento de determinados actos que, a veces, el ordenamiento enumera. El
sujeto, de tal modo, mantiene básicamente su condición de sujeto capaz para todos los actos no
exceptuados, lo que, en general, son aquellos riesgosos para su patrimonio.
Características de los inhabilitados:

Situación básica de capacidad del sujeto afectado
La restricción a la capacidad de obrar para los actos enumerados se suple por un sistema de
asistencia
Causales autónomas de las de interdicción, las que, naturalmente resultan de fallas o defectos
menos graves que las de aquella
El trámite de inhabilitación en los dos primeros casos que establece el 152, es similar al juicio de
insania de incapacidad por demencia. En el tercer caso, el juicio será de carácter contencioso, de
naturaleza sumaria, lógicamente entre el denunciante y el denunciado como parte demandada.
OM
Decretada la inhabilitación se nombrará un curador cuya función será asistir al inhabilitado en los
casos de disposición de bienes por actos entre vivos y en los actos de administración que pueda
señalar la sentencia, de acuerdo con las circunstancias del caso.
Aparte de estas limitaciones, los inhabilitados tienen capacidad de hecho, en cuando la ley los
autoriza, en principio, a realizar actos de administración por sí solos, salvo que los limite la
sentencia y no existe ninguna previsión legal respecto de los actos no patrimoniales.
.C
DISCUSIÓN ACERCA DE LAS PERSONAS CADAS. ARTICULO 1277
Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes ganancia les
cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en
DD
forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de
sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. Si alguno de los cónyuges negare sin
justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de
las partes.
También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio
LA
de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta
disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien
propio o ganancial.
El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte
FI
comprometido.
Debemos considerar también si existe una incapacidad contractual de las personas casadas. El
matrimonio le prohíbe a los contrayentes la celebración de diversos contratos como por ejemplo,
donación, compraventa, permuta y otros.

Al reformarse el artículo 1277 se abrió paso a una profunda discusión a fin de determinar si la
misma importaba la creación de una nueva incapacidad.
Pensamos que la naturaleza jurídica del asentimiento que debe prestar el otro cónyuge a los actos
de disposición, sobre todo si se trata de bienes propios, constituye una disminución en la
capacidad sin llegar a la incapacidad, es decir, sería capaz con capacidad disminuida para actos de
disposición de ciertos bienes, creándose una situación similar a la del pródigo.
LOS INCAPACES DE HECHO Y LOS DENOMINADOS “PEQUEÑOS CONTRATOS”

Los menores impúberes, por su condición de incapaces absolutos de hecho, no pueden celebrar en
principio por sí mismo ningún contrato. Pero se plantea el problema de los pequeños contratos.
Nos referimos, por ejemplo: a las compras de golosinas, juguetes, revistas, útiles escolares, etc.

Aunque jurídicamente dichos actos son nulos, resolverlo así, según doctrina, sería improcedente y
perjudicial. Al respecto se han enunciado dos diferentes fundamentos:
1. Que debe entenderse que media una autorización tácita o expresa de los representantes legales
de dichos incapaces para que éstos celebren tales contratos, sea por enviarlos a efectuar las
compras correspondientes, asistir a los espectáculos, viajar, etc.… o bien por facilitarles dinero
para que afronten estos gastos Art. 1.897. El mandato puede ser válidamente conferido a una
persona incapaz de obligarse, y el mandante está obligado por la ejecución del mandato, tanto
respecto al mandatario, como respecto a terceros con los cuales éste hubiese contratado.
OM
(DOCTRINA DE SPOTA)
2. Que sin necesidad de invocar las razones precedentes, los micro contratos precitados deben
considerarse válidos por motivos de interés general, en virtud de costumbres muy generalizadas y
por la necesidad de mantener dichos actos para no perjudicar los mismos incapaces y frente a las
dificultades que ocasionaría la solución contraria (DOCTRINA DE BORDA)
En realidad ambos argumentos SON ACEPTABLES, más aun si uno no excluye al otro, es decir EN
.C
ACEPTADO EN CONJUNTO.
EMANCIPACION: SUPUESTOS
Régimen general:
DD
Art. 131. Los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil, con
las limitaciones previstas en el artículo 134.
Si se hubieran casado sin autorización no tendrán hasta la mayoría de edad la administración y
disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto a ellos
el régimen legal vigente de los menores.
LA
Supuestos contemplados:
1. Por matrimonio celebrado con o sin autorización, cesa la patria potestad (306: La patria
potestad se acaba: 1ro. Por la muerte de los padres o de los hijos; 2do. Por profesión de los
padres, o de los hijos, con autorización de aquéllos, en institutos monásticos; 3ro. Por llegar los
FI
hijos a la mayor edad; 4to. Por emancipación legal de los hijos, sin perjuicio de la subsistencia del
derecho de administración de los bienes adquiridos a título gratuito, si el matrimonio se celebró
sin autorización; 5to. Por la adopción de los hijos, sin perjuicio de la posibilidad de que se la
restituya en caso de revocación o nulidad de la adopción.) Y el menor adquiere su plena capacidad

civil con las solas limitaciones de los artículos 134 y 135.

Límites:
Art. 134. Los emancipados no pueden ni con autorización judicial:
1° aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito;
2° hacer donación de bienes que hubiesen recibido a título gratuito;
3° afianzar obligaciones.
Art. 135. Los emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de sus bienes,
pero respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, sólo
tendrán la administración; para disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que
mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad.
2. Habilitación de edad (dativa): QUEDO ELIMINADA: era la emancipación que podía obtener el

menor, cuando llegaba a los 18 años, mediante autorización de quienes ejercían sobre él la patria
potestad, o mediante habilitación del juez, si se encontrase bajo tutela. Actualmente ese instituto
carece de sentido que al llegar a los 18 años a la persona es plenamente capaz y no necesita de
ninguna autorización.
En efecto con el régimen de la ley 26.579 se elimina la emancipación por autorización paterna,
subsistiendo la emancipación por matrimonio, con determinadas modificaciones. Por lo tanto, en
el sistema legal argentino la única emancipación posible es por matrimonio.
OM
CAPACIDAD PARCIAL POR OBTENCION DE TÍTULO HABILITANTE (ARTÍCULO 128)
Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el día que cumplieren los DIECIOCHO (18)
años.
El menor que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por
cuenta propia sin necesidad de previa autorización, y administrar y disponer libremente de los
.C
bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones
vinculadas a ello.
HABILITACION COMERICAL. INHABILITACION. SUPUESTOS. LA INHABILATACION COMERCIAL. LA
CAPACIDAD PARA CONTRATAR EN EL CÓDIGO DE COMERCIO. En relación con los contratos
DD
comerciales, el artículo primero del código de comercio menciona la capacidad para contratar
cuando afirma: “la ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legar
para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ellos profesión habitual”.
En cuando a la capacidad para contratar en general, serán de aplicación a los contratos
comerciales las normas del código civil, que tomando como base el articulo 1160 remiten también
LA
a las disposiciones que en el mismo se ocupan de la capacidad de las personas y de las

incapacidades.
Art. 1.160. No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por
incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que están excluidos
FI
de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a

quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los
religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de
contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que

correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores.

Los artículos 9 al 21 se refieren a la capacidad para ejercer el comercio y los artículos 22 a 24 a las
prohibiciones o incompatibilidades para ejercer el comercio, en cuando a estas restricciones, se
interpreta que lo vedado es el ejercicio del comercio, más no la realización de actos comerciales
aislados. Además, existen normas que determinan prohibiciones para realizar ciertos actos de
comercio, prohibiciones que suelen señalarse como incapacidades de derecho y que en realidad se
trata de inhabilidades para algún acto. Ejemplo de ello: art 105, inc. 1 y 3, 141, 262, 263, etc. del
código de comercio. También existen prohibiciones o inhabilidades en los contratos civiles que,
por vía de remisión, art 207 del código de comercio, podrían llegar a aplicarse a los contratos
comerciales similares a la especie civil.
Sus normas pueden sistemitarse en tres grupos:

A. Las referidas a la capacidad para ejercer el comercio, contendías en los artículos 9 a 12 y
siguientes del código de comercio
B. Las que determinan prohibiciones o incompatibilidades para ejercer el comercio, art 22 a 24 del
código de comercio
C. Las que editan incapacidades de derecho para la realización de determinados actos de
comercio.
Son propiamente incapaces o inhabilidades de derecho de la misma naturaleza que las
consagradas por el derecho civil. Por ejemplo, la de los corredores en relación a las negociaciones
OM
en nombre propio o en el ajeno, o la adquisición para sí o su familia de cosas cuya venta se le
encargara o intervenir en contratos de venta a personas que hayan suspendido sus pagos, las
prohibiciones a los factores y comisionistas.
LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR EN EL CODIGO CIVIL (ART 1160). INCAPACIDADES GENERALES

PARA CONTRATAR Y PARTICULARES PARA DIVERSOS CONTRATOS. INHABILIDADES. EL CASO DE
.C
LOS RELIGIOSOS PROFESOS Y DE LOS COMERCIANTES FALLIDOS
Incapacidades generales: el articulo 1160 dispone lo siguiente: No pueden contratar los incapaces
por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es
expresamente prohibido, ni los que están excluidos de poderlo hacer con personas determinadas,
DD
o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones
relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando
comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los
comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen
concordatos con sus acreedores.
LA
Como vemos el artículo contempla 5 supuestos:

1. Dispone el texto legal que no pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta;
entendemos que se refiere a los incapaces de hecho absoluto, motivo por el cual esta parte de la
norma nos remite a lo regulado por el artículo 54 del código civil
FI
2. Continua la norma disponiendo: “ni lo incapaces por incapacidad relativa, en los casos en que
les es expresamente prohibido”, entendemos que se refiere el artículo al menor adulto, situación
reglada en el artículo 55
3. Continúa disponiendo la norma en análisis “ni los que están excluidos de poder hacerlo, con

personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes se les prohíbe en las
disposiciones relativas a cada uno de los contratos”; la doctrina está conteste en que el codificador
se refiere a la incapacidad de derecho.
Incapacidad en supuestos particulares:
a) Con respecto al contrato de compra y venta, son incapaces para celebrar los cónyuges entre sí y
los representantes legales de incapaces con sus respectivos representados (1358,1359 y 1361 inc.
1 y 2)
b) No pueden comprar las cosas que se mencionan en cada caso : los albaceas, las que pertenecen
a la testamentaria donde actúan como tales ; los mandatarios, las que el mandatante les encargue
vender; los empleados públicos, las que pertenecen al Estado o municipios y de cuya
administración o venta estuviesen encargados; los jueces, abogados, fiscales, procuradores, etc.,

las cosas que estuviesen en litigio en el juzgado o tribunal donde ejercen o donde hubiesen
ejercido sus funciones; los ministros nacionales y provinciales, las cosas del Estado,
establecimientos públicos o corporaciones civiles o religiosas
c) El código en el art 1360 establece en relación con los menores emancipados que estos no
pueden vender sin licencia judicial bienes raíces suyos ni los de sus mujeres e hijos
d) Iguales incapacidades existen para celebrar los contratos de permuta y de locación, cuando
tales contratos se otorgan entre las personas y con relación a las cosas para las que existe
prohibición equivalente en materia de compra y venta
OM
e) En cuanto al contrato de cesión de créditos, con relación a los bienes paralelos a los que
originan incapacidad de derecho parar comprar y vender
f) En el contrato de locación de cosas existen ciertas limitaciones dispuestas por los artículos 1513,
300, 443 ,450.
g) También existe incapacidad de derecho con respecto al contrato de donación, pues no pueden
celebrar este contrato los cónyuges entre sí, ni uno de ellos a favor de los hijos que el otro
.C
cónyuge hubiera tenido de un matrimonio anterior, ni para favoreces a un cónyuge a quien sea, al
tiempo de la donación, heredero presunto de otro cónyuge.
h) Hay también incapacidad para celebrar el contrato de fianza en los supuesto que prevé el
artículo 2011: Todos los que tienen capacidad para contratar empréstitos, la tienen para obligarse
DD
como fiadores, sin diferencia de casos, con excepción de los siguientes:
1° Los menores emancipados, aunque obtengan licencia judicial y aunque la fianza no exceda de
$500;2° Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas jurídicas que
representaren;3° Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus
representados, aunque sean autorizados por el juez;4° Los administradores de sociedades si no
LA
tuviesen poderes especiales;5° Los mandatarios en nombre de sus constituyentes, si no tuviesen

poderes especiales;6° Los que tengan órdenes sagradas cualquiera que sea su jerarquía, a no ser
por sus iglesias, por otros clérigos, o por personas desvalidas.
i) Otro supuesto de incapacidad en el contrato de comodato (2262). Si las prohibiciones sobres
FI
ellos se violan, el contrato es nulo o anulable. Prohíbase a los tutores prestar bienes de sus
pupilos, y a los curadores bienes de la curatela; y en general, a todos los administradores de
bienes ajenos, públicos o particulares, que estén confiados a su administración, a menos que
fuesen autorizados a hacerlo con poderes especiales.

RELIGIOSOS PROFESOS: dispone también el artículo en análisis (1160) que no pueden contratar…
ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de
contado, o contratasen por sus conventos. Primera excepción: de acuerdo con el 1160 los
religiosos profesos no pueden contratar, salvo que lo hagan “comprando bienes muebles a dinero
de contado”, de esta forma se excluyen los inmuebles en todos los casos y los muebles que se
pagan con determinados plazos, es decir comprados con crédito.
De acuerdo con lo que dice el artículo., se entiende, para parte de la doctrina, que solo pueden
“comprar y no vender” dichos bienes, puesto que la venta podría responder a un propósito de
negociación o lucho que no se concilia con el régimen del código.
La segunda excepción es para el caso de que estos religiosos contratasen para sus conventos.

COMERCIANTES FALLIDOS: el mismo artículo establece que no pueden contratar los comerciantes
fallidos, sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordato con
sus acreedores. Esta parte de la norma se encuentra fundamentalmente reformada por la actual
legislación concursal; aun antes de la existencia de la misma, se afirmaba que no solo se
comprendía a los quebrados, sino también los concursados civiles; en la actualidad no queda
ninguna duda.
RÉGIMEN DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR INCAPACES. CARÁCTER DE LA NULIDAD,
OM
POSIBILIDAD DE ALEGARLA. EFECTOS.
Los principios generales sobre nulidad se de los actos jurídicos que se encuentran en los art 1040 a
1043; 1045 segunda parte; 1047 y 1048, son reiterados en los artículos 1164 a 1166, al reglar la
capacidad para contratar.
En nuestra doctrina existen divergencias sobre la naturaleza de los actos jurídicos y de los
contratos otorgados por personas absolutamente incapaces de hecho. Estas dos posturas dicen:
.C
1) Para algunos autores, dichos actos originan una nulidad absoluta. El fundamento de la primera
tesis es que no habiendo discernimiento en tales casos, el acto no puede producir efecto alguno.
Por lo tanto, si el contrato fue otorgado por un incapaz de hecho relativo, la nulidad puede ser
alegada solamente por el incapaz.
DD
En cambio, si la incapacidad es absoluta, tal situación pueden invocarla también el ministerio
público y los terceros interesados. Para fundar esta ultima conclusión, se agrega que el articulo
1164 tiene como funde en el artículo 1877 del proyecto de Freitas, que consagraba dicha solución.
2) Otros en cambio entienden que la nulidad es relativa. Estiman que como está en juego una
incapacidad de hecho, sea absoluta o relativa, el acto es de nulidad relativa, porque lo que se
LA
persigue proteger son los intereses del incapaz.

Para esta postura la incapacidad de hecho, sea absoluta o relativa, ocasiona una nulidad relativa.
Por consiguiente, el articulo 1164 está bien redactado, al establecer que la nulidad solamente
pueden invocarla el incapaz, sus representantes y sucesores; además el ministerio de menores.
FI
DOLO DELINCAPAZ
Art. 1.166. Si el incapaz hubiese procedido con dolo para inducir a la otra parte a contratar, ni él, ni
sus representantes o sucesores tendrán derecho para anular el contrato, a no ser que el incapaz

fuere menor, o el dolo consistiere en la ocultación de la incapacidad.

La interpretación de este artículo origina distintos problemas. La regla general es: que la acción de
nulidad corresponde en este caso al contratando capaz, contrariamente al principio que consagra
el artículo 1164, ultima parte.
Ello no se aplica en dos casos:
1) Cuando el incapaz es menor
2) Cuando el dolo consista en ocultar la incapacidad
Cuando el incapaz es menor: la incapacidad puede invocarse a pesar del dolo cometido por el
incapaz, cuando éste es menor. ¿De qué menor nos habla el 1166? Se han propuesto 3 TRES
diferentes soluciones:

1) Que son los menores que no han cumplido 10 años
2) Que son los menores que no han cumplido 14, cualquiera sea su edad
3) Comprende todos los menores a 18 años.
RELACION ENTRE EL ARTÍCULO 1166 Y 2259

Según la doctrina dominante, los artículos 1166 alude a los distintos menores impúberes, o sea a
los menores de 14 años, ello surge de sus antecedentes (artículo 1879 de Freitas) como también
de la interpretación que sea hace en conjunto con el art 2259. De acuerdo con este artículo Si el
OM
comodatario incapaz no fuese menor impúber, y hubiere inducido con dolo a la otra parte a
contratar, su incapacidad no lo autoriza para anular el contrato y debe devolver la cosa prestada,
como si fuese capaz. Aquí se menciona que el menor debe ser impúber.
CUANDO EL DOLO CONSISTE EN OCULTAR LA INCAPACIDAD

Esta disposición del artículo 1166 también origina problemas de interpretación. El proyecto de
Freitas dice en este punto: “o que el dolo solo consistiere en la ocultación de la incapacidad”. Es
.C
decir debe consistir solo en la ocultación de la incapacidad.
Nuestro código no formula nada al respecto (al contrario del código chileno que a diferencia de
Freitas exige que la maniobra se base en la aserción de la capacidad, es decir, la simple
DD
manifestación de que es capaz por tratarse de un mayor o porque no existe interdicción o
incapacidad alguna)
IV. Formación del contrato

EL CONSENTIMIENTO: CONCEPTO. EL CONSENTIMIENTO COMO EXPRESION DE LA VOLUTAND EN
LA
EL CONTRAT. TEORIAS DE LA VOLUNTAD: REAL Y DECLARADA. LA CUESTION EN EL CODIGO CIVIL.

Etimológicamente la expresión consentimiento deriva del latín consensus, lo que supone en
consecuencia el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo punto. El consentimiento de las
partes constituye la esencia del contrato, ya que por definición del artículo 1137 “hay contrato
FI
cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada
a reglar sus derechos”.
En muchas disposiciones del código civil se encuentra reglada la palabra consentimiento de
diferentes sentidos: en el artículo 1145 y 1146 cuando se hace referencia a la forma de

manifestación del mismo y en el art. 1157 haciendo referencia a los vicios del consentimiento.
Aquí el consentimiento está referido a la voluntad aislada de cada una de las partes.
Art. 1.145. El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta
verbalmente, por escrito, o por signos inequívocos. El consentimiento tácito resultará de hechos, o
de actos que lo presupongan, o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que la ley
exige una manifestación expresa de la voluntad; o que las partes hubiesen estipulado, que sus
convenciones no fuesen obligatorias, sino después de llenarse algunas formalidades.
Art. 1.146. El consentimiento tácito se presumirá si una de las partes entregare, y la otra recibiere
la cosa ofrecida o pedida; o si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no hiciere lo
que hubiera hecho si su intención fuese no aceptar la propuesta u oferta
Art. 1.157. Lo dispuesto en el Título "De los hechos", de este Libro, respecto a los vicios del

consentimiento, tiene lugar en todos los contratos.
Respecto a qué debe entenderse por consentimiento la doctrina se encuentra dividida:
1. Un acto bilateral consistente en el acuerdo de la voluntad de las partes
2. Es individual y se traduce en la adhesión respectiva que resulta de la oferta de uno de los
contratantes y de la aceptación de otro. Es la que más se encuentra acorde con lo establecido por
Vélez en el 1144 (El consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las
partes, y aceptarse por la otra.)
3. Esta posición es más conciliatoria y le asigna al término una doble significación: en un sentido
OM
etimológico, expresa el acuerdo de voluntades de las partes; mientras que en uno más restringido,
designa la conformidad o adhesión de cada una de las partes a las condiciones del contrato.
El consentimiento, que es en definitiva la concordancia (integración recíproca) de las voluntades
de las partes sobre el contenido del contrato, está formado por dos voluntades jurídicamente
válidas.
De conformidad con la TEORÍA GENERAL DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS, son necesarios varios
.C
requisitos:
I. Requisitos internos: (ver 1157 y 1159à aplicación de la teoría general de los vicios de la voluntad
de los actos jurídicos)
Discernimiento
DD
Intención
Libertad
Art. 1.157. Lo dispuesto en el Título "De los hechos", de este Libro, respecto a los vicios del
consentimiento, tiene lugar en todos los contratos.
Art. 1.159. Cesa el derecho de alegar tales nulidades, cuando conocidas las causas de ellas, o
LA
después de haber cesado éstas, los contratos fuesen confirmados expresa o tácitamente.
II. Exteriorización de la voluntad:
Manifestación de esa voluntad (manifestación en virtud de la cual la voluntad salga de la esfera de
su autor: art 913). Puede producirse por hechos materiales o declaraciones, de conformidad con
FI
las reglas establecidas por la ley (art 1145 y 1146, que reiteran los principios generales de los arts.
914 y ss. de la misma legislación)
Art. 913. Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la
voluntad se manifieste.

Art. 914. Los hechos exteriores de manifestación de voluntad pueden consistir en la ejecución de
un hecho material consumado o comenzado, o simplemente en la expresión positiva o tácita de la
voluntad.
Art. 1.144. El consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y
aceptarse por la otra.
Art. 1.145. El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta
verbalmente, por escrito, o por signos inequívocos. El consentimiento tácito resultará de hechos, o
de actos que lo presupongan, o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que la ley
exige una manifestación expresa de la voluntad; o que las partes hubiesen estipulado, que sus
convenciones no fuesen obligatorias, sino después de llenarse algunas formalidades.
En consecuencia, el consentimiento puede ser EXPRESO, TÁCITO o PRESUMIDO POR LEY. Será

expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos, debiéndose
incluir entre los mismos al exteriorizado electrónicamente. Es tácito, aquel que resulta de hecho o
actos que lo presupongan o autoricen a presumirlo, salvo exigencia legal de manifestarse
expresamente o declaración expresa en contrario. Para esto es necesario aludir al art 1145
segunda parte, y al el art 918 “La expresión tácita de la voluntad resulta de aquellos actos, por los
cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no se
exija una expresión positiva, o cuando no haya una protesta o declaración expresa contraria.” Se
tratará de una cuestión de hecho sujeta a la apreciación judicial en cada caso concreto. Será
presumido por la ley según lo establecido en el art 920 “La expresión de la voluntad puede resultar
OM
igualmente de la presunción de la ley en los casos que expresamente lo disponga.” Con lo que
respecta al silencio, puede implicar, excepcionalmente, manifestación expresa (significación previa
atribuida por la ley o por convención de partes) o tácita (según las circunstancias)à art 919 “El
silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no es considerado como una manifestación de
voluntad, conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una obligación de
.C
explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio
actual y las declaraciones precedentes.”
Exteriorización de la voluntad:
La misma puede responder a la real voluntad de la parte, pero puede suceder que esta
DD
exteriorización no coincida con su voluntad real.
¿Conviene atenerse a lo que en realidad se quiso o es preferible respetar lo que se manifestó?
Existen diversas teorías al respecto:
i. Teoría subjetiva o de la voluntad interna o real: sostiene que debe estarse a lo verdaderamente
querido por la parte y no a lo declarado
LA
ii. Teoría objetiva o de la voluntad declarada: se debe tener más en cuenta lo manifestado y no lo
querido; y si hay diferencias debe prevalecer la exteriorizada.
iii. Teoría armónica o mixta: sostiene, como regla general, que debe prevalecer la voluntad
interna, real y efectiva de las partes; excepcionalmente, debe considerarse la declaración externa
FI
en cuatro supuestos:
Dolo reciproco
Simulación
Reserva Mental

Error Inexcusable
Alguna doctrina expone estos supuestos de excepción como teorías autónomas. En nuestro
derecho ambas teorías tienen sus aplicaciones, tanto la de la voluntad real, como la de la voluntad
declarada (simulación ilícita, heredero aparente). Este criterio mixto es el que lógicamente deben
seguir las legislaciones.
Los términos del consentimiento: oferta; concepto y naturaleza jurídica. Requisitos. Valor jurídico:
retractación de la oferta: ofertas irrevocables. Caducidad de la oferta: casos. Ofertas al público en
general; su consideración en el ámbito civil, en el comercial y en los contratos de consumo.
Invitación a oír ofertas. Modalidades de ofertas: ofertas conjuntas y alternativas.
En materia contractual, esas dos voluntades cuya confluencia conforma el consentimiento, son

denominadas OFERTA y ACEPTACION, de manera que puede decirse que hay consentimiento
cuando la oferta es aceptada. Son también llamadas “extremos del consentimiento”. El
consentimiento se forma por la oferta de una de las partes y la aceptación de la otra.
Cuando una persona desea celebrar un contrato, inicia las negociaciones mediante ofertas que ella
dirige aquel o aquellos con quienes quiere contratar. Es indiferente que la propuesta emane de
cualquiera de las partes que en definitiva celebren el acuerdo, pero es indispensable la aceptación
de la otra parte. Quien realiza la oferta es OFERENTE o PROPONENTE, mientras que el ACEPTANTE
es la persona a quien va dirigida dicha oferta.
OM
Definición de oferta: es la declaración de voluntad, unilateral y recepticia dirigía al probable
aceptante que tiene por fin hacer un contrato; en consecuencia es un acto unilateral que tiene por
fin lograr el asentimiento de la persona a quien va dirigía, a los efectos de hacer nacer o surgir el
acto jurídico bilateral.
.C
Promesa de contrato: Art. 1.148. Para que haya promesa, ésta debe ser a persona o personas
determinadas sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los
contratos.
Requisitos para que haya promesa:
DD
1) Debe ser recepticia, debe ir dirigida a persona o personas determinadas.
2) Debe especificar concretamente cual es el acuerdo que se quiere celebrar o surgir de sus
términos la naturaleza de aquél.
3) Debe contener todos los antecedentes constitutivos de los contratos.
4) Requiere de la intentio iuris o intención de celebrar un negocio jurídico.
LA
Análisis del primer requisito del art 1148:

¿qué debe entenderse por persona o personas determinadas? Y ¿en qué momento?. La
determinación debe existir al momento en que la persona queda definitivamente ligada por medio
de la aceptación y siempre que la oferta no haya sido revocada o se hubiese producido por
FI
caducidad.
En la nota del art 1148 Vélez adopta el criterio de SAVIGNY: es necesaria la determinación del
sujeto o sujetos que van a recibir la oferta teniendo derecho a cerrar el circuito, prestando la
correspondiente aceptación. Así también, el art 1148 niega eficacia jurídica a las promesas hechas

al público mediante circulares, prospectos, anuncios públicos periodísticos, promesa

indiscriminada de venta de artículos, pero, por el contrario, son válidas las promesas de
recompensas, los títulos al portador y las de las obligaciones abstractas.
En el artículo 454 del código de COMERCIO se establece que las ofertas indeterminadas no obligan
a quien las hizo, sino que son simples invitaciones a ofertar.
Las excepciones al principio de determinación de las personas son las siguientes:
V.
Cuando una persona ofrece una recompensa al que le restituyese una suma perdida
Que se ofrezca premio por un descubrimiento útil
Títulos al portador
Obligaciones abstractas

Entendemos que la oferta debe ser dirigida a persona o personas determinadas con las cuatro
salvedades anteriormente dichas, por cuando la ley busca a través de las ofertas el acuerdo de
voluntades y entiende formado el contrato en el momento en que coinciden; la oferta debe ir
dirigía a alguien en especial ya que, en caso contrario, no puede hacer aceptación obligatoria.
Supuestos específicas de ofertas hechas a personas indeterminadas, al público en general o grupos
de personas:
a) Los art 7 y 8 de la ley 24.249 de Defensa del Consumidor admiten las ofertas dirigidas a
consumidores potenciales indeterminados.
OM
La ley de Defensa del Consumidor tiene su propio ámbito de aplicación (art 1), por lo que
concluimos que la regla general es la enunciada en los art 1148 del código civil y 454 del código de
comercio, con el alcance mencionado, salvo ley especial en materia de derecho del consumidor.
b) La convención de Viena de 1980 para la Compraventa Internacional de Mercaderías (ley 22765),
en su art 14.2 establece que la propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será
considerada como una simple invitación a hacer ofertas, salvo que el proponente indique lo
.C
contrario.
Invitación a oír ofertas:
Significa que quien la emite está dispuesto a escuchar propuestas, reservando para sí la facultad
de aceptarlas o rechazarlas. Esta invitación no tiene ninguna relevancia jurídica: no resulta
DD
vinculante. Por ejemplo, los carteles de “se alquila, se vende” sólo sirven para que los interesados
demuestren su interés, debiendo ellos formular la correspondiente oferta.
Un caso singular: el de la invitación a formular ofertas que hace el martillero en la subasta.
Análisis del segundo requisito del art 1148: la oferta debe ser sobre un contrato en especial y con
todas las características y los elementos constitutivos del mismo
LA
El mencionado requisito significa que la oferta debe ser completa o autosuficiente de modo tal
que basta la respuesta afirmativa para tener por concluido el contrato. La oferta debe referirse a
un contrato en particular y tener todos los elementos constitutivos del negocio que se pretende
celebrar.
FI
Valoración jurídica: retractación de la oferta. Oferta irrevocable

La duración de la oferta es su “tiempo de vida”, durante el cual la falta de aceptación no será
considerada un rechazo. Las reglas de vigencia para los casos en que no hay plazo fijado en la
misma propuesta:

Oferta verbal: se entiende rechazada si no se acepta inmediatamente (art 1151à La oferta o

propuesta hecha verbalmente no se juzgará aceptada si no lo fuese inmediatamente; o si hubiese
sido hecha por medio de un agente, y éste volviese sin una aceptación expresa.)
Oferta por agente: el rechazo se produce cuando el nuncio vuelve sin una aceptación expresa (art
1151)
Oferta por correspondencia: plazo razonable.
De acuerdo con el código civil, las ofertas pueden ser retractadas, mientras no hayan sido
aceptadas (1150à Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser
que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado
al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una época determinada) salvo si renuncia al derecho de
retirar la oferta o cuando se obliga a mantenerla por un plazo determinado. Nuestro código no fija

plazo de duración de la oferta y, en consecuencia, se discute en doctrina hasta cuando la misma
resulta obligatoria para el proponente.
Moderadamente se sostiene la necesidad del mantenimiento de la oferta por un tiempo razonable
en protección de la buena fe, atribuyendo responsabilidad a quien procede a la ruptura
intempestiva. El art 1156 resuelve dicha situación: La parte que hubiere aceptado la oferta
ignorando la retractación del proponente, su muerte o incapacidad sobreviniente, y que a
consecuencia de su aceptación hubiese hecho gastos o sufrido pérdidas, tendrá derecho a
reclamar pérdidas e intereses.
OM
Por excepción, la oferta será irrevocable:
1. Cuando el oferente hubiese renunciado a la facultad de retirarla. El destinatario podrá aceptar
mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción; sin embargo, el oferente podrá pedir la
fijación judicial del plazo de vigencia de su oferta.
2. Cuando se hubiese obligado, al hacerla, a permanecer en ella hasta una época determinada. Por
ejemplo: el caso del presupuesto por tanto días: este supuesto otorga al destinatario un plazo
.C
cierto para reflexionar.
¿Qué ocurre si el oferente retracta la oferta pendiente el término por el que se obligo a
mantenerla o haciendo caso omiso a la renuncia, al producirse la aceptación en término?
Aparecen aquí dos diversas posturas:
DD
1) El contrato se ha perfeccionado, la declaración es irrelevante y por lo tanto el aceptante tiene la
facultad de exigir el cumplimiento o resolver el contrato reclamando los daños y perjuicios
(responsabilidad contractual); esta es la solución que da el código italiano, que suscribimos con
sustento en la norma del art 1155 del código civil que hará inoponible al aceptante la declaración
del oferente.
LA
2) No hay contrato ya que no pudo perfeccionarse en tanto oferta y aceptación no coinciden en un

momento determinado; por lo tanto, el aceptante solo puede reclamar los daños e intereses
negativos (responsabilidad pre contractual)
Supuestos de caducidad de la oferta:
FI
Con relación al oferente: su muerte o incapacidad producirá la caducidad de la oferta si ella ocurre
antes de haber tenido conocimiento de la aceptación este es una excepción al principio general
que consagra el art 1154 cuando adopta el sistema de la emisión o remisión para la celebración
del contrato entre ausentes

Con relación al aceptante: la caducidad se producirá cuando la muerta o incapacidad sobreviniere

antes de haberse remitido la aceptación. Vélez explica la postura en la nota diciendo: “los
herederos de aquel a quien la proposición se ha dirigido no tienen derecho a aceptar la propuesta
con efecto respecto al proponente, porque pueden median consideraciones personales al tratarse
de un contrato, y porque no es lo mismo obligarse, o que se obligue una sola persona, o que sean
varias las que deban cumplir el contrato”
En cuando a sus efectos, la caducidad opera de pleno derecho. Además de lo dispuesto por el art
1149 el código civil, si la oferta lleva un plazo convencional de duración, vencido éste, queda la
misma sin efecto. Por último, la oferta queda sin efecto cuando no es aceptada lisa y llanamente
por el destinatario.
Existe una diferencia entre los casos de revocación y de caducidad

Revocación: solicitada por el ofertante: será válida mientras no se haya enviado la aceptación
Caducidad: fuente del ofertante: será válida mientras no se haya tenido conocimiento de la
aceptación. Excepción a estos últimos la constituye el art 1795 del c. civil en tanto dispone “si el
donante muere antes que el donatario haya aceptado la donación, puede éste, sin embargo,
aceptarla y los herederos del donante están obligados a entregar la cosa dada”
Revocación: Solicitada por el aceptante, será válida mientras el oferente no tenga conocimiento de
la aceptación
Caducidad: Fuente del aceptante: será válida mientras no se haya enviado la aceptación. CLASES O
OM
ESPECIES DE OFERTA
La ley regula dos clases o especies de oferta (1153à La aceptación hace sólo perfecto el contrato
desde que ella se hubiese mandado al proponente.)
a) La oferta en forma alternativa que comprende cosas que pueden separarse. Por lo que se trata
de contratos alternativos o cosas que pueden separarse. Por lo que la aceptación de una de las dos
perfecciona el contrato.
.C
b) La oferta que se haga en conjunto o que comprende cosas que no pueden separarse: las ofertas
o las cosas no pueden dividir y si el aceptante manifestarse tener interés en una de las cosas por
un determinado precio, estaríamos frente a una nueva oferta, distinta a la anterior.
DD
La aceptación; concepto y naturaleza jurídica. Requisitos. Modificación de la oferta. Efectos
La aceptación es un acto jurídico unilateral, constituido por una expresión de la voluntad, que está
dirigía al ofertante y que cuando resulta congruente y afirmativa, es idónea para la celebración del
contrato.
Son requisitos de la aceptación los siguientes:
LA
Debe tratarse de una declaración de voluntad dirigida o encaminada a la celebración del contrato
La aceptación debe ser totalmente congruente con la oferta recibida (art 1152): cualquier
modificación importará una nueva propuesta u contraoferta
Debe ser optativa. Supone la existencia de una oferta subsistente al momento en que se produzca
FI
la aceptación (art 1154)

La teoría alemana de la PUNKTATION, sostiene que se debe tener presente que si las partes no
están de acuerdo en aspectos marginales intrascente despero las mimas estas conformes en lo
esencial del contrato por celebrarse existiría, según esta teoría, consentimiento u las diferencias

debería zanjarlas el juez. A diferencia del sistema argentino, la teoría de la punktation o sistema de
acuerdos parciales distingue entre clausulas esenciales y secundarias para afirmar que hay
contrato si hay concordancia sobre las primeras; a falta de conformidad en los puntos secundarios,
el juez los establecerá de acuerdo con a la naturaleza del negocio.
En nuestro derecho, el aceptante no queda vinculado por su manifestación de voluntad: puede
retractarla antes de que llegue a conocimiento del ofertante (1155). Si con posterioridad se negara
a cumplir el contrato incurriría en la pertinente responsabilidad civil.
Sin embargo, la muerte o incapacidad del aceptante ocurridas con posterioridad al envió de la
aceptación no extingue dicha declaración (1154) porque el consentimiento ya se encuentra
formado y tiene sus efectos (1195)

La opción y la prelación contractual
La opción no está regulada específicamente en nuestro derecho, pero nada impide su aplicación
en virtud del principio de autonomía de la voluntad (1197). La figura se da con frecuencia en la
práctica, a través de las opciones de compra o venta y de las opciones concedidas por los estatutos
de las sociedades anónimas a favor de sus accionistas respecto de la adquisición de nuevas
acciones emitidas como consecuencia de un aumento de capital.
Gastaldi manifiesta dos modalidades distintas que se observan en la práctica:
1. El contrato de opción propiamente dicho: consiste en conceder a una de las partes el derecho
OM
potestativo de acepta o no la oferta dentro de un tiempo fijado previamente
2. Se establece una opción dentro de un contrato ya realizado (ej: continuar o no el contrato de
locación por tanto tiempo)
La prelación: puede ocurrir que durante el curso de las negociaciones previas a la celebración de
un contrato, una de las eventuales partes se obligue frente a la otra, para el caso de que llegara a
decidirse a realizar el negocio, a preferirla respecto de otros eventuales interesados. Estamos ante
.C
el supuesto del llamo pacto de prelación o preferencia. El caso más común es que exista un
contrato entre las partes y ahí se fije el derecho de prelación o preferencia (1365à "Venta a
satisfacción del comprador", es la que se hace con la cláusula de no haber venta, o de quedar
deshecha la venta, si la cosa vendida no agradase al comprador). La violación de ese pacto no
DD
conlleva la nulidad, sino sólo el pago de daños y perjuicios.
Formación del contrato entre presentes. Contrato por representantes. Doble representación y
auto contratación: casos. Formación del contrato entre ausentes. Teorías. Sistema del código civil:
interpretación de sus normas. Casos de los art 213 y 214 del código de comercio y su relación con
LA
las soluciones del código civil.

Más que de contrato debe hablarse de declaración entre presentes o ausentes. La oferta hecha
verbalmente no se juzgará aceptada si no lo fuese inmediatamente, o si hubiese sido hecha por
medio de un agente y este volviese sin una aceptación expresa (1151).
FI
El consentimiento entre ausentes puede manifestarse por hechos o por declaraciones. Entre estas
últimas es importante determinar el momento y lugar en que se celebra el contrato. Entre
presentes, se podrá celebrar un acuerdo con alguien que se encuentra en otra jurisdicción por
medio telefónico, correspondiendo en tal supuesto determinar en qué momento y en qué lugar se

debe tener por formado el contrato.

El tema, que pertenece al derecho privado internacional ha sido regulado por:
1) Tratado de Montevideo de 1940 art 38 ,37, 41, 42
2) El código civil arg: 12,1180,1181,1209,1213,1215
Contrato por representante, la doble representación y la auto contratación

FONTANARROSA explica que la representación se da cuando una persona, en virtud de una ley o
por voluntad de otra persona que le otorga poder, actúa en nombre de esa otra persona
realizando actos jurídicos y comprometiendo a quien representa:
Representación necesaria: es aquella que surge de la ley (la de los padres, curadores, tutores)
Representación voluntaria: es la que proviene de la voluntad de la persona que quiere hacerse

representar.
¿Puede actuar una misma persona en nombre de dos o más sujetos diferentes y celebrar por si
solo un contrato en representación de esos diversos sujetos?. Hay dos diferentes hipótesis:
I) Cuando una persona celebra directa y personalmente un contrato con otra a quien aquella
misma representa (contrato entre representante y representado);
II) Cuando una persona celebra por si mismo un contrato en nombre de dos o más sujetos cutos
intereses en contraste están representados por ella misma (contrato entre dos o más partes por
medio de un representante común)
OM
En ambos supuestos estaremos frente a lo que la doctrina ha denominado auto-contrato
¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de la auto-contratación? Concluimos que en el auto
contrato no existe falta de consentimiento cuando la representación es voluntaria porque, si bien
físicamente tenemos una persona, la voluntad que se une es la de dos partes diferentes, la del
mandante que quiere vender y mandatario que quiere comprar o viceversa. No se trata de una
única voluntad, por lo que entendemos que puede ser válida la contratación.
.C
Desde el punto de vista jurídico es admisible la doble representación, siempre y cuando no tenga
consecuencias perjudiciales para los contratantes.
Diferencias entre el contrato celebrado por representante del contrato que se lleva a cabo por
agente o nuncio:
DD
El representante: tiene la posibilidad de discutir las condiciones que se presenten, dentro de sus
facultades y también puede actuar en nombre de su representado con las facultades que se
establezcan. El nuncio o agente se limita exclusivamente a entregar la oferta y a recibir, en su caso,
la aceptación, pero no puede modificarla. Es también un mero vehículo para transmitir la voluntad
del oferente ya elaborada por éste.
LA
Conclusión del contrato entre ausente. Teorías:

a) Teoría de la declaración: el contrato quedaría concluido con la sola exteriorización por parte del
aceptante, de su voluntad de aceptar.
FI
b) Teoría del conocimiento o de la información: exige para tener por formado el contrato, que el
oferente tenga conocimiento efectivo de la aceptación. Vélez objeta este criterio en su nota a los
art 1150 a 1154
c) Teoría de la emisión o envió: el consentimiento se forma cuando el aceptante remite al oferente

la declaración de aceptación; es decir, adoptando una solución intermedia o ecléctica, el momento

de perfeccionamiento del contrato estaría dado por el momento preciso en que el aceptante se
desprende de su aceptación por medio del envió de su exteriorización de la voluntad. Este sistema
es el que ha sido adoptado, como solución general, por Vélez en el artículo 1154, contemplando
las excepciones en los art 1149 y 1155 para los supuestos de caducidad de la oferta y retractación
de la aceptación
d) Teoría de la recepción: el momento de formación del contrato es aquel en que la aceptación
llega a destino, o sea a poder del oferente.
El problema en el código civil:

Principio general: art 1154. Adopta la teoría de la emisión o de la expedición. Sin embargo hay
diferentes excepciones:
Art 1149: caducidad por muerte o incapacidad
Art 1155: retractación del aceptante
Consideramos que en ambos casos la ley ha adoptado la teoría de la recepción.
Las normas del código de comercio
El art 215 del código de comercio dispone “el consentimiento manifestado a un mandatario o
emisario para un acto de comercio, obliga a quien lo presta, aun antes de transmitirse al que
mandó el mensajero. “Es una aplicación de la teoría de la expedición y queda marginada la
OM
excepción del art 1155 del código civil.
El art 214 del código de comercio establece “la correspondencia telegráfica se rige por las mismas
disposiciones relativas a la epistolar, para la celebración de contratos y demás efectos jurídicos”.
Puede considerarse una extensión del art 1147 del código civil, al asimilar a la correspondencia
epistolar aludida en este la correspondencia telegráfica.
El art 213 del código de comercio establece “mediando corredor en la negociación, se tendrá por
.C
perfecto el contrato luego de que las partes contratantes hayan aceptado, sin reserva ni condición
alguna, las propuestas del corredor. Expresada la aceptación, no puede tener lugar el
arrepentimiento de las partes” se lo considera “una excepción de la excepción” prevista en el art
DD
1155 del código civil, es decir que la aceptación torna irrevocable el contrato.
Es Menester destacar que el art. 34 de la ley de defensa al consumidor determina que:

“Revocación de aceptación. En los casos previstos en los artículos 32 y 33 de la presente ley, el
consumidor tiene derecho a revocar la aceptación durante el plazo de DIEZ (10) días corridos
LA
contados a partir de la fecha en que se entregue el bien o se celebre el contrato, lo último que
ocurra, sin responsabilidad alguna. Esta facultad no puede ser dispensada ni renunciada.
El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de revocación en todo
documento que con motivo de venta le sea presentado al consumidor.
FI
Tal información debe ser incluida en forma clara y notoria.

El consumidor debe poner el bien a disposición del vendedor y los gastos de devolución son por
cuenta de este último.”
Por lo que se entiende que el aceptante (consumidor) podrá revocar la aceptación luego de que la

haya conocido el oferente hasta 10 días después de haberse entregado la cosa.
Vicios del consentimiento. Terminología y concepto de cada uno. Comparación con los vicios de
los actos jurídicos y aplicación de los principios generales. Consecuencias de los vicios; carácter de
la nulidad; posibilidad de alegarla; cesación.
Denominamos VICIOS a ciertos defectos congénitos de los actos jurídicos que son susceptibles de
motivar su invalidez.
ERROR: es una falsa representación intelectual de la realidad; la ignorancia es falta de
conocimiento. El error es de hecho cuando el falso conocimiento recae sobre un dato fáctico o de
hecho, contenido o presupuesto del acto. En el acto que se debe juzgar, falta el exacto
conocimiento del estado de cosas. El error de derecho es el desconocimiento de la existencia o

contenido de una norma jurídica, o interpretar su significado de una manera distinta a la real o
hacer una aplicación inexacta a una situación que no regula. El código dispone en su art 923 que el
error de derecho no excusa.
La ley distingue el error esencial del accidental (924 a 928). Solo el error esencial es causa de
invalidez del acto, el accidental carece de relevancia.
Casos contemplados por nuestro legislador:
a) Error sobre la naturaleza del contrato -924, nota-
b) Error sobre la persona -925-
OM
c) Error sobre la causa -926, primera parte y su nota-
d) Error sobre las cualidades sustanciales de la cosa -926, segunda parte-
e) Error sobre el objeto sobre que versare el acto -927-
-El error accidental es el que se asienta en un elemento secundario, ínfimo, accesorio, no principal
del acto (928). El error para ser relevante como causa de anulabilidad del contrato debe ser
.C
excusable (929)
-Efectos del vicio: la ley declara anulable al acto, que es de nulidad relativa, de donde el acto
errado produce sus efectos hasta tanto no provenga la investigación judicial sobre los hechos, a
pedido de la parte legitimada, aquel que incurrió en error, y siempre y cuando no se hubiera
DD
prescripto la acción (art 1044 a 1046 y 1048)
Art. 1.044. Son nulos los actos jurídicos en que los agentes hubiesen procedido con simulación o
fraude presumido por la ley, o cuando fuese prohibido el objeto principal del acto, o cuando no
tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley, o cuando dependiese para su validez de la
forma instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos.
LA
Art. 1.045. Son anulables los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad
accidental, como si por cualquiera causa se hallasen privados de su razón, o cuando no fuere
conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto, o cuando la prohibición
del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación de hecho, o cuando
FI
tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulación; y si dependiesen para su validez de la

forma instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos.
Art. 1.046. Los actos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados; y sólo se tendrán por
nulos desde el día de la sentencia que los anulase.

Art. 1.048. La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, ni
puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley, ni puede
alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes.
DOLO: la palabra dolo significa engaño, fraude, simulación, mentira; en el derecho privado se la
utiliza con diferentes alcances. En el código civil, como vicio de la voluntad, el dolo queda definido
en el art 931 como toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier
artificio, astucia o maquinación para conseguir la ejecución de un acto.
La causa que provoca el error puede consistir en una acción (931: dolo positivo) o en una omisión
(933: dolo negativo), ser obra es una de las partes (dolo directo) o de un tercero (dolo indirecto
935).
Para que el dolo pueda ser medio de nulidad de un acto es preciso la reunión de las circunstancias

siguientes (932):
1) Que haya sido grave
2) Que haya sido causa determinante de la acción
3) Que haya ocasionado un daño importante
4) Que no haya habido dolo por ambas partes
Efectos del vicio: el dolo que es causa de nulidad del acto supone también la reparación por los
daños que resulten de la nulidad (1056à Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de
OM
actos jurídicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en general,
cuyas consecuencias deben ser reparadas.) Vélez equiparó el dolo de la parte al dolo producido
por un tercero (935)
VIOLENCIA: la violencia como vicio de la voluntad comprende: la violencia material o física (936) y
la violencia moral o psíquica (937 y 938)
INTIMIDACION: Se debe comprender la idoneidad de la amenaza para producir una fuerte
.C
impresión en una persona sensata sin dejar de tener en cuenta las condiciones personales de la
víctima. No constituye intimidación la amenaza del ejercicio de un derecho. Los artículos 941-942 y
943 disponen que la fuerza o la intimidación pueden provenir de una parte o de un tercero.
TEMOR REVERENCIAL: ARTICULO 940- El temor reverencial, o el de los descendientes para con los
DD
ascendientes, el de la mujer para con el marido, o el de los subordinados para con su superior, no
es causa suficiente para anular los actos.
SIMULACION: es el acto o negocio jurídico que por acuerdo de las partes se celebra exteriorizando
una declaración recepticia no verdadera para engañar a terceros, sea que ésta carezca de todo
contenido o bien que se esconda uno verdadero diferente al declarado. El código no tiene un
LA
concepto preciso, pero a través de los artículos 955 y 956, dio su descripción.
Según su naturaleza, la simulación puede ser absoluta o relativa (956). Atento a los fines que se
proponen las partes para convenir el acto aparente, puede distinguirse la simulación lícita de la
ilícita (957). De acuerdo con la extensión puede darse la simulación total o parcial.
FI
FRAUDE: supone una conducta tendiente a eludir los efectos de una norma imperativa o de origen
convencional, abstrayéndose del cumplimiento de ellas, con auxilio de otra vía negocial receptada
a su vez por la ley. Se configura el fraude por medio de actos reales, serios y no aparentes, no
simulados.

Se distingue el fraude a la ley de fraude a los acreedores. Nuestro código civil legisla sobre este
último, como vicio de los actos jurídicos que lesiona la buena fe.
El fraude a los acreedores hace referencia a los actos otorgados por el deudor, que tienen como
nota común una afectación de su patrimonio de tal magnitud que provoca o agrava su insolvencia,
impidiendo la satisfacción de los créditos concedidos con anterioridad a aquellos y con evidente
perjuicio para los mismos.
RESPONSABILIDAD EN LA FORMACION DEL CONTRATO. TEORIAS DE LA CULPA IN

CONTRAHENDO (IHERING) Y DE LA CULPA PRECONTRACTUAL (FAGGELLA). INTERPRETACIONES
POSTERIORES. FUNDAMENTI DE LA RESPONSABILIDAD: TEORIAS. LA CUESTION EN NUESTROS
CODIDOS CIVIL Y COMERCIAL.

La doctrina, especialmente Alsina, hace mención o se preocupa por aquella que suscita el daño
producido a uno de los contratantes o negociadores de un contrato cuando:
El contrato se anula por culpa de alguna de las partes
No se llega a la perfección del convenio por haberse retirado de las tratativas alguno de los
negociadores y el otro ha sufrido un perjuicio con motivo de la ruptura
Por muerte o incapacidad de alguno d ellos pre-contratantes antes de la perfección del acuerdo
contractual. Ello en el supuesto de un ITER CONTRACTUS o camino negocial de cierta duración en
el tiempo.
OM
Diversos fundamentos se han dado sobre la responsabilidad civil durante el período de formación
del contrato:
1) La teoría de la culpa in contrahendo (Ihering-1860)à se plantea el caso de una compraventa en
la que el comprador incurra en error esencial al formular la oferta poniendo una cantidad superior
a la deseada; probado el error, el contrato se anula. ¿Quién soporta los gastos producidos con
.C
motivo de la ejecución del contrato? Ihering señala que la culpa se cometió en el periodo previo
de la formación del contrato, y que el daño se produjo como consecuencia de la acción de una de
las partes mientras se contraía la relación contractual. La culpa in contrahendo consiste en la
violación de la obligación de diligencias que las partes deben observar no solo en el cumplimiento
DD
del contrato sino también en el trascurso de las relaciones anteriores al mismo. Ese deber de
diligencia nace con la oferta: por ello las tratativas anteriores no originan responsabilidad alguna.
Hay una culpa contractual impuesta en virtud de un contrato tácito, que desde que se emite la
oferta se presume existente entre las partes y por el cual ellas se comprometen a prestar las
diligencias necesarias para obtener el fin propuesto. La culpa in comprehendo es la culpa
LA
contractual en una especial dirección, esto es, la formación de un contrato válido.

La crítica a esta teoría es que no resuelve los supuestos decaducidad de la oferta por muerte o
incapacidad de su emisor.
2) Teoría de FAGGELLA (1906)à El período precontractual tiene su origen con el inicio de las meras
FI
tratativas y no con la emisión de la oferta. F coincide con I en que el origen de esta responsabilidad
es contractual, pero no fundando en la culpa sino en la violación objetiva del acuerdo concluido
expresa o tácitamente entre el pre contratantes para entablar negociaciones. La conducta
reprochable sería una separación arbitraria, incausada e intempestiva de lo que habría sido el

cuerdo normal de las tratativas.

3) Teoría de Raymond adhiere en líneas generales a lo expuesto por F, caracterizando al retiro
intempestivo como una actitud violatoria de los usos impuestos por la equidad comercial y la
buena fe
4) Teoría de la obligación legal (WINDSCHEID)à Sostiene que es el derecho el que quiere que quien
reciba una declaración de voluntad pueda tener confianza. La aplicación de esta teoría supone la
existencia de una norma legal que establezca especialmente la responsabilidad precontractual.
La crítica a esta teoría es que para que tenga validez es necesario una ley o una norma legal, que
estableciese la responsabilidad; faltando ésta, tal derecho no existe y no demuestra la fragilidad
de esta teoría. Para dar situaciones contrarias a la equidad.
5) Teoría del acto ilícito: esta teoría surge con los expositores clásicos del derecho francés y

siguiendo las enseñanzas de POTHIER. Encuentra fundamento de la responsabilidad y la
consiguiente obligación resarcitoria en el texto del art 1382 del código de napoleón, inspiradora de
nuestro art 1109 y por el cual todo hecho cualquiera del hombre, que cause daño a otro, obliga a
aquel por cuya falta se produjo, a repararlo. La víctima deberá colocarse en el terreno de la
responsabilidad extracontractual ya que el periodo de negociaciones queda fuera del círculo
contractual.
La crítica es puesto que la oferta puede ser revocada por el oferente, antes de haber sido
aceptada, el ejercicio de ese derecho no puede constituir como ilícito ningún acto.
OM
6) Teoría de abuso del derecho: entre los sostenedores de esta teoría se encuentra JOSSERAND Y
entre nosotros SPOTTA. Con relación a la retractación de la oferta por el solicitante, afirma que se
comete un abuso del derecho de no contratar, sancionado con daños e intereses, cuando aquella
retractación es injustificada, carente de motivo legítimo.
La crítica es que deja fuera del ámbito de protección legal el caso de la caducidad, pues
evidentemente la muerte no puede constituir un abuso del derecho
.C
7) Teoría de la declaración de voluntad unilateral: afirma que quien actuando en forma voluntaria
entra en negociaciones enderezadas eventualmente a perfeccionar un contrato debe asumir las
consecuencias de su voluntad ejercida libremente; la solución contraria permitiría que
inicuamente se burlase la expectativa legítima que en terceros puede hacer generado la actitud
DD
negociadora.
La crítica es que además del problema de determinar si puede admitirse la declaración unilateral
de voluntad como nueva fuente de obligaciones la teoría resulta insuficiente para explicar la
responsabilidad precontractual durante las tratativas, “época en la que no existe todavía una
declaración de voluntad.”
LA
Extensión del daño resarcible: la doctrina discrepa sobre la magnitud del daño resarcible. Hay
diferentes posturas:
Aquellos que limitan la responsabilidad al resarcimiento de los daños al interés negativo
FI
Otros incluyen el daño al interés positivo

Quienes sostienen que la extensión del resarcimiento depende del nexo causal entre el hecho
generador de la responsabilidad y el daño causado conforme a las circunstancias de lugar y tiempo
en cada caso

Cuestión en nuestro derecho positivo: algunos casos de responsabilidad precontractual, al no

poder ir genéricamente incluidos en la previsiones de la ley en punto a contratos, o a delitos o
cuasidelitos, solo con procedentes si existe un texto legal expreso. De esta índole parece ser la
responsabilidad emergente de caducidad de la oferta por fallecimiento o incapacidad
sobrevinientes.
López de zavalía explica que trasladando las afirmaciones de Ihering a nuestro derecho, cada parte
se encuentra obligada velar por todo lo que de ella dependa. Ese deber de diligencia surge de
interpretar el art 1056 del código civil. La aplicación de del art 1056 en combinación con las
normas particulares lleva a las siguientes consecuencias:
a) Defecto de capacidad: dictada la sanción de nulidad para proteger al incapaz, no cabe
indemnización de daños a la parte capaz (1165)

b) Falta de idoneidad en el objeto (1172)
c) Falta de legitimación: cuando la ausencia de legitimación trae la nulidad del contrato, el
damnificado nada puede reclamar si es de mala fe
d) Defectos de forma : son visibles y extrínsecos, y nadie debe ignorar la ley sobre las formas
esenciales de los actos jurídicos
e) Vicios de la voluntad interna: impera el art 1056; en caso de dolo o de violencia que son obra de
un tercero, la parte sabedora responda solidariamente con él (935-942)
Quien acepta ignorando la revocación, o la caducidad de la oferta, y que a consecuencia de la
OM
aceptación hace gastos o sufre pérdidas confiando en la existencia de un contrato concluido, tiene
derecho a ser indemnizando (1156). Se trata de una responsabilidad impuesta por la ley.
PRESUPUESTO DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL:
a) Antijurídica o incumplimiento objetivo o material: este presupuesto es explicado de modo
diferente por los autores según la posición adoptada al fundamentar la responsabilidad
b) Factor de atribución: no encontramos acuerdo en la doctrina acerca de si la imputabilidad de la
.C
responsabilidad precontractual es subjetiva u objetiva.
c) Daño: para incurrir en responsabilidad precontractual la conducta antijurídica imputable a un
sujeto debe haber producido un menoscabo material o moral
d) Relación de causalidad: desde ya, debe existir causalidad adecuada entre el hecho del
DD
apartamiento de las tratativas, retractación de la oferta o aceptación, nulidad o anulación y el
daño que causare.
LA
FI


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