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Teora de los Contratos, Tomo 3

Fernando J. Lpez de Zavala TEORA DLOS CONTRATOS


Tomo 3 Parte Especial (2)

ZAVALA
Editor

Fernando J. Lpez de Zavala TEORA DLOS CONTRATOS


Tomo 3 Parte Especial (2)

ZAVALA
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Queda hecho el depsilo que indica la lev 11.723 'v 1992 by Vclor P. de Zavala S.A. Alberti 835 - 1223 Buenos Aires Impreso en la Argentina ISBN: 950-572-224-9 (rstica) 950-572-225-7 (encuadernado)

Captulo XIV: La locacin de cosas en el Cdigo Civil Ttulo I: Introduccin

96. Generalidades I. La unidad lingstica y el tema del mtodo Segn el art. 1493: "Habr locacin, cuando dos partes se obliguen recprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio, y la otra a pagar por ese uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero. El que paga el precio se llama en este Cdigo locatario o arrendatario o inquilino, y el que lo recibe, locador o arrendador. El precio se llama tambin arrendamiento o alquiler". 1. El problema El art. 1493 suscita dos problemas: el del nmero de contratos definidos, y el de la ordenacin entre ellos, en relacin de gnero a especie. El art. 1493 crea la falsa impresin de que hay un contrato tipo con cuatro subtipos: locacin de uso, locacin de goce, locacin de obra y locacin de servicios. Pero el anlisis conduce a que el pretendido tipo "locacin" no existe. La palabra "locacin" solo refleja una unidad lingstica, porque no hay reglas generales que se apliquen a los pretendidos subtipos, cualquiera que sea el nmero de ellos que se detecte. Decimos "los pretendidos subtipos, cualquiera que sea el nmero de ellos que se detecte". El art. 1493 sugiere el nmero de cuatro, pero un sector de la doctrina habla de tres

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(locatio conductio rei, locatio operarum y locatio operis) en tanto que otro, solo de dos... Anticipamos que, segn nuestra opinin, los casos con categora de tipos, son dos: locacin de cosas y locacin de actividad1. Aclaramos, s, que cada uno de esos dos tipos abarca dos subtipos, pues la locacin de cosas se desdobla en locacin de uso y en locacin de goce, en tanto que la locacin de actividad se desdobla en locacin de servicios (locatio operarum) y en locacin de obra (locatio operis). 2. Inexistencia del tipo genrico "locacin" Contra lo que sugiere la definicin del art. 1493, no hay el tipo "locacin" dentro del cual, v.g., la locacin de cosas sera un subtipo. La locacin de cosas es, directamente, un tipo, que se sita al par de los de la compraventa, permuta, donacin, cesin... La palabra "locacin" comn a la locacin de cosas y la locacin de actividad, solo revela una unidad lingstica, susceptible de ser suprimida de un plumazo, con solo cambiar los nombres de los tipos. Para que pudiera hablarse de algo ms que de una unidad lingstica, y configurarse la existencia de un tipo dentro del cual la locacin de cosas fuera un mero subtipo (como, v.g. la cesin-venta es un subtipo dentro de la cesin), sera preciso detectar la existencia de reglas comunes a la locacin de cosas y a la locacin de actividad. Pero, examinando uno a uno los seis artculos introductorios que atendiendo al mtodo del Cdigo parecieran ser generales, se advierte que no son aptos para dar la estructura de un tipo genrico. A. De esos seis artculos, hay tres (arts. 1495, 1497 y

1 "Locacin de actividad" es una expresin que proponemos para designar al tipo que abarca la locacin de servicios y la locacin de obra. Nos parece ello preferible al equvoco que resulta de dar el mismo nombre al tipo y a uno de los subtipos, con la necesidad de para evitarlo aclarar a cada paso, v.g. que se emplea la expresin "locacin de servicios" en sentido amplio, para designar al tipo, y en sentido estricto, para aludir al subtipo.

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1498), que, segn su letra, se aplican exclusivamente a la locacin de cosas. B. El art. 1496, en su letra, se presenta como comn a la locacin de cosas y a la locacin de actividad. Pero suponiendo que esa uniformidad de rgimen existiera, ello sera simple reflejo del principio general que consigna el art. 1195 para todos los contratos, e insuficiente, por lo tanto, para definir un tipo. Por lo dems, los arts. 1623 in fine, y 1640/1 llevan a limitar el alcance del art. 1496 a la locacin de cosa2. C. De all que, dejando a un lado el art. 1493 que solo afirma una unidad lingstica, solo quedara, como posiblemente general, el art. 1494, pero lo cierto es que este texto bien poco nos dice: a) En su primera parte afirma el carcter consensual. Si limitamos el texto a la locacin de cosas, nada se pierde, porque para la locacin de actividad la consensualidad est afirmada por el art. 1623. Por lo dems, decir que tales y tales contratos son consensales (que es la regla en nuestro sistema) no es formar un tipo, sino simplemente indicar que, por esa nota, pertenecen a una comn categora. Y as, cuando el art. 1142 da una lista de los contratos reales, de ello no deriva la existencia de un tipo, sino de una categora que responde a criterios distintos de los tipolgicos. b) En su segunda parte prescribe que "Todo lo dispuesto sobre el precio, consentimiento, y dems requisitos esenciales de la compraventa, es aplicable al contrato de locacin". Por un lado, con una norma de remisin no se forma un tipo. No lo originan las normas remisivas de los arts. 1435 (para la cesin-venta) y 1492 (para la permuta) que mandan tambin atender a las normas de la compraventa. Pese a esa comunidad de remisin, cesin-venta y permuta no son subtipos de un tipo superior que englobe a ambos contratos. Por el otro, la aplicacin de las reglas de la compraventa

2 Comp. Segovia, El Cdigo Civil, sobre el art. 1498 de su numeracin.

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a la locacin de cosas, es respetando la distancia entre la obligacin de dar una cosa "con el fin de constituir sobre ella derechos reales" y la de dar con el fin "de transferir solamente el uso o la tenencia" (arts. 574 y 600). En cuanto a la locacin de actividad, habr que distinguir segn que el locador provea o no materia (art. 1629). S no la provee, la distancia (en cuanto a la invocabilidad del art. 1494, segunda parte) ya es grande respecto a la locacin de cosas y abismal respecto a la compraventa, teniendo en cuenta las diferencias que median entre una obligacin de dar y una de hacer (art. 1623 in fine); si la provee, podr inquirirse sobre la aproximacin de la locacin de actividad a la compraventa pero se mantendr una distancia con la locacin... En ninguno de los casos, el art. 1494 funcionar como una regla comn, definitoria de un tipo. 3. El nmero de casos Para la doctrina dominante, el nmero de casos contemplados por el Cdigo y unificados lingsticamente en el art. 1493, es de tres: locacin de cosa (locatio-conductio re), locacin de servicios i locatio-conductio operarum) y locacin de obra (locatio-conductio operisp. Discrepamos: A. En la estructura de nuestro Cdigo, partiendo del art. 1493, y teniendo en cuenta, luego, la regulacin concreta, encontramos no tres, sino, segn la perspectiva que se adopte, ya dos, ya cuatro casos. Cuatro casos, si estamos a la letra del art. 1493: uso, goce, obra, servicio. Dos casos, si reagrupamos esos cuatro casos, como debemos hacerlo, atendiendo a la regulacin concreta, que permite formar, por un lado, con la locacin de uso y la locacin de goce, el tipo "locacin de cosas" y por el otro, formar con la

3 Salvat (Fuentes, nms. 741 y 1134), Rezznico (Estudio. II. pag. 151. Spot a Contratos, n" 95), Llambas-AHcrni (Cdigo Civil, .sobre los arts. 1493 y 1623.', Borda (Contratas, captulos X y sigts.l. Garrido-Zago (Contratos viriles \ eomeniales, II, pg. 207).

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locacin de servicios y la locacin de obra, el tipo "locacin de actividad" Nuestro pensamiento se refleja en el siguiente cuadro: locacin de uso (subtipo) ( locacin de cosas < (tipo) Locacin (unidad lingstica) locacin de goce ^ (subtipo)
<

locacin de servicios (subtipo) locacin de V actividad (tipo)


<

locacin de obra ^ (subtipo) B. El cuadro antecedente ha sido confeccionado respondiendo al sistema de nuestro Derecho. Para contradecirnos, no se invoque: a) Ni los antecedentes del Derecho Romano, pues los romanistas no se han puesto de acuerdo sobre el criterio que aqul sigui4.

4 Sobre stos: I. En el anlisis de la opinin de los romanistas, hay una cuestin previa que formulamos con esta pregunta: la distincin entre la locatio conductio rei, la locatio conductio operarum y la Itxatio conductio opera, es romana? 1. Algunos, as parecen presentarla con caracteres agudos, y de entre ellos destacamos la opinin de Ferrini, quien (Manual? d\ Pandetle, n" 560) expresa: "la l.c. presenta una variedad de tipos fundamentales: tenemos la locacin de cosas, la loeatio operis faciendi y la conductio operarum". 2. Pero otros, como Jrs-Kunkel (Derecho Fricado

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b) ni los antecedentes patrios y el Derecho espaol, pues, en el tema, no son concluyentes5.

Romano, n" 146) ensean que "semejante divisin era completamente extraa para los romanos. Ellos solo conocieron un tipo contractual nico de arrendamiento". Los citados autores (n" 147) llegan a hacer una distincin entre el arrendamiento de uso y el de uso y disfrute, pero aclarando que los romanos "no expresaban lexicogrficamente esta diferencia (como tampoco hacan distincin entre el arrendamiento de cosas y el contrato de obra y de servicios)". II. Con esa aclaracin previa, hablemos ahora del nmero de casos: 1. Dos, trae Maynz, quien, en su Cours, 300 y 303, distingue entre la locatio conduclio rerum y la operarum, para luego detectar, dentro de esta ltima, como un supuesto de importancia, la loca lio conduclio operis. Dos, es el nmero del que parten, para llegar a tres, Petit (Tratado Elemental, n" 375 y n" 377, distinguiendo entre el arrendamiento de cosas y el de servicios, y luego, dentro del segundo, la locatio operarum y la operis), Girard (Manuel, pgs. 578 y 581 separando la Ux-atio re de la que tiene por objeto el trabajo humano y subdividiendo a sta en operarum y ojieris), Namur (Cours, 274 y 279, quien encuentra una locacin de cosas y una locacin de obra, y como subdivisin de la segunda, la operarum y la operis), Molitor (Les obligations en Droil Romain, ntms. 537 y 541, precisa que la locacin puede tener por objeto cosas o hechos, y a propsito de estos ltimos habla de la locatio operarum y de la conductio opt'rs), Accarias (Pre'cs tic Droil Romain, n" 615, quien distingue, tambin segn se trate del goce de una cosa o de la ejecucin de un hecho, subdividiendo este ltimo caso en locatio operarum y locado operis faciendo). 2. Tres, traen Ferrini (loe. eit.), Heineccio (Recitaciones, CMXVII), Bonfante (Instituciones, 163). 3. Cuatro, traen Jo7S-Kunkel ('/. cit. pero con la doctrina que hemos recordado en esta nota), Mackeldey (Elemento*, $390 y 391, previa una subdivisin en dos, pero llegando al nmero de cuatro, con una configuracin que no coincide con la de Jrs-Kunkel). 4. Para un nmero mayor de cuatro, puede verse a Windscheid (Pandetle, 401), especialmente en el tratamiento que da a la locacin de obra. 5 Sobre esto: I. La ley 1, ttuloVIII, Partida V, trajo esla definicin: "Aloguero es propiamente, quando vn orne loga a otro, obras que ha de fazer con su persona, o con su bestia; o otorgar vn orne, a otro p<xier de vsar de su cosa, o de seruirse della, por cierto precio, que le ha de pagar en dineros contados. Ca si otra cosa rescibiesse, que non fuessen dineros contados, non seria loguero, mas seria contracto innominato; assi como diximos en la postrimera ley del Titulo de los Cambios. E arrendamiento, segn el lenguaje de Espaa, es arrendar heredamiento, o almoxerifadgo, o alguna otra cosa, por renta cierta que den por ella. E aun ha otra manera, a que dizen en latn afletamiento; que pertenesee tan solamente a los logueros de los nauios". En el lenguaje de las Partidas, es evidente que palabras como "aloguero", "loguero", loga, son deformaciones del latn "locatio' y sus derivados (Gutirrez Fernndez, Cdigos, IV, pg. 400); en cuanto a la distincin entre "loguero" y "arrendamiento", parcenos que, en el lenguaje de las Partidas, se traza as: a) "arrendamiento" es palabra que se usa, no para las casas, sino para las heredades, como vias, huertas "que clan los ornes a labrar o arrendndolas" (ley 5 del mismo ttulo; comp. Alvarez, Instituciones, n" 948); b) "loguero" es palabra que se emplea para las casas, y cualquier otro objeto de locacin en sentido romano (incluyendo las obras), especificndose en "afletamiento" cuando se trata de loguero de navio.

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c) ni el Derecho comparado, pues presenta mltiples variedades 6 . 4. La unidad lingstica En el cuadro que hemos presentado, la palabra "locacin" comn a los dos tipos y a los cuatro subtipos, designa una unidad lingstica.

II. En Garca Goyo na, Concordancias, se define el arrendamiento como el contrato por el cual una de las partes "se obliga a ceder a la otra el goce o uso de una cosa o a prestarle un servicio personal" (art. 1475) con lo cual se adopta un criterio de clasificacin bipartita, para luego sealar dentro del "arrendamiento del trabajo y de la industria", tres especies "principales" (con lo que la enumeracin no parece exhaustiva): a) del servicio de los criados y trabajadores asalariados; b) de obras, por ajuste o precio alzado; c) de transporte por agua o tierra, tanto de personas como de cosas. III. El Cdigo Civil espaol (arts. 1542/4), al decir de Espn Cnovas (Derecho Civil Espaol, III, pgs. 428 y sigts.), parte de una definicin unitaria inadecuada, y que es una mera yuxtaposicin de las tres especies clsicas, decidindose dicho autor por una variedad mayor. 6 As: 1. Francia: el Cdigo Napolen enuncia en el art. 1708 dos clases, para aclarar luego, en el art. 1711, que esas dos se subdividen en varias especies. 2. Italia: el viejo Cdigo de 1865 arranc tambin de una divisin bipartita (arts. 1568/70) y luego, al legislar sobre el arrendamiento del trabajo, seal que haba tres clases, que son las que encontramos en Garca Goyo na. El cdigo de 1942 limita la locacin, a cosas (arts. 1571 y sigts.), tratando por separado el "appalto" (arts. 1655 y sigts.) el transporte (arts. 1678 y sigts.) y dejando el grueso de las locaciones operarum y operis, para el Libro V. 3. Alemania: el B.G.B. trata en un ttulo del arrendamiento, distinguiendo all, entre el de uso y el de uso y disfrute, y en sendos otros ttulos, del contrato de servicios y del contrato de obra. 4. Suiza: el Cdigo de las Obligaciones trata en sendos ttulos, de la locacin (ttulo 8), del contrato de trabajo (ttulo 10) y del de empresa (ttulo 11) dedicando el ttulo 16 al contrato de transporte; la circunstancia de que entre el tratamiento de la locacin y el de! contrato de trabajo, se intercale el del prstamo (ttulo 9) est demostrando, incluso en el mtodo, la separacin que se persigue. 4. Brasil: dedica u n captulo para la locacin, y all, sendas secciones para la locacin de cosas, la de servicios y la de obra (arts. 1188 y sigts.). 6. Paraguay: el Cdigo de 1985 (vigente a p a r t i r de 1987) dedica captulos distintos p a r a la locacin ( a r t s . 803/44), el contrato de servicios (arts. 845/51), el de obra (arts. 852/66) y el de transporte (arts. 922/43). 7. Portugal: su Cdigo de 1967 trae u n a estructura novedosa, pues si en el captulo IV legisla sobre la locacin, en el VIII sobre el contrato de trabajo, en el XII sobre el de obra, el captulo IX dedicado al contrato de prestacin de servicios "con o sin retribucin" (art. 1154) abre nuevos horizontes dignos de explotarse. 8. Per: sobre los nuevos horizontes a que hemos aludido, cabe observar que el nuevo Cdigo del Per destina u n ttulo a la prestacin de servicios y, all, sendos captulos para las disposiciones generales, la locacin de servicios, el contrato de obra, el mandato, el depsito y el secuestro.

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La preocupacin de nuestro Cdigo por el tema del vocabulario se refleja en el segundo apartado del art. 1493. A. De entre las voces que se emplean en este texto, fijemos la atencin en estas dos: locatario y locador. Con ellas se designa a las partes sustanciales de los contratos de locacin de cosas y de locacin de actividad. Locatario es siempre el que debe pagar el precio, y locador es siempre la otra parte. Con ese lxico, Vlez, siguiendo a Marcad7, da una terminologa uniforme para todos los casos, superando una cuestin que vena del Derecho Romano. B. En el Derecho Romano, las palabras para designar a las partes, eran "locator" y "conductor". a) Esa terminologa nace y se explcita en la locacin de cosas, especialmente en la de muebles. Locator es el que coloca su cosa en manos de otro, y conductor el que la recibe, llevndola consigo8. Por supuesto que quien "conduce" consigo lo cosa, es el que paga el precio, pero su nombre de "conductor" no le es atribuido porque sea quien deba pagar el precio, sino porque es el que "conduce" la cosa. b) Trasladada esa fraseologa para la locatio operis, con el criterio de llamar "locator" al que entrega la cosa, y "conductor" al que la recibe, se da el fenmeno de que quien debe pagar el precio, es el locator. Si "a un pastor confo mi rebao para que lo apaciente, a un sastre mi traje para arreglarlo, a un orfebre mi piedra preciosa para armarla, a un preceptor o a un obrero, mi esclavo para instruirlo o ensearle un oficio... a un empresario mi terreno sobre el cual debe construir una casa... 9 soy yo quien entrego en calidad de locator, y de m se dice que locat opus, y soy yo tambin el que paga el precio". c) Pero para la locatio operarum, no hay entrega de cosas,

7 Marcad, Explicaion thorique et pratique du Code Civil, sobre el art 1711,111. 8 Accarias, Prcis de Droit Romain, n9 620. 9 Accarias, loe. cit.

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no hay tradicin alguna que permita aplicar el criterio de llamar locator al que entrega la cosa y conductor al que la recibe. Al que empleo como domstico en mi casa o como obrero en mi finca rural, no les hago entrega de tales inmuebles. Si se busca un parecido con la locatio rei, lo que de comn se encuentra es que alguien paga el precio, y como en la locacin de cosas, al conductor (llamado as porque recibe la cosa y la conduce) es a quien le corresponde pagar el precio, en la locatio operarum se llama tambin conductor al que debe pagar el precio. d) En seguida se advierte lo vacilante de esa terminologa, pues al que presta su actividad se le llama "conductor" en la locatio operis y "locator" en la locatio operarum. En Paulus se nota ya un intento de aproximacin, cuando tratndose de una construccin, dice del que entrega el inmueble para construir, que locat insulam edificandum, pero reconoce que el que debe edificar locat operam suamll) con lo que llama tambin locator al que presta su actividad. Con todo, se advierte que ese intento de Paulus si bien permite llamar locator al que presta su actividad, trtese de una locatio operis o de una locatio operarum, es al precio de que en la primera, el locator es simultneamente conductor, y el conductor, simultneamente locator. Partiendo de esa duplicidad de posiciones en la locatio operis. Cujas, a quien Troplong sigui11, quiso superar el problema, diciendo que el nombre de locator dependa, all, de quien hubiera tomado la iniciativa en la formacin del contrato. C. Todo ese contradictorio lenguaje hubiera sido superado si, para la locacin de cosas, en lugar de fijarse en la "cosa" se hubiera detenido la atencin en su carcter de "objeto" y se hubiera dicho, por ejemplo, que locator es el que proporciona el objeto a gozar; en tal caso, para los contratos en los que el objeto a gozar consiste en la actividad de otro (locatio conductio operis y locatio conductio operarum) locator hubiera

10 Accarias, 1<H: cit., nota 2. 11 Troplong. Louage, n" 64.

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sido tambin quien deba proporcionar el objeto; con ese punto de partida, conductor hubiera sido siempre quien reciba el objeto y por ello deba pagar el precio. Pero cada idioma tiene su genio, y como se ha precisado, aun advirtndolo, los jurisconsultos romanos no podan corregir los malos hbitos del lenguaje12. D. Lo que los jurisconsultos romanos no podan hacer, Vlez lo propici entre nosotros, siguiendo a Marcado. Tan solo que, adems de los vocablos "locador" y "locatario", utiliz otros, como equivalentes, cuyo empleo, en la aplicacin general, resulta ya ms dudoso, si nos atenemos al habla popular. Claro est que, cuando aludimos al habla popular, como en un pas de la extensin del nuestro, debemos computar los regionalismos, no se espere de nosotros que computemos otro lenguaje que no sea el del ambiente en el que nos movemos. Entre nosotros, la palabra "arrendamiento" suele emplearse para la locacin de inmuebles, y ms especficamente, rurales, en tanto que "inquilino" se dice del locatario de casas. Ni "arrendamiento" ni "inquilino" se prestan para la locacin de servicios... Solo de "locador" y de "locatario" podra decirse que no repugna al habla popular que sean aplicables a todas las clases de "locacin", pero no porque pertenezcan al uso popular, ni aun para la locacin de cosas, sino, precisamente, porque ni siquiera all son populares, por lo que se las oye siempre como pertenecientes al lenguaje tcnico de los juristas... 5. Mtodo que adoptamos Pues la palabra "locacin" solo alude a una unidad lingstica, claro est que separaremos claramente la locacin de cosas de la locacin de actividad, en sus dos subtipos (locacin de servicios y locacin de obra). Eso es, en definitiva, lo que hace nuestra doctrina...

12 Accarias, op. cit., nB 620.

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Pero, en nuestra exposicin, la separacin aparecer ms radical y visible, pues, a diferencia de la doctrina dominante que, por seguir el orden del Cdigo, acto seguido de concluir con la locacin de cosas pasa a tratar de la locacin de servicios, nosotros encararemos el estudio del comodato, contrato ms prximo a la locacin de cosas que la locacin de servicios. Naturalmente que, antes de pasar al estudio del comodato, dedicaremos sendos captulos a la locacin urbana y a la rural, conectando con esta ltima algo que ya no es locacin; pero que, por ciertas reglas legislativas, debe ser vinculado con ella: la aparcera. II. La definicin legal Seleccionando de entre los trminos literales del art.1493, los que convienen a la locacin de cosas, podemos decir que la habr "cuando dos partes se obliguen, recprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa... y la otra a pagar por este uso, goce... un precio determinado en dinero". Examinemos los trminos empleados por esta definicin legal. 1. Conceder En otras legislaciones, el contenido de la obligacin principal y esencial del locador es descripto como un "hacer gozar"13. Nuestro Cdigo emplea el giro "conceder el uso o goce". Nuestro verbo "conceder" presenta un defecto, a fuer de impreciso, pues se lo emplea tambin para la constitucin de derechos reales (as, art. 3003). En una materia, como la de

13 Los verbos empleados en la legislacin comparada son variados: a) "hacer", en los cdigos francs (art. 1709) e italiano (art. 1571); b) "dar", en los cdigos espaol (art. 398) y de Luisiana (art. 2669); c) "ceder", en los cdigos suizo (versin francesa: art. 253), paraguayo (art. 803), peruano (art. 1666), brasileo (art. 1188); d) "conceder", para el art. 535 del Cdigo alemn (a estar a la traduccin espaola de Prez Gonzlez y Alguer); e) "proporcionar", en el Cdigo portugus (art. 1022); "permitir" en el art. 601 del Cdigo japons (traduccin inglesa que acude al "to allow").

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la locacin de cosas, donde se discute la naturaleza del derecho del locatario, el verbo "hacer" apunta mejor hacia la naturaleza personal del derecho del locatario, concibindolo como un crdito de ste contra el locador, para que lo haga usar o gozar. Pero presentando el verbo "hacer" esa ventaja, no deja de tener sus inconvenientes. En la regulacin del Cdigo, la posicin del locador es compleja, pues abarca obligaciones de dar y de hacer, pero, mientras que la de dar con el fin de transmitir el uso <art. 600) a ttulo de derecho personal <art. 2462 inc. li es esencial, no pudindose concebir una locacin sin ella, la de hacer solo pertenece al contenido natural del contrato, estatuida por la legislacin supletoria y siendo pollo tanto suprimile por la voluntad de las partes, sin que de esa supresin se derive un desplazamiento de la figura de la locacin.14 y quedando solo una obligacin de no hacer, de no obrar en contra del uso o goce concedido. 2. El uso, el goce FA art. 1493 habla en su primera parte de "uso o goce", y en su segunda, de "uso, goce", y si diversos textos <v.g.: arts. 1516. 1519, 1526, 1527, 1530, 1554, 1555) emplean la primera fraseologa, no faltan los que solo hablan de "uso" (v.g. arts. 1511. 1525 y 1559, primera parte trmino empleado como nico por el art. 600. ni tampoco faltan los que solo utilizan "goce" (v.g. arts. 1515. 1559, segunda parte, y 1560). A. Xo es fcil substraerse a esa imprecisin que se advierte en la ley y en la doctrina. Sera interesante el poder reservar el vocablo "uso" para aludir a la utilizacin de la cosa, y la palabra "goce" para referirse a la actividad apropiatoria de los frutos de la cosa, receptando as la distincin que se hace en materia de comodato (arts. 2255 y 2265). Pero, desde el punto de vista legislativo, esa terminologa que resultara congruente con la empleada para el derecho de dominio en el art. 2513, fraca-

14 Comp. Baudry-Lacantinerio ot Wahl. Louage. n" 270.

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sara cuando se enfocara el esquema del derecho real de uso, sea porque el usuario tiene cierto derecho a los frutos (v. g.: arts. 2960 y 2962) sea porque con la palabra "goce" se designa a la utilizacin misma (arts. 2950, 2951 y 2956). De all que hay que admitir que ambas palabras estn dotadas de una plurisignificacin, y que, empleadas por la ley o por la doctrina, en esta y otras instituciones, a veces designan entidades distintas, a veces son genrica y recprocamente comprensivas la una de la otra, y a veces aluden a una combinacin en grados diversos de ambas. B. Entre tanto, una reflexin sobre el contenido posible del derecho del locatario, nos pone de manifiesto que puede traducirse en dos posibilidades, que, alentando en esa anfibologa expresiva del art. 1493 (donde, por un lado se habla de "uso o goce", y por el otro de "uso, goce") existen en la vida: a) Una locacin de uso ("Mete"1 en el Derecho alemn) que solo concede la utilizacin de la cosa, sin derecho a apropiarse de los frutos. Es una figura paralela a la del comodato (infra, aqu. V). b) Una locacin de goce (involucrando para ello, el uso), que concede adems de la utilizacin de la cosa, la posibilidad de apropiarse de los frutos de ella ("Pacht" en el Derecho alemn) 15 . C. Partiendo de la distincin que antecede, podemos decir que en nuestro sistema, para las cosas que no son productivas

15 Sobro oslo: 1. Ennecccrus-Lchmann (Derecha de Obligaciones, 2<S. traduccin de Prez Gonzalo/, y Alguer): "... la laralin conductio re so snbdvidc en a r r e n d a m i e n t o de uso (Miele) y a r r e n d a m i e n t o de uso y disfrute <Pachl>. El arrendamiento de uso... otorga solo el uso. no el goce de los frutos: el arrendamiento de uso y disfrute... otorga adems del uso el goce de los frutos". 2 Los anotadores espaoles formulan una observacin trasladable a nuestro sistema "No distingue nuestro Cdigo Civil entre el arrendamiento de uso y el de uso y disfrute (aunque concibe a m b a s ventajas a favor del arrendatario, siquiera no tenga plena conciencia de su diferenciacin...". 3. Seala Meln Infante (en nota 492 a su traduccin del B:G:B:) que en ocasiones "Miele" (.l escribe "Miethe") sirve para designar el equivalente del arrendamiento urbano, en tanto que "Paihl" al contrato de arrendamiento rstico, advirtiendo que tal utilizacin de las voces "suele ser correcta, pero puede no serlo, puesto que la distincin entre ambos tipos de arrendamiento no viene dada en funcin del objeto del contrato, sino en funcin de su contenido".

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de frutos, la locacin es de uso. Para las fructferas, en principio, la locacin es de goce (uso y goce); para que quede limitada al uso, es preciso que las partes as lo hayan convenido16. 3. Cosa y precio Sobre esto: infra, 99, II y III. 4. Objecin Se ha reprochado a nuestro Cdigo el no incluir entre las notas definitorias de la locacin su carcter de temporaria. Las locaciones, se dice, no pueden ser perpetuas, y recordando a Troplong se afirma que "llevan la muerte en su seno"17. Desde luego que, en nuestro sistema, no pueden ser perpetuas: art. 1505... El reproche que, para la locacin de cosas, se formula al art. 1493, parece ser una cuestin de gabinete, pues lo que en l no figura, aparece en el art. 1505, y el sistema que fluye de nuestro Cdigo resulta todava ms preciso que el de otros cdigos que, habiendo incluido la nota de temporalidad en la definicin, omiten luego sealar lmites a esa temporalidad18. Decimos que "parece ser" una cuestin de gabinete, porque, desde el punto de vista de la claridad de las ideas presenta su inters. En una definicin deben figurar las notas que precisan lo definido, distinguindolo de lo que sale de la definicin; por ejemplo, en la definicin de la compraventa, debe figurar el precio, porque en ausencia de precio, no hay compraventa, sino donacin. No es se el caso de la temporalidad en la locacin, pues pactada una locacin perpetua, nuestro Cdigo no dice que deja de haber locacin, sino que la reduce a diez aos...

16 La distincin entre cosa fructfera y cosa no fructfera alienta la doctrina del art. 2439. La cosa no fructfera puede producir frutos civiles. Como recuerda Hedemann (Derecho de Obligaciones, 35), un buey de tiro, un parque, son arrendados para el uso, en tanto que una vaca lechera, un huerto, para el disfrute... 17 Rezznico, Estudio, II, pg. 98, en nota. 18 As, el art. 1709 francs, y sobre l: Troplong, Louage, n9 4.

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III. Caracteres Distingamos: 1. Caracteres constantes Es un contrato: a) Consensual (art. 1494) porque queda concluido por el mutuo consentimiento de las partes, sin necesidad de que se entregue la cosa para su perfeccionamiento, a diferencia del comodato que es un contrato real. El locador deber entregar la cosa, para que se haga efectivo el uso o el goce del locatario, pero ello no como requisito de la conclusin del contrato, sino entrando a la etapa del cumplimiento. Cuando la entrega de la cosa o la del precio se verifica contextualmente, se da el fenmeno de la locacin manual, similar al de la venta o al de la compra manual (supra, 42, IV) sin que ello autorice a decir que el contrato ha dejado de ser consensual, sino meramente a sealar que se ha abreviado la etapa del cumplimiento. b) Bilateral, pues ambas partes quedan recprocamente obligadas, la una a conceder el uso o el goce de la cosa, y la otra a pagar un precio. c) Oneroso, pues el sacrificio de cada una de las partes es en razn de un beneficio. Siendo bilateral, es necesariamente oneroso. d) No formal, pues no se encuentra sujeto a una forma prescripta para su validez. Rigen, s, las formas ad probationem19. e) De efectos personales, pues no incide en el campo de los derechos reales. Retornaremos sobre esto al hablar de la naturaleza del derecho del locatario (infra, 97). Bstenos, por ahora, con recordar que si la compraventa misma es, en nuestro sistema, un contrato con efectos perso-

19 Empleamos la expresin "formas ad probationem" en el sentido que precisramos en 19, II, el que nada tiene que ver con el errneo que le adjudica la mayora de nuestros autores...

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nales, pese a que con ella, ms el modo, el comprador adquiere un derecho real, a fortiori, la locacin no puede ser con efectos reales, aparte de que en nuestra opinin ni aun despus de la tradicin de la cosa, el locatario adquiere un derecho real 20 . 2. Variables Suele agregarse que la locacin es un contrato: a) Conmutativo, porque se dice las ventajas y sacrificios que le dan el carcter de oneroso, son ciertas21. Pero ste no es un carcter necesario de la locacin, contrato que lo mismo que el de compraventa, puede ser aleatorio. b) De tracto sucesivo22, pero esta nota que normal, estadsticamente, se presenta, no es, tampoco, necesariamente constante. En efecto: El pago del precio normalmente se efecta en prestaciones peridicas, pero nada impide que se fije en una suma global a pagarse en un acto, con lo cual esta obligacin del locatario se manifiesta como de ejecucin instantnea. En cuanto al uso, al goce, normal y estadsticamente abarca un tiempo que dura, pero podemos imaginar locaciones en.el que el uso sea jurdicamente instantneo, como el alquiler de una balanza para una sola pesada... c) Transmisible, pero, en realidad, salvo disposiciones especiales, no repugna a la locacin una intransmisibilidad por causa de muerte o intervivos28. IV. Locacin de cosas y compraventa Las afinidades saltan a la vista: en ambos contratos hay

20 No negamos que la tenencia genera ijus detentionis que es un derecho real provisorio (vase nuestro Derechos reales, 15, XI, 3). Pero a la tenencia cabe aplicar, tambin aqu, el "nihil commune habel..." y el derecho del locatario, derecho definitivo, es personal. 21 Salvat, Fuentes, nB 749. 22 Salvat, loe. cit. 23 Comp. Rezzonico, Estudio, pg. 17.

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cosa y precio24. Por ello, se aplica a la locacin de cosas con bastante comodidad, la regla del segundo prrafo del art. 1494, a cuyo tenor: "Todo lo dispuesto sobre el precio, consentimiento y dems requisitos esenciales de la compraventa, es aplicable al contrato de locacin"25. Esa afirmacin es de vieja raigambre. Ya en Gayo se encuentra sustentada la comunidad de principios entre ambos contratos que los antiguos confundan en sus expresiones verbales26 empleando "emptio venditi" como equivalente de "locatio conductio"27. Pero, desde luego, hay diferencias, por lo que se torna necesario fijar el criterio de distincin, a travs del examen de algunos casos que presentan sus dificultades. 1. Comparacin con la venta de frutos La locacin de goce se parece a una venta de frutos28. El parecido llega a su punto mximo cuando el comprador

24 En el texto, marcamos dos punios de contacto (cosa y precioK Suelen los autores sealar tres: res, trelium, cmisensus (Troplong, LouafH: n" 2 1 ' . Nosotros pensamos que lo del "consentimiento" siendo un punto de contacto con la compraventa, lo es tambin con todos los otros contratos. Al consentimiento, lo recuerda nuestro arl. 14.94 para aplicar las reglas de la compraventa. 25 Esto, desde luego, debe ser entendido con sus necesarias especificaciones. "Todo", absolutamente todo, no puede ser aplicable, pues, por hiptesis, la locacin constituye un contrato distinto de la compraventa. El sentido de la norma es el siguiente: la ley quiere que se colmen las lagunas, acudiendo directamente, por analogia, a las reglas de la compraventa Pero "analoga" no implica aplicacin total sino en cuanto sea compatible con el rgimen del contrato. 26 Pothier, Fondeles, VII. pg 199, n" IX. 27 Troplong, Lrtuagv, n" 21. 28 Se ha dicho que puede ser "analizada" en una venta de frutos: Pothier, Louatfe, n" 4, y all, en nota, la crtica de Bugnet. a quien le parece esto "poco exacto" implicando la confusin de dos contratos. La critica es exagerada, pues Pothier no confunde ambos contratos, ya que luego pasa a distinguirlos. El pensamiento de Pothier nos parece que puede ser reflejado con esta afirmacin de Troplong <loe. vit): "la locacin de cosas que dan frutos naturales o industriales, contiene una venta de frutos". Nosotros compartimos esa afirmacin, rectamente entendida: la locacin de goce es un todo que "contiene" en el sentido de que "absorbe" una venta de frutos, con autorizacin para separarlos, pues mientras ios frutos estn unidos a la cosa, forman un todo con ella (vase nuestros Derechos reales, 11, texto y nota 23, y 18, texto y nota 36). Y al formular esta afirmacin no confundimos locacin de cosas y compraventa de frutos, pues, absorbida sta, por aqulla, desaparece, y solo queda la comparacin entre la locacin de goce y la compraventa, independiente, no absorbida.

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de frutos verifica la cosecha... En tal caso, locatario y comprador tienen derecho a los frutos y ambos "usan" la cosa para la actividad de cosecha. Hemos hablado de ese caso lmite en el 42, IX, 2, donde ejemplificamos con un inmueble con rboles frutales. All se vio que la diferencia para ese caso lmite estaba en la calidad de la utilizacin: el comprador utiliza el inmueble solo para cosechar, es decir, para la aprehensin de los frutos, cumpliendo los actos materiales de la actividad traditiva, autorizado por el vendedor, en tanto que el locatario, adems de la utilizacin para cosechar, tiene la anterior para obtener una buena cosecha (v.g.: limpiar las tazas, podar, regar, fumigar, etc.). Para decirlo con una frmula breve: el comprador tiene una utilizacin traditiva, en tanto que el locatario una utilizacin locativa. Hay que examinar el contrato en su integridad para determinar si se dirige o no a la concesin de una utilizacin locativa: a) El criterio de distincin no est en el nombre que las partes hayan dado al contrato. Por un lado, pueden no haberle dado nombre alguno; por el otro, pueden haberle dado un nombre impropio, y los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son (doct. art. 1326). El contenido de las clusulas concretas prevalece sobre el nombre dado por las partes. Si, por ejemplo, se dijo que se vendan las cosechas de los prximos cinco aos, quedando a cargo del comprador el realizar todos los trabajos para la produccin de los frutos, el contrato no es de venta, sino de locacin, porque para la actividad prevista, es preciso una utilizacin locativa. Tan solo cuando el contenido explicitado por las partes no es incompatible con el nombre que dieron al negocio, decide el nombre (supra, 42, III) y resulta entonces aplicable aquello de que las partes "deben saber, mejor que nadie, lo que han querido hacer29. b) El criterio tampoco est en la forma de pago del precio.

29 Huc, Commentaire, X, n s 5.

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Caroccius pens que, siendo el precio fraccionado, el contrato era de locacin, y siendo global, era de venta30. Contra ello, cabe recordar que puede haber una locacin con precio global y una venta con precio fraccionado, por ms que Troplong diga no haber encontrado locaciones as31. Pero, sin ser ese el criterio, el dato puede coadyuvar para interpretar el contrato y extraer del conjunto si se concedi o no la utilizacin locativa, cuando se trate de aquellas relaciones en las que, segn la prctica de plaza, una u otra forma de fijacin del precio sea la habitual para un determinado contrato. Claro que situados en este terreno de los datos que son, en s, irrelevantes como criterio de distincin, pero tiles para indagar, a travs de ellos, si se concedi o no la utilizacin locativa, nos parece que ms que la forma de pago del precio (fraccionada o global) interesa la entidad del precio. Supongamos que situndonos en la poca del contrato, se verifica el siguiente pronstico razonable: invirtiendo $ 6000, se obtendr una cosecha cuyo valor ser de $ 10.000. Si el precio fijado en el contrato fuera $ 10.000, ello est anunciando que se pact una venta, pues sera irrazonable suponer un locatario dispuesto a invertir $ 6000 y pagar todava $ 10.000, trabajando a pura prdida... c) El criterio tampoco est en la duracin del contrato. Pothier pens que si el contrato era por ms de nueve aos se reputaba venta de frutos, y en caso contrario, locacin32. Para juzgar esa tesis dentro del sistema de nuestro Derecho, reemplacemos los nueve aos de Pothier por los diez del art. 1505 y advertiremos que un contrato por ms de diez aos, no deja por ello de ser de locacin, sino que queda legalmente reducido a ese plazo. Pero el pensamiento de Pothier pue-

30 Recordado por Pothier, Louage, nQ 4 y por Troplong, Louage a" 22. 31 Troplong, loe. cit. Este autor defiende la opinin de Caroccius, sosteniendo que el alquiler es un fruto civil y que "los frutos de una cosa no se forman en bloque y de un solo golpe; son alguna cosa de sucesivo y peridico". Nosotros contestamos que ese fenmeno respecto a los frutos naturales e industriales supone una locacin por varias cosechas, y que situados en esa hiptesis, se da tambin en la venta de varias cosechas, pues el precio subroga a los frutos. 32 Pothier, Louage, loe. cit.

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de tener todava su utilidad en este caso: cuando se dude, atento a lo lacnico del contenido contractual explicitado, si las partes quisieron o no que se concediera la utilizacin locativa, pues entonces, cuando el tiempo es mayor de diez aos, un pronunciamiento a favor de la venta, es a favor de la validez de la clusula sobre el tiempo. d) El criterio tampoco est en la extensin de la utilizacin, sea cuantitativa, sea de aprovechamiento. No interesa la extensin cuantitativa, pues puede locarse todo el inmueble, o parte de l, o sectores discontinuos dentro de l. Tampoco interesa la extensin de aprovechamiento, pues puede locarse para ciertos aprovechamientos, y no para otros. Lo ms que puede decirse del dato de la extensin, es lo que afirmamos de los otros datos considerados en las letras anteriores: que puede servir para interpretar el contrato, coadyuvado con otros. e) Concluimos retornando a la afirmacin inicial: el criterio est en la calidad de la utilizacin. La locacin exige una utilizacin locativa y no meramente traditiva. 2. Comparacin con la venta de productos forestales Situemos, por de pronto, la hiptesis de locacin. Porque no es lo mismo locar un predio con rboles, que locar un bosque; en el primer caso, talar los rboles fuera de la hiptesis del art. 1560, es goce abusivo; en el segundo caso, cortar rboles es la forma de explotacin locativa (art. 1569 in fine). La locacin de bosques abarcar, desde luego, solo los cortes ordinarios (art. 1495) y el locatario que hiciere cortes extraordinarios, incurrira en goce abusivo. Sobre que es posible un arrendamiento para explotacin forestal, no cabe dudar (comp.: art. 14 ley 13.273). Pero, en qu se distinguir la locacin de bosque, de la venta de productos forestales? Se ha dicho que por cnones similares a los que sirven para distinguir la locacin de cosas de la venta de frutos33. Estimamos correcta la respuesta,

33 Borda, Contratos, n" 12; Rezznico, Estudio, II, pg. 27, nota 31.

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pero presenta una dificultad para un caso lmite: puede haber una venta de frutos con cosecha a cargo del comprador (supra, 42, IX), pero puede haber una venta de productos forestales con tala a cargo del comprador? Nosotros pensamos que la respuesta debe ser afirmativa, con lo cual nos situamos necesariamente en la necesidad de distinguir. Pensamos que si la tala del bosque ser total, hacindolo desaparecer como tal, estaremos ante una venta de bosque, pero si el bosque debe ser conservado en cuanto entidad productiva, lo que supone solo la tala de ciertos ejemplares de porte, dejando los otros para su crecimiento, con posterior tala cuando hayan llegado a edad, y reemplazando los que se fueran talando con nuevas plantaciones, habr que inclinarse por la calificacin como locacin. Hay, desde luego, bosques de distinto tipo, pero cuando el bosque es de cierta envergadura, suena difcil equiparar su explotacin a la cosecha de frutos, para ver en tal actividad solo la traditiva propia de la venta. Cuando el bosque es de cierta envergadura, la explotacin supone una permanencia considerable, a lo largo de la cual irn alcanzando porte de inters rboles que antes no lo tenan, instalaciones de importancia, estacionamiento de rollos, fraccionamiento de lea. Teniendo en cuenta esas caractersticas, estimamos atinada la jurisprudencia argentina que, en el tema de los bosques, se inclina a ver una locacin, a diferencia de la francesa que ve una venta34. 3. Comparacin con la venta constitutiva de usufructo y de uso La compraventa no solo sirve de ttulo para la traslacin de dominio, sino tambin para la constitucin de ciertos derechos reales como el usufructo y el uso (supra, 42, VI, 2). Quienes crean que el derecho del locatario es de naturaleza real (tesis que, de acogerse en nuestro sistema, tendra

34 Borda, loe. cil. nota 14; comp. Baudry-Lacantinorie et Wahl, Louage, n 8.

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que limitarse a la situacin del locatario despus de la tradicin: art. 577) debern concluir, mal que les pese, que el contrato de locacin es directamente una venta que sirve de ttulo al derecho real de locacin. Para esa tesis, la diferencia entre el contrato que sirve de ttulo al derecho real del locatario y el que sirve de ttulo al derecho del usufructuario, o al del usuario, debiera limitarse al tipo de derecho. Para quienes entienden (como entendemos nosotros) que el derecho del locatario es, tanto antes, como despus de la tradicin, un derecho personal, la diferencia es ms profunda, pues no solo est en juego el tipo de derecho, sino la naturaleza misma, que es real para el de usufructo y para el de uso, y personal para el del locatario. V. Locacin de cosa y comodato La distincin entre la locacin de cosas y el comodato debe verificarse con similares parmetros a los que se utilizan para diferenciar la compraventa de la donacin. Todos los dems criterios que se han pretendido exhibir, o suponen que la distincin ha sido ya previamente hecha, o no son esenciales, o resultan insuficientes. 1. El carcter consensual Se ha puntualizado, por ejemplo, que la locacin de cosas es un contrato consensual, y el comodato, un contrato real 35 . Esto es exacto en nuestro sistema, pero no sirve como criterio de distincin, pues previamente debemos saber si las partes quieren una locacin o un comodato, para recin, a posteriori, afirmar que, si quieren lo primero, bastar con el consentimiento, en tanto que si quieren lo segundo, ser necesario, adems, la tradicin de la cosa. Por otra parte, con decir que la locacin es consensual y el comodato es real:

35 Rezznico, Estudio, II, pg. 40,

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a) Se desplaza el problema, pues se plantea entonces el de distinguir entre la locacin y la promesa de comodato. Y no bastara con decir que la promesa de comodato carece de valor (art. 2256) pues es previo el saber si el acuerdo traduce una promesa de comodato o una locacin concluida. b) No se da una directiva para distinguir (partiendo de la apariencia externa) entre un comodato y una locacin manual. 2. El uso y goce Se ha pretendido distinguir, sealando que la locacin apunta al uso y goce, en tanto que el comodato solo al uso36. Pero esta distincin no es esencial: a) Podemos concebir una locacin que solo sea del uso. b) Y podemos imaginar un comodatario que, adems del uso, tenga el goce. Ser posible, en esta hiptesis, discutir si sigue habiendo comodato o si se da una acumulacin de comodato y donacin de frutos, pero ninguna duda cabr de que todava estaremos muy lejos de la locacin. 3. La onerosidad Estn ms prximos a la determinacin del criterio aplicable, aquellos que observan que la distincin radica en esto: el comodato es un contrato gratuito, en tanto que la locacin es un contrato oneroso. Realmente, en la generalidad de los casos, con tal criterio basta para distinguir entre ambos contratos. Pero hay casos lmites, y entonces, el criterio didctico, en s muestra su insuficiencia, por lo que solo puede ser aceptado con ciertas reservas: a) Puede haber un comodato con cargos. Los criterios que sirven para distinguir la donacin con cargos de la compraventa (supra, 76, IV) son aqu tiles para distinguir el comodato con cargos de la locacin de cosas.

36 Rezznico, loe. cit.

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b) Puede haber una mixin de locacin y comodato. Es una figura paralela a la del negotium mixtum cum donationem (supra, 80, III). VI. Comparacin con el depsito y algunas contractuales combinaciones

No cabe confundir locacin de cosas y depsito. El tema, realmente, no merecera ni mencionarse, si no fuera que se han presentado algunas dificultades respecto al llamado "depsito en cajas de seguridad" y al "contrato de garage", donde se sale ya del terreno de la comparacin entre contratos "puros" sin elementos extraos y se entra al de las combinaciones contractuales. 1. La locacin pura y el depsito puro La doctrina suele marcar la diferencia entre ambos tipos contractuales recordando que la locacin de cosas es un contrato oneroso, consensual, por el cual se concede el uso o el goce, en tanto que el depsito es un contrato gratuito, real, y por l no se concede el uso de la cosa. A. Esa forma de encarar el tema es errada y conduce a intiles negaciones cuando, saliendo del terreno de los contratos puros, se enfrenta el esquema de las combinaciones contractuales. a) La locacin de cosas es un contrato oneroso, pero que el depsito sea un contrato gratuito, es una afirmacin que debe tomarse con reservas. El depsito es un contrato gratuito, segn el Cdigo Civil (art. 2182) pero no segn el Cdigo de Comercio (art. 573 del mismo). Un depsito oneroso no ser tcnicamente depsito en el sentido civilista, pero en manera alguna ser por ello locacin de cosas. Hay que despejar el fantasma de las palabras que puede oscurecer la comprensin de la finalidad econmica, y para comprender la distincin, llamar directamente "depsito" al negocio jurdico con la finalidad de tal, as sea oneroso. Tal es el lenguaje al que aqu acudiremos, en esta bsqueda de la distincin ltima e insuprimible, entre locacin de cosa y depsito.

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b) La locacin de cosas es un contrato consensual, y el depsito es un contrato real. As es en nuestro sistema, pero no por una necesidad de los tipos, sino por razones histricas (supra, 5, VI). Si la historia se hubiera desarrollado en otro sentido, nada impedira que se estructurara a los dos contratos como consensales, o a los dos como reales, o que, colocado el desarrollo al revs, fuera la locacin de cosas un contrato real, y el depsito un contrato consensual; de hecho, hay sistemas donde el depsito es consensual 37 . Adase a ello que con decir que la locacin es consensual y el depsito es real, tan solo se elude al problema que reaparece cuando se trata de distinguir entre la locacin de cosas y la promesa de depsito oneroso. c) En cuanto al distingo que quiere establecerse observando que a travs de la locacin se concede el uso o goce, en tanto que por el depsito no, olvida que hay una locacin de uso (sin goce) y que segn el Cdigo Civil no deja de haber depsito si se concede el uso (art. 2183). B. La real distincin entre ambos contratos est en la finalidad que persigue quien entrega o debe entregar la cosa. La locacin es con fines de renta de la cosa, en tanto que el depsito persigue la guarda de la cosa. Por eso, son inconfundibles la locacin de cosas y el depsito oneroso (como el comercial). En la locacin de cosas debe pagar el precio quien recibe la cosa, en tanto que en el depsito, quien entrega la cosa. 2. Las cajas de seguridad La contratacin relativa a ellas entra dentro de las prcticas bancarias. En su prctica actual, implica una infraestructura y una organizacin particulares. Dentro de una bveda acorazada hay mltiples cajas de seguridad, metlicas, empotradas, formando compartimentos o nichos, cuyas puertillas tienen doble cerradura, una

37 Cdigo suizo de las obligaciones, art. 472; mexicano, art. 2516. Vase Jordano Barea, La categora de los contratos reales, pgs. 38 y sigts.

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que se abre con la llave que el Banco entrega al usuario, y otra con la llave maestra que queda en poder del Banco; dentro de cada caja o nicho, hay un cofre, tambin metlico, que tiene su propia cerradura, o a la que se puede asegurar con ua candado, de cuya llave dispone el cliente. El acceso a la bveda se verifica en horas determinadas, cuando las puertas se abren por un mecanismo de relojera, siendo la entrada a ella, controlada bajo firma; acompaa al cliente un empleado que acciona la llave maestra, y deja luego al cliente para que haga lo suyo, retirando el cofre que est dentro de la caja, y trasladndose con l a una cmara contigua para extraer del cofre, o introducir, los objetos que correspondan. Luego el cliente retorna a la bveda, coloca dentro de la caja de seguridad el cofre, cierra la puertecilla, y se retira por la puerta por la que accedi. Segn la clase de institucin, pueden imaginarse formas ms elementales o ms sofisticadas de estructura y organizacin38. Se discute si entre el Banco y el cliente hay una locacin de la caja de seguridad, o un depsito, o una combinacin contractual, o un contrato bancario autnomo. Los partidarios de la doctrina de la locacin fijan el acento en el hecho de que el Banco pone a disposicin un espacio fsico para su utilizacin, y encarnizndose en su crtica contra la doctrina del depsito, observan que no puede hablarse de l, pues estamos aqu ante un contrato consensual y oneroso, y porque el Banco no conoce el contenido que introduce el usuario en la caja39. a) Las crticas que se dirigen contra la doctrina del depsito son exageradas. Dejando a un lado la objecin relativa a la consensualidad y a la onerosidad, cuya crtica ya verificramos, debe tambin descartarse la atinente a que el Banco no conoce el contenido que pueda haber en la caja, pues el mismo fenmeno se presenta en el caso de depsito en saco, caja o bulto cerrado (art. 2188, inc. 2).

38 Para una completa descripcin de la prctica: Fernndez-Gmez Leo, Tratado terico prctico de Derecho Comercial, III-B ns 44. 39 Rezznico, Estudio, II, pgs. 37/8.

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b) A la luz de la doctrina de la locacin queda sin explicacin la obligacin de custodia que pesa sobre el Banco. Es en vano que los partidarios de ella pongan de relieve el que hay casos de locacin que llevan una obligacin de custodia, como es la hiptesis de la locacin de un departamento con servicio anexo de portera 40 . El ejemplo que colocan sale ya de la locacin pura, al aparecer prestaciones accesorias que no son de locacin, y si se sigue hablando de sta, es porque se ve en ella lo principal. Si se quiere trasladar la analoga al servicio de cajas de seguridad, habra que ver lo principal en la concesin del uso de la caja, lo que se ha afirmado, pero que, personalmente, nos parece forzado: el cliente del Banco no busca un lugar donde poner sus efectos, sino una proteccin a los mismos, y sa es su mira principal, pues si se admite que puede haber una locacin con prestaciones accesorias de custodia, por qu no admitir a la inversa que puede haber una guarda con prestacin accesoria de provisin de un lugar en exclusiva? c) Concluimos sosteniendo que, a nuestro entender, el fenmeno debe ser enfocado como una combinacin contractual usualmente tpica, donde lo principal es el depsito. Para quienes insisten sin razn en que el depsito es gratuito, sin necesidad de acudir al ejemplo del depsito comercial, bastar con recordarles que la locacin es con fines de renta, y que, en la prctica bancaria, lo nfimo del precio que el cliente abona, est demostrando que tal finalidad no se da, sino que entran otras motivaciones de atraccin de clientela 41 . 3. Contrato de garaje La doctrina se inclina a ver una combinacin de contratos, pero subsiste el problema de determinar si la locacin de cosas o el depsito constituyen lo principal. Pensamos que aqu no se puede dar una respuesta

40 Rezznico, loe. cit. 41 Fernndez-Gmez Leo, loe. cit.

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uniforme, porque hay distintas variedades en nuestras prcticas: con control o no de acceso y de salida, con cochera fija o no, con puertas abiertas o cerradas, con entrega o no de la llave del coche (comp. infra, 114, VI).

97. Naturaleza del derecho del locatario

I. El problema y su importancia El derecho del locatario es personal. Es un crdito contra el locador. Pero como Troplong ense con nfasis que es un derecho real y como su doctrina reaparece de cuando en cuando entre nuestros autores, se torna necesario que nos detengamos en el tema. Combatiremos contra Troplong. Pero no contra Troplong en Francia, pues ocpense de eso los franceses! sino contra Troplong "nacionalizado" argentino, esto es, en la medida en la que se pretenda trasladarlo a nuestro sistema. Pero debemos hacernos cargo, primero, de esta pregunta: tiene importancia prctica el determinar la naturaleza del derecho del locatario? Hay quienes parecen contestar negativamente 1 . Si fuera as, no se justificaran los extensos desarrollos que se efectan: d cada uno su opinin en breves lneas, y quedemos en paz. 1. Las consecuencias de la pretendida naturaleza real Que el debate presenta inters prctico se demuestra sealando algunas de las consecuencias que debieran seguirse de la tesis del derecho real y que no se admiten para la del derecho personal: A. Quienes afirmen que el derecho del locatario es real tendrn que dar su sitio al art. 1184 inc. 1, suscitando, para el contrato de locacin, problemas similares a los que se presentan para los boletos de compraventa. Est en juego, nada ms ni nada menos, que la forma del contrato de locacin inmobiliaria!
1 Comp. Borda, Contratos, n" 606.

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97. Naturaleza del derecho del locatario

B. Con la tradicin, el locatario entra en relacin fctica con la cosa. Esa relacin, deber ser calificada como posesin2 o como tenencia? Los partidarios de la naturaleza real debieran calificarla como posesin, porque detentar a ttulo de derecho real es poseer. Y no se diga que la calificacin carece hoy de inters, so pretexto de que el tenedor goza tambin de acciones protectoras, porque: a) Por un lado, hay acciones posesorias de las que no goza el tenedor. Pero no insistimos demasiado en esta diferencia, porque ello nos llevara a otro debate 3 . Contentmonos, para el tema que hoy nos ocupa, con las diferencias que de inmediato sealamos. b) Por el otro, encontrar posesin significa: Que se aplica el art. 2412 a la adquisicin por el locatario... Que se aplica el art. 4015, esto es se declara el derecho del locatario, usucapible!4 C. La tesis de la naturaleza real debiera conducir a conceder al locatario una accin real: art. 2756. No se diga que la inquietud queda satisfecha con darle las acciones posesorias, porque eso sera olvidar la regla "Nihil commune habet proprietas cum possessionem".

2 Con la palabra "posesin" aludimos aqu, tanto a la posesin en sentido tcnico, como a la cuasiposcsin. Para quienes no distinguen entre posesin y cuasiposesin, la tesis del derecho real debiera conducirlos a ver "posesin"; para quienes distinguen, lo que debiera verse es "cuasiposcsin". No hemos conceptuado prudente volcar esta disputa en el texto, porque complicarla intilmente la exposicin. Sobre lo que nosotros pensamos respecto a la cuasiposesin (que admitimos como algo distinto de la posesin) vase nuestro Derechos reales, 16, III. 3 Vase nuestro Derechos reales, 34, III. 4 No se diga que estaramos ante una usucapin intil, dado el tiempo mximo de la locacin y el de la prescripcin corta, por no hablar de la larga (arts. 1505 y 3939). Por un lado, un plumazo del legislador puede darle utilidad, y la ley de unificacin civil y comercial (vetada) presenta un nuevo art. 1505 donde para la mayora de los destinos el plazo puede ser de 50 aos, sin olvidar los plumazos que ya se efectivaron con las leyes que prorrogaron las locaciones. Por el otro, an en la legislacin vigente, el art. 45 de la ley 13.246 nos suministra u n plazo de 20 aos. Finalmente, para los muebles, la prescripcin corta es inferior a diez aos (art. 4016 bis).

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D. Los partidarios de la naturaleza real debieran aplicar el art. 2505 para las locaciones inmobiliarias... E. Dejamos para ms adelante el tema de la locacin de cosas ajenas, y el de las locaciones sucesivas (infra, aqu, IV y VII). Y con todo esto, desde luego, no pretendemos agotar la lista de diferencias de inters, sino presentar las que consideramos de mayor relevancia... 2. La posicin de la doctrina realista En el nmero anterior, reiteradamente hemos dicho que la tesis del derecho real debiera conducir a tales y tales consecuencias. Nos asiste, en efecto, la fundada sospecha de que los autores realistas negarn esas consecuencias. A. La sospecha es fundada, porque se basa en lo que Troplong (numen de la doctrina realista) dijo. El ya advirti que la detentacin por el locatario no era posesin, sino tenencia, y que, por lo tanto, no daba lugar ni a usucapin, ni a acciones posesorias5. Nosotros podemos comprender que haya derechos reales que no se ejerzan por la posesin (v.g.: la hipoteca), pero no que se hable de derechos reales que se ejerzan por la tenencia. Eso, nos parece, es salir totalmente del sistema argentino. B. Por supuesto que si los autores realistas rechazan todas las consecuencias que se siguen de la naturaleza que adscriben al derecho del locatario, el debate en torno a si ese derecho es real o personal parece carecer de importancia. No preguntaremos: si carece de importancia para qu promueven el debate? Les diremos que lo que carece de importancia es que ellos llamen "real" a lo que luego describen como "personal", pues demostrado el lapsus lingstico en que incurrieron, todo queda como antes: el usufructo es un derecho real en tanto que el del locatario es un derecho personal. Pero consideramos inadmisible el afirmar que carezca de

5 TVoplong, Louage, sobre el art. 1709, nQ 6, y Prescription, nms. 331 y 366.

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importancia prctica el determinar si el derecho del locatario es real o personal, cuando se usan estas palabras en su sentido tcnico, II. La doctrina de Troplong Troplong nos presenta un extico derecho real, que, segn la descripcin que l mismo verifica, se ejerce no por posesin, sino por tenencia, y que constituye una carga, pero una carga productiva, con lo cual tenemos un jus in re aliena "favorable" al fundo gravado6. No combatamos este extico derecho real, y forzando la imaginacin, supongamos que es posible un derecho real as configurado. Preguntemos tan solo de dnde extrae la naturaleza real del derecho del locatario. Lo saca del art. 1743 del Cdigo Napolen, razonando que, pues los derechos reales se caracterizan por ser titularidades sine respectu ad certarn personam, el derecho del locatario presenta esa caracterstica, pues es invocable frente al adquirente del inmueble locado. Se advierte que ese razonamiento de Troplong puede ser trasladado a nuestro sistema, en atencin a lo dispuesto por nuestro art. 1498. Dejemos el anlisis del art. 1498 para su oportunidad (infra, aqu, VI>. A los fines que ahora perseguimos, nos basta con reconocer que es cierto que la locacin resulta oponible al adquirente de la cosa. Pero de que resulte oponible al adquirente se seguir que se da esa caracterstica de la que parte Troplong, quien postula que el derecho real es invocable frente a todos? Es fcil advertir que hay un salto lgico en el razonamiento de Troplong: el adquirente no es todos. El adquirente solo es uno entre todos. La persecucin propia de los derechos reales se da contra todos, y se da, v.g., contra el usurpador; es posible imaginar

6 Troplong, Louage, sobre el art 1709, n-' 5 y lugares citados en la nota anterior.

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una limitacin excepcional del derecho de persecucin respecto a alguno (como acontece ante la regla del art. 2412), pero calificar de real a un derecho donde la regla es la inversa y solo se concede una "persecucin"7 contra uno (el adquirente) es desnaturalizar todo el sentido de lo real. III. Demostracin de la naturaleza personal No se trata, aqu, de argumentar con la nota al art. 1498 pues las notas no son ley. 1. Los textos Se trata de invocar directamente los textos. a) Est el explcito art. 2462 inc. 1: "... con derecho personal a tener la cosa, como el locatario, o comodatario". b) Y como si ello no fuera suficiente, est el art. 574, que distingue entre la obligacin de dar "con el fin de constituir sobre ella derechos reales" y la de dar con el fin "de transferir solamente el uso o la tenencia" sobre la que legisla el art. 600 que especifica que cuando se trata de transferir "solamente el uso" se aplica lo dispuesto "en el ttulo Del arrendamiento". 2. La tenencia Corresponde, s, para que se comprendan los exactos alcances de la tesis que sustentamos, aclarar que hay que distinguir entre la locacin y la tenencia a ttulo de locacin. El derecho del locatario es personal, y sigue siendo personal despus que se le hace entrega de la cosa arrendada. Precisamente porque es personal, la detentacin que adquiere es tenencia (art. 2462, inc. 1). Pero el hecho de la tenencia da lugar a otro derecho (el jus detentionis) y este otro derecho tiene naturaleza real8. No hay contradiccin alguna en afirmar que el derecho

7 Entrecomillamos lo de "persecucin", porque, segn nuestra opinin, no hay, propiamente hablando, una persecucin en la hiptesis del art. 1498, sino una traslacin del contrato. 8 Sobre la naturaleza del jus detentionis, nuestro Derechos reales, 15, XI, 3.

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del locatario sigue siendo personal despus de que adquiere la tenencia, y el sostener que la tenencia genera un derecho real. Son derechos que se mueven en planos distintos, pues a la tenencia tambin cabe aplicar la regla nihil commune habet proprietas cum possessionem. Para decirlo con otras palabras, nada de comn tiene la tenencia con el derecho a cuyo ttulo se detenta, derecho este ltimo, por lo dems, que puede no existir, pues la tenencia puede tambin ser legtima o ilegtima. IV. Locacin de cosa ajena Recordemos todo lo dicho respecto a la contratacin sobre cosa ajena (supra, 15, V) y a la venta de cosa ajena (supra, 49). Acudiendo a un arcasmo terminolgico, y permitindonos la licencia de denominar a nuestro contrato "locacinconduccin" tengamos presente que aqu hablaremos de la locacin de cosa ajena, esto es de la hiptesis en que la cosa es ajena para el locador. La conduccin de cosa ajena (ajena para el locatario) no puede presentar problemas, como no los presenta la compra de cosa ajena, que es lo normal; los problemas se presentan cuando la conduccin es de cosa propia, y a ellos nos referiremos por separado (infra, aqu, V). Hablaremos de la locacin de cosa ajena, dejando tambin, para un posterior apartado (infra, aqu, VI) el tema de la sublocacin de cosa ajena, que presenta sus particularidades. As circunscripto el material: es vlida la locacin de cosa ajena? El tema es espinoso. Nosotros nos decidimos por la doctrina mayoritaria que se pronuncia por la validez. Entindase bien: validez inter partes, pero ineficacia respecto al dueo. 1. El supuesto de hecho Es paralelo al de la venta de cosa ajena. La consecuencia es distinta, porque la venta de cosa ajena es invlida, en tanto que la locacin de cosa ajena es vlida, pero los respectivos supuestos de hecho son paralelos.

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De all podemos extraer esta regla que nos ahorrar intiles repeticiones: en todos los casos en los que no corresponda hablar de invalidez de la venta, a fortiori, tampoco podr plantearse un problema respecto a la locacin. 2. Las relaciones internas Se dan entre locador y locatario. Nos plegamos a la tesis mayoritaria que afirma la validez del contrato. Pero debemos reconocer que el tema es espinoso. A. Por de pronto, no podemos eludir el reto del art. 1494 que verifica una genrica remisin a las reglas de la compraventa, de lo que bien puede surgir la tentacin de aplicar la regla del art. 1329 que conducira a la invalidez de la locacin de cosa ajena. A ello decimos: a) El art. 1494 remite, s, a las reglas de la compraventa, pero ello debe ser entendido "en cuanto fuere aplicable". En la compraventa, la obligacin principal del vendedor es la de dar la cosa para transferir la propiedad de ella (o en su caso constituir un derecho real: supra, 42, VI, 2) por lo que la invalidez de la venta de cosa ajena constituye un procedimiento de tcnica jurdica que tiene presente esa finalidad (supra, 49, II, 3). En la locacin, la obligacin principal es la de conceder el uso o goce, sin constitucin de derecho real, formando parte del contenido natural del contrato el hacer usar o gozar no justificndose la aplicacin de asimilar procedimiento de tcnica jurdica. Comprendemos que la disquisicin que antecede no convencer a quienes conciban el derecho del inquilino como de naturaleza real. Pero nosotros nos pronunciamos por la naturaleza personal. b) La legitimacin para la locacin es distinta que para la compraventa. Lo demuestra el art. 1501. Es verdad que el art. 1501 no toca directamente el tema de la locacin de cosa ajena, pero, indirectamente, sirve para resolverlo, porque si lo absolutamente inajenable es locable, a fortiori, debe estimarse que una ausencia de legitimacin superable no impide la locacin. c) La norma del art. 738 solo se aplica a los pagos por los

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que "deba transferirse la propiedad de la cosa". La regla del art. 2670 excluye los arrendamientos. El art. 2412 no se aplica a la tenencia. Todo ello est marcando una posicin del sistema general de nuestro derecho en el sentido de que los negocios relativos a derechos personales se rigen por reglas distintas a las de los negocios concernientes a derechos reales. B. Y aunque los partidarios de la validez suelen pasarlo por alto, tampoco podemos eludir el reto del art. 2682: "El condmino no puede enajenar, constituir servidumbres, ni hipotecas con perjuicio del derecho de los copropietarios. El arrendamiento o el alquiler hecho por alguno de ellos es de ningn valor". Si slo nos fijramos en eso de que "es de ningn valor", habra que concluir que la locacin de cosa ajena es invlida. Pero el precepto debe leerse en el contexto que lo precede, donde se habla de actos "con perjuicio del derecho de los copropietarios". Slo se trata de un tema de legitimacin: est o no legitimado un condmino por los dems? No se trata de un problema de validez del contrato con el tercero, sino de oponibilidad a los otros condminos; el tema de la validez queda sujeto a otras normas. Lo confirma el art. 2683 que no nos dice que los actos vendrn a ser vlidos, sino que se limita a decir que sern "eficaces". Para la venta por el condmino, el art. 1331 es explcito, pues habla de anulacin. Para la locacin por el condmino, el art. 1512 se limita a decir que "no puede arrendarla", lo que permite una lectura donde la sancin sea la inoponibilidad a los otros condminos, sin que sea el caso de aplicar la doctrina del art. 18 porque aqu la sancin se encuentra prevista en el art. 1195: res inter alios acta. C. La validez del contrato inter partes es independiente de la buena o la mala fe de ellas. La buena fue del locatario interesa para el tema de la eviccin, pues si es de mala fe no puede reclamar daos y perjuicios. Pero como un sector de la doctrina hace depender de la buena o mala fe la validez misma del contrato, y para el tema de la responsabilidad por daos da una respuesta distinta a la que nosotros proporcionamos, examinaremos conjun-

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tamente el tema de la validez y el de la indemnizacin de daos, a travs de las cuatro hiptesis que presenta ese sector de la doctrina9: a) Si ambas partes son de buena fe, se afirma que el contrato es vlido. Va de suyo que, si luego el locatario es expulsado por el dueo, tendr derecho a la indemnizacin de daos que reclamar del locador (doct. art. 1531). Pero, inexplicablemente, despus de sentar el principio a tenor del cual, cuando las dos partes son de buena fe, el contrato es vlido, se pretende que, si con posterioridad a la celebracin del contrato, las partes se enteran de que la cosa es ajena, se torna aplicable el art. 1329, con la consecuencia de que el locador puede pedir la nulidad hasta la entrega, y el locatario en cualquier momento. Sinceramente, no comprendemos cmo pueda surgir una accin de nulidad (que supone un vicio concomitante a la conclusin del contrato) a raz de un hecho posterior, como sera un conocimiento sobreviniente. Es verdad que, para justificar la concesin de una accin de nulidad al locador de buena fe, que luego conoce el defecto, se ha pretendido que no podra obligrselo a "cumplir un contrato que supone la transmisin de un derecho que pertenece a otro, con el consiguiente dao para ste". La tesis que pareciera respirar moralidad, presupone que habr un dao para el dueo, que slo podra darse si el contrato y la tradicin consiguientes fueran oponibles, lo que no es as linfra, aqu, sub 3); por otra parte, para que el locatario pudiera, por accin contra el locador, obtener la entrega de la cosa, sera necesario que el locador se encontrara en la posesin tlato sensu) de ella, y en tal caso, cmo juzgar (desde el punto de vista de la moral) la conducta de quien no entrega pero permanece en la cosa? Al locador que le asalten esos escrpulos morales le queda siempre esta salida: retorne la cosa a su dueo, colocndose en la imposibilidad fctica de entregarla al locatario, a quien satisfar con los daos y perjuicios.

9 Borda, Contratos, n"631.

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Y es tambin verdad que para justificar una accin a favor del locatario, se ha argumentado con la hiptesis de que "la amenaza de un desalojo inmediato por el dueo lo priva di- realizar las mejoras o gastos con los cuales contaba para hacerle rendir sus frutos a la cosa". Pero dejando a un lado el que la amenaza, en los hechos, de nada lo priva, pudiendo, a lo sumo, decirse que el temor a la amenaza lo volver prudente, queda en pie esto: no se queje el locatario, porque estar a cubierto por la responsabilidad por eviccin en base a la cual contrat. Se dir que el locador puede resultar insolvente, pero se es el riesgo que corre cualquier acreedor; se dir que la responsabilidad por eviccin puede haber quedado excluida contractualmente, pero quien as contrata asume el riesgo consiguiente. b) Si las dos partes son de mala fe, se afirma que el contrato es tambin vlido y debe ser cumplido, agregndose que el nico problema es el de determinar si el locatario expulsado por el dueo puede o no reclamar una indemnizacin al locador. No dudamos de que el contrato es vlido. Cmo podramos dudarlo, si hemos afirmado que el tema de la validez es independiente de la buena o mala fe? Queda, por lo tanto, el tema de la indemnizacin de daos. Se ha dicho que el locatario puede reclamar una indemnizacin, porque "esa responsabilidad surge de la obligacin de garanta del locador". Discrepamos: lejos de surgir esa responsabilidad, se encuentra negada por la doctrina de los arte. 2106 (supra, 40, XI) y 1532. c) Si el locador es de buena fe y el locatario de mala fe, se afirma que el contrato es vlido con dos salvedades: a') el locador que con posterioridad toma conocimiento de que la cosa es ajena puede negarse a entregarla, por las razones dadas sub a, razones que, por nuestra parte, ya hemos rebatido; b') el locatario no podra reclamar una indemnizacin de daos por falta de entrega de la cosa (en lo que discrepamos, pues da por supuesto que el locador no est obligado a entregarla) o por haber sido expulsado por el dueo (lo que es exacto pero no por la razn que se da de que hay que proteger al locador de buena fe, sino por la doctrina del art. 2106.

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d) En fin, si el locador es de mala fe y el arrendatario de buena fe, se afirma que hay que aplicar al locador la regla sub b, y al arrendatario la sub a. Coincidimos, con esta aclaracin: lo que en sub b y sub a hemos defendido nosotros. 3. Relaciones externas con el dueo nter partes, la locacin es vlida, pero inoponible al dueo: res nter alios acta. Una oponibilidad al dueo slo podra darse si mediara una especial legitimacin o una ratificacin por ste. V. Conduccin de la cosa propia Es un supuesto de hecho paralelo al de la compra de cosa propia. Aqu, podemos sentar la regla de que donde no hay un problema de invalidez de la compra, a fortiori, tampoco puede haberlo de invalidez de la conduccin. Son vlidas las siguientes operaciones: el titular del dominio revocable contrata para la hiptesis de que la resolucin se opere, o el nudo propietario toma en conduccin del usufructuario, o un condmino, de los otros copropietarios. Pero quedan los casos en los que habra invalidez de tratarse de una compra; qu decir si lo que est en juego es una conduccin? Para Pubini "indudablemente" la operacin es invlida, puesto que las condiciones de arrendatario y propietario se contradicen, "dado que el derecho de goce es un atributo del de propiedad". De all extrae que no puede hablarse de un negocio en el que el arrendatario subarriende al propietario y que debe "estimarse que en este caso se resuelve el arrendamiento precedente, y la diferencia entre la suma debida por el arrendatario y la que el arrendador se obliga a pagar no constituye ms que la indemnizacin por la resolucin"10.

10 Fubini, El contrato de arrendamiento de cosas, nB 191.

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Pese al "indudablemente" de Fubini, tenemos otra opinin. Estimamos que el negocio es vlido. 1. Subconduccin por el propietario-locador Comencemos por rebatir la conclusin que extrae para el caso de subarriendo a favor del propietario-locador. a) Supongamos que Primus, propietario, concedi en locacin una cosa a Secundus, quien luego se la subarrienda por el todo, por un precio mayor, y por un tiempo que equivale a todo el que falta para que expire el arriendo. Damos esta hiptesis porque es la que mejor se acomoda (como en breve veremos! al razonamiento de Fubini. De dnde se extrae una resolucin que perjudicar al propietario-locador, en su calidad de sublocatario, privndolo del derecho a que el sublocador cumpla con obligaciones que dentro de la autonoma privada pueden ser ms severas en la sublocacin que en la locacin <art. 1600)? b) Variemos el ejemplo, y supongamos que la subconduccin por Primus <propietario locador) sea parcial, por un precio que sea <a fuer de parcial) inferior al de la locacin, y por un tiempo que no cubra el que falta para el vencimiento del arriendo. De qu resolucin cabe hablar si al expirar el subarriendo corresponder que contine el arriendo, y de qu indemnizacin si no hay una suma mayor? 2. Subconduccin por el propietario no locador Volvamos al ejemplo sub 1. a, pero varindolo en este sentido: el locador no fue el propietario, y es ste quien subcontrata con el locatario. Pretender aqu que queda resuelto el arriendo es afectar el res nter alios: quin es el locatario para disponer de los derechos del locador, por indemnizado que se sienta? Por el contrario, nosotros sostenemos que dado este caso, el propietario que subconduce ostentar una subtenencia a nombre del locatario, y ste una tenencia a nombre del locador que (si all se corta la cadena de seoros fcticos escalonados) ser poseedor. No se queje el propietario sublocatario del ejemplo si en el nterin se cumple la usucapin en su contra, pues no us

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de las vas legales a su disposicin. No diremos que por subconducir haya renunciado a la propiedad, pues conservar la reivindicatora, pero s diremos que subconduciendo ha ratificado la locacin. 3. Los principios generales Y vayamos ahora a los principios generales que conducen a la validez. Contra lo que Fubini ensea, no vemos que haya real contradiccin entre las calidades de propietario y de locatario, puesto que se mueven en planos distintos: all, un derecho real, aqu, un derecho personal. Cada uno de esos planos tiene sus acciones propias.

VI. Sublocacin de cosa ajena La sublocacin es una nueva locacin (art. 1585). Suele presentarse la sublocacin como ejemplo de locacin de cosa ajena, oponible al dueo, cuando la sublocacin no est prohibida11. Conceptuamos ello una inadmisible mezcla de dos legitimaciones distintas, la legitimacin para subcontratar y la legitimacin para contratar sobre una cosa ajena. La diferencia pasa inadvertida cuando quien loca es el propietario y quien subloca obra en virtud de un contrato con aqul que no le prohibe sublocar. Pero suponed que quien loca no es el propietario y quien subloca est autorizado por el locador a hacerlo. Al propietario, qu le importa que el locatario haya obrado facultado por el locador? Esa sublocacin sigue sindole inoponible. Pues el contrato entre locador y locatario le es inoponible, a fortiori le resulta inoponible la clusula de l que faculta a sublocar.

11 Rezznico, Estudio, pg. 89.

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VIL Locaciones sucesivas Primus, en calidad de locador, arrend primero a Secundus y luego a Tertius. Cmo se resuelve el conflicto entre Secundus y Tertius? 1. S no hubo entrega de la cosa En pura doctrina, dentro de nuestro sistema, nada tiene que hacer aqu el debate sobre la naturaleza real o personal del derecho del locatario. Aun quienes crean que dicho derecho es real, tendrn que admitir que antes de la tradicin de la cosa (art. 577)12 el conflicto propuesto es entre acreedores a la tradicin. A. La tesis mayoritaria que compartimos otorga la preferencia al primero en el tiempo. En el ejemplo, Secundus prevalece sobre Tertius. a) Para sustentar esa tesis, hay que sortear el obstculo de la doctrina del art. 3876: el privilegio no puede resultar sino de una disposicin de la ley, y en materia de privilegios, la prioridad en el tiempo no es causa genrica de preferencia. A tales fines, no bastara con decir que la regla segn la cual la prioridad en el tiempo no es causa de preferencia, funciona en la quiebra, pero no en el conflicto entre dos acredores que reclaman el mismo objeto13 pues de que no haya una preferencia en la quiebra 14 no se sigue, sin ms, que la

12 Para no complicar la exposicin ms all de lo necesario, omitimos referirnos a los casos en que el modo consiste en una inscripcin constitutiva. 13 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, n 138. 14 En cuanto a lo que acontece dentro de la quiebra, en nuestro sistema, no vemos que el tema haya preocupado a nuestra doctrina, por lo que pasamos a dar nuestra opinin. I.- Como cuestin previa, debemos dilucidar los efectivos alcances del art. 161, inc. 1 de la ley concursal, segn el cual, si el fallido es locador "la locacin contina produciendo sus efectos legales". La pregunta es sta: si solo se hubiera presentado Secundus, obtendra la cosa? No lo creemos, pues del contexto del art. 161 se ve que la ley concursal est pensando en un locatario que est utilizando la cosa, esto es, que se encuentra en la tenencia de ella. II.- Interpretado as el art. 161, se advierte que, presentndose Secundus y Tertius, no hay posibilidad de conflicto en sus pretensiones de obtener la cosa. Ninguno de ellos la obtendr; ambos son acreedores de prestaciones no dineradas (art. 131, ley concursal) cuya situacin se reglar frente al concurso por el art. 147 de la ley. En cuanto a las relaciones entre ellos, reducidos ambos a pretender dinero, cobrarn a prorrata (arts. 273/4, ley concursal).

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haya en las ejecuciones individuales 15 . Lo ms que podr afirmarse es que, no habindola en la quiebra, puede haberla en las ejecuciones individuales, pero del poder al haber media un buen trecho. Cierto es que, acordando, fuera de la quiebra, una preeminencia al primero en el tiempo, no se persigue que uno cobre primero y el otro no, o menos, sino que cobren ambos, pero de modo distinto: uno cobra en especie (obteniendo la entrega de la cosa) y otro en dinero (por la indemnizacin). Pero no lo es menos que hay una desigualdad en el trato. Para llegar a ese trato desigual, hacen falta textos que consagren el principio de prioridad. b) Ese texto existe: es el del art. 3275, a travs de cuya doctrina (infra, aqu, 2) se obtiene, para el conflicto entre dos locatarios sin tradicin, una respuesta igual a la aplicable al conflicto entre dos compradores sin tradicin. Unos y otros son acreedores. En el conflicto entre dos acreedores a una dacin de la misma cosa prevalece el anterior. B. Se plantea un problema especial cuando ninguno de los locatarios sucesivos puede probar que es anterior al otro. Habr que tratar a ambos como locatarios simultneos. Por defecto de prueba, no puede entrar a funcionar la doctrina del art. 3275. Se ha pretendido que en tal caso hay que atenerse a las fechas de las demandas, afirmndose que el que demand primero experimenta una turbacin de derecho por obra del que demand segundo, lo que conduce a la resolucin de la locacin, con indemnizacin, quedando as libre el paso al segundo, que obtendr la cosa16. Eso, nos parece, es hacer funcionar el prior in tempore al revs, castigando al ms diligente. Adase a ello que no admitimos que a quien demand primero deba considerrselo evicto por el solo hecho de que hay un segundo demandante; para que se lo tuviera

15 Comp. Fubini, El contrato de arrendamiento de cosas, nQ 51. 16 Baudry-Lacantierie et Wahl, Louage, ne 142.

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por evicto en el conflicto con l, habra que suponer que el otro prevalece, que es precisamente el tema no resuelto. Por lo dems, toda esa teora no sirve cuando los dos demandan al mismo tiempo, hiptesis en la cual se pretende que estando los dos recprocamente evictos, ambos contratos se resuelven, con derecho a indemnizacin17; esto, nos parece, es santificar para el Derecho la posicin del perro del hortelano, que ni come ni deja comer... Hay que partir de esta base: los dos no pueden obtener la entrega (pues media una imposibilidad), pero sera injusto que ninguno la obtuviera y que los dos fueran indemnizados. Parcenos que la solucin est en acudir al sorteo, segn la doctrina del art. 206818. 2. S hubo entrega de la cosa No hay problema si la cosa fue entregada al locatario que tiene el contrato anterior en el tiempo. Cualquiera que sea el razonamiento que se utilice, se llega a la misma consecuencia: su posicin es inatacable por el segundo locatario, que deber dirigirse contra el locador por indemnizacin de daos en razn del incumplimiento. A. La cuestin se complica cuando es el locatario segundo en el tiempo quien obtiene la entrega primero. a) Un sector de la doctrina aplica el art. 3269, con la consecuencia de que deber distinguirse segn que haya o no buena fe19. La respuesta es cautivante, pero, reducida a esos trminos, tiene el inconveniente de que traslada a los derechos personales una regla propia de los derechos reales. b) Otro sector20 invoca el art. 3275: el segundo contrato es "de ningn valor" y no puede cobrarlo por el hecho de que se haya cumplido la tradicin, que implicara un pago sin causa, que carece de causa oponible.

17 Baudry-Lacanerie ct Wahl, loe. cil. 18 Comp. Borda, Contratos, n"664. 19 Borda, Contratas, n" 664 bis. 20 Rczznieo, Estudio, II, pg. 49, nota 94.

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c) Nosotros pensamos que hay que partir del art. 3275, pero comenzando por interpretarlo. A qu hiptesis se refiere exactamente el art. 3275? La doctrina, invoca la nota de Vlez, segn la cual: "As, el arrendamiento anterior es preferido al arrendamiento posterior". Pero las notas no son ley, y, aunque lo fueran, no escaparan a la necesidad de interpretacin, la que tendra que hacerse, no segn su fuente21 que se movi en otro sistema, sino segn el de nuestro Derecho... El art. 3275 emplea el verbo "transmitir". Aceptamos la equivalencia entre ese verbo y el "conceder" del art. 1493, pero con admitirlo, y poner "transmitir" en el art. 1493, no hemos avanzado mucho, ya que, entonces, cabe recordar que la locacin no transmite, sino que obliga a transmitir. Aplicado a la locacin, el art. 3275 todo lo que nos dice es que la locacin celebrada con Tertius despus de que Secundus entr en la tenencia ser "de ningn valor" (se sobreentiende, respecto a Secundus). Pero literalmente, nada nos dice sobre el caso que nos interesa: la del contrato con Tertius, despus del contrato con Secundus, pero antes de la entrega a ste... Y literalmente, nada nos dice, tampoco, sobre la hiptesis en la que el conflicto se suscite antes de la entrega, caso que hemos tratado sub 1. Para dar una respuesta, tanto al caso sub 1 como al que ahora nos detiene, hay que salir de la literalidad del art. 3275 e interpretarlo segn su espritu. De su espritu deriva que existe alguna prioridad, pero cul y bajo qu condiciones? A nosotros nos parece que ubicados en este terreno de indefinicin literal del texto hay que proceder a una construccin doctrinaria y dejar aflorar el sentimiento de justicia que rechaza la mala fe, sentimiento que alienta en la doctrina sub a. Partiendo del art. 3275 se llega al art. 3269, como se llega a la doctrina de los arts. 592 y sigts., a travs de la puerta que deja abierta el principio general del segundo precepto del art. 1494.

21 Para ia fuente: Zacharice-Mass-Verg, Le Droit Civil Franjis, 346, texto a nota 7.

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B. Si no puede acreditarse cul es el contrato anterior, la tradicin efectuada decide el conflicto. Tambin para la tenencia rige el principio "in pari causa melior est conditio possidentis..."

Ttulo II: Requisitos y prueba 98. La accin, los elementos y la prueba

I. El consentimiento La locacin es un contrato; se aplican, por lo tanto, las reglas generales de IOP contratos. Ello debiera ex isarnos de mayores desarrollos. Pero como la doctrina sude detenerse sobre el tema, algo diremos para salir al paso de algunas observaciones que suelen hacerse. Por lo dems, tngase presente lo que oportunamente dijimos a propsito del consentimiento en la compraventa. 1. Aspectos sobre los que debe versar Suele decirse que el consentimiento debe versar sobre la naturaleza, la cosa, el precio y la duracin1. Refirindose a un contrato "regularmente concluido" se ha dicho que tambin debe versar sobre el uso para el que se destina la cosa, aclarando, acto seguido, que "lo nico absolutamente esencial a la existencia y validez del contrato es que haya mediado consentimiento sobre la naturaleza y la cosa"2. Nosotros entendemos que en tales afirmaciones se mezclan dos temas distintos: A. Uno es el tema referido al contenido mnimo sobre el cual las partes deben pronunciarse explcitamente, dejando librado todo lo dems a la legislacin supletoria. Se trata de determinar cul es el mnimo esfuerzo que cabe exigir a las partes, para que pueda hablarse de un contrato de locacin concluido.

1 Salvat, Fuentes, ne 778. 2 Borda, Contratos, n s 607.

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En este sentido, no puede exigirse que haya tanto como un "consentimiento" sobre la naturaleza, la cosa, el precio, la duracin y el uso. Basta con que las partes se hayan explicitado sobre los tres primeros aspectos, como pasamos a demostrarlo: a) Es preciso que las partes se hayan pronunciado sobre la naturaleza, es decir, sobre su voluntad de concluir una locacin de cosa. No es necesario que empleen frmulas sacramentales, sino que del contexto resulte que eso es lo que han querido. Esto es bsico, pues mientras no pueda saberse qu tipo de contrato entienden concluir, ser seal de que permanecen en el terreno de las tratativas, que quizs apunten a una locacin, quizs a un comodato (o a una compraventa, donacin, etc.) b) Es preciso que se pronuncien sobre el objeto "cosa". Por hiptesis, la kx-atio rerum es locacin de cosas. La determinacin del objeto podr ser mayor o menor (infra, 99, II, 2) pero una indeterminacin absoluta es inadmisible. o Es preciso que se pronuncien sobre el objeto "precio". Tampoco cabe aqu el mutismo absoluto. Es verdad que se ha dicho que "hay que admitir en algunos casos la validez del contrato cuando no se ha determinado el precio"8 aludiendo a la hiptesis en que la cosa hubiera sido entregada sin haberse previamente fijado el alquiler o establecido el mtodo de fijacin linfra, 99, III, 2). Pero en esta afirmacin hay un salto lgico: el contrato de locacin es consensual, y mientras no haya pronunciamiento sobre el precio, no ha quedado definitivamente formado; lo que pasa es que aqu se supone un paso ms. que la cosa haya sido entregada, con lo cual las partes salen del mutismo, y por el acto de la entrega y de la recepcin, si se trata de cosa mueble se remiten a la legislacin supletoria. d) No es necesario que se pronuncien sobre el uso que deber hacerse de la cosa, porque entra a funcionar la lex supletoria (arts. 1504 y 1554).

3 Borda, Un: cit.

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e) Tampoco es necesario que se pronuncien sobre la duracin del contrato (infra, 101,1, 2). B. Tema distinto es el concerniente a saber si basta con que haya habido consentimiento sobre lo esencial pese a que no haya habido coincidencia sobre lo no esencial. Aqu entra a jugar la doctrina del art. 1152. Coincidencia de voluntades debe haber para todos los aspectos, para todas las clusulas, sean esenciales, naturales o accidentales. a) Por supuesto que no es necesario que las partes se expliciten sobre todo; eso sera una locuacidad intil, si no rechazan la legislacin supletoria, que implcitamente integra el contenido contractual. Pero de esto a pretender que el consentimiento solo debe versar sobre ciertos aspectos que se afirman esenciales, media una gran distancia, pues las partes, cuando en su sobriedad solo hablan explcitamente de lo esencial, implcitamente estn consintiendo en lo supletorio, y nada agregando de lo accidental. b) Pero que el consentimiento, explcito o implcito, debe versar sobre la totalidad del contenido contractual se demuestra con estos ejemplos: si hubo una oferta excluyendo la garanta por vicios redhibitorios, y la respuesta fue queriendo tal garanta, o si hubo una oferta de locacin condicional, y la respuesta fue por una locacin pura y simple, el contrato no se habr formado porque "cualquier modificacin que se hiciere en la oferta al aceptarla, importar la propuesta de un nuevo contrato" (art. 1152). 2. Declaraciones expresas y tcitas Como para los contratos en general, ambas maneras de exteriorizacin tienen su sitio. Pero, zanjando una dificultad, el Cdigo no admite la tcita reconduccin (infra, 109, VI). 3. Modalidades Se encuentra fuera de toda duda que la locacin puede estar sujeta a condicin y a plazo. El caso del cargo es distinto, pues depende de que se acepte o no su funcionamiento en los contratos a ttulo oneroso; nosotros nos hemos pronunciado por la afirmativa (supra, 55, VI).

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Para la duracin del contrato de locacin de cosa existe un plazo mximo, y para algunos contratos de locacin de cosa, un plazo mnimo {infra, 101). Quid de la clusula a tenor de la cual el contrato durar hasta que le plazca al locador o locatario? Parte de la doctrina ve en este caso un arbitrio que implica condicin, y adentrndose en la doctrina de las condiciones, se pregunta si no mediar all una condicin puramente potestativa. Por caminos diversos, sale de la dificultad, concluyendo en la validez de la clusula4. Nosotros compartimos la tesis de la validez, pero sin vernos forzados a salir de las dificultades, simplemente porque no nos introducimos en ellas. No estamos aqu ante un caso de resolucin, sino de rescisin. Un contrato con una clusula de ese tipo, es un contrato por el mximo de duracin permitido por la ley, con potestad rescisoria (supra, 34, III). 4. Vicios del consentimiento Se aplican las reglas generales de los contratos, lo que en nuestro Cdigo (art. 1157) significa aplicar las reglas generales de los actos jurdicos. 5. Locaciones forzosas A tenor del art. 1494 rige, en lo pertinente, el art. 1324. El uso y el goce locativos pueden ser objeto de expropia-

4 La condicin puramente potestativa invalida el contrato: art. 542. Quienes razonan viendo aqu una condicin se encuentran en apuros. Para el Derecho francs, Guillouard sali del paso negando que la condicin fuera, en el caso, puramente potestativa, lo que no convenci a Baudry-Lacantinerie et Wahl (Louage, v 1211) quienes ensearon que segn el art. 1174 francs "la sola condicin que anula el contrato es aquella a la cual las partes subordinan el nacimiento de la obligacin, y aqu es solo la duracin del contrato la que est sometida a una condicin suspensiva". Fubini (El contrato de arrendamiento de cosas, nq 228) niega que del art. 1174 francs (art. 1162 italiano de 1865) surja la distincin apuntada (su referencia es a la obra de Wahl) y sostiene que "no podr estimarse sealada la duracin cuando se haya abandonado al arbitrio del arrendador o del arrendatario", sin que resulte claro si con ello quiere significar que el contrato es nulo (comp. lo que ensea bajo el n s 226). Entre nuestros autores, Borda (Contratos n9 608) sigue la doctrina de Baudry-Lacantinerie et Wahl. Comp. Rezznico, Contratos, pg. 98, en nota; Machado, Exposicin y Comentario, IV, pg. 249.

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cin5 y puede haber una promesa de locacin. Una hiptesis de locacin forzosa puede verse en el art. 2856. Locacin forzosa fue la prevista en el art. 4 de la derogada ley 13.581, y continuacin forzosa la de las distintas leyes de prrroga de locacin que se sucedieron en el tiempo. 6. Preliminares de locacin Lo que en su lugar dijimos sobre los preliminares de contratos {supra, 6, II) se aplica a los preliminares de locacin. Ello debiera excusarnos de mayores desarrollos, pero ante las afirmaciones hechas por algunos autores, conceptuamos prudente formular dos observaciones: a) No se discute la posibilidad de un preliminar unilateral de locacin. Pero hay quienes, utilizando el equvoco nombre de "promesa", distinguen entre promesas aceptadas y promesas no aceptadas 6 . Descartemos las "promesas no aceptadas" que nada tienen que ver con la teora de los preliminares de locacin. La promesa no aceptada es un acto unilateral. El nombre tcnico que le corresponde es el de "oferta". El verdadero preliminar unilateral de locacin es siempre un acto jurdico bilateral, formado por la declaracin de voluntad comn del futuro locador y del futuro locatario. Es un contrato que obliga a la conclusin del contrato de locacin. Se lo denomina preliminar unilateral, por sus efectos, porque siendo un contrato, solo obliga a uno de los contratantes (ya solo al futuro locador, ya solo al futuro locatario) a la conclusin del contrato de locacin. b) Se discute, en cambio, la posibilidad de un preliminar de locacin bilateral, es decir, la de un contrato por el cual ambas partes queden obligadas a la conclusin del contrato de locacin.

5 Ensean lo contrario Baudry-Lacantinerie et Whal, Louage, nQ 121, pero en nuestro sistema no vemos inconveniente en que la posicin contractual del locatario sea susceptible de expropiacin. 6 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, nms. 43 y sigts.

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Hay quienes afirman que el preliminar bilateral de locacin equivale al contrato de locacin. Es el conocido argumento del "circuito intil". Pero quines son los juristas para declarar intil un circuito que las partes, desde que lo quisieron lo consideraron til?' II. La forma El contrato de locacin de cosas es no formal. 1. En apoyo de esta afirmacin suele invocarse8 lo prescripto por el art. 1494: "El contrato de locacin queda concluido por el mutuo consentimiento de las partes". Como demostracin de la tesis, este argumento es malo, ya que lo nico que el artculo nos dice es que el contrato de locacin es consensual, y en nuestro sistema y con la terminologa de nuestro Cdigo, los contratos consensales pueden ser formales o no formales9. La razn es otra. El carcter no formal resulta de la regla general del art. 974, a la que remite el art. 1182, y del hecho cierto de que el Cdigo Civil no ha previsto, aqu, una forma determinada. 2. Es no formal, inclusive tratndose de inmuebles. Si el derecho del locatario fuera real, habra que pensar en el art. 1184 inc. 1, y as como la compraventa inmobiliaria es formal (supra, 50, II) habra que concluir que lo es la locacin inmobiliaria (doct. art. 1494 segundo prrafo). Pero el derecho del locatario es personal. 3. Es no formal, inclusive en los regmenes particulares

7 Comp. Fubini, op. eit., n9 274. 8 Borda, Contratos, n 611; Flah-Smayevsky, El contrato de tocacin segn el Cdigo Civil, pg. 72. 9 Vase lo que decimos en 5, nota 11 a., 42 nota 4, y 63, nota 6.

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de la locacin urbana (infra, 112, ID y de los arrendamientos rurales {infra, 117, II). 4. Pueden las partes, por lo tanto, celebrar el contrato en cualquier forma: por escritura pblica, por instrumento privado, oralmente, por signos... Si no acuden al escrito, tendrn dificultades para la prueba, pero no comprometern la validez del contrato. Se ha dicho que si emplean el instrumento privado, el contrato debe ser extendido en doble ejemplar, "bajo pena de nulidad""1 pero esto es errneo y sera realmente extrao que fuera vlida una locacin oral y nula una escrita, so color de que falta el doble ejemplar. No es eso lo que resulta de la correcta inteligencia del art. 1023; para la locacin vertida en un nico ejemplar, lo que resulta es un problema de prueba. III. El contenido Como puede haber una locacin ad-corpus, ad mensuram, etc. recurdese lo dicho en 51 que estimamos aplicable, mutatis mutandi (doct. art. 1494, segunda parte). Tngase presente que integran el contenido, en su caso, las disposiciones de la lex supletoria. IV. La prueba El Cdigo Civil no trae reglas especficas, por lo que resultan aplicables las generales que hemos desarrollado en 26. Para las locaciones urbanas y los arrendamientos rurales, vanse 112 y 117. Para la autorizacin para hacer mejoras: art. 1543 {infra, 106, V, 3).

10 Rczznico, Estudio, II, pg. 71.

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I. Capacidad El Cdigo dedica un captulo para tratar, segn anuncia su rbrica, "De la capacidad para dar o tomar cosas en arrendamiento". Pero de los cuatro artculos que dedica a la materia, solo el art. 1510 se refiere a ella sentando esta regla: "Los que tengan la administracin de sus bienes pueden arrendar sus cosas, y tomar las ajenas en arrendamiento, salvo las limitaciones que las leyes especiales hubiesen puesto a su derecho". La locacin es a veces un acto de administracin y otras lo es de disposicin (supra, 45, II, 3). Antes de la reforma de 1968, esa distincin poda ser introducida en la interpretacin del art. 1510, a travs de la salvedad final respecto a "las limitaciones que las leyes especiales hubiesen puesto a su derecho", pues el art. 135 negaba "a los emancipados por matrimonio el hacer arrendamientos como arrendadores... por plazo que exceda de tres aos". Pero reemplazado ese texto por el actual, que no contiene tal limitacin, desaparece para la capacidad el inters de la distincin. Basta con la capacidad de administracin aunque el acto pudiera ser juzgado para otros cnones (v.g.: legitimacin de los representantes) como de disposicin1. Con estos desarrollos, puede darse por concluido el tema

1 No compartimos la afirmacin contenida en Llambas-Alterini {Cdigo Civil, sobre el art. 1510) que con base en el art. 135 sostiene: "... el emancipado no podra dar en locacin cosas recibidas por l a ttulo gratuito... si no contare con autorizacin judicial, salvo acuerdo del cnyuge que fuera mayor de edad*. El art. 135 solo exige autorizacin o acuerdo para los actos de disposicin, por lo que esa doctrina peca de excesivamente general, ya que tendra que excluirse por lo menos los casos en que la locacin fuera un acto de administracin... Pero por lo que decimos en el texto, no cabe aqu ni siquiera el hacer ese distingo, pues el art. 1510 se conforma con la capacidad de administrar, y sa tiene el menor emancipado, segn el art. 135 incluso para los bienes recibidos a ttulo gratuito.

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de la capacidad. Si los autores suelen presentarlo ms frondoso es porque, ajustndose al mtodo del Cdigo, mezclan problemas de capacidad con problemas de legitimacin. Sobre esta ltima: infra, 100,1. II. El objeto "cosa" Sobre esto: 1. Cosas y no derechos La locacin se refiere a cosas y no a derechos. La doctrina se pregunta si se locan los derechos de caza, de pastaje, de una patente de invencin, de una concesin hidrulica, ferroviaria, de transporte, los reales de usufructo, uso, habitacin2, etc. Nosotros contestamos, en todos los casos, negativamente. No negamos que se d el fenmeno al que un sector de la doctrina alude con la denominacin de "locacin de derechos", pero afirmamos, respecto a los casos que se pretende subsumir bajo ese nombre, que, o son directamente locacin de cosas, o son un contrato que no es de locacin. A. Los derechos reales de usufructo, uso, habitacin, no se arriendan, y en general, no se arrienda ningn derecho real. Si a propsito de ellos se quiere hablar de locacin, lo que estar enjuego es la locacin de la cosa que es objeto del derecho real. a) Partamos del derecho real por excelencia: el de dominio. Nadie dir que el propietario arrienda su derecho de propiedad, sino la cosa sobre la que ejerce su dominio. El dominio abarca una serie de facultades, atributos, a los que impropiamente3 suele llamarse tambin "derechos". Que sepamos, nadie ha dicho tampoco que el propietario arrienda su. jus utendi4.

2 Tomamos estos ejemplos de Rezznico, Estudio, II, pg. 85. 3 Vase nuestro Derechos reales. 4 Se ha hablado, s, de "cesin imperfecta" (comp. Borda, op. cit,, ng 628).

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b) Pasemos a un caso especficamente previsto por la letra de la ley: el del usuario. Segn el art. 2965: "El usuario que no fuese habitador, puede alquilar el fundo en el cual se ha constituido el uso". Separemos aqu dos temas que no deben confundirse: el de la legitimacin y el de la aptitud del objeto. Si hacemos abstraccin del tema de la legitimacin (sobre l, infra, 100, IV) queda esto: el usuario, cuando arrienda, no arrienda su derecho real de uso, sino el fundo mismo, o ms genricamente, la cosa misma (art. 2951). c) Vengamos ahora al caso del usufructuario, del que el art. 2870 nos dice que "puede dar en arriendo el usufructo". La expresin incorrecta de la ley no debe engaarnos, y del usufructuario debe afirmarse lo mismo que del usuario: si arrienda, loca la cosa. La expresin incorrecta del art. 2870 tiene su paralelismo en otra, tambin incorrecta, y muy en boga: la de "cuasiposesin de los derechos"'. No se cuasiposeen los derechos, sino las cosas a ttulo de ciertos derechos. As tambin no se alquilan los derechos reales, sino las cosas, de las cuales se har tradicin, en tenencia, al locatario. d) Fijmonos en las servidumbres prediales. Activa y pasivamente, son inherentes a los fundos. Implican ventajas, utilidades, para el fundo dominante. De ellas se afirma que quedan comprendidas en la locacin del fundo dominante, pero que no pueden ser locadas por separado, dado su carcter de inherentes'', y porque aisladas no representaran inters para el locatario, ya que ellas proporcionan una utilidad relativa y no absoluta'. Con Ulpiano, se repite "locare servitutem nemo potest" <44. D. 19.2). Nosotros sostenemos que las servidumbres prediales activas no son objeto de locacin, ni conjuntamente con el fundo dominante, ni aisladas de l, pero lo sostenemos con un sentido especial, para cuya comprensin conviene partir de un

5 Vase nuestro Derechos reales, 3,1, 2, e. 6 Marcado, Explicalion, VI, pg. 442. 7 Troplong, Louage, n" 89.

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ejemplo: Primus tiene derecho a sacar agua de la fuente, aljibe o pozo del inmueble de Secundus. Si tenemos presente lo normado por los arts. 3104 y siguientes, concluiremos que Primus puede tener ese derecho como creditorio o como real, y en este segundo caso, como servidumbre predial o como servidumbre personal, y en todos esos casos, el ejercicio del derecho implicar el uso de la fuente, aljibe, pozo, ya en exclusiva, ya en forma conjunta con otros. Y si tenemos presente la diferencia que hay entre la posesin, la cuasiposesin y la tenencia legtimas y los correlativos seoros fcticos ilegtimos, podemos tambin imaginar un Primus con seoro de hecho sobre la fuente, el aljibe, el pozo, sin el derecho a cuyo ttulo disfrute del hecho. Y bien: partamos del caso en el que Primus sea locatario del pozo. Si teniendo ese derecho personal, alquila a Tertius, verifica una sublocacin que es una nueva locacin. A la pregunta "qu es lo que alquila?" no se dir que alquila su derecho de locacin, sino que alquila el pozo. Dgase lo mismo del titular de una servidumbre predial que, alquilando el fundo dominante, incluye en la locacin la fuente, el aljibe, el pozo: loca stos y no la servidumbre. Con esta base, enfrentemos el caso de la locacin de la fuente, aljibe, pozo, por el titular de la servidumbre predial, que no da en locacin el fundo dominante, y que pretende una locacin separada. El "no se puede" porque "locare servitutem nemo potest", no funciona aqu, puesto que hemos visto que no es la servidumbre la locada, sino la fuente, el aljibe, el pozo. No hay un problema de falta de aptitud del objeto, sino un tema de falta de legitimacin. Se comprender esto con un paralelo: as como el locatario no puede sublocar si le est prohibido, y menos puede sublocar para un destino distinto, el titular de la servidumbre del ejemplo no podra locar la fuente, el aljibe, el pozo, sin locar el fundo dominante, pues ello implicara la utilizacin del agua para un destino distinto8.

8 No es un tema de aplitud del objeto, sino de legitimacin, pues si. de hecho, loca, la cuestin se resuelve por las reglas de la locacin de cosa ajena.

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B. Con insistencia se habla de la locacin de los derechos de caza y de pesca. Como estas actividades no se llevan a cabo desde la cuarta dimensin, lo locado ser siempre un fundo para un uso limitado. C. Podramos seguir multiplicando los ejemplos de pretendidos alquileres de derechos que son locaciones de cosas, pero, dejando todos esos casos a un lado, resulta evidente que quedan otros en los que no aparecen cosas. Quid cuando estn en juego, v.g., el nombre comercial, una patente de invencin? Respondemos: el contrato no es de locacin, sino de cesin de derechos por tiempo limitado9. Es una cesin que tiene analogas con la locacin de cosas, pero solo analogas. 2. Cosas determinadas relativamente La locacin es un contrato al que se aplican las reglas generales sobre determinacin del objeto (supra, 14, II, 2) segn lo normado por los arts. 1170 y 1171. A la locacin en punto a requisitos, se le aplican las reglas de la compraventa (art. 1494) lo que nos conduce al art. 1333 que exige la determinacin. Entrando a las disposiciones especficas, el art. 1500 prescribe: "Pueden ser objeto del contrato de locacin aun las cosas indeterminadas". Y en la nota, Vlez, despus de adoctrinarnos que "a diferencia de los otros contratos, puede alquilarse un coche, un caballo, sin determinarse precisamente cul sea", cita en apoyo a Pothier y a Troplong. El ejemplo del caballo est tomado de Pothier, y el del coche, de Troplong, pero ninguno de los dos pretende que eso sea "a diferencia de los otros contratos". El error de la nota es evidente, pues no hay en esto diferencia entre la locacin y los otros contratos consensales10. Tambin puede venderse "un" coche, "un" caballo. No hay una novedad en el art. 1500 sino una presenta-

9 Borda, Contratos, n9 627. 10 En los contratos reales, la situacin es distinta porque la tradicin exige la determinacin absoluta.

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cin distinta del mismo principio. Los arts. 1170, 1171, 1333 exigen una determinacin relativa, y el art. 1500 se conforma con una indeterminacin relativa. Determinacin relativa, indeterminacin relativa, son expresiones equivalentes, pues ambas implican determinabilidad. Al concretarse la locacin podr alquilarse "un" coche, "un" caballo. Pero la tradicin ser de "este" coche, de "este" caballo. 3. Cosas mentadas para ser restituidas in individuo Por el contrato de locacin, el locador est obligado a entregar la cosa locada (art. 1514) y el locatario, oportunamente, a devolverla "como la recibi" (art. 1615). Hay en esto una diferencia en cuanto a la forma de mentar la cosa respecto a la obligacin de entrega y respecto a la obligacin de restitucin. Para la obligacin de entrega, la cosa puede mentarse como cierta (determinacin absoluta) o como incierta (determinacin relativa) segn qued dicho en el nmero anterior. Pero para la obligacin de restitucin, la mencin resulta cierta, en determinacin absoluta, pues debe devolverse la cosa misma, que qued ya determinada al recibirse. La posicin del locatario, en punto a restitucin, se parece en esto a la del comodatario (pues ambos deben restituir el idem) distinguindose de la del mutuario (que restituye el tantundem). Tngase presente, sin embargo, que hay casos anmalos (infra, aqu, sub 4, D.). 4. Cosas ciertas, inciertas, fungiles, no fungibles, consumibles, no consumibles He aqu tres clasificaciones que responden a criterios diferentes, pero que en el lenguaje de la doctrina y de la ley suelen ser confundidas, empleando equvocamente los trminos11.

11 Sobre estas tres clasificaciones, vase lo que, adentrndonos en ellas, hemos expuesto en nuestro Derechos reales, 10, V y sigts.

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Conviene recordarlas, haciendo presente la equivocidad de los trminos, para enfrentar la letra del art. 1499, a cuyo tenor las "cosas muebles no fungibles", y las races sin excepcin pueden ser "objeto de la locacin"12. A. La divisin en cosas ciertas y cosas inciertas no es una clasificacin de las cosas, sino de la manera de mencionarlas en los negocios jurdicos. Una promesa es de dar cosa cierta cuando se la menciona como individuo, y es de cosa incierta cuando se la menciona indicando la especie a la que pertenece. En punto a variables terminolgicas, y para la adecuada compulsa de la literatura extranjera, hay que tener siempre presente que la oposicin que hacemos entre individuo y especie la vuelcan otros llamando al individuo, species, y a la especie, genus. Sobre esos dos tipos de mencin ya hemos dicho lo suficiente, bajo los nmeros 2 y 3 de este apartado. B. La divisin en cosas fungibles y no fungibles es, en cambio, segn nuestra opinin, una divisin de las cosas en s. Objetivamente, las cosas son fungibles o no fungibles. El criterio objetivo que sirve para distinguirlas es socioeconmico, siendo fungibles las cosas que en las consideraciones de la vida se cuentan, se pesan, se miden, y no fungibles, las dems. Fungibles son, por lo tanto, las cantidades (vino, trigo, azcar, telas) y las cuantas (el dinero) que, en el fondo, son una clase de cantidades. Hay quienes amplan el nmero de cosas fungibles, considerando tales, no solo las cantidades y las cuantas, sino tambin las individualidades de produccin en serie. Y hay quienes destruyen la distincin, al ubicar, ya al lado del criterio objetivo, ya en reemplazo de l, un criterio subjetivo, segn el cual que una cosa sea fungible o infungible depende de la voluntad de las partes, con lo cual, introducida la idea de una fungibidad-infungibilidad intencionales, esta clasificacin viene a superponerse con la divisin en cosas ciertas-inciertas. No faltan, en fin, quienes, mezclando adems

12 La letra de este artculo est inspirada en el art. 2297 del Esbozo de Freitas.

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la fungibilidad con la consumibilidad, concluyen superponiendo las tres divisiones: ciertas-inciertas, fungibles-infungibles, consumibles-inconsumibles. Se comprende que, ante tantas concepciones distintas, que dan a las palabras una plurisignificacin, haya, entre nuestros juristas, posiciones encontradas respecto a la interpretacin a darse al art. 1499, si bien, cuando llegan a las ejemplificaciones concretas, todos, en definitiva, coinciden. La redaccin del art. "1499 es desafortunada. Para no hacerlo decir un dislate, hay que dar por sobreentendida una serie de reservas, atendiendo a su espritu, excusando sus oscuridades con la imprecisin terminolgica, que en el empleo de las palabras "fungible" e "infungible" se advierte en la doctrina ms autorizada, imprecisin de la cual, que sepamos, no ha logrado escapar nadie totalmente, cayendo en ella, en algn lugar de sus exposiciones, y a la que, desde luego, no pretendemos haber escapado tampoco nosotros, en otros lugares de esta obra, donde no se adverta con tanta nitidez la necesidad de un lenguaje preciso. Segn el art. 1499 pueden ser objeto de la locacin las cosas muebles no fungibles y las races sin excepcin. La doctrina mayoritaria deduce, a contrario, que las cosas muebles fungibles no pueden ser objeto de la locacin, para pasar luego a sealar excepciones que otros rechazan aduciendo que en las pretendidas excepciones lo que acontece es que las cosas no son fungibles. Nosotros creemos que puede interpretarse el art. 1499, sobreentendiendo que lo que predica es "en principio", con lo que se obtiene la siguiente lectura: en principio las cosas muebles fungibles no pueden ser objeto del contrato de locacin; en principio las cosas muebles no fungibles pueden ser objeto; en principio, pueden ser objeto las races, sin distinciones. Y nos explicamos: a) Comencemos con las cosas fungibles. Es de ellas que se preocupa la doctrina. Decimos que "en principio" las cosas muebles fungibles no pueden ser objeto del contrato de locacin. Aplicado a las cantidades y a las cuantas, la prescripcin

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tiene su razn de ser. Si un contrato con obligacin de restituir versa sobre cosas no fungibles (cantidad y cuantas) y las partes nada dicen, la restitucin se podr efectuar por el tantundem lo que, como regla (a reserva de lo que diremos sub D) es incompatible con la idea de locacin. Pero ello solo en principio, pues la regla cede, si las partes pactaron que se restituya, no otro tanto, sino lo mismo recibido, es decir, cuando mentaron la cantidad o la cuanta como cosa cierta para la restitucin. En la prctica, el caso ser sumamente raro, pero, en bien de la teora, no cabe descartarlo. Si Primus facilita a Secundus mercaderas consistentes en cantidades, por un precio en dinero, para que las exponga en vidriera, con la clusula de que restituya el idem, eso es locacin y no mutuo. No tendra eso razn de ser aplicado a las individualidades de produccin en serie, pues qu razn habra para establecer, ni siquiera "en principio", v.g. que un automvil recin salido de fbrica no puede ser locado? Pero, claro est, el problema de estas individualidades de produccin en serie no existe para nosotros, que no admitimos que formen la lista de cosas fungibles, que se reduce a las cantidades y cuantas... b) Pasemos a las cosas no fungibles. La doctrina no se detiene en ellas, y salvo alguna insinuacin13 da por sentado que no ofrecen problemas, pues pueden ser objeto de la locacin, a tenor del art. 1499. Nosotros decimos: lo del art. 1499 para las cosas no fungibles es tambin "en principio", pues la regla cede, si las partes convienen en que la restitucin se verifique por equivalente, es decir, si esas cosas, para la restitucin, son mentadas como inciertas. c) Y vengamos a las cosas races. Para ellas, no hay que hacer distincin entre fungibles-infungibles. Todas "sin excepcin" esto es, sin distinciones, se sujetan a la misma regla: en principio, pueden ser objeto de locacin, cediendo la regla si las partes las tratan, para la restitucin como cosa incierta, lo que podr ser un caso de gabinete, y calificarse
13 Comp. Salvat, Fuentes, n e 782.

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de negocio de excntricos, pero que, para la teora correcta, hay que dejar a salvo. C. La divisin de las cosas en consumibles y no consumibles es tambin una divisin de las cosas en s. Nuestro Cdigo se maneja, a veces, con los conceptos de consumibilidad material y civil, y entonces, es fcil distinguir entre fungibilidad y consumibilidad, pues habr cosas fungibles consumibles (v.g.: el vino, el azcar) y cosas fungibles no consumibles (v.g.: alfileres, agujas), y, a la inversa, habr cosas consumibles no fungibles. Pero otras veces el Cdigo se maneja con los conceptos de consumibilidad material y derivada, y como dentro de la derivada entran todas las cosas fungibles, la distincin entre fungibles y consumibles se desdibuja, funcionando solo en este aspecto: que habr cosas consumibles no fungibles14. Pueden las cosas consumibles ser objeto de la locacin? Se advierte que el problema se plantea con caracteres agudos para las cosas consumibles no fungibles, pues entonces aparece con plena claridad, emancipado del problema que plantean las cosas fungibles, del que ya hemos tratado. En principio, no pueden serlo, precisamente porque para ellas el usus normalmente consiste en el abusus, por lo que concedido tal uso, ya no sera exigible la restitucin en el idem. Pero si las partes convienen, no un uso normal, sino uno excepcional, distinto del normal, y que no conduzca al abusus qu inconveniente e ste? Entra aqu el ejemplo que recuerda Troplong15 del avaro que para la boda de su hija loc ad ostentationem un pastel de Estrasburgo, que, por supuesto, no fue servido a los comensales, ya que se haba convenido la restitucin del idem al pastelero. D. Para cerrar este tema, corresponde que nos ocupemos de un caso que presenta su complejidad.

14 Vase nuestro Derechos reales, 10, VIII, 4. 15 Troplong, Louage, ne 83, trata del pastel como cosa fungible. Nosotros damos el ejemplo como de cosa consumible, porque el pastel no es una cantidad ni una cuanta.

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Se ha dicho que las cosas fungibles y consumibles entran en la locacin cuando son accesorias de la cosa locada, como la paja, el heno, los abonos en un fundo, la materia prima en una fbrica16. En doctrina se discute sobre si todas esas cosas son realmente accesorias17 pero demos por supuesto que el negocio referido al alquiler de un inmueble abarque, tambin, a ttulo de accesorias, esas cosas. Cmo sern restituidas? a) Segn unos, como el negocio total es conceptuado locacin, deben ser restituidas in individuo, ya que si se pactase que fueran restituidas por equivalente, habra, en realidad, dos negocios: locacin de lo principal y mutuo de lo accesorio18. Esta tesis presenta un visible defecto, pues si se supone que esas cosas a ttulo de accesorias quedan incluidas en el negocio, es porque servirn para el uso o goce del fundo, pero si el locatario para que haya locacin respecto a ellas debe mantenerlas como las recibi, de qu pueden servir?; ms que serle tiles, le sern molestas, al ocupar el lugar de las que realmente el locatario del fundo deber adquirir para la explotacin. Es verdad que las necesidades prcticas de empleo de cosas accesorias parecen quedar cubiertas, viendo no un negocio, sino dos negocios (locacin y mutuo), pero entonces, ya no se invoque lo de "accesorio", pues las cosas de las que as se predica resultan ser principales en el mutuo. Por otra parte, eso de que las necesidades prcticas queden cubiertas solo es a medias, porque la locacin es un contrato consensual y el mutuo un contrato real, de lo que se deduce que, en el momento en el que la locacin queda concluida, no emerge de ella la obliga-

16 Rezznico'op. cit., pg. 77. 17 Troplong, Louage, n" 83, distingue, pues afirmando que las pajas, el heno, en un fundo, son accesorios por accesin moral, niega que lo sean las materias primas en una fbrica. Comp. nota de Velez al art. 2136, citando a Zaccharae y a Aubry et Rau. 18 Rezzonico, Estudio, II, pg. 77, nota ( > >mp. Borda, Contratos, nB 621, nota 1010.

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cin de entregar lo "accesorio", la que solo podra surgir de una simultnea promesa de mutuo, si sta tuviera tal efecto, pero en nuestro sistema no es as: art. 2244. b) Segn otros, y es la respuesta que nos parece adecuada, hay un solo negocio de locacin, con la particularidad de que esas cosas accesorias con las que venimos ejemplificando deben ser restituidas por equivalente. La anomala se explica as: lo que no podra ser pactado por va principal (la restitucin por equivalente) directamente, puede obtenerse indirectamente "por la fuerza del derecho de accesin"19. Por un lado, lo accesorio sigue la suerte de lo principal; por el otro, lo alquilado es el todo formado por lo principal y lo accesorio; finalmente, si no satisfechos con la regla de lo principal y de lo accesorio, se piden textos que autoricen, siquiera sea para algn caso, que en la locacin algo se restituya por equivalente, all est la norma del art. 1617 donde se habla de restituir "otras tantas cabezas de las mismas calidades". 5. Cosas fuera del comercio Hay una cierta imprecisin y vaguedad en el uso de la expresin "cosas fuera del comercio" tanto en nuestro Cdigo20 como en la doctrina. A. En un primer sentido, cosas fuera del comercio son las mentadas por los arts. 2336/8. Es a ellas que se refiere el art. 1501 cuando en su primera parte prescribe que las cosas "que estn fuera del comercio, y que no pueden ser enajenadas o que no pueden ser enajenadas sin previa licencia o autorizacin, pueden ser dadas en arrendamiento". La doctrina nacional al interpretar este texto manifiesta una peligrosa influencia de la nota al mismo y de la doctrina francesa, anterior y posterior al Cdigo Napolen, y, ya introducida por este camino, concluye criticando la regla del artculo.

19 TVoplong, Louage, nfi 83. 20 Comp. nuestro Derechos reales, 21, II.

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La regla del art. 1501, primera parte, es clara y razonable. El hecho de que una cosa haya sido colocada fuera del comercio, consistiendo el "fuera del comercio" en su inenajenabilidad absoluta o relativa, no impide que sean locadas. Pero la doctrina se complace en buscar ejemplos de cosas fuera del comercio que adems de no poder ser enajenadas, no pueden ser locadas, para demostrar, en un intil esfuerzo, que no es siempre verdad que las cosas fuera del comercio sean susceptibles de locacin. Nosotros contestamos: si no son susceptibles de locacin, no es entonces por estar fuera del comercio, sino por otra razn concurrente. En otras palabras: definido el carcter de "fuera del comercio" por la inenajenabilidad, de ese carcter no se sigue que no puedan ser locadas. Por el contrario, si de eso solo se trata, pueden ser locadas: art. 1501. Para que adems de no poder ser enajenadas, no puedan ser locadas, a la norma que prescribe lo primero debe aadirse alguna que vede lo segundo. A guisa de ejemplos, entre otros, la doctrina que combatimos se complace en desarrollar los de la nota al art. 1501. Pero las notas no son ley, y la invocada contiene serios errores: a) Segn la nota: "No se puede, sin duda, alquilar las cosas que estn en el dominio pblico, como las plazas, los caminos, etc.; pero sucede muchas veces que los pueblos alquilan provisoriamente algunos lugares necesarios para objetos tiles a los viajeros o transentes que se estacionan sobre la va pblica; mas estas concesiones deben hacerse de modo que no impidan el uso libre del camino o de la plaza". Partiendo de Pothier, que califica esas cosas de publici juris, con la salvedad aadida por Troplong, esa doctrina, a travs de la nota, penetra en nuestra civilstica21. Las teoras de un pas de legislacin unitaria se pretenden trasvasar, sin ms, a nuestro sistema, donde hay unidad de legislacin civil, pero no de Derecho Administrativo. Por seguir a la nota, se pretende hacer una distincin en21 Pothier, Louage, nQ 15; Troplong, Louage, n9 90; Rezznico, Estudio, II, pg. 51.

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tre el todo y la parte, y as, v.g., entre la plaza y un sector de la plaza. No hay diferencia alguna a hacer. La plaza no puede ser objeto de locacin, porque es del dominio pblico, donde no hay locacin sino un instituto distinto; y por la misma razn, tampoco puede ser objeto de locacin un sector de ella, as sea para "quioscos o pequeos locales", lo que, por lo dems, la misma doctrina que sugiere la distincin entre el todo y la parte termina por reconocer22. Pero aun con la correccin de que esto es algo sujeto al Derecho Administrativo, la distincin entre el todo y la parte sigue alentando en nuestra civilstica, ahora con este sentido: que se puede conceder administrativamente la parte, para un quiosco, para un pequeo local, pe^r no el todo. Que se puede conceder la parte, lo sacan de la nota, atendiendo a lo que se ha visto que sucede en los pueblos, pero si es por lo que sucede en los pueblos, no ha dejado de acontecer que toda una plaza sea facilitada para un parque de diversiones, no debiendo olvidarse, para la valoracin de los hechos, que hay plazas (sobre todo en el interior olvidado de nuestra Repblica) que tienen de tales el nombre y el rgimen de Derecho Pblico, pero que, estticamente, no pasan de ser potreros. Nosotros decimos: djese al Derecho Administrativo que decida sus propias cuestiones, pues a l le corresponde determinar qu es lo que puede ser objeto de concesin o no. Y en tren de comentar la nota al art. 1501, no acabamos de comprender eso de que las concesiones de "algunos lugares" deben siempre hacerse "de modo que no impidan el uso libre del camino o de la plaza". Aunque las cosas del dominio pblico no son susceptibles de posesin en sentido civilista, para ellas rige tambin la evidencia de la afirmacin segn la cual donde t ests sentado, no puedo estar yo sentado, por lo que donde el quiosco est, no estar yo en uso libre, y no tendr para ello la plaza, sino el resto de la plaza. b) Segn la nota al art. 1501: "Una iglesia, mientras est consagrada al culto, no es susceptible de locacin, sin em-

22 Comp. Borda, Contratos, ns 625.

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bargo se pueden alquilar en ella, bancos, sillas, etc. porque el destino principal del lugar no se encuentra afectado". Nuevamente Troplong habla a travs de la nota, recogiendo aqu las enseanzas de Pothier que ubicaba a las cosas destinadas al culto en la categora de divinijuris. De ninguna disposicin de nuestro Cdigo surge que las cosas divini juris estn sometidas a un rgimen especial de Derecho Positivo estatal. El Derecho Cannico las regula, pero su incidencia es solo indirecta en la legislacin civil, en cuanto constituye, por as decirlo, el "estatuto" de la persona jurdica "Iglesia Catlica" del art. 33. Es al Derecho Cannico que competer fijar cules son los actos que sus representantes podrn cumplir, de qu modo, y en qu forma, fijando su legitimacin para obrar. B. En el Cdigo, en algunas disposiciones, se habla de "cosas que estn en el comercio" (y, por oposicin, de "cosas fuera del comercio") en un sentido que no es el de los arts. 2336/8. Tal es lo que acontece en el art. 24002a. Un sector de la doctrina, interpretando ese texto, trata de introducir la clasificacin romanista donde aparecen las cosas divini juris y las publici juris. Leyendo ahora la nota de Vlez al art. 1501, y las obras de nuestros autores que, por seguirla, ejemplifican segn ha quedado dicho sub A, se advierte que, en el fondo, es la clasificacin romanista la que estn manejando. Pero esa clasificacin romanista que no sirve para interpretar el art. 2400 tampoco sirve para interpretar el art. 1501. C. Del propio art. 1501 in fine, resulta un concepto ms amplio, en cuanto al nmero de casos comprendidos, de "cosas fuera del comercio". Son tales las "nocivas al bien pblico, u ofensivas a la moral o buenas costumbres". Aqu, no solo la enajenacin, sino la locacin misma queda abarcada por la prohibicin. 6. Cosas del Estado y otros entes Segn el art. 1502: "Los arrendamientos de bienes nacio-

23 Vase nuestro Derechos reales, loe. cit.

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nales, provinciales o municipales, o bienes de corporaciones o de establecimientos de utilidad pblica, ser juzgados por las disposiciones del derecho administrativo o por las que le sean peculiares. Solo en subsidio lo sern por las disposiciones de este Cdigo". Hay que aceptar que es un texto difcil. Como antecedentes se citan los cdigos francs y chileno, y el Esboqo de Freitas 24 . A. Los arrendamientos de bienes nacionales, provinciales, municipales, se rigen por el Derecho Administrativo, y solo en subsidio por las disposiciones del Cdigo Civil. La doctrina aclara: trtese de bienes del dominio pblico o del dominio privado25. En nuestra opinin: a) Cuando se trata de bienes del dominio pblico, el Derecho Administrativo resulta aplicable en toda la regulacin del contrato, al que lato sensu llamaremos "arrendamiento" pero que no es la locacin del Cdigo Civil, sino una concesin onerosa del Derecho Pblico (supra, aqu, sub 5). b) Cuando se trata de cosas del dominio privado del Estado, rige tambin el Derecho Administrativo, pero no en todo el rgimen del contrato, sino hasta donde el Derecho Administrativo puede llegar, que es lo atinente a la declaracin de voluntad del Estado, en lo que concierne a los procedimientos internos de la administracin, competencia de los rganos, reglas para la exteriorizacin de la voluntad. Pero suponer como pretenden algunos de entre nuestros civilistas que todo el contrato queda regulado por el Derecho Administrativo, de tal modo que la administracin pueda, por ejemplo, locar por ms de diez aos, y que como locadora no la obliguen las leyes emergenciales, es dar al art. 1502 una interpretacin que conduce a la inconstitucionalidad26.

24 Spota, Contratos, IV, n" 1024. 25 Rezznico, Estudio, II, pg. 82; Borda, Contratos, n" 625; Salvat, Fuentes, t> 787. 26 No entramos aqu a juzgar si las leyes emergenciales son o no constitucionales; decimos simplemente que, si se las aplica a particulares, declarndolas, para ellos, constitucionales, es inconstitucional que el Estado pretenda escapar a las

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En todo lo que concierne al dominio privado, el Estado debe encontrarse en situacin de paridad con los particulares. B. En cuanto al arrendamiento de bienes de las corporaciones y establecimientos de utilidad pblica, hay una cuestin previa a dilucidar: qu quiso decir la ley cuando emple las palabras "corporaciones y establecimientos de utilidad pblica"? Para nosotros, la cuestin no es dudosa, pues sas son las palabras que empleaba el anterior art. 33 en su inciso 5. Pero un sector de la doctrina pretendi, ya antes de la reforma de 1968, que con esas palabras el art. 1502 entendi referirse a los establecimientos pblicos "cre iones del Estado en miras de la mejor organizacin de los servicios pblicos" considerando lgico que los bienes de esas entidades "se encuentren regidos por las mismas reglas que los bienes que directamente dependen del patrimonio del Estado"27. Tal interpretacin restrictiva, ante la letra del art. 1502 presentaba dos fallas: una, desor la terminologa del art. 33 en la redaccin de entonces, y otra, desor el propio art. 1502, porque si segn la lgica de esa tesis, los bienes de esas entidades deban estar sometidos al mismo rgimen de los que directamente dependen del patrimonio del Estado, deban estarlo al Derecho Administrativo, pero, entonces, qu significado tena (y contina teniendo) la referencia a las disposiciones "que le sean peculiares"? Para nosotros por corporaciones y establecimientos de utilidad pblica deben entenderse las personas jurdicas de Derecho Privado. Se rigen por las reglas que les son peculiares, de modo paralelo a como el Estado se rige por las reglas

mismas cuando acta en el' sector privado, porque rompe el principio de igualdad y de generalidad de las leyes. Parcenos que ha llegado la hora de que se diga sin reservas que si el Estado que dicta la ley estima que la medicina que prescribe es buena... comience por probar su propia medicina! No se diga, para justificar excepciones, que ellas resultan autorizadas por el art. 1502 Cdigo Civil, porque ello depender de cmo se lo interprete, y cuando dos interpretaciones son posibles, hay que estar a la que resulte constitucional, tanto ms cuanto, para iluminar en este sentido, est la doctrina del art. 3951. Contra: Rezznico, op. cit, pg. 84. 27 Salvat, Fuentes, ne 787.

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del Derecho Administrativo, es decir, en lo que atae al proceso de formacin y emisin de la voluntad, legitimacin y poderes de los representantes. C. Resumiendo lo dicho sub A y sub B, y volcndolo en palabras sencillas que permitan poner en claro el verdadero sentido y espritu del art. 1502: hay personas fsicas y personas jurdicas. Las personas fsicas no tienen "estatutos", en tanto que las personas jurdicas los tienen (empleando el vocablo "estatuto" en un sentido amplsimo, de modo que se concepte tal v.g. el contrato social, y para el Estado, el Derecho Administrativo) marcando su organizacin y la legitimacin y regularidad de los actos de sus representantes. Quien contrate con una persona fsica se limitar a tener presente las leyes generales. Pero quien contrate con una persona jurdica deber tener presente los "estatutos" que la rigen, que son "peculiares" para cada una de ellas. 7. La existencia de las cosas Se aplican los principios especficos de la compraventa (art. 1494) y los generales de los contratos. A. Si en el contrato se menciona a la cosa como existente, y sta nunca existi o dej de existir, el contrato es nulo: art. 1172. Para la hiptesis de prdida parcial, se aplica el segundo precepto del art. 1328. Si se ment la cosa como existente, pero sujeta a riesgo, rige el art. 1332 in fine. Remitimos a lo dicho en 14, III, y en 46, III, IV. B. Si se la menciona como futura, la locacin es condicional, salvo que se pactare como aleatoria: art. 1173 y doct. art. 1332. Remitimos a lo dicho en 14, III y 46, V. 8. Pluralidad, universalidades y fondo de comercio La doctrina suele plantearse el problema de si es o no posible locar un fondo de comercio, del que se discute si es una universalidad de hecho o de derecho, e, inclusive, si es una universalidad; la respuesta suele ser afirmativa28.
28 Fernndez, Cdigo de Comercio, II, pgs. 63 y sigts.

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Nosotros pensamos que el tema debe ser abordado con mayor generalidad. A. Por de pronto, as como es posible la venta de una pluralidad de cosas, como negocio unitario, es tambin posible la locacin de una pluralidad de cosas (supra, 10, II, 2 y 46, III, 4). Pero con decirlo no se ha resuelto el problema de las universalidades. Las universalidades son algo ms que una pluralidad de cosas; al abordar su examen, entramos en un espinoso problema, del que nos hemos ocupado en otro lugar29. B. La doctrina distingue entre universalidades de hecho y de derecho. Para la claridad de la presentacin del problema, parcenos que debe agregarse un tercer tipo. a) Ese tercer tipo est constituido por la universitas rerum cohaerentium. Esa universitas no es de hecho ni de derecho, sino simplemente una cosa singular compuesta (el automvil integrado por una serie de piezas, el par de zapatos o de guantes, la baraja con 52 cartas). Sin duda que ese tipo de universitas puede ser objeto de locacin. b) En cuanto a la universalidad de hecho (universitas facti, universitas rerum distantium, corpus ex distantibus) y a la universalidad de derecho (universitas juris), no es del caso el inquirir en qu se distinguen, sino en preguntarse por esto otro: la forman solo cosas, o la integran objetos que no son cosas? Mientras solo haya cosas, la respuesta no puede ofrecer cavilaciones. Si una pluralidad de cosas puede ser locada, a fortiori puede ser locada una universalidad integrada nicamente por cosas. Pero si en la universalidad hay objetos que no son cosas, estimamos que ya no cabe hablar de locacin, para quienes afirmen, como afirmamos nosotros, que los derechos no son susceptibles, en nuestro sistema, de locacin (supra, aqu, II, 1). Y as, del mismo modo que en nuestro sistema, una he-

29 En nuestro Derechos reales, 10, IV.

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rencia no es objeto de venta, sino de cesin, as tampoco ser susceptible de locacin. Con ello no negamos que pueda haber un contrato anlogo a la locacin, que ser un contrato innominado, pero no un contrato de locacin. C. Con ello llegamos al tema de la "locacin" de un fondo de comercio. Cualquiera que sea la naturaleza jurdica que se asigne al fondo de comercio, hay algo de indudable: en l hay objetos incorporales. Por lo dicho sub B, no cabe hablar de locacin. No se diga que pues, el fondo de comercio es susceptible de venta (art. 2, ley 11.867) ha de serlo de locacin. Esa "venta" no es la venta del Cdigo Civil, y si se habla de "locacin" no ser la locacin del Cdigo Civil. Esa mal llamada "locacin" podr celebrarse, pero no ser locacin sino contrato innominado. 9. Las cuotas ideales Sobre ellas: infra, 100, III. III. Objeto: el precio Se requiere un precio que sea determinado y que consista en dinero (art. 1493). 1. Necesidad de la existencia de precio Sin precio no puede haber locacin, pues ste es un contrato bilateral. Suele decirse que sin precio puede haber comodato, donacin, o contrato innominado30 pero la afirmacin es un tanto precipitada. Si alguien se obliga a conceder gratuitamente el uso de una cosa, el acuerdo al que las partes llegan sin duda que no es locacin pero tampoco es comodato, porque el comodato es un contrato real que no queda concluido solo consensu. La calificacin jurdica que le corresponde es la de

30 Salvat, Fuentes, 1^802; Rezznico, Estudio, II, pg. 63.

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promesa de comodato, pero sta, en nuestro sistema, carece de valor (art. 2256). Tampoco podra haber contrato innominado. Habr contrato innominado si el precio no consiste en dinero (infra, aqu, sub 3), pero si no hay precio alguno, no, porque la ausencia de precio nos lleva hacia la promesa de comodato. Ni puede hablarse de una donacin, atento a lo preceptuado por el art. 1791, inc. 8. Es verdad que, cuando adems de la obligacin de conceder el uso, media la de conceder el goce, podra pensarse en una donacin de frutos pero, sin entrar a otros anlisis, sera una donacin cuya materializacin dependera del uso, lo que, por hiptesis, nos devuelve a la promesa de comodato y al art. 2256. 2. Determinacin El precio debe ser determinado. Es la regla general para el objeto contractual (art. 1170 y sigts.) que recibe especificaciones en materia de compraventa (arts. 1349 y sigts.) con algn apartamiento (supra, 14, II, 2 y 47, III, IV y V). Para el contrato de locacin se aplican las reglas de la compraventa (art. 1494). A. Si se quiso precio, pero ste qued indeterminado, el acuerdo carece de valor (arts. 1494 y 1355). Quid, si no obstante ello, la cosa fue entregada al locatario? Segn unos, no hay locacin, pero el tradens tendra derecho a una indemnizacin31; segn otros, hay locacin, y si las partes no se ponen de acuerdo sobre el precio, corresponde su fijacin al juez 32 . Nosotros entendemos que ambas tesis son errneas, porque segn las reglas del Cdigo Civil, y reserva hecha de lo que dispongan las reglas particulares (as: art. 1, ley 23.091) cabe distinguir segn que la locacin sea de muebles o de inmuebles, por aplicacin de las normas sobre la compraventa (art. 1494) que hemos desarrollado en su lugar (supra, 47, III, 5). B. Cuando la fijacin del precio ha sido librada al arbitrio
31Salvat, op. cit.,ne805. 32 Rezznico, op. cit., pgs. 64-5, en nota.

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de un tercero y ste no quisiere o no llegare a determinarlo, discuten los franceses sobre la solucin, y unos dan la que para los contratos en general consagra nuestro art. 1171, en tanto que otros se pronuncian por la de nuestro art. 1350. En nuestro Derecho, no cabe dudar: se aplica el art. 1350 por lo dispuesto por el art. 149433. C. Un sector de la doctrina francesa ensea que puede dejarse al arbitrio del locador, pero no del locatario, la facultad de fijar y variar el precio de la locacin34. Entre nosotros, por lo dispuesto por el art. 1494, rige el art. 1355 a cuyo tenor "... si el precio se dejare al arbitrio de uno de los contratantes, el contrato ser nulo". No cabe distinguir entre el arbitrio del locador y el del locatario. Distinto es el caso del arbitrio justo, que en su lugar explicitamos (supra, 47, III, 6, d) y que puede funcionar tambin en la locacin. D. El precio determinado para un perodo puede ser distinto al estatuido para otro perodo, dando lugar a alquileres sucesivos diferentes. La variacin puede estar predeterminada en suma fija o en a calcular por una simple operacin aritmtica (v.g.: con 10% de incremento). Y, en buenos principios, la variacin puede estar ligada a ndices a travs de los cuales se trate de detectar el fenmeno inflacionario (o deflacionario): art. 1197. Es verdad que el art. 7 de la ley 23.928 lo prohibe (para la contratacin en moneda nacional, no para la que se verifique en moneda extranjera) pero estimamos la disposicin inconstitucional, por lo irrazonable. Por ley no se puede prohibir la sequa, y sera irrazonable vedar las clusulas contractuales que la previeran; as tampoco, por ley, se puede prohibir que se produzca el fenmeno inflacionario, que responde a diversas variables, no todas controlables por el Estado, bastando con pensar en la variacin de precio de los insumos y elementos importados.

33 Rezznico, loe. cit. 34 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, ne 833, citados y combatidos por Salvat, loe. cit.

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3. Precio en dinero En nuestro sistema, el precio debe ser en dinero; se asimila al dinero, la moneda extranjera (art. 617 texto segn ley 23.928). Si el precio no es en dinero, no hay locacin sino contrato innominado. A. Para el Derecho Romano, el precio deba ser en dinero, salvo que se tratare de fundos fructferos, en cuyo caso se admita que poda consistir en frutos extrados del fundo. Segn unos, en tal caso, precio poda ser una cantidad fija de tales frutos (pars quanta); pero para la opinin dominante poda serlo, tambin, una proporcin de los frutos (pars quotaP. Pothier adopt la tesis dominante, admitiendo tanto la pars quanta como la pars quotam. Los comentaristas del Cdigo Napolen se dividieron. Siguieron unos a Pothier37; limitronse otros a admitir solo la pars quanta38; de la pars quanta, entendida como una cantidad fija de frutos de la naturaleza de los obtenibles de la misma cosa39, se pas a admitir cualquier mercadera, aunque no fuera obtenible de la cosa arrendada 40 ; no falt quien hablara tanto de mercadera como de la pars quota, a travs de la distincin entre locacin perfecta y locacin imperfecta41. Suprimieron otros las excepciones, tanto de la pars quanta como de la pars quota, y exigieron que el precio fuera siempre en dinero42. Y yndose otros al extremo opuesto, abandonaron directamente la lnea iniciada en Pothier y declararon que no era necesario que el precio consistiera en dinero; por un lado observaron que el Cdigo francs no exige que el precio sea en dinero, y por el otro, sostuvieron que la cuestin careca de inters, pues tanto daba hablar de un

35 Girard, Manuel, pg. 580, texto y nota 2. 36 Pothier, Louage, ntms. 38 y 39. Comp. Pothier. Pandectes, VII, pg. 195. 37 Aubry et Rau, Cours, 363. 38 Duran ton, Cours, nms. 5, 9 y 10. 39 Ya directamente (v.g.: granos) ya con un proceso ulterior (vino para la locacin de viedo, aceite para la de olivar: Pothier, Louage, n 39). 40 TVoplong, Louage, I, pg. 69. 41 Marcad, Explication, VI, pgs. 435, 444, 593, 595, 622 y sgts. 42 Demante, Cours, n- 155, declarando que la cuestin carece de inters pues los innominados producen los efectos de la locacin.

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contrato de locacin, como de un contrato innominado parecido a la locacin, porque como se haba dicho desde Pothier mismo, tales innominados deban regirse por las reglas de la locacin43. El Derecho italiano que, bajo la vigencia del Cdigo de 1865 dio lugar a discusiones en la doctrina, similares a las francesas44, con el nuevo Cdigo se conforma con que haya un determinado correspectivo (art. 1571). B. Y vengamos ahora a nuestro Cdigo. El texto del art. 1493 es explcito: el precio debe ser en dinero. Pero un sector de nuestra doctrina, reconociendo que tal es el texto literal y recordando que con l coincide la nota de Vlez al mismo, pretende apartarse del Cdigo, invocando la concepcin que califica de "moderna", apoyndose en la ley de arrendamientos rurales, y concluyendo que basta con que la contraprestacin sea "determinable en dinero", como "una parte de los frutos, cierta cantidad de mercadera producida en el negocio locado, una cosa determinada, etc." para subrayar como reflexin final que "sera en todo caso intil la afirmacin que se trata de contratos innominados pues de todas maneras son equivalentes al arrendamiento y producen las mismas obligaciones"45. En nuestro sistema, esa doctrina no se justifica: a) El art. 1493 es explcito: precio en dinero. Y no se trata solo del art. 1493: hay que tener en cuenta tambin el art. 1494 que remite a las normas de la compraventa. Para la compraventa, el precio debe ser en dinero, como requisito esencial, lo que nos lleva a la doctrina del art. 1326. Contra la tesis que combatimos, no aadimos que la letra del art. 1493 se ve confirmada por la nota, porque somos leales a nuestra constante afirmacin de que las notas no son ley46.

43 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, nms. 844 y 845. 44 Giannatasio, en Cdice Civile (dirigido por Amelio-Finzi), pg. 224. 45 Borda, Contratos, n 640. 46 Por lo dems, el que la nota al art. 1493 pudiera apoyarnos en cuanto al tema del precio no significa que compartamos todo lo que en otros aspectos resulta de dicha nota. As: 1. En el quinto prrafo de dicha nota, Vlez nos adoctrina que no ser locacin "la entrega de bienes al acreedor, para que use o goce de ellos por

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b) Que la tesis que combatimos responda a una concepcin "moderna" es una cosa, y otra muy distinta que sea la de nuestro Cdigo. Corresponde previamente establecer el Derecho que es; en cuanto al Derecho que deba ser en el futuro (previa reforma del Cdigo) es materia de otro anlisis... c) La invocacin a la ley de arrendamientos rurales resulta inapropiada. Por un lado, estimamos que no es exacto que el precio del arrendamiento rural pueda consistir, hoy, en un correspectivo distinto del dinero sin salir da la figura del arrendamiento e ir a la de la aparcera o a la de los contratos asimilados (infra, 116, II, 3, 120, II y 121,1, 2). Por el otro, aunque ello fuera as, se tratara de un jus singulare que no derogaran para las otras locaciones la exigencia de que el precio sea en dinero. d) Leer "determinable en dinero" donde el art. 1493 dice "determinado en dinero" no es interpretar palabras, sino directamente suprimirlas, puesto que por hiptesis cualquier prestacin contractual debe ser mensurable en dinero, ya que las cosas lo son por definicin legal (art. 2311) y los hechos deben tener esa nota, segn resulta del art. 116947. e) En cuanto a la afirmacin de que sera intil calificar de innominado un contrato que, de todos modos, se regira

u n tiempo determinado en pago de su crdito. Una deuda que se pagare de esa manera deba regirse por las reglas relativas al pago". Tal doctrina, en trminos generales, es exacta, pero no debe olvidarse (art. 1494) la regla del art. 1325, con lo que, cuando lo debido es dinero, y lo entregado es un uso o goce, el todo se encuentra sujeto a un doble rgimen. 2.- En el sexto prrafo se dice que si "el usufructuario, locatario o sublocatario del usufructo tratasen con el propietario de la cosa la transferencia del uso o goce de ella por tiempo igual al del usufructo, aunque el precio fuera pagadero en prestaciones peridicas, y aunque en el contrato se expresase que el usufructuario arrendaba la cosa al propietario, no sera un contrato de locacin sino de consolidacin del usufructo". Por nuestra parte, estimamos esto un error, porque la consolidacin es extincin del usufructo, y por qu de u n arriendo se va a derivar u n a extincin? El usufructuario que arrienda no abdica sino que ejercita su derecho (art. 2870). Suponer que el locatario del usufructuario, sublocando al propietario (como lo supone la nota) dispone del derecho de usufructo, es, nos parece, salirse totalmente de los cnones de la lgica jurdica. 3.- P a r a el octavo prrafo debe tenerse presente lo que en su lugar diremos sobre las aparceras. 47 No es sta la primera vez que tropezamos con la inadmisible pretensin de cambiar lo determinado en determinable. Ocurre tambin con el art. 1148 (supra, 9,1).

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por las reglas de la locacin, afirmacin, por cierto, harto repetida, tanto entre nosotros como en la doctrina extranjera 48 parte de una tesis sobre la regulacin de los contratos innominados que en su lugar hemos combatido (supra, 5, VII), donde puntualizamos que, por lo dems, el recurso a la analoga puede darse en distintas formas (doctrinas de la absorcin, de la combinacin, y de la aplicacin analgica) C. Dinero es el nacional. En la nomenclatura actual, dinero es el "peso", y es dinero la moneda de la ley 1130. Pero: Con la nueva redaccin dada al art. 617 del Cdigo Civil por la ley 23.928 (llamada Ley de Convertibilidad) si se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin "debe considerarse como de dar sumas de dinero". Entrando a una finura del anlisis, la moneda extranjera no es "dinero" sino "considerada como" dinero, de lo que debe seguirse que el contrato por el cual una persona se obliga a conceder el uso o goce de una cosa por un precio en moneda extranjera no es locacin en sentido tcnico, sino un contrato asimilado a la locacin. A los fines de darle un nombre que permita identificar esta hiptesis, podramos hablar de una "cuasi-locacin". Pero la verdad es que el matiz entre la "locacin" y esta "cuasi-locacin" es tan tenue, que, a los fines del tratamiento civilista, complicara y recargara intilmente la exposicin el negarse a emplear la palabra "locacin" con suficiente elasticidad como para englobar, tambin, a esta "cuasi-locacin". Una terminologa de esta clase obligara a constantes y fatigosas aclaraciones en el sentido de que todo lo que se dice para la locacin es aplicable a la cuasi-locacin, reserva hecha del "matiz" que separa a la moneda extranjera de la moneda nacional. Por ello, as, con esa amplia acepcin conceptual, emplearemos el vocablo "locacin".
48 Rezznico, op. cit., pg. 67, recordando las opiniones de Laurent, Colmet de Santerre y Planiol-Ripert.

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4. Otros aspectos Observamos: a) La hiptesis de precio mixto (parte en dinero, y parte en una prestacin que no consista en dinero) se rige (art. 1494) por la doctrina del art. 135649. b) La doctrina exige que el precio sea serio. Sobre esto nos remitimos a lo dicho para paralela exigencia en la compraventa (supra, 47, II).

49 Rezznico, loe. cit.

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I. Poderes de los representantes Segn el art. 1511: "Pueden arrendar los administradores de bienes ajenos, salvo tambin las limitaciones puestas por la ley a su derecho". Los alcances y la redaccin del texto1 dejan bastante que desear. Ante la rbrica del Captulo 3, en que est incluido, hubiera sido de esperar que abarcara tanto el "dar" como el "tomar" en locacin-, pero, en realidad, solo se refiere al "dar"3; como no solo administran bienes los representantes legales, eso de "las limitaciones previstas por la ley" deja en la sombra a la representacin voluntaria; por lo dems, llamar "derecho" al poder del administrador, es emplear una terminologa defectuosa. En sntesis: sirve para advertirnos de la existencia del tema de la representacin, pero para desarrollarlo, hay que ir a otros textos. Nos dice lo que ya sabemos por otras normas: que el arrendamiento es, en principio, un acto de administracin, y por eso, quien administra un bien, puede arrendarlo.

1 Rezznico (Estudio, II, pg. 113) presenta el art. 1511 como Lomado del 364, texto y nota 2, de Aubry et Rau. Teniendo a la vista la tercera edicin del Cours (consultada por Vlez: Llambas, "Parte General", n" 280), lo ms que podemos decir es que se ha inspirado en dicha obra. 2 Entrecomillamos "dar" y "tomar" porque siendo la locacin un contrato consensa!, queda concluido antes de que se d o tome, y hay que juzgar de los poderes al tiempo del contrato. 3 Rezznico, loe. cit., nota 12, pero, siguiendo a Segovia, con un argumento que nos parece insatisfactorio, al afirmar que el "tomar" en locacin se encuentra contemplado en otro texto que sera el art. 1513, in fine. En realidad, el art. 1513 in fine se refiere al autocontrato, abarcando por ende el auto "dar" y el auto "tomar", y en manera alguna contempla el tomar" de terceros. La razn por la cual nosotros afirmamos que el art. 1511 solo se refiere al "dar", deriva de la letra misma del texto, pues refirindose a los "administradores de bienes ajenos", va de suyo que contempla el arrendar esos bienes, y no otros, como tendra que ser si se tratara de "tomar" en arrendamiento.

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1. Las reglas generales El Cdigo, mezclando indebidamente el mandato con la representacin, ha establecido ciertas reglas que, salvo regulacin particular, son generalizables a todas las representaciones (art. 1870). A. Por el art. 1881, inc. 10, son necesarios poderes especiales4 para "dar en arrendamiento por ms de seis aos inmuebles que estn a su cargo". Si hay poderes especiales, el representante puede dar en locacin por ms de seis aos, pero sin exceder el lmite mximo de diez aos (art. 1505 y doct. art. 1872). El art. 1881 inc. 10 solo habla de los inmuebles. Para los muebles, no se aplica el lmite de seis aos, pero s el de diez. Y, desde luego, el acto de apoderamiento puede establecer lmites inferiores al de seis; incluso puede excluir del "administrar", el dar en locacin. B. Para "tomar" en locacin, debe estarse a la doctrina del art. 1905. Por esta va, en el administrar bienes ajenos, puede quedar incluido el tomar en locacin otros bienes, cuya utilizacin resulte til para la administracin5. 2. Las reglas particulares Sobre esto: A. Por el art. 300: "Los arrendamientos que los padres hagan de los bienes de sus hijos, llevan implcita la condicin que acabarn cuando concluya la patria potestad". a) Eso de "cuando concluya la patria potestad" debe ser rectamente entendido. Sera irrazonable suponer que quedan incluidas todas las causales del art. 306, con lo cual se

4 Por "poderes especiales" debe entenderse, aqu, a la luz del art. 1880, poderes en trminos expresos (Aubry et Rau, Cours, 412), en trminos especiales (comp. Troplong, Mandat, nms. 276 y sgts.). 5 No creemos que constituya un obstculo a lo que afirmamos en el texto, la doctrina del art. 1884, aplicable a hiptesis tales como la de que el poder fuera para "dar" en locacin, en cuyo caso va de suyo que no podra emplearse para "tomar" en locacin. Pero cuando el poder es para "administrar", el saber hasta dnde llega la administracin debe decidirse con el criterio que inspira a textos como los de los incisos 9 y 11 del art. 1881.

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colocara al locatario en situacin de franca inestabilidad, y para los contratos concluidos por los padres se estatuira imperativamente una condicin implcita ms dura que la de los contratos convenidos por los tutores (art. 443, inc. 10). No se explica que los padres no pueden dar a los locatarios lo que los tutores pueden dar; la razn indica que pudiendo estar autorizados a ms, no pueden estarlo a menos... Por otra parte, descendiendo al casuismo, con solo tener en cuenta la causal de inciso 1 del art. 306, basta para concluir que ella no puede ser llevada al art. 300, dando as apertura a una interpretacin restrictiva de este ltimo. Una norma establecida en inters del hijo, por qu habra de establecer que la locacin concluye con la muerte del hijo, si a ste, que no puede llevarse los bienes a la tumba, ni le va ni le viene que la locacin siga o concluya? Y por qu la muerte de los padres habra de concluir una locacin, si de todos modos el hijo, pues contina siendo incapaz, no podr proveer por s? Pero, hasta dnde se llevar la restriccin? Quieren unos que solo se compute el hecho de llegar el menor a la mayor edad 6 , en tanto que otros agregan el hecho de la emancipacin por matrimonio7, criterio que compartimos, pues parcenos que la interpretacin restrictiva tiene sus lmites. Nos encontramos ante un texto que, en su literalidad, supone una pluralidad de causas, y, si por las razones dadas nos sentimos autorizados a reducir el nmero que potencialmente podra caber en dicha literalidad, parcenos que se exceden quienes suprimen toda pluralidad y se quedan con un nico caso. Porque pretender, como se ha pretendido, que la nica causa computable sea la mayora de edad "pues los derechos del locatario no pueden quedar sujetos a la eventualidad de que antes de cumplirse ese plazo cierto se produzca cualquiera otra causal", es olvidar que, para la emancipacin por matrimonio esa posibilidad existe para los contratos celebrados por el tutor, a lo que se aade que, aqu, no es

6 Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 300. 7 Busso, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 300.

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tampoco exacto eso de que la mayora de edad constituya un plazo cierto8. b) El art. 300 se aplica tanto a la locacin de muebles como a la de inmuebles. Para estos ltimos, el lmite de los seis aos del art. 1881, inc. 10 queda substituido por la "condicin implcita" que examinamos, de la que puede resultar, en los hechos, una duracin mayor o menor de seis aos, aunque nunca exceder de diez. B. Para los contratos de locacin celebrados por los tutores, vanse los incisos 8 y 10 del art. 443; por los curadores, el art. 475; por los curadores de bienes, el art. 488; por el curador de la. herencia vacante, el art. 3541. II. El artculo 1513 Por este texto: "Los que estn privados de ser adjudicatarios de ciertos bienes, no pueden ser locatarios de ellos, ni con autorizacin judicial, ni pueden serlo tampoco los administradores de bienes ajenos sin el consentimiento expreso del dueo de la cosa". 1. Toda la primera parte es remisiva. Los que no pueden ser compradores de ciertos bienes, no pueden ser locatarios de ellos. Se aplica, as, el art. 1361 con las necesarias adecuaciones9.

8 El fragmento que transcribimos es de Belluscio-Zannoni, loe. eit. En cuanto a lo que afirmamos en el texto, respecto a que aqu lo de la mayora de edad no es un plazo cierto, lo demostramos con estos dos ejemplos; a) Faltando ocho aos para que el hijo alcance la mayora de edad, se celebra un contrato de locacin por ocho aos, pero si la legislacin cambia, anticipando, v.g. la mayora de edad en un ao, el contrato, por la condicin implcita, no durar ocho sino siete aos; b) Se celebr un contrato por diez aos, faltando ocho para la mayora de edad, pero el hijo fallece antes de llegar a la mayora, con lo cual no se ha cumplido la condicin implcita, y el contrato durar diez aos. 9 Seria fatigoso el entrar en detalles sobre las adecuaciones. Vaya sta a ttulo de ejemplo ilustrativo: no puede comprar el encargado de vender (art. 1361, inc. 4) lo que, adecuado, se lee que no puede "tomar" en locacin el encargado de "dar" en locacin. Es as, porque si leyramos directamente que no puede "tomar" en locacin el

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Las prohibiciones no son superables "ni con autorizacin judicial", de lo que se encuentra aplicaciones en textos especficos: arts. 450, inc. 1 y 475. 2. La segunda parte concierne especialmente al autocontrato en la representacin voluntaria. Sin duda que el administrador de bienes ajenos, contratando directamente con el dueo de la cosa, puede ser locatario de ella, pero no es sa la hiptesis que pueda preocupar al texto, porque desde que ello adviene, el "administrador" no acta como administrador, pues en la locacin del caso, al intervenir directamente el dueo de lo administrado, administra ste. El caso es este otro: Primus confiere poder para administrar, a Secundus, y Secundus da en locacin a... Secundus! Da en locacin a s mismo. Esto es posible a condicin de que medie "consentimiento" de Primus, ya en forma de autorizacin previa expresa, ya por ratificacin posterior. III. Arrendamiento por el condmino Entramos a la doctrina del art. 1512 y concordantes. Conviene distinguir: 1. Arrendamiento del todo o de una parte material de la cosa indivisa El arrendamiento hecho por uno de los condminos sin el consentimiento (art. 1512) de los otros, "es de ningn valor" (art. 2682, segundo precepto). Lo es, sea que se refiera al todo de la cosa, o a una parte material indivisa de ella (doct. art. 2680).

encargado de vender, ello, sin ser una inexactitud, nos sacara del tema. En efecto: en el terreno de la autocontratacin no puede tomar en locacin el encargado de dar en locacin, porque est prohibido, en tanto que no puede tomar en locacin el encargado de vender, porque no tiene poder para dar en locacin a nadie y, por lo tanto, menos que a nadie, a si mismo {supra, 48, III, texto y nota 13).

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a) Lo del "consentimiento" del art. 1512 debe ser entendido con ajuste a la doctrina de los arts. 2699 y sigts. 10 Es necesario que se consulte a todos, pero en definitiva prevalece la opinin de la mayora de los arts. 2704/5, y, para el caso de empate, se aplica la normacin del art. 2706, rigiendo, en su caso, el derecho preferente del art. 2702. La observancia de tal mecanismo reduce, s, al mnimo la idea del "consentimiento" exigido por el art. 1512, pero no lo destruye, pues al condmino que no quiera someterse a la voluntad de la mayora (no numrica, sino de valores) le queda siempre anticiparse pidiendo la divisin de la cosa: art. 2700. b) Lo de "ningn valor" debe ser entendido respecto a los condminos que no consintieron. Pero el acto es vlido entre los contratantes, en las relaciones locador-locatario, porque la locacin consentida por el condmino plantea un caso particular de locacin de cosa ajena (supra, 97, IV, 2). En sntesis, es inoponible a los otros condminos. 2. Arrendamiento de la parte indivisa La parte indivisa es susceptible de venta (art. 2677). Qu decir de la locacin? Partiendo de la base de que cada condmino "puede gozar de la cosa comn conforme al destino de ella, con tal que no la deteriore en su inters particular" (art. 2684), pudiendo haber un uso comn (art. 2699), parece imaginable una concesin de dicho uso comn, por la parte ideal de un condmino, a travs de un contrato de locacin que ste concluya con un tercero. La hiptesis se encuentra prevista por el art. 1512, el que al estatuir que el copropietario de una cosa indivisa no puede arrendarla "ni aun en la parte que le pertenece, sin el consentimiento de los dems partcipes", sin duda que ha tenido presente esta hiptesis, pues la nica parte que "pertenece" al condmino es la parte ideal.

10 Llambas-Alterini, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 2683, A-2.

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Vlez, a travs de Aubry et Rau, ha seguido la doctrina de Merlin11. a) Si media el consentimiento de todos los otros condminos, la locacin ser vlida y oponible. Basta con que uno se oponga para que ya surja el obstculo (doct. art. 2699); que en el caso no podra ser superado por decisin mayoritaria, prevista para otras hiptesis (art. 2700). Como una conformidad de este tipo implicar, en la prctica, una suspensin de la divisin, entendemos que, por aplicacin de la doctrina del art. 2693, la conformidad de los otros condminos solo tendr eficacia hasta un mximo de cinco aos. b) Si no media el consentimiento de los otros condminos, entendemos que se aplican las reglas sobre locacin de cosa ajena. El contrato ser vlido entre el condmino locador y el locatario, pero inoponible a los otros condminos. 3. Arrendamiento de lo dividido en el uso o goce Puede haber una particin de uso o goce que no implique suprimir la indivisin en cuanto a la propiedad. La posibilidad deriva de la doctrina del art. 3464 para las herencias, a la que cabe acudir ante lo normado por el art. 2698, y el principio general del art. 1197. Si, por ejemplo, los condminos convinieron que uno use del molino un da y el otro, al da siguiente, o que uno cultive una parte de un inmueble, y el otro el resto, qu inconveniente puede haber para que uno de los condminos, sin el consentimiento del otro, arriende la cosa para ese uso o goce? Una locacin de cosa ajena es vlida nter partes, y, en el caso, ser adems oponible al otro condmino, bien entendido, en tanto subsista el estado de divisin del uso o goce. 4. Subsanacin de la inoponibilidad Por el art. 2683, el arrendamiento hecho por el condmino deviene eficaz "parcial o integralmente" si, por el resultado de la divisin, el todo o parte de la cosa comn le tocare en su lote.
11 Aubry et Rau, Cours, 364; Merlin, Questions de Droit, voz "Location".

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A. Si todo lo arrendado cae en el lote del comunero, la locacin consentida por ste durante la indivisin deviene plenamente eficaz. Dados los efectos declarativos de la particin (art. 2695) se reputa que el comunero del caso fue, desde el origen mismo de la indivisin, propietario exclusivo de lo que le hubiere correspondido en su lote, por lo que, retroactivamente, nunca hubo locacin de cosa ajena. B. Si solo parte de lo arrendado cae en el lote del comunero que arrend, la eficacia es "parcial". Lo de "parcial" debe entenderse respecto a la oponibilidad. Entre partes, el acto que desde el principio fue vlido por el todo, sigue sindolo despus de la divisin, y el condmino locador no podra pretender imponer al locatario la reduccin de la locacin total a una locacin parcial 12 . C. Similarmente, si por cualquier acto traslativo el condmino locador llegare a ser dueo exclusivo de la cosa, desaparece la inoponibilidad13. Con ello queremos significar que, resulte la propiedad exclusiva de un acto declarativo (la particirx) o de un acto traslativo que torne intil la particin, desde que el locador es dueo del todo, no cabe hablar de inoponibilidad, pues sta supone la existencia de un tercero. 5. Hiptesis de gestin La regla segn la cual un condmino no puede arrendar sin el consentimiento de los otros, cede cuando se dan los requisitos del utiliter coeptumu: art. 2709.

IV. El usufructuario y el usuario Se encuentran sujetos a regmenes distintos.

12 Comp. Llambfas-Alterini, op. cit., sobre el art. 2683, A-9. 13 Comp. Llambfas-Alterini, op. cit., sobre el art. 2683, A.-7. 14 Troplong, Louage, t1100.

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1. El usufructuario Segn el art. 2870: "El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo... pero permanece directamente responsable al propietario, lo mismo que el fiador, aun de los menoscabos que tengan los bienes por culpa o negligencia de la persona que le sustituye. Los contratos que celebre terminan al fin del usufructo". A. Lo que el usufructuario arrienda no es su derecho de usufructo, sino la cosa15 sobre la que tiene su derecho real (supra, 99, II, 1). Aqu, el "puede dar" significa que el usufructuario est legitimado para contratar, y que del hecho de que haya concedido una locacin no puede derivar un agravio invocable por el nudo propietario. Resolviendo una dificultad, que Vlez recuerda en la nota al art. 2870, se dispone que el fiador del usufructuario responde tambin por los daos que ocasionare el locatario por culpa o negligencia. El fiador del usufructuario es fiador ante el nudo propietario, pero no es fiador del locatario ante el usufructuario-locador. El contrato que celebra el usufructuario termina al fin del usufructo. Pero esto debe ser rectamente entendido. Hay que distinguir las relaciones nter partes (usufructuario-locador y locatario) de las relaciones frente al nudo propietario. B. Las relaciones nter partes: a) Solo "terminan" si el usufructuario contrat afirmando su calidad de tal, pues el locatario qued advertido de la existencia de una causal de extincin que dimana del art. 2870. Nada puede reprochrsele al usufructuario que ve extinguida su legitimacin. Pero si la extincin del usufructo se produce por consolidacin con la nuda propiedad, en cabeza del usufructuario, la locacin no termina. El usufructuario no ha perdido su legitimacin, sino que la ha incrementado16.
15 Salvat, Derechos reales, nB 1567. 16 Rezznico, Estudio, II, pg. 122; Salvat, Derechos reales, ne 1567, nota 32.

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b) Si el usufructuario, al contratar, no aclar su calidad de tal, estimamos que no "terminan" por la extincin del usufructo, pues el locatario podr invocar las reglas de la locacin de cosa ajena. C. Respecto al nudo propietario, con la extincin del usufructo "terminan" en principio los contratos de locacin celebrados por el usufructuario, en el sentido de que le son inoponibles. Si el usufructo es por cinco aos, al vencerse los cinco aos del usufructo, se torna inoponible la locacin en todo lo que exceda a la duracin del usufructo. Termina, aun antes de esos cinco aos previstos, si fallece el usufructuario, porque el de usufructo es un derecho supeditado a ese evento. Pero no termina por el solo cumplimiento de una condicin resolutoria a la que se supedite el usufructo, pues aqu debe aplicarse la doctrina que rige para el dominio revocable (infra, aqu, V); tampoco "termina" en el caso en que corresponda aplicar la doctrina del art. 1051 (infra, aqu, VI). Para juzgar de la "terminacin" en el sentido de inoponibilidad, habr que razonar, en las hiptesis de resolucin y de nulidad, como si ellas no se hubiesen operado, y as, v.g., acordado por el nudo propietario, un usufructo resoluble por cinco aos, producida la resolucin antes de los cinco aos, la locacin deber ser respetada, hasta que se cumplan aquellos cinco aos, si por causas propias de la locacin, sta no hubiera concluido antes. 2. El usuario El sistema de nuestro Derecho es un tanto complejo. En nuestra opinin, y reserva hecha de lo que dispongan los ttulos (doct. art. 2952), cabe hacer estos distingos: A. El usuario habitador (titular del derecho de habitacin) no puede locar el inmueble: art. 2963. Le falta legitimacin, y si loca, cabe aplicar las reglas de la locacin de cosa ajena. B. El usuario de cosa mueble no fructfera no puede locarla (doct. art. 2964) en tanto que puede hacerlo el de inmueble que no sea habitador (art. 2965). Pero cuando el uso abarca los frutos, entendemos que por

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la doctrina del art. 2959, habr que distinguir si el uso fue adquirido a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Cuando fue adquirido a ttulo gratuito, el usuario carece de legitimacin, de la que goza si fue a ttulo oneroso. V. El titular del dominio revocable Pueden presentarse dos situaciones: 1. Cuando la revocacin es con efecto retroactivo, el art. 2670 prescribe que "el antiguo propietario est autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposedo, o el tercer poseedor; pero est obligado a respetar los actos administrativos del propietario desposedo, como los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho". La locacin puede ser un acto de administracin o uno de disposicin. Si es de administracin, ninguna duda cabe de que la locacin es oponible, pero quid si es de disposicin? Nosotros pensamos que la respuesta es la misma y que para este efecto no interesa la distincin entre actos de administracin y de disposicin aplicada a la locacin. As lo sugiere la redaccin del art. 2670 in fine que despus de mencionar los "actos administrativos" habla con carcter general de los alquileres o arrendamientos. El art. 2670 habla de inmuebles. Con mayor razn la regla debe aplicarse a la locacin de muebles. 2. Cuando la revocacin es sin efecto retroactivo, a fortiori, la locacin es oponible al anterior propietario. Con razn el art. 2672 no se ocupa de ella, y solo trata de los derechos reales que eran los alcanzados por la retroactividad del art. 2670. VI. Efectos de la nulidad Por el actual art. 1051 la invalidacin del ttulo del propie-

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tario-locador, deja sin valor a la locacin17 que resulta as inoponible al nulificante. Pero queda a salvo el locatario de buena fe (que, por hiptesis, es "adquirente" a ttulo oneroso).

Vil. Heredero aparente y poseedor de buena fe Distingamos: 1. Heredero aparente Por el art. 3429, el heredero "est obligado a respetar los actos de administracin que ha celebrado el poseedor de la herencia a favor de terceros, sea el poseedor de buena o de mala fe". Para los actos de disposicin, rige el art. 3430, que bajo ciertos requisitos los declara "igualmente vlidos", tenga o no buena fe el heredero aparente. Cuando la locacin sea estimable como un acto de administracin, se aplicar el art. 3429; si debe valorarse como acto de disposicin, regir el art. 3430. 2. Poseedor de buena fe Un sector de nuestra doctrina, entusiasmado con el caso del heredero aparente y con las enseanzas de parte de la doctrina extranjera, afirma que la locacin concedida por el poseedor de buena fe es oponible al dueo de la cosa18. Estimamos la tesis errnea. Mal punto de partida son los arts. 3429/30, para los cuales, respecto a la proteccin del locatario, no interesa la buena o la mala fe del poseedor de la herencia; si se quiere arrancar de all, habra que concluir que es oponible la locacin concedida por el poseedor de la cosa, sin inquirir para nada sobre su buena o mala fe. Pero la doctrina no pretende tanto, y se limita a hablar del poseedor de buena fe...

17 Salvat, Parte General, n9 2657, a propsito del antiguo art. 1051. 18 Rezznico, pg. 121 y nota 36.

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En ninguna parte del Cdigo se da esa legitimacin al poseedor de buena fe... Si de buena fe se trata, ms digna de consideracin debiera ser la buena fe del locatario, pero en el sector donde mejor debiera poder actuar, que es en el de la locacin de muebles, la doctrina del art. 2414 le niega proteccin19. VIII. Locacin de cosa ajena Vase lo dicho en 97, IV.

19 Vase nuestro Derechos reales, 30, IV, 2.

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I. Generalidades El tema del tiempo en el Derecho es cautivante 1 . Examinaremos, aqu, algunos aspectos de l, a propsito del contrato de locacin. 1. Lmites de este prrafo Se afirma que el contrato sub examen es de tracto sucesivo. Se lo sita en el mbito de los contratos de duracin. Estadsticamente, ello es exacto: se prev en uso o goce que se prolongue en el tiempo, y alquileres que se paguen peridicamente. Pero en cuanto a los alquileres, nada impide que se convenga su pago en un solo acto, y respecto al uso o goce podemos imaginar una locacin que lo prevea para la satisfaccin instantnea (tal sera el alquiler de una balanza para una sola pesada). En este prrafo no hablaremos de todas las funciones del tiempo en el contrato de locacin y, por ende, no nos preocupar, v.g. su incidencia en el precio. Aqu, solo nos interesa su funcin respecto al uso o goce, y desde luego, solo al uso o goce en duracin, no al de satisfaccin instantnea. Y solo tendremos presentes las disposiciones del Cdigo Civil, dejando las de las leyes especiales (de locaciones urbanas y de arrendamientos rurales) para ms adelante (infra, 114 y 118) sin perjuicio de verificar alguna oportuna alusin. 2. Tipos de clusulas En el contenido contractual siempre hay una referencia al

1 Lo hemos enfocado con carcter general en nuestras "Reflexiones sobre el tiempo en el Derecho" (en Revista Jurdica de la Facultad de Derecho de la UMT., a n 25, aos 1974-6).

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tiempo, porque cuando ella no es explcita, resulta implcita de las disposiciones de la ley. En efecto: A. Las partes pueden, en uso de la autonoma privada, determinar explcitamente la duracin de la locacin. Acuden a una clusula accidental. Pueden, entonces, establecer la duracin en aos, semestres, meses, semanas, das, horas, minutos... No hay frases sacramentales y resultar de la interpretacin si las partes han verificado o no una determinacin explcita. Pueden operar con un plazo cierto, o con un plazo incierto, y pueden hacer depender el tiempo del que resulte de otra convencin. En rigor, y aunque la condicin es algo distinto del plazo, pueden subordinar la duracin a un acontecimiento incierto... Pero la autonoma tiene sus lmites, que resultan de textos imperativos del Cdigo Civil, en punto a plazos mximos y plazos mnimos (infra, aqu, III y IV). B. Las partes pueden callar. Y entonces, implcitamente, como una clusula natural, entra a funcionar la legislacin supletoria. Al callar equivale el hablar, cuando ste se limita a reproducir la legislacin supletoria. Esa legislacin supletoria establece plazos presuntos (infra, aqu, II). Pero tal regulacin no cubre todas las posibilidades. Quedan hiptesis en las que no hay determinacin del tiempo. El contrato es, entonces, de duracin indeterminada. Del contrato de duracin indeterminada no cabe decir que carezca de referencia al tiempo. Lo que le falta es la precisin de su exacta duracin, la que queda librada a la decisin unilateral, respetados que sean, en su caso, los plazos mnimos (doct. art. 1604, inc. 2). C. Distintos de los plazos de duracin del contrato, son los plazos de restitucin (infra, aqu, V). II. Los plazos presuntos Resultan de los arts. 1506,1507 (tercer prrafo) y 1508.

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1. El destino contractual Invirtiendo el orden numrico, comencemos con el art. 1508: "Cuando el arrendamiento tenga un objeto expresado, se juzgar hecho por el tiempo necesario para llenar el objeto del contrato". A. La norma se comprende. Qu importa que las partes, cuando el objeto requiere seis meses, o cualquier otro tiempo, no hayan hablado de seis meses o de ese otro cualquier tiempo, si con solo mencionar el objeto queda sobreentendido que se da la posibilidad de alcanzarlo, para lo cual hace falta el tiempo necesario? Sera irrazonable el suponer que el locatario contrata para un objeto, por un tiempo en el que no le ser posible alcanzarlo, y sera contrario a la buena fe (art. 1198) el suponerlo en el locador. Lo que "verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin" (art. 1198), es lo que el art. 1508 sub examen, establece. La doctrina da numerosos ejemplos de aplicacin, desde el clsico de Pothier-: alquiler, a tanto por da, de un coche y caballos, expresando que es para hacer un viaje a tal lugar. Ese ejemplo es suficientemente ilustrativo de la hiptesis de nuestro artculo. Todas las locaciones tienen un destino, ya expreso, ya implcito (art. 1554), y el destino por el que claman "coche y caballos" es el de ser empleados para transportarse o transportar a otros, pero las partes pueden circunscribir ese destino, expresando, como en el ejemplo, que es para hacer tal viaje. Mientras se queden en el destino genrico que la cosa puede tener, no ser el caso del art. 1508 sub examen, que supone un destino circunscripto, a travs del cual pueda deducirse el tiempo de duracin del contrato. B. La norma del art. 1508 tiene una tal generalidad que abarca cualquier contrato de locacin en el que se haya expresado el objeto, pero se encuentra supeditada a las reglas sobre plazo mximo y plazos mnimos: a) En cuanto al plazo mximo, rige el del art. 15053.

2 Pothier, Louage, n" 31. Para otros ejemplos: Rez/nico, Estudio, II, pg. 1()4. 3 Llambas-Alterini, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 1508.

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Si las partes hubieran dicho "para tal objeto, que exige quince aos, contratamos por quince aos", el contrato caera fulminado por la reduccin del art. 1505. Lo que explcitamente no podran obtener, cmo habran de recibirlo, implcitamente, por la presuncin de la ley? b) En cuanto a los plazos mnimos, rigen tambin, ya que stos se aplican imperativamente "a pesar de cualquier declaracin o convenio" (art. 1507), por lo que no ha de ser un convenio implcito, ex art. 1508, el que los desplace. 2. Arrendamiento de heredades Para las heredades fructferas rige el art. 1506. En una amplia interpretacin de su espritu, abarca no solo las actividades agrarias, sino tambin las pecuarias 4 , y cualquier otro uso o goce que implique la obtencin de frutos. Bien mirado, es una aplicacin de la doctrina del art. 1508. Pero ante la existencia de la ley de arrendamientos rurales, su campo de accin queda notablemente circunscripto a la fructificacin que no entra en el concepto de lo "agropecuario", y a la que, entrando en este concepto, sea dentro de la planta urbana de las ciudades o pueblos (art. 2 L.A., a contrario). Ni siquiera se aplica a los contratos que por el art. 39 de la L.A. quedan excluidos de su rgimen, porque para tal exclusin no basta con el silencio de los contratantes, sino que es necesario una declaracin expresa en el sentido de determinada duracin. Por el art. 1506, si no estuviere determinado explcitamente el tiempo en el contrato, y se tratare de una heredad cuyos frutos se recogen cada ao, el contrato "se reputar hecho por el trmino de un ao", en tanto que si fuere de una heredad cuyos frutos no se recojan sino despus de algunos aos, el contrato "se juzga hecho por todo el tiempo que sea necesario para que el arrendatario pueda percibir los frutos". Aqu, como en el art. 1508, lo decisivo es el objeto perseguido.

4 Llambas-Alterini, op. cit., sobre el art. 1506.

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Si se acumularan fructificaciones anuales con otras que exigieran un mayor nmero de aos, se estar al tiempo mayor5 que en ningn caso puede superar el mximo del art. 15056. La idea central es que el arrendamiento de una heredad fructfera, a falta de una determinacin explcita del tiempo, se estima implcitamente pactado por el necesario para recoger los frutos. Es partiendo de ello que el ao de que habla el texto ha sido entendido como el ao labrador, o agrcola, con lo cual se quiere poner a cubierto la eventualidad de que la cosecha se retrase 7 . Siguiendo por la misma lnea de razonamiento, parcenos que el ao del texto puede ser un tiempo menor, cuando la entrega se verifica ya avanzado el tiempo, con parte de las labores del terreno ya verificadas. 3. Arrendamiento de casas y piezas amuebladas Veremos que en el art. 1507 se establecen plazos mnimos. Pero, en ese texto, en el tercer apartado, se ha introducido de rondn una previsin que no atae a plazos mnimos, sino a plazos presuntos, y que viene del originario art. 1507 que se circunscriba nicamente a ellos. Cuando se trata del alquiler de casas y piezas amuebladas, en que no se hubiere estipulado el tiempo de duracin, "pero cuyo precio se hubiere fijado por aos, meses, semanas o das, el arrendamiento se juzga hecho por el tiempo fijado al precio". Se ha pretendido que a esta hiptesis se aplica la normativa del art. 15098 lo que constituye un error que llevara al absurdo de que un contrato cuya duracin la ley presuma, v.g. que es de un mes (por no ejemplificar con la de un da) dara derecho a todo ese tiempo, ms noventa das! No es

5 Llambas-Alterini, loe. cit. 6 Llambas-Alterini, loe. cit. 7 Llambas-Alterini, loe. cit. 8 Llambas-Alterini, op. cit., sobre el art. 1507.

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eso lo que resulta de la letra del art. 1509 que, visualizando la posicin del locatario, habla del "plazo legal que reconoce a su favor el art. 1507". Pues bien: los plazos que examinamos en este nmero estn previstos, s, en el art. 1507, pero no son plazos legales a favor del inquilino, sino plazos presuntos tanto para el locatario como para el locador. III. Plazo mximo Segn el art. 1505: "El contrato de locacin no puede hacerse por mayor tiempo que el de diez aos. El que se hiciere por mayor tiempo quedar concluido a los diez aos". 1. Antecedentes Se ha dicho que el Derecho Romano conoci locaciones perpetuas 9 pero creemos que esto deriva de una cierta anfibologa en el uso de los vocablos, asistindoles la razn a quienes distinguen entre la perpetua conductio, la condueo temporalis, y el perpetuo jure locare. La perpetua conductio no era una locacin perpetua, que en la perpetuidad atara a ambas partes, sino una locacin sin tiempo determinado, de la que cualquiera de las partes poda desligarse cuando lo quisiera; una locacin de este tipo existe en nuestro sistema, como, desde luego, existe la conductio temporalis que es por tiempo determinado. En cuanto al perpetuo iure locare, era, s, perpetuo, pero constitua una institucin que, aunque tuviera ciertas similitudes con nuestra locacin, se circunscriba, por un lado, a la concesin de tierras del dominio pblico, y estaba dotada, por el otro, de una actio in rem, por lo que se sita en la rbita de los derechos reales, como antecedente de la enfiteusis10. Si nos hemos detenido en este punto es para llamar la atencin sobre el cuidado que hay que tener cuando se afirma, ya para el Derecho Romano, ya para otros derechos antiguos, la existencia de locaciones perpetuas, aludindose
9 Troplong, Louage, sobre el art. 1709, ns 43, nota 3. 10 Maynz, Cours, 146 (y all, notas 4 y sigts.), y 217, nota 2.

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generalmente a instituciones que se vinculan ms con la enfiteusis y otros derechos reales 11 . Lo que a nosotros nos interesa es el contrato de locacin generador de derechos personales, aunque, claro est, quienes afirmen que el derecho del locatario es real, no vacilarn en presentar aquellas viejas instituciones como hiptesis de locaciones perpetuas. Nuestro Vlez, como lo recuerda en la nota al art. 1505, se encontr con legislaciones que admitan locaciones hasta 99 aos. Las de 99 aos no son perpetuas, pero convengamos que son extremadamente largas, y nuestro Vlez quiso una duracin mxima menor12. 2. La razn de nuestro texto Vlez, en la nota al art. 1505, fundamenta la limitacin a diez aos en tres razones: de economa social (pues un arrendamiento "hace siempre que la cosa no se mejore"), de movilidad del trfico negocial (pues "sera sumamente embarazoso para la enajenacin de las cosas") y de conveniencia para el rgimen hereditario (para "no embarazar la divisin de las herencias"). Retorna tangencialmente sobre el tema, en la nota al art. 2502 donde fustiga las leyes que desde la Edad Media "crearon derechos reales por el arrendamiento perpetuo o por el contrato de cultura perpetua, y por mil otros medios", y en la nota al art. 2503 donde se pronuncia contra la enfiteusis y expresa que "un contrato de enfiteusis valdr solo como contrato de arrendamiento... y durar solo por el tiempo que puede durar la locacin". Desde luego que las notas no son ley, pero aqu no se trata de erigirlas en ley, sino de tratar de iluminarse en ellas para encontrar la razn del texto, en su ensamble dentro de todo el sistema. Nuestro Cdigo no quiere la enfiteusis (art. 2614); no la quiere porque se presta a las colocaciones a perpetuidad y a

11 Comp. nota de Vlez al art. 2502; Pothier, Louage, n" 27. 12 El lmite de 99 aos en Francia ha sido determinado, por analoga, partiendo del de 99 aos fijado para la enfiteusis por la ley de diciembre de 1790: Mazeaud, Lecciones, n 1060; Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, nms. 1201-2.

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largo plazo, con todos los inconvenientes que ello acarrea, siendo que, si nos quedamos en un plazo discreto, basta con el arrendamiento. Se podr o no estar de acuerdo en la inutilidad de una enfiteusis por plazo discreto, cuestin opinable, atento a que el de enfiteusis es un derecho real, pero la regla est all y la desconfianza por la perpetuidad o larga prolongacin de la enfiteusis ha motivado que el Cdigo la proscriba. Ahora bien: si en nuestro sistema de numerus clausus se contrata una enfiteusis, se producir la conversin del contrato en uno de locacin (art. 2502), pero nuestro sistema no puede admitir que, a travs de una locacin, se alcance la perpetuidad o el largo plazo que ha sido el motivo de la repulsa hacia la enfiteusis. La desconfianza de la perpetuidad y el largo plazo se trasladan a la locacin. Nuestro Cdigo, siguiendo a la doctrina francesa, rechaza la perpetuidad, y no solo para inmuebles, sino tambin para muebles13, y, apartndose de sta que admite locaciones hasta 99 aos sin duda largas rechaza las largas mismas. Toma el lmite arbitrario de diez aos, que tiene su prosapia 14 . A esas razones, podra todava agregarse que de una larga duracin puede predicarse lo que de la perpetuidad deca Troplong15: "repugna a nuestras ideas, es incompatible con los principios de libertad que las leyes modernas han establecido para las cosas, como para las personas". Estamos ante el principio de la "libertad de las acciones" que recuerda nuestro art. 953. 3. El cmputo del plazo Entramos en una delicada materia, que no encontramos que haya preocupado a nuestra doctrina.

13 En Francia, el tema es discutido. Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, n 1205, admiten la locacin perpetua de cosas muebles. 14 Pothier, Louage, n" 27: "... este tiempo de diez aos siendo llamado en Derecho, longum tempus, porque abre la prescripcin de diez aos que es llamada praescriptio longi temporis". 15 Troplong, Louage, loe. cit.

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Sin duda que al cmputo se aplica lo normado por los arts. 23 y siguientes. Pero no es se el problema. El problema se presenta cuando nos encontramos con un contrato en el que se ha diferido el tiempo de entrega de la cosa. Se contarn los diez aos del art. 1505 desde la medianoche del da del contrato, o por "diez aos" debe entenderse, diez aos de uso o goce? Se advierte que el problema es grande, pues consiste en incluir o no, dentro de los diez aos, la duracin del plazo suspensivo. Si se lo incluye, la duracin del uso o goce mximo ser por un tiempo menor a diez aos; si no se lo incluye, se darn por ms de diez aos los inconvenientes que seala Vlez en la nota al art. 1505. Y bien: A. Tentados estaramos (por aquello de "los principios de libertad" de Troplong) a inclinarnos por el cmputo partiendo de la fecha del contrato, pero un examen de los textos nos convence de que el "tiempo de la locacin" es el de uso o goce, y que el del art. 1505 es de esa clase. Slo entendiendo por "tiempo de la locacin" el de uso o goce cobra sentido la expresin contenida en el art. 1506, a cuyo tenor "el arrendamiento se juzga hecho por el tiempo necesario para que el arrendatario pueda percibir los frutos", pues cmo podra percibirlos sin el goce? Lo confirma el art. 1515 que establece la obligacin de "mantener al locatario en el goce pacfico de ella por todo el tiempo de la locacin" pues no podra pensarse que esa obligacin pese mientras corre el plazo suspensivo. Es de uso o goce el tiempo del art. 1522. El "por el tiempo fijado al precio" del plazo presunto del tercer apartado del art. 1507 implica el de uso o goce, porque el precio va como correlato de stos. B. Pero si los diez aos son de uso o goce, se admitir que el plazo suspensivo que difiera el cmputo de su comienzo tenga cualquier duracin? Se admitir, v.g., que tenga treinta, cuarenta, cien aos, o ms? Si nos atenemos al art. 573, pareciera que el plazo suspensivo pudiera tener cualquier duracin. Pero, bien ledo, ese texto solo responde desde el ngulo del acreedor. Falta

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ver qu debe decirse de los plazos largos desde el punto de vista del deudor... Nosotros estimamos que, mirado desde el punto de vista del deudor, debe haber un lmite, ms all del cual el contrato afecta las buenas costumbres, en el sentido del art. 95316, oponindose a la libertad de las acciones. Adems del plazo mximo de duracin del art. 1505 debe haber un plazo mximo suspensivo, ms all del cual, la^suma de los dos desemboque en la intolerabilidad del art. 953. Pensamos que, de plantearse el tema, debe ser resuelto as: el plazo mximo suspensivo es de diez aos. Lo extraemos, por induccin analgica, de la doctrina de los arts. 2828 y 2829. Como para la constitucin de usufructo, no puede haber plazo suspensivo (art. 2829), los veinte aos del art. 2828 se cuentan a partir del contrato que es el acto constitutivo en el sentido del art. 2812. Dando diez aos para la duracin del uso o goce (art. 1505) quedan diez para el plazo suspensivo. Los diez de uso o goce son, en el sentido de la antigua doctrina, un longus tempus17 y han de serlo los diez de plazo. 4. Clases de pactos Si en el contrato se pactare directamente que la locacin durar, por ejemplo, doce aos, el convenio solo vale por diez aos. Eso es lo que resulta de la regla expresa del art. 1505: "... El que se hiciere por mayor tiempo quedar concluido a los diez aos". La doctrina advierte que iguales consecuencias tendr la clusula que diera a cualquiera de las partes la posibilidad de prorrogar el contrato ms all de los diez aos, como la que previera un nuevo contrato con el mismo locatario para despus de los primeros diez aos, pero que sera vlida la clusula que otorgara al locatario un derecho de preferencia, para el caso de que el locador se decidiera, vencidos los diez

16 Comp. para otro contrato e hiptesis: Enneccerus-Lehmann, Obligaciones, 140,5 y su nota. 17 Pothier, vase aqu, nota 14.

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aos, a alquilar nuevamente la cosa; y la doctrina aclara que no hay obstculo para que, finalizado el contrato, se celebre un nuevo contrato con el mismo inquilino, no faltando quien sostenga que ese contrato puede ser celebrado, estando vigente el primero 18 . Nosotros pensamos que todos esos casos deben ser examinados previamente a la luz de la siguiente pregunta: puede una locacin estar sujeta a plazo suspensivo, a diferencia de un usufructo que no lo admite? Como la doctrina contesta afirmativamente 19 y lo hace correctamente, es con ello que debemos comenzar a razonar. a) La doctrina, que no ha tenido en cuenta el posible juego del plazo suspensivo, afirma que, concluido el plazo del art. 1505, el locador puede celebrar un nuevo contrato con el mismo locatario. Esto es exacto, y se cae de maduro, pues, pudiendo el locador alquilar a otro cul sera la razn para que no pudiera alquilar al anterior locatario? En ninguna parte la ley ha creado una incompatibilidad negocial entre el locador y el ex locatario; de ninguna parte surge una suerte de irrelegibilidad del mismo contratante. El locador que alquil a Primus puede, sin duda, vencido el contrato con ste, alquilar a Secundus, y, por ende, al mismo Primus. b) Introduzcamos ahora el tema del plazo suspensivo, y preguntemos: alquilada la cosa a Primus, puede el locador alquilarla a Secundus, con la clusula de que la ejecucin queda diferida para cuando concluya el contrato con el primero? Desde que se admite la posibilidad de un plazo suspensivo, podra hacerlo el da antes, o un mes antes, o un ao antes, o... hasta diez aos antes, que es el plazo mximo suspensivo que hemos detectado. Y entonces, qu inconveniente real hay para que pacte con Primus, lo que podra hacer con Secundus? Abrimos as la posibilidad de que Primus, de hecho, goce hasta por veinte aos, pero en virtud de dos contratos dis-

18 Para el tema: Llambas-Alterini, Cdigo Civil Anotada, sobre el art. 1505. 19 Rezznico, Estudio, II, pg. 60.

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tintos, que, pudiendo haber sido celebrados el mismo da pueden, a fortiori, acumularse en un solo acto. Veinte aos, recurdese, es el plazo a que cierta doctrina aspira 20 . Lo que no podremos es pasar de veinte aos, por lo que hemos dicho respecto al mximo plazo suspensivo; no pudiendo el locador alquilar a Secundus para dentro de veinte aos, tampoco podra celebrar as el contrato con Primus. IV. Plazos mnimos El art. 1507 no es un modelo de tcnica. Destinado en su mayor parte a regular plazos mnimos opcionales, incluye, en su tercer apartado, plazos presuntos, que nada tienen que hacer con los primeros. Habiendo tratado ya de los plazos presuntos (supra, aqu II, 3), nos queda por examinar el tema de los plazos mnimos. 1. Los plazos Segn la letra del art. 1507, son de dos aos "para las casas, piezas y departamentos destinados al comercio o industria" y de ao y medio "para los destinados a habitacin". A. Esa duracin se encuentra vigente. No se nos escapa que, para cierta doctrina, el art. 1507 se encontrara modificado por la ley de locaciones urbanas, de tal modo que donde el texto dice "... dos aos... un ao y medio...", debera leerse "... tres aos... dos aos...". Pero esa doctrina es errnea; verifica una mezcla inadmisible entre los plazos mnimos del art. 1507 y los de la ley de locaciones urbanas {infra, 114,1). El art. 1507 se aplica inmodificado cuando no es el caso de los plazos mnimos de la ley de locaciones urbanas. En los casos en que rigen los plazos mnimos de la ley de locaciones urbanas, nada tiene que hacer el art. 1507. B. Cuando decimos que la duracin es de dos aos para

20 Comp. Llambas-Alterini, op cit., sobre el art. 1505.

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comercio o industria, y de ao y medio para habitacin, empleamos una frmula elptica. En realidad es por el "faltante" de los dos aos o del ao y medio. Solo el "faltante" entra en la categora de opcional y de imperativo. Expliquemos esto partiendo del siguiente ejemplo: se alquil para habitacin por un ao. Y bien: a) El locatario "tiene opcin para considerarlo realizado" por un ao y medio. Y eso constituye, segn la ley, un "beneficio". Ese beneficio, solo puede invocarlo el locatario, y es evidente que se refiere al "faltante" que en el ejemplo dado es de seis meses. No podra abarcar al ao que, en el ejemplo, se pact en firme, como invocable por ambas partes, porque ese ao de la hiptesis no depende de opcin alguna del locatario. Si dependiera, el locatario podra pretender que no durara ni siquiera un ao, y por su parte, el locador, por ese ao en firme, conceptundolo un beneficio, podra invocar la causal de cesacin del beneficio consistente en ejecucin de obras... b) La regulacin del art. 1507 tiene carcter imperativo, pues el plazo mnimo que correspondiere rige "a pesar de cualquier declaracin o convenio que lo limite" sin que durante el mismo "puedan alterarse los precios ni las condiciones del arriendo". Lo que no puede limitarse es el "faltante", pues (excsesenos la terminologa que, en afn de la claridad, empleamos), nada impide que haya un "sobrante" o un "coincidente" en consecuencia, ninguna opcin es imaginable si el plazo a favor de ambas partes supera el mnimo de la ley, o coincide con l, en punto a duracin. Y es solo para el "faltante" que no pueden alterarse los precios ni las condiciones del arriendo, por convenio originario de partes. En el ejemplo dado, no podra convenirse que se alquila por un ao, y, en caso de que el inquilino usara de la opcin por el faltante de los seis meses, rigieran, para esos seis meses, tales clusulas distintas de las que normaron el contrato por los primeros doce meses. La razn por la cual la ley impide esa alteracin de los

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precios y "condiciones" del arriendo salta a la vista. Si se permitiera prever en el contrato una regulacin distinta para el caso de opcin, se dara un arma para obstaculizar, de hecho, el ejercicio de la opcin; bastara con que en el contrato se previera un precio tan alto para el caso de opcin que fuera suficiente para desanimar al locatario en su utilizacin. Pero pues sa es la razn de la ley, se comprende que, si se diera el caso de gabinete de que lo previsto fuera una regulacin todava ms favorable para el locatario, cesara la prohibicin de variar precios y condiciones del contrato. Distinto es el caso de los alquileres escalonados, que son legtimos, cuando el contrato se conviene ab initio por todo el tiempo del plazo mnimo, o por uno mayor. En este caso no se coarta la posibilidad de opcin, ya que por hiptesis al no haber "faltante" no hay opcin que coartar. 2. Contratos en los que rigen Para que entren a funcionar estos plazos, se requiere: A. Que no sea uno de los casos de plazos mnimos de la ley de locaciones urbanas (supra, aqu, sub 1). B. Que se trate de locacin de "casas, departamentos o piezas". No rige para muebles, y ni siquiera para todos los inmuebles, puesto que debe tratarse de casas, departamentos o piezas. No abarca terrenos no edificados, pero s los que son accesorios de casas, como los jardines, que quedan involucrados en el todo. C. Que tales inmuebles no estn amueblados, pues si estn amueblados, no se aplican los plazos mnimos, sino los que las partes libremente convengan. No lo dice expresamente el primer prrafo del art. 1507, pero ello resulta, a contrario, del tercer prrafo. Para los amueblados, rigen los plazos presuntos que no son imperativos, sino supletorios, para el caso de que "no hubiere tiempo estipulado en el contrato". D. Que la locacin de esos inmuebles sea con destino a "habitacin, comercio o industria". Un sector de la doctrina estima que lo de "comercio o industria" debe ser entendido ampliamente, de modo que quede

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incluido el destino a actividades profesionales, y, ya por esta va, no falta quien desemboque incluyendo el destino a oficinas pblicas del Estado21. Pero el art. 1507 es una norma de excepcin que no corresponde extender a situaciones no contempladas. E. Que "no hubiere contrato escrito que estipule un plazo mayor de dos aos". Tomado el texto a contrario, conduce a absurdos. a) Por de pronto, est eso del contrato "escrito". Si hay contrato escrito que estipula un plazo mayor de dos aos, no se aplican los plazos mnimos. Pero quid si hay un contrato verbal que estipula un plazo mayor de dos aos? La respuesta debe ser exactamente la misma que para la hiptesis de contrato escrito. Si el contrato verbal resulta probado y probado que es por un plazo mayor de dos aos, cesa la razn de la vigencia de un plazo mnimo, pues no hay "faltante" alguno para que opere la opcin. Lo de "contrato escrito" del art. 1507 debe ser ledo sobreentendiendo "o contrato probado de otro modo"22. b) Y luego est eso de "un plazo mayor de dos aos". Si el destino es para comercio o industria, basta con que se haya estipulado un plazo de dos aos exactos, para que ya no haya faltante" alguno, y no tenga lugar la opcin. Y si el destino es para habitacin, basta con que se haya estipulado un plazo de ao y medio, para que no juegue la opcin. c) En definitiva, el verdadero requisito es que no haya un contrato que estipule un plazo igual o mayor que el mnimo que, para el caso, corresponda. Se dir que esta interpretacin implica apartarse de la letra de la ley. Pero, por un lado, implica hacer brillar su espritu, y por el otro, significa simplemente no adoptar una interpretacin a contrario que, en el caso, conducira a absurdos, y que literalmente no aparece impuesta, pues el texto sub examen no dice "solo cuando no hubiera contrato...".

21 Comp. Llambas-Alterini, op. cit., sobre el art. 1507. 22 Para Rezznico, Estudio, II, pg. 105 en nota, lo de contrato escrito equivale aqu a contrato de duracin determinada.

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Faltando el "solo" limitativo, a la tentacin de argumentar a contrario23 se la reprime con la argumentacin por reduccin a lo absurdo. F. Tbdava cabe agregar: a) Los plazos mnimos se aplican al contrato en base al cual se inicia el uso, y no a sus prrrogas24. b) Respecto a los casos de cesin y sublocacin, vase, infra, aqu, 4. 3. La opcin El locatario puede optar. Se ha dicho que "la ley no le fija un trmino para hacer la opcin, de modo que sta se manifiesta por el solo hecho de continuar en la finca locada hasta expirar el plazo mnimo legal", aadindose que es "una facultad permanente que puede dejar de usar en cualquier momento... mudndose; es una facultad suya y no una obligacin"25. Discrepamos en varios aspectos. Para precisarlos, razonemos con este ejemplo: se celebr el contrato por un ao, siendo el plazo mnimo de dos. A. La doctrina que combatimos sugiere que si el locatario opt por los dos aos, puede luego desdecirse, y revocar la opcin, por el hecho de mudarse, dejando de usar la cosa. Inexacto. La opcin se manifiesta a travs de un negocio jurdico unilateral, cuyo efecto es dar al contrato un contenido definitivo en punto a plazo de duracin, que, para el futuro, obliga a ambas partes. Si despus de haber optado, el locatario se muda antes de haber expirado el plazo fijado por la opcin, su situacin deber ser juzgada exactamente igual a la de cualquier locatario que se muda estando vigente la duracin del contrato. En realidad, la hiptesis subexamen puede ser reducida a la de un contrato hecho sub conditione, consistente la condi-

23 Sobre los peligros del argumento a contrario: Schreiber, Lgica del derecho, Pg. 71. 24 Llambfas-Alterini, op. vil., sobre el art. 1507. 25 Rezznico, op. cit., pg. 106.

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cin en esto: que el contrato durar ms si el locatario manifiesta su voluntad en tal sentido26. Manifestada la voluntad prevista, la condicin se ha cumplido, y el contrato queda, ab initio, concluido por el plazo ms largo. Respecto a esa hiptesis, a la que hemos reducido la del caso, solo habra esta diferencia: que aqu la condicin est imperativamente incluida en el contrato, ex art. 1507. B. No aceptamos que la decisin de optar se manifieste por "el solo hecho de continuar en la finca". En un sistema como el nuestro (doct. art. 1622) el hecho de que el locatario permanezca en el uso de la cosa solo implica continuacin, por una suerte de inercia contractual. Supongamos que, en el ejemplo del cual hemos partido, cumplido el ao pactado, el locatario permanece un da... Si al hecho de permanecer le diramos valor de opcin, el locatario del caso quedara atado contractualmente hasta que se cumplieran los dos aos. Un da le habra costado todo lo que falta para un ao ms! Comprendemos que ese efecto pernicioso para el locatario no se produce en la tesis que hemos combatido sub A, que le permitira siempre desdecirse. Pero, habiendo nosotros adoptado la doctrina de la irrevocabilidad de la opcin, para ser consecuentes con ella, tenemos que concluir que no ha de bastar con el solo hecho de permanecer en la finca arrendada. C. Es verdad que la ley no fija al locatario un trmino para hacer la opcin. Puede, por lo tanto en el ejemplo optar en cualquier momento del primer ao, o en cualquier momento del segundo, mientras le represente alguna utilidad, y, por la reduccin que hemos hecho a la teora de las condiciones, esa declaracin en cualquier tiempo que se verifique tendr efectos retroactivos. Pero esto del cualquier tiempo debe ser entendido dentro de las reglas de la buena fe, ya que no es creble que la ley
26 No cabe confundir esta hiptesis con la que examinramos en 34, III, y de la que hiciramos una aplicacin en 98,1, 3 (duracin hasta que le plazca a una de las partes). All, la declaracin de voluntad es un sentido rescisorio, de extincin; aqui, es contra la extincin. Tampoco es el caso de problematizarse con el tema de las condiciones potestativas, porque la hiptesis est prevista por la ley.

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haya querido, por la introduccin de una clusula imperativa de opcin, impregnar al contrato de mala fe. Si vencido el trmino pactado (en el caso: un ao), el locatario continuara en el uso de la cosa, obrando ex art. 1622, y el locador lo intima a la devolucin de la cosa, el locatario est obligado a explicitarse, debiendo interpretarse su silencio en el sentido de que no hace uso de la opcin. A ello lleva la doctrina combinada de los arts. 541 y 1198 primer prrafo. D. El negocio jurdico de opcin: a) No est sujeto a forma especial alguna (art. 974) pero, por la doctrina del art. 1622, no puede consistir en el solo hecho de que el locatario permanezca en la cosa. b) Tiene un contenido preciso. Si el plazo pactado fue de un ao y el mnimo legal es de dos aos, la opcin es entre uno o dos aos. No podra optarse v.g. por un ao y dos meses, o por cualquier otro tiempo inferior a los dos aos. Esto se deduce de la frmula empleada por el art. 1507 que no reza "el locatario tiene opcin para considerarlo realizado hasta por los trminos" sino que habla de la opcin "para considerarlo realizado por los trminos". Si se diera el caso de que el locatario optara por un plazo distinto, habra que juzgar que el inquilino no opt, y que es libre de hacerlo en el futuro por todo el plazo. No opt, porque falta el contenido propio de la opcin. En tal hiptesis, libre ser el locador de actuar como si el locatario no hubiera optado, y hasta que opte. 4. Cesin y sublocacin Se suele ensear que el plazo mnimo no se aplica al cesionario ni al sublocatario27. Formulamos reservas. A. Respecto al cesionario, parcenos que corresponde hacer un distingo: a) Si la opcin ya fue ejercitada por el locatario, la cesin transfiere el contrato en el estado que alcanz a raz de la opcin. Los efectos de la opcin pasan al cesionario. Si se pretendiera que el cesionario no puede invocar el plazo fijado
27 Llambas-Alterini, loe. cit.

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por la opcin, habra que concluir que, por el hecho de ceder, el locatario puede desdecirse de la opcin, facultad sta que le hemos negado. b) Si la opcin todava no fue ejercitada por el locatario, la invocabilidad o no del plazo mnimo por el cesionario depende de que se estructure el derecho de opcin como cesible o como inasible. La regla es la cesibilidad de todo objeto incorporal (art. 1444) y no encontramos razn para apartarnos de ella. Admitimos, s, que en el contrato de locacin pueda haberse prohibido la cesin del derecho de opcin, pues si locador y locatario pueden estipular la prohibicin de ceder la locacin, sin que ello afecte el art. 1507, debe admitirse que pueden circunscribir la prohibicin de ceder al solo derecho de opcin. Y admitimos, tambin, que el locatario, al ceder, pueda excluir de la cesin al derecho de opcin, en lo que, sin duda, puede tener inters, atento a que la cesin no es exonerativa (art. 1599, inc. 2). c) Por lo dems, cuando nos colocamos en la hiptesis de que el cesionario adquiere el derecho de opcin todava no ejercitado, va de suyo que no puede pretender que el plazo mnimo transcurra totalmente en su cabeza. Recibiendo el contrato en el estado en el que estaba al tiempo de la cesin, puede recibirlo con un derecho de opcin no ejercitado, pero siempre con el tiempo que ya hubiere transcurrido, que no renace. B. Respecto al sublocatario, hay que distinguir: a) Entre sublocador y sublocatario, rigen los plazos mnimos. Cul sera la razn para que no rigieran, si la sublocacin es una nueva locacin: art. 1585? Lo ms que puede decirse es que, por el principio de derivacin del subcontrato, el sublocador puede encontrarse ante la circunstancia de no poder asegurar al sublocatario la duracin mnima, al no quedarle, en sus relaciones con el locador, tiempo til para ello. Pero, por un lado, si le queda, por qu no aplicar el art. 1507?; y por el otro, si no le quedara tiempo, la inaplicabilidad del plazo mnimo a favor del sublocatario, resultara de las reglas de la legitimacin y de la buena fe. b) Entre sublocatario y locador originario, no diremos que aqul pueda exigir de ste lo que hubiera podido pretender

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del sublocador, pero s que puede requerir el plazo mnimo al que ste pudiera optar. 5. Cesacin del beneficio Precepta el cuarto prrafo del art. 1507: "El beneficio del plazo legal que se establece en el primer apartado de este artculo a favor del locatario cesar por las siguientes causas: l Falta de pago de dos perodos consecutivos de alquiler. 2'-' Uso deshonesto de la cosa arrendada o contrario a las buenas costumbres; uso distinto del que por naturaleza est destinado a prestar, o goce abusivo que cause perjuicio al locador o a los dems sublocadores, declarados por sentencia judicial. 3U Subarriendo de la cosa arrendada cuando hubiere sido prohibido por el locador. 4a Ejecucin de obras destinadas a aumentar la capacidad locativa de la propiedad o mejora de la misma que importe por lo menos un 10% del valor asignado al inmueble para el pago de la contribucin directa". A. Las cuatro causas aqu mentadas operan sobre el beneficio, y afectan, por lo tanto, al contrato, en lo que hemos denominado el tramo "faltante" de duracin, que se agrega al bsico y libremente pactado. Constituyen causales de desalojo. La preceptiva del prrafo sub examen deja bastante que desear. Si partimos de la regla de que todas las causales de desalojo para el tramo bsico son trasladables al tramo faltante, regla a la que nos lleva la consideracin de que, durante ste, no pueden alterarse "las condiciones del contrato" (art. 1507, primer prrafo), debemos concluir que el grueso de las cuatro causales de las que ahora nos ocupamos son meras reiteraciones intiles. Por ejemplo, pues para el tramo bsico, ya es causal de desalojo la falta de pago de dos perodos de alquiler (art. 1579) no se advierte para qu hace falta repetirlo en el art. 1507 para el tramo faltante. Podra presentar inters si se dijera que en los casos en los que por el juego de la autonoma de la voluntad, para el tramo bsico, en lugar de dos meses se hubieren previsto menos o ms, para el tramo adicional seran siempre dos, pero no creemos que deba llegarse a esa nter-

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pretacin que contradecira la regla de que, durante el tramo adicional, no se alteran las "condiciones del arriendo". B. La enumeracin de causales del prrafo sub examen, a nuestro juicio, solo presenta inters en dos aspectos: a) En cuanto presenta una causal de desalojo realmente nueva, como es la del inciso 4 de la que hablaremos sub C. b) En cuanto para las cuatro causales establece plazos de gracia, de los que hablaremos bajo el n s 6. C. Especial consideracin merece la causal del inciso 4, sobre ejecucin de obras. No es una causal normal para el tramo bsico, y se encuentra inspirada en una idea de progreso social. Segn la redaccin del texto que hemos transcripto, la causal pareciera consistir en la "ejecucin de obras", pero del prrafo siguiente resulta que no es la ejecucin real, sino la afirmacin del locador de que ejecutar. Ello es as, porque, para el caso de que el locador desalojante no cumpliera con su afirmacin, "deber al inquilino desalojado una indemnizacin equivalente al valor de los alquileres por el tiempo de ocupacin de que ha sido privado". Solo cabe agregar que, en la redaccin literal del texto, esta causal del inciso 4 solo puede invocarla el "propietario" que acta como locador. 6. Plazos de gracia En los dos ltimos prrafos del art. 1507, el Cdigo establece plazos de gracia. Sobre ellos: infra, aqu, V, 5.

V. Plazos de restitucin El tema no presentaba grandes dificultades en la redaccin originaria del Cdigo Civil. Pero la ley 11.156 incidi sobre l, como si se complaciera en complicarlo. La civilstica argentina se encarg de tornarlo ininteligible. 1. Las preguntas y el error civilista El tiempo no transcurre en vano. En algn momento se

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agota el de duracin del arrendamiento y el locatario debe restituir la cosa. A. Se plantean, entonces, dos preguntas: a) Primera: goza el locatario de un tiempo adicional para restituir, durante el cual siguen corriendo los alquileres? Esta es una pregunta cuya respuesta corresponde al Derecho Civil, porque se trata de determinar el tiempo durante el cual el locatario puede restituir, y vencido el cual, recin entra en incumplimiento. Veremos que para el Cdigo Civil, en ciertos casos el locatario no dispone de tiempo adicional, y que la restitucin debe ser de inmediato (infra, aqu, 2); en otros casos, dispone de un tiempo adicional que se computa a partir de la intimacin a restituir (infra, aqu, 3). b) Segunda: si el locatario es condenado enjuicio a restituir se lo desaloja de inmediato con la fuerza pblica, o se le da un plazo para cumplir con la condena, plazo durante el cual ya no corresponden alquileres, sino daos y perjuicios, que se computa a partir de que la sentencia sea ejecutable, y vencido el cual, recin se procede al lanzamiento con el auxilio de la fuerza pblica? Este es un problema de Derecho Procesal, con todas las variantes que ofrecen los distintos cdigos de procedimientos. B. La doctrina civilista tom un camino errado28. a) No distingui debidamente entre los plazos del Cdigo Civil (a los que identificaremos como "plazos de fondo") y los de los cdigos de procedimientos (a los que denominaremos "plazos de forma"). Mezcl todo, y de esa mezcla naci el en-

28 Un claro ejemplo de la indebida mezcla de lo civil con lo procesal, de la que de inmediato hablaremos en el texto, puede verse en Rezznco, Estudio, pgs. 309 y sigts., quien refirindose al juicio de desalojo, nos dice que "termina por sentencia, que fija para el desalojo del inmueble por el locatario, los plazos sealados por el Cdigo Civil, a que nos referiremos a continuacin", entrando luego en una extensa enumeracin a hablar del plazo de diez das del art. 589 del anterior Cdigo de procedimiento para la Capital Federal, y de los distintos plazos de restitucin de los arts. 1507, 1509 y 1610. En Llambas-Alterini (op. c., sobre el art. 1610, na 10-A) ya hay una separacin entre plazos que se cuentan desde la exigencia del locador, y plazos que se computan a partir de la sentencia, pero entre estos ltimos aparecen entremezclados los del Cdigo de Procedimiento y los de los arts. 1507 y 1509 Cdigo Civil.

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gendro de plazos de fondo que se computaban del mismo modo que los plazos de forma, a partir de la sentencia. b) A esa mezcla se lleg bajo la vigencia del hoy derogado cdigo de procedimientos para la Capital Federal, sobre el cual se razon. Quienes quieran seguir con esa mezcla, tendrn que razonar hoy con el vigente cdigo de procedimientos para la justicia nacional29. Pero no se salvarn de este doble reproche: las leyes procesales son de carcter local y no pueden modificar al Cdigo Civil pues si salen de esos lmites, entran en lo inconstitucional. No es el Derecho Civil el que deba plegarse, sometindose al procesal, sino a la inversa: las leyes procesales deben hacer posible la regulacin del Derecho Civil. C. Nosotros intentaremos interpretar lo que el Cdigo Civil dice. Dejamos las leyes procesales para los procesalistas, y sobre ellas solo verificaremos algunas reflexiones ineludibles, para superar la confusin en que incurrieron los civilistas. 2. Locaciones a trmino fijo Rige el art. 1609 ledo a la luz del art. 1622. Pero debe darse su sitio a la situacin excepcional del art. 1509.

29 Como se ver ms adelante, en el texto, nos oponemos a que los plazos de Tondo (los del Cdigo Civil) para restituir se cuenten a partir de la sentencia. Ahora bien: I. Si nos colocamos en una situacin ideal de una Justicia celerlsima, con una ley procesal que as lo disponga, el que se cuenten algunos plazos (como los de los arts. 1507 y 1509) a partir de la notificacin de la demanda, o de la sentencia, puede ser una cuestin sin importancia prctica de entidad en punto al tiempo. A este ideal pudo haber respondido la letra de la regulacin del juicio de desalojo, segn el derogado Cdigo de Procedimiento para la Capital Federal, con una concentracin en una sola audiencia, en la que deba correrse el traslado de la demanda, contestarse, producirse la prueba, sin que cupieran excepciones previas, ni incidentes, ni termino extraordinario de prueba, en la que se dictara la sentencia, que era inapelable. Pero como lo recuerda Alsina (Tratado terico prctico de Derecho Procesal, III, cap. XLV) de quien tomamos la descripcin del procedimiento, las cosas no fueron as, y la jurisprudencia admiti la apertura a prueba, y la apelacin de la sentencia por el locatario, aun fuera del caso excepcional del art. 592. II. Con el nuevo Cdigo de Procedimiento de la Nacin, sera ya ingenuo pensar, ni siquiera como hiptesis de gabinete, que el trmite fuera celerfsimo, pues el art. 679 dispone que el procedimiento sea el del juicio sumario.

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A. Segn el art. 1609: "Acabado el tiempo de la locacin, hecho a trmino fijo, por el vencimiento del plazo, si el locatario no restituye la cosa arrendada, el locador podr desde luego demandarlo por la restitucin con las prdidas e intereses". a) Cuando la locacin es "a trmino fijo", el Cdigo no concede al locatario plazo suplementario alguno, y la restitucin debe hacerse de inmediato. Es la regla que adopta el art. 20 de la ley de arrendamientos rurales: "...el arrendatario deber restituir el predio sin derecho a ningn plazo suplementario para el desalojo y entrega libre de ocupantes". b) Cundo la locacin es "a trmino fijo"? La pregunta es bsica, porque si no es "a trmino fijo" deja de tener aplicacin el art. 1609 sub examen y rige el art. 1610 (infra, aqu 3), para el cual hay plazos suplementarios. Trmino fijo se da sin duda cuando existe un plazo cierto. Pero puede haber trmino fijo en hiptesis en que no haya plazo cierto, porque, si, por ejemplo, el contrato se hace por una sola cosecha, ya el locatario puede hacer sus clculos, para no verse sometido a las angustias de la restitucin inmediata sin plazo suplementario. c) Decimos que en la hiptesis del art. 1609 la restitucin debe hacerse de inmediato, sin plazo suplementario alguno. Pero por la llegada del "trmino fijo" el locatario no est en mora ex re. Ni siquiera en el caso de que el trmino fijo consista en un plazo cierto se produce la mora ex re del nuevo art. 509, primer apartado. Entra a funcionar la doctrina del art. 1622, de la que resulta que mientras el locador no interpele al locatario, reclamando la restitucin, la locacin contina. Si producida esa interpelacin, el locatario no restituye de inmediato, deber daos y perjuicios. Y, desde luego, podr el locador demandarlo por restitucin. B. He aqu que el locatario es condenado en juicio a la restitucin. Goza de un plazo suplementario despus de la sentencia, para restituir? Nuestra civilstica contesta que s, e invoca el procesal de

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diez das 30 . Los computa a partir de la sentencia, expresin elptica con la que evita precisar si es a partir de la sentencia de primera instancia, o de la de segunda instancia, o de que quede firme una u otra, o, lo que parece ms razonable, del "cmplase"31 notificado. A nosotros el tema no nos preocupa, es materia procesal! Suponiendo que un determinado cdigo fije el plazo de diez das, se es un "plazo de forma" que nada tiene que ver con los "plazos de fondo". Para el Cdigo Civil, si el contrato es "a trmino fijo", llegado l la restitucin debe ser inmediata, en cuanto el locador lo pida (arts. 1609 y 1622). Demrese el locatario en restituir y pagar daos y perjuicios; los pagar durante todo el curso del juicio, y los pagar durante el tiempo que use de esos "diez das"... El "plazo de forma" de la ley procesal no es un plazo suplementario que prolongue la vida del derecho personal del locatario, por un tiempo durante el cual se deba alquiler. Supone, por el contrario, que segn la res judicata ese derecho personal se ha extinguido, que cualquier permanencia del ex locatario es sin ttulo alguno, por lo que se deben daos y perjuicios; lo que se difiere es el lanzamiento con la fuerza pblica. C. En cuanto a la hiptesis excepcional del art. 1509: infra, aqu, 4). 3. Locaciones sin trmino fijo Cuando la locacin no es "a trmino fijo" el Cdigo Civil concede plazos suplementarios. El art. 1610 (texto segn ley 11.156) precepta que "el locador no podr exigir al locatario la restitucin de la cosa arrendada, sino despus de los plazos" que enumera en cuatro incisos: A. "Si la cosa fuere mueble, despus de tres das de haberle intimado la cesacin de la locacin".
30 En el anterior art. 589 procesal, para la Capital: "un plazo que nunca podr exceder de diez das". Segn el art. 686 del actual Cdigo de Procedimiento de la Nacin: "a los diez das de la notificacin de la sentencia". 31 Fernndez, Cdigo de Procedimiento, sobre el art. 589, nota 9.

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Los autores se complacen en recordar la opinin de Segovia, que puntualiz que la intimacin poda ser extrajudicial, pero recomendaba la judicial32. Como la ley no establece forma determinada, se aplica el principio de libertad de formas (art. 974), y, a su amparo, sin duda que la intimacin, reserva hecha del tema de la prueba, puede hacerse extrajudicialrnente por los ms variados mtodos comunicantes. Bajo el amparo del mismo principio de libertad de formas, no dudamos que la intimacin tambin puede hacerse judicialmente. Tan solo que nos asalta una duda, en cuanto al procedimiento al que habr que acudir. Y por lo que diremos a propsito de los arts. 1507 y 1509, segn los cuales la intimacin debe ser judicial (infra, aqu, 4 y 5) la duda tiene su importancia. Para respetar la letra del inciso 1 del art. 1610 sub examen, y su encabezamiento, el locador que acuda a la intimacin judicial debiera intimar primero, y recin despus de los tres das podra exigir, y por ende, demandar, al locatario que no cumpliera con la intimacin. Para decirlo con otras palabras, en recta doctrina, esto debiera ser materia de una diligencia preliminar. Pero pensamos que si se diera el caso de que, sin la intimacin previa judicial o extrajudicial, se procediera a demandar por desalojo, la notificacin de la demanda valdra como intimacin judicial, y el locatario que no restituyera dentro de los tres das, no podra agraviarse so color de ausencia de intimacin33. B. "Si fuere casa, departamento o pieza, establecimiento comercial o industrial, predio o predio rstico, despus de tres meses contados del mismo modo" (art. 1610, inc. 2). Este precepto viene de la ley 11.156.

32 Rezznico, op. cit., pg. 311, nota 62. 33 Conceptuamos generalizable la doctrina que ensean Enneccerus-Lehmann (51, II, 2, Derecho de Obligaciones): "Si es de suponer que, aunque el contenido del requerimiento fuese absolutamente correcto el deudor no hubiera prestado o si, conforme a la buena fe, tuviera que esperarse de l que, a la vista del requerimiento, ofreciera la prestacin tal y como es debida, incurrir tambin en mora" (comp. los mismos en 51, II, 4 y III, 2).

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El plazo es de tres meses y no de noventa das como se ha pretendido errneamente leer 34 , quizs en un intento de compararlo con el del art. 1509, para luego plantearse el falso problema de determinar si prevalece el art. 1610 inc. 2 para el cual el trmino se contara desde la intimacin, o el art. 1509 para el cual el cmputo se iniciara con la sentencia. Dejando a salvo nuestra opinin en el sentido de que no es verdad que en el caso del art. 1509 el cmputo sea a partir de la sentencia {infra, aqu, 4) puntualizamos que estamos ante una regla que: a) Deja de aplicarse para casas, departamentos, piezas, cuando es el caso del art. 1509, que establece un rgimen de excepcin que exige ciertos requisitos, con lo que queda claro que cuando no se den esos requisitos, pero se trate de locacin de casas, piezas, departamentos se aplica el inciso sub examen. b) Deja de aplicarse cuando se trata de predios cuya locacin entra en las hiptesis de los incisos 4 y 5 de los que luego hablaremos. c) Y deja de aplicarse cuando la hiptesis entra en la ley de arrendamientos rurales, tema del que nos ocuparemos simultneamente con el del inciso 4. C. En vano buscaremos en el art. 1610 un inciso 3. Lo que en algunas ediciones privadas se da por tal, es, en realidad, el inciso 4. Ello se debe a la mala tcnica seguida por la ley 11.156, que con la numeracin de "inciso 2", en un solo texto reemplaz a los antiguos incisos 2 y 3). D. "Si fuese predio rstico en que existiese un establecimiento agrcola, despus de un ao contado del mismo modo" (art. 1610, inc. 4). Se ha dicho que esto queda sin aplicacin ante lo dispuesto por el art. 20 de la ley de arrendamientos rurales que niega un plazo suplementario35. Estimamos que el art. 20 de la L.A. se aplica a los contra-

34 As: Rczznico, op. vit., pg. 311. Comp. Llambas-Alterini, op. '/., sobre el art. 1610, inc. 2. 35 Llambas-Alterini, op. eil-, sobre el art. 1610.

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tos de la ley, que sean a trmino fijo. Para los negocios excluidos de la ley se aplica directamente el Cdigo Civil. E incluso para los contratos de la ley, tiene aplicacin el inciso sub examen, cuando salvado que sea el plazo mnimo el negocio resulta ser, en lo excedente, "sin trmino fijo". E. "Si fuese terreno en que no exista establecimiento comercial, industrial o agrcola, despus de seis meses contados del mismo modo" (art. 1610, inc. 5). El texto tiene aplicacin para los terrenos urbanos baldos36. 4. El caso del art. 1509 Segn este texto: "En los arrendamientos de casas, piezas o departamentos, el locatario que, por haber vencido el plazo legal que reconoce a su favor el art. 1507, fuese demandado por desalojo y acreditare haber pagado el alquiler correspondiente al mes anterior, tendr 90 das para el desalojo, contados desde aquel en que se intime el deshaucio por el juez competente para conocer de la demanda". A. Estamos ante un contrato "a trmino fijo" o ante uno "sin trmino fijo"? Estimamos que puede darse cualquiera de las dos hiptesis, lo que explica la necesidad de comparar este texto con el del art. 1609 y el del art. 1610, inc. 2. a) Supongamos que se arrend una casa con destino a comercio, fijndose como duracin la de un ao. El contrato es "a trmino fijo". Si el locatario hace uso de la opcin del art. 1507, la duracin ser de dos aos, y con esa variante, el contrato seguir siendo "a trmino fijo", cayendo, por lo tanto, bajo la regla del art. 1609 que no concede plazo suplementario. Pero el art. 1509 sub examen establece una excepcin, dando un plazo suplementario de 90 das al locatario que "acreditare haber pagado el alquiler correspondiente al mes anterior".

36 Borda, Contratos, n 853.

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Se advierte que solo se trata de una excepcin al rgimen del art. 1609, cuya normacin queda para las locaciones que no sean de casas, piezas o departamentos, y tambin para stas si el locatario no hubiere pagado el alquiler correspondiente al mes anterior. b) Supongamos que el arriendo de una casa para comercio se hizo sin especificar duracin. Estamos ante un contrato por tiempo indeterminado, y razonando sobre la hiptesis de que el locador dej transcurrir el mnimo de dos aos del art. 1507 sin pretender la restitucin, pasados esos dos aos, el contrato seguir siendo de duracin indeterminada, lo que constituye una de las hiptesis del contrato "sin trmino fijo". Si el locatario pag el mes anterior, se aplicar el art. 1509; si no lo pag, regir el art. 1610, inc. 2. Los plazos son distintos: para el art. 1509, noventa das, en tanto que para el art. 1610, inc. 2, tres meses. Qu locatario se tomar el trabajo de acreditar haber pagado el mes anterior, para conseguir ex art. 1509, noventa das, si ya tiene los tres meses del art. 1610, inc. 2, que, dado el nodo de computar los intervalos en Derecho, le dar normalmente eso y algo ms? Quieren nuestros autores que el inters reside en el modo de computar el trmino, que para el art. 1509 sera a partir de la sentencia, en tanto que para el art. 1610, inc. 2, sera a partir de la intimacin37. Por lo que de inmediato diremos, la diferencia es otra: para el 1509 no basta con una intimacin extrajudicial, y es necesaria la judicial. B. Decimos que no compartimos la tesis de quienes ensean que los noventa das se computan a partir de la sentencia: a) Estamos ante un plazo establecido por la ley civil, ante lo que hemos llamado un "plazo de fondo", durante el cual se deben alquileres. Desde el punto de vista de una idea de justicia, resulta inicuo el suponer (como quiere la doctrina que combatimos)

37 Llambas-Alterini, op. cit., sobre el art. 1610, ne 3-A; Borda, Contratos, n5 852.

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que un locatario pueda litigar aos sin razn, y todava recibir el premio de noventa das adicionales. Decimos "litigar aos", porque tal es la realidad que se da. Que las viejas regulaciones sobre desalojo no lo permitieran es una cosa, y otra muy distinta el que, por un lado, esas viejas regulaciones fueron desodas por los tribunales y por el otro, que tales regulaciones han sido reemplazadas por procedimientos que, ya en su letra, permiten una duracin estimable del proceso38. b) La redaccin misma del art. 1509 permite una interpretacin que se concilia con la justicia y no protege la mala fe. No dice "desde que se condene al deshaucio" sino "desde que se intime el deshaucio", y la referencia final al juez "competente para conocer de la demanda" resultara inexplicable si con ella se quisiera aludir al juez que dict la sentencia, pues, por hiptesis, todo el tema de la competencia deber haber quedado agotado a ese tiempo, y no cabe una discusin ulterior sobre ese tema. La intimacin, aqu, es una intimacin por intermedio de la accin de la justicia. Se requiere una intimacin judicial, no bastando con la extrajudicial que es suficiente para el art. 1610, inc. 2. c) Por lo dems, la expresin "desde aquel en que se intime el deshaucio..." tiene su antecedente en el primitivo texto, que entraba en directa correlacin con el anterior inc. 2 del art. 1610, y daba lugar a una lectura en el sentido de que la intimacin deba ser judicial, no bastando con la extrajudicial39. 5. Los plazos del art. 1507 El art. 1507 establece plazos mnimos opcionales, y prev causales de cesacin del beneficio (supra, aqu, IV). Pero simultneamente con la cesacin del beneficio, concede plazos de gracia, que son de 10 das en los casos de los incisos 1 y 2, pudiendo ampliarse a 40 das para los casos de los incisos 3 y 4.

38 Vase aqu, nota 29. 39 Comp.: Segovia, Cdigo Civil, comentario a los arts. 1511 y 1612 de su numeracin.

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Esos trminos se cuentan "desde aquel en que se le intime el deshaucio por el juez competente para conocer de la demanda", frmula que, como se ve, es similar a la del art. 1509, por lo que damos por reproducido lo dicho a su respecto. Cuando fuere el caso de los incisos 1 y 3, y el locatario demandado fuere sublocador, "los subinquilinos tendrn un plazo de 90 das para el desalojo, contados del mismo modo".

Ttulo III: Efectos 102. Obligaciones del locador

I. Obligacin de entregar la cosa Se encuentra regulada en el art. 1514, donde se mezclan previsiones que ataen a las clusulas naturales con lo que concierne a una clusula esencial. 1. Lo esencial La obligacin principal que contrae el locador es la de conceder el uso o goce: art. 1493. Con otra fraseologa, el art. 1514 nos dice que el locador "est obligado a entregar", porque la concesin se verifica entregando. Hay en esto un punto de contacto, a nivel de gnero, con la compraventa, que da lugar, tambin, a una obligacin de entregar (art. 1409), pero una diferencia, a nivel de especie, porque las respectivas entregas en uno y otro contrato, persiguen finalidades distintas. Salvada la diferencia, conviene recordarlo para tener presentes las reglas genricas de las obligaciones de dar, y algunas aplicaciones concretas que se verifican en materia de compraventa. Porque, con otra fraseologa, en fin, esa obligacin de conceder (art. 1493) que es una obligacin de entregar (art. 1514) es una obligacin de dar "con el fin de transferir solamente el uso o la tenencia" (arts. 574 y 600). Estamos ante una obligacin esencial1 sin la cual no hay locacin, pero que puede quedar contextualmente cumplida cuando se acude a la contratacin manual.

1 Marcado (Explication, sobre el art. 1719) seala, con razn, que esta obligacin no es solo de la naturaleza del arrendamiento, como podra hacerlo creer el texto francs, sino de la esencia misma.

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La dacin a efectuar se sujeta a las reglas generales sobre la tradicin, en sus variadas formas, que, aunque previstas por el Cdigo para la tradicin posesoria, son aplicables a la transmisin de la tenencia, que es lo que el locatario adquirir (art. 2462, inc. 1). 2. Objeto de la dacin Segn el art. 1514, la cosa debe ser entregada "con todos los accesorios que dependan de ella al tiempo del contrato". Estamos ante una aplicacin concreta de la regla general del art. 575, a tenor del cual la obligacin de dar cosas ciertas comprende todos los accesorios de sta "aunque en los ttulos no se mencionen, o aunque momentneamente hayan sido separados de ellas"; al ser el art. 575 general, es una norma comn a la compraventa y a la locacin, siendo recordada a propsito de cada uno de esos contratos (arts. 1409 y 1514), pero en la locacin presenta ciertas notas de particular inters, porque en su aplicacin a ella hay que tener en cuenta el tipo de uso concedido. Por lo dems, tanto para la compraventa como para la locacin, la inclusin de los accesorios forma parte del contenido natural del contrato, de tal manera que las partes, en uso de la autonoma privada, pueden excluirlos. Y porque forman parte del contenido natural, se comprende que se computen salvo pacto en contrario los accesorios "al tiempo del contrato" ya que es de prever que las partes, al describir la cosa, tienen presente la cosa que es en ese tiempo, pero nada impedira que tomen otro tiempo cualquiera. Los principios que aqu desarrollaremos deben aplicarse, analgicamente, a la locacin de cosas inciertas (infra, aqu, sub C). Nuestra doctrina suele complacerse en dar una extensa ejemplificacin de lo que queda incluido en el concepto de accesorios, incursionando en un tema que corresponde a la teora general. Por las caractersticas de algunos ejemplos que se dan, consideramos til una referencia a los mismos. A. Accesorios son, por de pronto, las cosas accesorias por accesin fsica o moral.

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a) Colmo2, ejemplificando con el contrato de compraventa, se pregunta si son accesorios las instalaciones del bao o de la luz elctrica (como las araas de iluminacin) o las estatuas del jardn. Para los tres casos contesta negativamente. Es realmente digno de reflexin el motivo que da para excluir del concepto de accesorios a las instalaciones sanitarias: explica que no es comn "que se venda cosas de uso tan personal como la instalacin de un bao". Leyendo esa motivacin, parece difcil el reprimir una sonrisa, cuando no, directamente, la risa. Sin embargo, hay que hacerlo, y enfrentar la doctrina de Colmo con el mximo de los respetos, situndonos en nuestra poca, y dejando a Colmo en la suya, pero manteniendo el principio que lo llev a contestar as. Porque lo que Colmo dijo es que para saber si una cosa es o no accesoria de otra, hay que consultar tambin los usos y costumbres, por lo que, a priori, nada se puede decir de una cosa concreta, pretendiendo que es accesoria por el solo hecho de estar adherida a otra. En nuestro terruo, recordando los aos de nuestra infancia que nos aproximan a la poca de Colmo, no hemos visto que las instalaciones sanitarias se lleven de un lado a otro, como se llevan las camas, pero si se dio un medio social en el que as se proceda, contestaramos con Colmo, que las instalaciones sanitarias no son accesorios, porque quien las coloca no entiende hacerlo con el sentido de perpetuidad (doct. art. 2315). De all que respecto a las araas de iluminacin, como en la poca de Colmo (aunque menos empleadas que entonces), pensamos que siguen siendo cosas que no entran en la calidad de accesorios. b) Rezznico3, pensando en el arrendamiento de una casa en rgimen de propiedad normal, enumera entre las cosas accesorias a "sus vidrios, puertas y ventanas... sus cerraduras, llaves, pisos, techos... jardines, patios, escaleras, stanos, etc.". Para entrar en el detalle de los ejemplos, hay que tener
2 Colmo, De las Obligaciones en general, n s 204. 3 Rezznico, Estudio, II, pg. 125.

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presente que, en realidad, lo principal es el suelo, por lo que, cuando se habla de accesorios de la casa, se entra a una accesoriedad a la segunda potencia, constituida por las cosas "que estn adheridas a las cosas adheridas al suelo (art. 2332)". Pero, aun con esa salvedad, en la enumeracin subexamen, hay tres cosas que ya no se entienden. La primera de ellas es que la casa, en s computada como cosa "principal", queda reducida a una idea, pues poco falta para que en el "etc." quede limitada a un cubo de aire, ya que declaran accesorios los pisos y techos. La segunda es que la conceptualizacin de los patios como accesorios, implica excluir de la visualizacin como principal a todo un espacio fsico, lo que se acenta con los stanos, que ni siquiera son espacios abiertos, por lo que por esa pendiente habra que concluir que las piezas de la casa son accesorios de ella, o que por lo menos lo son las llamadas dependencias de servicio. Y la tercera es que calificar al jardn de "accesorio", es introducir una accesoriedad al revs, pues el jardn ocupa suelo, y el suelo es, por definicin, cosa principal. Pensamos que aqu subyace un sofisma, cuya premisa mayor estara constituida por "todo lo que en principio queda incluido, pero que puede excluirse, es un accesorio", su premisa menor por la ejemplificacin de lo que en principio est incluido, pero que puede excluirse, y su conclusin por la afirmacin "en consecuencia, todos esos casos son de accesorios". El error est en la premisa mayor, pues todo lo que en principio est incluido, pero que puede excluirse, no es necesariamente un accesorio... Para dar un ejemplo, si se alquila un baldo de 600 m2, se verifica una locacin total del inmueble, pero si en lugar de esos 600 m2, solo se alquilan 500 m2, no se dir que se ha excluido un accesorio, sino que se ha hecho una locacin parcial. Y como tratndose de inmuebles con edificacin, es posible locar solo el stano, tambin es posible una locacin parcial de todo lo que resta excluido el stano. Dgase lo mismo en el tema de los jardines: se alquil el inmueble ntegro, o solo la parte edificada del inmueble? Lo que hay de comn entre la locacin del todo y la locacin de lo principal con los accesorios, es que no hay que de-

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cir enfticamente que se alquila el todo, ni adems, enfticamente que se alquila el principal con los accesorios. Si la designacin conviene al todo, el todo se alquil, y si conviene al principal, quedan incluidos los accesorios, salvo manifestacin en contrario, en uno y otro caso. Decimos "si la designacin conviene", pero, desde luego, no ha de tomax'se cualquier palabra aislada que se haya empleado, pues las palabras cobran sentido en el contexto. Y aqu, desde luego, cobra sentido especial la regla general del primer apartado del art. 1198. c) Otros autores, ubicndose en el tema de los departamentos en propiedad horizontal, ensean que la baulera queda incluida en lo accesorio, pero no el garaje4. Retornamos al problema de la locacin del todo o de la parte, precedido de este otro: en qu consiste el todo? Arquitectnicamente, bauleras y cocheras suelen estar fsicamente distanciadas de la unidad de vivienda, formando las llamadas unidades complementarias, pero jurdicamente, en un edificio determinado, podemos imaginar que se encuentren en una de estas dos situaciones: formando o no una unidad funcional, susceptible de constituir un inmueble distinto, a todos los efectos de la propiedad horizontal. Si no constituyen una unidad funcional, siguen ordinariamente la suerte del mbito de vivienda, pero no porque sean accesorias de ste, sino porque son partes del todo, y de exclurselas estaramos ante una locacin parcial; en esta situacin se encuentran, generalmente, las bauleras. Si constituyen una unidad funcional, jurdicamente susceptible de una propiedad independiente, son tan distintas de un departamento para vivienda, como lo es un departamento de otro, y en esta situacin pueden encontrarse las cocheras. Para decirlo con otras palabras: todo depende de cmo se encuentra estructurada la propiedad horizontal, y de que los distintos mbitos tengan o no ttulo distinto, pues si lo tienen son inmuebles en horizontalidad diferentes, y si no lo tienen son partes del

4 Llambas-Altcrini, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 1514, A-5, invocando a Clavel Borras.

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nico de que habla el ttulo, pero en ningn caso cabe hablar de "accesorios". d) Con un ejemplo que tiene una rancia estirpe histrica, se dice que si se alquila un caballo para paseo "deber ser entregado con su silla o arns, aperos, etc."5. El ejemplo comienza con una falla, pues habla de "un" caballo para paseo, lo que nos ubica en el terreno de la locacin de cosas inciertas (aqu, sub C). Pero no rehuyamos el reto, que de todos modos se reproducir si se contrata "este" caballo. La clave de la repuesta no se encuentra en la teora de lo principal y de lo accesorio, pues, v.g. la silla de montar no es al caballo como un marco a la tela del arte pictrico, ya que quien tiene varios caballos, no tiene tantas sillas de montar como equinos, ni stos viven las veinticuatro horas con ellas a cuestas. La clave est en que, segn los usos y las circunstancias, por "caballo para paseo" se entienda un caballo ensillado. B. Por "accesorios" suele entenderse, tambin en la exposicin de los autores, a una serie de servicios, como los de calefaccin, agua caliente y conserjera, pero teniendo buen cuidado de excluir el de telfonos... En trminos generales, consultando siempre el contexto y las circunstancias, estamos dispuestos a apoyar la conclusin, pero no, desde luego por la teora de las cosas principales y las accesorias. Los servicios no son accesorios de cosas, pero la obligacin de prestar un servicio puede ser accesoria de la obligacin principal. Cuando la cosa, por s sola, habla de que no podr ser usada, sin un determinado servicio, implcitamente queda convenido que ese servicio ser recibido por el locatario, del locador, siempre que los usos as lo indiquen. Cuando se nos dice, hablando del alquiler de una casa, que quedan incluidos los servicios "de conserje y portera si los tiene"6, nos parece que se cae en una exageracin, pues no se trata de que la casa los tenga, sino que los exija en circunstancias dadas. Primus habita una casa de su propiedad,
5 Rezznico, op. cit., pg. 126. 6 Rezznico, op. cit., pg. 125.

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y sus recursos le permiten tener portero, por qu si la alquila, tendr que costear al portero (a ttulo de "accesorio")?; con ese criterio, si tiene cocinero, jardinero, etc., tendra que dar iguales comodidades al locatario, y as como no podra llevarse las "instalaciones" de diverso orden que entren en la categora de "accesorios", tampoco podra trasladarse con su personal a su nuevo domicilio. Distinto sera el caso de una casa de departamentos, que, por su organizacin, contara con servicio de conserjera, pues va de suyo que quien alquila un departamento, se compromete a colocar al locatario en iguales condiciones de uso de las que l como propietario, disfrutara. Pero aun en este caso, habr que distinguir segn que los departamentos del caso estn o no sujetos al rgimen de propiedad horizontal; si no lo estn, es imaginable una obligacin accesoria de prestar el servicio, pero si lo estn, estimamos que tcnicamente no hay obligacin, sino cesin temporaria del derecho al empleo del servicio que el locador tenga. Presentar una regla general, a priori, es salirse de los cauces normales de una razonable interpretacin. Y he aqu que el mbito alquilado tiene, en el bao, en la cocina, grifos de agua caliente, pero est dotado tambin de un calefn a gas. Las instalaciones hablan a las claras de que no hay servicio de agua caliente que deba esperar el locatario. Lo que deber esperar es un suministro de gas, como puede esperar un suministro de electricidad, pero no necesariamente del locador, porque si hay medidores independientes, ellos hablan a las claras de que el suministrador ser otro, y el precio del suministro pagadero a otro... Y luego tenemos el caso del telfono. En el estado actual de la prctica jurdica, el aparato telefnico como "instalacin" es propiedad de la empresa, y la cosa misma no podra ser conceptualizada como "accesorio", por lo que mal podra decirse que hable, a su turno, de servicios accesorios... C. Los principios expuestos se aplican a la locacin de cosas ciertas 7 respecto de las cuales cobra sentido el pensar en los accesorios que dependan de ella al tiempo del contrato.
7 Comp. Rezznico, loe. cit.

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Ello no significa que para las cosas inciertas (susceptibles tambin de ser contratadas as en locacin: supra, 99, II, 4) no corresponda hablar de accesorios que deban ser entregados, pero con la natural adecuacin. Para las obligaciones de gnero limitado puede todava computarse el tiempo del contrato, pero para las de gnero ilimitado, pensamos que habr que estar al tiempo de la individualizacin (doct. art. 603). Por lo dems, cualquier peligro de que se elija la cosa con menos accesorios quedar cubierto por la doctrina del art. 602. D. En cuanto a los temas del art. 1495, infra, aqu, 7. 3. Estado fsico Segn el art. 1514, la cosa debe ser entregada "en buen estado de reparacin para ser propia al uso para el cual ha sido contratada, salvo si conviniesen en que se entregue en el estado en que se halle", presumindose dicho convenio, "cuando se arriendan edificios arruinados, y cuando se entra en posesin de la cosa sin exigir reparaciones en ella". Para la descripcin de la cosa, en punto a accesorios de ella, a falta de mencin expresa en el contrato, hay que atenerse "al tiempo del contrato" (art. 1514, primer precepto, y lo dicho, aqu, sub 2); pero en punto al estado fsico de la cosa, no es el tiempo del contrato el que interesa, sino el tiempo de la entrega, debindose en el nterin hacer las reparaciones que pongan la cosa "en buen estado". Esta obligacin de reparar forma parte del contenido natural del contrato, y puede ser descartada por la autonoma privada, introduciendo una clusula accidental en tal sentido. Puede ser, incluso, impuesta al locatario, de tal manera que, recibindola en mal estado, deba devolverla al concluir la locacin, en buen estado. Hay dos casos en los que la clusula accidental de entrega "en el estado en que se halle" se presume, con presuncin juris tantum: "cuando se arriendan edificios arruinados" y "cuando se entra en posesin de la cosa sin exigir reparaciones en ella". Por lo dems, la palabra "posesin" est empleada, aqu, en sentido lato; tcnicamente, lo que est enjuego es la tenencia.

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4. Tenencia vacua Como se aplican las reglas generales de la tradicin, el locador debe entregar la cosa en tenencia vacua8. 5. Tiempo, lugar y gastos de la entrega El Cdigo no trae aqu disposiciones especiales, por lo que habr que aplicar los principios generales, teniendo presente lo que hemos dicho para la compraventa (supra, 52, III y IV) por razn de analoga, y ante el principio que dimana del art. 1494. 6. Sanciones por incumplimiento Suelen discurrir ampliamente los autores sobre las sanciones que caben en el caso de que el locador incumpla la obligacin sub examen, y entran en disquisiciones segn se trate del incumplimiento de la obligacin de entregar la cosa principal, o los accesorios, o de la de entregarlos en buen estado. Por nuestra parte, no creemos necesario abundar sobre ello. Para eso estn el art. 505, la resolucin ex art. 1204, la exceptio inadimpleti contractas (art. 1202), la teora de los daos... En suma, estn los principios generales. 7. El art. 1495 en general Prescribe: "Se comprenden en el contrato, al no haberse hecho expresa reserva, todas las servidumbres activas del inmueble arrendado, y los frutos o productos ordinarios; pero no se comprenden los frutos o productos extraordinarios, ni los terrenos acrecidos por aluvin, si el locatario no hiciere un acrecentamiento proporcional del alquiler o renta". El texto habla de las servidumbres activas, de los frutos y productos, y del aluvin. Aunque incluidos en un texto nico, son tres casos que exigen consideracin por separado, cuya unificacin metdica en un solo artculo violenta los principios, pues, contrariamente a lo que resulta de la exposicin de algunos autores, responden a visuales diferentes.

8 Doct. art. 2383: "libre de toda otra posesin y sin contradictor que se oponga a que el adquirente la tome". Sobre este texto: nuestro Derechos reales, 27, II, 3.

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a) Hay, en efecto, autores, que pretenden unificar los tres casos bajo la visual de la regla de que el locador debe entregar la cosa con todos sus accesorios9. Media en ello un error de perspectiva. Solo el tema de las servidumbres puede visualizarse, con buena voluntad, bajo el prisma de la entrega de lo accesorio, pues lo que concierne a los frutos y productos, y al aluvin, nada tiene que hacer con ello como lo demostraremos en breve. b) Por otra parte, en el art. 1495, bajo la frmula comn de "se comprenden en el contrato" se mezclan dos temas distintos: el de la extensin de lo locado con el de la intensidad del goce. Para la extensin de lo locado, interesan los temas de las servidumbres y del aluvin. A la intensidad del goce concedido, se refiere la regla sobre frutos y productos. c) Para no romper la unidad de la letra del art. 1495, trataremos de los tres casos, aqu, pero distinguindolos en sendos nmeros, donde haremos las correspondientes salvedades. De inmediato, pasamos a hablar de cada uno de esos casos. 8. Las servidumbres activas y el tema de las pasivas Por el art. 1495 quedan comprendidas en el contrato, salvo reserva expresa, las servidumbres activas. Nada dice sobre las pasivas. A. Hemos sealado (supra, 99, II, 1) que en la inclusin de las servidumbres activas no hay locacin de derechos sino de cosas. Se trata de saber si adems del fundo dominante, queda incluido en la locacin el fundo sirviente (en la medida de la servidumbre). a) El art. 1495, lex supletoria, las incluye por una clusula natural, y su decisin responde a lo que verosmilmente (art. 1198) puede presumirse, porque coincide con los intereses de ambas partes. En efecto: el locatario tiene inters en la utilizacin de la servidumbre por el provecho que puede

9 Comp. Salvat, Fuentes, nQ 830.

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extraer de ella, y lo tiene el locador, para evitar que la servidumbre se pierda por prescripcin liberatoria (art. 3059). b) Pero ello es as, salvo pacto en contrario. No es difcil el imaginarse casos en los que surja el inters en ello. As, puede ser de inters del locador que el locatario no utilice la servidumbre, como si, v.g., lo arrendado fuere parte del inmueble dominante, y quisiera reservar para el resto el aprovechamiento de la servidumbre. B. Queda el tema de las servidumbres pasivas, sobre el que nada dice el art. 1495. Mezclando problemas, se ha pretendido aplicarles una regla paralela a la de las servidumbres activas, pues se dice que as como el locatario se beneficia de stas, las pasivas "son recprocamente soportadas por el locatario"10. Nosotros debemos distinguir: a) En las relaciones entre locador y locatario, que es de lo que habla el art. 1495 y lo que interesa para el contrato de locacin, lejos de aplicarse a las servidumbres pasivas la misma regla que a las activas, rige una regla inversa. Las servidumbres activas, si las partes nada de explcito dicen, quedan comprendidas en el contrato por una clusula natural. Para excluirlas, hace falta una clusula accidental. Si no media esa clusula accidental, el locatario tiene nter partes el derecho de aprovechar de la servidumbre. Las servidumbres pasivas, si las partes nada de explcito dicen, no deben nter partes ser soportadas por el locatario, que se encuentra protegido por la clusula natural de garanta de eviccin que abarca las servidumbres (art. 1527). Para que el locatario tuviera que soportarlas, sera preciso una clusula accidental. b) En las relaciones entre locatario y propietario del otro fundo, media tambin una diferencia, pues los contratos pueden beneficiar pero no perjudicar a terceros. Se trata de una servidumbre activa? Si por el contrato de locacin se convino que el locatario no pudiera aprove-

10 Rezznico, op. cit., pg. 21, nota 19.

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char de ella, se es un beneficio que puede invocar el propietario del fundo sirviente. Se trata de una servidumbre pasiva? Intilmente las partes actuarn si pretenden que, por el contrato de locacin, queden afectados los derechos del propietario del fundo dominante. 9. El aluvin Por una clusula natural, no quedan comprendidos en el arrendamiento "los terrenos acrecidos por aluvin, si el locatario no hiciere un acrecentamiento proporcional del alquiler o renta" (art. 1495). A. Esta regla nada tiene que hacer con la obligacin de entregar la cosa con "todos los accesorios que dependan de ella al tiempo del contrato" de que habla el art. 1514. Es errada la doctrina que la vincula con tal obligacin11, porque del aluvin de que habla el texto es del operado despus del contrato. Para el operado antes del contrato no hay un problema de aluvin, sino de descripcin de la cosa locada, a los fines de determinar si se arrend el todo o parte. Si del anlisis del contrato resultara que lo que se arrend es el todo, el todo est sin duda integrado por el aadido ya operado del aluvin, y si lo que fue obra del aluvin quedara excluido, sera intil que el locatario pretendiera avanzar ms, invocando el art. 1495. Por lo dems, no es de esperar que en un contrato se excluyan superficies ya existentes, calificndolas "de aluvin", y ms bien es de pensar que se las precise de otro modo, pues, siendo el aluvin un quid "insensible" (arts. 2572/3), puede datar de milenios atrs! B. Interesando el aluvin operado despus del contrato, durante el curso de la locacin, nuestro Cdigo toma posicin en un profundo debate. a) Sera de desear que la doctrina, procediendo con mtodo, se hubiera planteado cuatro series de preguntas:

11 Vase aqu, nota 9.

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En la primera serie est la pregunta fundamental: tiene el locatario derecho al uso o goce del terreno de aluvin formado durante el curso del arrendamiento? En la segunda serie, para el caso de que se conteste afirmativamente a la primera, est esta otra pregunta: ese derecho es con incremento o sin incremento del precio? En la tercera serie, para el caso de que se conteste negativamente a la pregunta de la primera serie, est esta otra: cmo se regulan las relaciones del locador con el locatario, respecto al acceso de aqul a la franja de aluvin, y al acceso de ste al curso de agua? En la cuarta serie, figura la misma pregunta de la tercera serie, para el caso de que, debiendo darse una respuesta afirmativa en el sentido de que el locatario tiene derecho a usar o gozar de la franja de aluvin, pero con incremento del precio, resultara que no quiere usar de su derecho. Lamentablemente, la doctrina suele mezclar las preguntas, y contestanto unas, deja en la sombra a otras... b) La doctrina suele tomar como punto de arranque a Pothier, para aplaudirlo o rebatirlo, y en Pothier ya est la mezcla, pues se plantea el siguiente problema: "si el locatario tiene el derecho de gozar de la parte que, durante el curso de la locacin ha acrecido por aluvin a la heredad que tiene en arrendamiento, sin aumento del precio"12. Bien se advierte que mezcla la primera con la segunda serie de preguntas que hemos distinguido metdicamente. Pothier nos informa que Caroccius, ante ese problema, se haba pronunciado afirmativamente, pues el locatario que tiene el derecho de gozar de toda la heredad, tiene, yur accesionis, el de gozar de lo que ha acrecido. Pothier discrepa con esa enseanza de Caroccius. Para l, que el locatario tenga el derecho de gozar de toda la heredad, es una cosa, y otra bien distinta que tenga derecho al aluvin, pues el terreno de aluvin no le pudo ser locado, ya que no exista al tiempo del contrato. Y saliendo al cruce de

12 Pothier, Louage, n 278.

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quienes pretenden aplicar las reglas de la compraventa, observa que media esta diferencia: en la compraventa, los acrecentamientos operados despus del contrato y antes de la tradicin, pueden ser pretendidos por el comprador, pues en este contrato los riesgos pasan al comprador, y es justo que, as como sufre la prdida total o parcial, reciba el beneficio del aumento, segn la mxima "ubi est periculum ubi et lucrum", en tanto que en la locacin la cosa est enteramente a los riesgos del locador. Concluye con esta doctrina: "no es pues el locatario sino el locador quien debe tener el beneficio del acrecentamiento sobrevenido durante el curso de la locacin de la heredad". No preguntemos cmo hubiera razonado Pothier de haberse encontrado con otro sistema de traslacin de riesgos en la compraventa, con un sistema, por ejemplo, como el nuestro, donde pasan a la cabeza del comprador recin con la tradicin. Inquiramos esto otro: cul es la respuesta real que da Pothier al interrogante que l mismo haba planteado al comenzar sus disquisiciones? Recurdese que el interrogante haba sido: tiene el locatario derecho al aluvin sin aumento de precio? Por la forma de contestar de Pothier, podemos interpretar su pensamiento en uno de estos dos sentidos: que no tiene derecho sin aumento de precio, o que no tiene derecho ni siquiera con aumento de precio. Al no haber separado las dos primeras series de preguntas que hemos planteado sub a, el pasaje de Pothier se presta a ambas interpretaciones. c) Duranton 13 parte de una crtica a Pothier, pero lo que lo preocupa es lo que, en sub a, hemos presentado como la tercera serie de preguntas. Observa que el aluvin es algo que se produce insensiblemente, y comenta: "a cuntas dificultades y procesos no dara lugar la pretensin de los propietarios de querer gozarlo con exclusin de los arrendatarios! Cmo determinar el

13 Duranton, Cours, XVII, ns 81.

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acrecentamiento con precisin? Y deber el arrendatario proveer sin indemnizacin el paso por el interior del fundo para ir a cultivar las pequeas partes de tierra producidas por el aluvin?" Cualquiera creera que Duranton, habiendo advertido las dificultades que trae el apartarse de Caroccius, se pronunci contra Pothier. Pero solo lo hace a medias, pues concluye: "...creemos que no se debera adoptar la opinin de Pothier sino en el caso en el que el fundo estuviera arrendado a tanto la medida: entonces, cada medida, teniendo su precio, el arrendatario no debera poder pretender gozar de nuevas medidas sino con la carga de pagar un precio, que las partes conveniran, en razn de la cantidad de terreno agregado por el aluvin y de su calidad...". Si la locacin no es a tanto la medida, todos los problemas prcticos que se planteara Duranton desaparecen, pues se deduce de su argumentacin que entonces el locatario goza del terreno de aluvin, sin incremento de precio. Pero si es a tanto la medida, esos problemas prcticos subsistirn, cuando el locatario no pretenda gozar de nuevas medidas, o cuando pretendindolo, no llega a un acuerdo con el locador sobre el aumento de precio, pues Duranton parece suponer que debe haber un convenio14. d) Troplong15 retorna a Caroccius. Acuerda el derecho al locatario, sin aumento alguno de precio. e) Taulier piensa tambin que el locatario tiene el derecho de gozar del aluvin, pero deber un aumento proporcional del precio16. f) Marcad parte de esta ltima tesis, pero formula dos limitaciones. Por un lado, excluye los aluviones de poca importancia, para los que aplica la doctrina de Troplong. Por el otro, aun para los aluviones de consideracin, no cree que surja simultneamente el derecho del locatario y su obliga-

14 Contra: Troplong, Louage, n 190, quien dice de Duranton que ste ensea que "el propietario no puede impedir al arrendatario extender su goce al aluvin". 15 Troplong, loe. cit. 16 Taulier, Theorie du Code Civil, pg. 235.

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cin de aumento de precio, sino una opcin: o de gozar del aluvin con aumento del precio, o de quedar en la precedente posicin, decidiendo no gozar del aluvin y, por lo tanto, no aumentndose el precio 1 '. C. Conocidos los antecedentes franceses, vengamos ahora a nuestro sistema. a) Contestemos a la primera de las cuatro series de preguntas que nos hemos formulado (si/pro, aqu, sub B, a). Tiene el locatario derecho a gozar del terreno de aluvin? Por nuestro art. 1495 la respuesta es afirmativa. Su derecho, reserva hecha de lo que luego diremos sobre el precio, consiste en esto: puede considerarlo incorporado al contrato, dominado por sus clusulas. En consecuencia, respecto a la franja de aluvin, si lo considera incorporado al contrato, pesarn sobre l las obligaciones del locatario, como v.g. la de comunicar al locatario cualquier novedad daosa. Pero, como es un derecho, no puede el locador imponerle la incorporacin al contrato. Su derecho es, en suma, como dira Marcad, un derecho de opcin: incorporar o no la franja de aluvin al contrato. En cuanto a la forma de ejercicio de la opcin, infra, aqu, sub e. b) Pasemos a la segunda de las cuatro series de preguntas. El derecho del locatario es con o sin incremento del precio? El art. 1495 responde que con "un acrecentamiento proporcional del precio". El locatario que opta, asume la obligacin de pagar un incremento. Hay quienes distinguen segn tenga o no importancia el aluvin, ya por su extensin, ya por su incidencia en el valor locativo, cualquiera sea su extensin18. Desde luego que un aluvin que no tenga incidencia en el valor locativo, mal podr dar lugar a un incremento del alquiler, pero convengamos tambin que es difcil el imaginar que carezca de incidencia en el valor locativo, un aluvin de cierta extensin.

17 Marcad, Explicacin, VI, sobre el art. 1722. 18 Comp. Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 124 a.

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El art. 1495, en su letra, no distingue, y en teora, desde el punto de vista de la extensin, cabe aplicar aquello de "ubi lex non distinguet". Pero, en la prctica, la distincin surgir, porque producindose el acrecentamiento por aluvin de modo "insensible" mientras no se manifieste en alguna extensin apreciable, ni el locatario sabr que est saliendo de lo originariamente locado, ni el locador tomar conocimiento de ello. c) La tercera serie de preguntas no nos preocupa, pues nuestro Cdigo contesta afirmativamente a l primera serie, salvo cuando se da el caso de la cuarta serie, en que los problemas se reproducen. He aqu que el locatario no opta por gozar del terreno de aluvin. Aprovechar de l el locador19. Tal aprovechamiento no presentar dificultades de acceso, si el locador mantiene terreno que colinde. Si no es se el caso, no creemos que pueda pretender un paso a travs del terreno locado, porque eso sera turbar el goce pacfico del locatario. En cuanto al locatario, si no opta, quedar aislado del curso de agua. Pensamos que esto debe ser tratado como un vicio redhibitorio sobreviniente. d) Esta consideracin como vicio redhibitorio nos obliga a retornar al caso de opcin en el sentido de que el locatario quiera incorporar al contrato el terreno de aluvin. Como de no incorporarlo se vera perjudicado, la incorporacin que verifique no es beneficio puro, sino en parte compensacin para no tener el perjuicio. Estimamos que esa compensacin debe ser hecha antes de fijar el aumento definitivo del precio. Se advierte que nos aproximamos a Caroccius. Nuestro art. 1495 no est totalmente con l, pero una razonable interpretacin permite, si no una identificacin, s, una aproximacin. e) Y vengamos a un tema que qued pendiente: Cmo se

19 El aluvin acrece la propiedad del ribereo. Si se tratara de un locador ribereo no propietario, se presentarn problemas de dominio, pero pensamos que ellos no incidirn en las relaciones locador-locatario.

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manifiesta la opcin del locatario a favor de incorporar el terreno de aluvin al contrato? Puede haber una declaracin expresa, y entonces, nulla quaestio, salvo la determinacin del aumento del precio, que si no es hecha de comn acuerdo, quedar sujeta a pronunciamiento judicial. Pero las declaraciones pueden tambin ser tcitas. No creemos que pueda verse una declaracin tcita en el mero hecho de usar o gozar del aluvin, porque siendo ste insensible, insensiblemente se ir produciendo el avance, y no es de pensar que insensiblemente habr que ir incrementando el precio. Pero, s, ser suficiente un uso despus de una oposicin o interpelacin del locador, habiendo transcurrido un tiempo prudencial sin respuesta explcita del locatario. 10. Los frutos y productos Segn el art. 1495, se comprenden en el contrato los frutos o productos ordinarios, pero no los extraordinarios. A. Contrariamente a lo que ensean algunos autores, esta disposicin nada tiene que ver con la obligacin de entrega con los accesorios. Si de la obligacin de entrega se tratara, llegaramos a este absurdo: que quien prometi dar en locacin para dentro de tres meses, un fundo determinado, deber entregarlo con todos los frutos y productos ordinarios que estaban pendientes al tiempo del contrato, pero podr hacer tabla rasa respecto a todos los productos extraordinarios. Cualquiera advierte que las cosas ocurren al revs, y si cualquiera comprendera a un locador que llegado el tiempo agrcola y no habiendo llegado el de la entrega, procede a cosechar el trigo que sembrara, nadie aplaudira al que antes de la entrega, procede a talar los rboles de sombra que hubiere. Lo que aqu est en juego es algo distinto. Se trata de saber lo que el locatario puede hacer con lo que reciba en razn" del contrato. Si v.g. recibi un inmueble con rboles para sombra, podr talarlos para aprovecharlos como productos? La respuesta es negativa, porque obtendra un producto extraordinario.

1 0 2 . O b l i g a c i o n e s del l o c a d o r

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B. El art. 1495 distingue entre frutos y productos ordinarios, y frutos y productos extraordinarios. La distincin entre lo ordinario y lo extraordinario ha sido tomada de Freitas, quien la trae en los arts. 2407, inc. 2 y 2408, inc. 1, de su Esbogo. Se ha dicho que ni Freitas ni nuestro Cdigo traen datos que permitan distinguir lo ordinario de lo extraordinario, pero pensamos que en esto hay una exageracin. a) Cuando Freitas afirma que la locacin comprende los frutos y productos ordinarios, aclara '"salvo lo dispuesto en el 5 de este Captulo". Como en dicho prrafo 5, el Esbogo de Freitas trae tres disposiciones que contienen la preceptiva de nuestros arts. 1535 y 1536, podemos, ejemplificando con los predios rsticos, dar ya una directiva vlida. En efecto, como la salvedad se hace para los terrenos incultos, queda dicho que la regla de lo "ordinario" se refiere a los terrenos que no son incultos, a aquellos que, al tiempo de la locacin, ya estn destinados a una clase de explotacin. Es el destino precedente lo que marca lo "ordinario" y descarta lo extraordinario, para cuya obtencin sera preciso cambiar el tipo de explotacin20. b) Desde luego que Freitas no es nuestro legislador, pero el que no lo sea no debe llevarnos a priori a rechazar cualquier interpretacin de nuestros textos que se apoye en l, cuando la interpretacin resulte razonable, y mxime si se confirma en otros textos. Porque eso de que nuestro Cdigo no traiga directivas para separar lo ordinario de lo extraordinario, es una exageracin. Para el usufructo de un monte las trae en el art. 2873, donde puede verse lo que se entiende por "cortes ordinarios". Y para el contrato de locacin mismo debe tenerse presente el art. 1560.

20 Comp. art. 283 suizo: "El arrendatario debe explotar la cosa... siguiendo el uso al que ella h a sido destinada... No tiene el derecho... de aportar al modo de explotacin existente ningn cambio esencial cuyos efectos se extiendan ms all de la duracin del arrendamiento".

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C. Resumiendo: ordinario es lo comn, lo normal, lo que atendiendo al objet locado puede esperarse de un uso regular que no caiga en lo abusivo. Se trata de una regla elstica, lex supletoria que entra a funcionar a falta de convenio expreso y que es un desarrollo de la doctrina del art. 1554: el locatario debe limitarse a un aprovechamiento conforme con el que la cosa ha tenido antes o con el que es de esperarse de cosas semejantes. II. Obligaciones de hacer y de dejar gozar Segn el art. 1515: "Despus de que el locador entregue la cosa, est obligado a conservarla en buen estado y a mantener al locatario en el goce pacfico de ella por todo el tiempo de la locacin, haciendo todos los actos necesarios a su objeto, y abstenindose de impedir, minorar, o crear embarazos al goce del locatario". En el art. 1515 se encuentran resumidas las obligaciones del locador que cobran especial inters despus de la entrega. Se abarca all el aspecto positivo ("haciendo todos los actos necesarios a su objeto") y el negativo ("abstenindose de..."). Ello comprende una serie de obligaciones particulares, que la doctrina suele agrupar en dos categoras: la obligacin de conservar la cosa y la de mantener al locatario en el goce pacfico. 1. El encasillamiento de las distintas obligaciones particulares en una de estas dos categoras tiene, a menudo, mucho de arbitrario. Un ejemplo claro de ello lo da la obligacin de no cambiar la forma de la cosa, que pesa tanto sobre el locador como sobre el locatario, pero a la cual los autores suelen ubicar metdicamente, cuando se trata del locador, dentro de la obligacin de mantener en el goce pacfico, y cuando se trata del locatario, dentro de la obligacin de conservar en buen estado 21 .
21 Comp. Salvat, Fuentes, nms. 860 y 980; Rezznico, Estudio II, pgs. 147 y 206.

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Por otra parte, esa distribucin en las citadas dos categoras suele, a veces, provocar una divisin de la materia que conspira contra el tratamiento unitario de un mismo tema. Por ejemplo, la obligacin de reparar deterioros, conceptualizada como de conservar la cosa en buen estado, puede dar lugar en su cumplimiento, a perturbaciones que resultan examinadas al analizar la obligacin de mantener en el goce pacco. 2. Nosotros, hecha la introduccin precedente, preferimos descender directamente, sin pretensiones de encasillamiento, a las obligaciones particulares. III. Reparacin de deterioros El locador est obligado a "hacer las reparaciones que exigiere el deterioro de la cosa" (art. 1516). Sobre el concepto de "deterioro", infra, aqu, IV, 3. Es sta una obligacin que deriva de una clusula natural del contrato. Las partes pueden, por ende, apartarse del rgimen de la lex supletoria, con la salvedad de que el dolo del deudor no es dispensable (art. 507). 1. Causas computables El art. 1516 enumera cuatro causas de deterioros que resultan computables a los fines de su rgimen. A. Caso fortuito o fuerza mayor. El locador debe reparar los deterioros derivados de caso fortuito o fuerza mayor. Se ha dicho que hay aqu una aplicacin de la regla "res perit et crescit domino"22; de lo ms

Hay que admitir que esa ubicacin metdica encuentra su apoyo en la letra de la ley, que para el locador parece reducir la obligacin de conservar la cosa al tema de los deterioros (art. 1516) mientras que para el locatario abarca otros aspectos (art. 1562). 22 Rezznico, op. cit., pg. 134. Borda, Contratos, n 678, para el caso del art. 1517, llega de tal modo a aplicar esa regla que ensea que el art. 1517 solo se aplica a la hiptesis en que el locador rena la calidad de propietario. No participamos de tal doctrina, pues entendemos que las relaciones locador-locatario son, en este tema, independientes de la relacin de propiedad.

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que puede hablarse es de una extensin de dicha regla, teniendo en cuenta que puede haber locatarios que no sean propietarios. Dando un ejemplo de caso fortuito, el art. 1517 prescribe que: "Es caso fortuito, a cargo del locador, el deterioro de la cosa causado por hechos de terceros, aunque sea por motivos de enemistad o de odio al locatario". Detengmonos en el examen del art. 1517: a) La interpretacin de este texto ha dado lugar a un serio problema que ha sido planteado en los siguientes trminos: por un lado, el art. 1517 nos dice que las vas de hecho de terceros son caso fortuito a cargo del locador, en tanto que por el otro, ol art. 1528 nos dice que el locador no garante contra las vas de hecho de terceros, mientras que el art. 1529 habla de vas de hecho que asumen el carcter de fuerza mayor, remitiendo al art. 1517; todava, para presentar la complejidad del problema, se recuerda la nota al art. 514, segn la cual "las violencias y las vas de hecho de los particulares, no se cuentan en el nmero de los casos de fuerza mayor, porque son delitos, y como tales estn sujetos a otros principios que obligan a la reparacin del mal que causen". Podemos prescindir del tema referido a la nota al art. 514. Por un lado, las notas no son ley; por el otro, dueo es el legislador de someter los hechos de terceros al rgimen del caso fortuito, en las relaciones locador-locatario. Queda el problema bsico: cmo conciliar el art. 1517 con los arts. 1528/9? La doctrina mayoritaria contesta: no hay necesidad de conciliacin alguna, pues el art. 1517 se refiere "claramente" a "deterioros o destrucciones de la cosa locada", en tanto que los arts. 1528/9 a "hechos de terceros que afectan el uso o goce de la cosa", a "turbaciones de hecho en el uso o goce que no afectan la cosa misma"23. No nos parece que la cuestin sea tan sencilla. No es verdad que el art. 1517 se refiera "claramente" a deterioros o destrucciones, pues solo habla de deterioros que es el tema del texto
23 Reznico, Estudio, II, pg. 153, nota 94.

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(art. 1516) que lo precede; en su letra no figura la palabra "destrucciones", las que estn sujetas a un rgimen distinto al de los deterioros (infra, aqu, IV). Tampoco es verdad que de los arts. 1528/9 resulte que ellos se refieren a hechos que afecten el uso o goce, sin afectar la cosa; eso no est en su letra, y si la doctrina quiere ponerlo, explique previamente qu sentido tiene la remisin al art. 1517 que verifica el art. 1529, porque si, segn ella, el art. 1517 se aplica a hechos que afectan a la cosa, no puede comprenderse para qu lo invoca el art. 1529 que postulan como limitado al uso o goce... A nuestro entender, la conciliacin debe buscarse por otro lado. El art. 1517 no debe leerse como si dijera que los hechos deteriorantes de terceros sean siempre caso fortuito, sino que, cuando asuman ese carcter, sern a cargo del locador, aunque el obrar de los terceros haya sido "por motivos de enemistad o de odio al locatario". Para decirlo con otras palabras, el art. 1517 se interpreta as: los hechos de terceros que alcanzan la categora de caso fortuito, no dejan de serlo por la circunstancia de estar inspirados por enemistad u odio al locatario. Realmente, el caso de odio o enemistad, sin el art. 1517, parecera problemtico, ya que por qu habra de hacerse cargo el locador de deterioros que teniendo por causa prxima hechos de terceros, presentaran como causa remota, motivos que nada tienen que hacer con l, sino con el locatario?; el art. 1517 disipa la duda. Ledo as el art. 1517, admitido que hay vas de hecho que son caso fortuito, y vas que no lo son, queda suprimida toda aparente contradiccin con los arts. 1528/9: el locador no responde por las vas de hecho de terceros, salvo que asuman el carcter de caso fortuito o de fuerza mayor. b) A los fines del art. 1517, hay que distinguir entre terceros cercanos al locatario y terceros lejanos a l. En la categora de terceros cercanos, ubicamos a las personas de la familia del locatario que habiten con l, sus domsticos, trabajadores, huspedes, subarrendatarios, porque los deterioros causados por stos se encuentran sujetos al rgimen del art. 1563 (infra, 105, III, 1). Para los terceros cercanos no interesa indagar si su accionar asume o no las caractersticas del caso fortuito, pues los deterioros que ocasionaren deben ser

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reparados por el locatario. El caso fortuito proveniente de terceros cercanos no da lugar a reparaciones a cargo del locador. Todos los que no son terceros cercanos sen terceros lejanos, y estos ltimos son los que interesan a los fines del art. 1517. c) El art. 1517 habla de "hechos de terceros". Hasta aqu, hemos razonado sobre la base de que esos hechos consistan en "vas de hecho" y por eso se nos plante el tema de la conciliacin entre el art. 1517 y los arts. 1528/9. Para la hiptesis en que los "hechos de terceros" implicaran una turbacin de derecho: infra, 103, III. B. Calidad propia de la cosa, vicio o defecto. Esta es la segunda de las causas computables de deterioro, a tenor del art. 1516. La norma es suficientemente amplia como para abarcar no solo las consecuencias deteriorantes de lo que es un vicio redhibitorio, sino tambin de lo que no es un vicio redhibitorio, e incluso de lo que ni siquiera es un defecto, pues proviene de la "calidad" de la cosa. Esta obligacin del art. 1516 pesa, por lo tanto, a nuestro juicio, sobre el locador, incluso en la hiptesis de que hubiera excluido su responsabilidad por vicios redhibitorios. Para que el locador no deba reparar, ser preciso que la clusula accidental que desplace la aplicacin del art. 1516 verse sobre la obligacin misma de reparar deterioros. C. Efecto natural del uso o goce estipulado. Es la tercera causa computable. Pero aqu corresponde distinguir entre deterioros mayores y deterioros menores. El art. 1516 solo comprende los deterioros mayores, puesto que los menores se rigen por la normativa del art. 1573 (infra, 105, III, 5) y, a ttulo de las llamadas "mejoras locativas", pesan sobre el locatario. D. Culpa del locador, sus agentes o dependientes. Es la cuarta causa computable. Se ha dicho que esta previsin es superflua, pues dimana de los principios generales de los arts. 506, 511, 1109, 1113, 1114 y 112224.
24 Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1516.

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Nosotros entendemos que es til, porque la sujeta al rgimen general de las otras tres causales, rgimen que de inmediato pasamos a examinar. 2. Incumplimiento del locador Por el art. 1518, "Cuando el locador no hiciere, o retardare ejecutar las reparaciones o los trabajos que le incumbe hacer, el locatario est autorizado a retener la parte del precio correspondiente al costo de las reparaciones o trabajos, y si stos fuesen urgentes, puede ejecutarlos de cuenta del locador". A. Para ir despejando problemas, comencemos con el caso de urgencia. Por el art. 1544, las reparaciones a cargo del locador "se reputarn hechas por el locatario en caso de urgencia, cuando, sin dao de la cosa arrendada, no podan ser demoradas, y le era imposible al locatario avisar al locador para que las hiciera o lo autorizase para hacerlas". a) Dado ese caso del art. 1544, el locatario est autorizado a ejecutar los trabajos "de cuenta del locador" como lo prev el art. 1518 y lo confirma el art. 1539, inc. 3. Pero es acaso se el nico caso de urgencia en los trminos de los arte. 1518 y 1539, inc. 3? No. El art. 1544 solo es ejemplificativo de un caso de urgencia. En manera alguna pueden agotarse en su letra todos los casos posibles de urgencia. Porque el art. 1544 solo habla del dao que se seguira, en la cosa arrendada, de la demora. Acaso las personas no contarn para nada? Y el art. 1544 supone una imposibilidad de aviso al locador. Pero el aviso puede ser posible, y haber sido efectuado, pero el locador permanecer en la inercia. Se advierte que tomar al pie de la letra el art. 1544, y despus de haber obrado as, pretender conceptuarlo como una descripcin exhaustiva de la urgencia, sera una interpretacin irrazonable. Hay que retornar al art. 1518 y no exigir ms de lo que l exige, para que el locatario est autorizado: urgencia. Por supuesto que lo que se computa es una urgencia justificada. o se computa la urgencia que solo es tal por incu-

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ria del locatario. En incuria est el locatario que pudiendo dar aviso al locador para que repare el deterioro, no lo hizo; pero si dio el aviso y el locador no procede en tiempo propio, el locatario se encuentra legalmente autorizado ante la urgencia que ya no le es imputable. Y, desde luego, est autorizado si le resulta imposible dar un aviso para que el locador llegue en tiempo propio. b) Cuando se da el caso de urgencia, el locatario est autorizado. Para el locatario que efecta reparaciones que se encuentran a cargo del locador, no es lo mismo el estar autorizado que el no estarlo. Si est autorizado, el locador deber pagarlas segn el art. 1548; si no est autorizado, se aplica el rgimen de las mejoras necesarias no autorizadas, del art. 1549 (infra, 106, V). B. Y pasemos a la hiptesis de que no haya urgencia, para el cual el art. 1518 nos dice que, ante el retardo del locador, "el locatario est autorizado a retener la parte del precio correspondiente al costo de las reparaciones o trabajos". Para que el locador quede constituido en mora, ser necesario que el locatario lo interpele segn lo prescripto en el art. 509, segundo prrafo. Verificada esa interpelacin, el locatario podr "retener" en los trminos del art. 1518. No se trata, desde luego, aqu de una retencin en el sentido del jus retentionis, sino de una aplicacin particular de la exceptio non rite adimpleti contractus. Se ha pretendido que para que el locatario pueda "retener" es preciso que previamente haya demandado al locador la realizacin de las reparaciones, y obtenido su condena, y ddose el incumplimiento de ste, y otorgdose la autorizacin judicial para retener 25 . Nada de esto surge del art. 1518 y una tal retahila de trmites no solo es rechazada por los principios, sino que, de imponerse, tornara, en la prctica ilusoria la obligacin de reparar a cargo del locador, habida

25 Rezznico, Estudio, II, pg. 136; Llambias-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1518.

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cuenta de la notoria demora de todos nuestros trmites judiciales. El art. 1518 ha querido dar al locatario un arma prctica para compeler, indirectamente, al locador, sin necesidad de intervencin judicial. Por supuesto que el locatario tendr adems la va del art. 505, segn los principios generales, y tambin, en su caso, la resolucin ex art. 1204. C. El art. 1518 se aplica cuando se trata de la reparacin de deterioros a cargo del locador. Para otra clase de obras que el locador hubiere tomado a su cargo, por una clusula accidental, se aplican directamente los principios generales. 3. Molestias al inquilino El locador est obligado a hacer la reparacin de los deterioros y simultneamente est autorizado a obrar en tal sentido. Pues est autorizado, el locatario no podra oponerse a que las haga; lo ms que puede hacer es renunciar a su derecho, pero no privar de la autorizacin. Si renuncia a su derecho, la mejora ser facultativa para el locador. Puede ocurrir que la realizacin de los trabajos interrumpa en todo o en parte, el uso estipulado, o resulte muy incmoda para el locatario. En tal caso, el art. 1519 prev que el locatario podr exigir "la cesacin del arrendamiento, o una baja proporcional al tiempo que duren las reparaciones". Aqu, por "arrendamiento" debe entenderse el precio o alquiler (art. 1493 in fine) con lo que lo que el art. 1519 consagra es la suspensin del alquiler o su rebaja, en ambos casos durante el tiempo que insuman los trabajos. Corresponder, ora la suspensin, ora la rebaja, segn las circunstancias. Es posible que se plantee un delicado problema. El locador, para hacer las reparaciones, debe actuar sobre la cosa, y el locatario no puede oponerse, pero tiene derecho a "exigir" la suspensin o la rebaja del alquiler, segn las circunstancias. Si ambas partes se ponen de acuerdo sobre el tema de la suspensin o de la rebaja, nulla quaestio; pero si no llegan a un acuerdo? El art. 1519 in fine, responde: "Si el locador no conviniere en la cesacin del pago del precio, o en la baja de l, podr el locatario devolver la cosa, quedando disuelto el contrato".

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La salida que ofrece el art. 1519 in fine para el caso de no llegarse a un acuerdo, es la disolucin del contrato, con lo que queda claro que ese "exigir" la suspensin o la rebaja, no es una pretensin accionable judicialmente. Desagrdate este resultado a Spota, quien verifica una construccin jurdica para obtener otro distinto que conceda, tanto al locatario como al locador, una accin de suspensin o de rebaja26. No es fcil seguir a este notable jurista, en su argumentacin27 que, hasta donde hemos podido comprenderla, parece consistir en lo siguiente: a) El nuevo art. 1204 da una opcin entre la accin por cumplimiento y la resolucin, por lo que siempre que el Cdigo en cualquiera de los viejos artculos otorga la resolucin por incumplimiento, debe entenderse que la otorga por cumplimiento; b) El viejo art. 1509 da al locatario una resolucin por incumplimiento, pero no una pretensin por cumplimiento, por lo que debe entenderse reformado en este aspecto, acordando al locatario la accin por suspensin o rebaja; c) La opcin del art. 1204 corresponde en los contratos bilaterales a ambas partes, por lo que, lo que se decide para el locatario, es aplicable al locador. A ello contestamos: a) Toda la argumentacin parte de una peticin de principio: suponer que en el art. 1519 estamos ante una resolucin por incumplimiento del locador.
26 Spota, Contratos, V, pgs. 42/3. 27 En efecto: ora nos habla del art. 1519 como "reformado por el nuevo art. 1204" ora como "integrado con el nuevo art. 1204", sin perjuicio de aludir a una "simple extensin analgica del nuevo art. 1204" al que combina "con la razn que inspira a los arts. 888 y 895". Nosotros no aceptamos la tesis que dio al D-L 17.711 efectos derogatorios tcitos, por lo que entre lo de "reformado" y lo de "integrado", si por lo primero se entiende como reformado en la letra, lo rechazamos, en tanto que estaramos dispuestos a aceptar lo de "integrado" si por tal se entiende "coordinado" (como cualquier otro artculo) en el contexto de todo nuestro sistema (dentro del cual est, entre otros, el art. 1204) y si ademn se demuestra que el art. 1204 influye en la interpretacin del art. 1519, dando a la vieja letra, u n nuevo sentido; pero por lo que luego diremos en el texto, no creemos que el art. 1204 tenga, aqu, influencia alguna. Por lo dems, sobre el tema de la reforma de 1968, y los pretendidos efectos derogatorios tcitos, vase nuestra nota 11, en 52 y los lugares adonde all remitimos.

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Dnde est el incumplimiento del locador? El locador est cumpliendo cort-su obligacin de reparar, y no se diga que incumple con su obligacin de no turbar, pues no siendo por hiptesis posible, aquello sin esto, de lo ms que podra hablarse es de una imposibilidad de satisfacer ambas obligaciones simultneamente. Pretender ver all una resolucin por incumplimiento, derivando como consecuencia que debe haber una accin por cumplimiento, implicara conceder al locatario una pretensin para que el locador cumpla con lo imposible! Y no se diga que el incumplimiento del locador residira en que no llega a un acuerdo sobre la suspensin o la rebaja del alquiler. El acuerdo es cosa de dos, y si las partes no acuerdan, no es solo porque no consienta el locador, sino tambin porque no consiente el locatario, o acaso se pretende que el locador deba decir "s" a los clculos que haga el locatario? La resolucin por incumplimiento no es el nico caso de resolucin que el Derecho conoce. Para dar un ejemplo, que per absurdum es suficiente para rebatir la doctrina que combatimos habra que concluir si sta fuera cierta, que dados los efectos de la condicin resolutoria que opera automticamente debiera haber una accin cuando el cumplimiento de la condicin depende de la actividad de la otra parte, para exigir la conducta que no lleve a la resolucin! Y aproximndonos todava ms a la argumentacin que rebatimos, habra que concluir que el donante, pues tiene la revocatoria por incumplimiento de los cargos a favor de terceros, debiera tener la accin por cumplimiento, que el art. 1829 le niega. b) Y en cuanto al salto final de la argumentacin que combatimos y que acuerda a ambas partes "la opcin entre la pretensin de cumplimiento y la rescisin" no vemos de dnde se extrae esa pretendida opcin que, inexistente para el locatario, se pretende acordar al locador. No es suficiente con decir que en los contratos bilaterales, segn el art. 1204, ambas partes tienen la opcin, porque (aparte de que a nuestro juicio el art. 1204 no tiene nada que hacer, dado que no estamos ante resolucin por incumplimiento) resulta evidente que la tienen por incumplimientos distintos.

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IV. El caso fortuito y los supuestos de destruccin La lex supletoria ha regulado los supuestos de destruccin material por caso fortuito, con reglas diferentes a las del deterioro. Tal es lo que resulta del art. 1521, cuyo anlisis pasamos a verificar. Estamos ante una clusula natural 28 . 1. Destruccin total Si la destruccin es total, "el contrato queda rescindido". A. Es sta una hiptesis de conclusin de la locacin a la que el Cdigo llama "rescisin", vocablo que utilizaremos para no apartarnos de la terminologa legal, pero dejando a salvo que no estamos ante la institucin que en su lugar definiramos y que exige, aun en la hiptesis de rescisin legal, una declaracin de voluntad (supra, 34, III). "Queda rescindido" dice la ley, denotando que es un efecto que se produce con automatismo, independiente de nuevas declaraciones de voluntad, esto es, "de pleno derecho" segn la terminologa del art. 1722 francs. Si la destruccin es de la cosa cierta que todava no fue entregada, estamos ante una imposibilidad de dar. Si la cosa (cierta o incierta, al contratar) entregada (quedando, por ende, individualizada la incierta), se destruye, estamos ante la imposibilidad de hacer gozar: las vicisitudes de la cosa influyen sobre el facer. Es un facer que, a los efectos aqu contemplados, puede ser conceptualizado como una continuada dacin de la misma cosa que fue inicialmente entregada 29 .

28 Con razn Troplong, Louage, sobre el art. 1722, nQ 203, objeta la afirmacin de Jauvert que la reputa de la esencia de un contrato "conmutativo" como el de locacin, lenguaje que considera "exagerado". Pero Troplong, enseando correctamente que no es de la esencia, sino de la naturaleza del contrato, incurre en otra exageracin, cuando la da como sugerida por la equidad, pues si fuera sugerida por ella, cmo admitir que sea desplazada por una clusula accidental, que debiera, en consecuencia, ser estimada inequitativa, a priori? 29 En la exposicin de nuestros autores, que ubican el tema de la destruccin por caso fortuito dentro del examen de la obligacin de hacer gozar, subyace la idea de que la destruccin de que se habla es la que acaece despus de la entrega (art.

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B. Cundo hay destruccin total? Estamos ante un concepto jurdico que depende de connotaciones socioeconmicas. Lo demuestra el ms comn de los ejemplos de destruccin total que suelen darse: el de una casa alquilada que, a raz de un terremoto, queda reducida a escombros. Si nos atenemos a la teora de lo principal y de lo accesorio, aqu no debiera hablarse de prdida o de destruccin total, pues permanece lo principal, que es el terreno. Pero, desde el punto de vista negocial, lo que se alquil fue un todo que merece el nombre de "casa" y despus del terremoto del ejemplo, lo que queda (terreno, escombros) ya no es identificable con ese nombre. Al todo, negocialmente conceptuado, le ha ocurrido un fenmeno similar al de la muerte de un animal que hubiera sido locado: solo queda el cadver de lo que contractualmente fue convenido. C. La rescisin operada, al provenir de caso fortuito, no da al locatario derecho a reclamar indemnizacin al locador. Y como el contrato "queda rescindido" el locatario no podr pretender que se efecten reconstrucciones, ni el locador obligarlo a que las espere 30 . Dado que la destruccin total de la cosa no supone la desaparicin absoluta de ella, puede ocurrir que el ex locatario contine, de hecho, en la tenencia. Como ha dejado de ser locatario, no deber alquileres, y su situacin ser la de un tenedor ilegtimo31. 2. Destruccin parcial mayor y destruccin parcial menor Si la destruccin es parcial "puede el locatario pedir la
1515). Nosotros entendemos que la amplitud de la frmula del art. 1521 autoriza su aplicacin a tales eventos acontecidos antes o despus de la entrega. El "durante el contrato" (frmula distinta a la del art. 1722 francs) as lo permite, pues contrato hay desde que se celebra y aunque todava no se haya efectuado la entrega. Por otra parte, si para el tiempo anterior a la entrega, abandonamos el art. 1521, qu norma aplicaremos? Analoga por analoga, ms anlogas que la de los arts. 578 y sigts. que se refieren a la obligacin de dar cosa cierta "para transferir sobre ella derechos reales" es la del art. 1521, tanto ms cuanto el art. 600 remite a las reglas sobre el arrendamiento. 30 Marcado, op. cit., sobre el art. 1722. 31 Borda, Contratos, n9 686.

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disminucin del precio, o la rescisin del contrato, segn fuere la importancia de la parte destruida". A. Hay un punto que est claro: si las partes no se ponen de acuerdo, deber intervenir el juez, y el pronunciamiento de ste no podr ser en el sentido de acordar una disminucin del precio y adems la facultad de hacer cesar la locacin a voluntad del locatario32. El juez dispone, segn corresponda, lo uno o lo otro. Pero hay otro aspecto que es materia de discusin: a) Segn unos, el locatario tiene una opcin, pudiendo elegir entre la disminucin del precio o la rescisin del contrato, pero esa opcin se limita al caso en el que la destruccin parcial fuera de magnitud mayor, pues si tuviera magnitud mnima el juez podra negarse a declarar la rescisin33 teniendo el locatario derecho solo a la disminucin del precio. b) Segn otros, la opcin existe siempre, cualquiera sea la magnitud de la destruccin parcial. Para esta doctrina, un dao que no tenga entidad suficiente para demandar la rescisin, tampoco la tiene para pedir una disminucin del precio, pues se trata de un deterioro34. c) A nuestro juicio, no hay opcin alguna, sino dos casos distintos que, por darles un nombre, podemos identificar como de destruccin parcial menor y de destruccin parcial mayor. En la destruccin menor, lo nico que puede pedir el locatario, es la disminucin del precio; en la mayor, solo la rescisin. Que la destruccin sea mayor o menor depende de "la importancia de la parte destruida" lo que en definitiva quedar sujeto a la apreciacin judicial. Sin duda que el locatario podr deducir una de las vas y subsidiariamente la otra para el caso de que no prosperara la primera, pero obrando as, no opta, pues deciden por l la magnitud de los hechos invocados y probados. La tesis sub b que concede siempre una opcin, cualquiera sea la magnitud de la destruccin parcial, deja sin senti-

32 Marcad, op. cit., sobre el art. 1722, nota 2. 33 Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 140 a. 34 Borda, Contratos, n687.

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do la expresin "segn fuese la importancia de la parte destruida". Pues, si todo dependiera de una libre opcin del locatario, para qu recordara la ley, la importancia de la parte destruida? 30 La tesis sub a, que concede la opcin para la hiptesis de destrucciones de magnitud mayor, conduce a una injusticia. Pues supongamos que, sin haber destruccin total, haya una parcial tan considerable que, de admitirse la disminucin del precio, ello debiera conducir a que ste quedara reducido a una expresin mnima que no le permitiera al locador, v.g., el pago de los impuestos y obtener una renta razonable, con lo cual la cosa convenida como bien de renta, dejara de ser tal. B. El locatario no tiene derecho a una indemnizacin por el locador; estamos ante el caso fortuito. El locatario que contina en el uso de la cosa con disminucin del precio, tampoco tiene derecho a que se reconstruya la parte destruida, pero s a que se repare la parte no destruida 36 . El tema ha dado lugar a debates en el Derecho francs, pero all los textos son menos precisos que los nuestros. a) Supongamos que se trata de la locacin de un inmueble con tres cuerpos separados de edificacin, y por un incendio, uno de los cuerpos queda totalmente destruido, sin que los otros dos queden afectados en nada; habr por lo tanto, una parte destruida y otra salvada. Dgase lo mismo si el inmueble tiene un solo cuerpo de edificacin, y el caso fortuito, con la habilidad de un cirujano, solo mutila un sector, dejando intacto al resto. Deber el locador reconstruir la parte destruida?
35 Se ha dicho, es verdad (Borda, loe. cit.) que lo de la importancia juega para distinguir entre la destruccin y el deterioro, pues si la destruccin no es importante, es directamente deterioro. Pero si tal fuere el espritu del precepto sub examen, en lugar del "segn fuere la importancia de la parte destruida", tendra que haber dicho "cuando la parte destruida fuera importante", o, mejor an, suprimir lo de "segn fuere", y agregar lo de "importante" al principio, que quedara redactado as: "Si lo fuere solo en parte importante, puede el locatario...". 36 Comp. Marcado, sobre el art. 1722.

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La respuesta es negativa, ante la redaccin de nuestro art. 1521 que ha distinguido claramente entre la destruccin y el deterioro, y solo para este ltimo ha previsto la obligacin de reparar. b) Pero supongamos que el caso fortuito, adems de destruir una parte del inmueble, ha deteriorado la otra. Se dan aqu, simultneamente, pero en partes distintas, la destruccin y el deterioro. Para cada evento, sus reglas propias. Si el contrato subsiste con disminucin de precio, la parte destruida no ser reconstruida, pero la deteriorada deber ser puesta en buen estado. 3. Deterioro El art. 1521 contempla tambin el caso de deterioro. Es un tema del que ya nos hemos ocupado (supra, aqu, III) y sobre el que ahora volvemos. Qu es un deterioro? Estamos en dificultades para definir. Pero no nos asombremos que ellas surjan, pues del art. 1521 resulta una graduacin de daos, y si para definir el de mxima altura, estamos ya en dificultades, y continuamos con ellas para las escalas intermedias, no puede sorprendernos el que sigamos con dificultades cuando llegamos al escaln de los deterioros. Demos una ojeada a la escala de daos que puede experimentar la cosa locada: A. Destruccin total. Ya hemos sealado que no hace falta que la cosa se desvanezca en el aire. Basta con que en la concepcin socioeconmica deje de merecer el nombre con el que se la conceptualiz en el negocio. B. Destruccin parcial mayor. Si para que haya una destruccin total no hace falta que la cosa se desvanezca en el aire, cundo una destruccin deja de ser total para solo ser parcial? El tema tiene inters, porque no es lo mismo la rescisin de pleno derecho (para la total) que la dependiente de la peticin del locatario (para la parcial mayor). Nuevamente nos encontramos ante la necesidad de acudir a valoraciones socioeconmicas.

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Parcial mayor es un tema, no de intensidad sino de extensin del dao. Desde el punto de vista de la intensidad del fenmeno, la total y la parcial mayor son destrucciones completas (en el sentido socioeconmico), pero la total es completa de toda la cosa, en tanto que la parcial es completa en un sector. Si toda la casa se derrumba, la destruccin es completa y total; si se derrumba una habitacin, la destruccin es completa, pero parcial. C. Destruccin parcial menor. Igualmente, a concepciones socioeconmicas tendremos que acudir cuando distingamos entre destruccin parcial mayor y destruccin parcial menor. En ambos casos, hay destruccin completa de un sector, pero el sector destruido puede ser ms o menos importante, respecto al todo. D. Deterioro. Con esto, llegamos al concepto de deterioro. No hay aqu un problema de extensin socioeconmica, pues el deterioro puede afectar al todo (v.g. humedad en todas las piezas, goteras en todos los techos) o a un sector. Lo que hay, es un problema de intensidad, valorada con criterio socioeconmico. La cosa deja de estar en "buen estado". Mientras en la destruccin, la cosa, en todo o en parte, deja de existir (en sentido socioeconmico), en el deterioro, la cosa sigue existiendo, pero en mal estado. Todava podramos distinguir entre deterioros mayores y menores. Pero esta distincin que importa para los deterioros ocasionados por el uso de la cosa (infra, 105, III, 5) no interesa para los derivados de caso fortuito, debiendo todos ser reparados por el locador. Reservamos la distincin entre deterioro y vicio redhibitorio para ms adelante (infra, 104, V, 1). V. El caso fortuito y la imposibilidad de uso o goce sin destruccin En el apartado anterior hemos hablado de la destruccin

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de la cosa por caso fortuito; ella genera la imposibilidad de uso o goce, en el todo o en parte. Pero la imposibilidad de uso o goce puede derivar, tambin, de caso fortuito, sin que haya destruccin. A esa hiptesis se refiere el art. 1522 que prescribe: "Si por un caso fortuito o de fuerza mayor, el locatario es obligado a no usar o gozar de la cosa, o sta no puede servir para el objeto de la convencin, puede pedir la rescisin del contrato o la cesacin del pago del precio, por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa. Pero si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continuarn como antes". Nos encontramos ante un texto que funciona como puente de unin entre las reglas sobre destruccin de la cosa, y las concernientes a eviccin y a vicios redhib torios. 1. El supuesto de hecho Debe haber un caso fortuito que afecte a la cosa sin destruirla, y que imposibilite temporariamente el uso o goce convenidos. Inspirndonos principalmente en los ejemplos de Marcad 37 , recogidos en parte por la nota de Vlez al art. 1522, ilustremos estos requisitos del supuesto de hecho. A. Debe haber un caso fortuito. Si llega a faltar el agua de un arroyo que suministra fuerza motriz a un molino, en razn de un acontecimiento extraordinario e imprevisible, hay caso fortuito. Pero no lo hay si es habitual que la falta de agua se produzca en pocas de sequa, pues se trata de algo previsible, con el que las partes debieron contar en sus estipulaciones. B. Debe imposibilitar el uso o goce. Si en tiempos de guerra, las tropas ocupan una casa, forzando al locatario a desalojarla, o en tiempos de peste la autoridad sanitaria impide entrar al inquilino, hay caso fortuito que imposibilita el uso convenido. Pero no lo hay, si en tiempos de guerra o de peste, el locatario se abstiene de ocupar la

37 Marcad, Explkation, sobre el art. 1722.

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casa, por su voluntad, sin que la autoridad militar o sanitaria se lo impidan y movido solo por una prudente precaucin. C. Debe tratarse del uso o goce convenido. Si se locara un casino y la autoridad prohibiera el funcionamiento de casinos en la zona en la que se encuentra el arrendado, hay imposibilidad que afecta el uso o goce convenidos. Pero si se locara una casa, reservndose el locatario el derecho de establecer una casa de juego, y la autoridad no otorgara la licencia para ello, no es el caso del art. 1522 porque el destino para casa de juego no fue convenido sino meramente autorizado. D. Debe afectar la cosa misma. Si arrendada una fbrica de azcar la autoridad pblica prohibe la fabricacin de azcar, hay un caso fortuito (hecho del prncipe) que afecta la cosa misma, impidindole que sea una fbrica de azcar. Pero si se aumentaran los impuestos a la fabricacin, el hecho no afecta a la cosa que sigue con toda su potencialidad jurdica de producir azcar, sino las ganancias que puedan obtenerse de dicha fabricacin. Si arrendada una hostera a la vera de un camino pblico, la autoridad vial desva el camino, suprimiendo el acceso, el caso fortuito afecta a la cosa, porque los parroquianos no podrn llegar. Pero, si, sin clausurarse el camino, se abre una nueva ruta, de tal manera que transitando el pblico por la nueva, se disminuye la afluencia por la antigua, el caso fortuito no afecta a la cosa. E. No debe haber destruccin material de la cosa. En ninguno de los ejemplos dados, la cosa arrendada ha experimentado una destruccin. Si hay destruccin, no se aplica el art. 1522, sino el art. 1521. F. Debe tratarse de una imposibilidad temporaria. Tal es la hiptesis en la que se coloca el art. 1522, pues habla de la "cesacin del pago del precio, por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa". En la ejemplificacin dada, hay ciertos casos que, en su descripcin misma, llevan la nota de transitoriedad previsible, pues, v.g. no es de esperar que la peste sea eterna... Otros, en cambio, para situarlos en la hiptesis del art. 1522 habr que suponerlos transitorios, y v.g. el caso del camino

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desviado, imaginarlo as: la ruta principal sobre la que est la hostera, es clausurada para arreglarla, y mientras duren los trabajos se habilita un desvo... Con ello no queremos significar que el art. 1522 no sea til para decidir el caso en el que la imposibilidad sea definitiva, pero lo aplicable no ser entonces su letra, sino la doctrina que puede construirse en base a ella {infra, aqu, 3). G. Debe afectar a la cosa entera. Atenindonos (por ahora) solo a la letra del art. 1522 resulta claro que ste se refiere a una imposibilidad que afecta a toda la cosa. Se supone que el locatario es obligado a no usar o gozar "de la cosa", que es la cosa la que no, puede servir para el objeto de la convencin, que es el precio, en su integridad que cesa de pagarse. 2. Las consecuencias Dado el supuesto de hecho, as descripto, el art. 1522 concede una opcin: el locatario "puede pedir la rescisin del contrato, o la cesacin del pago del precio". Si opta por la cesacin del pago del precio, no puede pretender que se le complete luego el perodo de tiempo del que no pudo usar o gozar38 pues el contrato, en todo lo dems, contina, por lo que el tiempo sigue corriendo. 3. La generalizacin del art. 1522 Hemos descripto el supuesto de hecho que da lugar a las consecuencias del art. 1522. Pero el espritu que este texto revela permite aplicarlo, con las necesarias adecuaciones, a ciertas variantes del supuesto de hecho. Supongamos, por ejemplo, que la imposibilidad no es temporaria, sino definitiva. Si por una imposibilidad transitoria, el locatario puede pedir la rescisin del contrato, sera irrazonable afirmar que no podr requerirla, a fortiori, por una imposibilidad definitiva. Lo que no podr pretender es una cesacin del pago del precio, porque ello ira contra la buena fe. Comprendemos que pueden presentarse dificulta38 Borda, Contratos, nQ 692.

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des para pronosticar si la imposibilidad, atento al tiempo que falta para el vencimiento del tiempo del contrato, es definitiva o temporaria, pero esto ser una cuestin de hecho que no afecta al principio. Por lo dems, desde el punto de vista prctico, pensamos que el locatario ser el primer interesado, cuando la imposibilidad se presente como definitiva, en as conceptuarla pues durante el tiempo en el que cesa el pago del precio, no cesan sus deberes de vigilancia, y conservacin: el contrato no se suspende, solo cesa el deber de pagar el alquiler, y por las dems obligaciones, el locatario que las incumpliera, solo quedara excusado si pudiera invocar, a su turno, caso fortuito. Supongamos que la imposibilidad no abarca la cosa entera, sino parte de la cosa, o en trminos ms amplios, que la imposibilidad no es total, sino meramente parcial. La casa no ha sido ocupada sino en parte, la fabricacin de azcar no ha sido vedada, sino limitada, de tal manera que no es posible aprovechar toda la potencialidad de la fbrica... Para hiptesis de esta ndole, la opcin del art. 1522 debe entenderse as: en lugar de cesacin total del pago del precio, habr una cesacin parcial, existiendo siempre la posibilidad de rescisin. 4. El puente de unin Hemos dicho que el art. 1522 es un puente de unin entre diversas instituciones. Nuestro art. 1522 es la respuesta a un problema que se plantea en Francia, en los siguientes trminos: unos elaboran su doctrina, partiendo de las reglas que sobre destruccin material de la cosa trae el Cdigo Napolen39 en tanto que otros estiman que los problemas deben tratarse a la luz de la teora de las turbaciones40 lo que no se reduce a un tema de gabinete, pues del encasillamiento en la segunda doctrina deriva que algunos casos escapan a toda sancin. Con la solucin adoptada por nuestro Cdigo resulta que

39 As: Marcad, loe. cit. 40 As: Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, nms. 526, 554 y sigts. 567, 568.

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todos los casos que la doctrina de la destruccin quiere abarcar encuentran respuesta en el art. 1522. A. Tomemos el ejemplo de la fbrica de azcar. Si un terremoto la destruye totalmente, hay prdida en el sentido del art. 1521, y si la autoridad pblica prohibe la fabricacin de azcar hay imposibilidad en el sentido del art. 1522. De no existir nuestro art. 1522, qu solucin daramos? Si siguiramos al sector de la doctrina francesa que incluye el tema en la teora de la destruccin, seramos susceptibles de esta crtica: es por dems evidente que aqu no hay destruccin de la cosa, pues ella sigue idntica. Pero no creemos que nos fuera mejpr si, por sacarla, como otro sector de la doctrina francesa pretende sacarla, de la teora de la destruccin, se llevara el ejemplo a la teora de las turbaciones, sosteniendo que hay una turbacin de derecho, pues ello nos llevara a las reglas sobre la eviccin, que, en nuestro sistema, conducen a que el locatario tenga derecho a ser indemnizado. Entre tanto, nos parece que, si alguna analoga es aplicable, ella debe encontrarse en las reglas sobre la destruccin: a la destruccin material se aproxima la destruccin jurdica. Para ejemplos de esta ndole, nuestro art. 1522 sirve de puente de unin con la teora de la destruccin. B. Vengamos al ejemplo de la casa ocupada por tropas en tiempo de guerra. Aqu la vinculacin con la doctrina de la eviccin es evidente, pues hay privacin efectiva del goce por hechos de terceros. a) Pero habr ac una turbacin de hecho o de derecho? El sector de la doctrina francesa que reconduce el tema a la teora de la eviccin, distingue: si son tropas enemigas, hay una simple turbacin de hecho por la que no responde el locador, en tanto que si media una ocupacin por las tropas nacionales, hay un acto del prncipe, que es turbacin de derecho. Nuestro art. 1522 suprime la disputa: el hecho, desde el punto de vista del uso o goce, es el mismo, descargando al locatario del problema patritico de decidir entre el soberano de hecho y el de derecho. b) Habr lugar a indemnizacin: art. 1527? No; estamos ante el caso fortuito.

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C. Y concluyamos el anlisis con el ejemplo del camino desviado. Aqu la vinculacin con la teora de los vicios redhibitorios nos parece por dems evidente. Qu diferencia hay entre que una casa se torne oscura por obras del vecino (que es vicio redhibitorio: art. 1605), y que una casa se torne inaccesible por obras que desven un camino? En ambos casos se trata de obras fuera de lo arrendado que suprimen los beneficios ambientales que resultan de la configuracin de inmuebles vecinos. 5. Afectacin al provecho Nuestro art. 1522 no distingue entre la locacin de uso y la de goce. En ambas hiptesis, el caso fortuito debe afectar a la cosa. Se excluye, por lo tanto, la hiptesis en que la afectacin no sea a la cosa sino a los provechos que pueden obtenerse de la cosa. Congruente con este principio, el art. 1557 establece: "En los arrendamientos de predios rsticos no podr exigir el locatario remisin total o parcial de las rentas, alegando casos fortuitos ordinarios o extraordinarios que destruyan o deterioren las cosechas". Durante un tiempo hubo quienes consideraron que este artculo estaba derogado por la ley 13.24641, en lo que nos parece que haba una exageracin, pues dentro de su rgimen hay locaciones con destino rural excluidas de l (infra). Por lo dems, el art. 6 de la ley 13.246 se encuentra, hoy, derogado... VI. El cambio de forma El art. 1523 tiene su historia. 1. Pothier Pothier analiz el tema del cambio de forma desde la pers41 Borda, op. cit., n a 691.

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pectiva de determinar si una obra en tal sentido, emprendida por el locador, implicaba o no una turbacin de hecho42. A. Ejemplificando con una granja, formul una distincin: a) Si el cambio de forma afecta una parte considerable, est prohibido. Tal sera el caso, si en la granja se pretendiera convertir una parcela de tierra laborable, en prado, o en bosque. b) Si el cambio de forma no afecta una parte considerable, est permitido. Puede hacerlo el locador, en algunos casos con indemnizacin, y en otros, sin indemnizacin. Por ejemplo, si al locatario de una gran extensin de tierra se lo priva de una pequea extensin para agrandar el parque vecino del locador, se debe indemnizacin porque se disminuye el goce. Pero si la disminucin del goce no existe, o es algo de "infinitamente pequeo", ni siquiera indemnizacin corresponde. Tal sera el caso del locador que, hacia el fin de la locacin, planta rboles para flanquear una avenida de entrada a su castillo, pues esos rboles "no pueden, durante el poco tiempo que falta hasta que expire la locacin, extender tanto sus races, ni producir suficiente sombra como para disminuir de forma sensible el goce del locatario". B. En la ejemplificacin de Pothier, se mezclan tres aspectos: el de cambio de forma, el de privacin de parte de la cosa, y el de disminucin de goce. Podemos imaginar un cambio de forma que no prive de parte alguna de la cosa al locatario, pues ste la seguir usando (lo que no ocurrir si es para agrandar el parque del locador) y que no disminuya el goce, sino que incluso lo aumente, como si en un inmueble arrendado para cultivo, el locador procede a desmontar una parcela ocupada por bosque, y podemos, desde luego, imaginar combinaciones hasta desembocar en los ejemplos de Pothier. Pero al entrar a las combinaciones imaginables, debemos evitar aquellas que, como la contenida en el ejemplo de la ampliacin del parque del locador, implican, en realidad,
42 Pothier, Louage, nQ 75.

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privacin de parte de lo locado. Contra ese ejemplo, con sabor feudal, protesta nuestro art. 1497: "El locador no puede rescindir el contrato por necesitar la cosa para su propio uso, o el de su familia". 2. Nuestro art. 1523 Contiene dos reglas: A. Segn su primera parte: "El locador no puede cambiar la forma de la cosa arrendada, aunque los cambios que hiciere no causaren perjuicio alguno al locatario". Nuestro Cdigo sigue en esto al art. 1723 francs, y se aparta de Pothier. An ms, cortando de raz una discusin latente en el Derecho francs43, aclara que la prohibicin existe, aunque los cambios "no causen perjuicio alguno al locatario". Si no existiera esa aclaracin, con Duranton podramos decir que el locatario que se opone al cambio de forma, es "probablemente" porque le conviene o es de su inters que la cosa permanezca en su forma primitiva 44 pero ello no impedira que el "probablemente" cayera cuando no existiera esa conveniencia o inters, y no es difcil el imaginar que los enamorados de la teora del abuso del derecho, encontraran en el art. 1071 una ventana para ello, pues si en el "probablemente" se encuentra la razn que la ley tuvo en mira, abusara de su derecho el locatario que no tuviera inters en oponerse. Los trminos precisos del art. 1523 no dejan lugar a dudas: es intil el indagar sobre el inters. B. En su segunda parte, el art. 1523 prescribe: "pero puede hacerlos en los accesorios de ella, con tal que no cause perjuicio al locatario". Ntase aqu la influencia de Aubry et Rau, quienes, sin retornar a Pothier, recogen algo del espritu de su doctrina45. Ante la letra del art. 1723 francs no aceptan el cambio

43 Sobre ella: Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, n9 459. 44 Duranton, Cours, XVIII, nQ 66. 45 Aubry et Rau, Cours, 366, 3 5 b.

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de forma, pero distinguiendo entre la cosa locada misma y sus accesorios, permiten cambios en estos ltimos, con tal que no fueren de naturaleza apta para causar "un dao sensible al locatario". Nuestro Cdigo no exige que el perjuicio sea "sensible" con lo cual, sin pretenderse que no sea detectable porque sera imposible de probar) se suprime la tentacin de problematizar grados de sensibilidad. Pero recepta la distincin entre lo principal y lo accesorio, con lo cual retornamos a un tema espinoso: cul es la cosa principal y cules son los accesorios? (supra, aqu, I, 2). La distincin es difcil, pero ello no significa como se ha pretendido que carezca de todo sentido jurdico46. El contrato es una composicin de intereses y, aqu, la lex supletoria entre el prohibir siempre el cambio de forma aunque no cause perjuicio y el autorizarlo siempre con tal que no cause perjuicio, ha elegido una va media declarando intocable lo principal y manejable lo accesorio, pensando que la forma de lo principal ha sido lo decisivo para el negocio. 3. Sancin Por el art. 1524: "Si el locador quisiere hacer en la cosa arrendada, innovaciones u obras que no sean reparaciones, o si las hubiese hecho contra la voluntad del locatario, puede ste oponerse a que las haga o demandar la demolicin de ellas, o restituir la cosa y pedir indemnizacin de prdidas e intereses". Literalmente, todo lo que no es reparacin, le queda prohibido al locador por esta norma que es lex supletoria. Pero el texto debe ser ledo en consonancia con el art. 1523, de donde resulta que puede haber cambio de forma en los accesorios con tal que no cause perjuicio al locatario. La ley habla de "innovaciones u obras". No son trminos equivalentes, pues las innovaciones son, en su sentido ms

46 Borda, Contratos, r> 700.

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tcnico, una especie particular de obras (infra, 106, I, 2), pero a los fines del art. 1524 sub examen, la distincin carece de inters, ya que el rgimen de las innovaciones es el mismo que el de las dems obras, en cuanto se encuentren alcanzadas por la prohibicin del art. 1523. Antes de que las obras se ejecuten (y en su caso, antes de que continen) el locatario puede oponerse a su realizacin. Ejecutadas (o en la medida en la que se hayan ejecutado) contra su voluntad, puede pedir la demolicin o decidirse por la restitucin de la cosa, en ambos casos, con las prdidas e intereses que hubiera experimentado. Pero hay que distinguir entre el perjuicio ocasionado durante la realizacin de la obra, y el que pudiera derivar de la existencia de la obra ya realizada. Puede existir el primero, sin el segundo. Con razn se ha sealado que si de la existencia de la obra ya realizada no se deriva perjuicio, sin renunciar a reclamar el que antes se hubiera experimentado, el locatario carecera de inters en demandar la demolicin47: el inters es la medida de las acciones. Para el mismo caso de obras concluidas cuya existencia no causa perjuicio, se ha dicho que tampoco podra el locatario decidirse por la restitucin 48 , pero nos parece que esta hiptesis ya tiene una substancia distinta pues los perjuicios ocasionados durante la realizacin pueden ser de tal magnitud que el arrendatario haya perdido el inters en permanecer en la locacin. VIL Cargas y contribuciones Por el art. 1553 el locador "est obligado a pagar las cargas y contribuciones que graviten sobre la cosa arrendada". Las que graviten sobre la cosa arrendada (v.g.: impuesto territorial, tasas municipales, contribuciones de mejoras) no

47 Borda, Contratos, n" 699. 48 Borda, loe. cit.

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las que computen la actividad que se desarrolle en el inmueble, pues stas ya son a cargo del locatario. Por lo dems, la del art. 1553 es una lex supletoria. VIII. Garanta por eviccin y vicios redhibitorios Remitimos a los prrafos 103 y 104. IX. Reembolsos de mejoras Remitimos al 106.

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I. Generalidades A esto, que algunos denominan "garanta por eviccin", llmanlo otros "garantas por turbaciones"1. Cualquiera de las dos denominaciones es admisible, empleada con reservas; si se olvidan las reservas, ambas son objetables. La de "garanta por eviccin" presenta el inconveniente de aludir a una excesiva aproximacin con el rgimen de la eviccin en las enajenaciones; la de "garanta por turbaciones" produce el efecto contrario de un excesivo alejamiento. En el curso de esta exposicin emplearemos el vocablo "turbaciones" para designar los ataques que se verifican a la posicin del locatario; contra algunos de ellos, el locador garantiza. En cuanto al vocablo "eviccin" lo reservaremos para designar el resultado de algunos de los ataques por los que el locador garantiza: aquellos que implican una efectiva privacin del uso o goce (cuantitativa o cualitativamente) o una afectacin a su carcter de pacfico. 1. Diferencia con el rgimen de las enajenaciones El Cdigo, en los arts. 2089 y sigts., ha establecido reglas generales sobre la eviccin pensando en los contratos de enajenacin. Ocurre que en ese proceso generalizador no ha ascendido tanto como para permitir una cmoda y directa aplicacin de todas las reglas que estatuye, a la locacin. Pero que la generalizacin se haya quedado a mitad de camino, dejando a la locacin al margen, no impide que, espigando en esas nor-

1 Comp. Baudry-Lacantinerie et Wahl, V: "garanta de turbaciones"; Rezznico, Estudio, II, pg. 142: "garanta por eviccin". Pothier, Louage, n 82, refirindose a las turbaciones en la locacin, deca de ellas que "podan llamarse tambin evicciones no de la cosa, sino del goce de la cosa".

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mas, se encuentren algunas susceptibles de mayor generalizacin, de tal manera que por construccin jurdica se elabore un gnero superior, a partir del cual se ramifique la garanta en las enajenaciones (y particiones) y la garanta en la locacin. Por ello, con Salvat podemos decir que entre el rgimen de garanta en la locacin y el de garanta en las enajenaciones hay diferencias profundas- y al mismo tiempo coincidir con Borda en cuanto a que, en el fondo, no hay una diferencia esencial8 y no nos contradeciremos al mantener ambas afirmaciones en su tensin, porque lo "profundo" de Salvat no llega hasta el fondo, donde est lo "esencial" de Borda, no suprime la existencia de reglas construibles por generalizacin, que abarquen ambos regmenes. La diferencia bsica que existe entre ambos regmenes, que hay que tener constantemente presente, se aprecia comparando la situacin del usufructuario a ttulo de compra, con la del locatario. Si el derecho del locatario fuera (como quieren algunos) un derecho real, no debieran existir las diferencias que en breve sealaremos. Pero en el sistema de nuestro Cdigo, el del locatario es un derecho personal, y una de las pruebas de que lo es se encuentra, precisamente, en el rgimen de eviccin que para l se ha instituido. En efecto: a) Al usufructuario, el nudo propietario no le garantiza el uso y goce. Lo que le garantiza e?s la existencia del derecho real en virtud del cual usar y gomar. Y esto no es una cuestin de palabras. El usufructuario que se ve privado de su seoro fctico (cuasiposesin) no puede usar y gozar, pero por ese .solo hecho, no est todava evicto, sino meramente turbado, y no puede reclamar in.demnizacin. Estar recin evic'co, cuando en la accin que intente invocando su carcter de usufructuario, resulte vencido. Pero si vence, toda la privacin del uso y goce que en el

2 Salvat, Fuentes, n" 857. 3 Borda, Contratos, n693.

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nterin haya experimentado, corre por su cuenta, y no es indemnizado. b) Al locatario, lo que el locador garantiza es el uso o goce. Si el locatario se ve privado del uso o goce, transitoriamente (porque luego recupera la cosa), ya est evicto en el sentido del rgimen de la eviccin en las locaciones, y debe ser indemnizado. Se comprende (parece innecesario decirlo) que con mayor razn deber ser indemnizado si la privacin es definitiva. An ms: en la locacin no solo se garantiza el uso o goce, sino que se garantiza que se den pacficamente (art. 1515). c) Resumiendo: El usufructuario est evicto cuando se ve privado del derecho real que entendi adquirir. El locatario est evicto cuando se ve privado del uso o goce pacficos. Y en rigor, para el locatario no cabra imaginar que se vea privado de su derecho de tal, porque su derecho es personal contra el locador, y se lo conserva; cuando se ve privado del uso o goce, su estado no es el de un titular privado de su derecho, sino el de un acreedor impago, que conserva el derecho pero lo ve insatisfecho. Al usufructuario vencido se le dice: Ud. nunca adquiri el derecho verdadero, y todo lo que tuvo fue un derecho putativo. Al locatario no se le niega su derecho frente al locador, que es lo que siempre tuvo. 2. La distincin entre turbaciones materiales y judiciales En trminos generales, la distincin entre ambos tipos de turbacin, es fcil de captar 4 . Las turbaciones materiales privan, efectivamente, del uso o goce; las turbaciones judiciales, al consistir en actos judiciales (demanda, excepciones, curso de litigio), en s, no privan del uso o goce. Pero no debe descartarse que las turbaciones judiciales se materialicen. Se materializan durante el proceso, si el juez

4 La expresin "turbaciones materiales" la tomamos de Planiol-Ripert-Boulanger, Traite Elmentaire, II, n" 2705. En cuanto a lo de "turbaciones judiciales", comp. Pothier, Louage, n" 82.

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dispone una medida cautelar que prive del uso o goce. Se materializan despus del proceso, si ste resulta exitoso para el turbador, de tal manera que su ejecucin prive del uso o goce. Esto es algo que debe tenerse presente al examinar el rgimen indemnizatorio. 3. La distincin entre turbaciones de hecho y turbaciones de derecho Las turbaciones judiciales y las turbaciones materiales, son turbaciones de derecho. Rasgo comn de ambas categoras, es que implican, en el turbador, la afirmacin de derechos de propiedad, servidumbre, uso o goce de la cosa (art. 1527 y art. 1528, a contrario). La caracterizacin como turbacin es independiente de que el turbador tenga o no el derecho que invoca. Las turbaciones de hecho son ataques verificados sin que el turbador afirme derechos de propiedad, servidumbre, uso o goce de la cosa (art. 1528). La distincin ente turbaciones de derecho y de hecho, no interesa cuando emanan del locador, quien garantiza contra unas y otras. Cobra indudable relieve cuando turbador es un tercero. La garanta del locador cubre las turbaciones de derecho; no abarca las turbaciones de hecho, pues la excepcin que algunos sealan, es solo aparente (infra, aqu, III). II. Turbaciones emanadas del locador El locador garantiza al locatario el uso o goce pacficos. En consecuencia, no puede turbarlo, ni de hecho, ni de derecho. Estamos ante la garanta del hecho personal, consagrada, explcitamente, en el art. 1515, a cuyo tenor el locador est obligado "a mantener al locatario en el goce pacfico... abstenindose de impedir, minorar o crear embarazos al goce del locatario". Los autores dan diversos ejemplos, en su mayora referidos a la locacin de inmuebles. Baudry-Lacantinerie et Wahl presentan una larga lista,

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con el mrito de haber agrupado los casos en categoras 5 , criterio que, en lneas generales, inspira las divisiones y subdivisiones que pasamos a verificar. 1. Actos referidos a la cosa arrendada Todos ellos tienen de comn, el que inciden sobre la cosa misma arrendada 6 . De entrada, debemos distinguir entre aquellos actos que han recibido una previsin expresa, y los dems. Sobre los que han recibido una regulacin expresa en los arts. 1519, 1523 y 1524, nos remitimos a lo dicho en los lugares correspondientes. De all que en las letras siguientes solo hablemos de los dems. A. Son clsicos estos ejemplos: el del locador que enva a pacer sus animales a la finca arrendada 7 o el del que se permite tomar frutos de una via, quinta de frutales o de hortalizas8. Todo ello, desde luego, dando por supuesto que por los trminos del contrato no tenga el derecho de hacerlo, o no haya sido autorizado con posterioridad. Esos mismos ejemplos se reproducen cuando se trata de las turbaciones por terceros: turba el tercero que enva a pacer sus animales, turba el que toma frutos. Pero hay una diferencia: cuando estos actos provienen del locador, no interesa que asuman las caractersticas de turbacin de derecho, pues el locador responde tambin por las turbaciones de hecho. Turba, v.g. el locador de cosa ajena que habiendo posteriormente adquirido el dominio, por herencia, pretende mantener separadas las calidades de locador y propietario, pretendiendo invocar la segunda; su tur-

5 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage nms. 452 y siguientes. 6 En la clasificacin de Baudry-Lacantinerie et Wahl, loe. cit., se denomina a esta especie "turbacin relativa a la porcin del inmueble ocupada por el arrendatario". Nosotros hablamos de la cosa arrendada, sea el todo, sea una parte. 7 Pbthier, Louage, n5 75; Troplong, Louage, ns 187; Rezznico, Estudio, II, pg. 144. . 8 Troplong da este ejemplo, con la aclaracin "si se permitiera tomar si no la totalidad al menos una" parte". Nosotros lo generalizamos, pues si tomando una parte hay turbacin, a fortiori la habr si se toma la totalidad.

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bacin es de derecho. Pero turba, tambin, con turbacin de hecho, el locador que se comporta como un merodeador o un ladrn. El locador turba sin necesidad de que concurra en su obrar un animus turbando. B. En los ejemplos anteriores se trataba del indebido aprovechamiento de frutos (pastos, uvas, etc.). Turbacin puede haber sin que se tomen frutos. Tal es el caso del locador que desva el goteraje de su vivienda a la vecina alquilada 10 o el del que pasa por la finca arrendada para dirigirse a otra de sus propiedades". Pero se incurre en exageracin cuando se ensea, para el segundo de los ejemplos, que el acto es turbatorio incluso cuando "existe en el inmueble locado un sendero destinado a ese pasaje" i . Es verdad que, al ser, la de paso, una servidumbre discontinua (art. 2975) no podra aplicarse al caso analgicamente la doctrina de la constitucin por destino del padre de familia (art. 2977) pero para declarar que no hay aqu acto turbatorio, bastara: a) Por un lado, la doctrina de los arts. 3057 in fine, 2091 ("establecidas de manera aparente") y 2104 ("cargas aparentes"); b) Por el otro, con los principios relativos a la interpretacin de los contratos. Cuando la disposicin de los lugares habla a las claras de que hay un paso, verosmilmente no puede pensarse que el locador decidi aislar la propiedad no locada, ni de buena fe concluirse que el locatario lo pretendi (art. 1198). Adase a lo dicho que en la hiptesis, deben aplicarse estas dos reglas: el locatario no puede cambiar la forma de
9 Sobre el animus turbandi, vase nuestro Derechos reales, 34, IV, 2. Que no hace falta el animus turbandi, se deriva sin dificultad de la consideracin de que estamos ante el incumplimiento de una obligacin contractual de no hacer ("abstenindose de impedir, minorar o crear embarazos al goce del locatario": art. 1515) por lo que, segn los principios generales, basta con la culpa para que el locador sea responsable (art. 511). Si no hubiera ni siquiera culpa, no dejara de ser responsable, pero ya no por turbaciones, sino por garanta del caso fortuito (doct. art. 1522). Cuando hay animus turbandi, entonces el locatario tiene, aparte de la garanta sub examen, las acciones protectoras de la tenencia. 10 Pothier, 1<K. cit. 11 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, n 828. 12 Baudry-Lacantinerie ot Wahl, loe. cit. Sin embargo, vase en la misma obra, nms. 288 y 515.

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la cosa (art. 1565) por lo que no podra cerrar el sendero del ejemplo, y debe limitarse, en cuanto al uso o goce, a falta de convenio "al que la cosa ha servido antes" (art. 1554) sin mudar su destino (art. 1566), siendo aqu el destino del sendero, para paso. C. Como ejemplo de turbacin en la cosa locada, se ha dado ste: si el locador "pretendiera instalarse en una de las habitaciones o en el galpn, el jardn, el stano u otro lugar de la casa dada en locacin"13. No dudamos que, si se instala, hay turbacin, sobreentendido siempre, como para todos los casos, que no se hubiera reservado ese derecho o no estuviera autorizado por el locatario. Pero en cuanto al solo pretender, si es extrajudicial, no alcanza ni siquiera la categora de turbacin de hecho. Si la pretensin se deduce judicialmente, habr una turbacin de derecho a la que cabe aplicar esta regla: quien debe garanta no puede vencer. D. Mencin aparte merecen los casos incluidos en el llamado "derecho de visita". Segn se lo niegue o admita, habr o no turbacin. Sobre el derecho de visita, infra, aqu, 5. 2. Acias fuera de la porcin locada, cumplidos en otra porcin del mismo inmueble Cuando se ha alquilado una parte del inmueble, son turbatorios los actos del locador cumplidos sobre lo no arrendado que afectan material o moralmente el goce pacfico de lo locado, pero no los que solo producen una afectacin econmica. A. Afectacin material, como si se elevara la altura de la parte no locada de un edicio, privando a la parte locada, de aire o luz14. Este es un caso que conviene recordar, por lo que luego diremos (aqu, sub 3 e infra, 104, III, 1). B. Afectacin moral, como si el locador instalara o arren-

13 Rezznico, op. cit., pg. 144. 14 Baudry-Lacantinerie et Wahl, op. cit., n480.

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dar para instalar, una casa de juego o de prostitucin, o una actividad profesional que haga incmodo y poco conveniente el mbito alquilado, segn lo recuerda Vlez en la nota al art. 1515, inspirndose en Marcada. En esto de 'la afectacin moral habr que tener en cuenta todas las circunstancias a fin de determinar si realmente se verifica. Porque, por dar un ejemplo, si el locatario arrend para casa de juego, no podr hablar de afectacin moral si se arrienda otro sector del inmueble tambin para casa de juego, o si se ejerce una profesin "incmoda" en lo locado, de que se introduzca otra profesin "incmoda". C. Distinta de la afectacin material y de la moral, es la que denominaremos "econmica". Se trata de saber si el locador turba cuando instala o arrienda para instalar una actividad que entra en competencia con la que desarrolla el inquino. Tiende a prevalecer la opinin negativa, a la que adherimos: lo garantizado es el goce pacfico, y no la entidad de los provechos que se obtengan de dicho goce. Por supuesto que las partes pueden, contractualmente, convenir que no se instale un negocio en competencia, pero no debe deducirse una voluntad tcita (pese a que lo contrario haya sido sostenido) de la circunstancia de que la parte locada estuviera estructuralmente predispuesta para una determinada actividad, o de que, sin estarlo, se expresara en el contrato que la locacin fue con tal destino15. 3. Actos cumplidos en otro inmueble Lo que decimos de la locacin de parte de un inmueble, deber extenderse a la locacin de todo un inmueble, cuando los actos son realizados en otro inmueble vecino, del locador? Se ha dicho que s, anticipando que a tal respuesta afirmativa no se puede objetar que en tal caso no se obra como propietario, sino como locador, y que si la calidad de propietario le permite usar del inmueble vecino como propietario, su calidad de locador le impide obstaculizar el goce convenido^6.
15 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, ns 484. Para una detenida argumentacin: Huc, Commentaire, n9 299. 16 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, n" 509.

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Nosotros preferimos la respuesta negativa: no hay turbacin. Que cuando se alquila parte de un inmueble puedan computarse como turbatorios los actos realizados en el resto, se explica, porque en la comn intencin de los contratantes, lo locado fue conceptualizado como "parte" de un todo, de tal modo que el todo mismo fue considerado en el contrato. En cambio, cuando se alquil todo un inmueble, en base a qu puede suponerse que las partes pensaron en otro edificio, tanto ms cuanto la adquisicin de ste, por el locador, puede ser posterior al contrato de locacin? Que en un inmueble que, por su estructura y destino existente al tiempo del contrato, es para vivienda, se instale luego una casa de juego en una parte no locada, afectando la imagen moral de todo el edificio, afecta por va de consecuencia la de la parte locada. En todo un edificio, hay, en grados distintos, una comunidad de convivencia edilicia. Con un edificio vecino, la comunidad de vida es de otro tipo: externa, de la calle de acceso (y ni siquiera eso, si la vecindad es por el fondo) o de manzana (que tambin se da con edificios no vecinos) o de barrio... nasta dnde con la tesis que combatimos el locador quedara limitado, en cuanto tal, por su accionar? Descendiendo a un ejemplo concreto, he aqu un locador que elevando la altura de una pared, priva de luz al inquilino. Si lo locado fue parte de un inmueble, y la pared es elevada en otra parte del mismo inmueble, hay turbacin, segn puntualizamos sub 2 A. Pero si la pared es levantada en otro inmueble vecino, no hay turbacin. Puede haber s, vicio redhibitorio, que da lugar a otra garanta {infra, 104, III, 1) 4. Actos relativos a la persona del locatario Se ha dicho que son tambin actos turbatorios todas las injurias al locatario, computndolas como turbaciones relativas a su persona17. Nos parece que en la forma de presentar
17 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, n9 518.

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el tema, hay una exageracin, pues lo garantizado es el goce pacfico de la cosa, no la pacfica vida del locatario donde quiera se encuentre. Con esto no pretendemos se comprende que el locador tenga derecho a injuriar al inquilino, sino que significamos simplemente que su falta de derecho no es distinta de la que pesa sobre el comn de los mortales. Para que se establezca una diferencia respecto al comn de los mortales, hay que suponer que las injurias tienen una direccin o se vuelcan en circunstancias tales que afectan al uso o goce, como si se vertieran al acceder al mbito locado, o dentro de l, o de modo que sean odas dentro de l, o a propsito de la locacin (como si se aludiera a un uso indecoroso). En tal caso, sern turbatorias no solo las injurias contra el locatario, sino tambin contra sus allegados18. 5. Derechos de visita y exhibicin Tiene el locador el derecho de visitar y hacer visitar la finca arrendada? Tal es el problema que se plantea la doctrina. Mutatis mutandi, la cuestin puede ser trasladada a la locacin de muebles, donde cabe hablar de exhibicin. Respecto a la visita, se contesta afirmativamente, siempre que la pretensin tenga "causas o motivos razonables, en defensa de un inters legtimo", como para comprobar la necesidad de hacer reparaciones, para efectuarlas en su caso, para mostrar el inmueble a interesados en comprarlo, o en alquilarlo, ya al finalizar la locacin en curso, e incluso para que el remate se efecte en la misma finca "o por otras causas igualmente fundadas a la luz de la razn y la equidad"19. Postulada en trminos tan generales, los locadores saludarn esta doctrina, complacidos, y los locatarios se indignarn. Pero los juristas no deben ser ni locadores ni locatarios.

18 Comp. Borda, Contratos, n s 695; Rezwinico, op. C., pg. 145. 19 Rezznico, Estudio, II, pg. 145, nota 69. Sobre el derecho de visita, vase: Visco, Le case in locaziones,t>235; Baudry-Lacantinene et Wahl, Louage, nms. 827 y sigts.

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Hay casos... y hay casos... A la pregunta "existe el derecho de visita?", si no podremos contestar siempre con la negativa, tambin sera imprudente contestar siempre con la afirmativa. Por ejemplo, si se trata de que el locador verifique reparaciones contractualmente a su cargo, nadie dudar de que tiene el derecho de penetrar, l o sus operarios, en la casa arrendada, porque quien tiene una obligacin tiene el derecho20 de liberarse, y mal podra cumplir si no se introdujera en la casa. Pero no es se un derecho derivado de la equidad, sino que tiene como fuente al contrato mismo (art. 1198 primera parte), y que tampoco es incondicionado, pues se sujeta al rgimen del art. 1519. Por ejemplo, el locador se dispone a vender la casa alquilada, para lo cual necesita hacerla visitar por los posibles interesados. La cuestin se plantea entonces en los siguientes trminos 21 : el locatario invoca el art. 1515, aduciendo que el locador debe abstenerse de "impedir, minorar, o crear embarazos" a su goce, y el locador invoca su derecho a vender, posible, sin duda, durante la vigencia del contrato, como lo demuestra el art. 1498, y que no puede ser obstaculizado, pues ello implicara un ejercicio abusivo del derecho fundado en el art. 1515. Se dice entonces que corresponde que los jueces fijen prudencialmente, das y horas de visita. Para el caso de venta, en principio, aceptamos esa doctrina. Para fundarla, nos basta con el "neminem laedere" que fundamenta la actio ad exhibendum para los muebles cuyas reglas podemos extender analgicamente a la visita de inmuebles, tanto ms cuando, siendo susceptibles de exhibicin los muebles, por anticipacin, la de stos supone la introduccin en un inmueble. Pero si la aceptamos, ser con la misma limitacin que rige para la actio ad exhibendum: que el locatario no tenga, tambin, un motivo legtimo para oponerse a la visita, y que los gastos de la exhibicin o visita sean

20 Utilizamos aquf la palabra "derecho" con gran amplitud. Vase nuestro Derechas reales, 3,1. 21 Visco, loe: cil.

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a cargo del locador22, sin perjuicio de la aplicacin analgica de la doctrina de los arts. 1519 y 1522. El locatario puede tener motivos legtimos para oponerse. Que para el caso de venta los jueces puedan fijar prudencialmente das y horas de visita, es admisible, pero no debe descartarse que esa misma prudencia los lleve a negar directamente toda visita, cuando las circunstancias as lo aconsejen, porque si v.g. suponemos la locacin de uno de esos departamentos llamados de "un solo ambiente", donde vive un matrimonio, y se encuentra enfermo y en cama uno de los cnyuges, cmo imaginar que se conceda un "prudente" derecho de visita? Si el Neminem laedere pesa sobre el locatario, con mayor razn pesar sobre el locador, obligado contractualmente a mantener en el goce pacfico a aqul. En los trminos de la buena fue y de lo verosmilmente estipulado segn el art. 1198, son esas circunstancias que han de descartar la pretensin de visita. Y locado un inmueble para sanatorio, instalaciones incluidas, no es de esperar que se permita una visita tan detallista, que llegue hasta la introduccin en la sala de terapia intensiva donde no suele permitirse el acceso ni siquiera a los familiares del paciente. Los gastos de la visita deben correr a cargo del locador, porque, v.g. no puede pretenderse, ni que el locatario prescinda del control, ni que permanezca como siervo de la gleba en el inmueble durante el tiempo fijado en las visitas, por lo que si es necesario un cuidador de confianza, la retribucin de ste pesar sobre el arrendador Y decimos que ello ser sin perjuicio de la doctrina de los arts. 1519 y 1522, que aplicamos analgicamente. Si el inquilino encuentra modos de satisfaccin ante las molestias causadas por la introduccin del locador o sus operarios para hacer reparaciones tendientes a asegurar el goce pacfico, con cuanta mayor razn ha de encontrar satisfaccin ante molestias sin esa finalidad! Y si encuentra tambin vas de composicin ante el caso fqrtuito, ante el hecho mismo del
22 Sobre la actio-ad exhibendum, remitimos a nuestro Derechos reales, 29, III.

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prncipe, como admitir que no ha de hallarla ante el hecho del locador? Con las reservas que formulamos para el caso de venta, se comprender que muchas mayores han de ser para el caso de que el locador quiera hacer visitar la casa por futuros eventuales locatarios. Es verdad que, para el caso de venta, la doctrina admite que la necesidad, la conveniencia de vender pueda surgir en cualquier tiempo, con el consiguiente derecho de visita, mientras que para el caso de una nueva locacin se entiende limitar la posibilidad del derecho de visita para al finalizar el tiempo de la locacin. Pero nos parece que precisamente porque finaliza ese tiempo, resulta ms fcil que el locador espere sin importunar al locatario, que, desde el punto de vista locativo, atraviesa por los momentos ms difciles. III. Turbaciones de hecho emanadas de terceros Segn dijimos, la turbacin es de hecho, cuando consiste en actos materiales que no pretenden la propiedad, uso o goce de la cosa. Cuando se trata de actos emanados del locador, no interesa saber si la turbacin es de hecho o de derecho. El locador no puede turbar en ninguna de ambas formas. Pero cuando los actos emanan de terceros, la distincin se impone. El locador no responde por las turbaciones de hecho obra de terceros. Tal es lo que resulta del art. 1528: "El locador no est obligado a garantir al locatario de las vas de hecho de terceros, que no pretendan la propiedad, servidumbre, uso o goce de la cosa. El locatario no tiene accin sino contra los autores de los hechos, y aunque stos fuesen insolventes, no tendr accin contra el locador". La razn de que el locador no responda, es sta: concierne al locatario mantener una activa vigilancia sobre la cosa23

23 Marcad, Explication, sobre los arts. 1725/7.

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por lo que si tales hechos se producen, a l le corresponde rechazarlos. No puede esperarse del locador que ha colocado al locatario en la tenencia de la cosa que tenga la activa vigilancia de ella. 1. Las acciones del locatario El locatario, que no tiene accin contra el locador, la tiene contra el tercero. Es dirigindose contra el tercero, que debe encontrar su satisfaccin. a) El locatario tiene, sin duda, la accin por daos contra el tercero. Quid si ella le resulta intil, por no conocer quienes son los terceros que le ocasionaron el dao, o porque stos fueren insolventes? Pothier, colocndose en esa hiptesis, admita que entonces pudiera dirigirse contra el locador, reclamando una suspensin o rebaja de alquileres. El proyecto de Cdigo francs traa, al final del art. 1725, una disposicin que contena la doctrina de Pothier, disposicin que fue suprimida por el Consejo de Estado, de lo cual los comentaristas deducen una posicin contraria a la de Pothier24. Nuestro Cdigo, siguiendo por esa lnea, en lugar de guardar el silencio del francs, ha preferido pronunciarse expresamente: el locatario no tiene accin contra el locador, aunque los terceros fueren insolventes (art. 1528 in fine) b) Se ha dicho que el locatario tiene tambin, contra los autores de las vas de hecho, la accin de despojo25. La afirmacin debe ser tomada con cierta reserva, pues todas las acciones protectoras del seoro fctico, suponen en nuestra opinin un atentado con animus turbandi, y desde que hay animus turbandi, ya deja de haber una turbacin de hecho y aparece una turbacin de derecho, en el sentido de la garanta de que goza el locatario26.

24 Marcado, Explicalitm, loe. cit. 25 Re/.znico, Estudio, II, pg. 152. 26 Nos explicamos: I Sobre el requisito del animus turbandi para las acciones protectoras de la posesin, de la cuasiposesin, y de la tenencia, vase nuestro Derechos reales, 34, IV, 2, F. II Cuando decimos que si hay animus turbandi, deja de

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2. Las acciones del locador El locador, si ha experimentado un dao, tiene accin contra los terceros27. Es importante recordarlo, para subrayar que, por turbaciones de hecho de las que no responde al locador, rige, sin embargo, el precepto del art. 1530 (infra, 105, IV) 3. Excepcin aparente: el caso fortuito El locador no responde por las turbaciones de hecho emanadas de terceros. Pero el art. 1529 expresa: "Si las vas de hecho de terceros tomasen el carcter de fuerza mayor, como devastaciones de la guerra, bandos armados, etc., entonces regir lo dispuesto por el art. 1517". A. El contrato exige al locatario una activa vigilancia, pero esa vigilancia puede ser superada porque la turbacin de hecho asume las caracterstica de fuerza mayor. Marcado, hacindose cargo de esa hiptesis, entiende que ya no es el caso de ausencia de garanta, porque desde que comparece la fuerza mayor, entra a funcionar el art. 1722 francs, al que l da una lectura que abarca las hiptesis de nuestros arts. 1521 y 15222i. La doctrina de Marcad es discutida en el Derecho francs29.

haber turbacin de hecho, aclaramos que no la hay "en el sentido de la garanta deque goza el locatario" para dejar a salvo una diferencia de terminologa con la empleada en materia de seoro lctico, donde la oposicin entre turbacin de hecho y turbacin de derecho cobra otro matiz que nosotros hemos presentado como oposicin entre atentado de hecho y atentado de derecho (vase nuestro Derechos realea, 34, VI). III En cuanto a lo de que la afirmacin debe ser tomada con reservas, deriva de que debemos distinguir segn cul sea el objeto del despojo. Porque si se arrend un inmueble puede no haber animus lurhandi respecto al inmueble y haberlo respecto a cosas del locatario, en el inmueble. El ladrn que se introduce en la casa para robar un reloj que est en ella, no tiene animus lurhandi respecto al inmueble, pero s respecto al reloj. Como en el ejemplo, lo locado fue el inmueble, hay una simple turbacin de hecho (art. 1528) por la que no responde el locador, y el locatario tiene accin de despojo por el reloj. 27 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, n9 532, nota 7. 28 Marcad, Explica tion. sobre el art. 1722, II, y sobre los arts. 1725/7,1. 29 Comp.: Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, nms. 526 y sigts.

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B. Nuestro Cdigo establece la regla del art. 1529 que hemos transcripto. a) Vlez, en la nota al art. 1529 invoca a Marcad, y sin duda, Marcad lo inspir, como lo denota la ejemplificacin que da de hechos de fuerza mayor. Pero en la redaccin del art. 1529 se apart de Marcad, pues, de haberlo seguido, la remisin no hubiera sido al art. 1517, sino a los arts. 1521 y 1522. Pero los textos no se leen aislados. El art. 1529 remite al art. 1517 que legisla sobre el deterioro, pero partiendo de aqul se llega tambin a los arts. 1521 y 1522 por lo que stos dicen, por la unificacin de rgimen que verifica el art. 1568 que menta al deterioro, la destruccin (prdida total o parcial) y la imposibilidad sin destruccin. Se llega tambin a los arts. 1521 y 1522 por el genrico principio del art. 1526, pues el locador responde "de los impedimentos que se opongan al locatario para el uso o goce de la cosa arrendada, aunque sea por fuerza mayor". b) Qu entiende el art. 1529 por "fuerza mayor"? La razn de dudar reside en la ejemplificacin que proporciona: "devastaciones de guerra, bandos armados" como si se exigiera al hecho una mxima intensidad. En la doctrina general hay quienes distinguen entre el caso fortuito y la fuerza mayor, quienes tienen una concepcin subjetiva, y quienes una objetiva. Nosotros nos hemos pronunciado por la equivalencia de los trminos "caso fortuito-fuerza mayor", y por la concepcin subjetiva, rechazando la posibilidad de un tertium genus entre la culpa y el caso fortuito (supra, 39, IV, 2). No se nos escapa que la redaccin del art. 1529 que solo emplea la expresin "fuerza mayor" y la ejemplificacin que suministra de hechos, pudiera dar un argumento a quienes distinguen entre el caso fortuito y la fuerza mayor, postulando para sta una concepcin objetiva. Pero los textos no se leen aislados. Por un lado, el empleo de la expresin "fuerza mayor" en el art. 1529 no implica distinguirla del caso fortuito, puesto que remite al art. 1517 que solo acude a esta segunda expresin. Por el otro, el art. 1516 utiliza ambas denominaciones, como ambas aparecen

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en los arts. 1522 y 1568 que se encuentran vinculados al tema. Finalmente, el "etc." contenido en el art. 1529 diluye la fuerza de la ejemplificacin que deja de estar circunscripta a hechos de la intensidad objetiva propia de las devastaciones de guerra y bandos armados, para permitir una concepcin subjetiva de la fuerza mayor, donde sta sea equivalente a no culpa (medida la culpa segn los cnones del art. 512), de tal manera que las dos posibilidades sean o culpa o fuerza mayor, tesis sta que encontramos en el art. 1568. C. La disposicin del art. 1529 es una excepcin a la regla de que el locador no garantiza contra turbaciones de hecho de terceros? Los autores suelen contestar afirmativamente30. Nosotros entendemos que solo es una excepcin aparente. Lo que acontece es que entra a funcionar otra regla: la de la garanta por los casos fortuitos, ante los deterioros, destruccin e imposibilidad de goce sin destruccin. Y sta no es una cuestin de palabras, pues no son iguales las consecuencias que se siguen de la garanta por turbaciones a las que se derivan de la garanta por caso fortuito. En la garanta por turbaciones, la indemnizacin abarca dos rubros: el alquiler y otros daos y perjuicios. En la garanta por caso fortuito, queda, a priori, excluido el rubro "otros daos y perjuicios" 4. Retorno a la ausencia de garanta No responde el locador, ni siquiera a ttulo de garanta por caso fortuito, cuando la turbacin emane de las personas de la familia del locatario que habiten con l, de sus domsticos, trabajadores, huspedes o subarrendatarios, agentes, cesionarios, comodatarios (arts. 1561 y 1571). IV. Turbaciones de derecho provenientes de terceros Tenemos tres casos:
30 Borda, Contratos, n s 703.

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1. Por demanda, Segn el art. 1527 "El locador est obligado a defender, y en su caso a indemnizar al locatario cuando ste sea demandado por terceros que reclamen, sobre la cosa arrendada, derechos de propiedad o de servidumbre o de uso o goce de la cosa". A. Para Pothier, esta hiptesis no era posible, y encontraba all una clara diferencia entre la garanta en la venta y la garanta en la locacin. Para Pothier, en la venta puede hablarse de un adquirente demandado que se defiende y de un enajenante obligado a salir a su defensa, por lo que la accin de garanta ex empto nace desde que el comprador es demandado; pero en la locacin a estar a Pothier el locatario no tiene calidad para ser demandado, no le corresponde a l la defensa, por lo que la accin de garanta ex conducto no queda abierta con la demanda y no le corresponde al locatario citar al locador para que lo defienda, ya que todo lo que debe hacer es indicar al demandante, el nombre del locador para que la accin se dirija contra ste 31 . Contra Pothier, nuestro art. 1527 considera posible la hiptesis, puesto que la regula expresamente. a) Como bien se ha sealado, ser raro que entre nosotros se presente la hiptesis de una demanda pretendiendo un derecho sobre la cosa, que se dirija contra el locatario, ya que no producira cosa juzgada respecto al locador32. Todava cabra agregar que ms raro ser que dirigida as la demanda, se d el caso de que el locador tenga que defender al locatario cuando a ste le bastar con seguir la va de Pothier, para desviar la accin hacia el locador, dando su nombre y residencia, como lo prev el art. 2782. b) Pero la hiptesis puede darse, y convenir al locatario intervenir en la causa. Son tantas las alternativas que ofrece la vida y hay tantas variantes en las normas procesales! Por la doctrina del art. 2782 el locatario no est obligado a responder la accin, pero no se le prohibe hacerlo. Tan solo

31 Pothier, Louage, n 91. 32 Borda, Contratos,r*712.

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que si obra as y contesta la accin, bien har en explicarse debidamente para no incurrir, ante el demandante, en responsabilidad en los trminos del art. 2784. Por la doctrina del art. 1527 sub examen, el locatario que decida intervenir en el juicio, puede citar al locador para que lo defienda. Compareciendo el locador, lo que har ser defenderse a s mismo, porque defendindose as, defender de rebote al locatario. Pero, si compareciendo el locador, ello no excluir la defensa coadyuvante que el locatario verifique, de no comparecer, no podra negarse al locatario la posibilidad de actuar solo, ejerciendo por va subrogatoria las defensas del locador. Esta posibilidad adicional que pese a Pothier ofrece el art. 1527 cubre eventualidades que podran sobrevenir si el locatario solo ejerciera el derecho de desviar la accin ex art. 2782, porque si utiliza esta va, quin le asegura que el locador contestar en trmino la demanda, o citar a su turno en garanta a los causadantes, o tendr una activa produccin de pruebas e interposicin de recursos? Para el locatario, la permanencia en el juicio le permite una vigilancia activa. B. Con la va autorizada por el art. 1527 no desaparecen las diferencias en punto a garanta entre la venta y la locacin. Ya no existe la que marcaba Pothier, pues as como el comprador tiene la accin ex empto para citar al vendedor en garanta, el locatario tiene la accin ex conducto con el mismo fin. Pero entre ambas citaciones en garanta encontramos estas diferencias: a) La del tema de las costas. Si el comprador vence en el juicio que le entablara el tercero, no puede reclamar las costas al garante. Estimamos que el locatario puede reclamarlas al locador que debe mantenerlo indemne. Se advierte que el tema presenta inters cuando no hubiera condena en costas al tercero vencido. b) El comprador debe citar al enajenante (art. 2110). El locatario puede citarlo para que comparezca en juicio, pero la falta de citacin no lo perjudicar si ha dado cumplimiento extrajudicialmente a la comunicacin del art. 1530.

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2. Por pretensin extrajudicial Del art. 1528 resulta, a contrario, que el locador garante al locatario contra las vas de hecho de terceros que pretendan la propiedad, servidumbre, uso o goce de la cosa. Desde que la va de hecho va acompaada de una pretensin de ese tipo, es turbacin de derecho. Estamos ante una turbacin por actos materiales. En un examen comparativo con la situacin del comprador33, encontramos esta diferencia: para el comprador la importancia de esos actos es porque preludian una litis futura, en la cual el comprador citar al enajenante para que lo defienda, constituyendo ello, por lo tanto, una variedad de la turbacin "por demanda" (supra, 40, VI, 1 b) en tanto que para el locatario, esos actos tienen ya en s, importancia, pues haya o no un juicio posterior, tenga o no xito el juicio, han producido una privacin, disminucin, afectacin del uso o goce pacficos. El comprador, por el solo hecho de haber sufrido esos actos, no tiene derecho a ser indemnizado, cualquiera que sea el dao que haya experimentado (res perit et crescit domino, y el vendedor no garantiza el goce pacfico); el comprador debe esperar a las resultas del juicio que entable, pudiendo volverse contra el enajenante solo si pierde el proceso, vindose privado del derecho putativo que adquiri. El locatario, en cambio, ya desde el principio, tiene derecho a ser indemnizado. Si a raz de esos hechos, entablara demanda, entrara a jugar, tambin, la doctrina del art. 1527, adecuada a las circunstancias34. 3. Por vecindad Constituye, ste, un caso especial de turbacin, regulado por el art. 1520, en los siguientes trminos: "El locatario tendr los mismos derechos del artculo anterior, cuando el loca33 Siempre que hablamos del "comprador" debe sobreentenderse, una vez cumplido el modo: supra, 40, IV, 1. 34 Las circunstancias pueden ser variadas, ante los distintos tipos de acciones imaginables. Por ejemplo, el locatario podr intentar, por s, la accin del art. 2490. Pero no tiene la accin posesoria del art. 2487, ni la reivindicatora, salvo casos excepcionales (como para la reivindicatora, la del propietario que subloca su propia cosa: supra, 97, V).

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dor fuese obligado a tolerar trabajo del propietario vecino, en las paredes divisorias, o hacer stas de nuevo, inutilizando por algn tiempo parte de la cosa locada". Sobreabunda recordar que "los mismos derechos del artculo anterior" son los del art. 1519 del que ya hemos tratado (supra, 102, III, 3). Interesa, s, subrayar lo especial de este caso, que algunos ubican entre las turbaciones de hecho35 como una excepcin a la regla del art. 1528, y que nosotros entendemos que es de turbacin de derecho, como queda conceptuado en el art. 2091, que concepta tal la pretensin formada en virtud de un derecho "cuya existencia era conocida al tiempo de la enajenacin". Mientras el comprador no podra agraviarse por esa turbacin de derecho, el locatario s puede agraviarse, a tenor del art. 1520. V. Consecuencias La variedad de hiptesis examinadas nos lleva a formular algunas distinciones. 1. Turbaciones emanadas del locador Dejamos a un lado los casos de los arts. 1519 y 1524 que ya fueron examinados (supra, 102, III, 3, V, 3), y pasamos a hablar de la regla general. Por el art. 1515 el locador est obligado a no hacer: "...abstenindose de impedir, minorar, o crear embarazos al goce del locatario". Se aplican las reglas de las obligaciones de no hacer, y la doctrina del art. 633 de la que el art. 1524 nos ofrece una aplicacin particular. Procede la resolucin ex art. 1204. Pero no ha de ser cualquier turbacin la que abra esta va, sino la que asuma cierta importancia, aplicndose, analgicamente, la doctrina del art. 153136.

35 As: Borda, Contratos, ns 704. 36 Comp. Borda, Contratos, n5 695.

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Cabe tambin la indemnizacin de daos. Y corresponde, en su caso, la exceptio inadimpleti contractas y la non rite adimpleti contractus, por aplicacin de los arts. 510 y 1201. Esta doctrina no es unnime 37 pero estimamos que es la que sealan los principios; no se diga que la exceptio no funciona en la hiptesis del art. 1519, pues, siendo ello exacto, no lo es menos que en al art. 1519 nos encontramos ante una hiptesis muy particular, sujeta a un rgimen especfico, donde la "turbacin" no aparece en estado puro, sino como una consecuencia precisamente del cumplimiento de la obligacin de reparar; la hiptesis subexamen, es distinta. 2. Turbaciones provenientes de terceros Estn los temas de la subsistencia del contrato, del alquiler, y de los daos y perjuicios. A. La doctrina del art. 1531 nos suministra un punto de partida: "Si el locador fuese vencido enjuicio sobre una parte de la cosa arrendada, puede el locatario reclamar una disminucin del precio, o la rescisin del contrato, si la parte de que se priva fuese una parte principal de la cosa, o del objeto del arrendamiento, y los daos y perjuicios que le sobreviniesen". El art. 1531 se ha colocado en la hiptesis de una privacin parcial como resultado de un juicio, en el que el locador ha sido vencido. No es la sola condena del locador la que abre las posibilidades del artculo. Que el locador haya sido v.g. vencido en una accin reivindicatoria no afecta todava al locatario mientras contine en el uso o goce de la cosa; todo anuncia que se ver privado de una parte, pero mientras la privacin no se efectivice, el uso o goce contina como antes, como una locacin de cosa ajena. Ante la privacin efectiva, el locatario puede reclamar "la rescisin del contrato, si la parte de que se le priva fuese una parte principal... y los daos y perjuicios que le sobreviniesen". Esa hiptesis, salvo en lo atinente a determinar

37 Contra: Borda, Contratos, ng 695.

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cundo hay una parte principal (lo que derivar en una cuestin de hecho) no ofrece problemas. Cuando la locacin debe continuar, corresponde "una disminucin del precio... y los daos y perjuicios que le sobreviniesen". La disminucin del precio es para el futuro, quedando sobreentendido que si el precio hubiera sido pagado por adelantado, corresponder la restitucin del excedente, por ausencia de causa. Por el art. 1532: "El derecho del locatario para pedir prdidas e intereses, en el caso del artculo anterior, no tiene lugar si al hacer el contrato hubiere conocido el peligro de eviccin". El precepto solo se aplica a los daos y perjuicios. No afecta al precio, pues aunque el locatario hubiera conocido el peligro de eviccin, si sta se produce, tiene derecho a la disminucin ex art. 1531. La regla de que el conocimiento del peligro de eviccin solo incide sobre los daos y perjuicios y no sobre el precio, es paralela a la que rige para los contratos de enajenacin: doct. art. 2101, inc. 3. B. Los arts. 1531/2, literalmente, solo se refieren a la hiptesis de vencimiento parcial. Pero su doctrina es, mutatis mutandi, aplicable a la privacin total. Aqu, no cabe imaginar la hiptesis de que la locacin contine. Necesariamente concluye, y lo que el locador debe, son daos y perjuicios, pues respecto a alquileres, no cabe imaginarlos para el futuro, ya que aqu la "disminucin" sera a cero, es decir "supresin". Naturalmente que, si los alquileres fueron pagados por adelantado, cabe su restitucin, al carecer de causa. No se debern daos y perjuicios, si mediaba el conocimiento del peligro de eviccin (doct. art. 1532) D. El art. 1531 se ha colocado en la hiptesis de que el locador fuera vencido enjuicio. Quid si venciera? Para centrar la hiptesis en un caso de especial inters, supongamos que durante el juicio el locatario (v.g. por una medida precautoria como el secuestro) se viera privado del uso o goce de la cosa. Se ha dicho que si el locador vence, el inquilino por el tiempo de privacin solo tiene derecho a una disminucin (o

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suspensin si la privacin fuera total) del precio, pero no a los daos y perjuicios que deber reclamarlos contra el turbador38. Discrepamos. Del art. 1527 surge que el locador "...est obligado... en su caso a indemnizar al locatario..." sin que la obligacin se limite a la hiptesis de derrota. El locador, deudor de los daos y perjuicios frente al locatario-acreedor, es quien debe preocuparse de recuperar lo pagado del tercero vencido39. Pensamos que ese pretender excluir al locador, en caso de victoria, de la obligacin de resarcir al locatario los daos y perjuicios deriva de una indebida aplicacin del art. 2117. El art. 2117 se explica para las enajenaciones, pues en ellas la garanta es por la existencia del derecho, pero no para la locacin donde lo garantido es el uso o goce pacficos. Y porque no se aplica el art. 2117, el locador deber afrontar, aun en caso de victoria, las costas en que hubiera incurrido el locatario. E. Lo dicho para la hiptesis de turbacin por demanda, cuando hubo privacin efectiva del uso o goce durante ella, y pese a la victoria (aqu, sub D) fija el rgimen para la hiptesis de turbacin por actos materiales. La garanta cubre el alquiler y los daos y perjuicios. F. Queda la hiptesis de turbacin por vecindad. Esta tiene el rgimen especial del art. 1520. VI. Influencia de la autonoma privada Las disposiciones sobre la garanta por turbaciones y eviccin forman parte del contenido natural del contrato. Las partes pueden, por una clusula accidental, modificar la regulacin, aumentando, disminuyendo, suprimiendo la garanta.

38 Borda, Contratos, ne 714. 39 Marcad, Explication, sobre el art. 1727, II; Aubry et Rau, Cours, 367, 3S e; Salvat, Fuentes, nms. 874 y 877.

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Pero, desde luego40, ello tiene sus lmites generales y especiales. Generales, porque el Derecho no tutela la mala fe (art. 1198) ni los actos contrarios a las buenas costumbres (art. 953). No podra admitirse que el locador excluyera totalmente su responsabilidad por hechos personales, de tal manera que se reservara, v.g. el interferir de cualquier manera el uso o goce del locatario, pretendiendo, simultneamente, que los alquileres continuaran pagndose. Especiales, como los derivados de los plazos mnimos. Por ejemplo, la disposicin del art. 1497 no es de orden pblico, de lo que resulta que podra pactarse que por acto personal del locador concluyera la locacin; pero son de orden pblico los plazos mnimos de duracin por lo que la extincin del contrato por voluntad del locador no podra operarse, pese a la clusula exonerativa de responsabilidad, antes de cumplido el pazo mnimo correspondiente.

40 No compartimos la opinin de quienes piensan que puede excluirse totalmente la responsabilidad por el hecho personal. Comp. Baudry-Lacantinerie et Vfah, Louage, n s 455.

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I. Generalidades Con la garanta por los vicios redhibitorios se completa el crculo especficamente previsto para la proteccin del uso o goce. Completado el crculo protector, al apreciarlo en su conjunto, se advierte que en el juego de las diversas garantas hay contornos discutidos en la doctrina, aspectos imprecisos, muchos de los cuales no son exclusivos de nuestro Derecho1. En la exposicin del tema seguiremos el siguiente mtodo: fijaremos primero, los requisitos que debe tener un vicio para que sea calificable como "redhibitorio" (aqu, apartado II), para luego entrar a un casuismo ilustrativo (aqu, apartado III) sealando a continuacin las acciones para hacer efectiva la garanta (aqu, apartado IV), y concluiremos la exposicin con el examen comparativo entre la garanta por vicios y otras garantas a cargo del locador (aqu, apartado V). II. Requisitos La teora de los vicios redhibitorios en la locacin presenta sus diferencias respecto a la que rige para las enajenaciones. En las enajenaciones para que un vicio sea conceptuado redhibitorio, debe reunir estas cinco caractersticas: ser de hecho, grave, oculto, ignorado y existente al tiempo de la adquisicin (supra, 41, II).

1 Comp. Hedemann, Derecho de Obligaciones, 35, V: "La adscripcin de estos medios de proteccin a cada una de las situaciones de responsabilidad es a su vez muy complicada". Stolfi, II Nuovo Cdice Civile, sobre el art. 1581: "... en la prctica da lugar necesariamente a cuestiones innumerables, en relacin a la distincin efectiva entre vicios sobrevinien,tes y necesidad de reparaciones*.

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En la locacin no es necesario que se d la ltima caracterstica, pues tambin se computan los vicios sobrevinientes (infra, aqu, 5). En cuanto a las otras cuatro caractersticas, hay algunas particularidades. 1. De hecho Aqu, como en las enajenaciones, solo son vicios redhibitorios los defectos de hecho, defectos de la cosa, no los defectos del derecho que el locador tenga sobre la cosa. Por eso, las servidumbres prediales que gravan la cosa, aunque hayan sido calificadas de vitia fundi, no son vicios redhibitorios, ni para las enajenaciones (supra, 41, II, 1) ni para la locacin. Que la cosa sufra una servidumbre, no es vicio. Tampoco es vicio, recordmoslo, que la cosa carezca de una servidumbre activa, que, de existir, quedara comprendida en la locacin a tenor del art. 1495. Los defectos de derecho no interesan para la garanta por vicios. Su examen nos lleva a otro tema: el de la eviccin. Pero al ir a este otro tema, el paralelismo entre las enajenaciones y la locacin ya no se mantiene. En efecto: A. Tanto para las enajenaciones como para las locaciones podemos decir que solo son vicios redhibitorios los defectos de hecho. B. Pero para los defectos de derecho: a) En las enajenaciones dan lugar al funcionamiento de la garanta de eviccin. El adquirente que debe sufrir una servidumbre no. declarada, est evicto. El adquirente que se ve privado de una servidumbre activa afirmada, est evicto. b) En la locacin lo que interesa es la privacin efectiva del uso o goce, por quien afirma (aunque no lo tenga) un derecho contrario al del que el locador sostuvo como suyo, y en razn del cual concedi el uso o goce: art. 1527. Para dar un ejemplo, supongamos que Primus concede en locacin a Secuhdus, un inmueble afirmando que goza de una servidumbre activa de paso sobre el inmueble vecino propiedad de Tertius, y he aqu que Tertius impide el paso a Secundus. Mientras que para las enajenaciones lo que interesa es si

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existe o no la servidumbre, para la locacin lo que importa es si el paso resulta o no impedido, e impedido lo estar si Tertius obra negando la servidumbre, aunque ella exista. 2. Grave El defecto debe ser grave. Lo exige el art. 1525: "vicios o defectos graves de la cosa arrendada que impidieran el uso o goce de ella". Se ha dicho que exigir que el vicio sea grave parece intil puesto que siempre lo ser el que impida el uso o goce2. Nosotros pensamos que el adjetivo "grave" es til y desempea su funcin. A. Situndonos en un plano terico respecto a las caractersticas que debe tener el impedimento ocasionado por un defecto, para que ste sea conceptuado como vicio redhibitorio, advertimos que pueden plantearse dos preguntas: a) La primera es de extensin: debe tratarse de un impedimento total, en el sentido de abarcar la cosa entera, o basta con uno parcial, que solo afecte al uso o goce de una parte de la cosa? b) La segunda es de intensidad: debe ser un impedimento absoluto (que torne imposible el uso o goce), o puede ser uno relativo (que torne el uso o goce muy incmodo) o bastar con un impedimento mnimo (para el que se computa cualquier incomodidad)? B. Combinando esos interrogantes, se abren seis concepciones posibles del vicio redhibitorio, a las que, por darles un nombre (teniendo en cuenta la extensin y la intensidad del impedimento que computan) denominaremos: total-absoluta, total-relativa, total-mnima, parcial-absoluta, parcial-relativa y parcial-mnima De hecho, en la historia del Derecho francs, donde debe encontrarse el antecedente de nuestro art. 1525, se han dado cuatro de ellas. Basta con exhibir esas cuatro, para comprender que las dos que faltan subsisten como posibilidades.

2 Segovia, Cdigo Civil, sobre el art. 1525 (art. 1527 de su numeracin).

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a) Pothier ense: "Los vicios de la cosa locada que el locador est obligado a garantir, son los que impiden enteramente el uso; no est obligado a garantir los que solo vuelven el uso menos cmodo"3. Un sector de la doctrina francesa interpret ese pasaje as: lo de "enteramente" significa que el impedimento, en punto a extensin, debe ser total, es decir abarcar la cosa entera. Y como en punto a intensidad, Pothier excluy los casos en que solo se volviera el uso menos cmodo, ese sector de la doctrina llega a la consecuencia de que Pothier adopt la concepcin que hemos denominado "total-absoluta". Otro sector de la doctrina francesa interpreta de modo distinto a Pothier. Afirma que Pothier no exigi que el impedimento fuera total, que se content con que fuera absoluto, y que es a ese carcter de absoluto al que aludi con el vocablo "enteramente". Para ese sector, Pothier profes la concepcin que hemos denominado "parcial-absoluta". A nosotros no nos preocupa saber qu es lo que Pothier pens realmente, y qu significaba para l el vocablo "enteramente". A los fines ejemplificativos nos basta con sealar que a un sector de la doctrina francesa no le pareci extraa una concepcin total-absoluta, pues se la atribuy a Pothier4. A los franceses, en cambio, les preocup interpretar a Pothier, porque se encontraron con el art. 1721 de su Cdigo que habla de "los vicios o defectos de la cosa locada que impiden su uso", esto es, con un texto que no emplea el vocablo "enteramente". Razonan: al suprimir ese vocablo, el legislador francs quiso apartarse de Pothier, por lo que cobra inters saber cul era el significado del vocablo, para, por contraste, deducir lo que el legislador quiso al no emplear el vocablo. Se formaron tres sistemas 5 que, agregados al de la concepcin total-absoluta, forman el nmero de cuatro que hemos anticipado.

3 Pothier, Louage, n9 110. 4 Sobre las dos interpretaciones de Pothier, comp. Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, ns 430. 5 Sobre esto: Baudry-Lacantinerie et Wahl, loe. cit.

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b) Quienes pensaron que Pothier, con lo de "enteramente" aludi al carcter de "total", de abarcante de la cosa entera, concluyeron que la supresin del vocablo implic en el Cdigo francs, abandonar la concepcin total-absoluta y adoptar la parcial-absoluta. c) Pero entre los que interpretaron a Pothier en el sentido de que haba seguido la concepcin parcial-absoluta, y afirmaron que en l el "enteramente" aluda a la intensidad, hubo quienes llegaron a esta conclusin: la supresin del "enteramente", implicaba adoptar la concepcin parcial-mnima. d) Los dems creen tambin que la concepcin de Pothier fue parcial-absoluta, y que el legislador francs, al suprimir el "enteramente" quiso que no fuera absoluta. Pero no admiten que baste con un impedimento mnimo, y situndose en una posicin intermedia requieren que cause una gran incomodidad. Para ellos, el Cdigo Napolen adopta una concepcin parcial-relativa. C. Nuestro Cdigo no es tan parco como el francs. Al incluir el calificativo de "grave" resuelve con ese vocablo el tema de la extensin y el de la intensidad tomados en su conjunto. No se requiere un defecto que produzca un impedimento entero en extensin (total) ni entero en intensidad (absoluto). Lo que se requiere es algo que resultar de un juicio de valor, apreciando extensin e intensidad, para ver si, en el caso concreto, es algo grave. La concepcin de nuestro Cdigo es parcial-relativa6. 3. Oculto El defecto debe ser oculto. El locador no responde por los defectos aparentes al tiempo del contrato (art. 1604, inc. 5). De los defectos existentes al tiempo del contrato puede predicarse fcilmente si son ocultos o aparentes. De los que advienen despus, puesto que por hiptesis no existen al tiempo del contrato, pareciera que lo ms que pue-

6 Para el art. 1678 italiano, el vicio es un defecto que disminuye "en modo apreciable la idoneidad del uso pactado". Segn el art. 537 alemn, debe tratarse de un defecto que "impida o aminore su aptitud para el uso pactado".

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de decirse, utilizando los vocablos con elasticidad, es que son siempre ocultos, pues nada ms oculto que lo que todava no existe. Pero en rigor, con igual elasticidad de empleo de los vocablos podemos imaginar defectos que aparezcan despus del contrato, y que, sin embargo, pueda conceptualizrselos como aparentes al tiempo del contrato, cuando ya sea visible el germen que los producir. As, es defecto sobreviniente el volverse oscura la casa por motivo de construcciones en fincas vecinas (art. 1605) y ello puede ser aparente al tiempo del contrato, si, por ejemplo, a esa poca la casa arrendada no es oscura, pero en la propiedad vecina se han iniciado construcciones de un tipo tal que ya es evidente, visible, que la casa alquilada se tornar oscura. 4. Ignorado No basta con que el defecto sea oculto. Debe, adems, ser ignorado por el locatario. No se computan como redhibitorios los vicios "cuando el locatario saba de ellos, o tena razn de saber" (art. 1604, inc. 5). Incluso para los vicios sobrevinientes puede darse el caso de que al tiempo del contrato el defecto sea oculto (que ser lo estadsticamente normal) y que, pese a ser oculto, sea conocido; de all el inters en erigir, como requisito distinto el que sea ignorado. Por ejemplo, el tornarse oscura la casa arrendada por el levantamiento de una edificacin vecina, es vicio sobreviniente, que normalmente ser oculto, pero que puede ser aparente (aqu, supra, sub 3) si ya se iniciaron las construcciones...; ahora bien, y quedndonos en el caso de que sea oculto, podemos imaginar que sea adems ignorado, pero tambin podemos imaginarlo como conocido, si el locatario tuviera la informacin de que el vecino ha resuelto edificar. Para decirlo con otras palabras: si el vecino ya inici la construccin, el vicio es aparente, pero si todava no la inici pero el locatario sabe que la iniciar, el defecto, siendo oculto, es conocido. El requisito de "ignorado" se mide en el locatario. El locador responde por los vicios "aunque los hubiese conocido" (art. 1525) y con mayor razn si los ha conocido. Problema distinto es el de determinar si el conocimiento por el locador agrava o no.su responsabilidad (infra, aqu, IV, 2).

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5. El tiempo de aparicin de los vicios Los autores se complacen en recordar la nota al art. 1525 segn cuyo tenor: "En la venta, el vendedor no est obligado sino por los vicios existentes al tiempo del contrato. En el arrendamiento, el locador es garante de los que sobrevienen despus...". Los notas no son ley, y la sub examen contiene un error que es preciso disipar para la correcta conceptualizacin de los fenmenos. Lo que afirma respecto a la venta no es exacto. Para la venta, la nota est demasiado apegada a la doctrina francesa7 resultando inapropiada para nuestro sistema, donde el vendedor responde por los vicios existentes al tiempo de la adquisicin (arts. 2164 y 2168). Como nuestro sistema no es consensualista, el tiempo de la adquisicin no es (salvo en la venta manual) coincidente con el del contrato de compraventa; de all que si se trata, v.g., de la venta de un inmueble, con tradicin traslativa posterior, el vendedor responde por los vicios existentes al tiempo de la tradicin (supra, 41, 5). Rectificado ese error de la nota, queda esta diferencia entre la venta y la locacin: el vendedor no responde por los vicios que sobrevienen despus de la tradicin, en tanto que el locador garantiza tambin los que sobrevienen despus de la tradicin. III. Casuismo Examinaremos, aqu, algunos casos particulares que presentan inters para la mejor comprensin del instituto. 1. Oscuridad sobreviniente El ejemplo es clsico: un artesano que tiene necesidad de un local bien iluminado por la luz del da, lo arrienda de esa

7 Inspirada en Troplong, Louage, na 199.

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calidad y durante el curso de la locacin se torna oscuro a raz de que se levanta una construccin en el inmueble vecino8. En la doctrina se lo menciona a propsito de cuatro garantas: por vicios redhibitorios, por eviccin de terceros, por el hecho personal, y por caso fortuito9. El problema es ste: ese caso concreto puede quedar asumido por dos o ms de dichas garantas, de tal manera que se acumulen las sanciones respectivas? A. Partamos de la base de que legalmente no hay duda alguna de que estamos ante un defecto que puede ser vicio redhibitorio. Ello resulta del art. 1605: "Son vicios redhibitorios en las fincas urbanas, volverse oscura la casa por motivo de construcciones en las fincas vecinas..." Ese precepto es aplicacin de un principio ms general. a) Decimos que "legalmente" no hay duda, porque de no existir el art. 1605, habra razones para negar que la garanta por vicios redhibitorios cubra esa eventualidad 10 . Pues, cmo puede hablarse de un vicio sobreviniente, cuando algo acontece segn una eventualidad con la que el locatario debi contar? El locatario no puede alegar ignorancia de las leyes, por lo que sabe, al contratar, que el propietario vecino puede edificar sin que deba preocuparle el que ello prive de aire o luz a otros, mientras se mantenga en los lmites de su derecho. Pero, recogiendo una doctrina favorable al locatario, nuestro Cdigo resuelve expresamente que la oscuridad as sobreviniente, puede ser un vicio redhibitorio: art. 1605. Puede serlo, desde luego, a condicin de que rena los requisitos de los vicios redhibitorios, tales como los hemos dejado expuestos. Para decirlo con otras palabras el Cdigo flexibiliza el requisito de la ignorancia. El solo conocimiento de la posibilidad jurdica de que se verifiquen construcciones en las fincas veci8 Pothier, Louage, n 113; Troplong, Louage, n9 199, ejemplificando con un relojero. En 25 D. 19.2 se trata del oscurecimiento del cenculo. 9 Para la inclusin en las tres primeras: Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, nms. 504, 509, 594 y 597. Para una inclusin en la primera y en la cuarta: Salvat, Fuentes, nms. 881 y 886, Borda, Contratos, nms. 705 y 719. 10 Comp. Huc, Commentaire, n 294, aunque argumentando para el caso fortuito.

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as, no afecta el requisito de ignorancia. Dicho requisito solo se ver afectado si el locatario tuviera conocimiento, no ya de la posibilidad jurdica, sino de la decisin de edificar, tomada ya por el vecino. b) Los desarrollos que hacemos sobre el art. 1605 son aplicables a otras hiptesis, en las que, el vecino, en los lmites de su derecho, realiza actos que repercuten desfavorablemente en el inmueble locado, como si la sobreelevacin del inmueble vecino hiciera perder "la visibilidad de una azotea alquilada para colocar un aviso"11. Para esa aplicacin se ha invocado el principio de analoga12; en nuestra opinin, hay algo ms que analoga, porque la previsin sobre oscuridad es un caso que entra dentro de la regla del art. 1526 referida a los actos cumplidos por terceros "en los lmites de sus derechos". B. Hay autores que, adems de un vicio redhibitorio encuentran una turbacin de derecho obra del vecino. Advierten lo difcil de su afirmacin, pero no obstante insisten en ella, recriminando a los que niegan que pueda verse all una turbacin de derecho por tercero1^. Contra esa tesis, nosotros: a) Preguntamos: Donde estn los actos materiales sobre el inmueble locado? El vecino edifica en su terreno, realiza actos posesorios en su terreno, y si alguien pretendiera impedirlos, el turbado sera l. La doctrina que combatimos intenta salir del paso, distinguiendo dos clases de actos del vecino, segn repercutan o no en el inmueble locado, y para los que repercuten afirma que ya hay suficiente materialidad. El razonamiento nos parece demasiado genrico, y aplicado al caso de oscuridad, forzado. Que v.g. el vecino al edificar, lo haga de modo que las aguas de su techo caigan en el inmueble locado, es algo que realmente "repercute" en ste, porque implica invasin de la esfera jurdica ajena, pero que prive de aire y luz, no es invadir nada, sino suprimir

11 Borda, Contratos, n" 719. 12 Comp. Machado, Exposicin y Comentario, sobre el art. 1605. 13 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, nms. 594 y 597.

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una tolerancia que nadie puede pretender que se mantenga indefinidamente. Pero no nos detengamos en la debilidad del argumento, y aceptmoslo provisoriamente, ya que son razones ms fuertes las que nos llevan a negar que sea aplicable la garanta de eviccin, como de inmediato veremos. b) Sealamos: para que haya turbacin por tercero es preciso que ste afirme un derecho sobre la cosa locada. Los franceses podrn decir que el vecino afirma su derecho sobre el inmueble en el que edifica y que algunos ejemplos dados por Pothier del que se tom el art. 1725 francs "muestran que la turbacin de derecho puede existir independientemente de toda pretensin a la cosa locada" pero cualquiera que sea el sistema francs, no es se el nuestro, porque entre nosotros, para que haya eviccin es preciso que el tercero pretenda "la propiedad, servidumbre, uso o goce" de la cosa locada (arts. 1527/8) c) Advirtase que el problema planteado no es de gabinete. Si el caso de oscuridad sobreviniente, lo sujetamos exclusivamente a las reglas sobre vicios redhibitorios, exigiremos que el defecto sea grave (supra, aqu, II, 2) y no concederemos una accin indemnizatoria (infra, aqu, IV, 2); pero si lo encaramos tambin bajo la teora de la eviccin, daremos siempre una accin indemnizatoria, y la otorgaremos aunque la oscuridad no sea grave, ya que a priori cualquier turbacin de derecho es intolerable, y la gravedad de la afectacin al uso o goce solo interesa para graduar el monto de la indemnizacin, pero no para negarla. C. Tampoco creemos que pueda entrar a funcionar la garanta por el hecho personal, cuando la construccin en el inmueble vecino es levantada por el locador. Es verdad que se ha dicho que no puede desdoblarse la calidad de propietario del inmueble vecino, de la de locador del inmueble arrendado 14 . Pero nosotros somos de otra opinin. No se trata de que el

14 Baiidry-Lacantinerie et Wahl, op. cit., n9 509.

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arrendador desdoble calidades, sino simplemente de que loc tal inmueble y no loc el vecino. Responda por vicios redhibitorios respecto al que concedi en locacin, pero no por turbaciones a raz de actos cumplidos en otro inmueble. La tesis que sostiene que el locador debe responder no solo por vicios redhibitorios (lo que no se duda) sino tambin segn la garanta del hecho personal (y en consecuencia indemnizar), conduce a resultados injustos: a) La injusticia es evidente, cuando la adquisicin del inmueble vecino se verifica con posterioridad al inicio de la locacin, es decir, dndose una hiptesis con la que verosmilmente (art.1198) las partes no pudieron contar. b) La injusticia es tambin manifiesta, cuando el locador era ya propietario del inmueble vecino al iniciarse la locacin, y con posterioridad enajena dicho inmueble vecino a un tercero, lo que, en la garanta del hecho personal conducira a que respondiera por los actos de ese tercero. c) Pero, aun situndonos en el caso de que el locador, al inicio del arrendamiento, fuera ya propietario del inmueble vecino, y conservando dicho dominio, edificara, la doctrina que aplica la garanta del hecho personal nos parece insostenible: al momento de contratar, no est en nuestras costumbres que el locatario indague si el inmueble vecino es o no del locador, por lo que mal puede haber computado tal hecho en las estipulaciones. Distinto es el caso en que lo arrendado fuera parte de un inmueble, y la edificacin por el locador se hizo en otra parte del mismo. La locacin fue teniendo en cuenta que se arrendaba parte de un todo, por lo que el todo mismo fue conceptualizado al contratar; s en tal hiptesis se afecta al todo, nos encontramos con un caso de cambio de forma de la parte arrendada, que deja de estar en el todo tenido en cuenta. D. Hay quienes se han preguntado si la hiptesis de oscuridad sobreviniente puede quedar subsumida dentro de la teora de la destruccin por caso fortuito 1 0 . P a r a quienes

15 Borda, op. di., ne 705, pero remitiendo en definitiva, no al art. 1521 sino al art. 1519.

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contesten afirmativamente, la construccin en finca vecina producira la paradoja de la destruccin de la finca locada. Una tesis de esta ndole es posible en Francia, dada la tendencia a equiparar la imposibilidad de uso o goce por caso fortuito, a la destruccin por caso fortuito16 pero entre nosotros esa doctrina no es receptable, pues nuestro Cdigo ha distinguido entre la destruccin (art. 1521) y la imposibilidad (art. 1522). Si algn texto puede entrar enjuego, es el de la imposibilidad (art. 1522) al que acuden algunos17. Como nosotros sostenemos que un sector del art. 1522 integra la teora de los vicios redhibitorios, pareciera que no debiramos tener objecin a este ltimo enfoque. Pero la tenemos si lo que se pretende es acumular las acciones de ambos textos, de tal modo que el locatario tenga la opcin entre la accin redhibitoria, la de disminucin, y la de cesacin del pago del precio. Si la oscuridad sobreviniente es definitiva, corresponde la opcin entre la redhibitoria y la quanti minoris: art. 1525. Si la oscuridad proviniera de construcciones previstas como transitorias (v.g. palcos elevados para una festividad), podremos acudir al art. 1522 y a la doctrina que de l fluye para, en su caso, los impedimentos relativos. 2. Humedad en las paredes Sin mayores aclaraciones, suele presentrsela como ejemplo de deterioro y como ejemplo de vicio redhibitorio18. No se trata, en realidad, de que un determinado caso de humedad caiga simultneamente en ambas categoras, sino de que hay casos que caen en una y casos que caen en otra. Por lo dems, en la gran mayora de los casos, la humedad, ms que un defecto en s, ser sntoma de un defecto, que

16 Marcad, Explication, sobre el art. 1722. Contra: Baudry-Lacantinerie et Wahl,Louage, n a 337. 17 Salvat, Fuentes, n s 881. 18 As: Rezznico, Estudio, II, pgs. 134 y 164; Salvat, Fuentes, nms. 842 y 846.

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puede ser o un deterioro o un vicio redhibitorio, y si se quiere suprimir la humedad habr que subsanar, segn los casos, o el deterioro, o el vicio redhibitorio19. Esto nos coloca en la necesidad de distinguir entre el deterioro y el vicio redhibitorio. Lato sensu, ambos son defectos de la cosa... De all el inters de reflexionar sobre este caso de la humedad, que aparece como ejemplo reiteradamente presentado, ora de deterioro, ora de vicio redhibitorio. a) Que la necesidad de distinguir existe, resulta de esto: hay una obligacin de reparar los deterioros, pero ellos no dan lugar a las acciones redhibitoria y estimatoria, en tanto que los vicios, originando estas acciones, no generan la obligacin de reparar 20 . b) Pensamos que la lnea separativa pasa por un criterio de valoracin econmica. Cuando la subsanacin del defecto exija obras de elevado costo, estaremos ante un vicio redhibitorio cuya realizacin no ser exigible. Lo elevado del costo se establecer teniendo en cuenta el monto del alquiler, criterio ste que estimamos que resulta de la doctrina del art. 1518 donde se autoriza al locatario a retener alquileres, lo que da por supuesto que las reparaciones son costeables con ellos.

19 Decimos "en la gran mayora de lo.s casos" porque la humedad puede haber sido ocasionada v.g. por una inundacin que ha dejado sus secuelas- Por lo dems. en la cadena causal, la humedad que es efecto, puede, a su turno, convertirse en causa, vg. de manchas en las paredes, de cada del empapelado. 20 Tampoco puede pedirse la subsanacin del vicio en el Derecho italiano, resultando de all una diferencia con los deterioros: Vasco (Le case in locazione, n" 185), Belmonte y otros (// nuovo Cdice Cive, sobre el art. 1581 >, Perlingieri (Cdice Civile annotato, sobre el art, 1581). Sin embargo, en el Derecho alemn se habla de una pretensin de remocin; Hedemannn (Derecho de Obligaciones, 35, V, a), Enneccerus-Lehmann (Derecho de Obligaciones, 127, 350, texto a notas 10 y 18 y nota 19. Comp.: art. 538 B.G.B. sobre eliminacin de vicios. La doctrina francesa no es clara, pues no enfoca directamente el problema. Parece (implcitamente) que no concede una pretensin por subsanacin, pues solo habla de las acciones edilicias, lo que ya se adverta en Pothier (Louage, nms. 116 y 120) y continua presentndose as por los comentaristas del Cdigo Napolen (como Marcad, op. cit., sobre el art. 1720). Pero Huc (Commentaire, n s 292) se limita a distinguir entre reparaciones y reconstrucciones, y en Baudry-Lacantinerie et Wahl (comp. Louage, nms. 441 y 450) el tema cae en lo impreciso.

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3. Finca con insectos, ratones, etctera Como vicio redhibitorio, se invoca el caso entre nosotros, en Francia, en Italia, en Alemania 21 . Chinches, cucarachas, ratas, etc., son por lo visto un problema en todas partes. En estricto sentido, no son defectos de la cosa, pero la tradicin jurdica quiere que lo sean, y en nuestro sistema, ante la elstica conceptualizacin del vicio redhibitorio que asimila a los del art. 1525 los impedimentos del art. 1526, hay que concluir que lo son. Naturalmente que la sola existencia de huspedes indeseables no es por s sola vicio redhibitorio; el defecto debe reunir todas las notas de lo redhibitorio. A. En cuanto a los vicios originarios: Interesa el nmero de huspedes indeseables, pues no ha de bastar una cucaracha que solitaria aparezca para que se diga que hay un vicio redhibitorio; ser una cuestin de hecho el determinar si el defecto es grave atendiendo al nmero segn sea la clase de huspedes indeseables. Para las calidades de oculto e ignorado, habr que tener en cuenta todos los datos de hecho, para no confundir vicios de la cosa, con vicios de la ciudad o zona, y para no confundir huspedes molestos con visitantes molestos, cuya visita, por lo dems, fuera previsible. B. En cuanto a los vicios sobrevinientes habr que extremar la prudencia para calificar al hecho como redhibitorio. En principio, la defensa contra ese tipo de invasin, corresponde al locatario22. C. La calificacin como vicio redhibitorio tiene su importancia. Pese a que lo contrario se ha resulto alguna vez entre

21 As: I. Entre nosotros: Borda (Contratos, nv 719, texto y notas 1215, 1216, 1217), Salvat (Fuentes, n'! 886), Rezznico (Estudio, II, pg. 164), Llambas-Alterini (Cdigo Civil, sobre el art. 1525). II. En Francia: Baudry-Lacantinerie et Wahl (Louage, n" 431), Colin et Capitant (Curso Elemental, IV, pg. 261). III. En Italia, Visco, Le case in locaziones, ns 183. IV. En Alemania, Enneccerus-Lehmann, Derecho de Obligaciones, 127 (350), nota 12. 22 Comp. Visco, loe. cit.

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nosotros23 no corresponde al locador el exterminio de estos huspedes, porque la subsanacin de un vicio, a diferencia de lo que acontece con un deterioro, no est a cargo del locador. Por lo dems, los nuevos mtodos para combatir tan indeseables huspedes, reducen la importancia prctica del caso. 4. Ocupacin por fantasmas Troplong, para su Francia del siglo XIX, consider que la hiptesis era ridicula 24 . Pero Visco25, aun comprendiendo que muchos sonreirn al leerlo (lo que se encarga de advertir), la encara como algo serio, y nos cita para el siglo XX, jurisprudencia italiana y alemana. A. Desde el punto de vista jurdico, nos parece que carece de inters el dictaminar si los fantasmas existen o no. Lo que interesa es pronunciarse sobre los fenmenos que segn la conciencia popular de una determinada comunidad, son capaces de determinar el temor ante lo ignoto e ingobernable. Son fenmenos que, en el estado actual de la ciencia, no tienen una explicacin fsica conocida (lo que a priori no cabe descartar) o que tienen una explicacin de un tipo que no resulta convincente a dicha conciencia media. Qu importa que la explicacin fsica pudiera convencer, incluso, al locatario, si continan las malas noches para su cnyuge, sus hijos, el servicio domstico, los invitados, si la casa es sealada por la comunidad en la que vive, como maldita? Lo cierto ser que la casa tendr un vicio redhibitorio, apto para provocar el temor a lo ignoto e ingobernable. Queda con ello dicho que por fantasmas, se sobreentender los "molestos", no las hadas bienhechoras... B. Tales fenmenos deben ser probados. Sobre la prueba, se explaya Visco, quien con razn advierte que no basta con la pblica fama, sino que es necesario acreditar hechos reales de molestia26; pero no creemos

23 Vase fallo que recuerda e impugna Borda, Contratos, n9 680. 24 Troplong, Louage nQ 107. 25 Visco, op. cit., nms. 188 y 189. 26 Visco, op. cit., ne 188.

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que como prueba de stas, baste con declaraciones testimoniales. La humedad en las paredes, o cualquier otro vicio redhibitorio, no se prueba ni con pblica fama, ni con declaraciones testimoniales. Es necesario que el juez constate la existencia del vicio, sea por s mismo, o por personas enviadas por l, sean peritos, sean incluso legos que declaren luego lo que presenciaron por encargo del Juzgado. Nos negamos a admitir que se tengan por acreditados fantasmas tan fantasmagricos o traviesos que escapen a la bsqueda ordenada por el Juez. Si se invocaran fenmenos de ese tipo, habra que contestar que ya no estaramos ante un vicio de la cosa, sino ante problemas que traen algunas personas al entrar a la casa, ante simples turbaciones de hecho por las que no debe responder el locador. IV. Las sanciones El art. 1525 prev dos acciones: la redhibitoria y la estimatoria. Con la redhibitoria se obtiene "la rescisin del contrato"; con la estimatoria se persigue "la disminucin del precio". Se habla, tambin, de una tercera accin: la indemnizatoria. Cabe preguntarse si no habr una cuarta: la de subsanacin del vicio. Mencin aparte merecen las acciones del art. 1522. 1. Las dos acciones del art. 1525 Son, como ha quedado dicho, la redhibitoria y la estimatoria. Sobre la posibilidad de optar entre ambas, se han suscitado dos tesis, y nosotros nos pronunciamos por una tercera. A. Segn unos, la estimatoria por disminucin del precio, corresponde siempre, en cambio la redhibitoria solo se abre cuando los vicios de la cosa "tengan una cierta importancia, suficiente para hacerla impropia para el objeto del contrato"27.
27 Salvat, Fuentes, ns 889.

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Resulta de all que hay que distinguir entre vicios graves y gravsimos. Si el vicio es grave, solo corresponde la estimatoa; si el vicio es gravsimo, corresponde tambin la redhibitoria, y en tal caso se da la posibilidad de optar. B. Segn otros, las dos sanciones corresponden siempre, y, por ende, se da siempre la posibilidad de optar. Afirman que la nica distincin es entre vicios leves y graves, pero que del Cdigo no surge la diferenciacin entre vicios graves y gravsimos. Si el vicio es leve, no se abre ninguna de las dos acciones; se es grave, se abren las dos, dndose siempre la posibilidad de optar28. C. Nosotros cambiamos el enfoque del problema. Las dos tesis anteriores se han preocupado por la accin redhibitoria; nosotros dirigimos nuestra atencin a la estimatoria por diminucin del precio. a) Si se trata de la accin redhibitoria, contra la tesis sub A, afirmamos que corresponde siempre, pero no por la razn que da la tesis sub B sino por otra distinta. La razn no puede estar en el hecho de que el Cdigo no haya distinguido entre vicios graves y gravsimos, porque la graduacin de los vicios, quirase o no, habr que verificarla cuando se trata de la accin estimatoria, ya que la disminucin del precio puede ser mayor o menor. La real razn es sta: el locatario no tiene por qu verse obligado a continuar con un contrato que ya no satisface el goce esperado, y a eso se llegara si ante un defecto que no es gravsimo pero que es grave, se le dijera que no dispone de la redhibitoria y que solo tiene la accin por disminucin del precio. Adase a ello que el art. 1604 contempla en el inc. 5 los vicios redhibitorios como una de las causas por las que la locacin "concluye", con lo cul se advierte que el principio legal es el de la rescisin29.
28 Borda, Contratos,r>721. 29 La locacin "concluye", pero de all no debe inferirse que el efecto sea automtico, como lo es el de la reduccin y el de la liberacin en el sistema alemn (comp.: Enneccerus-Lehmann, Derecho de Obligaciones, 127, III, 1). Entre nosotros, para la reduccin hay una accin quanti minoris y para la rescisin una accin redhibitoria; esto surge del art. 1525: **puede pedir". Comp.: art, 2172.

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b) Para la accin estimatoria o quanti minoris, el problema se plantea con otro cariz. Ser necesario siempre que el defecto sea grave, pero cuando se trate de cuantificar la reduccin, habr necesariamente que distinguir grados de gravedad, y habr defectos graves, ms graves... gravsimos... e incluso de tal magnitud que generen una imposibilidad absoluta. Para decirlo con otras palabras, segn cul sea la magnitud del vicio, la reduccin podr ser, v.g. del 1%, del 2%, del 3%... etc., etctera. Ahora bien: hasta donde llegar la "disminucin" del precio prevista por el art. 1525? Podemos descartar que la disminucin del precio conduzca a que el alquiler quede reducido a cero. Eso no sera disminucin sino supresin del precio, y por la va del art. 1525 no es admisible que se peticione, porque implicara pretender, contra la buena fe (art. 1198) que contine la disposicin de la cosa sin pago de ningn alquiler. Una reduccin a cero del alquiler solo ser posible saliendo del art. 1525 y yendo al art. 1522, si se dan los requisitos del mismo. Pero, si por la quanti minoris del art. 1525, el alquiler no puede quedar reducido a cero, hay que concluir que tampoco puede quedar reducido a algo irrisorio, y ni siquiera a una suma tal que signifique un perjuicio para el locador, teniendo en cuenta las obligaciones que a su cargo subsistirn. Salvo el caso de que existiera adems una accin por indemnizacin, una pretensin de ese tipo atentara contra la buena fe contractual, entrando en la esfera de los actos contrarios a las buenas costumbres (art. 953). 2. La accin indemnizatoria Sobre la posibilidad de intentar una accin indemnizatoria de daos y perjuicios, se han planteado diversas teoras. El art. 1525 guarda silencio, atribuyndose a ese silencio el haber originado "un verdadero desconcierto en nuestra jurisprudencia y doctrina"30.

30 Borda, Contratos, n9 721.

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Para ser justos, hay que reconocer que no le fue mejor al Cdigo francs que habiendo previsto expresamente la accin de indemnizacin, en el art. 1722, ha sembrado tambin un desconcierto, como es fcil de constatar leyendo los autores que cita Vlez en la nota al art. 1525, donde se escuchan las voces ms discordantes. La invocacin a la doctrina y jurisprudencia francesas debe hacerse con suma prudencia, tanto ms cuanto entre nuestro art. 1525 y el art. 1721 francs, media otra diferencia, pues si el nuestro guarda silencio sobre la indemnizacin, el francs calla sobre la quanti minoris y la redhibitoria, que algunos presentan como variedades de indemnizacin31. Segn nuestra opinin: A. El silencio del art. 1525 es significativo. En principio, y como regla, el locador solo debe experimentar los efectos de la quanti minoris y de la redhibitoria. Que el silencio haya ocasionado desconcierto, como se afirma, es una cosa, y otra distinta, que no sea significativo. Vlez no ignoraba que el art. 1721 francs legislaba sobre la indemnizacin, no ignoraba que algunos le daban el carcter de regla, por lo que el silencio que adopt significa la regla inversa: en principio no procede una indemnizacin. Imaginando contra-argumentos, no se diga que, segn el art. 1525 el locador "responde", y que una responsabilidad se efectiva con una indemnizacin, la que as queda sobreentendida. En el lenguaje locativo "responder" no significa siempre indemnizar, como se ve del art. 1526 que habla de la responsabilidad por impedimentos derivados de fuerza mayor, donde podr significar dejar de percibir alquileres, pero no indemnizar ms all de ello, y como se ve del art. 152232. Lo significativo del silencio se confirma teniendo en cuenta que, para la eviccin, el Cdigo ha consagrado expresamente la indemnizacin: art. 1331. B. Una obligacin de indemnizar surge cuando los daos pueden imputarse a culpa del locador.
31 As: Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, nQ 446. 32 En la hiptesis del art. 1522 no se deben daos y perjuicios: Salvat, Fuentes n s 854; Borda, Contratos, nQ 692.

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Hay culpa del locador cuando los vicios fueron conocidos por l, o debieron ser conocidos por razn de su oficio o arte. Estimamos que debe aplicarse analgicamente la doctrina del art. 2176, a travs de la puerta de entrada del art. 1525, que, por haberse colocado en la hiptesis ms favorable al locador, de no haber conocido el vicio, solo ha contemplado la quanti minoris y la redhibitoria. Y hay culpa cuando por su accionar ha provocado el vicio. 3. La accin de subsanacin del vicio Hay vicios subsanables y vicios insubsanables. La insubsanabilidad puede derivar del hecho de que la cosa sobre la cual tendra que actuarse para corregir el vicio, est fuera de la esfera de accin del locador, como si se tratara de una oscuridad sobreviniente a raz de construcciones levantadas por un vecino, pero puede provenir tambin de obstculos materiales, como acontecera si para suprimir el vicio, fuera necesario destruir previamente la cosa y proceder a reconstruir algo que ya no sera la misma cosa, sino una cosa nueva. Cuando se habla de subsanacin del vicio, se da por supuesto que se trata de un vicio subsanable. A. Puede el locatario exigir que el locador subsane el vicio? Contestamos con la negativa: a) Por un lado, el art. 1525 solo prev dos acciones: la redhibitoria y la estimatoria o quanti minoris. b) Por el otro, acordar al locatario una accin de subsanacin de vicios es confundir la teora de los vicios redhibitorios con la de los deterioros33. Los deterioros deben ser reparados (art. 1516) sin que para ellos corresponda hablar de accin de rescisin o de disminucin del precio (doctrina del art. 1521). Cuando el art. 1516 nos seala que deben ser reparados incluso los deterioros causados por la "calidad propia de la cosa, vicio o defecto de ella", nicamente se refiere a la reparacin del deterioro, no a la subsanacin del vicio o defecto que pueda haberlo causado. B. Debe el locatario dar al locador la oportunidad de

33 Perlingieri, Cdice Civile Annotato, sobre los arts. 1578 y 1581.

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subsanar el vicio, antes de intentar la accin redhibitoria o la estimatoria? Es sta una pregunta distinta de la anterior. Que el locador no est obligado a subsanar el vicio, es una cosa, y otra muy distinta que se le d la oportunidad de subsanarlo. Se ha dicho que si el defecto es subsanable sin molestias apreciables para el locatario, ira contra la buena fe (art. 1198) no permitir que el locador corrija el vicio, de tal manera que la redhibitoria solo procedera si el arrendador fuera remiso en subsanarlo 34 . Compartimos esa doctrina, y la hacemos extensiva al ejercicio de la quanti minoris. Militan las mismas razones. 4. Las acciones del art. 1526 Segn el art. 1526: "El locador responde igualmente de los impedimentos que se opongan al locatario para el uso o goce de la cosa arrendada, aunque sean por fuerza mayor o por acciones de terceros, en los lmites de sus derechos". El "igualmente" es suficientemente expresivo en el sentido de que este texto se vincula con el anterior (sobre vicios redhibitorios) y no con el siguiente (sobre eviccin). Consideramos incorrecta la vinculacin que un sector de la doctrina establece entre el art. 1526 sub examen y el art. 152735. Lo que el texto viene a decirnos, es que si hay un defecto con las caractersticas de vicio redhibitorio, es tal: a) Aunque la causa que lo provoque sea una hiptesis de fuerza mayor. Con ello la teora de los vicios redhibitorios entra en contacto con el supuesto del art. 1522, segn lo precisaremos en el nmero siguiente. b) Aunque la causa est constituida por acciones de terceros "en los lmites de sus derechos". Una aplicacin concreta de ello se encuentra en el art. 1605 (oscuridad sobreviniente). 5. Las acciones del art. 1522 Recordemos que hay un sector del art. 1522 que entra
34 Borda, Contratos, n- 721. 35 Comp. Llambas-Alterini, Cdigo Civ, sobre los arts. 1526/7.

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en contacto con la teora de los vicios redhibitorios (supra, 102, V). A. El art. 1522, contemplando la hiptesis en que la cosa "no puede servir para el objeto de la convencin" da dos acciones: por rescisin y por cesacin del pago del precio. Despreocupmonos de la accin de rescisin que tiene iguales efectos que la redhibitoria del art. 1525. Fijmonos en la estimatoria del art. 1522 que es por "cesacin del pago del precio"... En un primer anlisis la distincin entre "cesacin" (art. 1522) y "disminucin" (art. 1525) resulta clara. La cesacin es reduccin a cero, en tanto que la disminucin no es reduccin a cero. Tan solo que uno se pregunta: por qu en el art. 1522 se permite la reduccin a cero, en tanto que en el art. 1525 se la niega? Pero la respuesta no ofrece problema si uno se sita en el caso del art. 1522, donde se ve que la reduccin a cero peticionable por el locatario, es "por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa"; se trata de una cesacin temporaria. Mientras el art. 1522 razona sobre la base de un impedimento temporario, el art. 1525 supone un impedimento definitivo. Cuando el impedimento es temporario, puede haber una reduccin a cero; cuando no es temporario, una reduccin a cero ira contra la buena fe. Por lo dems, esta distincin entre "cesacin" y "disminucin" parte de supuestos que pueden no darse: a) Parte, por de pronto, del supuesto (estadsticamente normal) de que el alquiler se paga por perodos (v.g.: por meses). Entonces, hay una clara distincin entre no pagar nada, durante un perodo, y pagar algo disminuido. Pero cuando todo el tiempo de la locacin ha sido computado para fijar un precio nico, la "cesacin" del art. 1522 equivale a una disminucin del total. b) Parte, tambin, de la hiptesis de que el impedimento del art. 1522 resulte abarcar la cosa entera. Pero podemos imaginar que solo abarque una parte de la cosa. Entonces, y razonando ya sobre la hiptesis de que el alquiler se pague por perodos, v.g. mensuales, una cesacin del alquiler respecto a una parte, equivaldr a una disminucin del monto a pagarse en ese perodo.

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B. El art. 1522 al hablar de que la cosa "no puede servir para el objeto de la convencin" da por supuesto que el impedimento es absoluto; puede ser parcial (solo respecto a parte de la cosa), pero no puede dejar de ser absoluto (respecto a esa parte). Debe ser tambin, segn lo hemos puntualizado, temporario. El art. 1525 queda para las hiptesis en que el impedimento es definitivo. Pero queda en este anlisis una laguna que conceptuamos de inters llenar. En efecto: a) Cuando el impedimento es absoluto (total o parcial en punto a extensin de la cosa) y definitivo, se aplica el art. 1525, y si es absoluto (total o parcial) pero temporario se aplica el art. 1522. b) Pero en la doctrina de los vicios redhibitorios, el impedimento (total o parcial) puede ser relativo y sindolo as podemos imaginarnos tambin que sea definitivo o temporario. Si es definitivo, ninguna duda de que se aplicar el art. 1525, pero quid si es temporario? Nosotros pensamos que cuando es temporario la doctrina del art. 1522 debe ser trasladada mutatis mutandi al art. 1525: la disminucin del precio ser por el tiempo que dure el impedimento.

V. Comparacin de instituciones Ha llegado el momento de precisar la lnea separativa entre las diversas instituciones que protegen el uso o goce por el locatario. 1. Vicio redhibitorio y deterioro Interesa distinguir, porque cuando es el caso de vicio redhibitorio no corresponde reparar y hay lugar a las acciones redhibitoria y quanti minoris, en tanto que cuando es el caso de deterioro, hay obligacin de reparar pero no se dan las acciones redhibitoria y quanti minoris.

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Hemos rozado el tema al hablar del caso de humedad (supra, aqu, III, 2). Ahora, tomndolo con mayor generalidad, podemos decir que el deterioro es un defecto, tcnica, jurdica y econmicamente subsanable: a) Tcnicamente subsanable, puesto que, por hiptesis, debe ser reparado, y el Derecho no puede pedir lo materialmente imposible. Lo tcnicamente insubsanable, es un vicio redhibitorio, a condicin de que el defecto, entre otras notas, presente la de gravedad. Queda con ello dicho que hay defectos que no son ni deterioro, ni vicio redhibitorio, no dando lugar a proteccin. b) Jurdicamente subsanable, en el sentido de que la reparacin entre dentro de las posibilidades previstas de actuacin legtima del locador. La oscuridad sobreviniente por construccin del vecino es tcnicamente subsanable (demoliendo lo edificado) pero no es deterioro sino vicio redhibitorio, porque para la correccin del defecto el locador tendra que salir de su esfera legtima de actuacin para introducirse en la del vecino. Si la construccin fue hecha por el locador, en calidad de propietario del fundo vecino, la actuacin correctora sera legtima, pero no prevista y seguira habiendo solo un vicio redhibitorio. c) Econmicamente subsanable, porque aunque se dieran la subsanabilidad tcnica y jurdica, no habra deterioro sino vicio redhibitorio cuando el costo de la correccin del defecto fuera elevado atendiendo al criterio que hemos sentado al hablar de la humedad sobreviniente. 2. Vicio redhibitorio y eviccin La lnea separatoria entre ambos casos ya fue suficientemente precisada (supra, aqu, II, 1). El inters de distinguirlos salta a la vista, pues la eviccin da lugar a indemnizacin de daos, lo que no acontece como regla para los vicios redhibitorios. Nos cabe agregar: a) La eviccin supone la accin humana que afecta cuantitativa o cualitativamente la tenencia del locatario. Donde no hay accin humana, no cabe hablar de eviccin. Para dar

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un ejemplo, el locatario que contra su voluntad ve pasearse por su casa a seres humanos y a ratones, se encuentra en ambos casos afectado en el uso, pero mientras la actividad de los seres humanos nos lleva a inquirir si es el caso de eviccin, la de los ratones nos lleva a preguntar si estamos ante el caso de vicio redhibitorio. b) Para que la actividad de terceros sea eviccin, es preciso que se desenvuelva afirmando derechos sobre la cosa. Como dicha privacin puede ser transitoria es posible imaginar que restituido en la tenencia el locatario, se advierta que como secuela de la accin del tercero hayan quedado defectos en la cosa. Ya no continuar habiendo eviccin, pero habr lugar a la garanta por vicios redhibitorios. c) Si el tercero no alega derechos sobre la cosa, estamos fuera del caso de eviccin; las secuelas que puedan quedar de su actuacin, tampoco entran en la teora de los vicios redhibitorios. d) Si el tercero obra en finca vecina, afirmando derechos sobre sta, vamos a la teora de los vicios redhibitorios (hiptesis de la oscuridad sobreviniente). 3. Vicio redhibitorio y destruccin Para el concepto de destruccin: supra, 102, rV. Cuando se da la hiptesis de destruccin, se aplica el art. 1521 que para el caso de destruccin parcial, dispone: "'puede el locatario pedir la disminucin del precio, o la rescisin del contrato". Para quienes entienden que el locatario disfruta de una opcin entre ambas acciones la aproximacin con los vicios redhibitorios es evidente, y el inters de distinguir entre destruccin y vicio, parece ya de gabinete. Pero nosotros, en el lugar citado, hemos negado que exista la opcin. Entendemos que la destruccin parcial mayor solo da la accin por rescisin, y la destruccin parcial menor, solo la accin por disminucin. 4. Vicio redhibitorio e impedimento por caso fortuito Remitimos a lo dicho supra, aqu, sub IV, 5.

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VI. Otros aspectos Para concluir: 1. La autonoma privada Las reglas del Cdigo sobre vicios redhibitorios tienen el carcter de una lex supletoria. Las partes pueden aumentar, disminuir, o suprimir la garanta. Pero la autonoma privada tiene sus lmites86. La exoneracin de garanta es inadmisible cuando se trata de un vicio que ocasiona un impedimento absoluto. El locador se ha obligado a conceder el uso o goce de la cosa, y si ese uso o goce resultan imposibles, nada ha concedido. Incluso para los vicios que ocasionan un impedimento relativo, la exoneracin de garanta no es admisible, cuando media dolo del locador. Cabe generalizar la doctrina del art. 2166, pues el dolo nunca es dispensable. Si el vicio es de tal entidad que pone en peligro valores superiores, como la salud, un pacto de exoneracin de garanta es invalidable como contrario a las buenas costumbres (art. 953), y ello, aunque el locatario haya conocido el vicio, pues se trata de valores irrenunciables. Pensamos, s, que si el locatario conoci el vicio, solo tendr la accin redhibitoria, pues sera contradictorio con el art. 953 pretender continuar en la locacin, aprovechando de la estimatoria. 2. Vicios y calidades prometidas Estimamos que la ausencia de una calidad prometida equivale a la existencia de un vicio37. Pues las partes pueden aumentar la garanta por vicios, pueden conceptuar vicios los hechos que normalmente no lo son, de lo que derive que la ausencia de una calidad prometida revierta en un defecto de la cosa. Y por ende, pueden convertir en vicio hasta la inexistencia

36 Comp. arts. 1579 y 1580 italianos. 37 Ennecccrus-Lehmann, Derecho de Obligaciones, 127, III, 1.

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de un vicio, cuando la calidad prometida consista, precisamente, en que la cosa tenga ese vicio. Para dar un ejemplo, desde la antigedad, la existencia de "fantasmas" ha sido objeto de investigaciones, y no han faltado quienes alquilen, precisamente, para detectarlos38; los fenmenos calificables te "fantasmas" constituyen aqu, una calidad prometida y su ausencia, un vicio...

38 Como la locacin contratada por elfilsofoAthenodore, que recuerda Troplong en Vente, ns 548, nota 3.

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I. De pagar el precio Es la principal que asume el locatario, sin la cual no hay locacin (art. 1493). Sobre lo que es "precio" remitimos a lo dicho en 99, III y entramos aqu a otras consideraciones. 1. El art. 1556 Dispone en su primera parte que el locatario "est obligado tambin a pagar el precio al locador o a quien pertenezca la cosa en los plazos convenidos, y a falta de convencin, segn los usos del lugar". A. El alquiler debe ser pagado al locador. El texto sub examen agrega "o a quien pertenezca la cosa", lo que parece arrancar de una mala traduccin del Esboco de Freitas, cuya expresin "ou a quem pertencer" significaba "o a quien correspondiere"1. De haberse seguido la fraseologa de Freitas, la aplicacin del texto no ofrecera ningn problema. Son imaginables hiptesis de disociacin en las que uno sea el locador y otro el acreedor al precio; de esta ndole es el caso en que el locador siga siendo locador pero haya cedido el crdito por el alquiler. Pero una hiptesis de disociacin, en la que uno sea el locador y otro el propietario, y en la que el alquiler deba pagarse al propietario, en cuanto tal (que es lo que supone el texto literal) es realmente difcil de imaginar. Si loca el usufructuario, el alquiler no debe pagarse al nudo propietario sino al primero, y no porque es usufructuario, sino porque es locador; si se loca una cosa ajena el alquiler se paga al locador y no al dueo de la cosa. Hay que forzar la letra para encontrar casos en que reciba

1 Comp.: edicin Ro de Janeiro, 1865 y edicin Buenos Aires 1909, art. 2367.

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aplicacin el texto, dando por entendido que ha acudido a una elipsis. Por ejemplo, si Primus concedi una cosa en alquiler a Secundus, y la enajena a Tertius, ste, porque adquiri la propiedad se convierte en locador, sin que Primus deje de serlo2 art. 1498, y entonces cabe preguntar: a quin debe pagarse el alquiler, a Primus locador o a Tertius propietario (forma elptica de designar al propietario-locador)? En ese ejemplo, pueden darse las dos posibilidades: que el alquiler deba pagarse a Primus o a Tertius. En principio debe pagarse a Tertius, pero puede acontecer que deba seguirse pagando a Primus, si qued reservado tal derecho en el acto de la enajenacin. B. El alquiler debe pagarse "en los plazos convenidos", es decir, en los explcitamente pactados. La ley supone una pluralidad de plazos, con lo que en el espritu del texto queda incluido tanto el plazo de fraccionamiento (aos, semestres... meses, das, horas, o cualquier otra divisin, aun no peridica) como el plazo de pago (v.g. del uno al cinco de cada mes, sea por tiempo vencido o por tiempo adelantado). Pero no es indispensable que se prevea un fraccionamiento, ya que puede convenirse que el alquiler se pague en un nico acto, por todo el tiempo pactado, reserva hecha siempre, en cuanto al juego de la autonoma privada, de lo que puedan disponer las leyes especiales3. C. "A falta de convencin", esto es, a falta de pacto explcito, entra a funcionar el implcito que resulta de la ley supletoria, que manda atender a "los usos del lugar". a) No precisa el texto cul ser el lugar a cuyos usos habr que atender. Se ha dicho que hay que atenerse al lugar en que est situada la cosa4, el que no ofrece dificultades de determinacin para los inmuebles, pero que las traera para los muebles. Nosotros preferimos decir que deben computarse los usos del lugar donde deba hacerse tradicin de la cosa, que, para los inmuebles, seguir siendo el de su situacin

2 Sin embargo, Spota, Contratos, IV, n" 1044, c, al hablar del "ex locador-vende dor' parece suponer lo contrario. 3 As, art. 7, ley 23.091. 4 Rezznico, Estudio, pg. 221.

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por hiptesis permanente, y que para los muebles da una salida ms razonable, al ser ese el lugar donde comienza la posibilidad de usar o gozar de la cosa. Parcenos que si el lugar de entrega de la cosa puede ser definitorio para la determinacin del precio (doct. arts. 1354 y 1494) ha de serlo, por va de consecuencia para el tema de los usos sobre los plazos, siendo, por lo dems, esto, congruente con la doctrina del art. 218 inc. 6 del Cdigo de Comercio. b) Tampoco precisa el texto cul ser la norma a aplicar cuando no haya usos. Pensamos que verosmilmente debe entenderse (art. 1198) que las partes quisieron ajustarse a los usos de las locaciones ms anlogas, atendiendo a la naturaleza del objeto y dems circunstancias del caso. Pero en este tema del silencio de los usos, hay un aspecto que entendemos que no podra ser colmado por analoga. Si no hay un uso de aplicacin directa que imponga el pago anticipado de alquiler, ste deber efectuarse por perodo vencido. Tal es lo que resulta de la doctrina del art. 1595 que habla de "...pagos anticipados... conformes al uso de los lugares...". D. Hay quienes5 pretenden aplicar el mismo criterio del art. 1556 para el tema del lugar donde debe pagarse el precio, con lo cual, a falta de pacto explcito, concluyen que habr que atender a los usos. Nosotros pensamos que el acudir a los usos no est aqu autorizado (art. 17) al tratarse sta de una situacin ya reglada por las normas generales y las especficas a aplicar: el lugar del pago es el del domicilio del locatario (arts. 747, 1424, tercer prrafo y 1494), salvo, desde luego que las partes hubiesen explcitamente dispuesto de otro modo. 2. Pagos adelantados El Cdigo trae la normativa de los arts. 1574/6 y 1594/5. Lamentablemente, no sigue una directiva constante, y, entrando en detallismos, introduce casos que nada tienen que ver con lo que debiera ser la teora de los pagos adelantados.

5 Rezznico, op.cit., pg. 222.

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A. Qu se entiende por "pago adelantado"? Veremos que puede entendrselo en dos grandes sentidos (uno de los cuales se subdivide luego en otros dos) susceptibles de combinarse, lo que nos lleva a adoptar una terminologa que permita presentar los problemas con suficiente claridad expositiva. a) En un primer sentido, puede entenderse por tal, el que llamaremos "pago prematuro". Es el que se efecta por deuda an no exigible, por no haber llegado el tiempo para pagar. Es la hiptesis contemplada por los arts. 571 y 791, inc. 1. Lo contrario de pago prematuro es el pago oportuno, que es el que se verifica en tiempo propio. b) En un segundo sentido, para el que reservaremos los nombres de "pago adelantado" y de "pago anticipado" es tal el que se efecte por un perodo de uso o goce an no transcurrido. Para los textos que examinaremos, hay que partir de este segundo sentido. Es sobre l que razona la doctrina6. Lo contrario de "pago adelantado" es "pago vencido". Si pago adelantado es pago por perodo adelantado, pago vencido es pago por perodo vencido. Los pagos adelantados admiten una subdivisin, en pagos obligatoriamente adelantados y pagos espontneamente adelantados. Cuando el adelantamiento del pago est previsto por el contrato por una clusula explcita o por una implcita (en virtud de la ley supletoria que remite a los usos), estaremos ante un pago obligatoriamente adelantado; si no est previsto, se tratar de un pago espontneamente adelantado. c) Los sentidos sub a y sub b pueden presentarse solos o acumulados. Puede haber un pago prematuro que no sea anticipado. Tal sera el caso de que se hubiera estipulado que los alquileres se pagarn entre el da 10 y 15 del mes siguiente al del uso o goce, y que el pago se efectuar el da 8.

6 Spota, Contratos, IV, nms. 1041, 1042 y 1046.

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Puede haber un pago obligatoriamente anticipado que no sea prematuro, como si se estipulara que los alquileres se pagarn el da 10 del mes anterior al del uso o goce, y el pago se efectuara en la fecha contractualmente prevista. Se comprende que si el pago se verificara antes de la fecha prevista, el mismo sera simultneamente obligatoriamente anticipado y prematuro. En cuanto al pago espontneamente anticipado, es siempre, por hiptesis, simultneamente prematuro. Porque, si se hubiera estipulado que el pago se verificara por perodo vencido, quien paga por perodo no vencido, no solo est anticipando el perodo sino tambin pagando antes de la fecha prevista. B. Los pagos se encuentran sujetos a las reglas generales. Si se dan los requisitos del caso, pueden ser atacados por accin de simulacin, por la pauliana, por la revocatoria concursal... Pero, y sin entrar todava a las reglas particulares: a) Si el pago es prematuro, ya hay una razn para que los terceros que se vean perjudicados por l, lo miren como sospechoso. Por qu paga el locatario antes del tiempo propio? Que el pago hecho antes del tiempo previsto sea irrepetible (art. 791, inc. 1) es una cosa, y otra muy distinta que no haya en l un quid de liberalidad, porque pagar antes es pagar ms, en atencin a los frutos civiles que el locatario podra haber obtenido de esa suma. Para los terceros que quieran impugnar el pago, ya hay un punto de apoyo, una presuncin hominis que por s sola no bastar, pero que unida a otras probanzas, puede darles el xito. Quizs el pago no se efectu y solo media una simulacin, pues, como regla, las liberalidades no se presumen. Quiz se efectu, pero entonces, a los fines de la pauliana ya no hace falta probar la connivencia del solvens. b) Para los pagos espontneamente adelantados, la presuncin hominis se intensifica. De ellos hemos dicho que son simultneamente prematuros, y aqu hay una retroaccin del da del pago a la segunda potencia, pues se verifica por un perodo no transcurrido. c) Pero hasta ahora, solo hemos encontrado una presuncin hominis. Para que se d una presuncin juris es preciso un texto que as lo consagre.

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Pasamos por ello a hablar de las disposiciones particulares en materia de locacin. C. Comencemos con el rgimen de los arts. 1594/5, que para el caso de sublocacin, regula las relaciones entre locador originario y sublocatario. El locador originario es tercero respecto a las relaciones entre locatario-sublocador y sublocatario, pero es un tercero muy particular por la accin directa que le acuerdan los arts. 1592 y 1601 inc. 1. Al ejercitar esa accin tiene un indudable inters en que no se computen como cumplimiento del sublocatario, los pagos que ste afirme hechos al sublocador. Al locador originario le convendra que esos pagos fueran simulados o defraudatorios de sus intereses. De no existir la doctrina de los arts. 1594/5 tendra que transitar por las reglas comunes, ayudado, en su caso, por la presuncin hominis de que hemos hablado. Pero, para un caso muy particular, la doctrina de los arts. 1594/5 da al locador originario una rpida salida, en la que no necesita acreditar ni simulacin, ni fraude, ni ninguna otra va de impugnacin, en la que el pago resulta per se inoponible, no invocable contra l. El caso es ste: cuando el pago fuere espontneamente adelantado. En ese caso, es inoponible. En todos los dems casos, es oponible. Oponible si es "pago vencido" (art. 1594), oponible si es pago "obligatoriamente adelantado" (art. 1595 in fine, a contrario), oponible si solo es "pago prematuro", porque de este tema no se ocupan los arts. 1594/5. Pero "oponibilidad" no significa inimpugnabilidad. Significa simplemente que no se da la inoponibilidad per se de los pagos "espontneamente adelantados" y que el locador originario deber transitar por los carriles comunes, empleando, en su caso, la presuncin hominis de que hemos hablado sub B. D. Vengamos ahora a los arts. 1574 y 1575. Segn el art. 15747 el locatario "puede oponer a terceros

7 Para no complicar intilmente la exposicin: I. Prescindimos de examinar en el texto, la primera parte del art. 1574 que con una improlija redaccin viene a de-

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que estn obligados a respetar la locacin, los recibos de alquileres o rentas que tengan pagados adelantados, salvo el derecho del perjudicado, si tal pago no fue de buena fe". El art. 1574 sigue una directiva distinta a la del art. 1595. Para el art. 1595 hay un caso de inoponibilidad per se, en tanto que para el art. 1574 no hay ningn caso de inoponibilidad per se, ya que para llegar a la inoponibilidad el tercero deber acreditar la mala fe. Solo reunindose el adelantamiento y la mala fe se llegar a la inoponibilidad. Pero a rengln seguido, en el art. 1575 el Cdigo enuncia una serie de casos en los que la mala fe se presume, con lo que con otra construccin se obtiene una regla paralela a la del art. 1595, pues en las hiptesis en las que la mala fe se presuma, lo que se habr consagrado, ser, en definitiva, una inoponibilidad per se8. Ello nos lleva a examinar el art. 1575 que, segn su letra, consagra los casos en que la mala fe se presume. Su encabezamiento es improlijo9 y la enumeracin que verifica, lamentable, al incluir casos que deben resolverse por principios distintos a los de la teora de los pagos adelantados. Pero esa enumeracin existe, y reserva hecha de las observaciones que, en su caso, verificaremos, es de ineludible tratamiento: a) Por el inc. 1 se presume la mala fe "cuando los pagos fuesen hechos por arrendamientos de mayor tiempo que el que el arrendador poda contratar".

cirnos que vi pago es anticipado respecto a lo explcita ("Aunque en el contrato est expresado el tiempo en que el locatario debe hacer los pagos...*) o implcitamente <"...o cuando la costumbre lo determinase por la clase de la cosa arrendada...*) previsto en el contrato. Recordamos, s, que incluso respecto a un contrato que prevea pagos adelantados, puede haber pagos todava ms adelantados. II. Igualmente, prescindimos en el texto, por igual razn, de desarrollar el sentido de la expresin "terceros que estn obligados a respetar la locacin". Va de suyo que a quien no est obligado a respetar la locacin (hiptesis del dueo respecto a la locacin de cosa ajena) no podrn oponrsele los pagos adelantados. 8 Partiendo, desde luego, de la tesis, que adoptamos nosotros, segn la cual estamos ante presunciones juri.t et de jure. 9 Reza: "Presmese que el pago adelantado no fue de buena fe, aunque alegue el locatario la clusula de su contrato, por la cual se obligaba a hacerlo". Eso de "aunque alegue" no es exacto, ni para el inciso 4 ("sin estar obligados por el contrato") ni para el inciso 6 ("cuando no siendo obligado por el contrato").

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Aqu no hay un problema de buena o de mala fe, pues, aunque no existiera tal presuncin, e imaginramos un supuesto de buena fe, el resultado sera el mismo: si el locador no poda contratar no poda contratar! y no estaba en las manos del locatario, por el hecho de hacer un pago adelantado, el dotarlo de tal facultad, ni por el contrato (pago obligatorio adelantado) ni espontneamente (pago espontneo adelantado). b) Por el inciso 2 se presume la mala fe "Si el locatario, no obstante la prohibicin del contrato de no poder subarrendar, hubiese subarrendado la cosa, y recibido pagos adelantados". Cabe razonar para este inciso, de modo anlogo al empleado para el anterior. La sublocacin es una nueva locacin, y lo que se predica para el tiempo que excede a aquel para el cual se est legitimado para contratar, a fortiori se aplica cuando no se est legitimado para ningn tiempo. Queda con esto dicho que, a nuestro entender, no interesa aqu, para nada la buena o la mala fe, pues lo que est en juego es la ausencia de legitimacin en el sublocador. Ello nos excusa de rebatir la que estimamos errnea doctrina de quienes ensean que para que rija la presuncin del inc. 2, es preciso que el sublocatario haya conocido la existencia de la prohibicin de sublocar10. Aun ubicndonos en el terreno en el que ellos se sitan, es decir, suponiendo solo como hiptesis argumental que tuviera relevancia la buena fe, cabe replicarles, que si el locatario conoci la existencia de la prohibicin, ya es de mala fe, y entonces para qu servira la presuncin? Comprendemos que se nos podra contrarreplicar sosteniendo que aqu se tratara no de una presuncin juris et de jure sino juris tantum con lo cual se dejara al sublocatario la oportunidad de demostrar que no conoca la prohibicin, pero, por un lado, cmo puede admitirse que el sublocatario no conozca la relacin base, sin que medie imprudencia grave, no admisible como excusa? y por el otro, cabe aqu observar que el sublocatario sigue la fe del subloca-

10 Salvat, Fuentes, n9 933.

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dor en el que deposit la confianza. Una real ignorancia de la relacin base podramos tan solo admitirla, si el interesado del caso, tuviera no un contrato de sublocacin, sino de locacin, es decir, un contrato que no aludiera para nada a la existencia de una relacin base, pero ello no mejorara para nada la situacin de tal interesado que quedara regida por las reglas de la locacin de cosa ajena. Tampoco compartimos la opinin de quienes ensean 11 que la prohibicin de sublocar debe constar de contrato con fecha cierta anterior a la sublocacin; quien contrata en calidad de sublocatario est reconociendo la existencia del contrato base, y si se diera el caso de que se declarara directamente locatario (y no subarrendatario) se aplicaran los principios de la contratacin sobre cosa ajena. Por lo dems, este inciso rige la hiptesis de sublocaciones prohibidas. Para las permitidas, se aplica directamente el art. 1595. c) Por el inc. 3 se presume la mala fe "En relacin a los acreedores del locador, si hizo pagos adelantados despus de publicada su falencia". La ley concursal, en el segundo apartado del art. 113 trae un dispositivo ms amplio que torna intil la previsin civil, que abarca tanto los pagos anticipados como los vencidos pues "Los actos realizados por el fallido... como los pagos que... recibiere, son ineficaces respecto de los acreedores sin necesidad de declaracin judicial". Es la consecuencia del desapoderamiento (art. 110 ley concursal), y de la publicidad (art. 97 ley concursal) del auto de quiebra. d) Por el inc. 4 se presume la mala fe "En relacin a los acreedores hipotecarios del locador, o rematadores y adjudicatarios del inmueble arrendado, si fuesen hechos sin estar obligados por el contrato". Entrando a su anlisis, se advierte que solo contempla los pagos espontneamente adelantados, no los obligatoriamente adelantados.

11 Comp. Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1575.

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Presumida la mala fe,juris et de jure, esos pagos no pueden ser opuestos al acreedor hipotecario, bien entendido que se trate de una hipoteca registrada, pues en defecto de registro, la hipoteca misma resulta inoponible a terceros. Del texto resulta que tales pagos son tambin inoponibles a los "rematadores y adjudicatarios" expresin que trae sus problemas, porque, contra el uso de nuestro lenguaje que llama "rematador" al martiliero, corresponde aqu, atento al espritu de la ley, emplearla para denominar al adquirente del inmueble12. e) Por el inc. 5 se presume la mala fe "En relacin a los acreedores quirografarios del locador, si hizo los pagos despus de estar embargadas las rentas o alquileres". La disposicin resulta intil ante lo ya previsto por el art. 736. f) Por el inciso 6 se presume la mala fe "Cuando no siendo obligado por el contrato, y sabiendo la insolvencia del locador, le hizo pagos anticipados". Este inciso, como el 4 solo contempla los pagos espontneamente adelantados. En realidad, ante lo normado por el art. 969, resulta tambin intil, pues el art. 969 ya presume el nimo de defraudar por el conocimiento del estado de insolvencia. g) En fin, por el inc. 6 se presume la mala fe: "En relacin a los adquirentes de la cosa arrendada por enajenaciones voluntarias del locador, y a los cesionarios de la locacin o de los alquileres o rentas, por cesiones voluntarias del locador, probndose que el locatario lo hizo sabiendo o teniendo razn de saber la enajenacin o cesin". Esta es una inoponibilidad distinta a la del inciso 6 puesto que no se requiere que el locatario tenga conocimiento del estado de insolvencia, ya que la existencia de este estado no es requerido. Basta con que se sepa o tenga razn de saber que la enajenacin o la cesin se efectuaron. Lo de la "razn de saber" se explica. Si se trata de la ce-

12 Salvat, Fuentes, loe. cit.

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sin, normalmente ser conocida, puesto que debe notificarse al deudor cedido para que tenga efectos a su respecto, pero hay hechos equivalentes a la notificacin (supra, 91, IV). Si se trata de una enajenacin, lo sabr el locatario al momento traditivo, pero como la enajenacin involucra una cesin del contrato le es tambin aplicable lo que para la cesin decimos. E. Llegamos, en fin, al examen del art. 1576: "Los acreedores del locatario insolvente, o los administradores de la masa fallida del locatario, no tendrn derecho, a pretexto de fraude, para anular los pagos anticipados de alquileres o rentas. Solo pueden exigir la restitucin de esos pagos en el caso de rescindirse el contrato". Conviene distinguir: a) Cuando el artculo habla de "los acreedores del locatario insolvente", como una hiptesis distinta a la de "los administradores de la masa fallida" debe sobreentenderse que se est refiriendo a la accin individual, a la pauliana ordinaria. El precepto resulta equitativo, pues los alcances de la pauliana no parece que puedan llegar hasta el punto de decirle al locador que restituya los alquileres pero siga proporcionado el uso o goce de la cosa13. Pero pensamos que, como quien paga antes, desde el punto de vista real (si el pago es espontneamente adelantado) paga ms, una diferencia por el exceso en ms sera siempre atacable por la revocatoria ordinaria. Por lo dems, el locador tendr siempre el recurso de dar fianza en los trminos del art. 966. b) Pero el texto se refiere, tambin, a la hiptesis de falencia, y aqu, ya no es el Cdigo Civil sino la posterior ley concursal quien tiene la palabra. El pago espontneamente adelantado se rige por el art. 122 inc. 2 de la ley concursal, que declara ineficaz el realizado durante el perodo de sospecha si el vencimiento "segn el ttulo deba producirse en el da de la quiebra o con posterioridad". Declarada la quiebra, se aplica la doctrina del art. 161 concursal.

13 Llambas-Alterini, op. cit., sobre el art. 1576.

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3. Resolucin por falta de pago Se encuentra prevista por el art. 1579: "No pagando el locatario dos perodos consecutivos de alquileres o rentas, el locador podr demandar la resolucin del contrato, con indemnizacin de prdidas e intereses". Se aplica tanto a la locacin de muebles como a la de inmuebles en cuanto no haya una disposicin legal ms especfica para ciertas locaciones. Complica innecesariamente la exposicin la tendencia que se manifiesta en algunos autores a razonar con la ley de locaciones urbanas, cuyas disposiciones no son generalizables y que examinaremos en su lugar. a) Es un caso de pacto comisorio tcito que regulado ya por el art. 1204, recibe aqu la limitacin de que se exige el incumplimiento de dos perodos consecutivos, no bastando con uno, ni con dos o ms alternos. Si se pact pagos adelantados, la secuencia de dos ya abre la va, pues no es necesario que se trate de perodos de uso o goce efectivo14. La va prevista es la de "demanda" que no requiere intimacin previa. Pero no vemos inconveniente en que se adopte la extrajudicial del art. 1204, prrafo segundo, respetndose lo de los dos meses consecutivos. En cuanto al tema de la mora que tanto preocup a los autores 15 debe hoy resolverse por el nuevo art. 509. b) Estamos ante una lex supletoria. Las partes pueden apartarse de ella, estableciendo, v.g., que baste con un mes impago, o que sean necesarios tres o ms, ya consecutivos ya alternos, o que no proceda la va de la resolucin. 4. La accin ejecutiva Prevista en los arts. 1578, para el locador, y 1581 para el locatario-subarrendador. Como la sublocacin es una nueva locacin, corresponde examinar en conjunto la doctrina de ambos textos. A. El locador, como cualquier otro acreedor, goza de la accin por cumplimiento que ejercitar por las vas procesales.

14 Llambas-Alterini, op. cit., sobre el art. 1579. 15 Comp. Salvat, Fuentes, n5 940.

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Los Cdigos de Procedimientos, en nuestro sistema federal, son de carcter local. Esos Cdigos prevn diversas estructuras procesales, de entre las cuales, para el caso que nos ocupa, conviene destacar estas dos: la va de conocimiento y la ejecutiva. Aqu, el Cdigo Civil, sin negar la primera, quiere acordar al locador de inmuebles la va ejecutiva, en una incursin dentro de lo que suele considerarse el terreno del Derecho Procesal. Esa incursin es harto lacnica. B. La accin ejecutiva se da al locador de inmuebles (art. 1578). Esto no implica negar que las leyes procesales puedan conceder la va ejecutiva a los locadores de mueblesSignifica simplemente que el Cdigo Civil solo impone la admisin de tal va para los inmuebles. Las leyes procesales no podran excluir al locador de inmuebles de la lista de posibles acreedores dotados de tal va. Tampoco implica que la va ejecutiva proceda con cualquier contrato de locacin de inmuebles. Si el contrato es oral, o incluso por instrumento privado, y no supera los trmites preparatorios que habilitan la va ejecutiva, el locador tendr que acudir a la va ordinaria. C. La legitimacin activa y pasiva es idntica a la de la va de conocimiento. Activamente legitimado est el locador (o sublocador), sus herederos, sucesores; pasivamente lo est el locatario (o subarrendatario), sus herederos, sucesores. Son aqu los principios generales los que entran en juego, por lo que la va ejecutiva tambin puede ser empleada por un acreedor actuando por subrogatoria. El art. 1581 que enumera los legitimados resulta en esto intil, aparte de contener una inexactitud y de presentar una dificultad. a) La inexactitud es evidente, al enumerar entre los legitimados a los representantes. Cuando se da el fenmeno representativo, legitimado substancial (que es de lo que se trata) es siempre el representado; la legitimacin del representante es solo formal, y no parece propio de una ley el mezclar, en una enumeracin, ambos tipos de legitimacin. b) La dificultad merece mayor detenimiento. Todos los autores se detienen en las primeras palabras del art. 1581

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en cuanto dice que la accin ejecutiva "del locatario" compete a los que cita. Creyeron ver unos, aqu, un error tipogrfico, debiendo leerse "locador" donde dice "locatario"16. Consideraron otros evidente que debe leerse "sublocador" y citaron en apoyo a las fuentes17. Son los segundos los que estn en la posicin apropiada, porque tal es lo que resulta del contexto, y ello, sin necesidad de corregir la letra, bastando con sobreentender una elipsis, y leyendo donde dice "locatario" la expresin "locatario-subarrendador". Que eso es lo que resulta del contexto, nos parece evidente, pues al final del art. 1581 se aclara que la utilizacin de la va ejecutiva es "sin dependencia de la autorizacin del locador". Si en el comienzo del art. 1581 reemplazramos la palabra en duda, poniendo "locador", concluiramos en un sin sentido: la actuacin del locador es sin dependencia de la autorizacin del locador. En cambio, decir que la actuacin del locatario-subarrendador es sin dependencia de la autorizacin del locador, vierte una afirmacin con sentido. D. La accin ejecutiva del locador corresponde por alquileres o rentas (art. 1578) y tambin "por cualquier otra deuda derivada de la locacin", pues si bien esta extensin es predicada por el art. 1581 para el locatario-subarrendador, sera absurdo suponer que siendo la sublocacin una nueva locacin, tuviera el subarrendador frente al subarrendatario una proteccin mayor que el locador frente al locatario. Por lo dems, eso de "cualquier otra deuda" ser en la medida en que su acreditacin supere los obstculos de la preparacin de la va ejecutiva. E. La accin ejecutiva se da "aunque la locacin est afianzada" (art. 1578). Nada de nuevo hay en esto, y lo mismo dgase de la accin ejercitada por va de conocimiento; la fianza de mayor y no menor proteccin al locador.

16 Lafaille, recordado por Rezznico, op. til., pg. 234, en nota 132. 17 Rezznico, loe. cit.

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F. Segn la parte final del art. 1578, el locador acta por la va ejecutiva "requiriendo mandamiento de embargo sobre los bienes sujetos al privilegio concedido por este cdigo al locador". a) Eso es lo mnimo que el Cdigo Civil exige a las leyes procesales. Pero desde luego, nada impide que las leyes procesales concedan ms, de tal manera que el embargo pueda trabarse sobre otros bienes. b) El embargo del art. 1578 es una aplicacin de la regla del art. 1558, donde con el verbo "retener" se habla del embargo, admisible tambin como preventivo en la va de conocimiento: "El locador para seguridad del pago del precio puede retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada y todos los objetos con que se halle amueblada, guarnecida o provista, y que pertenezcan al locatario. Se juzgar que le pertenecen los que existen en el predio arrendado, si no se probare lo contrario". c) El privilegio de que aqu se habla es el regulado por los arts. 3883 y sigts. cuyo rgimen subsiste para las ejecuciones individuales (comp. art. 265, inc. 6, ley 19.551 ref.) y cuyo estudio escapa a la materia propia de una Teora de los Contratos. G. El ejecutado podr oponer las excepciones de la legislacin procesal. Pero habr que adecuar sta para abrir camino a ciertas excepciones que surgen directamente del Cdigo Civil y que forman parte del contenido implcito del ttulo que se exhiba. La adecuacin no siempre ser fcil, pero hay que verificarla, sin perjuicio de dar al ejecutado la oportunidad de salvar el obstculo prestando caucin suficiente18. De esta ndole son: a) La excepcin fundada en el art. 1580: "El locatario no ser condenado a pagar alquileres o rentas, si tuviese que compensar mejoras o gastos, aunque el valor cierto de ellos dependa de la liquidacin". b) Las hiptesis de los arts. 1518, 1519, 1520, 1521, 1522 y 1531.

18 Comp. Borda, Contratos, n" 748.

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5. Fianzas y cauciones Segn el art. 1582 "Las fianzas o cauciones de la locacin o sublocacin, obligan a los que las prestaron, no solo al pago de los alquileres o rentas, sino a todas las dems obligaciones del contrato, si no se hubiese expresamente limitado al pago de los alquileres o rentas". Fianza es la garanta de ese nombre; por "cauciones" entendemos otro tipo de garantas, como los llamados "depsitos en garanta" verificados por terceros (que en realidad son prendas) y las hipotecas constituidas por terceros. Cada una de esas garantas deber ajustarse, desde luego, a las reglas que les son propias. Aqu, la ley se limita a dar un principio comn de interpretacin: si se garantiz el contrato, se garantizaron todas las obligaciones emergentes del contrato, salvo que las partes hayan limitado la garanta. El art. 1582 supone, as, que se haya limitado la garanta "al pago de los alquileres o rentas", pero esto, desde luego, no pasa d ser un ejemplo, pues puede haber otro tipo de limitaciones, e, incluso, referidas a alquileres o rentas, la limitacin puede consistir en que solo se garanticen, v.g. algunos alquileres o rentas. II. El uso o goce Este tema plantea varios interrogantes. 1. Razn de la rbrica Comencemos por dar razn de la rbrica de este apartado. A. Un sector de nuestra doctrina, intentando dar una visin de conjunto, habla de la "obligacin de usar y gozar de la cosa conforme a derecho", frmula que reemplazan otros por la de la "obligacin de usar y gozar la cosa conforme a su destino"19.

19 "Conforme a derecho" es la frmula de Salvat (Fuentes, ns 953) que aplaude Rezznico (Estudio, pg. 191, nota 2) y que objeta Borda (Contratos, nota 1277), quien propone "conforme a destino".

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Ambas frmulas tienen su equivocidad pues suponen una "obligacin de usar y gozar". La equivocidad no est tanto en lo de usar y gozar (sera preferible hablar de usar o gozar) cuanto en lo de "obligacin". El locatario no est obligado a usar o gozar, sino que tiene el derecho de hacerlo, derecho que, como todo agere licere puede ser ejercido o no. Una obligacin en sentido tcnico de usar o gozar solo puede surgir directamente, si hay una clusula contractual en ese sentido, o indirectamente como consecuencia de la obligacin de conservar cuando del no uso o goce se siga el deterioro de la cosa20. B. Es verdad que la palabra "obligacin" puede tambin extraerse del art. 1554, pero recibe aqu una connotacin distinta que suprime la equivocidad. Por el art. 1554 el locatario "est obligado a limitarse al uso o goce estipulado de la cosa arrendada, y en falta de convenio, al que la cosa ha servido antes o al que regularmente sirven cosas semejantes". Brevemente "est obligado a limitarse al uso o goce convenido", pues todo lo dems que prescribe el art. 1554 se reduce a recordar que si no hay estipulacin explcita, entra a funcionar implcitamente lo dispuesto por la ley supletoria. Pero no es lo mismo decir que el locatario est obligado a limitarse (frmula clara del art. 1554) que decir que est obligado a usar o gozar dentro de ciertos lmites (frmula equvoca de la doctrina). De lo que el art. 1554 habla no es de una obligacin de hacer (usar o gozar) sino de una obligacin de no hacer (no salirse de los lmites). 2. La determinacin contractual Las partes pueden determinar explcitamente el uso o goce al que se destinar la cosa. Si no lo hacen, entran a funcionar las disposiciones de la ley supletoria (arts. 1504, primer apartado, 1554,1559). En ambos casos, hay un uso o goce convenido, aunque en

20 Perlingieri, Cdice Civil, sobre el art. 1587.

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el lenguaje de algunos textos (as: art. 1554/5) se reserve el calificativo de "convenido" al explcitamente pactado. A. Las partes, actuando explcitamente, pueden pactar cualquier uso. La autonoma privada tiene sus lmites: a) En una aplicacin concreta de reglas ms generales (arts. 953, 502, 1167) el art. 1503 prohibe que se pacte un uso deshonesto. Sobre esto: infra, aqu, sub 3, A. b) Por el segundo apartado del art. 1504: "Ser nula y sin ningn valor toda clusula por la que se pretenda excluir de la habitacin de la casa, pieza o departamento arrendado o subarrendado, a los menores que se hallen bajo la patria potestad o guarda del locatario o sublocatario". Se establece una nulidad parcial: solo la clusula es nula. B. En defecto de pacto explcito, entran a funcionar las disposiciones supletorias. Por el art. 1504 se computa el uso o goce de la cosa "que por su naturaleza est destinada a prestar, o el que la costumbre del lugar le hace servir", y por el art. 1554, aquel "al que la cosa ha servido antes o al que regularmente sirven cosas semejantes". No es fcil conciliar ambos textos, si se pretende establecer un orden de precedencia entre los distintos datos suministrados por ambos textos, pues, v.g. el uso o goce anterior de la cosa no figura en el art. 1504, pero est expresamente mentado en el art. 1554, y la nota al mismo le da una gran relevancia. Desde luego que las notas no son ley, pero ello no significa que uno deba razonar siempre al revs de lo que la nota afirma, ya que ello sera un absurdo mtodo argumental; si no son ley, no lo son ni ledas directamente, ni ledas "a contrario"... Y en este sentido, la nota nos suministra una afirmacin que no est muy lejos de la doctrina que sustentaremos. La nota, en efecto, no da influencia decisiva al solo uso o goce anterior, sino a ste, unido a otra circunstancia: la calidad del locatario. Y la doctrina que sustentamos es sta: todos los datos de los arts. 1504 y 1554 se computan (suponiendo que todos concurran) visualizados a la luz de todas las circunstancias, para determinar lo que las partes verosmilmente entendieron, segn las reglas de la buena fe (doct. art. 1198).

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Va de suyo que, supletoriamente, la ley nunca puede querer un uso deshonesto, o excluyente en el sentido del art. 1504 segunda parte. Pero suponed que, reunidos todos los datos de los arts. 1504 y 1554, se llegara, v.g. a que el uso implcitamente pactado es deshonesto; la conclusin en tal caso sera sta: las partes, callando, no pueden pretender mejores efectos que hablando. C. De lo que sea el uso convenido (explcita o implcitamente) resultar cuando corresponda hablar de cambio de destino. Pero parcenos que al juzgar del cambio de destino, la severidad es diferente segn se trate del convenido explcitamente, o del convenido implcitamente. a) Para el convenido explcitamente, hay que atenerse a los trminos de la clusula respectiva, y los lmites que de all resultan, son, por as decirlo, fijados con precisin, en situacin de rigidez. Es a l que se aplica la literalidad del art. 1555: "El locatario no se limitar al uso o goce estipulado, usando de la cosa arrendada para diverso destino del convenido, aunque la mudanza del destino no traiga perjuicio al locador". "Aunque no traiga perjuicio al locador...". Se ha pretendido que esta previsin se encuentra derogada por la reforma de 1968 que introdujo el nuevo texto del art. 1071, porque el locador que afirmara un cambio de destino, sin experimentar perjuicio, abusara de su derecho21. No aceptamos esta doctrina, porque no aceptamos la tesis de los efectos derogatorios tcitos de la reforma de 196822. b) Para el convenido implcitamente, la valoracin de lo que es cambio de destino, debe hacerse con mayor elasticidad. Los datos que suministran los arts. 1504 y 1554 no son suficientemente precisos, como para que no haya una mayor amplitud de criterio respecto a los usos posibles. En todo caso aqu, s creemos que entra a funcionar la norma del art. 1071. No forma obstculo a ello el art. 1555, pues ste se refiere exclusivamente al uso o goce "convenido"

21 Spota, Contratos, n" 1082. 22 Sobre el tema de los pretendidos efectos derogatorios, supra, 36, VI.

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y ya hemos anticipado que, en el lenguaje de estos textos, por "convenido" debe entenderse el explcitamente pactado. Concluimos que, para el uso implcitamente pactado, el locador solo podr agraviarse de un cambio de destino dentro de los lmites del art. 1071. C. Con la salvedad apuntada, la sancin para el cambio de destino es comn al caso de pacto explcito y de pacto implcito. El locador "puede impedir al locatario que haga servir la cosa para otro uso" (art. 1504), "demandar las prdidas e intereses, y segn las circunstancias, la supresin de las causas del perjuicio o la rescisin del arrendamiento" (art. 1559). Para las locaciones del art. 1507 se produce la prdida del beneficio del plazo legal. D. Segn el art. 1560: "Ser un goce abusivo en los predios rsticos, arrancar rboles, hacer cortes de montes, salvo si lo hiciera para sacar madera necesaria para los trabajos del cultivo de la tierra o mejora del predio, o a fin de proveerse de lea o carbn para el gasto de la casa". El inters del texto no est tanto en lo que prohibe, como en lo que permite (en ambos casos, salvo estipulacin en contrario). 3. Honestidad del uso o goce Lo del "uso honesto" (o goce honesto, en su caso) puede ser visualizado bajo dos ngulos: como previsin necesaria del contenido contractual y como marco necesario del cumplimiento contractual. A. En cuanto contenido contractual, el uso convenido debe ser honesto. No se admite que sea deshonesto. Tal es lo que resulta del art. 1503: "El uso para el cual una cosa sea alquilada o arrendada, debe ser un uso honesto y que no sea contrario a las buenas costumbres. De otra manera el contrato es de ningn valor". El texto ha sido tomado de Pothier23 quien adems de afir-

23 Pothier, Louage, nQ 24.

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mar la nulidad del contrato, ense que el locador asuma responsabilidad civil solidaria por el mal que se ocasionare a terceros y poda ser perseguido criminalmente en su caso. Como ejemplos de uso deshonesto Pothier suministr stos: del cerrajero que alquila a un ladrn sus herramientas, tornndose culpable y cmplice de los robos; de quien alquila su casa a vagabundos conocidos para servirles de retiro, que se responsabiliza por los desrdenes; de quien alquila su casa para un prostbulo, incurriendo en la pena de confiscacin segn una ordenanza francesa de 1254. De las tres consecuencias apuntadas por Pothier, nuestro Cdigo solo marca la de la nulidad del contrato que reputa "de ningn valor". Nada dice sobre la eventual responsabilidad civil ni sobre la penal, lo que desde luego no implica negarla si se diera sino dejarla a las reglas que le son propias, para lo cual, caso por caso, habr que aplicar las reglas del Cdigo Civil sobre la responsabilidad por acto ilcito y las del Cdigo Penal, por delitos. De all que limitaremos nuestro examen nicamente al tema de la invalidez del contrato que es del que se ocupa el art. 1503. En especial la abstraccin del aspecto penal resulta necesaria para captar los principios civiles puros, sin mezcla con otros problemas como los derivados del eventual decomiso de la cosa (art. 23 C. Penal). Y aunque los tres ejemplos de Pothier siguen siendo vigentes 24 razonemos con el que ha despertado ms la atencin de la doctrina: el del arriendo para un prostbulo. a) El contrato es de ningn valor. La invalidez es absoluta. La combinacin de los diversos preceptos de repulsa, ofrece sus dificultades, pero ellas no son insuperables. Las partes no pueden exigirse el cumplimiento, ni intentar accin alguna que se funde en el contrato, ya que, por hiptesis es de ningn valor (art. 1503). Pero, cmo har cualquiera de las partes para afirmar la ausencia de valor,
24 Rezznico, Estudio, II, pg. 192, nota 5, aunque aclarando que el del cerrajero lo considera un tanto "fantstico".

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si la invocacin de la nulidad absoluta no puede ser hecha por el que ha ejecutado el acto "sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba" (art. 1047)? Queda la salida de la declaracin de oficio por el juez, pero sta supone que la nulidad aparezca manifiesta en el acto, lo que no siempre se da en los contratos instrumentados que son los que tiene a la vista el magistrado; queda tambin la accin por el Ministerio Pblico; y en definitiva, reflexionando sobre el tema, estimamos que tambin se abre la alegacin por las partes, no para retrotraer sobre lo ya ejecutado (art. 1047), no ' ra repetir lo ya pagado (art. 792) sino para liberarse cL- seguir ejecutando el contrato sin valor. Con arreglo a ello debe juzgarse de la accin de que dispone el locador para obtener la devolucin de la cosa. Segn cierta doctrina, solo tendra las que protegen la posesin y la tenencia, y las petitorias "especialmente" la reivindicatora25. Pero dejando a un lado el que no advertimos de qu reivindicatora podr hablarse a favor del locador de cosa ajena, nos parece que para todas las invocadas media un obstculo comn: mientras no se anule el ttulo en virtud del cual el locatario detenta, esas acciones no quedarn expeditas, pues no desposee el locatario que obra como tal, ni atenta contra el seoro fctico del locador. Para quienes acuerden al locador, como le acordamos nosotros, la accin de nulidad, el problema se disipa. No se tratar de "devolver" al locador el tiempo ya gozado, sino de suprimir el goce futuro. El precepto legal que impide la repeticin de lo pagado con causa ilcita, no llega a mandar que se siga pagando... b) El contrato es invlido, aunque la actividad se desarrolle bajo el rgimen del permiso administrativo. La ley puede llegar a no reprimir la actividad (as: agregado al art. 15 de la ley 12.331, introducido por decreto 10.638 de 1944) pero la no penalizacin de una conducta no la convierte en acorde con las buenas costumbres. Como bien se ha puntualizado,

25 Rezznico, op. cit., pg. 95.

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el nombre de "casa de tolerancia" es expresivo: la autoridad y la ley toleran, pero no legitiman ni garantizan 26 . B. En cuanto marco necesario del contenido contractual, el uso (o goce) que verifique el locatario debe limitarse a lo honesto. No se admite el uso deshonesto. Es sta una visual distinta a la examinada sub A. En la sub A qued claro que solo puede convenirse un uso honesto. En la que ahora abordamos se da por supuesto que se convino un uso honesto, pero que el locatario se aparta de esa previsin contractual (explcita o implcita) y emplea la cosa arrendada para un uso deshonesto. Y como la visual es distinta, no hay aqu nulidad, sino incumplimiento contractual. El locatario cae en la hiptesis de uso abusivo y si se trata de las locaciones del art. 1507, pierde el beneficio del plazo legal (art. 1507, cuarto apartado, nm. 2S: "Uso deshonesto de la casa arrendada o contrario a las buenas costumbres"). III. Obligacin de conservar en buen estado Por el art. 1556, el locatario est obligado a conservar la cosa en buen estado. El art. 1561 insiste sobre el tema: "Debe conservar la cosa en buen estado...". En el art. 1562 el Cdigo enumera los casos en los que dicha obligacin resulta incumplida, para luego, en los artculos siguientes, entrar a una frondosa y excesivamente detallada reglamentacin. Al examinar la enumeracin del art. 1562 se advierte que, por un lado, no es exhaustiva (aqu, sub 1) y que por el otro, incluye un caso que manifiestamente no es de ausencia de conservacin (aqu, sub 4). 1. Deterioros (y prdida) Segn el art. 1562, inc. 1, el locatario no conservar la cosa en buen estado "Deteriorndose ella por su culpa o la de las personas designadas en el artculo anterior", esto es: los
26 Llambfas-Alterini, op. cit., sobre el art. 1503.

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miembros de la familia del locatario que habiten con l, sus domsticos, trabajadores, huspedes y subarrendatarios (art. 1561). A. La previsin sub examen debe ser ampliada en dos direcciones: a) El Cdigo solo se ocupa, aqu, de los deterioros, pero ms adelante (arts. 1568 y sigts.) habla de la prdida total o parcial, con reglas comunes a los deterioros y a la prdida. Se advierte que, si hay incumplimiento por deterioro, a fortiori debe haberlo por prdida. b) La enumeracin que se hace de las personas por cuya autora responde el locador, como si el deterioro o prdida fuera su propia obra, debe ser ampliada con la prevista en el art, 1571. De la combinacin de las enumeraciones de los arts. 1561 y 1571, resulta, en definitiva que el locatario responde por sus propios actos y por los de todas las personas a l vinculadas, que coloca en situacin de actuar sobre la cosa arrendada. Por ello, en el art. 1571 se agrega, por ejemplo, a la lista del art. 1561, a los comodatarios, cuya relacin con la cosa entra en paralelismo con la del subarrendatario; por ello se incluye a los cesionarios, sobreentendindose, en cuanto el cedente no hubiere quedado liberado por el locador (art. 1596); por ello, con razn se ha dicho que el concepto de "huspedes" debe ser entendido con amplitud, abarcando no solo los que lo son con carcter ms o menos estable, sino tambin las visitas ocasionales27. Resumiendo: el locatario responde por sus actos y por los de los terceros vinculados a l. B. El Cdigo se coloca en la hiptesis de que haya culpa del locatario o culpa de los terceros vinculados. a) Desde luego que no hay culpa del locatario "si la prdida total o parcial de la cosa arrendada, o su deterioro... fue motivada por caso fortuito o fuerza mayor" (art. 1568). Tampoco la hay si la prdida o el deterioro "fue motivada por su propia calidad, vicio o defecto, o cuando fue destinada

27 Borda, Contratos, nQ 765.

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a extinguirse progresivamente por la extraccin de sus productos" (art. 1569). No nos detengamos en la crtica gramatical de estos dos preceptos (el femenino "motivada" no concuerda con el masculino "deterioro"). Sealemos simplemente que, salvo lo que luego diremos, son perfectamente intiles, pues va de suyo que en ninguno de esos casos podra verse culpa, y que para no verla, basta con los principios generales. Lo nico interesante en estos textos es la referencia que verifica el art. 1569 a un destino tal que lleve a la extincin progresiva de la cosa, por extraccin de sus productos. Lo interesante no es recordar que en esa hiptesis no hay culpa, pues va de suyo que quien emplea la cosa para el destino que se contrat, mal puede incurrir en culpa por las consecuencias necesarias que se sigan de tal empleo. Lo interesante est en esto otro: que se recuerda la posibilidad de contratar locaciones de este tipo. Y no debe quedar duda de la posibilidad. No puede haber locacin de cosas consumibles, cuando el uso concedido consista en el abusus; pero cosas consumibles son solo aquellas que se extinguen por el primer uso; las del texto sub examen son no consumibles, ya que su extincin solo se opera por el uso progresivo28. b) En los arts. 1570/2 el Cdigo se ocupa de la carga de la prueba, cuando la alternativa que se presenta es si hubo culpa o caso fortuito. Si el accidente de fuerza mayor no es notorio, el locatario tendr que probarlo, pues a falta de prueba, "la prdida o deterioro le es imputable", sin que el locador tenga que acreditar la culpa (art. 1570). Si el accidente es notorio, al locatario le bastar con invocarlo, para desplazar hacia el locador el cargo de la prueba de que hubo culpa de aqul o de las personas vinculadas. Dgase lo mismo del caso en que, no siendo notorio, el locatario hubiera probado su produccin (art. 1571).

28 Sobre el tema, nuestro Derechos reales, 10, VIII, 2.

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El art. 1572 trae un precepto que ha sido duramente criticado, pero que es ley: "El incendio ser reputado caso fortuito". C. El Cdigo, segn hemos precisado, supone culpa del locatario o de los terceros vinculados: a) Habiendo culpa de un tercero vinculado, ya no es necesario inquirir sobre la culpa del locatario. Con la culpa del tercero basta. b) Pero, iquid si no hay culpa del tercero vinculado, en razn de que ste no es "capaz" de ser culpable (art. 921}? Pensamos que deben aplicarse las normas relativas a la responsabilidad indirecta aquiliana a cargo de aquellos que tienen a su cuidado personas sin discernimiento. Es verdad que por el art. 1107 los hechos y las omisiones "en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no estn comprendidos en los artculos de este Ttulo, si no degeneran en delitos del derecho criminal". Pero, por un lado, el tercero que produce un dao a la cosa, no incumple una obligacin convencional suya, y por el otro, si en reiterados textos el Cdigo habla de la culpa de los terceros vinculados, el art. 1561 utiliza otro lenguaje, hablando del "hecho" de las personas all mentadas. D. Mencin aparte merecen los deterioros menores del art. 1573 Unfra, aqu, 5). E. La sancin para la hiptesis de deterioro se encuentra prevista en el art. 1563: "...puede el locador exigir que haga las reparaciones necesarias o disolver el contrato". La ley da una opcin, pero por aplicacin de la doctrina del art. 1198, esto debe ser interpretado de buena fe, por lo que compartimos la doctrina que ensea, que tai opcin es ejercitable en casos graves29; si el caso no es grave, no corresponder la disolucin del contrato. Pero no creemos que para calificar a un caso de grave, haya que tener en cuenta solo la importancia del deterioro, y nos inclinamos a pensar que ms que la gravedad del deterioro, hay que considerar la gravedad del hecho en s, segn un conjunto de circunstancias: un trabajador impru-

29 Borda, op, cit., n" 766.

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dente puede haber causado un deterioro de significacin, pero si el locatario prescinde de sus servicios, desaparece el peligro de nuevos deterioros en el futuro resultantes de la accin de la misma persona, y a la inversa, un husped que reiteradamente incurra en deterioros dolosos, y que pese a ello conserve su calidad, es de gran peligrosidad. Y, desde luego, el locador tiene tambin la accin de daos y perjuicios (acreditndolos) contra el locatario y la accin por indemnizacin de acto ilcito contra el causante del deterioro30. La sancin prevista por el art. 1563 supone que hay un deterioro, esto es, algo reparable. Cuando es el caso de prdida, pensamos que otros principios conducen a soluciones anlogas, donde lo que se exigir ser el equivalente (art. 585) que podr obtenerse por va de reconstruccin, en su caso, correspondiendo tambin la opcin por la disolucin (art. 1604, inc. 7). 2. Abandono El locatario incumple su obligacin de conservar la cosa en buen estado "abandonndola sin dejar persona que la conserve en buen estado, aunque lo haga por motivos de una necesidad personal, mas no si lo hiciese por motivos derivados de la misma cosa o del lugar en que ella se encuentra" (art. 1562, inc. 1). La disposicin rige tanto para la locacin de inmuebles como para la de muebles, aunque en su aplicacin concreta puede experimentar variables segn se trate de la una o de la otra, en cuanto a lo que se estime por "abandono". A. Para que haya incumplimiento se requiere: a) Una conducta que objetivamente implique dejar la cosa sin la vigilancia y el cuidado debidos, teniendo en cuenta lo exigible por la conciencia media, atendiendo al tipo de cosas y a las circunstancias. Desde luego que el abandono abdicativo de la tenencia31 es abandono en el sentido del texto sub examen. Pero ste

30 Borda, loe. cit. 31 Sobre este abandono, nuestro Derechos reales, 10, VIII.

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no exige tanto como la dejacin de la tenencia, bastando con un alejamiento tal que implique dejar de cumplir con la vigilancia y el cuidado debidos. No abandono el automvil locado si lo dejo en calle de libre estacionamiento por un tiempo razonable para hacer una diligencia en la zona; pero lo abandono si lo dejo all para tomar un medio de transporte, en razn de un viaje que implicar mi ausencia durante uno o dos meses. La conciencia media no exige tanto como una vigilancia constante, por lo que no abandono la casa locada si me alejo de ella, para ir al trabajo. Tampoco la abandono, aunque mi ausencia se prolongue por un viaje que hiciere, si dejando el mobiliario, y bien cerrada la casa, encargo a alguien que la cuide, sin que sea necesario que la persona encargada se instale en ella, bastando con que la abra cada tantos das32. b) Una subjetividad culpable. No lo precisa expresamente la norma sub examen, pero ello se deriva del contexto en que se articula y de su enunciacin de motivos posibles de abandono. En efecto: Para el inciso sub examen, no hay incumplimiento si el abandono se "...hiciese por motivos derivados de la misma cosa o del lugar en que ella se encuentra". Tales seran los casos de inundacin, de desalojo por orden de autoridad sanitaria... Estamos ante hiptesis de caso fortuito. No mediando caso fortuito, media incumplimiento en el abandono por el locatario "...aunque lo haga por motivos de necesidad personal...". La necesidad personal puede justificar el alejamiento, pero no el dejar de tomar los recaudos para que alguien asuma la vigilancia y cuidado. El texto sera duro si no se tuviera en cuenta que no basta con el solo alejamiento, ni es tampoco suficiente un breve alejamiento, sino que es preciso que no se haya encargado a otro velar por la cosa. En nimo de favorecer al inquilino, la doctrina ensea

32 Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1562.

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que no incurre en incumplimiento el locatario que se aleja de la casa "por breve temporada como es usual por motivos de descanso, viajes cortos, etc."33. Pensamos que con ello se comienza a desor al Cdigo, pues quien se aleja, bien puede con tiempo tomar los recaudos para que alguien vigile y cuide. Claro est que como no es necesario que el tercero se instale en la vivienda, ni que todos los das concurra a ella, podr prescindirse de su nominacin cuando la periodicidad de visita necesaria de ste, sea equivalente al de la "breve" temporada de turismo, o a la del "corto" viaje. B. La sancin est prevista en el art. 1564: "Abandonando el locatario la cosa arrendada sin dejar persona que haga sus veces, el locador tendr derecho para tomar cuenta del estado de ella, requiriendo las correspondientes diligencias judiciales que fueren necesarias, quedando desde entonces disuelto el contrato". Se ha dicho que la intervencin judicial no es indispensable para la constatacin del estado de la cosa y recuperacin de la "posesin"34 constituyendo "solo un derecho del locador que le permite acreditar fehacientemente el abandono y los daos y deterioros sufridos por la cosa", pudiendo el locador acudir a otros medios, como un acta levantada por escribano 35 . Para esta tesis, la intervencin judicial resulta, as, conveniente pero no indispensable.
33 Borda, op. cit., ng 767. 34 En cuanto a la recuperacin de la "posesin" (entrecomillamos la palabra "posesin" para marcar que, aqu, no est empleada en sentido tcnico, pues el seoro fctico del locatario, es tenencia): 1. Con una relevante diferencia, nuestro art. 1564 est tomado del art. 2376 del Esbogo de Freitas. Donde Freitas dice: "el locador tendr derecho para tomar posesin de ella, inmediatamente", nuestro Cdigo dice: "tendr derecho para tomar cuenta del estado de ella". Consideramos ms correcta la redaccin de Vlez, que no generaliza lo de la toma de la posesin, y s lo de tomar cuenta del estado de la cosa. Estimamos, en efecto, que cabe hacer un distingo segn medie o no un abandono abdicativo de la tenencia. 2. Cuando hay abandono abdicativo de la tenencia el locador podr recuperar por s el seoro fctico inmediato. 3. Cuando no hay tal tipo de abandono, pero s el suficiente para que el locatario caiga en incumplimiento de.su obligacin de conservar la cosa (v.g. un alejamiento imprudente de la casa, pero dejando todo su mobiliario, con nimo objetivado de retornar) el que el locador tome por s el seoro fctico inmediato, es acto de autoridad propia prohibida, y deben intervenir los jueces. 35 Borda, op. cit, nQ 768.

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Nosotros preferimos una tesis intermedia. La redaccin del texto al hablar de las correspondientes diligencias judiciales que fueren "necesarias" est indicando que a veces habr no solo conveniencia, sino necesidad de acudir a ellas. Comprendemos que si se encuentra, abandonado en el campo, un automvil, no se acuda a los jueces, sino a escribanos, o a testigos, reserva hecha del problema de la prueba; comprendemos que si se encuentra la casa con las puertas abiertas, entre el locador con el escribano o con testigos. Pero suponed que la casa se encuentre cerrada, de tal manera que para entrar haya que violentar cerraduras; parcenos que entonces la intervencin judicial se torna de rigor. 3. Obras El locatario incumple su obligacin de conservar la cosa en buen estado haciendo "obras nocivas a la cosa arrendada o que muden su destino, o haciendo, sin autorizacin, mejoras que alteren su forma, o que fuesen prohibidas por el contrato" (art. 1562, inc. 2). A todas esas obras, el locador puede impedirlas, y si ya estuviesen acabadas "podr demandar su demolicin, o exigir al fin de la locacin, que el locatario restituya la cosa en el estado en que la recibi" (art. 1566). Si se tratara de obras nocivas o que muden el destino, el art. 1566 dispone que podr, adems, "demandar la resolucin del contrato". 4. Ausencia de mejoras Segn la letra del Cdigo, incumple la obligacin de conservar la cosa en buen estado, el locatario que dejare de "hacer las mejoras a que se oblig" (art. 1562, inc. 3). En realidad, aqu, propiamente hablando, no se trata de "conservar" sino de mejorar, ya poniendo la cosa en buen estado, ya ponindola en un estado ms ptimo, o directamente en un estado distinto, cuando la mejora a la que se hubiere obligado el locatario fuera precisamente un cambio de forma. En cuanto a la sancin de este incumplimiento, el Cdigo distingue (art. 1567): a) Si el locatario dej de hacer las mejoras prometidas "sin haber por ello recibido cantidad alguna del locador u otra

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ventaja", el locador "podr demandar que las haga en un plazo designado, con conminacin de resolver el contrato". b) Si el locatario recibi alguna cantidad para hacerlas, el locador podr actuar "conminndolo a volver la suma recibida con los intereses, o el pago del alquiler disminuido". c) La redaccin del art. 1567 deja bastante que desear. En la hiptesis sub a, se habla de "cantidad... u otra ventaja"; en la hiptesis sub b, solo se habla de "cantidad" con el agravante que de inmediato se emplea el vocablo "suma". Hay cantidades que no consisten en sumas de dinero, y hay ventajas que n son sumas de dinero ni otras cantidades. La hiptesis sub b, debe ser ampliada, de tal modo que incluya todos esos otros casos: el locatario deber restituir la ventaja recibida con los daos y perjuicios y, si no puede restituir la ventaja misma restituir su valor. La sancin prevista para la hiptesis sub b, debe ser entendida coordinndola con la normada para la hiptesis sub a. As como para la sub a, consiste en demandar que el locatario haga las mejoras, "con conminacin", etc., para la sub b, debe sobreentenderse lo de "demandar" que el locatario haga las mejoras, "conminndolo a volver...", etctera. Resumiendo: en todos los casos de incumplimiento de la obligacin de hacer mejoras, el locador podr demandar al locatario para que las haga, con la conminacin que corresponda segn se trate de las hiptesis sub a o sub b. 5. Las mejoras locativas Segn lo anticipramos (supra, aqu, 1) hay deterioros que tienen su rgimen especial. Ello resulta del art. 1573: "El locatario debe hacer las reparaciones de aquellos deterioros menores, que regularmente son causados por las personas que habitan el edificio". A. A nuestro entender, el texto es suficientemente claro. Corre a cargo del locatario la reparacin de aquellos deterioros que renen estas dos caractersticas: ser de entidad menor y ser del tipo que regular, ordinaria, estadsticamente, son ocasionados por la actividad de las personas que habitan el edificio. Ambas caractersticas son de tipo objetivo; lo es, sin duda, la de que el deterioro debe ser de entidad menor

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(cuestin de hecho) y lo es tambin a nuestro juicio la de que debe tratarse de un deterioro del tipo de los que estadsticamente son ocasionados por la actividad de quienes habitan el edificio. Por ello estimamos que el locatario no puede descargarse de su obligacin de reparar, so pretexto, v.g. de que, en el caso, el deterioro ha procedido de caso fortuito, o es el resultado del efecto natural del uso o goce. B. Pero nuestra doctrina transita por otras aguas. Pretendiendo conciliar nuestro texto con los precedentes franceses, lo tortura y lo interpreta introduciendo, en l, datos que su letra rechaza. Para conocer, y por lo menos en parte comprender (que no es lo mismo que compartir) la posicin de la doctrina que combatimos, volcamos de inmediato, las siguientes reflexiones. a) Pothier, en el n2 107, ense que hay "ciertas ligeras reparaciones de mantenimiento de la cosa locada, a las cuales el uso ha sujetado a los locatarios... que se llaman locativas...; y el fundamento de este uso reside en que es ordinariamente la culpa de los locatarios y de las personas de su familia lo que da lugar a ellas"; luego en el nB 220, dio una amplia ejemplificacin. Su anotador Bugnet comenta que la posterior normativa del Cdigo francs debe ser interpretada atendiendo a Pothier, de lo que deduce que las reparaciones locativas se basan en una presuncin de culpa que admite prueba en contrario36. El Cdigo Napolen, en su art. 1754 dispone que las "reparaciones locativas o de pequeo mantenimiento, a las que el locatario est obligado, si no hay clusula contraria, son las designadas como tales por el uso de los lugares, y entre otras...". Y en su art. 1755 precepta que ninguna "de las reparaciones reputadas locativas es a cargo de los locatarios, cuando ellas han sido ocasionadas por vetustez o fuerza mayor". Marcad, comentando esas disposiciones37, seala que el locatario est obligado por los daos que se consideran "pro-

36 Pothier, Louage, nmeros citados. 37 Marcad, Explication, sobre los arts. 1754/6.

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venir de un uso abusivo o inmoderado de las cosas, de la falta de cuidado, de su culpa en fin; y que no es responsable de los daos resultantes, sea de vicios de la materia o de la construccin, sea de la vetustez o de acontecimientos de fuerza mayor, sea del uso cuidadoso y regular de las cosas". Son esos antecedentes los que, ya a travs de Marcad, ya a travs de otros autores, presionan sobre nuestra doctrina, pretendiendo hacer decir a nuestro Cdigo, lo que dice (o se hace decir) al Cdigo Napolen. A nosotros nos parece evidente que la letra de nuestro art. 1573 es distinta a la de los arts. 1754 y correlativos del Cdigo francs. b) Por seguir a los franceses se pretende que el art. 1573 consagra una presuncin juris tantum de que el pequeo deterioro tiene su causa en la culpa del locador o en la de las personas vinculadas a l, admitiendo la prueba en contrario de que se originan en caso fortuito, uso normal de la cosa o vicio de ella38. Que el art. 1573 tenga el carcter de una lex supletoria es una cosa, y otra bien distinta, que cuando corresponda su aplicacin, consagre una mera presuncin juris tantum. De su letra resulta que impone una obligacin, y esa obligacin existir, si se dan los dos caracteres que exige: entidad menor y ser de la clase de deterioros que regularmente son causados por las personas que habitan el edificio. Comprendemos que buena parte de la inquietud que mueve a la tesis que combatimos reside en el afn de conciliar el art. 1573 con el art. 1516. Porque por el art. 1516, son a cargo del locador las reparaciones de deterioros derivados de caso fortuito, de la calidad propia de la cosa, vicio o defecto de ella, o que provinieren del efecto natural del uso o goce estipulado, la doctrina que combatimos concluye que ellos no pueden quedar a cargo del locatario por la va del art. 1573. A ese razonamiento, nosotros contestamos: a') Los textos no se interpretan aislados, sacrificando la letra del uno a la letra del otro, cuando es posible una conci-

38 Llambas-Alterini, sobre el art. 1573.

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liacin que deja a cada uno su funcin. No parece razonable corregir la clara letra del art. 1573 cuando es posible compatibilizarla con la del art. 1516. Para el art. 1516 quedan los deterioros mayores, y los deterioros menores que regularmente no son ocasionados por las personas que habitan el edificio. Supongamos que aparece roto el vidrio de una ventana; demos por supuesto que la entidad del dao lo sita en la calidad de deterioro menor, y demos tambin por sentado que no hay duda alguna que este dao es de la clase de los que estadsticamente suceden por la accin de los que habitan la casa. Dados esos dos caracteres, el locatario debe reparar el deterioro. La doctrina que combatimos se escandaliza, pretendiendo que el locatario puede acreditar que ha sido ocasionado por caso fortuito (v.g. por granizo) o por vicio de la cosa v.g. por defectos en el vidrio que no resisti un cambio de temperatura). Nosotros preguntamos si existe algn impedimento para que en la distribucin de los riesgos se cargue algunas consecuencias del caso fortuito sobre el locatario, y dgase lo mismo de las consecuencias de algn vicio, mxime cuando el locador solo responde por los vicios redhibitorios "graves". Desde luego que no existe impedimento alguno para que as lo disponga la lex supletoria, y lejos de existir impedimento, se da una ventaja: se suprimen las discusiones sobre la verdadera causa del deterioro, que al ser por hiptesis de entidad menor, no debiera dar lugar a tantos debates. En la ejemplificacin que hemos dado, quedan dos causales del art. 1516 sobre las que corresponde detenerse. Una, es la del deterioro proveniente del "efecto natural del uso o goce estipulado". Nosotros entendemos que si es de entidad menor, queda asumida por el art. 1573, porque entra dentro de lo que por modo regular son causadas por las personas all mentadas. El art. 1573 no exige que medie culpa, no dice que se trate de deterioros que regularmente son causados por culpa de las personas que habitan el edificio. Otra, es la del deterioro que sucediere "por culpa del locador, sus agentes o dependientes". Esta es una hiptesis que evidentemente no puede quedar asumida por el art. 1573, y

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siendo el deterioro mayor o menor, correr por cuenta del locador. La razn est en que el tema de los deterioros culpables se distribuye de otro modo: arts. 1516 y 1561. Y esto nos lleva al argumento que de inmediato damos. b') La doctrina que combatimos, al encontrar en el art. 1573 una presuncin juris tantum, lleva a esta consecuencia: que siempre podr el locador acreditar su falta de culpa. Con esa lectura, nos parece que el art. 1573 resulta intil, pues solo consagrara una presuncin de culpa, colocando sobre el locatario el cargo de la prueba de la ausencia de culpa. Un cargo de la prueba de ese tipo, ya existe para todos los deterioros, incluyendo los mayores, segn se lee en el art. 1570 in fine: "A falta de prueba, la prdida o deterioro le es imputable". Con la lectura que nosotros le asignamos (que se ajusta a su letra), el art. 1573 presenta su utilidad: cuando se dan los dos caracteres que exige el texto, el locatario responde, sin que pueda excusarse por ausencia de culpa. c) Por seguir a los franceses, la doctrina que combatimos pretende asignar gran importancia a los usos para la determinacin de lo que debe entenderse por deterioros menores^9. Que el art. 1754 francs y los textos de muchos otros Cdigos los menten, es una cosa, y otra muy distinta que los haya incorporado nuestro art. 1573, el que visiblemente ha reemplazado la mencin a los usos, por la exigencia de que sean "regularmente... causados por las personas que habitan el edificio". No hay que acudir a los usos para determinar cules son los deterioros menores: solo podr invocrselos en un segundo plano, a ttulo de cultura media, cuando se trate de establecer el concepto de lo "regularmente" obrado. C. El locatario est obligado a las reparaciones locativas. Sigese de all que el locador tiene accin para exigirlas. Discuten los autores sobre la oportunidad en que pueden ser exigidas, pues ensean unos que recin despus de finalizada la locacin, sostienen otros que durante el curso de ella, y

39 Spola, Contratos, n" 1086.

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no faltan los que distinguen segn se trate de reparaciones urgentes o no 40 . Nuestro art. 1573 no habla de la oportunidad en la que puedan ser exigidas. Hay que partir de la base de que estamos ante una lex supletoria, y que si las partes nada aclaran al contratar, habr que aplicar directamente los principios generales e ir a lo dispuesto por el art. 509 en su tercer prrafo. Desde que el locatario queda constituido en mora se seguirn las consecuencias naturales de ella, pudiendo el locador seguir la va resolutoria, siempre que la clase de deterioro pudiera, al no ser reparado, traer males mayores para la integridad de la cosa41. Pero agregamos que a nuestro entender esta obligacin de reparar, al ser una obligacin de hacer queda tambin sujeta a lo normado por el art. 625 sobre el deber de obrar "en un tiempo propio", por lo que el locatario, sin necesidad de que el locador haya seguido el trmite del art. 509, estar en mora, si por no hacer la reparacin en tiempo propio, se han producido otros deterioros, por los que tambin responder, ahora, a ttulo de culpa. IV. Obligacin de comunicar las novedades Por el art. 1530: "El locatario est obligado a poner en conocimiento del locador, en el ms breve tiempo posible, toda usurpacin, o novedad daosa a su derecho, como toda accin que se dirija sobre la propiedad, uso o goce de la cosa, bajo la pena de responder de los daos y perjuicios, y de ser privado de toda garanta por parte del locador". Esta norma presenta, sin duda alguna, directo inters para la teora de la eviccin vinculndose con la de los arts. 2110 y 2111. El locatario debe comunicar las novedades jurdicas al locador. Estimamos que, sin violencia, dada la amplitud de la expresin "novedad daosa", debe comunicar al locador, tam-

40 Comp. Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, a- 815. 41 Llambas-Alterini, loe. cit.

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bien, las novedades materiales que resultan daosas, como por ejemplo, la existencia de aquellos deterioros cuya reparacin corresponda al locador y que, de no efectuarse, pudieran traer otros mayores. Freitas as lo prevea, y diversos Cdigos lo hacen42. Ello resulta, tambin, de la doctrina del art. 1198. V. Obligacin de restituir Concluida la locacin, el locatario debe restituir la cosa al locador, aplicndose, en su caso, la regla del art. 2467. Sobre esta obligacin, infra, 109, V, 2.

42 Freitas, Esbozo, art. 2374.

106. Rgimen de los gastos, obras, mejoras, reparaciones e innovaciones hechos por el locatario

I. Generalidades El Cdigo, inspirndose en Freitas, trae, aqu, una frondosa, pesada, dispersa y oscura reglamentacin, que intentaremos ordenar en el presente prrafo. 1. Los problemas Son los del "porqu", del "cul" del "cundo", del "cunto" y del "cmo". a) Por qu se aplica una determinada regla del Cdigo? Las reglas del Cdigo, en esta materia, en su casi totalidad, tienen el carcter de lex supletoria, y se aplican, por ende, porque van implcitas en el contrato como una clusula natural, salvo que las partes las deroguen por una clusula accidental. Pero hay tambin reglas imperativas. Sobre esto: infra, aqu, V, 12. b) Cules son los gastos, obras, etc. que puede realizar el locatario? Ello nos llevar a examinar las tres grandes posiciones en que puede encontrarse: de prohibicin, de permisin, y de deuda. Para las obras, mejoras, reparaciones e innovaciones, hablaremos de ello en los apartados II, III, IV. En aras de la claridad de la exposicin, dejaremos los "gastos" para el apartado VII. c) Cundo el locador debe reembolsar los gastos, indemnizar las obras, mejoras, etc. al locatario? O dicho de otro modo: cundo el locatario puede recobrar su inversin? Este es un problema distinto del anterior. Y as, v.g. no es lo mismo decir que al locatario le est permitido realizar tal obra, que afirmar que el locador deba pagarla, pues puede darse lo primero, sin lo segundo.

106. Gastos, obras, mejoras e innovaciones del locatario

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Sobre esto, dejando el tema de los gastos para el apartado VII, examinaremos el de las obras, mejoras, etc. en el apartado V: d) Cunto pagar el locador en los supuestos en los que algo deba pagar? Se plantea aqu el problema de determinar la medida que debe adoptarse para establecer el quantum a que asciende lo que el locador debe pagar. Para las obras, examinaremos el tema en el apartado VI, y para los gastos, en el apartado VIL e) Cmo har efectivo su crdito el locatario? Hablaremos de ello en el apartado VIII. 2. El vocabulario Demos razn de los cinco vocablos que empleamos en la rbrica de este prrafo. A. Gastos y obras. La palabra "gastos" puede ser entendida en sentido amplio, o en sentido restringido. En sentido amplio se alude con ella al empleo de bienes (dinero, materiales) y de trabajo, a la inversin que, para el caso, verifica el locatario. En sentido restringido, se aplica solo a cierto tipo de empleo que definiremos en breve. Por "obra" entenderemos aqu, cualquier modificacin material de la cosa. a) Si tomamos la palabra "gasto" en sentido amplio, podemos hablar de gastos para obras (v.g. para mejoras) y de gastos que no se verifican para obras, como los pagos de primas de seguros y de impuestos (art. 1540, segundo apartado y art. 1553). Pero aqu, el Cdigo, aunque habla de "gastar" y de "gastado" con referencia a las obras, a las modificaciones materiales (as, arts. 1542 y 1548), a tales gastos prefiere llamarlos "costos" (as, arts. 1548 y 1549), reservando la palabra "gastos" para el caso especfico de las inversiones que no se aplican a modificaciones materiales. Esa especificacin de la palabra "gastos" la advertimos en reiterados textos donde se habla de mejoras y gastos, mejoras o gastos, reparaciones o gastos (arts. 1539/40, 1544,

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106. Gastos, obras, mejoras e innovaciones del locatario

1546/7, 1551/2) dando a entender que el "gasto" es un quid especial, distinto del costo de las modificaciones. b) Nosotros, en este prrafo, ampliaremos la palabra "gasto" en sentido restringido: lo empleado con un destino que no es una modificacin material. B. Obras y mejoras. Hemos dicho que "obras" es un vocablo que sirve para designar cualquier modificacin material de la cosa. En punto a modificaciones materiales, es el vocablo que tiene mayor amplitud, en el lenguaje del Cdigo, para designar el resultado de la actuacin de una de las partes: a) Sirve para aludir a las modificaciones disvaliosas: obras nocivas (art. 1566). b) Y sirve para aludir a las modificaciones valiosas, beneficiosas (comp. art. 1534), a las que podemos llamar tambin, "mejoras". Ellas constituirn el objeto principal de este prrafo. C. Mejoras, reparaciones, innovaciones. Los autores, al tratar de las mejoras, dejan a un lado como corresponde las que puedan resultar de hechos de la naturaleza. Dando un paso ms, hay que hacer abstraccin tambin de las que, siendo resultado de la accin humana, no lo son de la del locatario, nica hiptesis que aqu nos interesa. Las reparaciones son una subespecie de mejoras: son mejoras necesarias que corrigen deterioros de la cosa. El Cdigo trae sobre las mismas, algunas reglas especiales. Las innovaciones, en cambio, tcnicamente no son mejoras, pero el Cdigo las llama mejoras (infra, aqu, III, 2, C.) II. Obras prohibidas al locatario La prohibicin solo puede emanar del acuerdo de partes. Lo normal es que est contenida en el contrato de locacin, ya en una clusula natural, ya en una clusula accidental. Pero puede resultar tambin de un pacto posterior que modifica el contrato de locacin, pues entonces la prohibicin es fruto del acuerdo de partes. Pero la prohibicin no puede emanar de un acto unilate-

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ral del locador. Como lo recuerda el art. 1533 in fine: "Despus de hecho el contrato, el locador no puede prohibir al locatario que haga mejoras". 1. Prohibiciones por una clusula natural Ellas resultan de la lex supletoria. Estn as prohibidas: las obras que cambian la forma, las que mudan el destino, las nocivas y las tardas. A. El locatario no puede cambiar la forma de la cosa arrendada: arts. 1533, 1537, 1562, inc. 2, 1565. Lo de "forma de la cosa" es una expresin bastante ambigua, que da un amplio poder de apreciacin al juez 1 ; la expresin debe tomarse en sentido restringido, pues si no, cualquier modificacin material sera cambio de forma, y todas las mejoras quedaran vedadas. Hay cambio de forma cuando se modifica la cosa, alterando su destino socioeconmico. Por destino socioeconmico de la cosa, entendemos el objetivo2, el normal, el que la cosa en s, por su configuracin, anuncia. El destino socioeconmico puede no coincidir con el contractual, pues, v.g. nada impide que se alquile para oficina una casa que ediliciamente clama por un destino para vivienda. Hay, por ello, cambio de forma si lo que ediliciamente es vivienda se altera fsicamente para volverlo comercio o viceversa 3 . No hay cambio de forma si las obras por grande que sea su magnitud, no afectan el destino socioeconmico. Por ello, no son cambios de forma prohibido las obras de los arts. 1535 y 1536. El destino socioeconmico de los baldos en las ciudades y pueblos es la edificacin, que lejos de estar prohibida, est permitida (art. 1535); el destino de los terrenos incultos en la campaa es la produccin, y no es cambio de forma la introduccin de mejoras rsticas (art. 1536).
1 Borda, Contratos, nQ 724. 2 Comp. lo que a propsito de "inmuebles destinados a vivienda' decimos en 20, III, 3, B. 3 Comp. Rezznico, Estudio, II, pg. 206.

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Pero habra cambio de forma, si se pretendiera edificar en el jardn de una casa urbana. Aqu, la cosa, en cuanto tal, tiene ya marcado un destino socioeconmico, y afectando el jardn, la forma estructural de la cosa que clama por un lugar abierto, queda afectada. B. El locatario no puede hacer obras que muden el destino de la cosa arrendada: art. 1566. Es sta una prohibicin distinta de la anterior como se ve del art. 1562, inc. 2 (donde ambas estn contempladas) y del art. 1566 (comparndolo con el art. 1565). Aqu, por "destino" entendemos que debe conceptuarse tal, al contractual, y en esto radica la diferencia con el cambio de forma, para el que se valora el destino socioeconmico. Cuando el destino socioeconmico coincide con el contractual, la hiptesis de cambio quedar absorbida por el art. 1566, con mayor variedad de sanciones. El inters de distinguir ambas hiptesis surgir cuando difieran el destino socio econmico y el contractual. Si un baldo urbano es arrendado para vivero de plantas, edificar no estar prohibido por cambio de forma (art. 1535) pero s por mudanza de destino (art. 1566). C. El locatario no puede hacer obras nocivas: art. 1562, inc. 2 y art. 1566. Las obras nocivas son lo contrario de las mejoras, perjudican, desvalorizan la cosa. Un ejemplo de obras nocivas lo da el primer precepto del -art. 1534: "En las casas y predios urbanos, y en los edificios de los predios rsticos, no podr el inquilino hacer obras que perjudiquen la solidez del edificio, o causen algn inconveniente, como el rompimiento de paredes maestras para abrir puertas o ventanas". D. El locatario no puede hacer obras tardas. Tal es lo que resulta de una de las excepciones del art. 1533. El art. 1533 autoriza ciertas obras al locatario, pero "con tal... que no haya sido citado para la restitucin de la cosa". El locatario est, sin duda, citado para la restitucin de la cosa, cuando se le corre traslado de la demanda de desalojo, con tal que la demanda sea fundada, lo que se determina en la sentencia que la acoge4. Si la demanda no prospera, mal

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podra calificarse a la obra de "tarda", porque lo contrario equivaldra a dar al locador la posibilidad de substraerse a la regla del art. 1533 in fine: "Despus de hecho el contrato, el locador no puede prohibir al locatario que haga mejoras". Pero no creemos que sea necesario algo tan formal como una demanda de desalojo. Reserva hecha del tema de la prueba, una reclamacin extrajudicial fundada debe bastar, cuando baste una manifestacin de este tipo para poner fin al contrato haciendo surgir la obligacin de restituir. Desde que el locatario sabe que debe restituir, y que dicha restitucin le es exigida, las obras que emprenda sern tardas. Lo mismo debe decirse de la continuacin que hiciera de obras que hubiera comenzado antes 0 salvo, segn el principio de buena fe, las imprescindibles para que no se pierda lo anterior. Lo de "tardas" interesa para las obras del art. 1533, y, en nuestra opinin, interesa tambin para cualquier otra obra que, de haber sido hecha antes del requerimiento fundado de restitucin, hubiera entrado en la calidad de permitida. 2. Prohibiciones por una clusula accidental Es la hiptesis prevista por el art. 1538: "Habiendo en el contrato prohibicin general de hacer mejoras, o prohibicin de hacer mejoras determinadas, el locatario no puede en el primer caso hacer mejoras algunas, y en el segundo no podr hacer las mejoras prohibidas, si el locador no lo hubiere autorizado posteriormente". A. Puede haber, por lo tanto, una prohibicin general y una prohibicin particular. Cuando la prohibicin es general, eso de que el locatario "no puede... hacer mejoras algunas" debe ser tomado con reservas. No incluye las mejoras a cargo del locador que el locatario realiza en los trminos de los arts. 1518 y 1544 ni tampoco las llamadas mejoras locativas (supra, 105, III, V). Por lo dems, el mismo contrato puede marcar excepciones en ms o en menos.

4 Borda, loe. cit. 5 Machado, Exposicin y Comentario, IV, pg. 294.

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Cuando la prohibicin es particular, sin duda que el locatario no podr hacer lo prohibido. Pero de la existencia de una prohibicin particular no podr concluirse a contrario que pueda hacer cualquier otra mejora, pues a lo prohibido particularmente por una clusula accidental, hay que aadir lo que resulta prohibido por una clusula natural (aqu, sub 1). Tanto la prohibicin general como la particular recaen sobre lo que, de no mediar ellas, estara permitido. Para prohibir lo que naturalmente ya est prohibido no hace falta una clusula accidental, y si se diera una previsin expresa en tal sentido, sera simplemente reiteracin de lo que ya est implcito. B. Se aplica la misma doctrina cuando la prohibicin emana de un pacto posterior al contrato. 3. Rgimen Es el siguiente: A. Si se trata de cambio de forma (hiptesis sub 1 A) o de obras prohibidas por una clusula accidental (hiptesis sub 2) se aplica el art. 1565: "el locador podr impedirlas; y si ya estuvieren acabadas, podr demandar su demolicin, o exigir al fin de la locacin, que el locatario restituya la cosa en el estado en que la recibi". Si se trata de obras nocivas o de mudanza de destino, el locador, adems de las posibilidades del art. 1565, tiene la de demandar la resolucin: art. 1566. Sobre las obras tardas no hay una regla expresa. Por hiptesis, no es el caso de demandar la resolucin, pues una obra tarda da por supuesto que ya es exigible la obligacin de restituir. Corresponder aplicar la doctrina del art. 1565, adecuada a las circunstancias. B. En principio, el locatario nada puede reclamar por las obras prohibidas (infra, aqu, V, 1) III. Obras permitidas al locatario En pos de una terminologa que se adecu cmodamente a las diferencias de rgimen que luego verifica el Cdigo, ca-

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linearemos a estas obras de "permitidas", subdividindolas luego, en facultativas y autorizadas. "Obras permitidas" es el gnero prximo. La permisin puede derivar de una pluralidad de fuentes. Puede estar contenida en el contrato de locacin, ya en una clusula natural, ya en una accidental, y a fortiori, puede resultar de un acuerdo modificatorio posterior. Aun ms: a diferencia de la prohibicin que no puede emanar de un acto unilateral del locador (supra, aqu, II) la permisin puede provenir de un acto unilateral (doct. art. 1538 in fine). La diferencia entre la que proviene de fuente bilateral y la que surge de acto unilateral, reside en esto: la de fuente contractual no puede ser revocada, en tanto que la de fuente unilateral puede ser revocada mientras no haya sido utilizada por el locatario. Dentro de las obras permitidas, como especies, detectamos las obras facultativas y las autorizadas. Facultativas son las permitidas por la lex supletoria en tanto que autorizadas son las permitidas por un acto (bilateral o unilateral) en que se explicita o se da por explicitada la voluntad del locador. En un primer examen, pareciera que esta distincin que verificamos es una intil complicacin terminolgica, pues en definitiva lo que llamamos obras "facultativas" al resultar de la lex supletoria integran el contrato como una clusula natural, y son por ende autorizadas implcitamente por el locador, pero como veremos que la distincin tiene su importancia prctica, nos resulta necesario adecuar, as, la terminologa. 1. Obras facultativas La permisin resulta aqu, de la lex supletoria. Son tales: A. Las del art. 1533, que constituye la regla genrica: "No habiendo prohibicin en el contrato, el locatario, sin necesidad de autorizacin especial del locador, puede hacer en la cosa arrendada, con tal que no altere su forma, o que no haya sido citado para la restitucin de la cosa, las mejoras que tuviere a bien para su utilidad o comodidad..." a) El locatario puede hacer las obras que tuviere a bien para su utilidad o comodidad, salvo, desde luego, que se trate de obras prohibidas.

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Como prohibidas, el texto enumera tres casos: las prohibidas en el contrato (aludiendo, aqu, a las prohibidas por una clusula accidental), las que alteren la forma, y las tardas. A esos tres casos, como resultantes de otros textos, deben agregarse las obras que no estn prohibidas por una clusula natural o por una clusula accidental. b) Son obras para la "utilidad o comodidad" del locatario. Se trata de mejoras tiles y de mejoras voluptuarias. A fortiori, quedan incluidas las necesarias, ya que en una de las acepciones, lo de "til" incluye lo necesario (doct. art. 591). c) Dentro de lo necesario, entran, a nuestro juicio, las reparaciones de deterioros que el Cdigo coloca a cargo del locador, pero que el locatario haya realizado. Entran, no solo en el caso de urgencia (doct. arts. 1518 y 1539, inc. 3) sino tambin cuando faltaren las razones de urgencia; ello es as, porque aqu solo estamos preguntando sobre si estn o no permitidas, sin indagar todava quin debe pagarlas, que constituye un tema distinto (infra, aqu, V). Pero hay que excluir las reparaciones locativas. La razn de excluirlas de la categora de "facultativas" reside en esto: se encuentran sujetas a un rgimen ms severo, como es el de las "debidas" (infra, aqu, IV) B. El caso anmalo del art. 1534, segundo apartado: "Puede, sin embargo, quitar o mudar divisiones internas, abrir en esas divisiones puertas o ventanas, o hacer obras anlogas, con tal que desocupada la casa, la restituya en el estado en que se oblig a restituirla o en que la recibi, si as lo exigiese el locador". Sobre la anomala: infra, aqu, 3. 2. Obras autorizadas Detectamos tres categoras de stas: autorizadas por autorizacin especial, autorizadas por autorizacin corroborante, y autorizadas por autorizacin anmala. No se nos acuse de introducir complicaciones clasificatorias. Bsquese, si se quiere, otro vocabulario, pero la complicacin est en la regulacin legal. A. Autorizacin especial. La autorizacin que el Cdigo llama "especial " (as: art.

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1541 in fine) puede derivar de una clusula accidental del contrato, o de un pacto posterior y puede ser dada tambin por acto unilateral. A las dos primeras posibilidades se refiere el art. 1541 in fine ("...estipulada en el contrato... estipulada por separado") y a la tercera, los arts. 1537 y 1538, in fine. a) La autorizacin especial dada en el contrato, deroga la lex supletoria prohibitiva (v.g.: la que prohibe el cambio de forma) por el mecanismo de una clusula accidental. b) La otorgada con posterioridad al contrato, si es fruto del acuerdo de partes, deroga la prohibicin contractual, sea la contenida en una clusula natural (inserta por la lex supletoria) sea la contenida en una clusula accidental prohibitiva. Si fue otorgada con posterioridad al contrato, por acto unilateral del locador, vale en cuanto no sea revocada, pero no podr serlo si el locatario ya aprovech de ella. c) La autorizacin especial, en todos los casos, es un apartamiento de la prohibicin que, de no darse ella, existira. De all que debe ser expresa indicndose cules son las obras autorizadas (doct. art. 1542); no bastara con una autorizacin general para hacer mejoras (doct. art. 1541). B. Autorizacin corroborante. Un problema de interpretacin puede crear la clusula por la cual el locador "hubiere autorizado al locatario para hacer mejoras sin otra declaracin". Se interpreta esa clusula en el sentido de que podr hacer cualquier mejora o solo algunas mejoras? El art. 1541 decide que se entienda referida "a las mejoras que el locatario tiene derecho a hacer sin depender de autorizacin especial", es decir a las mejoras facultativas, a las permitidas por la lex supletoria. A este tipo de autorizacin la llamamos "corroborante". Su inters es ste: Segn los principios generales, lo que la lex supletoria dice no es necesario reproducirlo explcitamente en el contrato, pues forma una clusula natural, y si las partes lo reprodujeran, nada agregaran. Pero para el rgimen de las mejoras, la autorizacin corroborante algo agrega. No agrega para la hiptesis del art. 1539, inc. 4, que expresamente aclara que no interesa que el

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locador haya dado autorizacin pero s, para la hiptesis del art. 1539, inc. 6, donde la existencia de la autorizacin es necesaria, y ya es autorizacin la corroborante. Adase a ello que si hay autorizacin corroborante ya pueden entrar a funcionar los incs. 1 y 2 del art. 1539. Se advierte, por lo dems, que la autorizacin corroborante puede ser general o particular. El art. 1541 nos habla de la general que abarca todas las obras facultativas. Pero es posible una particular que solo se refiera a una o a algunas obras facultativas. C. Autorizacin anmala. Ubicamos en esta categora los supuestos de los arts. 1535 y 1536. Presentan, entre ellos, sus diferencias de rgimen (infra, aqu, V, 9) pero, desde el punto de vista de la permisin de hacer obras, tienen un punto en comn. Por el art. 1535, si la locacin fuese de terrenos en las ciudades o pueblos de campaa "entindese que ha sido hecha con autorizacin al locatario de poder edificar en ellos"; por el art. 1536 si la locacin ha sido de terrenos incultos "entindese tambin que ha sido hecha con autorizacin al locatario de poder hacer en ellos cualquier trabajo de cultivo, o cualesquiera mejoras rsticas". Lo comn de ambos casos es que, para los dos entindese dada una autorizacin. Tambin de comn tienen el que tratndolas como mejoras, son en realidad innovaciones6. Lo de anmalo, en ambos casos, reside en esto otro: como la permisin resulta de la lex supletoria, estas obras se parecen a las facultativas, pero la ley no las ha sujetado al rgimen de las facultativas, sino al de las autorizadas. 3. Rgimen Comparndolo con el de las obras prohibidas: A. En las obras facultativas y en las autorizadas, pues el locatario obra en situacin de permisin, se descarta la aplicacin de los arts. 1565 y 1566.

6 Sobre el concepto de innovacin: nuestro Derechos reales, 31, V.

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Como regla general, se descarta que el locador pueda impedirlas, ni demandar su demolicin, ni exigir que el locatario restituya la cosa en el estado en que la recibi, ni demandar la resolucin. A esta regla general, constituye una excepcin el caso de las facultativas anmalas del art. 1534 (supra, aqu, III, 1) pues se posibilita que el locador exija la restitucin en el estado en el que el locatario se oblig a restituir o en que recibi la cosa. Pero no podra el locador, durante el curso de la locacin, ni impedir la obra, ni demandar su demolicin, ni resolver el contrato. B. En cuanto al pago de las obras permitidas: infra, V, 2. IV. Obras debidas por el locatario Por el contrato (o por pacto posterior) el locatario puede haberse obligado a realizar ciertas obras. Ello puede resultar de una clusula natural (as: arts. 1563 y 1573) y puede resultar de una clusula accidental. Las obras debidas, son a fortiori, permitidas, pudiendo, incluso, entrar en la subcategora de permitidas "autorizadas", como se ve del art. 1539 inc. 1 y del art. 1543. Pero su rgimen es ms intenso. Ante lo permitido, se puede o no usar de la permisin, pero quien debe realizar algo, est obligado a cumplir, con todas las consecuencias que se siguen del incumplimiento. Si aqu nos hemos detenido a su respecto, es para llamar la atencin sobre una particularidad: no es lo mismo constatar que el locatario debe realizar ciertas obras que afirmar que los gastos corren por su cuenta. Puede darse lo primero, sin lo segundo, como se ve del art. 1539 inc. 1 y del art. 1543. V. Pago de las obras hechas por el locatario: "el cundo" El locatario que hizo los desembolsos, en mltiples casos tiene el derecho de recuperarlos, ya en todo, ya en parte, reclamndolos del locador.

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En este apartado, daremos respuesta a la siguiente pregunta: cundo tiene ese derecho? 1. Las obras prohibidas El locador no est obligado a pagarlas, pues su rgimen es el de los arts. 1565 y 1566. Esto se confirma con lo dispuesto en el art. 1551 que contempla el caso ms grave de culpa del locador y precepta que ste est obligado a pagar todas las mejoras y gastos "con excepcin nicamente de las que el locatario hubiese hecho, sin tener derecho para hacerlas". Esta afirmacin no queda contradicha por el hecho de que el locador deba pagar las mejoras (doct. art. 1539, inc. 2, infra, aqu, V, 4) si luego, pese a la prohibicin contractual se oblig a ello, porque desde que el locador obra as, convierte, ex post fado, a. lo prohibido, en autorizado. Tampoco queda contradicha por la doctrina de los arts. 1620/1 porque aqu interviene un acto de voluntad posterior del locador {infra, aqu, V, 11). 2. Las obras permitidas y las debidas Se ha dicho que el principio general de la lex supletoria, es que el locador debe reembolsar las mejoras, siendo la excepcin el no reembolso7. Nosotros pensamos que el principio general es otro: el del no reembolso. Esto resulta del encabezamiento del art. 1539: "Solo es a cargo del locador pagar las mejoras y gastos hechos por el locatario..." Lo ms que puede decirse es que la enumeracin de casos que verifica el art. 1539 no es exhaustiva. En los nmeros siguientes procederemos a examinar los distintos casos, adoptando, en la exposicin, el orden en que son presentados por el art. 1539. Podramos haber seguido otro mtodo: reordenar los casos del art. 1539, presentndolos en el mismo orden en que hemos ido describiendo las hiptesis de obras permitidas, comenzando con las dos de obras facultativas (genrica y anmala), siguiendo con las tres de obras autorizadas (especial, corroborante y anmala) para luego pasar a las obras debidas.
7 Rezznico, Estudio, II, pg. 175.

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Pero preferimos seguir el orden del art. 1539 por estas dos razones: Primera, porque aqu el numeral de los incisos del art. 1539 viene a funcionar como un nombre dado al caso, con el cual se lo identifica luego en siete artculos (arts. 1540, 1545/50) remisorios. Segunda, porque en un mismo inciso del art. 1539 se acumulan, a menudo, diversas hiptesis de las que nosotros hemos hablado. Complicara intilmente la exposicin, y dara lugar a reiteraciones y excepciones complejas, el alterar el orden de la ley. 3. El inc. 1 del art. 1539 Es a cargo del locador pagar las mejoras hechas por el locatario: "Si en el contrato o posteriormente, lo autoriz para hacerlas y se oblig a pagarlas, obligndose o no el locatario a hacerlas". Las mejoras de este inciso debe pagarlas siempre el locador, pues debe hacerlo, incluso en la hiptesis de que la locacin se resuelva por culpa del locatario (art. 1552). A. El primer requisito para que se d el caso del inc. 1, es que medie autorizacin. Es un requisito necesario, aunque no suficiente. Para decirlo con otras palabras, si hay autorizacin, el caso puede entrar en el inc. 1, lo que no significa que entre fatalmente, pues para que entre, deben concurrir otros requisitos. a) Autorizado est el que goza de una autorizacin especial (supra, aqu, III, 2, A). Es ella la mentada en el primer precepto del art. 1542. El dotado de una autorizacin especial puede entrar en el inc. 1. Autorizacin es la corroborante del art. 1541 (supra, aqu, III, 2, B) Puede entrar en el inc. 1. En cuanto a la autorizacin anmala (supra, aqu, III, 2, C) de los arts. 1535 y 1536, por lo que en su lugar diremos (infra, aqu, V, 9) el rgimen es ste: la del art. 1536 puede entrar en el inciso, en tanto que la del art. 1535 tiene su rgimen propio.

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b) Dada la letra del inciso, se sujetan al rgimen de las autorizadas, las obras debidas, en este sentido: que para el inc. 1 es indiferente que sean o no debidas. Ello se repite en el art. 1543. Por lo dems, cuando son debidas, son a fortiori, implcitamente autorizadas, porque implicara una contradiccin que alguien deba algo, sin posibilidad de cumplir por falta de autorizacin. c) An ms: por la combinacin de los arts. 1514 y 1542 (segundo y tercer precepto) entran en la doctrina del inc. 1 del art. 1539 las obras en las que no media una sacramental autorizacin especial, o una sacramental autorizacin corroborante, o una implcita autorizacin anmala del art. 1536, pero en que existe una obligacin asumida por el locador de pagar la mejora. Quien autoriza, por eso solo no se obliga a pagar (doct. art. 1540), pero quien se obliga a pagar, est autorizando, pues no es necesario que la autorizacin vaya expresada con palabras sacramentales, bastando con que resulte de la interpretacin de los trminos empleados. El locador que dice "me obligo a pagar las mejoras que realice el locatario" est dando una autorizacin corroborante (doct. art. 1541); el locador que diga "me obligo a pagar tales mejoras" est autorizando esas mejoras... B. El segundo requisito es ste: que el locador no se haya limitado a autorizar las mejoras, sino que adems se haya obligado a pagarlas. Por lo que hemos dicho, ese requisito ya se cumple en la hiptesis sub c de la letra anterior. Pero, en los dems casos, tiene tambin que aparecer. C. El tercer requisito, comn a todos los casos enumerados sub A, es el que estatuye el segundo apartado del art. 1542: "Autorizndose mejoras que el locador se obliga a pagar, debe designarse el mximum que el locatario puede gastar, y los alquileres o rentas que deban aplicarse a ese objeto". Es verdad que, por el primer apartado del art. 1542 ste pareciera circunscribirse a la hiptesis de autorizacin especial. Pero, por un lado, el segundo apartado del art. 1542 tiene una redaccin ms genrica; por el otro, si el segundo apartado no rigiera la hiptesis de autorizacin corroborante

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del art. 1541, careceran de sentido pleno los incs. 4 y 6 del art. 1539 y el art. 1552; finalmente, el tercer apartado del art. 1542, al mentar las disposiciones "anteriores" permite incluir a la autorizacin corroborante del art. 1541. Raznese anlogamente para los dems casos mentados sub A. D. Por el tercer apartado del art. 1542: "No observndose las disposiciones anteriores, la autorizacin se reputar no escrita, si fue estipulada en el contrato, y ser nula si fue estipulada por separado". Esto incluye tanto a los requisitos que deban concurrir para que pueda hablarse de "autorizacin" en el sentido del inc. 1 del art. 1539, como la declaracin del locador de que se obliga a pagar, con los requisitos que sta exige. E. Desde el punto de vista de la prueba, el art. 1543 exige la escrita. Aqu, lo relevante, es que la obligacin de pagar mejoras resulte de escrito. El art. 1543 se refiere, en efecto a las "autorizaciones para hacer mejoras, con obligacin de pagarlas el locador". 4. El inc. 2 del art. 1539 El locador debe pagar al locatario las mejoras: "Si lo autoriz para hacerlas, y despus de hechas se oblig a pagarlas". Segn la letra de este inciso, se confirma la doctrina de que no basta con la sola autorizacin. La diferencia entre este caso y el anterior, reside en esto: aqu la obligacin es asumida con posterioridad a la realizacin de la mejora. En rigor, lo mismo debe decirse del caso en que el locador no haya autorizado las mejoras, pero despus de hechas se haya obligado a pagarlas. Para esta lectura, no hace falta acudir a Freitas 8 que no es nuestro legislador. Basta con acudir a los principios, pues quien antes despus de realizadas las mejoras se obliga a pagarlas, las autoriza, y quien despus de realizadas se obliga a pagarlas se coloca en la situacin de quien ratifica.

8 Comp. Rezznico, op. cit., pg. 178, nota 163.

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5. El inc. 3 del art. 1539 El locador debe tambin pagar las mejoras hechas por el locatario: "Si fuesen reparaciones... a su cargo, que el locatario hiciese en caso de urgencia". Se advierte que nada de extrao hay en que el locador deba pagar tales mejoras. Es l quien debi realizar tales reparaciones, y a su cargo (art. 1518); si no cumpli con su deber es justo que reembolse la mejora al locatario que lo sustituy en la actividad. El Cdigo ha limitado este deber de reembolso a la hiptesis en que mediara urgencia (arts. 1518, 1544 y el inciso sub examen). Si el locatario realiza las reparaciones sin que medie urgencia, no podr invocar este texto e ir al rgimen comn de las mejoras facultativas. Estas reparaciones en caso de urgencia, debe pagarlas, siempre el locador, pues su obligacin rige incluso cuando la locacin se resuelve por culpa del locatario (art. 1552) Aun ms: sera nula la clusula contractual que dispusiera que estas reparaciones en caso de urgencia cediesen a beneficio de la cosa arrendada no pudiendo reclamar el locatario indemnizacin alguna (doct. art. 1545). Pero esto, desde luego, debe ser entendido en cuanto se tratara de un contrato en que las reparaciones estuvieran a cargo del locador y fueran realizadas por el locatario en caso de urgencia ya que nada impedira que por el contrato las reparaciones estuvieran a cargo del locatario. 6. El inc. 4 del art. 1539 El locador debe pagar las mejoras: "Si fuesen necesarias o tiles y sin culpa del locatario se resolviese el contrato, aunque no se hubiese obligado a pagarlas, ni dado autorizacin para hacerlas". Por lo que seala la parte final del inciso, el caso cobra inters cuando no entra en las previsiones de los incs. 1 y 2. Aqu el hecho de que la resolucin se produce "sin culpa del locatario" abre el camino al derecho al reembolso, sin necesidad de que el locador se haya obligado a ello (art. 1540). Las mejoras necesarias o tiles entran en la categora de "facultativas" (supra, aqu, III, 1) para las que la permisin

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emana de la lex supletoria y la obligacin de pagarlas cuando la resolucin es "sin culpa del locatario" emana tambin de la lex supletoria. Constituye una excepcin a la obligacin de pagar las mejoras necesarias o tiles cuando la resolucin es "sin culpa del locatario", el caso en el que tampoco haya culpa del locador, si adems se estipul "que las mejoras haban de ceder a beneficio de la cosa arrendada, o de no poder el locatario exigir indemnizaciones por ellas" (art. 1550, inc. 1). Entran en este inciso las reparaciones de deterioros que no caigan en el inc. 3, es decir las que no fueran realizadas en caso de urgencia. Son mejoras necesarias. Pero no entran, aunque sean necesarias o tiles, las mejoras debidas que el locador solo debe pagar en las hiptesis de los incs. 1 y 2 del art. 1539 y en la de resolucin por culpa del locador (art. 1551 y doct. art. 1550, inc. 2 a contrario). 7. El inc. 5 del art. 1539 El locador debe pagar: "Si fuesen mejoras voluntarias, si por su culpa se resolviese la locacin". Aqu, es el factor "culpa" del locador, el decisivo. No es necesario que se haya obligado a pagar las mejoras (art. 1540). Cuando la resolucin se produce sin culpa del locatario, ste tiene derecho a las mejoras, necesarias y tiles (inc. 4), pero, si adems hay culpa del locador, tienen por este inc. 5 derecho tambin a las voluntarias. Lo confirma el art. 1551, que habla de "todas las mejoras o gastos" con lo que quedan incluidas no solo las facultativas, sino tambin las debidas. Como concurre el factor "culpa" del locador, la obligacin de pagar pesa "no obstante que en el contrato se hubiese estipulado que las mejoras cediesen a beneficio de la cosa arrendada, o de no poder el locatario exigir por ellas indemnizacin alguna" (art. 1545). 8. El inc. 6 del art. 1539 El locador debe pagar las mejoras: "Si la locacin fuese por tiempo indeterminado, si lo autoriz para hacerlas y exigi la restitucin de la cosa, no habiendo el locatario disfrutado de ellas".

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A. Comparemos la locacin por tiempo determinado con la locacin por tiempo indeterminado. a) En la locacin por tiempo determinado, el locatario no tiene derecho, como regla, a cobrar las mejoras que hubiere realizado. Puede cobrarlas si se encuentra en algunas de las situaciones excepcionales de la doctrina del art. 1539. Pero entre esas situaciones no se encuentra, por cierto, el hecho de la expiracin del trmino previsto. El locatario que sabiendo que no podr cobrar las mejoras por la sola expiracin del trmino, las realiza, obra con clculos previsibles, en el sentido de que sabe por cuanto tiempo las disfrutar; no las cobrar, pero si las hace, es porque piensa que le queda tiempo para disfrutarlas, y en todo caso, suya fue la decisin. Por ello, v.g., decirle al locatario que puede hacer las mejoras facultativas, es ya hacerle presente un derecho interesante. b) Pero en la locacin por tiempo indeterminado, el locatario no puede hacer clculo alguno. La locacin puede concluir en cualquier momento, por decisin del locador. No tiene asegurado tiempo alguno de disfrute. La ley le otorga una salida: obtener una autorizacin. Esa autorizacin le otorga indirectamente un tiempo de disfrute. El contrato podr concluir igualmente en cualquier momento por decisin del locador, pero si concluyera antes de que el locatario hubiera disfrutado de la mejora, tendr derecho a ser indemnizado. Tal es el sentido del inciso 6 sub examen, cuya doctrina es reiterada en el art. 1577. B. El campo de accin del inciso 6 sub examen y del reiterante art. 1577 se encuentra hoy notablemente circunscripto. No rige para las locaciones que por el art. 1507 (texto segn ley 11.156) se encuentran sujetas a un plazo mnimo optativo; all, el locatario puede hacer sus clculos. Con mayor razn no rige para los arrendamientos sujetos a plazo mnimo bilateral de las leyes de locaciones urbanas (art. 2, ley 23.091) y rurales (art. 4, ley 13.246 ref.) En la medida en la que el locatario puede invocar un plazo mnimo, su situacin no es distinta a la de un locatario por ese tiempo determinado.

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C. El inciso 6 sub examen se aplica, sin duda, cuando el locatario nada haya disfrutado. Pero, quid, si algo disfrut? Pretender que baste con cualquier disfrute, por cualquier tiempo, as fuera por un instante, sera caer en una interpretacin irrazonable, contraria a la razn de la norma. Debe tratarse de un disfrute razonablemente suficiente para que cese la aplicacin del texto. Desembocamos en una cuestin de hecho, para lo cual habr que tener en cuenta el tipo de obra autorizado, y lo que puede ser un clculo razonable, segn lo que las partes verosmilmente pudieron prever, obrando con cuidado y previsin (doct. art. 1198). Entre nada disfrutar y disfrutar suficientemente, media toda una graduacin. En los casos intermedios, la indemnizacin ser proporcional. D. El inciso 6 sub examen se conforma con que medie una autorizacin. No es necesario que, adems, el locador haya asumido la obligacin de pagar la mejora: art. 1540, primer apartado. 9. Los arts. 1535 y 1536 Hemos dicho que la enumeracin del art. 1539 no es exhaustiva. Hay que incluir, como un caso ms, al del art. 1535. El del art. 1536, en cambio, no es un caso distinto de los contemplados en el art. 1539; si ahora lo recordamos, es solo por una cierta vinculacin que presenta con el del art. 1535, lo que aconseja tratar a ambos conjuntamente. Segn lo puntualizramos en su lugar, los arts. 1535 y 1536 contemplan innovaciones que disfrutan de un rgimen de autorizacin anmala (supra, aqu, III, 2, C). Ahora bien: A. Segn el art. 1535: "Si la locacin fuere de terrenos en las ciudades o pueblos de campaa, entindese que ha sido hecha con autorizacin al locatario de poder edificar en ellos, siendo de cuenta del locador las mejoras necesarias o tiles". Menos mal que no quedan incluidas, tambin, las voluntarias! Mientras nicamente haya esta autorizacin anma-

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la del art. 1535, las voluptuarias solo podrn ser reclamadas por el locatario, en la hiptesis del inc. 5. a) Obsrvese todo lo anmalo que presenta el supuesto sub examen. Como la lex supletoria reputa dada la autorizacin y reputa asumida por el locador la obligacin de pagar las mejoras, uno podra sentirse tentado a pensar que se trata nicamente de subsumir el caso dentro de la teora del inc. 1 del art. 1539, respecto del cual presentara esta nica diferencia: no se requerira una voluntad explcita, bastando con la implcita atribuida por la lex supletoria. Pero la anomala no se detendra all, porque para el caso del inciso 1 es preciso que las partes hayan fijado el mximum que el locatario puede gastar en tanto que el art. 1535 da por asumida la obligacin sin fijarle lmite alguno. b) Lo anmalo de la regla puede conducir a situaciones difciles para el locador, que no puede invocar la ignorancia del Derecho. Se impone una prudente aplicacin. Por de pronto, eso de que "entindese" que la locacin ha sido hecha con autorizacin de edificar, cesa de tener aplicacin, no solo cuando hay una clusula accidental explcita en contrario, sino tambin cuando del contexto del contrato resulta que no puede entenderse as. Porque si en las ciudades o pueblos se arrendara un baldo para destino agropecuario, levantar un edificio ciudadano sera un cambio de destino, esto es, realizar una obra prohibida por el art. 1556. Mal podra pretenderse que el art. 1535 derogue al art. 1556... Adase a ello, que esta norma, ingresando al contenido contractual se sujeta a lo normado por el art. 1198. Eso del "entindese" debe ser valorado segn la buena fe "y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin". Para dar un ejemplo, no puede entenderse autorizada una edificacin que, dado el plazo contratado, no es de esperar que quede concluida antes de su expiracin, o que, aun concluida no sea disfrutada por el locatario; lo que se pact fue una locacin de cosa, y no, por va indirecta, lo que por no servir al locatario, vendra a ser, prcticamente, una locacin de obra Ni puede

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pensar que esta autorizacin "anmala" del art. 1535 equivalga a la autorizacin del art. 1539, inc. 6. Por lo dems, para que una mejora sea "til" debe ser de manifiesto provecho para cualquier poseedor de la cosa (art. 591). Lo que en una ciudad puede calificarse de til, en un pueblo puede caer en la categora de lo suntuario. Y a la inversa, lo que en un pueblo puede ser til, en una metrpoli puede resultar totalmente inapropiado, y lejos de implicar un mayor valor, conducir a una desvalorizacin del terreno, por el mayor costo que implique la previa demolicin para una utilizacin adecuada; apuntamos con ello a la posibilidad de que la edificacin hecha resulte una obra nociva, y a tal ttulo, prohibida B. Segn el art. 1536: "Si la locacin ha sido de terrenos incultos, entindese tambin que ha sido hecha con autorizacin al locatario de poder hacer en ellos cualquier trabajo de cultivo, o cualesquiera mejoras rsticas". Nuestra doctrina vincula totalmente este texto con el anterior, dndole una lectura de la que resulta que el locatario est autorizado, y el locador queda obligado a pagar las mejoras9. Conceptuamos que media all un error. Literalmente no lo dice el texto sub examen que solo habla de la autorizacin, refirindose solo a ello el "tambin" que contiene. No nos parece buen mtodo interpretativo trasladar la anomala del art. 1535 sobre la obligacin de pagar, a un caso como el sub examen, cuando la letra no lo exige. Para quienes gustan de la invocacin a las fuentes, una comparacin con el Esboqo de Preitas es concluyente. Freitas previo la materia en tres artculos: en el art. 2554, toc el tema de que "entindese" la autorizacin para edificar, en el art. 2555 el de que "tambin" se entiende la autorizacin para mejoras rsticas, y en el art. 2556, el de obligacin de pagar las mejoras necesarias o tiles, rgimen este ltimo aplicable para los dos artculos anteriores. Nuestro Vlez tom la letra del art. 2554 llevndola a la primera parte de nuestro art. 1535, tom toda la letra del art. 2555 que form nuestro art. 1536, pero en cuanto al art. 2556 de Freitas, su solucin pas a constituir la segunda
9 Llambas-Alterini, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 1536.

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parte del art. 1535. Conclusin: mientras en Freitas hay un texto (el art. 2556) que expresamente dispone que la obligacin de pagar las mejoras rige para los dos casos, en nuestro Cdigo esa previsin solo figura para el primer caso. 10. Las hiptesis de resolucin En el art. 1539 el Cdigo contempla dos casos de resolucin, uno sin culpa del locatario (inc. 4) y otro por culpa del locador (inc. 5); y luego el Cdigo retoma el tema de la resolucin en los arts. 1550/2, cuyo examen pasamos a verificar. A. El art. 1550 trae este encabezamiento: "Resolvindose la locacin sin culpa del locador, no incumbe a ste pagar". Lo menos que cabe decir es que este encabezamiento deja al intrprete perplejo. Si ya el art. 1539 estableci que "solo es a cargo del locador pagar las mejoras" en tales y tales casos, a qu viene el puntualizar lo que no es a cargo del locador si la locacin se resuelve sin su culpa? El art. 1550 es en parte reiterativo, y en parte completa un discurso que debi haber sido volcado en el art. 1539, suprimiendo las dificultades de comprensin que traen los textos que encaran dos veces el mismo tema, uno con lenguaje afirmativo, y otro con el de negacin, corriendo el riesgo de dejar lagunas entre ambas. Tal es lo que resulta de los tres incisos que trae el texto: a) Por el inc. 1, no incumbe al locador pagar: "Las mejoras del art. 1539, nm. 4a, si estipul que las mejoras haban de ceder a beneficio de la cosa arrendada, o de no poder el locatario exigir indemnizaciones por ellas". Aqu se completa el discurso del inc. 4 del art. 1539. Por dicho inc. 4, el locador debe pagar las mejoras necesarias o tiles si la locacin se resuelve sin culpa del locatario, y por el 1550 sub examen se establece esta excepcin: salvo que tampoco hubiera culpa del locador, y que se hubiera estipulado que las mejoras cedan a beneficio de la cosa o que no fueran indemnizables. Para decirlo con otras palabras, si la locacin se resuelve sin culpa del locatario, el locador debe pagar haya o no culpa de su parte, a menos que, no habiendo culpa, exista adems una clusula contractual de no pago.

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b) Por el inc. 2, no incumbe al locador pagar: "Las mejoras que el locatario hizo, por haberse obligado a hacerlas, aunque no conste haber por ello recibido alguna cantidad u obtenido una baja en el precio de la locacin". Estamos ante el rgimen de las mejoras debidas, sobre las que ya fueron suficientemente explcitos el inc. 1 del art. 1539 y el art. 1543. El art. 1550, al contemplarlas, emplea un lenguaje que puede sembrar la confusin, pues parece sugerir que resolvindose la locacin sin culpa del locador, ste no debe pagar nunca las mejoras debidas. Ello no es as, pues corresponde distinguir segn que dichas mejoras debidas hayan sido o no asumidas por el locador. Si el locador asumi la obligacin de pagar las mejoras debidas, debe pagarlas siempre, a menos desde luego que en el acto de asumirlas haya fijado algn caso de excepcin. El problema de equidad se plantea cuando el locador no asumi la obligacin de pagarlas y el contrato se resuelve, porque en tal hiptesis el locatario no disfruta de las mejoras que haya realizado, durante el tiempo que esperaba segn sus clculos originarios. Ese problema de equidad el Cdigo lo resuelve segn que haya o no culpa del locador. Deja la hiptesis de culpa para el art. 1551, y dispone en el art. 1550 que si no hay culpa del locador, ste no debe pagar las mejoras debidas. c) Por el inc. 3, no incumbe al locador pagar: "Las mejoras voluntarias que no se oblig a pagar, aunque autorizase al locatario a hacerlas". Ello es as, por no darse la hiptesis del art. 1539, inc. 5. B. El art. 1551 se refiere al caso de culpa: "Resolvindose la locacin por culpa del locador, incumbe a ste pagar todas las mejoras... con excepcin nicamente de las que el locatario hubiese hecho, sin tener derecho para hacerlas". Hay, por ende, mejoras que se pagan y mejoras que no se pagan. Segn Machado10 "si son necesarias, aunque no existan
10 Machado, Exposicin y Comentario, IV, pg. 314.

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deben pagarse; si son tiles solo en el caso de existir, y por el mayor valor que hubiese tomado la cosa; las voluntarias no se pagarn". En esta afirmacin de Machado, hay un lapsus, porque como l mismo lo recuerda en su nota al art. 1551, las voluntarias se pagan en el caso del inc. 5 del art. 1539, que es precisamente la hiptesis de resolucin por culpa del locador. No hubiramos recordado ese pasaje de Machado, si no fuera que otros autores lo invocan y reproducen, aunque, posiblemente advirtiendo el lapsus, aclaran que las mejoras voluntarias no se pagarn "si estuvieron prohibidas"11. A nosotros nos parece que, queriendo corregir un lapsus, han incurrido en otro. No solo no se pagan las mejoras voluntarias prohibidas, sino que tampoco se pagan las tiles prohibidas; aun ms, ni siquiera se pagan las necesarias prohibidas. Dueas son las partes de regular sus relaciones contractuales, y ante lo prohibido, el locatario que se alza contra la norma contractual, realiza mejoras "sin tener derecho para hacerlas" en los trminos del art. 1551. C. Por el art. 1552: "Resolvindose la locacin por culpa del locatario, no incumbe al locador pagar sino las mejoras ... a cuyo pago se oblig y las hechas por el locatario en caso de urgencia". 11. Los arts. 1620/1 A la lista del art. 1539 hemos adicionado el caso del art. 1535 (supra, aqu, 9). Ahora, al presentar el de los arts. 1620/1, no pretendemos adicionarlo a la lista del art. 1539. Ese procedimiento sera incorrecto, porque tiene una substancia y razn diferentes. Brevemente, no hay aqu una obligacin de pagar la mejora en razn de su realizacin, sino una opcin concedida al locador para evitar la separacin de las mejoras, y la obligacin de pagarlas "como si estuviesen separadas" nace recin con el ejercicio de la opcin. Si aqu lo recordamos, pese a no ser un caso adicionable a

11 Rezzonico, Estudio, H", pg. 182, nota 175.

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la lista del art. 1539, es porque, por un lado, nos permite por va de contraste iluminar algunos aspectos de la doctrina del art. 1539, y por el otro, cierra el crculo de las hiptesis en las que, por una razn u otra, algo percibe el locatario. Segn el art. 1620: "Si la cosa arrendada tuviese mejoras que no deba pagar el locador, ellas sern reputadas cualquiera que sea valor, como accesorios de la cosa. El locatario no podr separarlas si de la separacin resulta algn dao a la cosa arrendada; o si no resultare dao a la cosa, no le resultare provecho a l; o si el locador quisiere pagarlas por su valor, como si estuviesen separadas". Y segn el art. 1621: "Fuera de estos casos el locatario tendr derecho para separar las mejoras, con tal que separndolas restituya la cosa en el estado a que se oblig, o en el estado en que la recibi". A. Examinemos primero, la vinculacin existente entre losarts. 1620 y 1621. El art. 1620 se coloca en la hiptesis de que la cosa "tuviere mejoras que no deba pagar el locador", para pasar luego a enunciar los supuestos en que el locatario no puede separar las mejoras. Y el art. 1621 establece que "fuera de estos casos" el locatario tiene derecho a separar las mejoras. Ahora bien: el "fuera de estos casos", funciona solo en la hiptesis en que el locador no deba pagar, o tambin para el caso en que deba pagar? Para preguntarlo de otro modo: cuando se trata de mejoras que el locador debe pagar, puede darse la hiptesis de que el locatario elija separar la mejora en lugar de cobrarla? Para dar un ejemplo, en el que la posibilidad presente inters para el locatario, supongamos que sea uno de los casos en los que la mejora se paga por su costo {infra, aqu, VI, 1) y que su valor sea mayor (infra, aqu, VI, 2)... Nosotros pensamos que esa eleccin es posible, pues, si por un lado parecera irrazonable tratar este caso de modo ms desfavorable que el literal del art. 1621, por el otro, siempre le sera factible al locatario colocarse en esa hiptesis literal, por la va de renunciar a su crdito por la mejora. B. El art. 1620 da tres casos en los cuales el locatario no puede separar las mejoras (dao a la cosa, falta de provecho

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para l, voluntad de pagar su valor) que no requieren comentario alguno. La doctrina agrega un cuarto caso: que se haya estipulado que las mejoras quedaran en beneficio del inmueble dando como razn que en tal caso, segn los principios generales, las mejoras son accesorios de la cosa12. Nosotros pensamos que aqu deben prevalecer las reglas especficas de la locacin, que en el art. 1620, pese a razonar con mejoras reputadas accesorios de las cosas, concede en combinacin con el art. 1621, la posibilidad de separacin; lo confirma la doctrina del art. 1545, que parifica la clusula de mejoras en beneficio de la cosa arrendada, con la de mejoras por las que el locatario no puede exigir indemnizacin. 12. La lex supletoria y la lex imperativa La mayor parte de las disposiciones que el Cdigo trae sobre el tema, tienen el carcter de una lex supletoria. La lex supletoria integra el contrato, salvo clusula accidental en contrario. Por ello, no es necesario que las partes reproduzcan sus disposiciones, y como regla una reproduccin resulta sobreabundante y una locuacidad intil. Esta regla recibe una excepcin cuando se trata de la autorizacin corroborante, pues entonces, autorizar lo que ya permite la lex supletoria, puede implicar un cambio de rgimen (supra, aqu, III, 2, B) Hasta dnde llega la autonoma privada? La respuesta ofrece sus dificultades, cuando se enfrenta el esquema del art. 1545, a cuyo tenor: "Todas las mejoras hechas en caso de urgencia, y todas las de los casos del art. 1539, nms. 5a y 69, debern ser pagadas por el locador, no obstante que en el contrato se hubiese estipulado que las mejoras cedieran a beneficio de la cosa arrendada, o de no poder el locatario exigir por ellas indemnizacin alguna". a) "Todas las mejoras hechas en caso de urgencia..." Son ellas, las del art. 1539, inc. 3, reguladas en el art. 1544, previstas en el art. 1518.

12 Llambas-Alterini, op. cit., sobre los arts. 1620/1.

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Ellas deben ser pagadas "no obstante que en el contrato se hubiese estipulado que las mejoras cedieren a beneficio de la cosa arrendada o de no poder el locatario exigir indemnizacin alguna". Esta norma tiene el aire de una lex imperativa, pero ello solo es un espejismo. Parte, en efecto, del supuesto de que sean mejoras a cargo del locador que el locatario realiza en caso de urgencia (art. 1544), por lo que deja de ser aplicable cuando son a cargo del locatario. Como el que las reparaciones sean a cargo del locador es algo estatuido por la lex supletoria (art. 1515), depende del contrato el volcarlas sobre el locatario, evitndose as la aparente imperatividad del art. 1545. Para decirlo con otras palabras, la aparente imperatividad del art. 1545 parte de la hiptesis de mantenimiento de la lex supletoria del art. 1518, por lo que, cmbiese sta, y resultar, aqulla, sin campo de accin. b) "...todas las de los casos del art. 1539, nms. 5S..." A estar al art. 1545, el locador debe pagarlas "no obstante que en el contrato se hubiere estipulado que las mejoras cedieren a beneficio de la cosa arrendada, o de no poder el locatario exigir por ellas indemnizacin alguna". Ha llegado el momento de detenernos en el alcance de esta ltima expresin. Cuando un contrato contiene una clusula de ese tipo, es de pensar que ha tenido en cuenta la conclusin normal de la locacin. Se aplicar a la conclusin anormal, cuando ella sea consecuencia de la culpa del locador (art. 1539, inc. 5)? El art. 1545 contesta que no. Ahora bien: esa respuesta negativa, es lex supletoria o lex imperativa? O en otros trminos: tendr valor la clusula por la que las partes convengan "en que las mejoras cedern a beneficio de la cosa arrendada aun en el caso de que la locacin se resuelva por culpa del locador?" Nosotros contestamos afirmativamente", salvo que se d el caso de dolo, porque solo el dolo del deudor no es dispensable (doct. art. 507). c) "...todas las de los casos del art. 1539, nms. ...62". La clusula contractual segn la cual las mejoras cedern a beneficio de la cosa arrendada (o la equivalente de no poder el locatario exigir indemnizacin) no se aplica cuando se da la hiptesis del inc. 6 del art. 1539.

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Es sta una lex imperativa? No lo creemos. Solo es una interpretacin razonable de cmo debe entenderse la clusula colocada en un contrato de duracin indeterminada cuando ha mediado una autorizacin para hacer mejoras y las partes no se han explicitado en contrario. Pero suponed que la autorizacin ha sido especificando claramente que el locador no pagar las mejoras, ni siquiera en el caso del inc. 6... Por qu no habra de valer tal clusula? Lo ms que podr decirse es que esa autorizacin, si se refiere a las mejoras facultativas, no es una autorizacin corroborante, sino una intil reiteracin de lo que ya prescribe la lex supletoria. Pero si se trata de una mejora que de no mediar la autorizacin estara prohibida, es decir, si media una autorizacin especial, quin no advierte la utilidad de esa autorizacin pese a que sea dada con la aclaracin de que no se pagar ni siquiera en el caso del inc. 6? VI. El quantum Distingamos: 1. Los casos de los nmeros 1-, 2"y 3-, del art. 1539 Sobre ellos, el art. 1548 trae dos .directivas. A. La primera directiva es sta: la indemnizacin se fija por el costo de la mejora, exista o no. a) Segn los principios generales, el cargo de la prueba del hecho constitutivo pesa sobre el locatario. Deber, por ende, probar que el caso entra dentro de uno de los tres primeros incisos del art. 1539, y, desde luego, que realiz la mejora. Deber probar el costo de la mejora, pero sobre ella no se le exige una prueba absolutamente concluyente, pues si ella no fuere posible decidir el "arbitramiento judicial", lo que debe entenderse en el sentido de que se tendr por "costo" el presunto, establecido por todos los medios de prueba, y especialmente por la pericial. b) Las mejoras se pagan "existan o no", es decir, subsistan o no al tiempo del pago. Sobre lo de que "existan o no", hay que dejar su sitio a la autonoma privada. En el caso de los nmeros l e y 2a, la obligacin de pagar

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supone una voluntad explicitada, y nada obsta a que ella se manifieste en el sentido de que se pagar solo si subsisten. En cambio, en el caso del nmero 3e, estimamos que sera contradictorio el pactar que solo se paguen tales mejoras si subsisten. La ley ha partido del supuesto de que, segn los trminos del contrato, tales mejoras (consistentes en reparaciones) son a cargo del locador por lo que las inversiones que haya realizado el locatario, lo han sido en substitucin de la actividad del locador. B. La segunda directiva es sta: para el caso del nmero 1, la indemnizacin "no exceder el mximum si designado en el contrato, aunque el locatario pruebe haber gastado ms, o el costo d las mejoras se arbitre en mayor suma". a) La previsin especfica para el caso del nmero 1 guarda vinculacin con el precepto del art. 1542. En esta hiptesis debe haber un mximum estipulado, pues, en su defecto, el caso escapa al nmero l2. De all que en este caso el locador deber pagar el costo si es menor que el mximum y el mximum si es menor que el costo, cuando no se d la hiptesis de que el costo sea igual al mximum previsto. b) La ley no trae una previsin anloga para el caso del nmero 2a, y ello se explica, porque para esta hiptesis no rige el art. 1542. Se trata de obras ya realizadas, que con posterioridad a la realizacin el locador se obliga a pagar, cuando ya conoce su entidad, por lo que, si ninguna cifra se determina, se entiende que se oblig a pagar todo el costo. Pero desde luego, entra a jugar la autonoma privada. El acto por el cual el locador se obliga a pagar, puede indicar una suma fija, o tambin un mximum hasta el que se reconozca el costo. c) En cuanto al caso del nmero 2r, indirectamente puede fijarse un mximum. El locador que puede volcar contractualmente todas las reparaciones sobre el locatario (art. 1192), puede, a fortiori, asumirlas solo hasta cierto lmite de costo. 2. Los casos de los nmeros 4Q, 5 y 6e del art. 1539 Aqu, a tenor del art. 1549, la regla es distinta.

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Se pagan las mejoras "que existiesen por el precio de su valuacin, sea cual fuere el valor de su costo". En ejercicio de la autonoma privada, nada impide que las partes pacten que se paguen por su costo (art. 1197). Y en rigor, nada impedira que se disponga contractualmente, por una clusula accidental, que tales mejoras se paguen aunque no existan, pero entonces debern satisfacerse los extremos de los nmeros l 2 y 22. 3. El caso del art. 1535 Es una hiptesis anmala (supra, aqu, III, 2. C). Estimamos que su regulacin debe hacerse por analoga, combinando las reglas de los nmeros l 2 y 42. Se parece, en efecto, al caso del nmero l2, del cual se distingue en estos dos aspectos: no resulta de una voluntad explcita, sino implcita, y no se establece un lmite. Se parece al caso del nmero 4S, en que aqu se habla de "mejoras necesarias o tiles", pero se distingue de l en que la indemnizacin no se limita al caso de resolucin sin culpa del locatario. De all que, a nuestro entender, el rgimen es ste: a) Se pagan solo si existieren (art. 1549, para el nmero 42). Parcenos que para que se pagaran aunque ya no subsistieran, sera necesario un precepto que as lo previera, y ello no resulta del art. 1535. b) Se pagan por su costo (art. 1548 primer apartado, para el nmero l2) en cuanto no exceda la valuacin al tiempo del pago (art. 1548 segundo apartado, combinado con el art. 1549). VIL Los gastos Por "gastos" entendemos, aqu, las erogaciones que no se aplican a modificaciones materiales. Tales son el premio del seguro (art. 1540, segundo precepto" y el pago de impuestos (art. 1544 in fine). A. Tienen el mismo trato que las mejoras? Hay una particularidad en el lenguaje de la ley que explica

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que nos formulemos la pregunta: el encabezamiento del art. 1539 sugiere que tienen el mismo trato, pues emplea la expresin "mejoras y gastos hechos", donde el masculino de "hechos" es el que corresponde, pero luego, salvo en el inc. 3 se refiere solo a mejoras, ya por utilizar solo este vocablo, ya por acudir al gnero femenino ("hacerlas", "pagarlas", "voluntarias", "ellas"). En los arts. 1548 y 1549, se habla tambin nicamente de las mejoras. Nosotros pensamos que en el tema de los gastos en sentido estricto, hay que hacer un distingo: gastos que el locador debi realizar y gastos que pudo realizar. a) Los gastos que el locador debi realizar (art. 1553) pero efectu el locatario, entran directamente en el nm. 39 del art. 1539. Se reputan siempre de urgencia (art. 1544). b) Los gastos que el locador pudo realizar pero que efectu el locatario se sujetan al rgimen de los incs. 1 y 2 del art. 1539, como se ve del art. 1540 en cuyo segundo apartado se da un ejemplo. B. Subsumidos, as, en una de las hiptesis de los tres primeros incisos del art. 1539, se aplica, en cuanto al quantum, el art. 1548. VIII. Las vas: compensacin, retencin Para hacer efectivo su crdito, el locatario goza de las vas comunes a cualquier acreedor. Adems: 1. Tratndose de mejoras y gastos sujetos al rgimen de los tres primeros incisos del art. 1539 goza "si la locacin hubiera de continuar" de la proteccin del art. 1546, a cuyo tenor "el valor de las mejoras y gastos se compensar hasta la concurrente cantidad con los alquileres o rentas ya vencidos, o que el locatario debiere, y sucesivamente con los alquileres o rentas que se fueren venciendo, sin perjuicio del derecho del locatario para pedir el pago inmediato". Esto del "derecho del locatario para pedir el pago inmediato" debe ser entendido con la salvedad de que no se hubiera convenido un pago diferido. Lo de la "compensacin" debe conjugarse con la previsin del art. 1542 respecto a 'los alquileres

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o rentas que deban aplicarse a ese objeto", porque bien puede convenirse que solo resulte afectada parte de los alquileres. Con estas salvedades, queda en pie, todava, un interrogante: estamos aqu ante una compensacin en sentido tcnico? Hay que convenir en que la institucin prevista presenta sus particularidades, ya que es aplicable no solo cuando el crdito del locatario es lquido y la hiptesis entra en el art. 819, sino tambin cuando es ilquido (doct. art. 1580), en cuya hiptesis estamos ante una compensacin judicial de la que se discute si puede ser hecha valer en la va ejecutiva, tema ste sobre el cual nos pronunciamos por la afirmativa13. 2. Para todos los casos del art. 1539, incluidos los gastos, se acuerda al locatario un derecho de retencin a tenor del art. 1547 cuando "la locacin no hubiese de continuar". En nuestra opinin, se trata de la retencin en el sentido tcnico del art. 3939. Se lo ha negado, aduciendo que la retencin en sentido tcnico es incompatible con el uso de la cosa, uso que se quiere acordar al locatario en base a dudosos antecedentes 14 y se

13 Comp. Llambas, Obligaciones, nms. 1919 y 1922. 14 Leiva Fernndez ("El derecho de retencin anmala del locatario de inmueble", en La Ley, 1977-C-907) ha examinado a fondo el tema, e intentado demostrar (a nuestro juicio, sin xito) la existencia de un derecho de retencin al que califica de "anmalo" porque confiere al locatario la posibilidad de seguir usando de la cosa para compensar su crdito con los alquileres correspondientes a dicho uso. Examinaremos brevemente su argumentacin: I. Invoca la nota al art. 1537 que lacnicamente reza: "Sobre las mejoras que haga el locatario, L 24 Tt. 8, Part. 5a." e invoca a los autores espaoles que citando dicha ley hablan de una retencin para compensar. Contestamos: 1. No es una nota al art. 1547 (texto en duda) sino al 1537 (que no est en duda). 2. Las notas no son ley, aparte de que la sub examen nada dice sobre el derecho de retencin. 3. La ley espaola citada por Vlez no habla del derecho de retencin. 4. Lo ms que puede decirse es que un sector de la doctrina espaola afirm ese derecho de retencin, pero otro sector lo niega, con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo del 22/XII/1865 (sin que podamos comprender por qu Leiva Fernndez niega relevancia a dicho fallo) como puede verse en Gutirrez Fernndez (Cdigos o estudios fundamentales, IV, pg. 436). 5. Resumiendo: parcenos que todo el razonamiento reviste una suerte de mtodo transitivo, con reiterados saltos lgicos: partiendo de una nota (que no es ley) al art. 1537, se la traslada al art. 1547, para poder llegar a la L 24 espaola que tampoco habla del tema, justificando con ello la recepcin de lo que solo es lo que "opinan" (comp. de la Serra-Montalbn, en Elementos del derecho civil y penal de Espaa, II, n 262) algunos jurisconsultos.

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ha hablado de una retencin anmala que permite al locatario el uso de la cosa y por los alquileres correspondientes a dicho uso le abre las puertas a la compensacin. Pero la compensacin est prevista por el art. 1546 para el caso en el que la locacin "hubiese de continuar" y el art. 1547 es preciso en cuanto se aplica al caso en que la locacin "no hubiese de continuar". Hacerla continuar, indirectamente, a travs de la retencin, para dar lugar a la compensacin, es contradecir ambos textos.

II. Ese razonamiento de carcter "transitivo" se acenta cuando de la L 24, Tt. 8 Partida 5a. se pretende pasar a la L 44, Tt. 28, Part. 3a. teniendo en cuenta la concordancia que efecta Escriche para constatar entonces que nuestro Cdigo sigue un principio distinto al de la L 44 como se advierte en la nota al art. 2429 y extraer de all que Vlez que se apartaba del derecho de retencin "anmalo" que era "cosa comn" se vio obligado a aclararlo, de lo que debe deducirse que cuando nada aclar, es porque sigui lo tradicional. Por nuestra parte respondemos: dejando a un lado el que el art. 2429 no habla de la retencin sino de la "compensacin" (sobre ella, nuestro Derechox reales, 31, IX, 3) nos parece que Vlez fue suficientemente explcito en el art. 22 como para que tuviera necesidad de luego recordar en cada caso, en notas (que no son ley) por qu y como se apartaba de las leyes espaolas y menos por cierto, por qu se apartaba de la opinin de algunos jurisconsultos, lo que nos excusa de seguir analizando la invocacin que se hace a otras leyes de Partidas a travs de la nota al art. 2218, mxime cuando esta misma nota se va haciendo demasiado extensa, razn por la cual tampoco entramos al anlisis de otras hiptesis sobre las que amplia y extensamente se detiene Leiva Fernndez, a propsito del depsito y del comodato, que escapan a nuestro actual anlisis. III. En resumen: en teora, podemos imaginar una retencin "anmala", pero la hay en el art. 1547?

Ttulo IV: Transmisin y subconcesin 107. Los nuevos sujetos

I. Generalidades Hablaremos aqu de distintos fenmenos caracterizados por el rasgo comn de la aparicin de una nueva persona, irrumpiendo, de modos diversos, en las relaciones a que da lugar la locacin. Algunos de entre ellos, sern examinados con detenimiento; otros, solo merecern una referencia incidental a los fines de recordar su existencia, y marcar su distincin respecto a aquellos que normalmente despiertan la atencin de los tratadistas. La variedad de fenmenos es grande, y conviene separarlos segn clasificaciones que responden a distintos criterios. II. Transmisin y subconcesin La diferencia entre ambos fenmenos puede visualizarse claramente cuando se desciende al caso concreto de la distincin entre cesin de la locacin y sublocacin, negocios stos a los que dedicaremos el 108. Pero debe tenerse presente que esos casos solo son especies dentro de gneros ms amplios. 1. La cesin de la locacin no es el nico caso de transmisin. Ella solo se refiere al caso especfico de la transmisin por negocio jurdico inter vivos de la posicin contractual del locatario, con lo que queda dicho que quedan fuera de ella una serie de casos que son, tambin, de transmisin. Adems de transmisiones inter vivos, hay transmisiones mortis causa. Y no solo es transmisible la posicin contrac-

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tual del locatario; tambin lo es la posicin contractual del locador. Una exposicin que no tuviera en cuenta esas otras posibilidades, sera fatalmente mutilada... Y todava cabe agregar algo ms. En este ttulo tendremos en cuenta el fenmeno de transmisin de posiciones contractuales, pero no solo las posiciones contractuales forman un objeto transmisible; tambin son transmisibles las relaciones singulares, tema ste del que aqu no nos ocuparemos, por pertenecer a la teora de las obligaciones y de los derechos reales, en su caso, pero que conviene tener presente. No es lo mismo, en efecto, transmitir la posicin contractual, que transmitir una o ms de las relaciones singulares (supra, 33,1), y as v.g. no es igual que el locador transmita su posicin contractual, a que se limite a ceder su crdito por alquileres. 2. La sublocacin no es, tampoco, el nico caso de subconcesin. Subconcesin es un concepto ms amplio y as, v.g. cuando el locatario da la cosa en comodato, o la concede en aparcera, no subloca, pero s subconcede. III. Transmisin mortis causa La sucesin mortis causa puede ser a ttulo universal y a ttulo singular. 1. A ttulo universal Como regla general, el art. 1496 dispone: "Los derechos y obligaciones que nacen del contrato de locacin, pasan a los herederos del locador y del locatario". Los contratantes pueden apartarse de la regla, que es una lex supletoria. Pueden convenir la intransmisibilidad de la posicin contractual del locador, o de la del locatario, o de las posiciones contractuales de ambos. A. La transmisibilidad de la posicin contractual del locador no despierta inquietudes en nuestra doctrina. Como principio general, no molesta la regla a cuyo tenor la loca-

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cin no termina por muerte del locador y pasa a los herederos del mismo, salvo convencin en contrario. Ahora bien: a) Como caso de excepcin a la regla, suele presentarse ste: la locacin concedida por el usufructuario concluye con la muerte de ste 1 . Sin duda que concluye (art. 2870 in fine) pero hilando fino se advierte que no es porque muera el locador, sino porque se extingue el usufructo, extincin que puede responder a causas distintas a las de la muerte. La locacin funciona, aqu, respecto al usufructo, como una subconcesin que sigue la suerte de la relacin-base. b) Tambin, invocando las leyes romanas, se ha dicho que una locacin que ha sido contratada, no por tiempo determinado, sino por el que plazca al locador, concluye por la muerte de ste 2 . Estamos ante un caso de contrato sujeto a condicin simplemente potestativa, en el que previamente habr que determinar los exactos alcances de la clusula. Cuando la locacin es por tiempo indeterminado, respetado en su caso el plazo mnimo, concluye, segn el art. 1604 inc. 2 "cuando cualquiera de la partes lo exija". De all que previamente habr que establecer si lo que realmente se quiso, es que solo concluyera cuando lo quisiera el locador, hiptesis posible, dentro de la autonoma privada, con la salvedad de que no podra el locador pretender por su solo placer que la locacin fuera ms all del plazo mximo del art. 1505. Situndonos en ese terreno, donde lo que interesa es la voluntad del locador, se dir que siempre debe afirmarse que existiendo la clusula de "por el tiempo que plazca al locador", la locacin concluye por muerte del locador? No lo creemos, porque el principio es que las obligaciones condicionales pasan a los herederos (art. 544 y doct. art. 3417 in fine), a los que pasan por ende las posibilidades que advienen de lo simplemente potestativo.

1 Pothier, Louage, n 317. 2 Pothier, loe. eit.

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Distinto sera el caso en que la potestad no hubiera.sido adscripta a la calidad de locador (que es transmisible) sino atribuida a la persona concreta de quien contrat como tal. Y es solo a esta hiptesis que entendemos que se refera la ley romana contenida en 4 D. 19,2 al prescribir: "La locacin o el precario concedido en esta forma: por el tiempo que quisiese el que arrend o dio la cosa; se acaba por la muerte del que arrend"3. Para expresarlo con otras palabras, no es lo mismo que el locador haya dicho "por el tiempo que me plazca", a que haya dicho "por el tiempo que plazca a la parte locadora". Que haya dicho lo uno o lo otro, es algo que depender del resultado de la interpretacin. B. Graves inquietudes despierta, en cambio, el caso de muerte del locatario, que, en el Derecho comparado ha dado lugar a distintos criterios4. El clsico ejemplo del mdico de campaa que alquil un carruaje para trasladarse a los fines de la atencin de la clientela, puede servirnos de punto de partida para los razonamientos y, desde luego, para una natural generalizacin. a) De qu le sirve el carruaje a un heredero que no sea mdico y que, incluso, ni siquiera viva en la campaa? Pero aqu no se trata de que sirva o no al heredero, sino de que la persona del caso es heredero, y sera realmente escandaloso que, recibiendo la herencia en lo que le convenga, pretenda desembarazarse de todo lo que no le convenga. O se recibe el universumjus, o no se lo recibe, y tal es la nica alternativa que jurdicamente cabe. Lo que puede ocurrir es que el contrato no pase al heredero, por otras razones: porque de la interpretacin de sus

3 Traduccin Rodrguez de Fonseca. 4 Sobre esto: I. Con ciertas variantes, tanto el art. 569 alemn, como el art. 270 suizo, para el caso de muerte del arrendatario, conceden a sus herederos, y al arrendador la posibilidad de provocar la extincin del contrato. II. El art. 1051 portugus dispone la directa caducidad de la locacin en caso de muerte del arrendatario, pero con disposiciones especiales para el arrendamiento con destino vivienda (art. 1111) o para comercio o industria (art. 1113). III. Sobre los Cdigos de Italia y de Paraguay, infra, aqu, nota 6.

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clusulas resulte que el destino de la locacin del carruaje era el de servir a la actividad del locatario con quien se contrat, en su calidad de mdico5. Entonces, habindose tornado imposible el cumplimiento del destino, por fallecimiento de la persona especialmente contemplada en el contrato, ste se extingue, conforme a los principios generales. b) Para los casos en los que el contrato no se extingue, se plantea una complicacin adicional si en el mismo se haba introducido la clusula de que el contrato no poda ser cedido (clusula que arrastra la de la prohibicin de subalquilar). Mientras el heredero del caso pudiera ceder, le quedaba, por lo menos, una salida econmica a sus dificultades. Pero, si se incluy la prohibicin de ceder, queda clavado a un contrato que solo perjuicios econmicos le produce. En algunas legislaciones se da una salida al problema, con normas especficas que permiten al heredero desembarazarse del contrato6. Quid en legislaciones como la nuestra? No han faltado quienes han credo posible corregir esa situacin que califican de inequitativa, invocando la teora de la imprevisin7. Pero, regulada esa teora en nuestro art. 1198, nos parece que resulta inaplicable como remedio contra una situacin de ese tipo, no tanto porque la muerte, al ser el comn denominador de todas las existencias, se parangone al alea normal, con lo cual ya no encontraran respuesta los casos en los que ella no se produjera en circunstancias extraordinarias e imprevisibles, sino por esto otro: la

5 Comp. Marcad, Explication, art. 1742, nota 2. 6 Por el art. 1614 italiano: "En caso de muerte del inquilino, si la locacin debe durar todava por ms de un ao y ha sido prohibida la sublocacin, los herederos pueden rescindir el contrato dentro de los tres meses de la muerte". Por el art. 841 paraguayo: "La locacin a trmino no concluye por la muerte de las partes. Sin embargo, en caso de fallecimiento del locatario de un inmueble, cuando el subarriendo estuviere prohibido, los herederos podrn obtener que se rescinda sin pagar indemnizacin, si probaren que por consecuencia del deceso, no pueden soportar las cargas del arrendamiento, o que la finca no responde a sus necesidades actuales. Esa peticin deber formularse dentro del trmino de seis meses a partir de la muerte del locatario". 7 Rezznico, Estudio, II, pg. 18, en nota.

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resolucin por excesiva onerosidad supone acontecimientos sobrevinientes, y si los herederos demandan la resolucin es afirmando que la posicin contractual ya pas a sus cabezas, por lo que sera un contrasentido que la invoquen para pretender que no pas. Y desde el punto de vista de la teora general, reiteramos lo dicho sub a: los herederos reciben un universum jus, y tmenlo o djenlo. Lamntense de que su causante no haya incluido contractualmente una clusula accidental que tenga el contenido de lo que en otras legislaciones es una clusula natural del contrato, pero sujtense al contrato. Lamentos siempre puede haberlos, y en este sentido pueden ser tambin dignos de comprensin los del locador en las legislaciones donde existe dicha clusula como natural (ex supletoria) y que experimenta consecuencias que hubiera evitado de haber introducido la clusula accidental en contrario. 2. A ttulo singular Mortis causa, la transmisin a ttulo singular se opera por legado. A. La posicin contractual del locatario puede ser objeto de legado, ya que la regla es que todo lo cesible es legable (art. 3751). En cuanto al legado de la cosa, dispuesto por el locador: infra, aqu, V, 4, B. B. El legado es una disposicin testamentaria. Pero no debe descartarse la posibilidad de legados ex-lege, y en esta clase entra uno de los casos de "continuadores en la locacin" urbana (art. 9 L.U.: infra, 115, V). IV. Cesin de la locacin y sublocacin Examinaremos estas dos instituciones en el 108. V. Enajenacin de la cosa arrendada Segn el art. 1498: "Enajenada la finca arrendada, por

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cualquier acto jurdico que sea, la locacin subsiste durante el tiempo convenido". Bien lacnico es el artculo, que nos trae al examen un problema cargado de historia, y de incgnitas, y de disputas doctrinarias sobre la interpretacin de los textos que cada autor examina. 1. Los antecedentes y las mximas El examen histrico-comparatista toma a la compraventa como caso tpico de enajenacin, y razonando sobre ella, nos presenta dos grandes sistemas, que enfrenta didcticamente resumindolos en dos mximas: "emptio tollit locatio" (la compra rompe la locacin) y ''emptio non tollit locatio" (la compra no rompe la locacin). A. Dirijamos la mirada hacia el Derecho Romano. Segn la famosa ley Emptorem 8 : "El comprador de un fundo no est obligado a conservar al colono a quien el dueo anterior lo dio en arrendamiento, si no compr con esa condicin. Pero si probare que en algn pacto consinti que permaneciera en la misma locacin, aunque haya sido sin escritura, est obligado por accin de buena fe a cumplir lo que se pact". Buen nmero de comentaristas extrae de all la regla "emptio tollit locatio"9 y afirma que la venta rompe la locacin, por lo que el adquirente puede expulsar al inquilino. Esa mxima tiene mucho de mendaz10. a) Entre locador y locatario, ante la ley Emptorem, no es verdad que la enajenacin a un tercero rompa la locacin.

H Recogemos la versin castellana de la ley Emptorem que da Rezznico, en Estudio, II, nota 96. 9 Los autores citan la mxima de distintos modos. Unos, como la damos en el texto (as: Enneccerus, Derecho de Obligaciones, 132); otros, en la formulacin "Emptio tollit locatum' (as, Giannattasio, en Commentario, II-I, 204). Se trata de una regla vertida tambin al francs Cuente coupe rente"), al italiano ("vendta rompe locazione"), al alemn ("Kauf brichi Mete") y al espaol ("la venta rompe la locacin"). Troplong, Louage, n 477, prefiere utilizar la regla equivalente, y ms general "Successor particularis non lenetur stare colono". 10 Enneccerus, loe. cit., la concepta "poco feliz".

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Por ms que muchos romanistas traten el tema11 a propsito de la conclusin de la locacin, ni siquiera ellos lo pretenden. La verdad es otra: la locacin subsiste 12 . Subsisten las obligaciones del locador para con el locatario. Aqul no se desliga del contrato; tan no se desliga, que si el locatario es desalojado por el adquirente, tiene una accin por daos contra el locador13. Y subsisten las obligaciones del locatario para con el locador, pues mientras ste siga cumpliendo con su obligacin de hacerlo usar o gozar de la cosa, aqul debe pagar el arrendamiento pactado14. b) Entre comprador y locatario pareciera, s, que puede decirse "emptio tollit locatio", pues aqul no est obligado a mantener al locatario, y ste tampoco est obligado a reconocer al adquirente como locador15. Pero incluso en estas relaciones, la mxima "emptio tollit locatio" tiene algo de mendaz y algo de oculto. Lo de mendaz, consiste en esto: no es la venta, como contrato obligatorio, lo que producira la "ruptura" de la locacin, sino la transmisin de la cosa a ttulo de venta, segn las reglas del modo16. Lo de oculto est en esto otro: para transmitir el dominio, el locador necesita hacer tradicin de la cosa vendida. Ahora bien: si el locatario no se encuentra todava en la tenencia de la cosa, la tradicin ser fcilmente cumplida a favor del comprador, pero si el locatario ya est en la tenencia de la cosa, cmo haca el locador para entregarla al comprador, en el caso de que el locatario se opusiera? Situndonos en el Derecho Romano, no es fcil el dar res-

11 Mackeldey (Elemenlos, $395.i, Namur (Cours, 278.i; Maynz (Cours, 302). 12 Girard (Manuel, pg. 584, nota 5.i emplea el verbo "subsistir"; lo ponemos de relieve, para que luego, cuando tratemos el "subsiste" de nuestro art. 1498, no se nos acuso de entrar en sutilezas. Igualmente, vase: Jrs-Kunkel, Derecho Privado Romano, 147, nota 7. 13 Maynz, Cours, 302, nota 17; Mackeldey, Elementos, 395, n'1 3. 14 Maynz, Cours, 302, nota 19. 15 Maynz, Cours, 202; Mackeldey, op. cit., 395. 16 Jors-Kunkel, Derecho Privado Romano, 147, nota 7.

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puesta a este interrogante 17 , y el solo hecho de haberlo planteado pone de manifiesto cmo lo de la pretendida "ruptura" de la locacin debe ser tomado con suma cautela. c) Hemos visto que las reaciones entre locador y locatario subsisten pese a la enajenacin (aqu, sub a). Pero hemos visto tambin que por lo menos el locatario que no est en la tenencia, se encuentra desprotegido frente al adquirente (aqu sub b), en cuyo caso se dirigir contra el locador, invocando una locacin que "subsiste" pero que no es cumplida, ante la resistencia del adquirente. Segn la communis opinio, el locador, en el momento de la venta, poda procurar que se concluyera un pacto con el comprador, con este contenido: que el comprador respetar la locacin18. Dada esa clusula, la locacin no se rompa en las relaciones locatario-adquirente. Entonces, en tal caso, por convencin entraba a regir la mxima "emptio non tollit locati". Quienes piensan que se trataba de una convencin entre vendedor y comprador, encuentran all el germen de la posterior regla francesa: de un pacto expreso, se habra pasado, a raz del uso generalizado, a un pacto implcito, para asumir luego las caractersticas de una clusula esencial de la venta 19 . B. Si ya para el Derecho Romano de la ley Emptorem, la mxima "emptio tollit locatio" hace agua por todos sus costados, con la ley Aede las dudas sobre ella se agudizan. La ley Aede enumera varios casos en los que el locador
17 Vase sobre el punto, con amplia bibliografa: Windscheid, Pandette, 400, nota 7. Comp. Ihering, La voluntad en la posesin, pgs. 622/3. 18 Afirman unos que este pacto se celebraba entre vendedor y comprador con efectos nter partes; danle otros a dicho pacto validez y efectos directos a favor del locatario, en tanto que Pacchioni (Los contratos a favor de tercero, 6) rechazando ambas teoras, entiende que se trataba de un pacto entre comprador y locatario. 19 Planiol, Traite Elmentaire, ns 1741. Tngase presente que no es lo mismo un pacto implcito que una clusula esencial. El implcito es solo una clusula natural derivado de una lex supletoria que puede ser dejado sin efecto por pacto en contrario, en tanto que la clusula esencial deriva de una lex imperativa. La evolucin a la que nos referimos en el texto, es por lo tanto, la siguiente: primero un pacto expreso (clusula accidental), luego un pacto implcito (clusula natural) y finalmente una clusula introducida por una lex imperativa, inderogable.

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puede desalojar al inquilino, y entre ellos esta hiptesis: que le sobreviniera la necesidad de ocuparla l mismo 20 . Hay comentaristas que, reflexionando sobre ese caso, lo presentan como una prueba ms de que el locatario no tiene ninguna relacin con la cosa, como una consecuencia de la naturaleza personal del derecho del inquilino, en suma como algo que, cualquiera que sea su vinculacin con la ley Emptorem, en manera alguna la contradice21, pues su funcin es agregar un caso ms de desalojo. Pero Ihering 22 ha mirado el tema bajo una nueva perspectiva. Para l, la ley Aede no agrega un nuevo caso de desalojo, sino que enumera los nicos que quedan en la ltima evolucin del Derecho Romano, y como entre ellos no est el caso de enajenacin, ensea que a partir de la ley Aede, deja de tener aplicacin la regla "emptio tollit locatio". C. Pasemos al Derecho francs. Segn el art. 1743 del Cdigo Napolen, en la redaccin que tena al tiempo 23 de sancionarse nuestro Cdigo: "Si el locador vende la cosa arrendada, el adquirente no puede expulsar al arrendatario rural o al inquilino que tenga una locacin

20 Trae u n a exposicin sobre e s t a ley, Pothier, en su Traite du contrat de Louage, pgs. 115 y sigts. 21 No deja de ser un tanto oscura la actitud de Troplong sobre esta ley, como si oscilara entre darle y negarle importancia en el tema de la naturaleza del derecho del locatario. En efecto, despus de haber presentado a la ley Emptorem como derivada "de la eterna y profunda divisin que separa el jus ad rem del jus in re" (Louage, n s 474) exclama "Eso no es todo!" y pasa a hablar de la ley Aede (Louage, n 9 475), como dando a entender que tiene que ver con esa divisin, para luego confesar con Tronchet que ella no reposaba sobre ningn principio, y explicarla como "una concesin hecha al derecho de propiedad en detrimento de los derechos del locatario, que se consideraba como de un orden inferior y subordinado", lo que, nos parece, equivale a volver al punto de partida y dar trascendencia a la ley. Mucius Scaevola (Cdigo Civil, XXIV, pg. 645) presenta u n a ley espaola de 1813, como si se t r a t a r a de un apartamiento de la doctrina de la ley Emptorem, seguida por las leyes de Partidas, pero del fragmento que transcribe, pareciera ms bien que est en juego la doctrina de la ley Aede, trasladada a las fincas rurales, y rechazada por la ley espaola. Un reflorecimiento del principio de la ley Aede, por motivos especiales, puede verse en la historia de nuestra legislacin sobre locaciones urbanas. 22 Ihering, La voluntad en la posesin, pgs. 622/3. 23 Que es la que nos interesa. Para su actual redaccin: ordenanzas del 17 de octubre de 1945 y del 13 de abril de 1946.

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por documento autntico o cuya fecha sea cierta, salvo que ese derecho haya sido reservado en el contrato de locacin". Sus comentaristas extraen de all la regla "emptio non tollit locatio". Examinado el texto en su literalidad, se advierte que la pretendida regla "emptio non tollit locatio" resulta tan mendaz como la inversa atribuida al Derecho Romano; en la literalidad del texto, la locacin se "rompe" cuando no ha sido contratada por documento autntico o no tiene fecha cierta, o cuando en el contrato de locacin se aclar que se producira esa consecuencia y pues el texto habla de "expulsar" se rompe cuando al tiempo de la venta el arrendatario no est en la tenencia de la cosa. Pero hay que reconocer que la doctrina suele avanzar ms all de la literalidad... 24 2. El "subsiste" de nuestro art. 1498 Hemos dicho que nuestro art. 1498 es lacnico. Y vaya si lo es, pues respecto al problema crucial que hemos presentado sub 1, todo lo que nos dice es que la locacin "subsiste"! a) Uno podra leer el texto as: subsiste entre locador y locatario. Con esa lectura, uno tendra prcticamente la ley Emptorem, y podra manejarse con la mxima "emptio tollit locatio", con similar cuota de mendacidad que tiene para el Derecho Romano. Contra esa lectura, sera intil invocar la nota al art. 1498, porque las notas no son ley, y porque la del caso, al afirmar que dicho texto "es el mismo que el del Cdigo francs" contiene una manifiesta inexactitud, bastando, para demostrarla, con la simple comparacin de las letras respectivas. b) Pero el espritu se resiste a entender la letra del art. 1498 as. Bien se ha dicho que, para expresar esa subsistencia no haca falta el art. 1498, al que, para darle alguna utilidad, hay que entenderlo en el sentido de que la locacin subsiste
24 Vase, aqu, notas 27 y 42 y sus textos.

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respecto l adquirente 25 , porque se es el problema que nos indica la historia. Es en este sentido de subsistencia respecto al adquirente que lo entiende toda nuestra doctrina, y es a l que nosotros adherimos. Pero quedan mltiples problemas interpretativos, sobre los que no reina acuerdo, y que examinaremos en los nmeros siguientes. 3. El requisito de la tenencia Por su importancia para la dilucidacin de los puntos que siguen, trataremos, en primer lugar, de este requisito, que, examinado en Francia, ha sido dejado generalmente en la sombra por nuestra doctrina. Entendemos que para que el locatario pueda resistir ante el adquirente del fundo, es preciso que se encuentre ya en la tenencia del inmueble. A. En Francia, la cuestin ha sido arduamente discutida: a) La doctrina minoritaria entiende que es necesario que el locatario se encuentre en la tenencia de la cosa. Llega a esa conclusin basndose en la letra del art. 1743 del Cdigo Napolen que prescribe que el adquirente "no puede expulsar al inquilino", pues la referencia al "expulsar" solo cobra sentido suponiendo que el locatario se encuentra ya en la tenencia de la cosa. Resulta de ello que si el locador no hizo todava entrega de la cosa al locatario, y la vende a un tercero, ste no est obligado a respetar la locacin, pues el comprador se limitar a no dejar entrar al inquilino, cosa bien distinta de "expulsarlo". Se observa que si el locatario tuviera derecho a entrar, el expulsado sera el comprador26. b) La doctrina mayoritaria, en cambio, generaliza la re-

25 Comp. Alsina Atienza en "Son propter rem las obligaciones emergentes del arrendamiento?", en J. A. 1960-IV. Vase lo que decimos en nuestro Derechos reales, 7, nota 2. 26 Duranton, Cours, XVII, n" 139, pags. 132 y sigts.; Delvincourt, Cours, III, pg. 199. Comp. Coln y Capitant, Curso elemental, IV, pg. 243 (quienes recuerdan lo prescripto por el art. 571 alemn) y Planiol-Ripert-Boulanger, Traite Elementaire, n9 2675.

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gla, sin hacer distingos, haya entrado o no el locatario en la tenencia de la cosa. Sus sostenedores acusan a sus adversarios de fetichismo por la letra de la ley y de desobediencia a su espritu. Entienden que el propsito del Cdigo Civil ha sido acentuar la reforma implantada por el Cdigo Rural de 1791, y como ste no exiga que el arrendatario se encontrara en la tenencia de la cosa, exigir ahora que lo est, tanto valdra como pretender que en lugar de un avance, habra un retroceso de la regla "successor particularis non tenetur stare colono"21. B. En la doctrina argentina, los argumentos varan, como una lgica consecuencia de la diferencia de textos, pero, en el fondo, la cuestin es similar: a) Hay quienes ni mencionan el problema, con lo que al no exigir como requisito el de la tenencia, comparten implcitamente la tesis de quienes entienden que no es necesario que el locatario se encuentre en la tenencia de la cosa, porque razonan el art. 1498 no exige ese requisito, y donde la ley no distingue, no debemos distinguir28. A favor de esta tesis, podra todava agregarse que fue la enseada por Aubry et Rau, fuente de nuestro Cdigo29 y que es de suponer que Vlez que conoca la disputa en la doctrina francesa deliberadamente cambi la redaccin para evitarla en nuestro sistema. b) Nosotros preferimos la doctrina que ensea que es preciso que el locatario se encuentre en la tenencia. Por un lado, el ambiente histrico en el que se movi Vlez era distinto al francs. La doctrina mayoritaria francesa con su tesis de "progreso" en la proteccin del locatario, se movi partiendo del Cdigo Rural de 1791, negndose a admitir la literalidad del art. 1743, porque ella hubiera implicado un retroceso. Para nosotros, en cambio, con solo prote27 Troplong, Louage, ne 494; Zachariae-Mass-Verg, Le droit civil francais, nfi 704, nota 33; Aubry et Rau, Cours, 369, nota 33 y su texto; Marcad, Explication, sobre el art. 1743, II; Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, n9 1312. 28 Sobre las posiciones en nuestro Derecho: Llambas-Alterini, Cdigo Civil anotado, art. 1498. 29 Aubry et Rau, Cours, 369, 6a, texto y nota 19.

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ger al inquilino que se encuentra en la tenencia, ya hay un avance, un progreso, respecto a la precedente legislacin, porque la L. XIX, Ttulo VIII de la Quinta Partida, permita al comprador expulsarlo. Por el otro, si se nos piden textos, invocamos precisamente el art. 1498, porque no es verdad que el mismo no haga distingos. Laselo con detenimiento: la locacin "subsiste". Subsistir es mantenerse en el estado en el que est, no progresar a un estado distinto. Si el arrendatario est fuera del fundo, su locacin subsiste en ese estado, y si est ya en el predio, subsiste en l. Su derecho subsiste, no es afectado, en el grado de madurez en que lo haya tomado la enajenacin. No puede retroceder a un estadio inferior, pero de dnde se saca que puede avanzar a un estadio ms evolucionado? No se nos escapa que podr decirse: cuando el locatario no est en el fundo, al subsistir la locacin, subsiste tambin su pretensin a la entrega. Pero contestamos: para que la pretensin de entrega pudiera ser dirigida contra el adquirente, sera preciso que la ley hubiera dicho que el contrato de locacin queda traspasado al adquirente por la sola fuerza de la venta, y eso no surge del art. 1498. Un traspaso de la posicin contractual de locador, que el vendedor haga al comprador, es una cesin de contrato y de ninguna parte surge que junto con la venta se acumule una cesin de contrato de locacin; por el contrario, el contenido natural de la compraventa es en el sentido de que no conlleva acumulada una cesin de la locacin, puesto que el vendedor se obliga a la vacua traditio: art. 1409 (supra, 52, III, 3). Para que el locatario que no se encuentra en la tenencia de la cosa pudiera dirigir su pretensin de entrega contra el adquirente, sera preciso que junto con la compraventa se hubiera pactado, entre vendedor y comprador, la cesin del contrato; desde luego que esto es posible, pero si ocurre, la accin del locatario contra el adquirente, estar fundada en ese contrato de cesin, y no en el art. 1498. Distinta es la situacin del locatario que ya est en la tenencia del fundo. Puede despreocuparse de que haya habido o no una cesin de la posicin de locador acumulada con la venta, pues a l le basta con el art. 1498. Este art. 1498 pue-

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de ser reconducido tambin a la teora de la cesin del contrato de locacin, pero no a la de una cesin acumulada a la venta, sino a la de una cesin acumulada a la tradicin. En efecto, cuando el locatario se encuentra en la tenencia de la cosa, al no ser posible una vacua traditio, el vendedor, para hacer tradicin traslativa del dominio al comprador, deber acudir al mecanismo de la tradicin por indicacin30 y entonces, una de dos: o hay acuerdo sobre el empleo de ese mecanismo, o no lo hay. Si media acuerdo entre vendedor y comprador, entonces el comprador en posicin de accipiens est aceptando que se encuentra con un tenedor cuyo ttulo debe respetar; si no hay acuerdo, no hay tradicin, ya que la tradicin por indicacin exige tambin el acuerdo traditivo31. 4. Amplitud del concepto de "enajenacin" En los desarrollos anteriores hemos ejemplificado con una enajenacin a ttulo de venta. Pero no solo la enajenacin a ttulo de venta queda abarcada. El texto del art. 1498 es expreso, al referirse a la enajenacin por "cualquier acto jurdico que sea". Esto de "cualquier acto jurdico que sea" se aplica a los actos inter vivos, y no a los mortis causa. A. Quedan incluidas, sin duda, todas las mutaciones reales. La ley habla de "enajenada" la finca arrendada "por cualquier acto jurdico que sea" y tales palabras deben ser entendidas en su recto y ms amplio sentido. a) En su recto sentido. Enajenar, es hacer ajena una cosa, y ese efecto, en nuestro sistema, se produce normalmente32 recin despus de la tradicin de la cosa a favor del adquirente (art. 577 y doct. del art. 2609). Habiendo adoptado nosotros el sistema del ttulo y el modo, y no el principio consensualista francs, es el ttulo uni-

30 Sobre ella: nuestro Derechos reales, 27, V, 2. 31 Nuestro Derechos reales, loe. cit. 32 Reserva hecha de los casos en los que la traslacin del dominio se verifica por inscripcin constitutiva (automotores, equinos de sangre pura de carrera).

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do al modo lo que puede hacer que el locatario se vea en la necesidad de esgrimir sus razones frente a un nuevo titular del derecho real. Mientras solo exista el ttulo (v.g.: una compraventa), el locatario seguir entendindose con el locador con quien contrat, y en tal caso la locacin sin duda que subsistir. Pero no es se el caso (que no poda ofrecer dudas) que ha preocupado al legislador argentino. La hiptesis de conflicto aparece cuando al ttulo se agrega el modo, y de all que la ley haya empleado el trmino "enajenada" que supone cumplido el modo, y producida, por lo tanto, la mutacin real. b) Queda incluida cualquier enajenacin, sea total o parcial, ya cuantitativa, ya cualitativamente. Cuantitativamente, tanto da que, arrendada una finca de 100 hectreas, el locador enajene las 100 o solo 50. La locacin subsiste. En la transmisin cuantitativamente parcial podrn presentarse problemas de determinacin del quantum asumido por el adquirente, pero sta es una dificultad menor que tiene su salida a travs de los principios generales sobre la divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones. Cualitativamente, tanto da que el negocio verse sobre la transmisin de la plena propiedad, o se limite a la constitucin de un jus in re aliena. La ley quiere que la locacin subsista, y ello debe ser frente a cualquier tipo de enajenacin. La locacin, que no sufre menoscabo por el traspaso mximo de la propiedad del todo, tampoco ha de experimentarlo ante un traspaso menor, pues fuera curioso que lo menos, tuviera mayor fuerza que lo ms. c) Queda abarcado cualquier ttulo apto para la enajenacin. No solo el de venta, sino tambin cualquier otro, como el de donacin, el de permuta, el de aporte en sociedad. B. Segn la doctrina, queda tambin abarcado el supuesto de legado de la cosa arrendada, que es una hiptesis de transmisin mortis causa33. a) Discrepamos.

33 Salvat, Fuentes, n9 764.

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No se nos diga que el testamento es un acto jurdico y que, como tal, queda incluido en la expresin "por cualquier acto jurdico que sea". Que el testamento sea un acto jurdico, es una cosa, y otra muy distinta que, a raz de l, se derive una enajenacin, aspecto ste que negamos. Realmente, en el lenguaje corriente no decimos que el que lega "enajena" pues se limita a fijar el destino de lo que no puede llevarse consigo. Si del hecho de que el testamento es un acto jurdico, pretendiramos deducir que el legado de la cosa queda incluido en el art. 1498 en atencin a aquello de "por cualquier acto jurdico que sea", de probar algo, probaramos demasiado, y tendra que quedar incluido tambin el supuesto del heredero testamentario y el del legatario de cuota. Pero ocurre que el supuesto del heredero testamentario debe quedar excluido, al estar ya previsto en el art. 1496 que no distingue. Y de esa confrontacin entre el art. 1498 y el 1496 resulta que hay una razn suficiente para distinguir entre las transmisiones mortis causa y las por actos entre vivos. b) Si damos especial importancia al problema, es porque queremos situar en planos distintos al adquirente por actos entre vivos y al que recibe ex testamento. El primero, solo deber asumir la posicin de locador, si el locatario est ya en la tenencia (supra, aqu, 3); el segundo, en cambio, deber hacer algo ms, pues el locatario que no est en la tenencia tendr derecho a dirigir contra l la pretensin de entrega. En otros trminos: si sacamos las adquisiciones ex testamento del rgimen del art. 1498 no es para favorecerlas, sino para sealar su posicin ms rigurosa. De all que nos hayamos detenido en el tema de los legados; los legados se pagan despus de las deudas del causante, conforme al principio "bona non sunt nisi deducto aere alieno" (doct. arts. 3797 y concordantes). 5. La cosa arrendada La letra del art. 1498 se refiere a una "finca arrendada". Qu decir respecto a las cosas muebles? El tema ya ha sido objeto de debate en el Derecho compa-

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rado. Ante textos ms o menos similares al nuestro, argumentan unos "a contrario", conceptundolos de excepcin, y concluyen que la locacin mobiliaria escapa a la proteccin, en tanto que otros la incluyen en la proteccin34. Estamos con los segundos: a) Ya hace tiempo que el argumento "a contrario", tal como lo suelen emplear los juristas, ha sido objeto de un severo anlisis, demostrando lo falaz que el mismo tiene a menudo 35 . Que la ley hable de un caso, no significa que niegue otro, pues entonces desaparecera la argumentacin por analoga, y caeran todas las construcciones jurdicas. De hecho basta con que la ley se refiera al caso ms relevante, al que histricamente ha trado los problemas, para que la doctrina ya se encuentre autorizada a una generalizacin. El art. 1498 no es de excepcin. Es la aplicacin de principios ms generales, de tal manera que, aun prescindiendo de l, tendra que llegarse a igual solucin. Esos principios, como lo veremos de inmediato, son comunes a los inmuebles y a los muebles. De lo que se sigue que, porque el art. 1498 haya hecho una especial aplicacin para los inmuebles, no debe deducirse que haya negado igual rgimen para los muebles. La regla especial que es aplicacin de una general, jams implicar negacin de otros casos genricamente abarcados por la segunda. b) Pues, a esta altura, con lo ya dicho, nos encontramos en condiciones de dar la razn misma del art. 1498 que armoniza con todo nuestro sistema, no siendo, en modo alguno, una derogacin particular. Esa razn se encuentra en el mecanismo traditivo. En todos los casos en los que el modo consiste en la tradicin (art. 577), el comprador, donatario, etc. necesita de ella para llegar a la calidad de "adquirente" del derecho real, pero como el locatario se encuentra en la tenencia de la cosa (la tenencia es uno de los requisitos: supra, aqu, 3) el mtodo
34 Comp. Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage ns 1274. 35 Schreiber, Lgica del derecho, pg. 70.

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traditivo tendr que ser el de tradicin por indicacin del art. 2387, lo que, por el mtodo mismo empleado, lleva nsita la admisin que el adquirente efecta de la calidad de locatario del tenedor. Aun en los casos en los que el modo para la mutacin del derecho real, no consiste en la tradicin, sino en la inscripcin (v.g.: automotores), cabe extender el razonamiento anterior. Habr entonces un adquirente antes de la tradicin, pero un adquirente que, si quiere utilizar efectivamente la cosa, tendr que acudir a la tradicin, oportunidad en la cual, al utilizar el mtodo por indicacin, estar admitiendo la calidad del tenedor. 6. Los temas del plazo, la fecha cierta, la inscripcin y el conocimiento Un fuerte sector de la doctrina y de la jurisprudencia, siguiendo las enseanzas de Salvat, sostuvo que las tres condiciones nesesarias y suficientes para que se aplique el art. 1498 son: que se trate de un contrato por tiempo convenido, que el contrato conste en instrumento pblico o en instrumento privado con fecha cierta, y que si la duracin del contrato es de ms de un ao se haya cumplido con el requisito de la inscripcin en el Registro de la Propiedad 36 . Ponen otros el acento en la exigencia de que el adquirente supiera la existencia de la locacin37. Por nuestra parte, consecuentes con la interpretacin que vamos dando al art. 1498, entendemos: A. Contra la afirmacin de que es necesario que se trate de un contrato por tiempo "convenido" se ha hecho notar que el art. 1498 tambin rige cuando media un plazo legal como el del art. 1507 y se ha sugerido la siguiente formulacin del requisito: "que se trate de un contrato de plazo no vencido"38. En realidad la frmula "tiempo convenido" no es susceptible de tal objecin, si se toma lo de "convenido" con suficien-

36 Salvat, Fuentes n 772. 37 Comp. Borda, Contratos n" 658. 38 Borda, loe. cit.; Llambfas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1498.

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te elasticidad, de modo de conceptuar "convenido" tambin el tiempo que introduce la lex imperativa. El verdadero problema interpretativo no est en la disputa que sugieren las dos frmulas, sino en este otro tema: quid de los contratos de locacin de plazo vencido, y quid de aquellos de plazo indeterminado? Son ellos invocables contra el adquirente? Nosotros sostenemos que dentro del espritu del art. 1498, ellos tambin son invocables contra el adquirente, en los trminos en los que los mismos se presentan. Es verdad que para los contratos de plazo vencido se ha dicho que es claro "que si el plazo estuviera vencido, el arrendatario no podr oponerse al desalojo intentado por el comprador porque tampoco podra oponerse al que hubiera intentado el locador-vendedor"39 y es verdad que lo mismo podra decirse de los contratos de duracin indeterminada. Pero ello ser as en la medida de que se trate de razones que no pudiendo invocarse contra el locador-vendedor, a fortiori tampoco podran serlo contra el adquirente. Pero suponed que se trate de razones que s hubieran podido ser invocadas contra el locador-vendedor y entonces preguntamos por qu no habran de poder ser invocadas contra el adquirente? En nuestra opinin, el adquirente que recibe la traditio de una cosa con un determinado status locativo, debe atenerse a dicho status, porque su posicin es la de cesionario implcito del vendedor (o donante, permutante, etc.). Y que puede haber razones oponibles al adquirente, aun en los contratos de plazo vencido y en los de duracin indeterminada, nos parece por dems evidente... As, supongamos que ya est vencido el plazo contractual explcito; no cabe duda de que el locatario tendr que restituir al adquirente. Pero suponed que el locatario permaneci en el uso o goce de la cosa, y que ni el locador-vendedor antes de la traditio ni el adquirente al tiempo de ella, pidieron la devolucin: entramos en la rbita del art. 1622, segn el

39 Borda, loe. cit.

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cual no hay tcita reconduccin, pero s continuacin de la locacin y entonces cabe preguntar si el locatario durante ese tiempo de continuacin debe alquileres o indemnizacin... No dudamos de que lo que deber ser alquileres. He ah un caso de locacin de plazo vencido que a esos efectos queda asumido por el art. 1498. Y as, tenemos los plazos suplementarios de los arts. 1610 y 1509 (supra, 101, V, 3, 4)... Cul sera la razn de que no pudieran ser invocados contra el adquirente? No se diga que la razn debe encontrarse en la letra del art. 1498 que habla de "tiempo convenido", porque primero habr que interpretar qu es lo que se debe entender por "tiempo" y por "convenido". Tiempo es tambin el de continuacin ex art. 1622, tiempo es el de los plazos suplementarios, y por "convenido" debe entenderse, aqu, todo el contenido contractual. Cuando dos interpretaciones son posibles, bueno ser atenerse a aquella que conduzca a ms apropiadas respuestas, segn el espritu de la norma. B. En cuanto a la exigencia de que el contrato de locacin conste en instrumento pblico o en instrumento privado de fecha cierta, nos pronunciamos por la negativa. a) Nuestro art. 1498 no consigna ese requisito, a diferencia del art. 1743 francs. Es verdad que se ha dicho que lo que no est en el art. 1498, surgira de otras normas, "porque segn la regla general del art. 1034 los actos jurdicos no pueden ser opuestos a terceros y sucesores a ttulo singular mientras no tengan fecha cierta"40, pero estimamos esto una exageracin, porque el art. 1034 no habla de la oponibilidad de los actos jurdicos, sino de la oponibilidad de los instrumentos privados respecto a la fecha consignada en ellos; nos parece que se estn mezclando, en tal argumentacin, dos planos distintos, el de la oponibilidad del contrato, y el de la prueba del contrato oponible. En tiempos idos, eran perfectamente imaginables contratos que no pasaran de la tasa de la ley y para los cuales no fuera requerida la prueba escrita; que ante el fenmeno inflacionario, ya no sean con40 Borda, loe. cit.

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cebibles ni siquiera como hiptesis de gabinete 41 , en nada altera el hecho de que para la oponibilidad del contrato al adquirente, el art. 1498 no exige un escrito. b) Por lo dems, incluso en Francia, pese al art. 1743 no falt quien prescindiera de exigir un instrumento cuando el adquirente conoce la existencia de la locacin42 y a similar conclusin llegan quienes, entre nosotros, lo requieren43. Y como segn veremos (infra, aqu, D) dentro de la tesis que sustentamos, el adquirente siempre conoce la existencia de la locacin, queda demostrado que cabe prescindir de tal supuesto requisito que no ha sido mentado por el art. 1498. C. En cuanto a eso de que si se trata de un contrato de arrendamiento (inmobiliario) de ms de un ao de duracin, debe estar inscripto en el Registro de la Propiedad, es ya historia antigua; se lo haba afirmado teniendo a la vista las viejas normas regstrales para la Capital Federal (sin preocuparse, por supuesto, de las normas provinciales, tan inconstitucionales como aqullas). Hoy rige el D.L. 17.801, con alcance nacional que no impone ese requisito, el que por lo dems, no surge del art. 1498 C. Civ. sub examen. Si nos hemos detenido en recordar eso que calificamos de "historia antigua" es porque en cualquier momento puede repetirse, ahora con mayor aparente sustento constitucional, a travs de lo dispuesto por el art, 2 del D.L. 17.801 que al enumerar los documentos inscribibles incluye en el inc. c a los "establecidos por otras leyes... provinciales", con lo cual pareciera que se abre el camino a la imaginacin de los legisladores provinciales (y por ende a la del Congreso de la Nacin actuando como legislatura local para la Capital Federal) para que en cualquier momento establezca el requisito de ia inscripcin. Nos apresuramos a anticipar que, de

41 La tasa del art. 1193 es de $ 10.000 del signo existente a la poca de la ley 17.711; si dividimos la cifra por 100 (ley 18.188) luego por 10.000 (ley 22.707) luego por 1000 (decreto 1096/85) y finalmente por 10.000, para llegar al signo actual (previsto por art. 12 de la Ley de Convertibilidad) tenemos esta cifra: $0,000000001. 42 Aubry et Rau, Cours, 369, nota 35 43 Borda, Contratos, n 658.

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107. Los nuevos sujetos

producirse ese hecho, la norma local que exigiera el requisito de la inscripcin seguira siendo inconstitucional, porque un requisito de fondo solo puede ser establecido por una ley nacional; la previsin del art. 2, inc. c del D.L. 17.801 no implica un facultamiento para modificar la legislacin de fondo, sino simplemente la apertura del Registro para receptar otros documentos previstos por las leyes provinciales para los efectos provinciales. Ese requisito de la inscripcin solo podra ser establecido por el Congreso actuando como cuerpo legislativo para toda la Repblica, es decir modificando el Cdigo Civil, o estableciendo un rgimen particular para alguna especie de arrendamiento. Tal es lo que ocurra con el anterior art. 40 de la ley de arrendamientos rurales (infra, 117, III). D. Llegamos, por fin, al tema del conocimiento. Es necesario que el adquirente conozca la existencia del contrato de locacin para que ste le pueda ser opuesto? El art. 1498 no lo exige. Para quienes ensean que el locatario, aunque no se encuentre en la tenencia de la cosa, puede invocar su contrato contra el adquirente, el tema se presenta con aspectos difciles, y de all que exijan o el instrumento pblico o el privado con fecha cierta, o en su defecto, el conocimiento por parte del adquirente. Pero nosotros somos de otra opinin. El locatario solo puede oponer su contrato si se encuentra en la tenencia de la cosa. Desde que se da el requisito de la tenencia, es claro que el adquirente, al aceptar la traditio por indicacin, sabe vv en el acto mismo de ella cul es el carcter del tenedor, y en lo que ignore sibi imputet!

108. Cesin y sublocacin

I. La diferencia conceptual Nuestro Cdigo distingue, clara y correctamente, entre la cesin de la locacin y la sublocacin. Hay una diferencia de naturaleza jurdica, y por ende, de rgimen. 1. La antigua doctrina francesa Se ha dicho que, para los antiguos autores franceses, entre cesin de la locacin y sublocacin, no haba una diferencia de naturaleza jurdica, sino una forma distinta de denominar a un nico negocio jurdico, segn la extensin que alcanzara en punto al objeto. Si el negocio se refera a la totalidad de la cosa, se hablaba de cesin, y si solo abarcaba parte de ella, se hablaba de sublocacin1. 2. La doctrina moderna En Troplong2 todava alienta algo de la doctrina antigua. Pero Marcado se lanz directamente contra ella3 y l es uno de los expositores de la doctrina moderna.
1 Planiol, Traite Elmenlaire, n 1749. 2 Sustent Troplong la doctrina antigua (o, por lo menos, alent en l algo de ella, como lo afirmamos en el texto), o por el contrario, se decidi por la doctrina moderna, como parece sugerirlo Vlez en la nota al art. 1586, donde despus de recordar que la cesin "es diferente del subarriendo" invoca el n 129 de Troplong, y ms adelante, el n" 133? Lo menos que puede decirse es que Troplong no es nada claro en el n 129, donde si bien encuentra una diferencia prctica entre cesin y sublocacin, no vacila en llamar al cesionario "locatario" del cedente y "subarrendatario" del locador. En el n" 133, Troplong, s, invocando lo visto en el n 129, afirma que "hay una gran diferencia entre sublocar y ceder la locacin", pero sgase adelante, y en el n9 134 se advertir que nos dice "pues sublocar es ceder una parte de su locacin, es transportar sobre la cabeza de otro, una parte del derecho". 3 Marcad, Explication, sobre el art. 1717, y all, una crtica a Troplong. Dentro de la doctrina moderna: Zacchariae-Mass-Verg (Le droit Civil, 703, nota 1), Aubry et Rau (Cours, 368), Baudry-Lacantinerie et Wahl (Louage, n" 1052), entre otros.

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108. Cesin y sublocacin

Es la tesis que sigue nuestro Cdigo: a) No estamos ante un puro problema de nombres. No se trata de que a un nico fenmeno se lo llame "cesin" si est en juego la totalidad de la cosa locada, y "sublocacin" si se refiere a parte de la cosa. Y porque no se trata de una cuestin de nombres, nuestro Cdigo admite tanto una cesin total como una parcial (art. 1599, inc. 1) y tanto una sublocacin total, como una parcial (art. 1583). b) Lo que est en juego es un tema de naturaleza jurdica de la operacin. La cesin de la locacin es "cesin" (art. 1584) en tanto que la sublocacin es una nueva "locacin" (art. 1585). La diferencia es profunda, porque en la cesin hay transmisin de la posicin contractual, en tanto que en la sublocacin hay creacin de una nueva relacin locativa que reconoce a la anterior como base. c) Y porque nuestro Cdigo sigue la doctrina moderna, ha establecido una diferencia de rgimen entre la cesin y la sublocacin (infra, aqu, IV). 3. La tesis de Planiol Para Planiol, todo "lo que se ha escrito desde hace cincuenta aos sobre esta distincin casi impalpable de la sublocacin y de la cesin de la locacin es errneo y quimrico"4. Para l, la doctrina moderna ha creado complicaciones intiles; para l, los autores antiguos sustentaron la tesis correcta que es la nica que responde a las necesidades de la prctica. Sus observaciones se dirigen a afirmar que el Cdigo Napolen mantuvo la doctrina antigua y a intentar demostrar que sta es superior a la moderna, desde el punto de vista de las necesidades prcticas. Como no es nuestro objeto el determinar lo que realmente el Cdigo Civil francs dispone, ya que nuestro examen ver-

4 Planiol, op. cit., ng 1751.

108. Cesin y sublocacin

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sa sobre el Derecho argentino, nos limitaremos simplemente a combatir esa pretendida superioridad de la tesis antigua. a) Comencemos con eso de que la distincin es "casi impalpable". El hecho de que no se haya pretendido que sea "impalpable" sino de que es "casi" impalpable, est denotando el poco valor del argumento que, por situarse en los casos de duda, olvida los casos extremos. En los casos extremos, la distincin es perfectamente "palpable". Pues enfoquemos una operacin referida a la totalidad, y habr alguien que no advierta la diferencia que media entre una cesin perfecta, gratuita, y una sublocacin? Es imposible confundir ambos negocios, y de la distincin surge la utilidad, porque si la cesin es perfecta (con delegacin perfecta: infra, aqu, II, 3, A) el locatario cedente sale de la relacin locativa, y al ser gratuita, nada recibe del cesionario, en tanto que en la sublocacin, el locatario, convertido en sublocador, no deja de ser locatario (permaneciendo en la primitiva relacin) y por la sublocacin que es onerosa, percibe alquileres. La doctrina que combatimos, para llegar al "casi" impalpable, deja a un lado los casos extremos, saltea incluso los intermedios, y haciendo abstraccin de una serie de posibilidades, se sita en el caso de duda y pregunta qu diferencia puede haber entre una sublocacin y una cesin que sea parcial, imperfecta (con delegacin imperfecta: infra, aqu II, 3, B) onerosa y por un precio en dinero... Nosotros contestamos que, al ejemplificar as, no demuestran que la distincin no exista, sino que plantean un problema de calificacin que presupone la existencia de la distincin. b) Pasemos a eso de que la doctrina moderna ha creado complicaciones intiles. Contestamos: no las ha creado, sino que las ha encontrado, como posibilidades en la vida de los negocios. Es intil cerrar los ojos, pues una ley que lo hiciera y solo previera un fenmeno no podra evitar que el otro reapareciera por voluntad de las partes, salvo que se estructurara como una lex imperativa, con intolerable restriccin a la autonoma privada. c) Vengamos a eso de que la tesis antigua es la nica que responde a las necesidades de la prctica.

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1 0 8 . Cesin y sublocacin

Nos parece que ms cerca de las necesidades de la prctica estar la ley que prevea mayor nmero de posibilidades. d) Y concluyamos con una reflexin terminolgica. Quienes argumenten que los fenmenos que examinan tienen naturaleza jurdica nica, mal pueden emplear dos trminos tcnicos distintos pues ello equivale a no pronunciarse por ninguna de las dos naturalezas jurdicas. En sus exposiciones, de hecho, vacilan entre ambos, aunque, en definitiva, parecen preferir el de "sublocacin"0 con lo cual adoptan un vocablo manifiestamente inapropiado para las operaciones gratuitas e, incluso, para una serie de operaciones onerosas 6 . II. Cesin de la locacin Varios textos la regulan... 1. Naturaleza jurdica Por el art. 1584: "La cesin consistir nicamente en la trasmisin de los derechos y obligaciones del locatario, y a ella son aplicables las leyes sobre la cesin de derechos". El Cdigo trata aqu de la cesin del contrato que efecta el locatario7. a) La locacin es un contrato bilateral, que da lugar a obli-

5 Comp. Planiol, op. cit., quien, en el n" 1749, al defender la tesis antigua, de la 0|xrac-ion parcial nos dice que es el caso de quien "ceda un cuarto a un tercero", para luego, en el n" 1751 hablar de la sublocacin total y de la sublocacin parcial. ti Sobre lo que decimos en el texto: I. La cesin puede ser gratuita u onerosa. Admitamos provisoriamente que en el caso de onerosidad, se hable de sublocacin, pero reconzcase que para el caso de graluidad, el vocablo "sublocacin" se resiste manifiestamente a ser empleado. II. La cesin onerosa puede ser por un precio en dinero o por una atribucin que no consista en dinero (cesin permuta, cesin innominada) en tanto que la sublocacin es por un precio en dinero. 7 Es lo que resulta del art. 1583 y sigts., de entre los cuales el art. 1603 habla de "la cesin de la locacin por parte del locatario". Queda en la sombra la cesin de la locacin por parte del locador, que es tambin posible, y que normalmente ir anexa a la enajenacin de la cosa (art. 1498), pero que puede darse, tambin, independientemente de ella.

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gaciones recprocas. Resulta de all que el locatario es acreedor y deudor del locador. Segn los principios generales, salvo que estuviese prohibido, cualquier crdito puede ser cedido. En consecuencia, es imaginable una cesin de los crditos del locatario contra el locador. Pero no es de esa operacin jurdica (cesin de crditos) que el Cdigo se ocupa aqu. Lo que tiene en mira es algo mucho ms complejo: la cesin del contrato. La cesin del contrato no es ni una pura cesin de crditos, ni una pura cesin de deudas, ni tampoco una acumulacin de cesin de crditos y de cesin de deudas. Es una institucin con perfiles propios, en la que quedan incluidos crditos, deudas, y el enlace que entre crditos y deudas existe {supra, 33). Es, para decirlo brevemente, el negocio apto para transmitir una posicin contractual. b) Dispone el texto sub examen que la cesin de la locacin se rige por las reglas de la cesin de derechos. Las reglas de la cesin de derechos se obtienen por generalizacin de las estatuidas para la cesin de crditos i supra, 93, I). Pero con solo las reglas de la cesin de derechos no bastara. Referidas a derechos, resultaran insuficientes en nuestro sistema, para la cesin del contrato, en la que entran en juego, tambin, deudas y la conexin entre crditos y deudas. Hay que completarlas con las especficas de la cesin del contrato, que el Cdigo, en los textos que examinaremos, elabora a propsito de la locacin. 2. Variedades Las distintas variedades que presenta la cesin de la locacin se establecen segn los siguientes criterios: a) Como en la cesin de derechos cabe hablar de una cesin-venta, de una cesin-permuta, de una cesin-donacin, de una cesin innominada. b) Como en la cesin de derechos, corresponde distinguir entre una cesin total y una cesin parcial. c) A los criterios que anteceden, cabe agregar otro, de especial importancia: el de la liberacin o no.

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De l pasamos a ocuparnos bajo el ne 3 de este apartado. Con arreglo a l distinguiremos entre lo que llamaremos cesin perfecta y lo que denominaremos cesin imperfecta. Si los nombres no agradan, bsquense otros, pero reconzcase la existencia de ambas categoras. d) Cabe tambin distinguir entre cesiones permitidas y cesiones prohibidas. Para no complicar la exposicin, nos ocuparemos, aqu, de las cesiones permitidas, dejando las prohibidas para el apartado VI. e) Y no podemos pasar por alto una clasificacin olvidada por los autores, pero existente, y que deriva de la oportunidad en la que la cesin se efecta: no es lo mismo que ella tenga lugar antes que despus de que el locatario haya entrado en la tenencia de la cosa. Si tiene lugar antes, con la cesin se efecta el traspaso de todo aquello a lo que el cesionario tiene inters; pero si tiene lugar despus, conlleva implcita la obligacin de hacer tradicin de la tenencia, y recin con el cumplimiento de dicha tradicin el cesionario se encontrar en la plenitud de la adquisicin que persigue. 3. Cesiones perfectas y cesiones imperfectas Dado un contrato de locacin entre Primus (locador) y Secundus (locatario), la cesin de la locacin de la que aqu hablamos, es un contrato que se celebra entre Secundus (locatario-cedente) y Tertius (cesionario). A. Ante ese segundo contrato, Primus es un tercero. Si solo se tratara de una cesin de crditos, para la oponibilidad de la cesin a Primus hara falta la notificacin a ste, o su aceptacin, pero no su consentimiento. Si la cesin es de objeto permitido, no interesa para nada que el deudor cedido consienta o no, se oponga o no, pues para la oponibilidad de la cesin basta con que conozca, por notificacin, por aceptacin (que no es una "aceptacin contractual") o incluso por hechos equivalentes (supra, 91, IV). Pero estamos ante la cesin de una posicin contractual, que incluye deudas, y donde no puede bastar con el conocimiento que de ella tenga el cedido (en el caso: Primus), porque por el art. 1195 in fine, los contratos "no pueden perjudi-

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car a terceros". Primus se vera perjudicado si por el solo efecto de la cesin (aun notificada), Secundus quedara liberado. Para que ese efecto liberatorio se produjera, sera necesario algo ms: que Primus mismo consintiera. Tal es lo que resulta del art. 1596. Si Primus consiente, se efecta una cesin perfecta. La cesin perfecta se parece a una novacin subjetiva, pero se distingue de sta en que no hay extincin del precedente contrato con creacin de uno nuevo, ya que es la misma posicin contractual del locatario-cedente la que pasa al cesionario. En la cesin perfecta, para todos los efectos, una vez operada, solo cuentan las personas de locador y de cesionario. B. Si el locador contratante cedido no presta su consentimiento (art. 1596) estaremos ante la cesin imperfecta, que es el esquema general y normal del cual parte el Cdigo8. Dada la complejidad de la posicin contractual, de acuer-

8 Conviene despejar los fantasmas verbales. I. Estamos tratando, aqu, de las cesiones permitidas, y debemos distinguir cutre el "consentimiento" del art. 1596 y la "aceptacin" del art. 1454 y concordantes 1. P a r a la oponibilidad de la cesin, hace falta siempre el conocimiento del locador cedido, por notificacin, aceptacin, o actos equivalentes. Pero tngase presente que cuando ese conocimiento se obtiene a travs de una aceptacin del cedido, esa aceptacin no es aceptacin contractual, no es consentimiento contractual, porque no es declaracin de voluntad, sino declaracin de conocimiento; "acepto" significa, aqu, "me doy por notificado, conozco". Estamos ante un requisito de publicidad de la cesin exigible no solo para la cesin imperfecta, sino tambin para la perfecta. Es verdad que como en la perfecta, media todava algo ms intenso, como es el consentimiento ncgocial, ello involucra ya el conocimiento de la cesin, por el locador cedido, pero respecto de otros terceros, ser necesario que se cumpla con el requisito de forma de la notificacin o aceptacin (lo que puede quedar cumplido si la declaracin de voluntad reviste dicha forma) o median hechos equivalentes respecto al tercero de que se trate (supra, 91, IV) 2. P a r a la liberacin del locatario (cesin perfecta) hace falta algo ms intenso: que el locador consienta en ella, con una declaracin de voluntad en tal sentido. Si el locador "acepta" en el sentido del art. 1459, sin consentir en el sentido del art. 1596, tendremos una cesin oponible, pero imperfecta. II. Pero, tocado ya el tema, algo debemos decir sobre otro "consentimiento" que aparece a propsito de las cesiones prohibidas, y que tiene una substancia distinta. Porque, por prohibida contractualmente que est una cesin, el locatario, a pos-

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do con lo que anticipramos en su lugar (supra, 33), deberemos distinguir cuatro rdenes de relaciones: a) Comencemos con las obligaciones. En el art. 1599, inc. 2, el Cdigo, con un precepto que abarca tanto la cesin total como la parcial, dispone: "Pasarn tambin al cesionario todas las obligaciones del locatario para con el locador, o solamente la parte correspondiente a la cesin, sin que el cedente quede exonerado de sus obligaciones de locatario". Las obligaciones "pasan" inter partes, de lo que resulta que si el cedente paga al locador, acta respecto al cesionario en la situacin de quien paga una deuda ajena. Tiene efectos de subrogacin privativa (supra, 33, III, 4). Pero respecto del contratante cedido, se produce un fenmeno de acumulacin, de especiales contornos. Por un lado, el cedente no queda exonerado de sus obligaciones. Tal es la consecuencia de la regla "res inter alios acta" (art. 1195 in fine). Por el otro, el cesionario queda obligado frente al locador (art. 1599, inc. 2). Resulta de all que el locador tendr, en adelante, dos deudores: el locatario cedente y el cesionario. Que tenga en adelante dos deudores, no atenta contra la regla "res inter alios acta", pues si los contratos no pueden perjudicar a terceros, pueden beneficiarlos (doct. art. 504). b) Y pasemos a los crditos. Para la transmisin de los crditos no hay obstculo alguno, reserva hecha del requisito de la notificacin, o aceptacin del deudor cedido, o hechos equivalentes. Por ello, el inc. 1 del art. 1599 precepta que pasan al ce-

tcriori, puede ratificarla (salvo que una ley prescribiera de modo distinto) consintiendo en ella. Ese "consentimiento" que es ratificacin, involucra el conocimiento ex art. 1459 (reserva hecha del tema de la forma para la oponibilidad a otros terceros) pero no el consentimiento liberatorio ex art. 1596 (pero este ultimo, reserva siempre hecha del tema de la forma, conlleva el notificante y el ratificante). En la duda, no debe pensarse que la declaracin fue ratificatoria (conocer no es ratificar, y art. 1588: "hasta que el locador se oponga") ni menos que fue liberatoria.

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sionario "todos los derechos del locatario contra el locador, o solamente la parte correspondiente a la cesin...", segn se trate de una cesin total o de una parcial. c) Vengamos ahora a las potestades que se explican por la conexin entre crditos y deudas i.supra, 33, I, 1, b, y 2, b). Examinmoslas en su aspecto activo, en cuanto son invocadas por la parte locataria, dejando para la letra siguiente el tratamiento de su aspecto pasivo. La construccin debe hacerse partiendo de la regla del art. 1599, inc. 1, la que despus de haber dicho que pasan al cesionario los derechos del locatario, agrega: "pero siempre con la calidad que, demandando el cesionario al locador, debe probar que su ceden te se halla exonerado de sus obligaciones como locatario, u ofrecerse l mismo a cumplirlas". Aunque la hiptesis mentada es, aqu, la de la exceptio inadimpleti contractus, hay suficiente material como para concluir: Primero: que no solo la accin por cumplimiento sino tambin todas las potestades activas que interesan (,v.g. potestad resolutoria, opcin de prrroga) pasan al cesionario, reserva hecha del requisito de la notificacin, aceptacin o acto equivalente, sin que sea necesario el consentimiento del locador. Deja de tener esas potestades el locatario-cedente. Segundo: que siempre que el ejercicio de dichas potestades suponga que quien las invoca no se encuentre en estado de incumplimiento de sus obligaciones, stas deben encontrarse satisfechas. Tanto da que las haya satisfecho el cedente (expresamente mentado por el texto) como el cesionario, ya que, en definitiva, igualmente estaran satisfechas si las hubiera cumplido un tercero (doct. arts. 726 y sigts.). d) Y concluyamos con el tratamiento de las potestades en su aspecto pasivo. Si solo se tratara de una cesin de deudas, las potestades que suponen una conexin entre crditos y deudas no podran dirigirse contra el cesionario {supra, 33, 2, b). Pero aqu estamos ante una cesin que, aunque imperfecta, es cesin de contrato.

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Hay que partir de la base de que, aunque el locador tiene dos deudores (cedente y cesionario) solo tiene un acreedor (cesionario). El cesionario es, por ello, sujeto pasivo necesario del ejercicio de tales potestades. Pero, en general convendr al locador que desee extraer todos los provechos de la situacin de cesin imperfecta, involucrar tambin al cedente. As, v.g., para una resolucin exitosa, bastar con que el locador se dirija contra el cesionario, pero si pretende que, por los daos y perjuicios derivados de la resolucin, responda el cedente, deber tambin provocarla contra l, para que no se le opongan los efectos de la regla "res nter alios judicata". 4. Requisitos y efectos comunes Como regla, se aplica a la cesin de la locacin (sea perfecta o imperfecta), la normativa de la cesin de derechos (art. 1584). De all que la cesin deba ser hecha por escrito (art. 1454), y en lo dems deber tenerse presente la doctrina de los arts. 1435 y siguientes. El Cdigo trae algunas disposiciones especcas que examinaremos brevemente. A. En punto al contenido de la cesin, el art. 1603 dispone que ella se juzgar siempre bajo la clusula implcita de que el cesionario usar y gozar de la cosa conforme al destino para el que ella se entreg por el contrato entre locador y locatario aunque ste no lo hubiera estipulado en su contrato con el cesionario. Lo normal es que en la cesin, precisamente por ser tal, nada se diga sobre el destino de la locacin, que ser el que resulta del contrato cedido. El cedente no podra, por la cesin, acordar algo distinto o ms de lo que tiene, pero podra, s, transferir menos (v.g. si la locacin fue para cualquier destino, excluir alguno). B. Sobre los efectos inter partes (cedente y cesionario) hablan los arts. 1586 y 1587: a) "El cedente no goza por el precio9 de la cesin de los de-

9 Puesto que se habla de "precio" y se niegan los privilegios del arrendador, el texto se refiere a la cesin-venta, nica para la que presenta inters.

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rechos y privilegios del arrendador sobre todas las cosas introducidas en el predio arrendado" (art. 1586). "El cesionario no puede exigir que el cedente le entregue la cosa en buen estado. Est obligado a recibirla en el estado en que se encuentra al momento de la cesin" (art. 1587)10. C. En cuanto a los efectos respecto del locador: Hay acciones directas del cesionario contra el locador y de ste contra aqul (art. 1589). III. Sublocacin La sublocacin o subarriendo es un subcontrato que consiste en una nueva locacin que reconoce como base a la locacin originaria y subsistente otorgando, aqu, la ley, acciones directas (supra, 5, X, 3). Corresponde, por lo tanto, examinar tres rdenes de relaciones. 1. Las relaciones del contrato-base La sublocacin no afecta al contrato-base, que subsiste, intocado. Las obligaciones recprocas entre locador originario y locatario permanecen (art. 1601, inc. 1). En consecuencia, el locatario, respecto al locador, sigue siendo acreedor y sigue siendo deudor.

10 Como lo precisa Freitas (art. 2385 del Esbozo) el locatario puede ceder "antes o despus de haber recibido la cosa alquilada". El texto de nuestro 1587 se coloca en la segunda hiptesis. En efecto: 1. Si el locatario cede antea de haber recibido la cosa del locador, por el solo efecto de la cesin traspasar al cesionario su crdito a la entrega, por lo que mal podra pretender ste que el cedente se la entregue, y su pretensin debe dirigirse contra el locador, reclamando entonces la entrega en el estado en el que pudo haberla reclamado el cedente. 2. Si el locatario cede despus de haber entrado en la tenencia de la cosa, como consecuencia de la cesin, deber hacer tradicin de la cosa, y es entonces que cobrar inters la regla del art. 1587. 3. Es posible imaginar una tercera hiptesis: cesin antes de haber entrado en la tenencia, y tradicin al cesionario despus. La posibilidad es inmediatamente concebible si se t r a t a r a de una cesin no notificada al cedido; la entrega debe hacerse en el estado en el que la cosa estaba al tiempo de ser recibida por el cedente, quedando a salvo las acciones que pudieran corresponder contra el locador por defectos en la entrega, o contra el cedente por haber perjudicado dichas acciones.

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A. Si solo tomamos el aspecto pasivo, la sublocacin se aproxima, en esto, a la cesin imperfecta. El locatario-cedente sigue obligado y sigue obligado el locatario-sublocador. El locatario sublocador no podra pretender desobligarse por la va de introducir una clusula en tal sentido en el contrato que concluyera con el sublocatario. As lo recuerda el art. 1596, y esto es lgico, pues rige el res nter alios acta, y los contratos no pueden perjudicar a terceros (art. 1195 in fine). B. El locatario sublocador puede quedar desobligado frente al locador, si ste lo consiente. Tal lo que resulta del art. 1596 in fine, en una regla que es comn tanto para la sublocacin como para la cesin. La sublocacin, entonces, se aproxima a la cesin perfecta. n C. Pero este aproximarse la sublocacin a la cesin, ya imperfecta (aqu, sub A), ya perfecta (aqu, sub B), no es un identificarse, ya que solo se reduce al aspecto deudas del locatario. En punto a crditos la diferencia sigue ntida, porque en la cesin el locatario deja de ser acreedor, en tanto que en la sublocacin permanece como tal. En el afn de aproximar la sublocacin a la cesin, podemos imaginar que el sublocador (liberado por el locador: art. 1596) renuncie a sus crditos contra el locador. Pero ello no afectar las relaciones sublocador-sublocataro. 2. Las relaciones del subcontrato En la sublocacin, el locatario del contrato-base asume el papel de locador: es un sublocador. Ese subcontrato es locacin, y se rige por las reglas de la locacin (art. 1585). A. Lo confirma el art. 1600, al que, por las razones que luego se vern, conviene dividir en dos preceptos: a) Segn su primera parte: "El locatario, en relacin al subarrendatario, contrae las obligaciones y adquiere los derechos del locador".

11 Aproximacin, no identificacin. El sublocador queda liberado ante el locador, pero conserva su crdito.

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Como consecuencia de ello, todo lo que se dice del locador respecto al locatario (y recprocamente) debe afirmarse del locatario respecto al sublocatario (y recprocamente). Una aplicacin de ese principio se encuentra en el art. 1590 que recuerda que el sublocador goza "por el precio del subarriendo, de los derechos y privilegios del arrendador, sobre todas las cosas introducidas en el predio arrendado" y que "el subarrendatario puede demandar al sublocador que le entregue la cosa en buen estado", salvo, desde luego, pacto especial. b) Segn su segunda parte, "los efectos del subarriendo sern juzgados solo por lo que el locatario y subarrendatario hubiesen convenido entre ellos, y no por el contrato entre locador y locatario". Estamos ante las relaciones internas entre locatario y subarrendatario. Ellas se juzgan, sin duda, por el contrato de sublocacin que los lig. Pero el art. 1600 agrega algo ms: afirma que "solo" se juzgan por el contrato de sublocacin, y niega que se juzguen por el contrato-base. Esta negativa debe ser rectamente comprendida, dando su sitio a la doctrina del art. 1603 dnfra, aqu, IV, 3). B. La ley 11.156 introdujo dos agregados al art. 1583, de los que resulta una limitacin a la rotunda afirmacin del art. 1600 respecto a que las relaciones entre locatario y arrendatario "solo" se juzgan por lo que entre ellos se hubiera convenido: a) El primer agregado dispone: "En los subarriendos de las propiedades a que se refiere el primer apartado del art. 1507, ser nula toda convencin que importe elevar en ms de un 20% el precio del subarriendo o de los subarriendos en conjunto sobre el alquiler originario". a') En el caso de que se subloque la totalidad del inmueble, a un nico subarrendatario, pareciera fcil determinar si se viol o no la prohibicin, con un simple clculo matemtico: si, v.g. el alquiler del contrato-base, es de $ 1.000, el subalquiler no puede pasar de $ 1.200. Pero la vida no siempre funciona as. El clculo matemtico funcionar cuando cuantitativa y cualitativamente la sublocacin reproduzca salvo en cuan-

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to al precio el contrato-base, pero no cuando exista alguna variante que justifique declarar inaplicable el agregado sub examen. Pensamos que no podra aplicarse cuando se subloca con prestaciones adicionales, que no figuraban en el contrato-base (v.g.: muebles, energa elctrica, servicio telefnico12, o lo sublocado ya no tiene la configuracin del inmueble originario al haber sido enriquecido con construcciones hechas por el locatario13). Lo sublocado no es, aqu, idntico a lo locado, y si en el contrato-base, son libres las partes de convenir el alquiler (reserva hecha de la doctrina del art. 954, segundo apartado y siguientes), por qu no han de ser libres los subcontratantes, en los objetos adicionales? Pero si en los objetos adicionales (agregados en el subcontrato), son libres, ya el clculo del 20% se torna quimrico, pues sera intil decir que el sublocador no puede cobrar ms sobre el alquiler del contrato-base, cuando todo lo que por eso no pueda cobrar, podr hacerlo por lo adicional. Aun ms, y yendo a otra hiptesis que ha preocupado a la doctrina: supongamos que en el subcontrato no hay objetos adicionales como los que acabamos de describir y que el problema no est all, sino en el mismo contrato-base. Supongamos que en el contrato-base, adems del alquiler fijado en dinero, hay prestaciones adicionales a cargo del inquilino, como por ejemplo, realizacin de mejoras... Sera inicuo contentarse con un clculo del 20% sobre el valor del alquiler, pues en definitiva el real sacrificio del locatario est tambin integrado por el costo de esas mejoras, y de la ley 11.156, que no quiso las especulaciones abusivas, mal puede extraerse que pretendi el efecto inverso del sacrificio injusto del locatario-sublocador. Se ha dicho que en tal hiptesis debe calcularse el 20% "sobre el conjunto de los alquileres ms el valor de las mejoras"14, pero a nosotros nos parece

12 Comp. Cdigo Civil Anotado de Llambas-Alterini, sobre el art. 1583, citando a Salas-Trigo Represas. 13 Comp. Borda, Contratos, n 9 812. 14 Borda, Contratos, n'-' 812.

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que esa rectificacin de la base de clculo no responde al espritu del agregado al art. 1583. En nuestra opinin, una de dos: o el sublocatario del ejemplo asume la obligacin de realizar esas mejoras (o de pagarlas), o no las asume. Si las asume, nulla quaestio; si no las asume y las gozar, el caso escapa al agregado sub examen15. b') Si por medio de sublocaciones parciales a distintos subinquilinos, el locatario subarrienda todo el inmueble, el texto subexamen dispone que el precio de los subarriendos en conjunto no puede exceder en ms de un 20% sobre el alquiler originario. Se ha dicho que, aplicando la literalidad, "la distincin se presta en la prctica a verdaderas injusticias, pues de acuerdo a la ley, un propietario que tenga varios subarrendatarios, puede cobrar a unos un alquiler excesivo y a otros uno mnimo, y ello siempre ser lcito dado que en el total la suma de todos los subarriendos nunca exceder del veinte por ciento fijado por la ley" y se ha sugerido que "la jurisprudencia debera o podra solucionar por la equidad cada situacin, aplicando, no la letra sino el espritu de la disposicin"16. Dejando a un lado las dificultades prcticas de la aplicacin de la tesis 17 , a nosotros nos parece que en el estado actual de nuestra legislacin, la valoracin individual respecto a cada subarriendo se sujeta a los cnones de la lesin segn el art. 1198, y el agregado al art. 1583 sub examen se limita

15 La doctrina que combatimos presenta una serie de dificultades prcticas, que comienzan con la valuacin de esas mejoras a cargo del locatario (estn ya efectuadas, o van a efectuarse?), y sigue con su atribucin segn el tiempo (el del contrato-base, resulta del art. 1507, pero no el del subcontrato). Pero no son las dificultades prcticas las que nos preocupan, sino esto otro: si el sublocatario ha de gozar de esas mejoras, tendr algo distinto a lo que tena el locatario al contratar con el locador. En el texto, damos por supuesto que el sublocatario "gozar" de tales mejoras, y en el sistema del art. 1507 (que es el contemplado por el art. 1583) tal es la hiplesis, porque aunque la duracin del subarriendo no puede ir ms all de la del arriendo, dentro de sta el sublocatario puede tomar todo el tiempo que quede del art. 1507. 16 Carlomagno, La locacin, pg. 289. 17 Habra que comenzar, partiendo del alquiler del contrato-base, por dividirlo en los distintos mbitos, que no tienen porqu tener un valor igual...

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a un examen en conjunto, para determinar si, as, en conjunto, existe o no una especulacin del locatario, reprobada por el texto. Si la ley quisiera una valoracin individual de cada subarriendo, contemplara la hiptesis de una sublocacin parcial (conservando el locatario el resto); pero el caso no figura en el texto, y escapa a nuestro entender, al sistema, quedando librado a la autonoma privada. c't La violacin al lmite impuesto trae como consecuencia la nulidad absoluta parcial: el alquiler se reduce, y deber reintegrarse lo indebidamente percibido en exceso. Fuera del Cdigo Civil, pero tericamente subsistente, el art. 4 de la ley 11.156 establece una multa ''igual al dcuplo del exceso de alquiler indebidamente percibido" con destino al "Consejo nacional o a los consejos provinciales de educacin, quienes tendrn personera para exigir su aplicacin y cobro". b) El segundo prrafo agregado al art. 1583 est concebido en los siguientes trminos: "A tal fin, en los contratos de subarriendo, o en su defecto, en los recibos de alquiler, se har constar el nombre del locador y el precio del arriendo originario". A estar a la letra del art. 4 de la ley 11.156 la violacin a este precepto tiene tambin su sancin, pero como ella consiste en una "multa igual al dcuplo del exceso de alquiler indebidamente percibido", bien se advierte que lo sancionado resulta ser el cobrar en exceso, pues mientras no se cobre en exceso, ninguna consecuencia traer el omitir el nombre del locador y el precio del arriendo originario. c) Quiz se diga que hemos interpretado los dos agregados al art. 1583 de modo que quedan reducidos a bien poca cosa. Pero entendemos que tal es el espritu de nuestro sistema actual, que retorna a la autonoma privada, y donde no han de ser clculos matemticos los que decidan, sino los principios generales (arts. 953, 954 y concordantes)... d) Queda un tema por dilucidar: aun as interpretados los agregados, a qu relaciones se aplica? Contestamos: segn su letra, a las relaciones del primer apartado del art. 1507. Esto debe tenerse presente, porque

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el art. 1507 conserva, hoy, una limitada utilidad efectiva, ante lo dispuesto por la ley de locaciones urbanas (infra, 114,1). 3. Las relaciones entre arrendador originario y sublocatario Primus concedi en arrendamiento una cosa a Secundus, y Secundus la concedi en sublocacin a Tertius. Habiendo ya examinado las relaciones entre Primus y Secundus (contrato-base) y entre Secundus y Tertius (subcontrato), nos queda por hablar de las que interceden entre Primus (arrendador originario) y Tertius (sublocatario). A. Si el Cdigo nada de especfico dijera en esta parte, la respuesta sera sta: entre Primus y Tertius no hay obligaciones, pero s acciones indirectas (subrogatorias: art. 1196). En efecto: Primus, acreedor de Secundus, encuentra en Tertius el deudor de su deudor, y, a la inversa, Tertius, acreedor de Secundus, encuentra en Primus el deudor de su deudor. Pero el Cdigo ha hablado. Valorando al subcontrato, ha otorgado acciones directas, de las que pasamos a ocuparnos. B. El subarrendatario "puede exigir directamente del arrendador el cumplimiento de las obligaciones que ste hubiese contrado con el locatario" (art. 1591). Esto debe entenderse en la medida del inters del subarrendatario, que puede no darse, si v.g. la sublocacin es parcial y el incumplimiento del locador respecto al locatario se refiere a la parte que no fue objeto de subarriendo. La normativa del art. 1591 al conceder una accin directa, no queda contradicha por la del art. 1601, inc. 1 in fine que estatuye que el arrendador originario no queda constituido "en obligacin alguna directa con el subarrendatario". Las normas se mueven en planos distintos: a) El art. 1591 contempla las obligaciones de las que es deudor el arrendador originario segn el contrato-base, y respecto del locatario, cuyo cumplimiento el subarrendatario (que podra pedirlo por accin subrogatoria) puede exigirlo por accin directa. b) El art. 1601, inc. 1, en cambio, habla de las obligaciones surgidas del contrato de sublocacin, y preceptuando que en razn del subcontrato el subarrendador queda obligado ante

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el sublocatario, niega que quede obligado el arrendador originario. Del subcontrato no nacen nuevas obligaciones para el arrendador originario, y esto es lgico porque los contratos no pueden perjudicar a terceros (art. 1195 in fine). c) Para decirlo con otras palabras: el art. 1591 concede una accin directa para obligaciones que ya existan segn el contrato-base, en tanto que el art. 1601, inc. 1, in fine, niega que surjan nuevas obligaciones a cargo del arrendador originario. C. El arrendador originario "recprocamente, tiene accin directa contra el subarrendatario por el cumplimiento de las obligaciones resultantes de la sublocacin" (art. 1592). En la medida de su inters, el locador puede exigir al sublocatario que cumpla las obligaciones que asumi en el contrato de sublocacin, con el sublocador. a) Pero siendo sa la regla general, el Cdigo agrega todava algo ms intenso, y para los alquileres crea una obligacin directa, estableciendo un rgimen especial, donde se da una aproximacin entre la sublocacin y la cesin imperfecta. Esa obligacin directa surge del art. 1601, inc. 2, a cuyo tenor: "Queda constituido el subarrendatario en la obligacin directa de pagar los alquileres o rentas, que el locatario dejare de pagar, y cuyo pago fuese demandado; pero solo hasta la cantidad que estuviera debiendo al locatario". Dada la limitacin que el texto contiene ("pero solo hasta la cantidad...") pareciera que no hay diferencia entre el rgimen general del art. 1592, y el especfico que ahora examinamos. Pareciera que solo hay una diferencia de palabras, hablando en un caso de accin directa, y en el otro de obligacin directa. Pero el Cdigo, que en el inc. 1 del art. 1601 neg que el arrendador originario fuera deudor directo y que ahora, en el inc. 2 sostiene que es acreedor directo, algo debe haber querido decir... Ese algo de distinto, entre otorgar al arrendador originario una accin directa por un crdito del locatario (art. 1592), y en declarar que el arrendador originario es acreedor directo, por alquileres, del subarrendatario (art. 1601, inc.2), tiene importancia por el rgimen al que esa obligacin directa somete a los interesados. Si por los alquileres, el arrendador originario solo tuviera

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la accin directa del art. 1592, el subarrendatario, demandado por alquileres que pactara con el sublocador, podra oponer a aqul los pagos anticipados. Pero como hay una obligacin directa, los arts. 1595 y 1601, inc. 3, sientan la regla inversa, y los pagos anticipados no pueden ser opuestos "a no ser que ellos hubiesen tenido lugar por una clusula de la sublocacin, o fuesen conformes al uso de los lugares". Por supuesto que los pagos que el sublocatario hiciera al sublocador por alquileres vencidos, no estn en cuestin y deben ser respetados por el arrendador originario (art. 1594). b) Tambin hay una obligacin directa a cargo del sublocador, de indemnizacin del dao "que causare al locador en el uso o goce de la cosa, o de la parte que le fue arrendada" (art. 1601, inc. 4). c) Para proteccin del arrendador originario, el art. 1593 dispone que ste "tiene derecho y privilegio sobre las cosas introducidas en el predio por el subarrendatario; pero solo puede ejercerlo hasta donde alcanzaren las obligaciones que incumben a ste". Como el sublocador tiene tambin derecho y privilegio respecto a esas mismas cosas (art. 1590), puede producirse un caso de concurrencia entre arrendador originario y sublocador, en el que la razn indica que prevalecer el arrendador originario. IV. Semejanzas y diferencias Entre cesin de la locacin y sublocacin hay una diferencia bsica: la primera se rige por las reglas de la cesin de derechos (art. 1584), en tanto que la segunda, siendo una nueva locacin se rige por las reglas de sta (art. 1585). De ello se sigue una serie de otras diferencias que la doctrina se complace en recordar. 1. La doctrina negatoria Se ha dicho, entre nosotros, que las diferencias surgen tan solo de la reglamentacin legal, pues "el papel econmico-jurdico que en la vida prctica desempean la cesin y la sublocacin es exactamente el mismo", y hablando de lo sutil

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de la distincin, se ha aplaudido la fusin de ambos contratos en uno solo, bajo el nombre de sublocacin18. Por lo ya expresado, a propsito de la tesis de Planiol (supra, aqu, I, 3) no compartimos esa doctrina. Pero conviene que nos detengamos algo ms sobre el punto. Tomando el tema en su aspecto ms general, pensamos que lo que oscurece su tratamiento es fijarse en uno solo de los aspectos prcticos: tanto el cesionario como el sublocatario tienen derecho al uso o goce de la cosa. Eso es lo que explica las semejanzas, de las que nos ocuparemos en breve (infra, aqu, 3). Pero no sirve para negar las diferencias, so color de que sean "sutilezas jurdicas", lo que nos parece una exageracin. Con una visual exagerada de ese tipo, ya no habr razn para detenerse en el camino emprendido, y tendremos que concluir que son tambin sutilezas jurdicas la distincin entre locacin y los derechos reales de usufructo y de uso, y por qu no tambin la existente entre usufructo y dominio, so pretexto de que pueda subsumirse el usufructo en un dominio temporario...; una vez ubicados en ese mtodo argumentad suprimiendo y suprimiendo "sutilezas jurdicas", podramos quedarnos con una genrica nocin de "derecho", que a fuer de abarcar todo en una sola frmula, ya no nos dara respuestas para las variadas finalidades econmicas que pueden perseguir las partes. Ocurre que no es solo el uso o goce lo que est en el inters de las partes. 2. Las diferencias Las diferencias existentes distan mucho de ser sutilezas jurdicas. A. Para demostrarlo, comencemos por recordar los casos extremos, que se resisten a todo intento de fusin entre los conceptos de cesin y sublocacin. a) La cesin perfecta se encuentra netamente separada de la sublocacin. Cuando la cesin es perfecta, se alcanza el
18 Borda, Contratos, n 9 808.

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efecto prctico de desvincular al locatario-cedente frente al locador-cedido, efecto inalcanzable a travs de la sublocacin. Esto dista de ser una "sutileza jurdica"; es una diferencia profunda, porque tiende a satisfacer una finalidad econmica de inters manifiesto. b) Nada de comn puede tener una cesin gratuita (aunque sea imperfecta) con una sublocacin. El locatario-cedente nada espera recibir del cesionario, en tanto que por definicin el locatario-sublocador espera percibir alquileres del sublocatario. Comprendemos que se podr entonces pretender que la fusin de la cesin gratuita ser entonces con el comodato, pero admtase, por lo menos, que ya comienzan a hacerse distinciones y que la pretensin de "sutilezas jurdicas" empieza a hacer agua por los cuatro costados... B. Demostrado que en los casos extremos no hay sutileza en distinguir, pasemos a los casos intermedios. Se trata aqu, de comparar una cesin imperfecta por un precio en dinero, con una sublocacin. Para simplificar la exposicin, damos por supuesto que en ambos casos, la operacin se refiere a toda la cosa, en cuya tenencia se encuentre Primus. No es lo mismo que Primus ceda a Secundus, a que Primus subloque a Secundus: a) Por la sublocacin, Primus asume todas las obligaciones de un locador, y Secundus las de un locatario, lo que no acontece en la cesin. Esto no es una sutileza jurdica, ni puede decirse que sea inoperante en el aspecto econmico. Con ambos negocios se alcanzan, s, estos dos efectos prcticos: el cesionario y el sublocatario usan o gozan de la cosa, y en la hiptesis propuesta ambos pagan un precio. Pero ello no es razn suficiente para desconocer las diferencias "econmicas" entre ambas operaciones, pues no se agota all lo prctico... Recrranse uno a uno los lugares donde hemos hablado de las obligaciones del locador, y de las obligaciones del locatario, y dgase si es lo mismo que haya una cesin o una sublocacin. No lo es ni siquiera en el tema del uso o goce, ni en el del precio, segn de inmediato veremos.

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b) En ambas hiptesis, para cumplir con los respectivos contratos, ser necesario que Primus ponga a Secundus en la tenencia de la cosa, a fin de que ste pueda usar o gozar. Pero en la cesin, Primus dejar de ser tenedor, en tanto que en la sublocacin, solo dejar de ser tenedor inmediato, asumiendo la calidad de tenedor mediato. No se diga que esto es una sutileza. El que Primus conserve o no la calidad de tenedor, lleva sus consecuencias prcticas, bastando con recordar el sistema de las acciones protectoras del seoro fctico19. c) En ambas hiptesis (recurdese que estamos razonando con una cesin por un precio en dinero), Secundus deber pagar un precio. Como, en la cesin, puede convenirse tanto que el precio se pague en un solo acto, como que se lo haga por cuotas, y en la sublocacin, ambas hiptesis son tambin posibles, es fcil colocarse en un punto de mxima aproximacin, imaginando que ambos negocios, coincidan en cuanto a la forma de pago del precio. Pero seguir siendo distinto pagar a ttulo de cesionario, que a ttulo de sublocatario. El cesionario pagar por la posicin jurdica adquirida, cumpliendo el cedente con colocarlo en ella, en un pago instantneo, en tanto que el sublocatario pagar por una obligacin de tracto sucesivo20. C. Con las aclaraciones que preceden, examinemos algunas otras diferencias que la doctrina suele presentar, y a las que algunos pretenden calificar de "sutilezas jurdicas"21. Se enumeran entre ellas: a) Que la cesin de la locacin exige forma y prueba escrita, y notificacin al locador cedido, lo que no se requiere para la sublocacin. Recordemos que para la cesin perfecta se requiere todava algo ms: el consentimiento negocial del locador cedido, y ciamos el anlisis a la cesin imperfecta.
19 Vase nuestro Derechos reales, 34, III. 20 Esta diferencia desaparece en los casos (estadsticamente excepcionales) en los que no hay tracto sucesivo (supra, 96, III, 2) 21 Comp. Borda, loe. cit., a quien seguimos en la enumeracin de las diferencias, pero no en su conceptualizacin.

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Ahora bien: que las apuntadas reglas sean distintas, no es por el prurito de inventar sutiles diferencias entre ambos negocios, sino una mera consecuencia de que dicha diferencia ya ha sido establecida. Para dar un ejemplo, no es una sutileza exigir la forma escrita para la cesin de la locacin. La real sutileza (y una inexplicable inconsecuencia) sera que se afirmara que "toda cesin debe ser hecha por escrito, bajo pena de nulidad" (art. 1454) y luego se pretendiera excluir de esa regla a la cesin de la locacin. b) Que por el art. 1590 in fine, el sublocatario "puede demandar al sublocador que le entregue la cosa en buen estado", pretensin de la que no dispone el cesionario. Recordando que la del art. 1590 es una lex supletoria, y que nada impedira que a la cesin se acumule una obligacin de entregar la cosa en buen estado, con lo que pueden darse casos concretos en los que esta diferencia no se ponga de manifiesto, no vemos tampoco donde reside la sutileza, cuando se trata simplemente de derivar las consecuencias naturales que se siguen de una u otra operacin. No es tachando de "sutiles" a las consecuencias naturales que se destruye la diferencia esencial, ni la lgica de dichas consecuencias. Lo sutil residira en no admitir las consecuencias que lgicamente se siguen de la diferencia esencial. c) Que por los arts. 1586 y 1590, el cedente no goza de los privilegios del locador, en tanto que el sublocador s. Estamos aqu ante consecuencias que se derivan de una distincin ya establecida. d) Que el cedente carece de accin para demandar al locador cedido, en tanto que el sublocatario la tiene. Realmente no advertimos donde est la sutileza. Sera contradictorio que el cedente tuviera accin para exigir el cumplimiento de lo que ha transferido. e) Que "el cesionario debe respetar fielmente las clusulas del contrato originario y carece de todo derecho contra el cedente si el contrato restringiera las atribuciones normales que de acuerdo con la ley corresponden al locatario; en cambio, el sublocatario cuyo contrato no especifica restricciones

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anlogas a las contenidas en el contrato originario, tiene accin contra el sublocador por la obligacin de garanta (art. 1592)"22. Hemos credo conveniente transcribir este pasaje de uno de nuestros grandes juristas, porque discrepamos con las afirmaciones que formula. Pensamos que la doctrina correcta es la que emerge del art. 1603 (infra, aqu, 3), por lo que no cabe tachar de "sutil" una diferencia que no existe, en la forma en la que se la presenta. f) Se agrega, en fin, como una de las diferencias "sutiles" que la cesin "puede ser gratuita, en tanto que la sublocacin es siempre onerosa". Con la salvedad de que la sublocacin no solo es siempre onerosa, sino que adems su onerosidad debe ser por un precio en dinero, no vemos qu de sutil haya en esto. 3. Semejanzas Varios son los textos de los que debemos ocuparnos. A. Estn los textos en los que el Cdigo sienta reglas comunes a la cesin y a la sublocacin: arts. 1588, 1596, 1597/8 y 1603. a) Desentendmonos, provisoriamente de los arts. 1588, 1597/8 que sern examinados en el apartado VI. Bstenos con sealar que la comunidad de reglas se explica, no porque sea lo mismo la cesin que la sublocacin, sino porque en ambos casos, desde el punto de vista prctico aparece un tercero en el uso y goce de la cosa. b) Del art. 1596 ya nos hemos ocupado (supra, aqu, III, 1). c) Hablemos, s, del art. 1603. B. Segn el art. 1603: "El subarriendo, y la cesin de la locacin por parte del locatario se juzgarn siempre hechos bajo la clusula implcita de que el cesionario y subarrendatario usarn y gozarn de la cosa conforme al destino para que ella se entreg por el contrato entre locador y locatario, aunque ste no lo hubiere estipulado en su contrato con el cesionario o subarrendatario".
22 Borda, loe. cit.

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La doctrina del art. 1603 es vlida respecto al locador, y todava con una salvedad, porque si el cedente no puede traspasar ms de la posicin contractual que tiene, ni el sublocador conceder ms de lo que le permite su posicin contractual, pueden s, atribuir menos, y dentro del destino estipulado en el contrato que concluyeran con el locador, asignar un destino ms circunscripto, un destino restringido (doct. art. 504). Per entre partes, habr que estar a las estipulaciones que contenga el contrato entre el locatario y el cesionario o sublocatario. Si fuera lacnico y no hablara del destino, en el hecho de que el locatario se haya afirmado cedente o sublocador, va s implcito lo del art. 1603, porque se remite a una relacin precedente, y ocpese el tercero de conocerla. Pero el locatario al ceder o sublocar puede haber descripto mal la relacin anterior que cede o subloca, o el locatario, al sublocar, no haber dicho que acta como sublocador, sino intitulndose directamente "locador", y resultar de all que pretende atribuir al tercero la posibilidad de usar y gozar con un destino distinto en perjuicio del locador; en tales casos, corresponder aplicar las reglas de la cesin de posiciones inexistentes, y de la locacin sin legitimacin para contratar. 4. El caso de duda Los autores se plantean el tema de determinar cmo debe calificarse el contrato en el caso de duda sobre si las partes quisieron una cesin o una sublocacin. En realidad el tema tiene alcances ms generales, pues se trata de detectar, frente a la cesin, no solo la sublocacin sino, eventualmente, cualquier otra subconcesin. Porque, v.g. si la operacin entre el locatario y el tercero es gratuita, queda descartada la sublocacin pero no la concesin en comodato. Pero aqu, como suficientemente ejemplificativa, trataremos de la duda entre la cesin y la sublocacin. a) Se ha dicho que a menudo las partes emplean mal los trminos y hablan de "cesin" cuando entienden concluir una sublocacin, y viceversa23. Eso es cierto, y la calificacin del contrato no depender del nombre que las partes le den,

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sino de su contenido (doct. art. 1326). Pero no puede deducirse de all que siempre corresponda dudar. De la calificacin hecha por las partes solo se prescinde cuando no se duda, examinando el contenido contractual, que la calificacin no es la que las partes anunciaron. Pero si atendiendo al contenido se dudara, entonces, el nombre dado por las partes prevalece y disipa la duda (supra, 42, II). b) Para colocarse en el caso de duda que no tenga esa fcil salida, hay que suponer, o que las partes no emplearon los nombres de "cesin", "sublocacin", o que de emplearlos, lo hicieron promiscuamente, utilizando en el mismo contrato las palabras "ceder", "subalquilar" y emparentadas. Es entonces cuando toda la atencin debe centrarse en el contenido contractual. Parece entonces razonable, ante la duda, tomar como uno de los ndices posibles la forma en la que se convino el pago del precio, teniendo en cuenta que lo usual, en la cesin, es que el precio sea pagado en un solo acto, en tanto que en la sublocacin, en mensualidades24 pero se advierte que el dato puede quedar neutralizado por otros aspectos del contenido contractual. Cuando la duda subsiste, la doctrina se inclina a ver, preferentemente, una sublocacin25 lo que suena razonable cuando subloca el locatario, quien es de pensar que opera con el contrato de locacin con el que ya oper con el locador, pero nos parece que si obra el cesionario del locatario, es ms bien de pensar que se maneja con el contrato de cesin. V. La regla de permisin Segn el art. 1583: "El locatario puede subarrendar en todo o en parte, o prestar o ceder a otro la cosa arrendada, si no le fuese prohibido por el contrato o por la ley; y este derecho pasa a sus herederos, sucesores o representantes".

23 Rezznico, Estudio, II, pg. 260. 24 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, nQ 1052. 25 Rezanico, op. cit., pg. 261.

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1. Legitimacin Por la doctrina del art. 1583 el locatario se encuentra legitimado para cualquier transmisin o subconcesin de su posicin jurdica por negocio jurdico. Posibilitado el "ceder", queda incluida la transmisin por negocio jurdico intervivos en todas sus gamas, y en consecuencia, la disposicin mortis causa por legado (doct. art. 3751); posibilitado el "prestar" queda cubierta cualquier laguna de subconcesin, entrando la sublocacin (expresamente mentada) y cualquier otra subconcesin, incluso gratuita (v.g.: subconcesin en comodato). La legitimacin del locatario pasa a sus herederos y sucesores. En el concepto de "sucesor" quedan incluidos todos los sucesores no herederos, como v.g. el legatario y el cesionario del locatario. El art. 1583 agrega que quedan legitimados los representantes, con lo que apunta a la posibilidad de que dichas operaciones sean concluidas en nombre del locatario26. Y pues el locatario est legitimado, el negocio que concluya no es impugnable por el locador. 2. El favor legislativo Hay quienes miran con desconfianza estas operaciones, y respondiendo a tales inquietudes, en algunos sistemas se establece la regla inversa: el locatario no puede ni ceder ni subarrendar salvo que disponga lo contrario la ley o la convencin27. Nuestro Cdigo las mira con favor. Desde el punto de vista legislativo, de lo que la ley es, no cabe dudar: el art. 1583 es harto explcito. Si no hay una clausula contractual en contrario, o para un caso particular una disposicin prohibitiva de la ley28 el locatario puede transmitir y subconceder. Pero desde el punto de vista de lo que la ley debe ser, la regla general consagrada por nuestro Cdigo nos ofrece serios reparos.

26 Era innecesario decirlo, y la redaccin no es feliz, porque la posibilidad no "pasa" al representante, sino que es ejercida por este en nombre del representado en quien "queda". 27 Comp. art. 1038, Cdigo de Portugal.

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Podr haber dicho Vlez, en la nota al art. 1583 que "la cesin o subarrendamiento de la cosa arrendada, es las ms de las veces el medio que tiene el locatario para salvarse de una ruina, que vendra a perjudicar al locador o a concluir el contrato", pero en seguida se advierte que ese argumento parte de un criterio estadstico discutible y conduce a una visin parcializada. Porque admitiendo que haya casos en que ello sea la va por la que el locatario se salve de la ruina, quedan otros en que tal circunstancia no se da. De qu ruina salva al locatario el prestar gratuitamente la cosa (hiptesis englobada en el art. 1583)? De qu ruina cabe hablar, cuando el locatario quiere hacer un negocio mejor, cediendo por un alto precio a un tercero, que de haber concluido el contrato, hubiera buscado al locador, beneficindolo? De qu ruina, cuando el subalquiler es mayor que el alquiler, hiptesis tan posible, que el segundo prrafo del art. 1583 la contempla expresamente, poniendo un lmite? Juzgado el art. 1583 a la luz de ese argumento de Vlez, hace agua por los cuatro costados. Podr haber agregado Vlez que la posicin del locador "no se empeora por el subarriendo, lejos de eso se mejora, porque le da dos personas obligadas en lugar de una, porque l puede, si su locatario no le paga, obrar contra el tercero, deudor de su deudor", pero aparte de que tal razonamiento no vale cuando el contrato que concluya el locatario sea un comodato, resulta ser parcializado, al solo ver un aspecto, el del cobro del alquiler, y ello bajo la exclusiva faz jurdica, olvidando la econmica, es decir, dando por supuesto que la duplicacin de vnculos jurdicos se traduce en una duplicacin de solvencia: quien, segn la primera afirmacin de Vlez se arruinaba, solo da al locador una ilusin cuando agrega un nuevo deudor insolvente, pero ms audaz... Pero hay otro aspecto, que Vlez olvida, y que tiene singular importancia: al locador no solo le interesa que se le pague el alquiler, sino que la cosa sea usada, gozada por manos prudentes, y hay manos y manos, por lo que hay desgastes y desgastes.
28 Como la del art. 7 de la ley de arrendamientos rurales (infra, 119, V, 1).

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Los hombres son iguales ante la ley, pero ante la ley misma tienen su individualidad (art. 512: "circunstancias de las personas") porque no son iguales en sus reacciones, experiencias, y actitudes. De hecho, el sistema de nuestro Cdigo se presta a maniobras, donde todos los consuelos que pueda darnos Vlez en la nota, quedan en el aire... Y de hecho, las clusulas que prohiben la cesin y el subarriendo se han popularizado tanto, que convertidas en los contratos escritos en clusulas de estilo, ponen de manifiesto que el sentir del pueblo va por otro camino, y que la regla general del art. 1583 solo se aplica a los imprevisores. VI. La prohibicin contractual La regla general del art. 1583 no es imperativa. En el contrato de locacin puede incluirse una clusula prohibitiva. 1. Alcances externos de la clusula En el contrato se prohibi que el locatario pudiera concluir un determinado negocio referido al uso o goce. Qu decir de los otros negocios que caen en la doctrina del art. 1583? A. Partamos del caso ms simple. He aqu que en el contrato se prohibi ceder la locacin...podr el locatario subarrendar? O bien, lo que se prohibi fue subarrendar...podr ceder? Los alcances de clusulas de este tipo han sido discutidos en la doctrina francesa, a veces mezclado el tema de los alcances externos con el de los alcances internos que nosotros tratamos por separado. a) Nuestro Cdigo trae una disposicin expresa, y en el art. 1597 estatuye que "la prohibicin de subarrendar importa la de ceder el arrendamiento, y recprocamente la prohibicin de ceder el arrendamiento importa prohibir el subarriendo". Nosotros, que hemos visto con recelo la regla general permisiva del art. 1583, no podemos menos que aplaudir, ya

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que ella existe, los efectos que proclama el art. 1597. Sin duda que la cesin es una operacin distinta de la locacin, pero, aunque por caminos distintos, con cualquiera de las dos se concluye en la consecuencia de que aparece un Tertius, como tenedor inmediato de la cosa. b) Desde luego que la regla del art. 1597 solo se aplica si las partes no se han explicitado de modo distinto. Libres son de decir que queda prohibido uno de los actos, y no el otro. B. Se ha preguntado si prohibida la cesin (o resultando prohibida porque se ved el subarriendo) queda tambin prohibido el aporte en sociedad. Nosotros contestamos afirmativamente 29 con apoyo en la doctrina del art. 1707. C. En cuanto al legado, estimamos que corresponde hacer un distingo segn se haga a un tercero o a un heredero (prelegado). Prohibida la cesin, queda prohibido el legado a un tercero, porque, desde el punto de vista econmico, el resultado es la aparicin de un Tertius, y, porque desde el punto de vista jurdico, pues el heredero tampoco podra ceder, sera intil que el testador le impusiera el deber de hacerlo, y en consecuencia, intil que el testador utilizara la va ms directa del legado de la posicin contractual. Pero el prelegado tiene una substancia distinta. Beneficia al heredero, esto es, a quien, de no haberse hecho el prelegado, de todos modos la posicin contractual hubiera pasado (art. 1496). D. Se discute si, prohibida la cesin o el subarriendo, queda prohibido el comodato. Nos inclinamos por la respuesta afirmativa, porque las prohibiciones de esa clase, al comprender a la cesin, incluyen tanto la onerosa como la gratuita, lo que implica afirmar la voluntad de que no se quiere una persona distinta en el uso, ni siquiera por negociacin gratuita 30 .

29 Contra: Machado, Exposicin y Comentario, IV, pg. 360. 30 Contra: Machado, loe. cit. Comp. Borda, Contratos, n s 818, quien ensea que la cuestin es dudosa "porque so color de prstamo, podra ocultarse una cesin o sublocacin disimulada" y concluye que habr "que admitir que un prstamo veraz,

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E. La prohibicin contractual que examinamos, incluye la transmisin que pretenda resultar de una transferencia de fondo de comercio31. Que solo se trate de la cesin de la posicin contractual, o de la transmisin de un universum en el cual ella quede incluida, el resultado final es el mismo, y cae bajo la prohibicin. F. Por similares razones pensamos que el heredero, contra quien puede invocarse la prohibicin contratada con el causante, no podra, cediendo la herencia, incluir en ella la posicin contractual. G. Pero entre los casos enunciados sub A (prohibicin de ceder, prohibicin de subarrendar) y los restantes, encontramos una diferencia: a) Para los casos sub A es verdad que, prohibida la cesin, queda prohibido el subarriendo y "recprocamente". b) Para los restantes, estimamos que, prohibida la cesin (o el subarriendo) queda prohibido el aporte en sociedad, la concesin en comodato, etc., pero no "recprocamente". Quien, teniendo a su disposicin una prohibicin genrica, se conforma con una especfica (v. g.: se limita a prohibir el comodato), es porque solo el caso especfico tiene en vista. c) Naturalmente que si las partes hubieran querido que la

hecho por tiempo breve, no est comprendido en la prohibicin; pero si el prstamo se prolonga sospechosamente o si hay otros motivos para pensar que tras de l se esconde una sublocacin debe reputarse comprendido en la prohibicin" Nosotros no compartimos ese razonamiento: 1. Por de pronto, porque tomamos un punto de partida distinto al de este gran jurista. Para Borda, un "prstamo veraz, hecho por tiempo breve" no est comprendido en la prohibicin; para nosotros, incluso este caso, est comprendido, aunque, bueno es recordarlo, hablamos del prstamo (comodato) no de las relaciones de hospitalidad. 2. Pero, aun situndonos hipotticamente en el punto de partida de Borda, discrepamos con su argumentacin, en la que se entremezcla indebidamente el tema en examen, con el de la simulacin. No solo el comodato, sino tambin otros actos pueden ser simulados, ocultndose tras ellos, una sublocacin. Y desde que hay simulacin, no interesa que la apariencia sea la de un acto "inocente", si el oculto, al que se dirigir la mirada, resulla prohibido. Pero para que se decida que hay simulacin, no basta con que el negocio presente datos "sospechosos", pues u n a sospecha no equivale a la certidumbre, exigible para t a n grave pronunciamiento. 31 Contra Di Guglielmo (Tratado de Derecho Industrial, vr 61) y cierta jurisprudencia, compartimos la opinin de Borda (op. o . , n! 819) en el sentido de que no es necesario que el locador formule oposicin dentro del plazo del art. 4, ley 11.867.

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cesin quedara prohibida, pero permitido el subarriendo, o a la inversa (lo que, apartndose del "recprocamente" es posible dentro del juego de la autonoma privada) a fortiori quedara permitido cualquier otro negocio que no sea el especficamente prohibido. H. Entre las operaciones que quedan abarcadas por las clusulas prohibitivas enunciadas sub A, no incluimos ninguna de las que conducen a las situaciones enumeradas en el art. 2490, que otorgan una tenencia dbil, desprotegida, pues parcenos que conservando el locatario la tenencia inmediata de la cosa, no se da la entrega (arts. 1587/8) que conlleva la substitucin del art. 1602. Y no incluimos ni siquiera al hospedaje32. Para que cualquiera de esos actos quedara excluido sera preciso una clusula especfica. Por lo dems no debe confundirse lo que es violacin de una clusula prohibitiva de negocios, con lo que puede ser cambio de destino asignado en la locacin. Quien aloja en su casa a otro, gratuitamente (relacin de hospitalidad) o por un precio (relacin de hospedaje), no viola la prohibicin contractual de ceder o de subarrendar, pero podra estar afectando el destino contratado, si, por ejemplo, asignado el destino de vivienda de familia, se empleara el inmueble para hotel... 2. Alcances internos de la clusula En el nmero anterior hemos examinado el tema relativo a los tipos de negocios. Se trataba de saber si la clusula que solo nombra como prohibido un tipo de negocio, puede interpretarse en el sentido de que quedan tambin incluidos otros negocios. Ahora ya no se trata de razonar transitivamente de un negocio a otro, sino de permanecer dentro del mismo negocio literalmente mentado. A. Dentro de este tema, comencemos por examinar lo que bien podemos denominar los alcances "cuantitativos", en cuanto a que lo que est en juego es la cantidad mentada de

32 Borda, Contratos, n 817.

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la cosa. Porque sabemos que la cesin, el subarriendo, etc., pueden ser por el todo o por parte de la cosa... a) Si la clusula prohibitiva se limit a mentar el acto, sin especificacin alguna, debe entenderse que prohibida est tanto la operacin total, como la parcial. Y as, v. g. prohibido el subarriendo, en la prohibicin cae tanto el total como el parcial. b) Pero quid si las partes aludieron especficamente a una de las cantidades posibles? Supongamos que las partes convinieron "queda prohibida la cesin total". Se seguir de ello que queda prohibida, tambin la cesin parcial? O, a la inversa, supongamos que la clusula prohibitiva solo nombr a la cesin parcial; se seguir de ella que queda prohibida la total? Para ambos casos nosotros damos una nica respuesta: prohibida una determinada cantidad, no queda prohibida la cantidad silenciada33. Pensamos que, dentro del sistema del Cdigo que parte del principio general de permisin (art. 1583) la prohibicin de lo total no alcanza a lo parcial, ni recprocamente. c) Lo que hemos dicho, aqu, sub a y sub b, debe combinarse con lo que hemos expuesto sub 1. Y as, v.g. prohibida la cesin parcial, prohibida queda la sublocacin parcial, pero no la cesin total, ni el subarriendo total. B. Y pasemos a hablar de lo que podemos denominar los alcances "cualitativos" internos. a) Supongamos que las partes convinieron que la cosa poda ser destinada a cualquier uso, e imaginemos que, siendo eso cierto, incluyeron una clusula prohibiendo el subarriendo para uno de esos usos. Nosotros pensamos que solo queda prohibido este caso (o una cesin, etc., que se refiera a ese caso) y no otros. La razn es la misma que hemos dado para el tema de la cantidad: hay la permisin general del art. 1583. b) Supongamos que lo que est en juego es una divisin

33 Machado, np. cil., sobre el art. 1583 (IV, pg. 358) v sobre el art. 1597 (IV. pg. 360).

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ideal de la posicin contractual, pues lo que el locatario persigue es dar a otro la posicin de co-inquilino34. Si lo prohibido fue "ceder" (o subarrendar, por los alcances externos de esta clusula) sin especificaciones, prohibida est la operacin. Pero si las partes se limitaron a convenir que quedaba prohibido introducir co-inquilinos, ello, cualitativamente, es una cesin parcial que no impide la total. 3. Alcances personales de la clusula Prohibido un acto, sin especificacin alguna respecto a quien pueda ser el Tertius que el locatario tenga en mira introducir, nadie puede ser dicho Tertius. La prohibicin respecto a persona indeterminada, abarca a todas. Pero si la clusula especifica que queda prohibida la operacin con personas determinadas, solo a ellas comprende, y no a otras 35 . Lo mismo debe decirse de la clusula que prohibe la operacin respecto a personas que revistan alguna calidad. En ese tema de los alcances personales, el art. 1598 introduce una particularidad de la que de inmediato pasamos a ocuparnos. 4. Prohibiciones absolutas y relativas A estar a la nota del art. 1598, el texto fue tomado de Aubry et Rau, pero, en realidad, se aparta de la enseanza de estos autores. Tampoco sigue a Freitas, que fue uno de los mentores constantes de Vlez. La importancia del tema nos obliga a proceder, en su examen, por pasos graduales. A. Comencemos por transcribir la enseanza de Aubry et Rau, quienes nos dicen: "Cuando ha sido estipulado que el locatario no podra sublocar, sin el consentimiento del locador, esta clusula equivale a una interdiccin de sublocar, en el sentido de que el derecho del locador a rehusar su consen-

34 Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1597. 35 Machado.,- op. cit., IV, pg. 359.

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timiento es absoluto, sin que sea permitido a los tribunales examinar el mrito de los motivos de su rechazo. No sera lo mismo si se hubiera simplemente estipulado que el locatario no podra sublocar sino a personas aprobadas por el locador. En tal caso, los tribunales tendran el derecho de autorizar la sublocacin pese al rechazo de este ltimo, si la persona presentada como sublocatario ofreciera todas las condiciones deseables de solvencia y de conveniencia". Bien se ve que Aubry et Rau contemplan aqu dos tipos distintos de clusulas, segn que la prohibicin sea absoluta o relativa: a) La prohibicin es absoluta en la clusula "queda prohibido" y es tambin absoluta en la clusula "queda prohibido sin el consentimiento del locador", puesto que sta "equivale" a aqulla. Veremos que pese a la existencia de una prohibicin absoluta, la operacin puede resultar eficaz si el locador la ratifica (infra, aqu, sub C, a), pero el calificativo de "absoluta" tiene importancia porque, mediando una prohibicin de tal tipo, el locador no tiene por qu explicar las razones por las que no ratifica, y esa ausencia de ratificacin no puede ser suplida por el juez. b) La prohibicin es relativa en la clusula "queda prohibido sublocar (o ceder) salvo a persona aprobada por el locador", pues en tal caso el locador tendr que dar las razones por las que no aprueba, razones que sern examinables por el juez, y que nicamente pueden consistir en el hecho de que la persona presentada por el locatario no ofrece las condiciones deseables de solvencia y de conveniencia. B. Freitas, en el art. 2390 de su Esbogo, distingue tambin dos tipos de clusulas: "Equivale a la prohibicin absoluta, la de ceder o sublocar sin consentimiento por escrito del locador, mas no la de ceder o sublocar a la persona aprobada por el locador. No obstante la desaprobacin del locador, el locatario podr ceder o sublocar, si el cesionario o sublocatario propuesto ofreciere todas las garantas deseables". Se advierte que Freitas, como Aubry et Rau trae dos tipos de clusulas, concluyendo que, por una de ellas, la prohibicin es absoluta, en tanto que, por la otra, es relativa.

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Pero entre Freitas y los autores franceses, hay una diferencia. La diferencia no est en la valoracin que hacen de la clusula "salvo a persona aprobada por el locador" ya que tanto Freitas como Aubry et Rau concluyen en que la prohibicin es relativa. La diferencia est en la valoracin de la clusula "sin el consentimiento", ya que Freitas se coloca en la hiptesis de "sin el consentimiento por escrito", en tanto que Aubry et Rau no incluyen lo de "por escrito". C. Vengamos ahora al texto del art. 1598, segn el cual: "La clusula de que el locatario no pueda ceder el arrendamiento, o subarrendar sin consentimiento del locador, no impedir al locatario ceder o subarrendar, si el cesionario o sublocatario propuesto ofreciese todas las condiciones de solvencia y buen crdito". La diferencia entre nuestro Cdigo y las enseanzas de Aubry et Rau, por un lado, y de Freitas, por el otro, son visibles: nuestro Cdigo solo ha tenido en mira la clusula "sin el consentimiento", y nada ha dicho sobre la clusula "salvo a persona aprobada por el locador". Dando para la de "sin consentimiento" una respuesta inversa a la de Aubry et Rau. Ante la existencia del art. 1598, nosotros pensamos que caben hacer los siguientes distingos: a) Si la clusula es lacnica, como si consistiera en "queda prohibido sublocar", la prohibicin es absoluta, en el sentido de que a nadie puede sublocarse. La oposicin del locador al acto prohibido es irrevisable por el juez. Ello no significa que, realizado el acto por el locatario, no pueda el locador ratificarlo, aprobarlo, consentirlo. Puede hacerlo, porque esos actos involucran una renuncia a invocar las consecuencias que se siguen de la violacin de la prohibicin contractual, renuncia que por no afectar el orden pblico, es siempre posible. b) Si la clusula dijera "queda prohibido sublocar (o ceder, etc.) sin el consentimiento", saliendo del laconismo, en buenos principios de lgica debiera decirse que la prohibicin es tambin absoluta, como lo ensearon Aubry et Rau. En efecto, agregando el "sin el consentimiento", nada en realidad se ha cambiado respecto a la clusula recordada sub a, pues respecto a sta hemos visto que la prohibicin queda supera-

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da por la posterior ratificacin, por lo que nada debiera cambiar por el hecho de que esa posibilidad sea mentada ab initio en el contrato. Prever expresamente lo que implcitamente es el rgimen normal de la prohibicin absoluta, no debiera hacer degenerar sta en prohibicin relativa. Pero el art. 1598 no lo ha querido as, e inexplicablemente a nuestro juicio convierte a esta clusula en una de prohibicin relativa. Como el Derecho se supone conocido, no se queje el locador de que as se interprete la clusula... c) Si la clusula dijera "queda prohibido sublocar sin el consentimiento por escrito", entendemos que la regla del art. 1598 deja de funcionar, y la doctrina de Freitas prevalece. Estamos ante una prohibicin absoluta. La clusula no se ha limitado al "sin consentimiento" del art. 1598, pues al haber agregado "por escrito" ha rechazado cualquier forma de consentimiento que no sea se, y , por lo tanto el presumido por el art. 1598 ante la presentacin de un substituto de solvencia y buen crdito. d) La clusula "queda prohibido sublocar salvo a persona aprobada por el locador" no ha sido especialmente considerada en el art. 1598, pero entendemos que la calificacin es la que le daban Aubry et Rau y Freitas: prohibicin relativa. Se aplica, por analoga, el art. 1598. La inteligencia de la clusula parece, en efecto, ser en el sentido de que, en principio, el locador no se opone a una sublocacin. si la persona presentada como substituto reviste buenas calidades. e) Sera imposible enumerar todas las variantes de clusulas. Se estar siempre ante un problema de interpretacin, a los fines de determinar si se ha querido una prohibicin absoluta o relativa. 5. Efectos en caso de violacin de la clusula Cabe distinguir los efectos segn se trate de las relaciones inter partes de la operacin prohibida (locatario y cesionario o sublocatario, o en general, subconcesionario) o de las relaciones frente al locador. A. Entre partes, segn el art. 1588: "El cesionario o subarrendatario, no podr negarse a recibir la cosa arrendada, alegando la prohibicin de ceder o subarrendar, impuesta al

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locatario, si contrataron sabiendo esa prohibicin. En tal caso la cesin o la sublocacin, producen sus efectos, si el locador no se opusiese o hasta que l se oponga" B. Ante la operacin prohibida, el locador tiene una opcin, a tenor del art. 1602: hacer cesar el uso o goce con indemnizacin de dao causado, o demandar la rescisin (rectius: resolucin) del contrato con indemnizacin del dao causado.

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I. Clasificacin de las causas El art. 1604 enuncia las causas de conclusin de la locacin, a travs de siete incisos, que examinaremos ms adelante. Aqu, en este apartado, nos limitaremos a presentar algunas clasificaciones de las causas. 1. Ordinarias y extraordinarias Los dos primeros incisos del art. 1604 contemplan las causas que han sido calificadas de "normales", "ordinarias", porque, a diferencia de las de los cinco restantes, suponen que la relacin locativa se desarrolla en el tiempo sin que nada de "anormal" o "extraordinario" acontezca1. Esa clasificacin es correcta con esta aclaracin que debe hacerse a los fines didcticos: las causas de los dos primeros incisos, son s, "normales", pero no normales para todos los contratos de locacin, sino que cada una de ellas es normal para una de la dos especies de contratos que constituyen la summa divisio de la que hay que partir: la del inciso 1 es "normal" para las locaciones por tiempo determinado, en tanto que la del inciso 2 es "normal" para las por tiempo indeterminado. Los cinco incisos restantes nos hablan de causas que Freitas, en su Esbogo, junto con otras ms, present por separado, segn que afectaran a los contratos por tiempo determinado, o a los por tiempo indeterminado, summa divisio de la cual haba partido, y de la que parte tambin nuestro Cdigo. En Freitas, la doble presentacin se explica porque entr en detalles que lo condujeron dentro de su sistema a hacer ciertas distinciones segn se tratara de una u otra espe1 Salvat, Fuentes, nB 1037.

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ci. Nuestro Vlez actu con espritu prctico y suprimi la doble presentacin de causas. 2 2. Enunciadas y no enunciadas La enumeracin del art. 1604 no es taxativa 3 . A las causas expresamente contempladas en el art. 1604, que examinaremos en el apartado II, hay que aadir otras, de las cuales daremos algunos ejemplos en el apartado III.

2 Nuestro Vlez parti de Freitas, presentando, respecto a su modelo, varias diferencias, que seria harto pesado recordar, c intil para nuestros Rnes, por lo que nos circunscribimos al examen de la que da motivo a esta nota. a) Freitas clasific los casos que englob bajo el nombre de "resolucin" en dos especies: segn que dieran lugar a la resolucin, o que pudieran dar lugar a ella. Esta clasificacin es, sin duda, razonable, y responde a los principios, porque, v.g. la de nuestro art. 2004, inc. 3 (prdida total de la cosa), produce la conclusin, en tanto que la de nuestro art. 2(504, inc. 7 (casos de culpa) puede dar lugar a la conclusin. Nuestro Cdigo no la hace, y ella debe ser obra del intrprete, pero como Freilas la hizo, se explica que tratara por separado una y otra especie, lano para los contratos por tiempo determinado (arts. 2478 y 2479) como para los contratos por tiempo indeterminado {arts. 2502 y 2503). b) Con esa metodologa clasificatoria, Freilas, al tratar de la locacin por tiempo determinado, incluy como dos de los casos en que la locacin puede resolverse, estos: el hecho de que el locador no quisiera entregar la cosa, y el hecho de que el locatario no quisiera recibirla, que haba regulado en los arts. 2325 y 23f8. a los que se remite en el art. 2479, inc. 8. Cuando trata de la locacin por tiempo indeterminado, utiliza un mtodo reiterativo de soluciones, pues en el art. 2502 (donde habla de los casos en que la locacin se resuelve) remite a los incisos del art. 2478, y en el art. 2503 (donde regula los casos en los que la locacin puede resolverse), a los incisos del art. 2479, pero con la salvedad que cambia de ubicacin los casos en los que el locador no quisiera entregar la cosa y el locatario no quisiera recibirla: lo que en la locacin por tiempo determinado eran dos hiptesis en las que poda producirse la resolucin, pasan, en la locacin por tiempo indeterminado, a ser hiptesis en las que la resolucin se produce, sin necesidad de declaracin adicional. En un primer anlisis, la distincin hecha por Freitas parece razonable, pues si los contratos por tiempo indeterminado concluyen cuando cualquiera de las partes lo pida, el que se niega a entregar, ya pidi la conclusin, y otro tanto debe decirse del que se niega a recibir. Pero en un segundo anlisis se advierte que la doctrina, aplicada a la negativa del locador a entregar, va ms all del sistema, porque cuando la locacin es por tiempo indeterminado, y la cosa ya fue entregada, si bien basta con la voluntad del locador para que concluya la locacin, ello es con reserva de los plazos de restitucin, aplicables a la locacin sin tiempo fijo, existentes tanto en nuestro Cdigo (arts. 1610 supra, 101, V, 3) como en Freitas (art. 2525). 3 Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1604.

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Decimos "algunos" ejemplos, porque no entenderemos agotar la lista de posibilidades, con intil fatiga, ante el riesgo, siempre amenazante, de olvidar otras. 3. De la locacin y de la sublocacin La sublocacin es una nueva locacin, y por ello se le aplican las reglas de la locacin. En consecuencia, todo lo que diremos de las causas de conclusin de la locacin, se extiende a la conclusin de la sublocacin. Pero la sublocacin es un sub contrato, por lo que adems de concluir por causas que aisladamente la afectan, tambin concluye, en principio, por efecto indirecto de la conclusin de la locacin que le sirve de contrato base (doct. art. 1606). Ello es "en principio", pues hay causales de conclusin de la locacin que no afectan al subarriendo, tema del que nos ocuparemos en el apartado IV. 4. De pleno derecho y dependientes de actuacin Freitas, en su Esboco, puso especial nfasis en esta clasificacin que present bajo la distincin entre casos en que la locacin se resuelve, y casos en los que la locacin puede resolverse. La erigi en una summa divisio, y como (segn dijimos: supra, aqu, 1) tuvo tambin como sumnia divisio la distincin entre locaciones por tiempo determinado y locaciones por tiempo indeterminado, obtuvo como resultado cuatro grandes categoras: casos de locaciones por tiempo determinado en que la resolucin se produce, casos de locaciones por tiempo determinado en que la resolucin puede producirse, casos de locaciones por tiempo indeterminado en que la resolucin se produce, y casos de locaciones por tiempo indeterminado en que la resolucin puede producirse. En nuestro Cdigo solo quedan residuos de ese lenguaje y clasificacin de la fuente, en algn texto, como puede verse en el art. 1606. a) La distincin conceptual es correcta 4 . Hay causas que
4 Formulamos, si, reservas a la terminologa. No parece apropiado emplear el trmino "resolucin" en una acepcin tan amplia y ambigua que llegue a abarcar cualquier causa de conclusin,

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producen el efecto extintivo, de un modo automtico, sin necesidad de declaracin o accin alguna de las partes, en tanto que hay otras que la requieren; as, v. g., la destruccin de la cosa, hace cesar la locacin de pleno derecho, si es total, en tanto que si es parcial puede dar lugar a la conclusin de la locacin si as lo quiere el locatario (infra); y as, v. g., la condicin resolutoria acta automticamente, pero el pacto comisorio y la seal o arras requieren algo ms (supra, 34, IV). b) Pero Vlez actu bien al apartarse de Freitas y no ceder a la tentacin de ubicar legislativamente a las distintas causales en una u otra clase, lo que hubiera exigido el fatigoso detallismo en que incurri Freitas, impropio de un Cdigo y perteneciente a la doctrina, tanto ms cuanto varias de las causales son de difcil ubicacin, dependiendo ella del punto de vista que se adopte, y del sistema general de la ley. Por ejemplo, Freitas ubic entre las hiptesis en las que la resolucin se produce, la de distracto y entre los casos en los que puede resolverse, el de arbitrio de las partes cuando se hubiere estipulado que cualquiera de ellas pudiera dar por concluido el contrato. Se advierte que la hiptesis de distracto puede ser ubicada en la categora en que la coloc Freitas, porque despus de expresado el comn acuerdo en resolver, ya no hace falta actuacin adicional alguna, pero de seguirse ese criterio, por qu no ubicar en la misma categora el caso de arbitrio, ya que expresado el arbitrio, tampoco hace falta actividad adicional?; y paralelamente, si el arbitrio puede ser colocado en la segunda categora, en el sentido de que mirado el contrato en el tiempo anterior a la expresin de la voluntad, de quien tiene el arbitrio, cabe decir que el contrato "puede" resolverse, por qu no decir lo mismo del distracto? 5. Por va directa y por va de consecuencia A veces la causa de conclusin opera sobre el contrato, en tanto que en otras opera sobre una situacin antecedente, cuya cada arrastra a la locacin. Hemos dado un ejemplo de ello: la cada de la locacin provoca, en principio, la cada de la sublocacin. La locacin misma puede sufrir ese efecto de arrastre: la

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extincin del usufructo opera la extincin de la locacin consentida por el usufructuario en cuanto tal: art. 2870.5 La nulidad puede operar directa o indirectamente. Si el contrato de locacin es nulo, opera directamente; si es nulo el ttulo que invoc el locador para contratar, opera por va de consecuencia, en la medida en la que la situacin no reciba la proteccin del art. 1051. II. Las causas enunciadas Examinemos las de los siete incisos del art. 1604. 1. Locacin por tiempo determinado La locacin concluye: "Si fuese contratada por tiempo determinado, acabado ese tiempo" (inc. 1). a) Cuando la locacin es por tiempo determinado? Ello se da cuando el contrato fija un plazo. Bien se ha sealado que el plazo puede ser tcito, como se ve en el art. 1506.6 Por las razones que en breve daremos (aqu, sub 2), cabe agregar que el plazo puede ser cierto o incierto como lo prevea Freitas, en el art. 2472 de su Esboco. Freitas incluy tambin en la categora de locacin por tiempo determinado al arrendamiento en el que se subordinara su duracin al cumplimiento de una condicin que no consistiera en el arbitrio de las partes. Creemos que esa doctrina es receptable en nuestro Derecho; sera irrazonable substraer ese caso del inciso 1 para llevarlo al inciso 2, pues mientras pende la condicin no podra admitirse que cualquiera de las partes diera por concluida la locacin. b) Esta regla del inciso 1 del art. 1604 debe ser leda com-

5 Decimos "en cuanto tal", con lo cual formulamos una reserva que es comn con la sublocacin: a) Si el locatario subloca, o el usufructuario loca, afirmando cada uno de ellos sus respectivas calidades, cabe pensar en el efecto de arrastre por la prdida de esas calidades; b) Pero pues la locacin de cosa ajena tiene sus particularidades, otra cosa acontece cuando el locatario o el usufructuario actan como si tuvieran el dominio. En tal caso, la prdida de las respectivas calidades, va a operar produciendo, a partir del evento, la inoponibilidad. 6 Llambas-Alterini, loe. cit.

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binndola con la del art. 1622, de lo que resulta que la locacin concluye si no contina; el locatario que contine en el uso o goce de la cosa, sin oposicin del locador, deber alquileres y no indemnizacin de daos por uso ilegtimo. 2. Locacin por tiempo indeterminado La locacin concluye: "Si fuese contratada por tiempo indeterminado despus del plazo fijado por el art. 1507, cuando cualquiera de las partes lo exija" (inc. 2). a) Se ha dicho que tiempo indeterminado es el resultante de un plazo incierto7. De aceptarse eso, Perogullo dira que lo opuesto el tiempo determinado es, por ende, el resultante de un plazo cierto. Nosotros pensamos que la distincin entre el tiempo determinado y el indeterminado, no pasa por la existente entre el plazo cierto y el incierto, sino por la derivada de que haya o no determinacin. Si se pacta un contrato por cinco aos de duracin, el tiempo queda determinado acudiendo a un plazo cierto. Y si se pacta un contrato para que dure durante la vida del locatario, el tiempo sigue siendo determinado, aunque se haya acudido a un plazo incierto, para el que tambin jugar el plazo mximo del art. 1505. Ahora bien: dada la existencia de un plazo incierto, la hiptesis quedar asumida por el inciso 1 o por el inciso 2? A nosotros nos parece que debe ir al inciso 1 que rige la locacin por tiempo determinado, pues si se la ubicara en el inciso 2 se llegara al contrasentido de que la locacin podra concluir cuando cualquiera de las partes lo exigiera, lo que equivaldra a desconocer totalmente la existencia del plazo. Solo cuando no hay determinacin de tiempo, cuando no existe plazo cierto o incierto, y ni siquiera una condicin a la que se supedite la duracin, cobra aplicacin el inciso 2 sub examen. Entonces se justifica que concluya, cuando cualquiera de las partes lo exija. b) La conclusin por voluntad de cualquiera de las partes,
7 Llambas-Alterini, loe. cit.

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es, a estar al tenor literal del texto sub examen, "despus del plazo legal fijado por el art. 1507". La expresin transcripta es obra de la ley 11.1568, que para operar as, mejor hubiera hecho con dejar la redaccin anterior del inciso 2, quedando a la doctrina, en una interpretacin armnica, el hacer la salvedad de lo que resulta del art. 1507. Porque tal como se encuentra hoy redactado el actual inc. 2, solo contempla la hiptesis en la que hubiera transcurrido el plazo legal, sin nada decir sobre lo que acontece mientras ste corre, para lo cual hay que ir necesariamente al art. 1507, con lo que todo se reduce a un recordatorio de que ste existe. Adase a ello que, si se considera prudente hacer la salvedad del art. 1507 para la hiptesis de los contratos por tiempo indeterminado, tambin habr que tener presente una paralela salvedad para los por tiempo determinado inferior al del art. 1507, cosa de la que, sin embargo, la ley 11.156 no se preocup. 3. Prdida de la cosa La locacin concluye: "Por la prdida de la cosa arrendada" (inc. 3). Esta es la hiptesis de prdida que afecta a la cosa ntegra, que es la "prdida" en el sentido tcnico del art. 891, dentro de la cual entra la hiptesis de destruccin total que sirve a la ley de caso tpico para establecer la regla; la prdida parcial se sujeta a otros principios. a) Cuando la destruccin es total, y por caso fortuito, "el contrato queda rescindido" (art. 1521). Es una consecuencia automtica, de pleno derecho. Cuando la destruccin es total, por culpa de una de las partes, el efecto, en punto a la locacin es similar al que se produce cuando la prdida deriva de caso fortuito, reserva hecha de la indemnizacin de daos y perjuicios9. Para el
8 Como lo recuerda Salvat (Fuentes, a" 1039), la literalidad del texto segn la ley 11.156 habla de "despus del caso legal fijado por el art. 1507*. Pero ya todos (y las ediciones privadas del Cdigo) en lugar de "caso" ponen 'plazo*... que es la lectura a la que debe llegar la interpretacin. 9 Borda, Contratos, n 835.

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culpable, la obligacin se perpeta, pero convertida en la de satisfacer daos y perjuicios (doct. art. 889). b) Cuando la destruccin es parcial, por caso fortuito, hay que distinguir segn se trate de una destruccin mayor o de una menor; solo en el caso de destruccin mayor cabe hablar de conclusin de la locacin, pero no como un efecto automtico derivado de ella, sino como una posibilidad dependiendo de la voluntad del locatario (supra, 102, IV, 2) Los casos de culpa se rigen por las reglas generales en punto a las indemnizaciones que correspondan, y la previsin del inciso 7 del art. 1604. 4. Imposibilidad del destino La locacin concluye: "Por imposibilidad del destino especial para el cual la cosa fue expresamente arrendada" (inc. 4). Sin duda que la locacin concluye cuando se da el doble requisito de que la imposibilidad afecte al destino especial, y de que se trate del destino expresamente convenido10 pero la letra dice menos de lo que debiera decir, pues lo mismo debe predicarse si el destino no fue expresamente convenido pero resultare de la naturaleza de la cosa11. Para todo el tema relativo a la imposibilidad de uso o goce sin destruccin, remitimos al 102, V. 5. Vicios redhibitorios La locacin concluye: "Por los vicios redhibitorios de ella que ya existiesen al tiempo..."(inc. 5). Contra lo que se ha afirmado12, este caso no es una aplicacin de lo ya normado en el inciso anterior. Entre la garanta por vicios redhibitorios y la hiptesis de imposibilidad solo hay un sector en que ambas instituciones se vinculan (supra, 104, V, 4). 6. Caso fortuito La locacin concluye: "Por casos fortuitos que hubieran
10 Salvat, Fuentes, ne 1043. 11 Borda, Contratos, nQ 836. 12 Llambas-Alterini, loe. cit.

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imposibilitado principiar o continuar los efectos del contrato" (inciso 6). Estamos ante una intil reiteracin de lo ya abarcado por los incisos 3 y 4 13 . 7. Culpa La locacin concluye: "Por todos los casos de culpa del locador o locatario que autoricen a uno u otro a rescindir el contrato". No hay aqu, tampoco, un caso de conclusin automtica, pues es preciso una actuacin de la parte inculpable. III. Casos no enunciados Al comenzar este anlisis, hemos dicho que la enumeracin del art. 1604 no es exhaustiva. No pretendemos completarla, sino agregar otros casos que han preocupado a la doctrina. Es tambin la oportunidad de volcar algunas reflexiones sobre la mucho ms frondosa enumeracin que trajera Freitas. 1. Expropiacin Freitas se ocup expresamente de este caso, diciendo que la locacin quedaba resuelta por la expropiacin total (arts. 2478 inc. 2 y 2502 inc. 1 del Esboqo) y poda ser resulta por la expropiacin parcial (arts. 2479, inc. 2 y 2503, inc. 1 del Esboqo). Nuestra doctrina suele enfrentar el tema teniendo en cuenta las disposiciones de la ley nacional de expropiaciones. En esta lnea, cabe s, recordar que por el art. 26 de la ley 21. 499, "Otorgada la posesin judicial del bien, cesarn los arrendamientos, acordndose a los ocupantes un plazo de treinta das para su desalojo, que el expropiante podr prorrogar cuando a su juicio existan justas razones que as lo aconsejen". Pero la ley nacional es una de las tantas leyes de expropiacin, ya que las provincias tienen, tambin, las suyas, lo que nos conduce a prescindir de las disposiciones concretas
13 Borda, op. cit., n9 838.

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(que nada asegura que se mantengan en el tiempo) e ir a los principios constitucionales, teniendo en cuenta las reglas generales del Cdigo Civil que mal podra dejar entregada la subsistencia de los derechos a las variables locales14. Los derechos emergentes de la locacin son una propiedad en el sentido constitucional, y a ttulo de tal, pueden ser expropiados. a) Ningn inconveniente hay, por lo tanto, en que la expropiacin abarque al dominio y a la locacin, y tal es lo que da por supuesto el transcripto art. 26 de la ley 21.499, Y. en rigor, as debe entenderse, en principio, por analoga con lo normado para el usufructo, en el art. 2861. Pero en tal caso, la locacin concluye, no porque haya sido expropiado el dominio, sino porque la locacin misma qued directamente afectada; quedaron expropiadas las posiciones contractuales del locador y del locatario. No hay, por ende, una conclusin por va de consecuencia, sino por va principal; mal podra haberla por va de consecuencia pues no media razn alguna para apartarse del principio "emptio non tollit locatio" (supra, $107, V); si la locacin concluye incluso respecto del locatario, es porque su derecho mismo queda abarcado en la expropiacin. Que el instituto de la expropiacin funcione normalmente de tal modo que simultneamente resulten expropiados el dominio y la locacin, creando la falsa ilusin de que la locacin concluye por va de consecuencia de la expropiacin del dominio, es una cosa, y otra muy distinta que no podamos imaginar hiptesis en las que tal simultaneidad no se d, y que ponen de relieve que la conclusin de la locacin a raz de una expropiacin se produce por va principal15.
14 Como lo hemos subrayado supra, (44, nota 7. 15 Puede ocurrir que el expropiante sea dueo del bien locado, en cuyo caso solo liene inters en expropiar la locacin. Hace ya muchos aos (creemos que all por 19H0) se plante una hiptesis de esta ndole a la Universidad Nacional de Tucuinn, respecto a u n inmueble contiguo al de la Facultad de Derecho que sta precisaba para expandir sus instalaciones. En aquella oportunidad dictaminamos a favor de la posibilidad de expropiar y aconsejamos peticionar la ley respectiva; no conservamos los antecedentes e ignoramos cmo actu en definitiva la U.N.T., pero seguimos pensando en que era una va idnea.

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b) Un problema particular se presenta cuando la expropiacin solo abarca parte de la locacin. Pensamos que debe aplicarse la doctrina construida en torno al art. 1522 (supra, 102, V, n'-\3). 2. Distracto Freitas se refiri expresamente a esta causal, en el inc. 3 del art. 2477 de su Enhoc, y no dejan de mencionarla nuestros autores, para recordar que el acuerdo puede manifestarse en forma tcita 18 , lo que se cae de maduro, pues el distracto es un contrato extintivo. 3. Eviccin Freitas menciona a la eviccin total, en el art. 2478. inc. 4, como una de las hiptesis en que la locacin por tiempo determinado se "resuelve" previendo para la eviccin parcial la posibilidad de resolver, en la regla general del art. 2479, incisos 2 y 3 de su Esboco, y estableciendo reglas paralelas para la eviccin respecto a los contratos por tiempo indeterminado. Ya hemos visto que nuestro Vlez no acudi a tanto detaUismo supra, aqu, I, 1). An ms: ni siquiera se preocup de mencionar, aqu, a la eviccin. Aplaudimos a Vlez. Contra lo que algunos ensean 1 ', la eviccin que experimente el locador, como efecto de la reivindicacin triunfante, no produce, por s, la conclusin de la locacin. Simplemente pone de relieve que el locador loc una cosa ajena. Evicto est el locador desde que se encuentra vencido por sentencia judicial, pero jurdicamente la posicin del locatario es la misma antes como despus de la sentencia: era y es locatario en una locacin de cosa ajena. El locatario todava no estar ante una locacin concluida, mientras no se efectivice contra l la privacin del uso o goce. Se ha dicho que para tal efecto, no interesa la buena o ma16 Borda. Contratos, n" 840. 17 Borda. Contratos, n" 843.

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la fe del locatario18, y esto es-as, con la salvedad que resulta del art. 1051 cuando la reivindicatora se abre en razn de la nulidad del ttulo del locador (art. 2778).
*

4. Revocacin del dominio del locador Se aplican los arte. 2670 y 2671. 5. Confusin Se dice que la locacin cesa por reunin en la misma persona, de las calidades de locador y locatario, y tal es el lenguaje del Cdigo, en el art. 1607, coincidente con el del del art. 862, donde aparece la confusin como una causa de extincin de las obligaciones. Pero esto de los efectos extintivos debe ser entendido con reservas, a la luz del art. 867. IV. Causas de conclusin de la sublocacin y rgimen Las causas de conclusin del subarriendo pueden ser agrupadas en tres categoras: comunes, derivadas y propias. 1. Causas comunes El subarriendo es una nueva locacin (art. 1585). Concluye, por ende, por las mismas causas por las que concluye una locacin. 2. Causas derivadas Segn dijimos, en principio, si cesa la locacin, cesa la sublocacin. Tal es la doctrina del art. 1606: "Cesando la locacin aunque sea por falta de pago del alquiler o renta, se resuelven o pueden ser resueltos los subarriendos cuyo tiempo an no hubiese concluido, salvo el derecho del subarrendatario por la indemnizacin que le correspondiese contra el locatario".

18 Borda, loe. cit.

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El art. 1607 verifica una explicable salvedad: "No se resuelve, sin embargo, el subarriendo, si la locacin hubiese cesado por confusin, es decir, la reunin en la misma persona de la calidad de locatario, y de la de propietario o usufructuario" (rectius: "de la calidad de locatario y de la de locador"). Pensamos que tampoco tiene influencia la cesacin de la locacin por un acto proveniente de una declaracin de voluntad del locatario: renuncia (referida al derecho no a la deuda), distracto (concurriendo la voluntad del locador). Nos parece que el locatario-sublocador, no podra, por negocio jurdico, perjudicar al subarrendatario: res inter alios acta. 3. Causas propias Ubicamos en esta categora, una de las dos hiptesis del art. 1602 que posibilita cuando el locatario ha sublocado, pese a la prohibicin de subarrendar, que el locador haga cesar la sublocacin, permaneciendo la locacin. 4. Rgimen Entre sublocatario y sublocador los efectos de la conclusin del subarriendo se regulan por las normas de conclusin de la locacin: el subarrendatario goza frente al subarrendador de "los mismos derechos que tiene el locatario contra el locador" (art. 1608). V. Efectos de la conclusin de la locacin Concluida la locacin: 1. El alquiler Cesa la obligacin del locatario por pago de alquileres para el futuro. Esto es obvio pues desaparece la causa que justifique el pago. Naturalmente que si el locatario no restituye la cosa al concluir el arrendamiento, algo deber pagar, pero no a ttulo de arrendamiento, sino de indemnizacin de daos y perjuicios, por tenencia ilegtima. Del quantum de la indemnizacin se ensea que puede ser igual, mayor o menor que el

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del alquiler 19 y aunque en una primera aproximacin el espritu se resiste a admitir que pueda ser menor, ello est de acuerdo con los principios indemnizatorios. Por lo dems, las partes pueden haber previsto, con una clusula penal, el monto a abonarse. 2. Restitucin: el tiempo Concluida la locacin, el locatario debe restituir. Estamos ante una aplicacin concreta del principio general del art. 2465, segn el cual el tenedor debe "restituir la cosa al poseedor a cuyo nombre posee, o a su representante, luego que la restitucin le sea exigida conforme a la causa que lo hizo tenedor de la cosa". En cuanto al tiempo, el Cdigo verifica una distincin segn que el contrato sea o no a trmino fijo. Ella resulta de los arts. 1609 y 1610, cuyo anlisis hemos hecho en otro lugar (supra. 101, V, 2, 3); cuando el contrato no es a trmino fijo, el locatario goza de plazos suplementarios. Esta distincin se verifica desde una perspectiva diferente a la que permite clasificar a los contratos segn sean o no por tiempo determinado. Rechazamos la tendencia que se manifiesta en cierta doctrina-'" a superponer ambas clasificaciones. a) Una confrontacin con la fuente puede servir de punto de partida, ya que nuestros arts. 1609 y 1610 se encuentran, sin duda <con alguna modificacin) literalmente inspirados en los arts. 2524 y 2525 del Esboco de Freitas. Segn el art. 2524 de Freitas, "Concluido el tiempo de la locacin por el vencimiento de su plazo cierto (art. 2472 nm. 1) si el locatario no restituye la cosa alquilada o arrendada, podr el locador desde luego demandarlo por la restitucin, con las prdidas e intereses de la mora". Y segn el art. 2525 de Freitas "Fuera del caso del artculo anterior, el locador no podr demandar al locatario por la restitucin de

19 Rezznico, Estudio, II, pg. 308, nota 52. 20 Comp. Borda, op. cit., ndms. 851 y sigts.

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la cosa alquilada o arrendada, sino despus de los siguientes plazos..." En Freitas est claro que la oposicin segn que haya o no plazo cierto, nada tiene que ver con la distincin segn que haya o no tiempo determinado, y est claro, por el mtodo remisivo al que acude, pues al invocar el inciso 1 del art, 2472, no se remite a todo el texto, que es el que enumera los casos de locacin por tiempo determinado. En nuestro Cdigo, la oposicin que resulta de los arts. 1609 y 1610, depende de que haya o no tiempo fijo. Nuestro Vlez, apartndose de Freitas, no emple la expresin "plazo cierto", con lo que, sin duda, algo de diferente quiso decir, pero, obsrvese, tampoco utiliz la de "por tiempo determinado", alejndose tambin de la summa divisio del art. 1604 y de su terminologa, que no olvida, pues reaparece de inmediato en el art. 1611. Todo indica que Vlez, sin circunscribir el art. 1609 al caso del plazo cierto, tampoco quiso extenderlo a todas las hiptesis de tiempo determinado... "Plazo fijo" es un quid distinto de "plazo cierto" y de "tiempo determinado" En esa eleccin de un quid distinto, se revela e! espritu prctico de Vlez. b) Advirtase que en los casos del art. 1609, no se conceden plazos suplementarios, en tanto que en los del art. 1610 se los otorga. Si buscamos la razn de la ley en denegar u otorgar plazos suplementarios, parcenos que ella es de equidad: los plazos suplementarios se acuerdan para corregir los efectos de una conclusin contractual cuyo advenimiento jurdicamente estaba previsto, pero econmicamente no se poda calcular, por lo que producida, si no se los otorgara, sometera al locatario a la angustia de una restitucin inmediata. Eso es en lo que Freitas debi pensar, cuando habiendo previsto en su art. 2472 que las locaciones por tiempo determinado se daban cuando haba plazo cierto, o plazo incierto, o una duracin subordinada a una condicin, deneg trminos suplementarios para la locacin con plazo cierto, y los acord para todos los dems casos, donde cayeron los dos restantes de locacin por tiempo determina-

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do (a plazo incierto o a duracin dependiente de condicin) y todos los de por tiempo indeterminado. Para expresar la idea en trminos simples: Freitas advirti que cuando la locacin conclua por el vencimiento de un plazo cierto, no haba sorpresa alguna para el locatario, y faltaba la razn para conceder trminos suplementarios, razn que entendi que ya no surga para ninguno de los dems casos. Si como creemos, se fue el razonamiento de Freitas, pensamos que en l hubo un olvido, olvido que Vlez supera reemplazando "plazo cierto" por "trmino fijo", bajo el cual queda incluido el plazo cierto y otras hiptesis donde la conclusin de la locacin no aparece como "sorpresiva": tales son las que entran dentro de la doctrina del art. 1508, segn el cual, cuando el arrendamiento tenga un objeto expresado "se juzgar hecho por el tiempo necesario para llenar el objeto del contrato". 3. Restitucin: acciones El locador tiene accin para obtener la restitucin; el locatario, para liberarse, restituyendo. A. S el locatario no restituyere la cosa, el locador tiene la accin personal por restitucin. En el solo hecho de no restituir, no debe verse una interversin del ttulo, pero si sta se diera, el locador dispone de las acciones protectoras de su seoro fctico21; entre las acciones posibles, Freitas, en su art. 2527, incluye la reivindicatora, pero sta solo ha de servir al locador que sea propietario. B. Si el locador no quisiere recibir la cosa, el art. 1611 precepta: "Siendo la locacin de tiempo indeterminado, o acabado el tiempo de la locacin, o teniendo el locatario derecho para resolverla, si l restituyere la cosa arrendada y el locador no quisiera recibirla, podr ponerla en depsito judicial, y desde ese da cesar su responsabilidad por el alquiler o renta, salvo el derecho del locador para impugnar el depsito".
21 Sobre ellas, nuestro Derechos reales, 34.

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Estamos ante el caso de pago por consignacin, impugnable si no se dan los extremos de l. C. Segn el art. 1612: "El locatario pondr tambin en depsito judicial la cosa mueble alquilada, si llega a saber que ella no pertenece al locador, o que fuese hurtada a su dueo, o que su dueo la perdiera, con intervencin previa de la persona a quien la cosa pertenece, o del locador". Prcticamente todos los autores 22 ensean que donde dice "o el locador" debe leerse "y el locador", redaccin sta que es la del art. 2534 de Freitas. Personalmente, preferimos la letra de nuestro Cdigo, de la que no vemos razn para apartarnos. En la redaccin de Freitas, y en la que dan nuestros autores por va de corregir la letra de la ley, resultara que la "intervencin previa" debe ser de ambos (el dueo y el locador), y entonces, cabe preguntar: a quin el locatario demandar por consignacin? A nosotros nos aparece que cabe distinguir dos hiptesis distintas, que dan cabida al "o" de nuestro texto: a) Si el locatario quiere tomar la iniciativa, demandar al locador, consignando, en los trminos del art. 757, inciso 4, pero dando intervencin a aqul del que ha llegado a saber que es dueo (ttulo sobre el que en buenos principios no le cabe decidir) con lo cual cumplir con lo prescripto por el art. 2467: "La restitucin de la cosa debe ser hecha al poseedor de quien el simple tenedor la recibi, aunque haya otros que la pretendan, pero con citacin de stos". b) Pero puede ocurrir que la cuestin se plantee en estos otros trminos: la iniciativa la tom aqul que l cree que es el dueo, y el locatario quiere restituir la cosa. Entonces, en la demanda promovida por el dueo, se entender con l, pero dando intervencin al locador. 4. Restitucin: pluralidad de sujetos El Cdigo trae dos reglas: A. Segn el art. 1613: "Perteneciendo la cosa arrendada a

22 Borda, op. cit., nota 1467 y autores que all cita.

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copropietarios indivisos, ninguno de ellos podr sin consentimiento de los otros, demandar la restitucin de la cosa antes de concluirse el tiempo de la locacin, cualquiera que sea la causa que para ello hubiere". La redaccin del texto no es feliz, y exige varias aclaraciones. a) Se coloca en la hiptesis de que la cosa arrendada pertenezca a "copropietarios indivisos", cuando lo que puede interesar es que haya, no una pluralidad de copropietarios sino una pluralidad de locadores. Por pluralidad de copropietarios que haya, si locador es una sola persona, nada tiene que hacer la regla del art. 1613, y aunque el dueo verdadero sea una sola persona, el art. 1613 entrar a funcionar si hay pluralidad de locadores. La explicacin del texto debe hallarse en el hecho de que la ley se ha colocado en la hiptesis normal de locacin de cosa propia donde coinciden las calidades de copropietarios y de locadores. Pero esa hiptesis puede no darse, desde que es posible una locacin de cosa ajena. Los autores, partiendo de la hiptesis de copropiedad, encuentran el fundamento en "el impedimento para realizar actos de administracin o disposicin sobre la cosa comn que prevn los arts. 2680, 2682 y 2700"23. Nosotros que partimos de la base de que lo que interesa es que haya co-locadores, para fundar la regla del art. 1613 nos basta con recordar que el contrato es un todo indivisible por lo que no podra fraccionrselo en posiciones distintas 24 . Y va de suyo que el texto deja de aplicarse cuando no hay co-locadores en "un" contrato de locacin referido, v.g. a un inmueble, sino dos o ms locadores, cada uno de los cuales ha celebrado un contrato independiente referido a distintas partes de un inmueble25. b) A estar a la literalidad del artculo 1613 la actuacin de consuno para exigir la restitucin "antes de concluirse el

23 Llambias-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1613; Salvat, Fuentes, n" 1076. 24 Supra, 36, II, 3, c. 25 Comp. Llambfas-Alterini, loe. cit.

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tiempo de la locacin" se requiere "cualquiera que sea la causa que para ello hubiere". Eso de "cualquiera que sea la causa que para ello hubiere" es exagerado, pues hay que distinguir causas y causas. Las causas que no autorizan a cada co-locatario a actuar aisladamente son aquellas cuya produccin exige una declaracin de voluntad con efectos extintivos; segn dijimos, el contrato es un todo indivisible. Pero suponed que "antes de concluirse el tiempo de la locacin" se produce una causa de extincin que no se integre con la voluntad de los co-locatarios, que opere independientemente de su voluntad, como sera, por ejemplo, el caso en el que alquilada una casa, sta fuera totalmente destruida por un terremoto y se advierte que cesa la razn para requerir que todos los co-locadores estn de acuerdo en exigir que se restituya el terreno. c) La expresin "antes de concluirse el tiempo de la locacin" debe ser entendida en sentido amplio: hay tiempo que concluye en los contratos por tiempo determinado y, en rigor, tambin lo hay en los por tiempo indeterminado, donde el tiempo concluve al cumplirse el mximo de diez aos del art. 1505. Para los contratos por tiempo indeterminado, rige la norma del art. 1613, pues antes de que se cumpla ese tiempo de diez aos no podrn ejercerse aisladamente ninguna de las potestades que conduzcan a la extincin: es necesario que los co-locadores acten de consuno para actuar v.g. la va del art. 1610. Pero no sera necesario el acuerdo de los co-locadores, cuando el contrato concluye por voluntad del locatario. B. El art. 1614 trae una regla paralela para el caso de pluralidad de locatarios: "Siendo arrendada la misma cosa a dos o ms locatarios solidarios, ninguno de ellos podr sin consentimiento de los otros restituirla antes de acabado el tiempo de la locacin". El calificativo de "solidarios" ha dado lugar a dificultades en la interpretacin. Si lo tomamos en sentido tcnico y empleamos el engaoso argumento "a contrario", desembocamos en un sin sentido:

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que cuando los locatarios no son solidarios, cualquiera de ellos puede restituir la cosa. Con razn nuestra doctrina no acude a ese mtodo argumental, y por vas distintas llega a la conclusin de que cuando hay pluralidad de locatarios, haya o no solidaridad en sentido tcnico "ninguno de ellos podr sin consentimiento de los otros restituirla antes de acabado el tiempo de la locacin". a) Para quienes gustan de acudir a las fuentes, cabe recordar que Freitas, en el art. 2536 de su Esbogo, distingui segn hubiera o no solidaridad; para el caso de solidaridad, previo, en un primer prrafo, la regla que ha sentado nuestro art. 1614; para la hiptesis de ausencia de solidaridad, estableci, en un segundo prrafo, que cada uno de los locatarios "tiene la facultad de alegar u oponer la resolucin del contrato en la parte que le fuere relativa". A esa lectura lleg Segovia26. Pensamos que tanto en Freitas como en Segovia, con la expresin "en la parte que le fuere relativa", se entiende una parte material de la cosa, lo que supone que ha habido asignacin de partes materiales a cada uno de los locatarios. Lo pensamos as, porque si se pretendiera entender que, no habiendo solidaridad, cualquiera de los locatarios no solidarios pudiera desentenderse del contrato, dejando a los dems ligados por el todo de la cosa, se llegara a una injusticia que no es de pensar que quepa atribuir ni a Freitas ni a Segovia. Pero convengamos tambin que con esa lectura, ya "solidarios" en Freitas y en Segovia no significa "solidarios" en sentido tcnico, pues si la ausencia de solidaridad se da cuando hay asignacin de partes materiales, eso no es ausencia de solidaridad, sino contratacin simultnea con varios locatarios, cada uno por una parte, es decir, pluralidad de contratos de locacin acumulados. b) Otros autores prefieren directamente prescindir de la

26 Segovia, Cdigo Civil, sobre el art. 1616 de su numeracin.

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palabra "solidarios", por la va de declarar que est empleada en un sentido impropio, y que aqu, de lo que se quiere hablar es de acreedores "conjuntos", o "mancomunados" haya o no solidaridad en sentido tcnico27. Con esta correccin de la letra de la ley, se llega, sin necesidad de recordar a Fretas, a la misma conclusin de justicia que asignamos a la tesis sub a. Si hay pluralidad de locatarios respecto a toda la cosa, no cabe la actuacin individual de uno de ellos; si hay asignacin de partes de la cosa, media una pluralidad de contratos de locacin, cada uno de los cuales sigue su suerte. c) Nosotros coincidimos con la conclusin a la que arriban las dos tesis anteriores, pero escogemos otro camino. Pensamos que la palabra "solidarios" est empleada en sentido tcnico, pero acudimos al argumento a fortiori: si para el caso ms enrgico (el de solidaridad), la ley niega la actuacin individual, a fortiori queda negada para el menos enrgico. 5. Restitucin: estado de la cosa Legislan sobre ella, los arts. 1615/7. A. La restitucin se verifica "in dem". El locatario debe devolver lo recibido. Lo recibido queda fijado por la descripcin contractual que las partes hubieren hecho, y en defecto de descripcin se presume que el locatario recibi la cosa "en buen estado salvo la prueba en contrario" (art. 1616). Esa restitucin en el mismo estado, presenta una limitacin que el art. 1615 presenta en estos trminos: "salvo lo que hubiere parecido, o se hubiese deteriorado por el tiempo o por causas inevitables". Estamos, desde luego, ante una lex supletoria, y con esos alcances, la preceptiva constituye un discurso inconcluso, que debe completarse con otras normas y con la razn de la ley. As, v.g., la salvedad referida a los deterioros, abarca los

27 Comp. Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1614; Rezznico, Estudio, II, pg. 254, nota 170.

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derivados del uso normal, a cargo del locador, aunque no estn en la letra de este artculo (pues no son fruto de solo el tiempo, ni pueden declararse "inevitables", ya que el uso o goce no tiene ese carcter). La razn de la ley reside en que el locatario puede extraer del contrato de locacin, lo que el contrato le otorg: a) Tbdo lo que el contrato le otorg. No menos, y de all la salvedad ejemplificativa del art. 1615. b) Pero tampoco ms, y de all que coincidimos con quienes ensean^ que debe restituir la cosa con el aluvin. B. El art. 1617 contempla una hiptesis particular: "Si la locacin hubiese sido de un predio rstico con animales de trabajo o de cra, y no se previno en el contrato el modo de restituirlos, pertenecern al locatario todas las cras, con obligacin de restituir otras tantas cabezas de las mismas calidades y edades". a) El caso ms claro es el de locacin de predio rstico con animales de cra. Si se ha concedido un goce amplio (no limitado, v.g. a la leche) las cras corresponden al locatario, porque son frutos. Pero dentro de lo que las partes verosmilmente pudieron prever (art. 1198) sera irrazonable suponer que se quiso que el rebao quedara agotado o "envejecido" durante el curso del tiempo, por falta de los reemplazos de prctica. De all la previsin del texto que entendemos debe ser aplicada de buena fe. Porque sera irrazonable, tambin, el pretender que la restitucin se haga, cabeza por cabeza, de la misma calidad y edad; es de pensar que la razn del texto se satisface con que el conjunto represente, en punto a calidad y edades, un equivalente de lo recibido, en una consideracin de tipo econmico. De no ser as, desaparecera toda directiva de restitucin in idem, ya que ninguno de los animales recibidos tendra su primitiva edad al tiempo de la restitucin. El locatario se encuentra obligado a conservar el plantel, en nmero, calidad y edad. Sigese de all que, si deber dedicar algunas cras a la renovacin, podr, en cambio, dispo-

28 Borda, Contratos, n" 859.

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ner de algunos animales originarios que resultarn as reemplazados... b) Menos clara es la hiptesis de locacin de un predio rstico con animales de trabajo. En punto a lo que la ley debe ser, preferiramos que esta norma supletoria resolviera el tema de modo distinto, y que v.g. si una yegua para tiro de carruaje tuviera cra, correspondiera la cra al locador, quedando en poder del locatario solo a ttulo de arrendamiento, restituyndola oportunamente junto con la yegua, en el estado de envejecimiento al que sta hubiera llegado. Pero el texto ha sometido los animales de trabajo al mismo rgimen que los animales de cra... Una razonable limitacin parcenos que puede establecerse a travs de esta regla: para los animales de trabajo el texto se aplicar si tienen cra. Si no tienen cra, sern restituidos como se restituye cualquier cosa locada: con el "deterioro" (aqu: envejecimiento) ocasionado por el tiempo (art. 1515). c) La hiptesis de locacin de un rebao o de animales de trabajo sin que haya locacin de un predio rstico que los involucre, escapa al art. 1617. Pensamos que para la locacin de un rebao (ejemplo clsico de universitas facti) es posible ampliar, por analoga, la normativa del art. 1617, pero para la locacin de animales de trabajo no correspondera acudir a igual tratamiento. 6. Restitucin: mejoras Remitimos a lo dicho supra, 106. 7. Restitucin: retencin El art. 1618 est directamente destinado a recordar que cuando el locatario tenga el derecho de retencin, no podr retener la cosa "si el locador depositare o afianzare el pago de ellas a su liquidacin". Debe tratarse de una garanta "suficiente" (art. 3943, segundo prrafo). Sobre el derecho de retencin: supra, 106, VII. 8. Restitucin: abandono Hay ciertos gastos y mejoras que el locador debe pagar (supra, 106, V) y expresamente el art. 1619 precepta que

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no puede liberarse de dicha obligacin abandonando la cosa arrendada al locatario. VI. El tema de la reconduccin Segn el fundamental art. 1622: "Si terminado el contrato, el locatario permanece en el uso y goce de la cosa arrendada, no se juzgar que hay tcita reconduccin, sino la continuacin de la locacin concluida y bajo sus mismos trminos, hasta que el locador pida la devolucin de la cosa; y podr pedirla en cualquier tiempo, sea cual fuere el que el arrendatario hubiese continuado en el uso y goce de la cosa". 1. Concepto La clara terminologa romana distingue entre el "reconducir" y el "relocar"29. En ambos casos hay una nueva locacin, diferencindose en esto: la reconduccin es una nueva locacin con el mismo locatario, en tanto que la relocacin es una nueva locacin con otro locatario. Lo que aqu nos interesa es la reconduccin: el hecho de que el locatario (conductor) tome nuevamente (reconduzca) la misma cosa en locacin. Cabe distinguir entre la reconduccin expresa y la tcita. a) De la expresa no se preocupa la doctrina. Entra dentro de las posibilidades de la autonoma privada (art. 1197). No ofrece reales problemas. Se caracteriza porque el nuevo contrato de locacin sigue al anterior sin que se produzca una solucin de continuidad en el uso o goce. Distingese en esto, de la ulterior contratacin en discontinuidad. El nuevo contrato de locacin puede reproducir las mismas clusulas del anterior, o tener clusulas distintas, lo que, entrando en finuras terminolgicas, si no obsta a llamar "reconduccin" a ambas hiptesis, permite, tambin, re-

29 Maynz, Cours, 302, nota 9.

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servar ese nombre para la primera, aludiendo a la segunda con el de "renovacin". b) Es la tcita, la que despierta la atencin de la doctrina y de la legislacin. De admitrsela, tiene de comn con la expresa, el que, de hecho, no hay solucin de continuidad en el uso o goce. Pero falta una declaracin de voluntad expresa, comn a ambas partes, en el sentido de concluir una nueva locacin. Lo que existe, es el hecho de que el locatario contina en el uso o goce de la cosa, y el locador no se opone... Puede de all extraerse que tcitamente las partes han concluido una nueva locacin? La historia y el Derecho comparado nos ofrecen ejemplos de variadas formas de responder al interrogante. Las legislaciones que contestan afirmativamente se encuentran ante un cmulo de problemas. Nuestro Cdigo contesta en sentido negativo. 2. Los problemas superados La admisin de la tcita reconduccin presenta problemas de los que nuestro Cdigo, al negarla, se desentiende: a) Si se entiende que hay una declaracin tcita comn, en el hecho de que el locatario contine en el uso o goce de la cosa, sin oposicin del locador, cunto deber ser el tiempo que deber transcurrir, en esa situacin? Se advierte que no puede bastar con un instante, pues ello implicara renunciar a un mnimo de elocuencia tcita. Nuestro Vlez se hace eco de esta dificultad, en la nota al art. 1622. b) Cul ser el tiempo de duracin del nuevo contrato? Las variantes aqu son numerosas, y de algunas de ellas se hace eco la nota al art. 1622. Por va de ejemplo, si concluido un contrato de locacin por tiempo determinado, se admite una reconduccin, podemos imaginar que la reconduccin sea por el mismo tiempo, o por otro distinto, o que sea por tiempo indeterminado. 3. El sistema de nuestro Cdigo Nuestro art. 1622 no admite la tcita reconduccin. Pero con no admitirla no basta pues es necesario dar res-

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puesta a este interrogante: bajo qu reglas se juzga la situacin que se opera cuando el locatario, concluida la locacin, permanece en el uso o goce, sin oposicin del locador? Nuestro Cdigo contesta: hay continuacin de la locacin concluida. Que transcurra en ese status, un instante, un da, o un mes, o un ao, o mayor tiempo, no interesa: el status de continuacin permanece. A Segovia30 parcele que esto es reconduccin por ms que la ley rehuya el confesarlo. Razona que si el contrato contina "no ha concluido; y si ha concluido y las obligaciones subsisten, es que hay un nuevo contrato tcito". La argumentacin de Segovia, no por impactante, deja de ser rebatible: un contrato, por tcito que sea, supone declaraciones de voluntad provenientes de personas en estado de emitirlas. La continuacin ex art. 1622 se opera aunque una o ambas partes no se encuentren en condiciones de exteriorizar una voluntad (v.g. por una incapacidad de las llamadas "accidentales"). Para la continuacin no hace falta un pacto tcito; la locacin anterior contina por va de inercia. 4. Requisitos de la continuacin Se ha sealado que constituyen presupuestos de la continuacin los siguientes: "a) Que se trate de locacin a plazo fijo y vencido; b) Que el locatario permanezca en el uso y goce de la cosa locada; c) Que, luego del vencimiento, el locador haya consentido expresa o tcitamente esa ocupacin"31. En cuanto a los dos primeros presupuestos, coincidimos en que debe haber un plazo fijo y encontrarse ste vencido, y el locatario permanecer en el uso o goce. Estimamos, s, conveniente, formular una aclaracin respecto a lo que entendemos por "fijo". Nuestro Cdigo distingue entre las locaciones a trmino fijo, y sin l (arts. 1609 y 1610, supra, 101, V, 2 y 3) clasificacin que se verifica desde una perspectiva diferente a la que distingue las locaciones segn sean o no por tiempo determinado (supra, aqu, V, 2). Es para las locaciones a

30 Segovia, "Cdigo Civil", sobre el art. 1624 de su numeracin. 31 Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1622.

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trmino fijo que funciona adecuadamente el instituto de la continuacin. Para las que no son a trmino fijo, hay plazos suplementarios que se computan a partir de la intimacin, y vencidos stos, entendemos que no cabra hablar de continuacin, pues la voluntad de reclamar la cosa ha sido ya manifestada por el locador. Pero respecto al tercer presupuesto, estimamos que el tema exige otra visual. No es necesario que el locatario haya consentido expresa o tcitamente la ocupacin. Basta con que no se haya opuesto (lo dicho, aqu, sub 3, ih fine).

Captulo XV: Locaciones urbanas 110. Introduccin

I. Generalidades Con alguna supervivencia de normas de la ley 21.342, rige, actualmente, la ley 23.091, a la que en lo sucesivo aludiremos con la sigla "L.U.". La L.U. es una ley especfica para las locaciones urbanas que contiene normas que ataen a la regulacin civil del contrato de locacin, ms un sistema de promocin de locaciones destinadas a vivienda. 1. Materia a examinar En este captulo, hablaremos de las normas que ataen a la regulacin civil del contrato de locacin urbana. Ellas son el resultado de una torturada historia de la que daremos una breve resea en los apartados II a IV. Las normas actuales tienen el carcter de legislacin permanente aplicable a todos los contratos celebrados a partir de su vigencia, y en esto se distinguen del grueso de sus precedentes legislativos que se postularon como transitorios. Ese carcter de legislacin permanente no ha impedido que, de cuando en cuando, reaparecieran brotes de legislacin transitoria, que afectaron los contratos celebrados a su amparo (as: leyes 23.542, 23.680 y 23.747)1, retornando a

1 Estas tres leyes afectaron el sistema de ajuste del precio, cada una con sus particularidades: la ley 23.542 para las locaciones urbanas destinadas a vivienda, la ley 23.680, para todas las locaciones urbanas, en forma discriminada, segn "los destinos y precios locativos", y la ley 23.747, tambin para todas, pero en forma uniforme. Sobre la ley 23.680, comp. Operatividad y alcances de la emergencia locativa de Rocca-Abatti-Rocca (h) en ADLA XIX-C, pgs. 2432 y sigts.

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regir la L.U. sin cortapisas, para los contratos celebrados con posterioridad a esos brotes, aunque, desde luego, con una credibilidad en las promesas de la Constitucin y de la L.U. cada vez ms dbil. Una nueva afectacin se produjo con la ley 23.928, llamada de "Convertibilidad del Austral" que alcanz a los contratos ya celebrados, y con carcter permanente incidi sobre el contenido de la L.U. En cuanto al sistema de promocin de locaciones destinadas a vivienda, solo haremos una esquemtica referencia por entender que su estudio escapa a una visual civilstica del tema. 2. Suerte de la anterior ley 21.342 La L.U. no ha derogado expresamente a la ley 21.342. Pero si dejamos de lado sus disposiciones de ndole procesal (que escapan tambin a un enfoque civilista) y las normas que han perdido inters (por haberse cumplido las fechas previstas), la verdad es que casi nada queda de la ley 21.342 que merezca una reflexin especial. A nuestro juicio, apenas quedan 2 el art. 6, y algo del art. 29 (infra, 115, VII, 111, III). II. Antecedentes: el intervencionismo de 1921 En setiembre de 1921 se dictaron las leyes 1,1.156 y 11.157. El Estado, invocando razones de emergencia, ensay all sus poderes intervencionistas. 1. La ley 11.156 Fundada en razones de emergencia3 fue dictada con carcter de permanente, salvo una disposicin que, visiblemente, fue transitoria.

2 Comp. Rinessi, Derecho de las locaciones urbanas, pgs. 8/9 y 105/7. 3 Comp. Justo, Objetivos y ofconces de la ley 11.156 en nota a la publicacin de esta ley en ADLA.

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La improlijidad de su redaccin obliga a hacer los siguientes distingos: a) Carcter permanente tuvo la modificacin que en su art. 1 introdujo reformas a los arts. 1404, 1507, 1509, 1583, 1604 y 1610 del Cdigo Civil, mandando en su art. 2 que se incluyeran en la primera edicin del Cdigo. Estas modificaciones continan vigentes, aunque lo contrario se haya sostenido para el art. 1507 (infra, 114,1). b) Permanente, es tambin, a nuestro entender, el precepto del art. 4 de la ley 11.1564 (supra, 108, III, 2). c) Pero la disposicin de su art. 2, ya tuvo otro color. Al disponer que "para las locaciones a que se refiere el primer apartado del art. 1507 del Cdigo Civil, vigentes en el momento de promulgacin de la presente ley, el plazo legal empezar a contarse desde esta fecha", implic una prrroga legal del contrato, ya que no descontaba el tiempo anterior transcurrido. Bajo la aparente mscara de una norma sobre aplicacin de las leyes en el tiempo, desembocaba en una prrroga. 2. La ley 11.157 La ley 11.157 fue, en cambio, de un declarado carcter transitorio, como legislacin de emergencia por dos aos. Pero su rgimen fue prorrogado por las leyes 11.201, 11.231 y 11.318, hasta el 30 de setiembre de 1925. La ley 11.157 prohibi cobrar "por la locacin de las casas, piezas y departamentos destinados a habitacin, comercio o industria en el territorio de la Repblica, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1 de enero de 1920" (art. 1). Como esa ley fue promulgada el 19 de setiembre de 1921, ese "congelamiento", al retrotraer, conllevaba, en su caso, una rebaja. Planteada la inconstitucionalidad de la ley 11.157, la Corte Suprema se pronunci a favor de la constitucionalidad, en la causa "Ercolano contra Cantoni de Renshaw" con la disi-

4 Rezznico, Estudio, II, pg. 272.

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dencia del inolvidable juez Bermejo. Ese pronunciamiento es siempre recordado por los defensores de las leyes de emergencia, disimulando que el pronunciamiento fue aplicado al caso muy especial "de una simple locacin verbal y sin trmino" y, generalmente, pasando por alto que para "un contrato de trmino definido" la ley 11.157 fue declarada inconstitucional pocos meses despus, en la causa "Horta vs. Harguindeguy"5. 3. Juicio crtico Contra los aplausos que el intervencionismo estatal recibiera (en las diversas oportunidades en las que se manifest en materia locativa), nosotros preferimos hacernos eco de las palabras de Bibiloni, quien habl del "patente desmentido a las promesas de la Constitucin"6. III. El segundo intervencionismo Con el decreto 1580 de junio de 1943 se reinicia el calvario del rgimen locativo. 1. Este decreto: a) Se postul, en su letra, omnicomprensivo de todos los contratos "vigentes o que se celebren" de "locacin de inmuebles de propiedad privada, piezas, casas, departamentos y locales, con o sin muebles, destinados a vivienda, comercio, industria o al ejercicio de toda otra actividad lcita". Tan omnicomprensiva era la letra del texto, que la resolucin 101 del 10/11/44 declar a los terrenos baldos incluidos en el decreto 1580. Pero el 27/IV/44, por resolucin 384, la Cmara de Alquileres de la Capital Federal, dej a un lado las "locaciones de tierras situadas fuera del radio, ejido o zona de las ciudades o pueblos, con destino a cualquier clase

5 Sobre aiibos precedentes: Rezznico, Intervencin del Estado en la locacin urbana, pg. -. nota 10. 6 Bibiloni, Anteproyecto, VI, pg. 170.

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de explotacin agrcola, y cuyo objeto principal no sea la habitacin". b) Estableci una rebaja de alquileres "de acuerdo con porcentajes que se aplicarn sobre los que regan el 31 de diciembre de 1942". Cuando la propiedad, a esa fecha, no haba estado alquilada, por haber sido objeto de ocupacin directa por sus dueos, la Cmara de Alquileres de la Capital (res. 1550 del 12/111/45) dispuso que le corresponda fijar el valor locativo. c) Prorrog los contratos por un ao y medio, disponiendo que los juicios de desalojo iniciados por vencimiento del trmino quedaran sin efecto. 2. El delirio intervencionista del decreto, se suavizaba en el art. 13 al afirmar su carcter transitorio "hasta el 31 de diciembre de 1945". Para el jurista supersticioso, la eleccin del nmero 13 debi sonar a sarcasmo. Nada de realmente "transitorio" poda haber en la accin emprendida. El decreto 29.716/45 prorrog el rgimen hasta el 31/XII/46: la ley 12.886 lo extendi hasta el 31/XII/47; la ley 13.026 lo llev hasta el 30/VI/49; la ley 13.525 hasta el 30/IX/49. 3. Prescindimos en esta visin panormica, de enunciar el cmulo de normas que se dictaron durante esos aos, algunas de las cuales modificaron el decreto 1580/43. Pero, por lo que pueda servir para un juicio valorativo de la actitud estatal, y despertar la indignacin jurdica que sirva de antdoto contra los que de buena fe, pero a nuestro juicio, errados, pretenden santificar el intervencionismo por razones de emergencia, puntualizamos: a) Hay razones para dudar de la eticidad de un Estado que se preocup de su propia proteccin como inquilino (decreto 6184/44) mientras como locador tomaba previsiones para escapar al rgimen, con el decreto 26.527/44. b) Dirigiendo la vista a las viviendas desocupadas, conmin a su arriendo. El Estado ensay, primero, su intervencionismo para Ushuaia y Ro Grande (decreto 27.693 de set. 11 de 1948); luego, avanz limitado, primero, a viviendas, y ex-

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tendido despus a otros destinos, sobre la Capital Federal y el radio descripto por el art. 3 del decreto 1580/43 (decretos 18.129/48 y 3075/49). c) Se suspendieron los juicios de desalojo, en la Capital Federal, para las locaciones destinadas a habitacin, cuyo alquiler no excediera de doscientos pesos mensuales, por 90 das (ley 12.847) estableciendo luego igual regla para el resto de la Repblica (ley 12.862). Esa suspensin (previndose exclusiones) fue prorrogada hasta el 30 de junio de 1947 por ley 12.926, cuya vigencia fue luego prorrogada hasta el 31 de julio de 1947 por ley 12.991. Un nuevo rgimen de suspensin de desalojos hasta el 30 de junio de 1949 fue dispuesto por ley 12.998, modificada por ley 13.228, con la prrroga hasta el 30 de setiembre de 1949, por ley 13.525. Una ms amplia suspensin, pero tambin hasta el 30 de setiembre de 1949 deriv de la ley 13.538. IV. La legislacin siguiente Al llegar setiembre de 1949, ya el Gobierno se encontraba atrapado por una emergencia que la legislacin anterior haba agudizado, y sin voluntad firme de superar los vientos demaggicos que orientaban su poltica. La catarata legislativa continu a travs de seis perodos en los que con estas y otras leyes, la Repblica, orgullo de nuestros padres, fue precipitndose hacia la decadencia. Cada uno de esos perodos estuvo signado por una normacin bsica: 1. La ley 13.581 El rgimen iniciado con el decreto 1580 de 1943 llevaba ya seis aos y meses de vida. La comisin bicameral encargada del estudio de la materia, no alcanz, en el ao 1949, a elaborar un rgimen definitivo, y propuso uno transitorio, afirmando sus propsitos de continuar con los estudios durante el receso legislativo. As naci la ley 13.581, promulgada el 5 de octubre de

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1949, que se autopostul como transitoria, hasta el 30 de setiembre de 1951. Pero la transitoriedad deba prolongarse... El rgimen de la ley 13.581, con sus modificatorias y prrrogas (leyes 13.936, 14.053, 14.139, 14.178, 14.288, 14.356, decretos-leyes 160/55, 7.588/55, 10.077/55, 23.034/56) subsisti hasta la sancin del decreto 2186/57. Con todas sus falencias (que fueron grandes) podemos reconocer a la ley 13.581 el mrito de constituir un cuerpo orgnico, donde, aparte de introducirse algunas innovaciones se armonizaba las reglas locativas hasta entonces dispersas. Constituy por as decirlo una codificacin de la transitoriedad. A. En punto a mbito de aplicacin, tuvo una amplitud (art. 1) similar a la del art. 1 del decreto 1580 de 1943. Expresamente la comisin bicamera autora del proyecto, evit emplear el calificativo de "urbanas" que utilizara la ley 12.998, para no dejar fuera de la proteccin a la locacin de inmuebles ubicados fuera del ejido de los pueblos o de las ciudades.7 B. Prorrog las locaciones (art. 5) disponiendo que sus normas se aplicaran de oficio "incluso a los juicios en trmite" y aun con sentencia (art. 46). C. Concluy con el sistema de rebaja de alquileres, pero no liber los mismos, pues los congel a los montos definidos como "precio bsico"; basta tener presente que para las unidades que haban estado alquiladas al 31 de diciembre de 1942, se tuvo como alquiler bsico el de esa fecha (art. 7 del decreto reglamentario 34.252/49) para concluir que el "alivio" que se daba a los locadores, era harto mezquino. La iniquidad era manifiesta, y en la letra del art. 13 de la ley 13.581 se previo la posibilidad de reajustes de los alquileres bsicos, segn determinara la reglamentacin, que fij (art. 12 del decreto 34.252/49) topes mximos de aumento, que para viviendas, fueron del 15%, para comercio o industria, del 30% y para los restantes, del 20%.

7 Rezznico, Intervencin del Estado en la locacin urbana, pg. 33.

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D. Estableci para todo el territorio de la Repblica, la obligatoriedad de denunciar la existencia de viviendas deshabitadas (art. 3) con facultad del respectivo Poder Ejecutivo de incautarse de las "total o parcialmente deshabitadas" arrendndolas "por cuenta de sus propietarios, locadores o sublocadores, en caso de negativa arbitraria" (art. 4). Era el virus comunista, que aunque pblicamente condenado comenzaba a infiltrarse en nuestras instituciones, a despecho de las promesas de la Constitucin. E. Prescindimos de dar una visin panormica de las dems disposiciones de la ley 13.581, porque ello recargara a nuestro juicio, indebidamente las finalidades de esta exposicin. 2. El decreto-ley 2186/57 Al llegar el ao 1957, el rgimen intervencionista con sus sistema de prrrogas y de alquileres injustos, haba producido graves daos. Pero no era fcil salir de l, porque la economa estaba en parte edificada sobre esos malsanos pilares. Haba, realmente, un problema "heredado"8, y comprendindolo, el decreto 2186/57 persigui, segn rezan sus "Considerandos", "un gradual y prudente regreso a las disposiciones del Cdigo Civil". Su rgimen, complementado por el decreto-ley 9940/57, reglamentado por decreto 9981 de 1957, y prorrogado por las leyes 14.775 y 14.809, rigi hasta la ley 14.821. Su mbito de aplicacin, en comparacin con el de las normaciones anteriores, fue notablemente circunscripto, aplicndose a las locaciones "destinadas a vivienda, pequeos comercios, pequeas industrias, y cualquier otra activi-

8 Entrecomillamos lo de "heredado", calificativo muy en boga cuando cambian los gobernantes. Nadie se atreve a hablar de "heredado" cuando el hecho precedente ha sido su propia obra, pero cuando puede atriburselo a otro, surge de inmediato la excusa que sugiere el calificativo. Como excusa con fines de poltica personal, tiene su impacto y un efecto psicolgico evidente, despertando la comprensin hacia el gobernante que se encuentra en aprietos por el hecho de su predecesor. Pero, desde el punto de vista jurdico, el calificativo encierra una falacia. El Estado es una unidad histrica que no muere, por lo que no hay "herencias".

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dad lcita" (art. 1) y aun dentro de ese mbito, ya reducido, prevea una serie de exclusiones, en el art. 2. Con ese mbito limitado, se prorrogaron las locaciones y se estableci un rgimen de precios. Excsesenos de presentar otras disposiciones de este decreto-ley. 3. Las leyes 14.821 y 15.775 Los propsitos de retorno gradual al Cdigo Civil fueron bien pronto abandonados. Tal lo que result de la ley 14.821 y de las posteriores leyes 15.331, 15.775, 16.654, con las prrrogas dispuestas por las leyes 16.485 y 16.675. Con la ley 14.821, el mbito de la normacin vuelve a ser amplio; ya no se habla de pequeos comercios o pequeas industrias, abarcando, genricamente "vivienda, comercio, industria o cualquier otra actividad lcita". Se previeron, s, exclusiones al rgimen de la ley (art. 3) y entre ellas, las de los contratos celebrados a partir del 1 de marzo de 1957 y los que se celebraren en el futuro, pero ya en la ley 15.775 se previo un mtodo para evitar el lanzamiento. Se prorrogaron los contratos abarcados. Se estableci un rgimen de precios con aumentos progresivos. 4. La ley 16.739 Derog expresamente (art. 72) las leyes 14.821 y 15.775. Entr a regir con efectos (art. 73) al 1 de octubre de 1965. Con un mbito amplio ("vivienda, comercio, industria o cualquier actividad lcita": art. 1) prorrog todos los contratos, a fechas distintas, segn los destinos (art. 2), estableciendo un rgimen de precios (art. 13). Se establecieron tambin exclusiones a la prrroga (art. 3). A travs de las posteriores leyes 17.368, 17.607 y 17.689 se manifest la preocupacin del legislador de preparar la vuelta al Cdigo Civil. 5. La ley 18.880 Con la ley 18.880 se circunscribi notablemente el mbito de intervencionismo estatal, hasta el punto de que en uno de

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los diarios de mayor circulacin en el pas se lleg a decir que ms que una ley de regulacin de alquileres, era una ley de desalojo9. a) Su mbito declarado fue el de las locaciones y sublocaciones de inmuebles "destinados exclusivamente a vivienda"10 y no todas, pues se contemplaba una serie de exclusiones del rgimen. Pero tambin se incluan, adems de las locaciones destinadas a vivienda, las destinadas a establecimientos educacionales, y (lo que nos vuelve a hacer dudar de la eticidad del legislador) las locaciones, "cualquiera que fuere su destino" en las que el locatario fuera "el Estado Nacional, una provincia, un municipio, un ente descentralizado de la administracin pblica o una empresa del Estado". Las locaciones incluidas quedaron prorrogadas hasta el 30/XII/47, trmino llevado al 31/XII/75 por ley 19.405. Se fij una "tabla" de alquileres, segn los aos, partiendo de lo que se llam "valores bsicos". b) Pero no tard el legislador en acudir en auxilio de los locatarios urbanos, cualquiera fuera el destino, con la suspensin de los trmites por juicios de desalojo y de los plazos de deshaucio, primero, hasta el 31 de octubre de 1973, por ley 20.519, y despus, hasta el 21 de diciembre de 1973, por ley 20.546, prohibiendo, simultneamente, que hasta esas fechas se iniciaran nuevos juicios de desalojo. El legislador se daba, as, un "respiro" preparndose a regular nuevamente todas las locaciones urbanas, cualquiera fuera su destino. El 31/XII/73 qued sancionada la ley 20.625 (promulgada en enero 14 de 1974, publicada el 21 de enero de ese ao). 6. La ley 20.625 Con ella, se abandon el propsito de reducir el problema
9 Como lo recordaba Arias, al exponer como relator al tema I de las Jornadas Nacionales sobre arrendamientos urbanos (Salta 1971) cuyas deliberaciones pueden verse en "Locaciones-ley 18.880", Boletn Judicial de la Provincia de Salta, nmero extraordinario. 10 Lo de "exclusivamente" resulta ser una exageracin, pues quedaban abarcadas ciertas locaciones de destino mixto.

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a las locaciones para vivienda. Cayeron en su rgimen, esas, y las locaciones para actividades civiles lucrativas y no lucrativas, para actividades profesionales, comerciales, industriales (art. 8). Hubo, s, casos excluidos (art. 3). Se prorrogaron las locaciones incluidas hasta el 30 de junio de 1975 y se regul el rgimen de precios. La vigencia de la ley 20.625 fue prorrogada hasta el 18 de agosto de 1975 por ley 20.969, luego hasta el 30 de setiembre de 1975 por ley 20.989, v finalmente hasta el 30 de junio de 1976 por ley 21.122. 7. La ley 21.342 Esta ley, conocida como de "normalizacin de locaciones", tuvo un claro propsito de retorno al Cdigo Civil. Se trat de un retorno gradual, pero retorno al fin... La graduacin del retorno permitira que el sector de los locatarios se fuera acomodando paulatinamente a la situacin futura, mientras que a travs del cumplimiento de los pasos previstos se fuera despertando la credibilidad de los locadores y de los inversores. A. Las locaciones para vivienda, iniciadas con anterioridad al 1 de enero de 1974, cuyo plazo contractual estuviere vencido, quedaron abarcadas por la ley. a) Partiendo de ese mbito, la ley previo una serie de exclusiones expresas (art. 2) de entre las cuales cobr especial relevancia la del inquilino pudiente, que, aunque tena ya sus antecedentes (leyes 18.880 y 20.625), se conect, facilitndola, con la obligacin del locatario de presentar una declaracin jurada anual (art. 5) con sanciones en caso de incumplimiento, falsedad u ocultacin. b) Para las locaciones incluidas se pusieron plazos de restitucin distintos segn la fecha de iniciacin de la locacin (art. 7). La idea rectora fue la de liberar primero aquellas locaciones que por anteriores ordenamientos haban estado excluidas, y luego quedaron incluidas. El plazo ms prolongado llegaba hasta el 30 de noviembre de 1979. c) Para esas locaciones incluidas, y hasta que quedaran liberadas, se estableci un rgimen gradual de precios. El al-

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quiler consisti en un tanto por ciento del valor locativo, que comenzando por ser el 12,5% para julio de 1976, se iba incrementando trimestralmente hasta llegar a ser el 100% para abril de 1978. En cuanto al valor locativo sobre el cual se calculaba el por ciento, qued definido como el resultante de multiplicar el alquiler inicial de la locacin por el coeficiente previsto para ese ao en la escala que trajo la ley; adase a ello que se previo una actualizacin del valor locativo segn la variacin del ndice salarial del pen industrial. B. Con las locaciones no destinadas a vivienda, se procedi con mayor energa: plazo de vigencia hasta el 30 de setiembre de 1976, y durante l, 100% del valor locativo. C. En fin, para el Estado locatario, se procedi con energa intermedia. Como para las locaciones destinadas a vivienda, se establecieron plazos distintos de restitucin, segn la fecha de iniciacin, pero el alquiler se fij, durante la vigencia de los plazos, en el 100% del valor locativo, siendo actualizable segn ndices de precios mayoristas agropecuarios. D. Todos los plazos se han cumplido. La ley 21.342 llen su cometido. Pero las disposiciones que no dependen de esos plazos siguen vigentes y deben computarse al encarar la posterior ley 23.091.

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I. Concepto de locacin urbana La L.U. es una ley especfica que rige solo las locaciones urbanas. Pero: cundo hay una locacin urbana? Grave es el problema. La determinacin del concepto no es fcil. Se han dado diversas conceptualizaciones. Mrito de Alvarez Alonso es haberlas recordado, detenindose especialmente en el tema, y sealando la importancia de l1, lo que reconocemos, no obstante que no compartamos la conclusin a la que arriba. Segn cierta doctrina, a la que denominaremos "tesis de las cuatro notas", no hay que confundir el sentido semntico de lo "urbano" que apunta a lo geogrfico, a la ubicacin del predio dado en locacin, con el sentido tcnico-jurdico, para el que juegan otras connotaciones, y en este aspecto, ha hecho fortuna una observacin de Roca Sastre, segn la cual, para distinguir una finca rstica de una urbana, hay que atender a cuatro criterios distintos, computando situacin, construccin, destino y accesoriedad, "no proporcionando ninguno de ellos, aisladamente, la distincin buscada"2.

1 Alvarez Alonso, Arrendamientos urbanos (exposicin general de la ley 18.880), pgs. 48 y sigts. y Arrendamientos urbanos (exposicin general de la ley 21.342), pgs. 67 y sigts. 2 Recordado por Alvarez Alonso, en las dos obras que mencionramos en la nota anterior, a propsito de las leyes 18.880 y 21.342, y dentro de esa lnea de pensamiento, Rinessi, Derecho de las loe-aciones urbanas, pgs. 83/6, a propsito de la ley actual. Pero cabra preguntarse si esos dos autores siguen realmente a Rocca Sastre aunque parezcan partir de las cuatro notas que ste postula (situacin, construccin, destino, accesoriedad). La duda nos es suscitada por el siguiente fragmento de Alvarez Alonso: "Como conclusin, se arriba a distinguir el predio rstico del urbano por: a) su situacin o emplazamiento en el campo o en la poblacin; b) por el aprovechamiento o destino explotacin agrcola, pecuaria o forestal frente

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111. Los alcances de la locacin urbana

Nosotros, en la tarea de examinar la L. U. sustentamos la tesis que llamaremos "de las dos notas": situacin y destino. A nuestro entender, aqu, son locaciones urbanas, las locaciones de inmuebles ubicados en las ciudades o pueblos, o en zonas de turismo, con destino a vivienda, comercio, industria, u otras actividades urbanas. Pasemos a desarrollar esta conceptualizacin. 1. Aqu La tesis de las cuatro notas (que no compartimos), puede ser correcta para una determinada ley, y no serlo para otra. A nosotros nos interesa lo que aqu, en la L.U., es. Pero, pues la tesis de las cuatro notas habla de un sentido semntico, de un sentido geogrfico, y de un sentido tcnico-jurdico, digamos lo propio de cada uno de ellos con una incursin intermedia que nos permita detenernos en el sentido vulgar. A. En cuanto al sentido semntico, renunciamos a determinarlo. No somos lingistas, pero parcenos que "urbano" deriva del latn urbanus, y ste, de urbus, urbis, originado, al decir de Varrn, en orbis, ya que "en lo antiguo se edificaban las ciudades en forma circular"3. Sirva esto para concluir que el buscar el sentido semntico puede resultar una empresa harto escabrosa, dndonos para urbanus la sorpresa de desembocar en lo redondo. B. Ms interesante nos parece pensar en el sentido vulgar. Las lenguas estn sometidas al fenmeno de la historicidad, en constante evolucin, y las palabras tienen una plurisignificacin.

a vivienda, industria o comercio; c) por la preponderancia de uno de estos elementos, si ambos concurrieren en un mismo predio, o poT razn de dependencia que entre ellos exista, como principal uno y accesorio otro". Rinessi presenta ese fragmento de Alvarez Alonso como receptando las cuatro notas de Roca Sastre, pero sinceramente no vemos cmo bajo las tres letras (a,b,c) puedan traducirse cuatro criterios, a menos que en la enunciacin que se hace sub c, se distinga entre "preponderancia" y "dependencia". Pero, de todos modos, en esa enunciacin de cuatro, brilla por su ausencia la nota de "construccin" que aparece explcita en la definicin que da Rinessi, en la cual falta, en cambio, la nota de "situacin". 3 De Miguel R., Nuevo Diccionario Latino-Espaol Etimolgico, voces urbanus y urbs.

111. Los alcances de la locacin urbana

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Ya en Roma, urbanus tena una pluralidad de significados, en el habla corriente... 4 . En nuestra habla popular, "urbano" tiene tambin una pluralidad de sentidos, partiendo del ncleo bsico de algo que se relaciona con una ciudad, pero con gran elasticidad, que depende, entre otros datos, del sustantivo para el que funciona, adjetivando. Tanto "urbano" como "campestre" (o "rural", o "rstico") pueden aludir a una ubicacin real del objeto designado por el sustantivo as adjetivado, como a una valoracin independiente de la ubicacin. Y as, puede hablarse de maneras, vestimentas, arquitecturas, modalidades de vida, "urbanas" pese a darse en el campo, y "campestres" pese a presentarse en la ciudad. Brevemente, en el habla popular, por "urbano" puede entenderse lo ubicado dentro de la ciudad, y lo usual en la ciudad, aunque se d en el campo. C. La reflexin que antecede nos permite fijar lo que puede llamarse el sentido "geogrfico": "urbano" es lo ubicado dentro de una ciudad. Con este punto de partida, nos diremos que el sentido geogrfico coincide con el vulgar, pero tampoco diremos que sea distinto del vulgar. Es simplemente una de las posibilidades que ofrece el habla popular. D. Y pasemos a hablar del sentido tcnico-jurdico. Comencemos por aventar un fantasma: no hay un sentido tcnico jurdico determinable a priori. La determinacin del concepto jurdico de lo "urbano" se verifica a posteriori, una vez conocida la norma que emplea el adjetivo. Antes de conocer esa norma, lo ms que podremos decir es que nos asiste la presuncin de que el legislador ha empleado el vocablo en alguno de los sentidos utilizados por el habla popular, pues constituye una excepcin el que se aparte de ella, aunque la posibilidad existe, ya que el legislador como el poeta puede dar vida a nuevas significaciones.
4 Como puede verse en el diccionario citado en la nota anterior. Y asi, urbanus significaba, tambin: festivo, gracioso, culto, delicado, agradable, apacible, fino.

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Por otra parte, no debe olvidarse el fenmeno de interaccin recproca que tienen el habla de los juristas y el habla popular, pues si los juristas, en principio, acuden al habla popular, los trminos propios de los juristas concluyen por ser receptados por el habla popular, por lo que, lo que puede haber comenzado como una significacin tcnico-jurdica, bien puede concluir en asumir la calidad de vulgar. Y as: a) Sera errneo el afirmar, a priori, que no cabe confundir el sentido tcnico-jurdico con el sentido geogrfico (del que dijimos que es uno de los posibles sentidos vulgares). Las Pandectas nos suministran un buen ejemplo de la posible coincidencia de ambos sentidos, cuando en 1 D. 27, 9 recuerdan la prohibicin a los tutores y curadores de enajenar los praedia rustica uel suburbana. All, por oposicin, son predios urbanos las casas y terrenos ubicados dentro de la ciudad5. b) El hecho de que no haya un sentido tcnico jurdico a priori, explica las disputas de los romanistas en torno al significado del vocablo "urbanas" aplicado a la clasificacin de las servidumbres prediales6: a') Fjanse unos en la naturaleza del fundo, pero, como en las servidumbres hay dos fundos, dirigen unos la atencin al sirviente, y otros al dominante, opinin esta ltima, que dentro de esta tesis, ha prevalecido, declarando "urbana" la servidumbre a favor de un terreno edificado, cualquiera que sea su ubicacin. Lo que interesa, aqu, es la edificacin, no la ubicacin, a diferencia de lo que ocurra con el recordado texto de 1 D. 27, 9, donde lo decisivo era la ubicacin, no interesando la edificacin. Con este criterio, un mismo tipo de servidumbre puede ser calificado de urbano o de rural. Y as la servidumbre de

5 Accarias, Prcis de Droit Romain, ne 149. 6 Sobre lo que de inmediato diremos en el texto: 1. Dentro de la tesis que enunciaremos sub a', una referencia a la doctrina que tiene en cuenta el fundo sirviente puede verse en Windscheid (Pandette, 210, nota 2) y en Girard (Manuel, pg. 369, nota 3). 2. Accarias (Prcis, n5 269) se pronuncia por la tesis sub a' aplicada al fundo dominante, y recuerda las tesis sub V y sub c\ 3. Por el sentido sub d': Maynz, Cours, 218, y en nota 21 su referencia a las servutes praediorum irregulares.

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paso ser urbana si es a favor de un fundo edificado, y rural si se trata de un fundo no edificado. b') Tienen otros en cuenta el tipo de servidumbre. Si se la puede concebir como til sin que haya edificacin, la servidumbre es rstica, y urbana en caso contrario. Con esta tesis, de cada tipo de servidumbre, sin fijarse en el fundo dominante concreto, puede afirmarse si es rstica o urbana. c') Quieren otros que lo decisivo sea el contenido de la actividad a desplegarse desde el fundo dominante. Si su ejercicio consiste en un in faciendo, son discontinuas, y, por ende, rsticas; si su ejercicio consiste en un in habendo o en un in prohibendo, son continuas, y por ello, urbanas. d') No faltan quienes atribuyen sentidos distintos al vocablo, segn las pocas. Por ejemplo, dan para el ltimo estadio el sentido sub c', pero como primitivo, recogen uno que se aproxima mucho al precisado sub a', aunque combinando el criterio de la edificacin con el del destino. E. Y porque no hay un sentido tcnico-jurdico a priori, nosotros, recogiendo el vocablo empleado por un gran romanista' hemos dicho que el problema reside en determinar lo que aqu debe entenderse por "urbanas". "Aqu", es, desde luego la L.U. actual y no las leyes de locaciones anteriores, ni otras normas que emplearen el vocablo. 2. Situacin Nosotros afirmamos que es necesario que el inmueble locado est dentro de las ciudades o pueblos, dando al concepto de ciudad o pueblo una suficiente elasticidad como para que queden incluidas las poblaciones tursticas. Desde luego que la sola nota de "situacin" no es suficiente, pues nosotros pedimos que adems concurra la de destino. Pero bajo este nmero hablaremos solo del tema de la ubicacin del predio. Para ser claros, coloqumonos en el caso ms polmico, y supongamos que el destino sea el de vivienda. Aun ms: para
7 Maynz, Cours, 218: "Se entiende aqu por praedium rusticum... .

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'vitar que el tema se complique con otras connotaciones, supongamos que el destino sea exclusivamente el de vivienda. Y bien: a) La L.U. se refiere a las "locaciones urbanas" (art. 1) dentro de las cuales entra a distinguir segn tengan o no destino de vivienda, en un texto que habla de "las contrataciones a que se refiere la presente ley". A menos que se suprima la palabra "urbanas" del art. 1 L.U., habr que concluir que no es lo mismo "locacin urbana de vivienda" que "locacin de vivienda", pues el calificativo de "urbanas" est indicando que puede haber una locacin de vivienda que no sea "urbana", hiptesis que se detecta en la locacin "campestre" de vivienda. Con qu derecho suprimiremos palabras de la ley? Una locacin campestre de vivienda no es una locacin urbana, no solo por un tema de ubicacin, sino por un tema de tipo de vida, de relaciones comunitarias de sociabilidad. La locacin campestre de vivienda, no es arrendamiento rural, pero tampoco es locacin urbana. Constituye una hiptesis que escapa a ambos regmenes especiales y queda dentro de las reglas del Cdigo Civil. b) Es verdad que en el art. 2, inc. b, ya no se habla de locaciones urbanas de vivienda, sino directamente de locaciones de vivienda, pero ello no significa hacer abstraccin del tema de la situacin geogrfica, que reaparece en la exigencia de que se encuentre en zonas aptas para turismo. Hay una diferencia entre vivienda permanente con fines de domicilio y vivienda transitoria con fines de turismo, lo que explica la diferencia de rgimen que verifica la ley. Pero obsrvese que aunque turismo individual puede hacerse en cualquier parte del pas, la ley no se ha contentado con que exista tal finalidad y ha exigido que ella se cumpla "en zonas aptas para ese destino" con lo que queda claro que se refiere a zonas con estructuras predispuestas para el turismo masivo. La ley ha tomado en consideracin un tipo particular de asentamiento, cuya caracterstica est en tener una poblacin oscilante, que en pocas determinadas recibe el aporte de los turistas. Ese modus vivendi puede influir incluso en la estructura fsica del asentamiento poblacional respecto al

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propio de una ciudad (v.g.: mayores espacios entre las edificaciones) pero una villa veraniega sigue apareciendo a los ojos de un observador, si no como una ciudad, s como un pueblo, cuya alma vinculante es la actividad turstica. 3. Destino Segn la conceptualizacin que hemos dado, la locacin debe ser con destino a vivienda, comercio, industria u otras actividades urbanas. Esta es una nota que debe concurrir con la de "situacin". Cualquiera de las dos que falte, habr locacin, pero no locacin "urbana". En cuanto a lo que debe ser el "destino": a) Por de pronto, el destino agropecuario, nunca puede dar lugar a una locacin urbana aunque se trate de un inmueble ubicado dentro de la ciudad o pueblo. No hay aqu arrendamiento rural, y estimamos que tampoco hay locacin urbana. Estamos ante una locacin que, escapando a ambas leyes especiales, se rige por el Cdigo Civil. Es verdad que, dada en la L.U. la dicotoma "viviendarestantes destinos" podra pretenderse que en lo de "restantes destinos" entra cmodamente el de la explotacin agropecuaria dentro de la planta urbana, pero en contra de ello hay un argumento que nos parece decisivo: en el art. 2, inc. c se excluye de la regla del plazo mnimo a la locacin de lugares para "la guarda de animales". La actividad de guardar animales no entra dentro del concepto de explotacin agropecuaria8 pero es lo ms prximo a ella que podemos encontrar en el articulado de la L.U. que la ha abrazado como finalidad locativa urbana, excluida solo del rgimen del plazo mnimo pero incluida a los restantes efectos. Si la L.U. hubiera pretendido abrazar tambin la finalidad agropecuaria que se desarrollara dentro de la planta urbana, lo menos que hubiera sido de esperar es que le diera el

8 Brebbia, Contratos agrarios, pg. 40.

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tratamiento similar al del caso de la guarda de animales. Ira contra el espritu de la L.U. el suponer su inclusin, sin la exclusin, por lo menos, del requisito del plazo mnimo. Y no se diga que al no estar expresamente exceptuada del plazo mnimo, estara incluida a todos los efectos, porque una inclusin de ese tipo implicara una contradiccin en el sistema. Si la ley 13.246 no abraza esas relaciones, es en homenaje al desarrollo de las ciudades o pueblos, y no parecera propio de una L.U. el trabar dicho desarrollo estableciendo plazos mnimos, consecuencia a la que debera llegarse si se las declarara incluidas a todos los efectos, sin siquiera la excepcin del art. 2 L.U. b) Pero una determinacin puramente negativa del destino, no basta; no es suficiente con decir que se excluye lo agropecuario. El espritu exige una determinacin positiva: cules son los destinos que hacen que una locacin (dentro de las ciudades o pueblos) sea urbana? El destino debe ser: vivienda, comercio, industria... u otra actividad urbana. Caemos, desde luego, nuevamente en la anfibologa de la palabra "urbana", que debemos entender con este sentido: urbana es la actividad humana que configura un destino que no desentona con lo que es de esperar, segn las costumbres, que se desarrolle dentro de una ciudad o pueblo. 4. Construccin No es necesario que se trate de un predio "edificado". Normalmente, en las ciudades, la locacin ser de edificios, partes de edificios, departamentos... Pero ello no constituye un requisito para que medie una locacin urbana, como lo denota el hecho de que la L.U. contemple "ocupaciones de espacios o lugares" excluidas de los plazos, pero no del resto del rgimen (art. 2, inc. c). 5. Sntesis: los tres tipos de locacin inmobiliaria civil A esta altura, conviene resumir claramente nuestro pensamiento. Hay tres tipos de locacin inmobiliaria civil (con lo de "ci-

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vil" entendemos hacer abstraccin de la locacin minera): locacin rural, locacin urbana y locacin comn. A. Rural, es la locacin de un predio rural con destino rural. Aqu, por predio rural se entiende el ubicado "fuera de la planta urbana de las ciudades o pueblos" y por destino rural "la explotacin agropecuaria en cualquiera de sus especializaciones". La ley 13.246 exige (art. 2) la conjuncin de esas dos notas: situacin y destino {infra, 118, III y IV). El destino es lo que despierta la atencin del legislador y lo lleva a establecer un rgimen especial. Pero la preocupacin agropecuaria cesa, cuando el inmueble, an con ese destino, se encuentra ubicado dentro de la planta urbana de las ciudades o pueblos. Comparece entonces la preocupacin urbanstica que prevalece sobre la agropecuaria; en el espritu de la ley est el no obstaculizar el desarrollo de las ciudades o pueblos. B. Urbana es la locacin de un predio urbano con destino urbano. Aqu, por predio urbano se entiende el ubicado dentro de la planta urbana de las ciudades o pueblos o en zonas de turismo, y por destino urbano, el de vivienda, el de comercio, industria, el de otras actividades propias de una ciudad o pueblo. C. Comn es la locacin que no entra dentro de los conceptos de locacin rural o urbana, esto es, la locacin de un predio rural con destino que no sea rural, y la de un predio urbano con destino que no sea urbano. 6. Lo principal y lo accesorio Cuando por presentar caractersticas de dos tipos, una locacin no es inmediatamente subsumible en alguno de los presentados bajo el nmero anterior, decide la regla de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero se comprende, que siendo los tipos tres, la alternativa no es solo (como suele presentrsela) entre locacin urbana y locacin rural, pues tambin tiene que decir lo suyo, la locacin comn. Siquiera sea como ejercicio intelectual, imaginemos un inmueble ubicado parte en la ciudad, y parte en el campo, para lo cual tenemos que suponer que tiene una extensin suficiente que nos permita superar el tema de la determinacin de dnde concluye la ciudad y comienza el campo (infra, 118, III, 2). Para un primer anlisis, el tema debe ser consi-

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derado, hipotticamente, como si se tratara de dos inmuebles, a los fines de inquirir si, as separados, su rgimen es el de la locacin urbana o el de la locacin rural, o el de la locacin comn; en un segundo anlisis, y partiendo de la indivisibilidad del negocio, habr que aplicar la regla de lo principal y de lo accesorio. En la aplicacin de esa regla, deberemos tener en cuenta los tres tipos presentados. De all que no compartamos la afirmacin de quienes ensean que "puede darse el caso de una vivienda protegida en el campo... con una explotacin agrcola accesoria mnima, por cuanto la misma sera vivienda urbana para el significado de la ley"9. Si la vivienda est en el campo, no puede haber una locacin "urbana" en el sentido de la L.U., y, para el caso, aplicando la regla de lo principal y de lo accesorio, la alternativa solo puede ser entre locacin comn y arrendamiento rural. II. Lo general y lo particular "General" y "particular" son trminos relativos. La L.U. es una ley particular, especial, que rige solo para las locaciones urbanas, pero dentro de ella cabe distinguir las disposiciones generales para todas las locaciones urbanas, y aquellas que son particulares para las locaciones con destino a vivienda. Con este sentido, son "generales" para todas las locaciones urbanas: a) Los cinco artculos que forman el Captulo I de la L.U., con el ttulo, precisamente, de "Disposiciones generales". A su examen dedicaremos los prrafos 110 al 114. b) La normativa del primer prrafo del art. 29 que determina la fecha de entrada en vigencia de la ley y declara sus disposiciones de orden pblico. Sobre el tema del orden pblico, infra, aqu, III.

9 Alvarez Alonso, Arrendamientos urbanos (sobre la ley 18.880), pg. 52 y Arrendamientos urbanos (sobre la ley 21.342) pg. 71.

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c) Las disposiciones de carcter general de la ley 21.342, que no han sido derogadas (supra, 110,1, 2). d) En su letra, el art. 28 de la L.U. que dispone que el Poder Ejecutivo Nacional "deber proceder a la reglamentacin de la presente ley dentro de los sesenta das de su promulgacin". Pero, ms all de la letra, esto debe ser entendido en el sentido de reglamentar lo que lo precise, y con buen tino, el Ejecutivo, al dictar el decreto 977/85, se ha limitado a reglamentar el rgimen de promocin de locaciones destinadas a vivienda, incidiendo por ende, no sobre lo general, sino sobre lo particular. III. El orden pblico El art. 29 de la L.U. declara que sus disposiciones son de "orden pblico". Se trata de una afirmacin ya contenida en varias de las leyes sobre locaciones urbanas que precedieron a la actual. Aun ms: se trata de una afirmacin que el legislador, cada vez con mayor frecuencia, gusta, con diversos propsitos, de introducir en otras leyes, haciendo uso y abuso de la misma... 1. El orden pblico y los contratos anteriores En regmenes anteriores, la afirmacin ha sido empleada para justificar la intromisin del legislador, prorrogando los plazos, modificando los precios, congelando alquileres... Aqu hay tres temas que deben separarse netamente. Uno, es el de determinar si la ley es o no retroactiva. Una ley no es retroactiva por el solo hecho de proclamarse de orden pblico, como lo demuestra la L.U. que proclamndose tal, habla en trminos de futuro (as, art. 2: "los contratos que se celebren a partir de la vigencia de la presente ley"). Otro, es el de determinar si una ley que sea retroactiva, puede justificar la retroactividad que afecte derechos adquiridos 10 , por el solo hecho de autoproclamarse de "orden p10 La expresin "derechos adquiridos" causa alergia a quienes se encandilan con el actual art. 3 del Cdigo Civil, aplaudiendo la substitucin del antiguo, que la

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blico". A eso nosotros contestamos que cualquiera que sea la definicin que se d del orden pblico11, una ley es o no de orden pblico, independientemente de que lo proclame o lo silencie12. Y otro es, en fin, el tema (generalmente descuidado) de saber si en los casos en los que la retroaccin en virtud del orden pblico puede ser constitucionalmente admisible, corresponde o no que el Estado indemnice. Porque una cosa es que alguien pueda ser privado de su derecho, y otra que lo sea sin indemnizacin. 2. El orden pblico y los contratos futuros Como la L.U. no pretende tener efectos retroactivos, ste es el caso en el que debemos detenernos. A. La proclamacin de la L.U. sobre el carcter de orden pblico de sus disposiciones respecto a los contratos futuros, no nos despierta objeciones. Para el contenido negocial, sin tanta rimbombancia, pudo haber dicho directamente que sus normas son imperativas, esto es, no derogables por la autonoma privada. Porque haya hecho lo ms, no pierde su valor para lo menos13, mientras se mantenga en los lmites de una prudente razonabilidad, excedida la cual caera en lo inconstitucional.

empleaba. Nosotros contestamos que mientras haya adquisicin de derechos (comp. art. 2505 nuevo, obra del mismo reformador) habr derechos adquiridos! Para mayores desarrollos sobre el tema, nuestro trabajo "Irretroactividad de las leyes" en La Ley, t. 135, Sec. doctrina, pgs. 1485 y sigts. 11 Sobre lo espinoso de una definicin satisfactoria del orden pblico, comp. Busso, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 21; Belluscio-Zanonni, Cdigo Civil, sobre el art. 21. 12 Sobre la revisin judicial de la calificacin de orden pblico que haga el legislador: Belluscio-Zanonni, loe. eit. 13 Sobre las relaciones que median entre la lex imperativa y la ley de orden pblico, comp. Belluscio Zanonni, loe. cit. En el texto decimos que, porque haya hecho lo ms, no pierde su valor para lo menos, y nos explicamos, con un simple ejemplo: es de orden pblico que el plazo mnimo sea de dos aos para las locaciones de vivienda, y de tres para los restantes destinos? Pensamos que cualquiera advierte que la duracin de dos aos (por qu no, uno, uno y medio, dos y medio, etc.) y dgase otro tanto de la de tres, no es algo que se imponga "desde afuera" al legislador, para poder ser catalogado como de "orden pblico", pero s es algo que el legislador puede disponer.

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Pero excusemos esa rimbombancia, pues despus de todo, se ajusta al lenguaje del art. 21, Cdigo Civil. B. Si en el acto de contratar una locacin urbana, hay un apartamiento de sus disposiciones, la lex imperativa prevalece sobre la autonoma privada, con las consecuencias que aquella disponga. Pero ya celebrado el contrato, es posible la renuncia al contrato? La cuestin se ha planteado respecto a los convenios de desocupacin, autorizados por el segundo prrafo del art. 29 de la ley 21.342. El tema se divide en tres aspectos: a) Segn el art. 29 de la ley 21.342: "Sern vlidos los convenios celebrados o que se celebren entre las partes con posterioridad a la iniciacin del contrato de locacin relativos al precio de ste y la desocupacin del inmueble y su cumplimiento podr ser exigido judicialmente". Dentro del sistema de la ley 21.342 se pregunt sobre la utilidad del precepto para los contratos de locacin que se celebraran con posterioridad a la vigencia de la ley, afirmndose que, pues por la ley 21.342 se estableca, con el retorno al Cdigo Civil, un pleno rgimen de libertad, la norma careca de aplicacin para ellos, y solo tena inters referida a los contratos anteriores a la ley, para los que se establecan plazos de restitucin y se fijaban precios14. El argumento parece impactante, porque dado un "pleno rgimen de libertad", quin dudar de que lo que las partes pueden contractualmente hacer, pueden tambin contractualmente deshacer: art. 1197? Pero, aunque impactante, el argumento presenta una falla: el retorno al Cdigo Civil, no implic, en punto a duracin del contrato, un retorno a un rgimen de plena libertad, atento a lo dispuesto por el art. 1507 con carcter imperativo. b) Dada as la utilidad del art. 29 de la ley 21.342 para las contrataciones posteriores a su vigencia, ella se mani-

14 Clavell Borras, La locacin urbana en la ley 21.342, pg. 267.

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fiesta con mayor razn para las que abarca la L.U. actual que no ha derogado expresamente a la legislacin anterior15. c) El hecho de que. las disposiciones de la L.U. sean de orden pblico no es bice para la subsistencia del art. 29 de la ley 21.342, sobre convenios de desocupacin. Para llegar a esta conclusin, baste con este argumento: la ley 21.342, en el mismo texto (art. 29) en el que se autoproclamaba de orden pblico, contena la previsin relativa a los convenios de desocupacin; quiere ello decir que la norma relativa a los convenios de desocupacin, nace ya, por prescripcin legal, como compatible con el concepto de orden pblico, en el sentido tomado por el legislador. Es verdad que, ya para el sistema de la ley 21.342 se habl de una contradiccin16, afirmndose que si una ley es de orden pblico no puede ser derogada por voluntad de las partes, pero parcenos que corresponde hacer una distincin que supera la aparente antinomia: el orden pblico puede entrar a jugar en un momento y no en otro. Puede interesar al orden pblico que en el contrato de locacin se aseguren determinados contenidos, y no interesar que esos contenidos subsistan despus de la celebracin.

15 Expresamente para el art. 29 sub examen: Rinessi, Derecho de las locaciones urbanas, pg. 110. 16 Alvares Alonso, Arrendamientos urbanos, sobre la ley 21.342, pg. 498.

112. La forma y la p r u e b a

I. Generalidades Entramos a un tema que presenta sus serias dificultades, porque el primer apartado del art. 1 L.U. trae dos preceptos de desafortunada redaccin. Segn ellos: "Los contratos de locaciones urbanas, as como tambin sus modificaciones y prrrogas, debern formalizarse por escrito. Cuando el contrato no celebrado por escrito haya tenido principio de ejecucin, se considerar como plazo el mnimo fijado en esta ley, y el precio y su actualizacin los determinar el juez de acuerdo con el valor y prctica de plaza". El texto contempla tres negocios: el de locacin, el de modificacin y el de prrroga. Conviene examinar, por separado, cada uno de ellos. II. La aformalidad del contrato de locacin Todo contrato tiene alguna forma, pero sta puede ser prescripta o libre, de donde viene la clasificacin de los contratos en formales y no formales. Los formales pueden ser con formas solemnes absolutas o con formas solemnes relativas, de cuya observancia depende la validez. Los no formales son vlidos en cualquier forma que se viertan, sin perjuicio de que la ley pueda exigir para algunos, cierta prueba consistente en lo que se llama una forma ad-probationen. 1. Forma ad-probationem Aplicando esos conceptos y clasificaciones que hemos desarrollado en la Parte General (supra, 5, V y 19), corresponde ahora decir: A. Descartamos que la de la L.U. sea una forma solemne absoluta. Sera absurdo que, para esta locacin inmobiliaria

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112. La forma y la prueba

se exigieran requisitos de forma ms rigurosos que para la compraventa inmobiliaria. B. Descartamos tambin que sea la de la L.U. una forma solemne relativa. Eso, desde luego, no sera absurdo, pues la compraventa inmobiliaria est sujeta a tal tipo de forma (supra, 50, II) que rige tambin para la cesin, a tenor del art. 1454 (supra, 89), pero lo descartamos, pues, si por las reglas generales la locacin de cosas es no formal, para conceptualizar a la urbana como tal (as fuera con solemnidad relativa) hara falta un precepto ms preciso que el del art. 1 L.U. que caracterizara a esta especie de locacin como una rara avis dentro del sistema, mxime cuando la locacin rural tampoco es formal (infra, 117). C. El contrato de locacin urbana existe y es vlido sin escrito alguno. Es no formal. La "forma" a la que el art. 1 L.U. alude con el "formalizarse" es meramente ad-probationem, a los fines de la prueba1. Es, en suma, una "forma" del mismo tipo que la de los arts. 1193 y 2201, Cdigo Civil. El art. 1193 establece la regla general para todos los contratos, fijando la tasa de la ley; el art. 2201 excepciona a la regla general, estatuyendo, para el depsito, una tasa menor; la L.U. establece la tasa cero... Los tres textos que colocamos en paralelismo (arts. 1193, 2201, Cdigo Civil y 1 L.U.) responden a la misma inquietud de forma a los fines de la prueba. Entre ellos, solo hay una diferencia terica, de monto de tasa, diferencia que en la prctica se desvanece, pues por los efectos inflacionarios, las cifras de los arts. 1193 y 2201 se han convertido en tasa cero, ya que los valores a que aluden, traducidos a australes, ya no eran susceptibles de representacin en ese signo (art. 13 del decreto 1096/85) y ya ni con "microscopio" se pueden ver con el actual ($ 1 = A 10.000)! Hoy, todos los contratos de locacin, de hecho, a los fines

1 De forma ad-probationem hablan Flash-Smayevsky (Alquileres, pg. 22) y Pierre (Locaciones urbanas, pg. 156); de forma a los efectos de la prueba, Rinessi (Derecho de las locaciones urbanas, p. 152).

112. La forma y la prueba

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de la prueba, deben hacerse por escrito. La previsin del art. 1 L.U. al fijar la tasa cero, result ser un sinceramiento monetario. 2. Consecuencias de la falta de forma probatoria Recordemos primero los principios generales, para luego entrar de lleno a la L.U. A. Segn los principios generales, no es lo mismo no tener prueba alguna, que no tener la prueba escrita requerida por la ley, pero disponer de otras probanzas. En el primer caso, hay ausencia de prueba, en tanto que en el segundo, hay prueba distinta de la prescripta, pero que puede llegar a ser suficiente. Esto se aprecia examinando el esquema del art. 1193, Cdigo Civil. Ese texto exige prueba escrita, pero: a) Por un lado, el contrato quedar probado si se produce una prueba superior a la escrita: la de confesin que es la probatio probatissima. La incidencia de la prueba de confesin marca una diferencia prctica entre las formas solemnes (absolutas y relativas) y las formas ad-probationem. Cuando la forma es solemne, la confesin servir para acreditar la existencia de un contrato nulo por defecto de forma; cuando la forma escrita es ad-probationem, la confesin acredita la existencia de un contrato vlido. b) Por el otro, dados los casos del art. 1191, se admiten todos los medios de prueba y, por lo tanto, incluso la testimonial. Esos casos de excepcin son: imposibilidad, principio de prueba por escrito, y principio de ejecucin2. B. Y vengamos ahora a la L.U.: a) Por de pronto, no cabe dudar de que, aun sin escrito, el
2 Respecto a lo que decimos en el texto: 1. Aunque los casos de excepcin del art. 1191 parecen ser ms, en realidad se reducen a tres (supra, 26, II). 2. El caso que llamamos de "principio de ejecucin" (con este nombre en Belluscio Zannonni Cdigo Civil, sobre el art. 1191) est as descripto en el art, 1191: "cuando alguna de las partes hubiese recibido alguna prestacin y se negare a cumplir el contrato". Se comprende que esto de "alguna prestacin" no abarca la dacin constitutiva de los contratos reales, porque una de dos: a) si es un contrato real con libertad de prueba (v.g. comodato) no es necesaria la excepcin del art. 1191; b) si es un contra-

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contrato de locacin urbana quedar probado si media confesin. La confesin es la probatio probatissima. b) Pero se aplicarn los tres casos de excepcin del art. 1191, Cdigo Civil? El art. 1 L.U. solo menta el de principio de ejecucin, y de all deducen algunos que los otros dos del Cdigo Civil no son aplicables a la locacin urbana 3 . Rechazamos esa tesis. Que la L.U. solo haya tenido en mente uno de los tres casos del art. 1191, no significa que haya suprimido los otros dos. Para alcanzar ese efecto de supresin hubiera hecho falta un texto ms explcito, porque un apartamiento de las reglas generales no se deduce de expresiones susceptibles de adecuarse al sistema. La L.U. no es un islote aislado: entra en el sistema de las reglas generales del Cdigo Civil, y el art. 1191 de ste es general. 3. El principio de ejecucin Segn lo dicho, de las tres excepciones del art. 1191, Cdigo Civil, la L.U. se ocupa expresamente de la que consiste en principio de ejecucin4. A. Hay quienes piensan que cuando hay principio de ejecucin se presume la locacin, con una presuncin que comienzan por presentar como jurts tantum, para convertirla luego, de hecho, en presuncin juris et de jure5. Para comprender los alcances de esa tesis, conviene partir de este ejemplo: Primus entrega un inmueble a Secundus, quien pasa a ocuparlo.
to reai sujeto a prueba escrita (v.g, mutuo) pretender que a dacin constitutiva es causa de excepcin, tanto valdra como afirmar que siempre se puede prescindir de a prueba escrita, con lo que la exigencia estatuida por la ley nunca se cumplira. 3 Comp. Pierre, op. cit., pg. 158. 4 La LU. no ha definido lo que debe entenderse por "principio de ejecucin*. 1. La doctrina civilista emple ya la expresin a propsito de la seal o arras, y del ltimo supuesto del art. 1191 (as, Belluscio-Zannoni, op. cit., sobre los arts. 1202 y 1191). Para la seal o arras, unos consideran "principio de ejecucin" solo los actos de cumplimiento, en tanto que otros aaden los preparatorios; para la hiptesis del art. 1191, dada la redaccin del texto, solo importan los de alguna prestacin recibida. 2. Nosotros pensamos que para la L.U., lo de "principio de ejecucin" debe entenderse en el sentido con el que la expresin se emplea para el art. 1191, Cdigo Civil. 5 Comp. Rinessi, Derecho de las locaciones urbanas, pgs. 156/7.

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En ese ejemplo, as descripto, resulta por lo dems evidente que la entrega pudo haber sido a distintos ttulos: comodato, venta, permuta... o locacin. La tesis que examinamos razona: cuando no hay prueba escrita, la entrega es principio de ejecucin del contrato de locacin, y se presume ste, con una presuncin juris tantum que implica la inversin del cargo de la prueba, correspondiendo al tradens probar que no se trat de una entrega en locacin, sino en comodato, o en razn de usufructo, uso , etc. Y, habiendo erigido esa presuncin juris tantum, pasa a convertirla, en los hechos, en juris et de jure, ya que se afirma que como la verdadera relacin no est instrumentada, al tradens "le ser imposible probarla". Y, continuando con el juego de la presuncin as afirmada, se llega a sostener que ella vale no solo para presumir el contrato de locacin, sino tambin para presumir "una prrroga o un nuevo contrato de locacin" si vencido el contrato escrito existente, el inquilino se quedare durante un cierto tiempo en la ocupacin del inmueble sin que el locador lo constituya en mora6. B. Rechazamos esa tesis. La L.U. no es un islote aislado, y menos que nada es un islote "imperialista" que se apodera del continente y destruye todo el Cdigo Civil. De ninguna parte del texto en examen surge la pretendida presuncin juris tantum relativa a la existencia de locacin urbana. La presuncin juris tantum que se detecta en el art. 1 L.U. tiene otra direccin, otro sentido; no es presuncin de existencia, sino de contenido de una locacin, cuya existencia ya haya quedado acreditada por otros medios: a) A ningn hecho de la vida cabe calificar a priori, de "principio de ejecucin". Con solo tenerlo a la vista, nada todava se puede decir. Esto se demuestra fcilmente con el ejemplo del cual hemos partido: Primus entrega un inmueble a Secundus, el cual pasa a ocuparlo.

6 Rinessi, op. cit., pg. 158.

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Ese hecho, as descripto, puede ser: a') principio de ejecucin de un contrato consensual, como por ejemplo, venta, permuta... locacin7; b') requisito de conclusin de un contrato real, como el comodato, el contrato oneroso de renta vitalicia; c') ser un quid que no se vincula con ningn contrato anterior, como v.g. restitucin de un inmueble usurpado... 8 Con lo dicho basta para demostrar que calificar a cualquier entrega de "principio de ejecucin" es prejuzgar sobre algo que todava no se ha decidido, pues la entrega puede no ser principio de ejecucin. Se dir que la tesis que combatimos no pretende tanto como deducir de cualquier entrega una locacin, y que lo que afirma es que ya se sabe que hay un principio de ejecucin de algn contrato, versando la duda nicamente sobre el tipo de contrato y decidindose entonces tal duda a favor de la locacin. Pero si a eso queda reducida la pretensin de la tesis que combatimos, contestamos: Primero: que ya no cabe hablar (como sin embargo se habla) de la alternativa entre comodato y locacin, presumindose lo segundo. No cabe hablar, porque en el comodato, la entrega no es principio de ejecucin, sino requisito de conclusin9, y porque siendo el comodato un contrato con libertad de prueba, la regla estatuida para ste (art. 2263) no podra quedar as derogada. Segundo: que aun limitando el problema al campo de los contratos consensales, y planteando, por ejemplo, la alternativa entre promesa de constitucin de usufructo o de uso, y locacin, no se advierte porqu la duda deba decidirse a favor de la locacin, siendo as que, si por aqulla, la entrega es de cuasiposesin, y por sta, de tenencia, los principios generales nos dicen que se presume la cuasiposesin10.

7 Como la venta y la permuta inmobiliarias son formales (art. 1184, inc. 1, Cdigo Civil) lo de "principio de ejecucin" aqu, respecto a ellas, debe ser entendido con reservas. 8 Con la enunciacin no entendemos agotar la lista de posibilidades. Pinsese en la entrega de un legado, o en un pago indebido. 9 Recurdese lo dicho en nota 7. 10 Vase nuestro Derechos reales, 23 ,V, 3.

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Tercero: para consagrar la presuncin que se pretende, hubiera hecho falta un texto expreso que no existe. Pensamos que probablemente la doctrina que combatimos es una doctrina de arrastre, formada a a travs del texto del art. 36 de la ley 20.625; pero la ley 20.625 no es derecho vigente, pues fue derogada expresamente por la ley 21.34211. Cuarto: quien medite sobre lo que es un principio de ejecucin, advertir que, habiendo entregas que son principio de ejecucin, y entregas que no lo son, para decidir lo primero tendr que producirse la prueba de que hay un contrato, y como los contratos no existen en abstracto, sino en concreto, de la prueba ya surgir ste, que podr ser o no, de locacin. b) Pues rechazamos la existencia de una presuncin juris tantum, a fortiori rechazamos la de una presuncin juris et de jure que ni siquiera la derogada ley 20.625 contena, ya que en su art. 36 admita la prueba en contrario. c) Y, desde luego, rechazada la existencia de una presuncin de locacin, con mayor razn negamos que el hecho de que el inquilino contine, vencido el contrato, en la ocupacin de la cosa, sirva para inducir una prrroga o un nuevo contrato. C. Y ya a esta altura, formulamos dos reflexiones que estimamos concluyentes: a) Literalmente, el art. 1 L.U. no dice "cuando hay principio de ejecucin" sino "cuando el contrato no celebrado por escrito haya tenido principio de ejecucin". Si solo hubiera dicho "cuando hay principio de ejecucin", ya sera de aplicacin el desarrollo que hemos hecho: con mayor razn debe aplicarse dada la fraseologa "cuando el contrato no celebrado por escrito haya tenido principio de ejecucin", ya que en el supuesto de hecho de la norma est mentada la necesidad de que haya un contrato, que en el contexto del artculo, es el contrato de locacin. b) Tal como est propuesta la norma en examen, de ser

11 Pierre, op. cit., pg. 161.

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correcta la tesis de las presunciones, debiera jugar en favor y en contra de ambas partes en litigio. Lo han advertido los partidarios de esa tesis, que en general solo piensan en la proteccin del inquilino? De aplicarse esa tesis, podramos llegar, por la combinacin de la presuncin juris tantum con la posterior (en los hechos) juris et de jure, a la dolorosa consecuencia de que un comprador12 fuera declarado inquilino... 4. El tema del plazo En los desenvolvimientos anteriores hemos llegado a la conclusin de que cuando hay principio de ejecucin de un contrato de locacin no celebrado por escrito, puede acudirse a todos los medios de prueba. Brevemente: se prueba por cualquier medio el contrato de locacin y el principio de ejecucin de ese contrato, y esa posibilidad de amplitud probatoria queda autorizada porque hay principio de ejecucin. Qu ocurre con el contenido del contrato, en punto a plazo? Segn la L.U.: "Cuando el contrato no celebrado por escrito haya tenido principio de ejecucin, se considerar como plazo el mnimo fijado por la ley..." A. El texto sub examen prescribe que se considerar como plazo "el mnimo fijado en esta ley". Con esa redaccin, resulta improlijo, pues habla en singular, siendo as que el art. 2 contempla dos plazos mnimos distintos, pero la improlijidad puede ser salvada, sobreentendiendo, como debe sobreentenderse, que se habla del mnimo fijado "que correspondiere". Si la locacin es con destino a vivienda, el mnimo ser de dos aos, y si es con otros destinos, el mnimo ser de tres aos. Realmente, si no se quiere caer en inconsecuencias, en cada caso ser el mnimo "que correspondiere"... Ahora bien: as completado el texto, surge un nuevo interrogante, teniendo en cuenta que los contratos abarcados por la L.U. se dividen en dos categoras: los sujetos al rgi-

12 Por contrato oral, con las consecuencias del art. 1188.

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men de plazo mnimo y los excluidos del mismo, pero sujetos a las dems reglas de la ley. Para esta segunda categora, no hay plazo "mnimo fijado por la ley", por lo que entendemos que la prescripcin sub examen (que debe ser leda referida al plazo que "correspondiere") les resulta inaplicable, ya que no hay plazo mnimo alguno de la L.U. que les corresponda. Estos contratos debern, s, ser redactados por escrito, y a ellos se les aplicar lo que el art. 1 L.U. prescribe sobre precio, pero no lo relativo al plazo. Con esto se supera un problema del que nos ocuparemos mas adelante (infra, 114, III, 2) Por ello, como ahora nos ocupa el tema del plazo, razonaremos con los contratos para los que rige el requisito del plazo mnimo... Estamos ante una regla para cuyos exactos (y limitados i alcances, podemos imaginar las siguientes hiptesis, en cuanto al contenido contractual: ausencia de determinacin de plazo, fijacin de un plazo igual al mnimo, o inferior a! mnimo, o superior al mnimo. B. Cuando el contrato no fija plazo, es decir, cuando no contiene una clusula expresa que lo determine, tanto da que haya sido celebrado o no por escrito. La regla es, para todos los casos, la misma, pues ante el mutismo de las partes, entra a hablar la ley (supra, 101, I, 2). As como la doctrina del art. 1507, Cdigo Civil, conduce a que, si en un contrato no se fij plazo, se quiso el mnimo optativo de dicho texto, as debe resolverse paralelamente para la hiptesis de los contratos sub examen. En efecto: en cualquier indeterminacin del tiempo de la locacin, debe entenderse respetado, por lo menos, el mnimo de la lex imperativa. Para esta hiptesis, no hay, por lo tanto, en la L.U. una regla especfica que se aplique al contrato no celebrado por escrito y con principio de ejecucin. No hay un tema de prueba del contrato de locacin, sino de prueba del contenido de una clusula contractual. Desde el punto de vista prctico da lo mismo decir que qued probado que no hubo clusula expresa (porque entonces se da por existente la implcita) a afirmar que se presume la clusula expresa (con el mismo contenido de la implcita).

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C. Cuando el contrato fija un plazo igual al mnimo, tanto da que haya sido celebrado o no por escrito. Por cualquier va (incluso la del art. 1 L.U.) se llega al mismo plazo. D. Si el contrato fija un plazo inferior al mnimo, tampoco interesa que haya sido celebrado o no por escrito. El plazo no puede ser inferior al mnimo que corresponda (art. 2 L.U.) E. Queda, en fin, la hiptesis en que el contrato fije un plazo superior al mnimo. Si fue celebrado por escrito: nulla quaestio. Se respeta ese plazo reserva hecha del mximo (art. 1505, Cdigo Civil). Pero quid si no fue celebrado por escrito y hay principio de ejecucin? La respuesta depende de que la regla sobre el plazo sea conceptuada como erigiendo una presuncin juris et de jure ojuris tantum. Nosotros entendemos que es juris tantum. Una presuncin juris el de jure equivaldra a una nulidad efectual, pues un contrato querido por un plazo mayor quedara convertido en un contrato por el plazo mnimo; para una nulidad efectual hara falta que la ley la consagrara en trminos ms explcitos. Pues, se aplicara esa conversin antes del principio de ejecucin, si se diera, por ejemplo, el caso de principio de prueba por escrito del art. 1191, Cdigo Civil?13; sin duda que no, ya que ello, que no deriva del art. 1191, Cdigo Civil, no podra extraerse del art. 1 L.U. que se ha colocado en la hiptesis de principio de ejecucin, pero, quin no advierte que si la conversin surgiera con el principio de ejecucin, estaramos ante una conversin por una suerte de perfeccionamiento re, impropia del contrato de locacin que no es real, sino consensual? F. Comprendemos que a esta altura se nos puede preguntar: para qu sirve la regla del art. 1 sobre plazo? Contestamos: sirve cuando no se puede probar la clusula sobre plazo (hiptesis que, en los hechos se asimila a la sub

13 El principio de prueba por escrito es invocable tambin en la L.U. como lo hemos afirmado en el texto sub II, 2, b.

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B) o cuando hay dudas sobre el contenido de la clusula, cuya existencia se conoce, pero cuyo exacto contenido no se puede acreditar. Comprendemos que el papel de la regla resulta bien modesto, y que podra suprimrsela sin que nada cambiara, pues entraran a jugar los principios generales. Pero ya hemos anticipado que la redaccin del primer apartado del art. 1 L.U. es desafortunada... 5. El tema del precio y su actualizacin Segn el art. I L.U.: "Cuando el contrato no celebrado por escrito haya tenido principio de ejecucin... el precio y su actualizacin los determinar el juez de acuerdo al valor y prctica de plaza". A. El precio es un requisito esencial de la locacin. Una concesin de uso, sin precio, no es locacin, sino comodato (y antes de la dacin, promesa de comodato sin valor: art. 2256). El precepto de la L.U. subexamen no puede tener por objeto abarcar los contratos en que no se haya querido precio, porque esos, por hiptesis, no son de locacin. En una locacin, lo que puede darse no es ausencia de precio, sino indeterminacin del quantum, o dudas sobre el precio determinado, como acontece, por ejemplo, para la compraventa inmobiliaria. Es entonces cuando cobra inters el mecanismo de determinacin subexamen, segn el cual el juez determinar el precio "de acuerdo al valor y prctica de plaza". Por ello: a) No creemos que ste sea un mecanismo fatal para los contratos de locacin "no celebrados por escrito". Solo funciona si en tal contrato no se determin el precio, o hay dudas sobre su determinacin, y el contrato recibi principio de ejecucin. Concebirlo de otra manera, sera crear una presuncin juris et de jure, en el sentido de que las partes se habran remitido a esa forma de determinacin, alterando la voluntad contractual que se hubiera expedido en otro sentido. b) Con esos alcances, la regla debe aplicarse tambin a los contratos de locacin celebrados por escrito, donde hubie-

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ra indeterminacin o duda. Respecto al precio, su certidumbre no constara por "escrito". B. En cuanto al tema de la actualizacin, en nuestra opinin, no era distinto del del precio. a) Si en el contrato (celebrado o no por escrito) se haba determinado el precio, sin hablar de actualizacin, no se daba el caso de actualizacin indeterminada. El precio deba mantenerse, reserva hecha de la doctrina de la imprevisin (art. 1198). Cuando se daba la hiptesis de que el juez deba determinar el precio (segn lo expresado bajo la letra anterior) se presentaba la necesidad de que simultneamente determinara el mtodo y el quantum de actualizacin, en lo que deba obrar segn la "prctica de plaza". Una previsin de esta ndole que cubra todo el futuro, abra, por lo tanto, la posibilidad de que en el futuro, la prctica de plaza fuera no prever actualizacin... equivaliendo a actualizacin "cero" (reserva hecha siempre de la doctrina del art. 1198). Podra ocurrir, incluso, que al juez solo le correspondiera fijar la actualizacin, para el caso de que se hubiera determinado el precio y hablado de actualizacin pero sin determinar el mtodo de esta ltima. Por "actualizacin" deba entenderse, por lo dems, tanto la que contemplara un fenmeno inflacionario como la que contemplara un (entre nosotros, por ahora hipottico) fenmeno deflacionario. b) Hemos dicho que eso "era" (en nuestra opinin) la interpretacin correcta del texto. Pero cul "es", ahora? Hay un punto claro: la Ley de Convertibilidad del Austral ha derogado en su art. 10 "todas las normas... que establecen o autorizan la indexacin" y dispuesto que no podr "aplicarse ni esgrimirse ninguna clusula legal, reglamentaria, contractual o convencional... de fecha anterior como causa de ajuste en las sumas de australes que corresponda pagar...". Pero hay tres puntos oscuros: El primero es ste: la Ley de Convertibilidad permite la contratacin de locaciones con precio en moneda extranjera? El tema es debatible y nosotros nos pronunciamos por la ne-

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gativa (infra, aqu 113, II), dejando constancia de que, al momento de escribir estas lneas, ya tiene media sancin un proyecto de ley que lo autoriza expresamente... El segundo es ste: para quienes crean que a partir de la Ley de Convertibilidad es posible locar en moneda extranjera, y para quienes, no creyndolo, se ubiquen idealmente en un futuro donde ya haya recibido sancin y promulgacin el proyecto al que nos hemos referido, sern posibles clusulas de indexacin, referidas a esa moneda? El tema tambin es debatible, con alcances mucho ms generales, pues abarca a todos los contratos por dinero... En nuestra opinin, la respuesta es afirmativa, porque de la letra de la Ley de Convertibilidad resulta que las que se proscriben son las clusulas de repotenciacin referidas a australes, y odia sunt restringendal Y el tercero es ste: la Ley de Convertibilidad razona sobre una hiptesis de estabilidad monetaria, y, aunque hasta la fecha en que esto se escribe, mucho se ha conseguido para frenar el ritmo inflacionario, el mismo no ha sido detenido totalmente y solo se ha evitado saltar el "techo" de la equivalencia en dlares (quid si llegara a saltar?). Todo esto trae el tema de preguntarse, para un caso concreto, sobre la constitucionalidad de la proscripcin... Son suficientes interrogantes, como para que quede explicado que nos detuviramos en lo que "era", porque segn como se conteste a tales interrogantes, podr resultar que eso, en buenos principios, siga teniendo algn campo de aplicacin. III. Aformalidad de los negocios modificatorios No solo los contratos de locacin urbana, sino tambin "sus modificaciones y prrrogas, debern formalizarse por escrito" (art. 1. L.U.). En este apartado, trataremos de las modificaciones, dejando el tema de las prrrogas para el siguiente. Por lo tanto, las modificaciones de que hablaremos sern las variaciones del contenido contractual que no incidan sobre la duracin de la locacin, sino sobre otros aspectos. Para las modificaciones rige la misma regla en punto a

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forma, que para el contrato de locacin: el escrito es exigido como forma ad-probationem. 1. Terminologa que adoptamos Las modificaciones se verifican por va convencional, emergen de un contrato. Cabe, por lo tanto, distinguir entre el contrato de locacin y el contrato modificatorio de la locacin. Pero, aunque en ambos casos tengamos contratos, para facilitar esta exposicin, llamaremos al contrato de locacin directamente "contrato" y al contrato de modificacin, directamente "modificacin". Ms adelante veremos que esta terminologa que adoptamos a los fines de la exposicin es la de la ley, y que, en atencin a ello, presenta su inters. 2. Las combinaciones Empleando esa terminologa, y segn haya o no escrito, podemos encontrar cuatro combinaciones posibles: A. Primera combinacin: contrato y modificacin celebrados ambos por escrito. En este caso, no hay problema alguno a considerar, pues la forma ad-probationem de la ley ha sido satisfecha. Todo lo que habr que examinar es un tema de validez de las clusulas modificatorias, pero no un tema de prueba. B. Segunda combinacin: contrato por escrito y modificacin sin escrito. Surge aqu un problema, que puede resumirse en la siguiente pregunta: tiene alguna funcin, entonces, el segundo precepto del primer apartado del art. 1 L.U. sobre el contrato no celebrado por escrito que haya tenido principio de ejecucin? De contestarse afirmativamente, todo lo que se obtendr es reproducir los problemas de los que nos hemos ocupado a propsito del contrato de locacin, es decir, tornar todava ms desafortuntada la redaccin del art. 1 L.U., para concluir que, en definitiva, lo que se aplica son los principios generales... Pero no creemos que deba contestarse afirmativamente, con lo que nos desembarazamos de mayores desarrollos, y acudimos directamente, sin rodeos, a los principios generales.

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Y no lo creemos, porque en el lenguaje de la ley, el segundo precepto del primer apartado del art. 1 L.U. se refiere solo al contrato de locacin, no a sus modificaciones. Porque en punto a lenguaje, obsrvese que la denominacin de "contratos" solo es dada en el primer precepto para los de locaciones urbanas, sin que se lo aplique para las modificaciones y prrrogas. Adase a ello que en el segundo precepto de dicho primer apartado, la expresin "el contrato" es empleada en singular, cuando, de haberse querido aludir tambin a las modificaciones y prrrogas, el plural hubiera sido de rigor. Por lo dems, sirvan estos ejemplos para demostrar a qu intiles problemas nos llevara el pretender que el segundo precepto del primer apartado (relativo a plazo y precio cuando no hay escrito y media principio de ejecucin) se aplica a las modificaciones: a) En el contrato de locacin por escrito, se fij como plazo, el mnimo de la ley, y luego adviene una modificacin sin escrito acortndolo (no alargndolo, pues entonces sera prrroga, y sobre sta, infra, aqu, IV). Sin duda que, acortar el plazo a posteriori, es posible, ya que, si para las locaciones destinadas a vivienda puede haber una resolucin anticipada, obra del locatario (art. 8 L.U.) a fortiori puede haber una modificacin que abrevie el plazo. El nico tema que puede plantearse es el de la simulacin, en el sentido de que debe tratarse de una real modificacin abreviante, y no de algo pactado ab-initio para eludir el mnimo (supra, 111, III, 2 sobre la ley 21.342, art. 29). Y bien: se modific, acortando el plazo. Si pretendemos aplicar la regla del segundo precepto del primer apartado, para las modificaciones celebradas sin escrito, tendramos este absurdo: que de una voluntad de acortar, resultara un alargamiento, pues se computara, a partir de la modificacin, el mnimo de la ley. b) La modificacin sin escrito no se refiere al plazo, ni siquiera al precio, y entonces: qu tiene que hacer un precepto que se refiere a esos puntos? Si de algn modo se pretendiera aplicarlo, ya no se tratara de una modificacin contractual, sino de una conversin ex lege, con grave apartamiento de la regla del art. 1197.

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