Costumbre Jurídica.

El derecho es uno de los conceptos más amplios que podemos encontrar en el

campo legal, sin embargo, una manera de definir derecho es al conjunto de normas

que rigen el comportamiento del individuo dentro de la sociedad. El Derecho, se ve

influenciado por distintos factores que contribuyen a la obtención de información, o

en todo caso a la resolución de situaciones jurídicas que acontecen en el día a día.

A partir de esto, es que nace el hecho de mencionar que una de las fuentes de

derecho es la costumbre pero que es una fuente de derecho, si se indaga en torno a

la palabra “fuente” es posible encontrar diferentes significados que apuntan a lo

mismo, dentro de dichas acepciones encontramos que la palabra fuente tiene su

origen en la voz latina fons que hace referencia al manantial de agua que brota de la

tierra; a su vez es el principio, fundamento u origen de algo. Por otro lado, que es la

costumbre, según Pina Vara, la costumbre es una “norma de conducta creada en

forma espontánea por una colectividad o grupo social y aceptada voluntariamente

por los individuos que la constituyen como rectora de determinadas relaciones

(familiares, contractuales, etc.). La costumbre solo tiene lugar cuando existen dos

factores: uno objetivo, que consiste en la repetición de conductas por parte de los

miembros de la sociedad durante largo tiempo; y otro subjetivo, que comprende la

necesaria relevancia jurídica de cumplir aquello que proclama la costumbre. A

diferencia de los usos sociales, la costumbre es de obligado cumplimiento y puede

ser requerido ante un tribunal. En los sistemas jurídicos anglosajones, la costumbre

tiene gran importancia y es un elemento central del Common Law. A partir de lo

expuesto, la costumbre es una fuente de derecho que se aplica en la resolución de

casos jurídicos, desde el marco legal,

Del concepto de costumbre jurídica ya se deduce que cuenta con dos elementos

determinantes:

Elemento objetivo: Se trata de un elemento objetivo ya que se puede verificar

fácilmente mediante los sentidos. Se refiere a conductas generalizadas que se

llevan a cabo de forma constante una y otra vez durante un periodo de tiempo largo.

Es importante que la mayoría de la sociedad contemple dichos comportamientos.

Elemento subjetivo, se trata de la asunción por parte de la mayoría de los miembros

de una sociedad de que es preciso actuar de una forma determinada según una

obligación jurídica, y que si no se realiza ese comportamiento pueden ser

sancionados jurídicamente.

Esto supone que se da un convencimiento general de que es un deber jurídico, y

por ese motivo cada persona actúa de esa forma, o tiene ese comportamiento

concreto al creer que, de lo contrario, incumple las reglas establecidas y es

sancionable.

Un tercer elemento planteado por algunos estudiosos se llama el elemento formal,

que significa que la costumbre tiene reconocimiento gubernamental.

Realmente no es así, porque la costumbre actúa independientemente de

reconocimiento alguno; es una especie de conciencia social.

DERECHO EN COSTUMBRE

En derecho se habla de costumbres en relación con la ley jurídica;  ciertas acciones

o actos repetitivos se convierten con el tiempo en normas jurídicas debido a la

necesidad de regular la conducta social. Asimismo, la ley puede instaurar prácticas

que considere necesarias para consolidar la justicia.

Las costumbres pueden ser una fuente de derecho en determinados campos que

contemplen las conductas sociales recurrentes.

Se le conoce como derecho consuetudinario al derecho que se instaura a partir de

las costumbres; es decir, a las normas, principios, valores y facultades generados a

partir de comportamientos sociales habituales considerados correctos o incorrectos.

No son normas o regulaciones escritas sino que se cumplen debido a la costumbre.

Para considerarse costumbres en términos del derecho, éstas deben además de

estar consolidadas en la sociedad cumplir con el requisito de obligatoriedad: los

individuos deben considerar que es un deber social cumplir dicha costumbre.

En derecho existen los siguientes tipos de costumbres:

1. Costumbre según ley. Son las costumbres que se adecúan y se llevan a cabo

según lo estipulado por la ley.

2. Costumbre fuera de ley. Son las costumbres que no están reguladas o

contempladas por la ley.

3. Costumbre contra ley. Son las costumbres que se oponen a lo que dicta la

ley.

EJEMPLOS

Ejemplos de costumbres según ley

 1. No conducir automóviles en estado alcoholizado. Es una costumbre que se

adecúa o sigue los preceptos de la ley.

2. Que los padres procuren el bienestar físico y psicológico de los hijos.

3. El respeto a la vida de los demás; no atentar contra la vida.

4. Recibir un salario considerado justo socialmente por un trabajo o actividad

realizada.

5. La comercialización: vender y comprar productos, y que estos sean

considerados legales.

Ejemplos de costumbres contra ley

6. Las peleas de perros. Éstas suelen realizarse de manera clandestina ya que

son ilegales y son consideradas maltrato animal.

7. Los circos o ferias con espectáculos de animales. En varios estados del

estado peruano se prohíbe esta costumbre.

8. Los sobornos a funcionarios públicos. Es una costumbre social en algunos

sectores; es considerada ilegal.  

9. La evasión de impuestos. Es una práctica que puede ser recurrente en la

sociedad y que se considera ilegal.

10. El estacionamiento en lugares prohibidos. Es una costumbre que comparten

algunas personas y que es castigada por sanciones económicas o de otro

tipo.

Ejemplos de costumbres fuera de ley

11. El pago de deudas o de cualquier tipo de juego, tanda, apuesta, etc.,

informales, no regulados por una institución o por la ley.

 12. La prohibición de la entrada a un evento considerado formal si una persona

no viste adecuadamente a lo estipulado por el evento.

13. Algunos padres o familiares proporcionan bebidas alcohólicas o cigarros a

menores por considerar que es un rasgo de madurez.

14. Cuando alguien es padrino o madrina de una persona, se acostumbra o se

considera correcto que esté al pendiente, se preocupe y ayude en caso de

ser necesario a dicha persona.

15. La adquisición de animales domésticos que se consideran como propiedad

de una o varias personas.

Sin embargo, para que la costumbre sea considerada dentro del marco jurídico

como una fuente de derecho debe de cumplir con ciertos requisitos, dentro de ellos,

esta la pluralidad de actos, si bien es cierto, existe discrepancias entre autores al

momento de definir la cantidad de actos que son necesarios para inducir costumbre,

pero todos concluyen en dar que esa cantidad ha de ser plural, cabe resaltar que la

costumbre sigue prevaleciendo moralmente hasta que sea retractada, por lo que se

requiere que la costumbre sea instaurada en base al porcentaje de uso de las

personas a las que aplica dicha costumbre. El uso común de una costumbre no

existirá si no hay frecuencia de actos, es decir, que la práctica sea seguida en un

amplio círculo social, que no sea privada o secreta. Asimismo, es necesario que la

costumbre planteada tenga el consentimiento del legislador, es decir, que la teoría

del la costumbre con el transcurso del tiempo a sufrido evoluciones que ha sido

propicias para su aplicación posterior dentro de un contexto determinado, la

costumbre al igual que la ley es una emanación del poder supremos, el soberano,
sea pueblo o príncipe, a quien corresponde el poder legislativo, es quien pone el

sello y presta toda su validez a la costumbre.

El articulo 139 inciso 8 de la Constitución Política del Perú “El principio de no dejar

de administra justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, debe de aplicarse

los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario”. El derecho

consuetudinario esta basado en los usos sociales, es decir, la costumbre

En el Perú, gracias a la Constitución Política del año 1979 se reconocieron los

efectos jurídicos sobrevinientes a la unión de hecho o concubinato en el

ordenamiento jurídico peruano, sin embargo, consuetudinariamente se reconocía el

servinacuy que existía dentro del imperio incaico, el cual era un matrimonio a prueba

donde la pareja convivía durante un tiempo y si este era positivo se confirmaba la

unión.

Hasta antes de estas reformas, la teoría del Derecho dominante en Latinoamérica

se fundaba en las teorías kelsenianas sobre la identidad Estado-Derecho o

“monismo jurídico”, esto es, que a un Estado le corresponde un solo sistema jurídico

o derecho. Por ello, toda norma o sistema normativo que no proviniese del Estado o

de los mecanismos autorizados por él, se denominaban “costumbres” y sólo eran

admisibles jurídicamente a falta de ley y nunca en contra e ella (en cuyo caso

podían configurar delito). Este marco suponía el monopolio estatal de la violencia

legítima, por el cual sólo el Estado y sus aparatos tenían potestad para intervenir en

la regulación de la vida social y en el uso de la fuerza legítima para la persecución y

represión de hechos considerados delictivos. La noción del Estado-Nación,

aparejada a la teoría del monismo jurídico, le daba fundamento y supuesta

legitimidad política a la identidad Estado-derecho. El largo proceso de centralización

política de los estados europeos, la articulación espacial vía el mercado y la

creación de pautas de homogeneización cultural (idioma, instrucción formal) se

concretó en el siglo XIX con la conformación de los estado-nación europeos. Se

instituyó la centralización del poder político en un espacio geo-político, la división de

poderes y sistemas de garantías y derechos ciudadanos. Durante los siglos XIX y

XX la noción de Estado-nación fue muy exitosa para fundamentar los procesos de

descolonización de los países que se independizaron de sus metrópolis europeas,

bajo la idea de que a una “nación”, le correspondía un Estado. Los criollos

independentistas sustentaron que en los países coloniales habían surgido nuevas

naciones mestizas con su propia identidad, distinta a la de la metrópoli; pero

hegemonizaron la idea de nación bajo las características del grupo dominante,

oficializando una sola cultura, una religión (la católica), una identidad, un idioma (el

castellano o español). La existencia de un solo sistema normativo dentro un Estado,

se legitimaba en la idea de que tal Estado representaba a un pueblo culturalmente

homogéneo.

SENTENCIAS JUDICIALES

En nuestra cultura jurídica se requiere, como condición de buen ejercicio de la

función de administrar justicia, que las decisiones de los jueces sean fundadas en

derecho. Este requisito suele expresarse diciendo que la decisión debe constituir

una "derivación razonada del derecho vigente". La ausencia de tal cualidad puede

determinar que la sentencia sea declarada nula por carecer de un elemento esencial

para que pueda ser reconocida como acto jurisdiccional.

Sin embargo, si bien parece claro que la exigencia de fundamentación no es

satisfecha a menos que la sentencia contenga alguna argumentación que vincule el

contenido de la decisión con lo que el juez —o la comunidad jurídica— identifica

como derecho vigente, la determinación de los requisitos formales que ha de cumplir

la argumentación resulta problemática.

El requisito de que las sentencias judiciales sean fundadas expresamente en el

derecho vigente ha sido vinculado con ciertos ideales políticos relativos a la función

que corresponde a los jueces, los cuales se enmarcan en la doctrina política de la

separación de poderes, en cuanto esta doctrina requiere que la función de los

jueces se circunscriba a resolver los casos particulares de acuerdo con las reglas

generales sancionadas por el poder legislativo.

Entre las razones que se puede invocar para justificar ese tipo de separación,

Alchourrón (1996 a) identifica las siguientes:

a) El argumento de la igualdad formal): "cuando los jueces se limitan a aplicar las

reglas generales promulgadas por el congreso, todos los casos del mismo tipo

recibirán la misma solución".

b) El de la democracia: "en aquellos países en los que los miembros del congreso

son elegidos democráticamente, lo cual usualmente no ocurre con los miembros de

la judicatura, una separación tajante permite el control democrático del modo de

resolver los desacuerdos entre los miembros de la comunidad".

c) El de la certeza y seguridad: "sólo por medio de una estricta división de poderes

la gente está en condiciones de conocer sus derechos y obligaciones por

anticipado respecto de las decisiones judiciales. Toda decisión que no sea

justificada tal como se exige es considerada arbitraria, en el sentido de que los

derechos u obligaciones adjudicados han sido establecidos ex post facto por el

juez".

[ CITATION Hug05 \l 10250 ]

Las fuentes del Derecho peruano son la Ley, la costumbre y los principios generales

del Derecho. De modo más o menos intuitivo todos tenemos una idea de qué es la

Ley, aunque los juristas entremos en discusiones sobre el sentido formal y el sentido

material o la interpretación del término en sentido estricto o en sentido laxo; sin

embargo, el común de la gente, intuitivamente, tiene un concepto muy aproximado

de a qué nos referimos con dicho término.

 Tal vez sea menos conocido qué se entiende por costumbre, y pese a que en la

actualidad su importancia ha decaído, sigue manteniendo vigencia y es

especialmente importante en algunos territorios, como más adelante señalaremos.

Podemos definirla como el modelo de conducta observado reiteradamente en una

comunidad que, de acuerdo con el ambiente social en el que nace y se

desenvuelve, obliga a los miembros de dicha comunidad a cumplirla.

. Se habla, en consecuencia, de la existencia de un elemento material (la reiteración

en el comportamiento) y un elemento espiritual (la elevación de ese comportamiento

a modelo de conducta, de observancia preceptiva); es este segundo elemento, la

obligación en su observancia, lo que distingue la costumbre jurídica de los meros

usos sociales.

La costumbre es una fuente del Derecho cercana a la sociedad, de ahí que suela

responder a las necesidades del grupo adaptándose perfectamente a él, y en este

sentido encajaba a la perfección en épocas pasadas en que los textos legales eran

más escasos, supliendo así la regulación en materias que carecían de ella, de

manera que de acuerdo con su naturaleza es una norma no escrita, sin perjuicio de

que pueda redactarse por escrito.

De acuerdo con el artículo 1.3 del Código Civil, para que la costumbre tenga el

carácter de fuente del Derecho es necesario que no sea contraria a la moral o al

orden público, y que sea probada; es decir, quien invoca la existencia de una

costumbre jurídica está obligado a demostrar su existencia, con los requisitos

propios de las mismas y que hemos señalado. Del propio dictado del Código se

deduce, fácilmente, que la costumbre es una fuente del Derecho de carácter

subsidiario, lo que implica dos consecuencias. En primer lugar, que las normas

consuetudinarias solamente tienen vigencia en ausencia de Ley aplicable al caso, y

en segundo lugar, resaltar que la costumbre es fuente del Derecho porque la Ley así

lo determina.

[ CITATION Ant15 \l 10250 ]

El Derecho consuetudinario y su reconocimiento oficial ha sido uno de los grandes

hitos jurídicos de los últimos tiempos en América Latina. Este proceso no ha estado

exento del debate político como resultado del poderoso legado del formalismo

jurídico[1]. El formalismo es una filosofía y una práctica jurídica que considera que la

legislación es la única y/o principal fuente del Derecho. Esa filosofía nacida en el

siglo XIX ha dominado gran parte del pensamiento jurídico en el siglo XX. Por ello,

el reconocer que el Derecho es creado socialmente provoca un serio

cuestionamiento a las concepciones modernas e ilustradas del Derecho.[2]

La relevancia del Derecho consuetudinario como fuente del Derecho tiene su propia

y larga historia. El interés contemporáneo por el Derecho consuetudinario ha

alimentado una valiosa producción historiográfica. Investigaciones recientes han

mostrado su vigorosa presencia histórica en el mundo romano, la edad media

temprana europea (siglos V y X d.C) y en diversas sociedades de Asia y África[3].

Lo mismo ha ocurrido en el caso americano pre y post conquista. Diversas

civilizaciones indígenas crearon sofisticados sistemas normativos y filosóficos

anteriores a la presencia europea. Pero ¿qué es el Derecho consuetudinario? En un

sentido lato es un conjunto de regulaciones nacidas socialmente y modeladas a lo

largo del tiempo.[4] Normas que abarcan diversos aspectos de la vida en

comunidad: el estatuto personal, las relaciones familiares y de género, la asignación

de bienes y recursos, el gobierno y sus mecanismos de resolución de disputas. Las

sociedades del pasado han creado mecanismos para resolver conflictos y sus

decisiones buscan fortalecer los vínculos sociales y sus premisas valorativas. El

Derecho consuetudinario no está separado del universo conceptual y moral

dominante. A diferencia del formalismo moderno que apela a la premisa de la

autonomía del Derecho; el Derecho consuetudinario es por definición heterónomo.

Es un Derecho que forma parte de un cuerpo social, religioso y cultural común.

El reconocimiento del Derecho consuetudinario tuvo su propio derrotero en el Perú

colonial temprano. El siglo XVI, el de la conquista, es un momento crucial. Cuando

se produjo la irrupción hispánica en el Nuevo Mundo fue evidente para los

colonizadores que los pueblos indígenas contaban con un sistema legal diferente al

suyo[5]. Las autoridades consideraban que estas normas e instituciones podían

utilizarse siempre que no fuesen contrarias al Derecho Natural de base cristiana.

Por tanto el Derecho consuetudinario fue considerado funcional al proyecto colonial.

[6] Tres virreyes peruanos jugaron un papel central en este reconocimiento: Antonio

de Mendoza (r. 1551-1552), Andrés Hurtado de Mendoza, marqués de Cañete (r.

1556-1560) y Francisco de Toledo (r. 1569-1581). El virrey Antonio de Mendoza con

una larga experiencia en México (en donde fue virrey entre 1535 y 1550) promovió
el conocimiento del sistema jurídico precolonial y tuvo como interlocutor en el Perú a

un joven Polo Ondegardo (c. 1520-1575). Pero fue el marqués de Cañete quien

llevó a cabo ese proyecto de reconocimiento jurisdiccional y de investigación

etnográfica. El virrey ordenó a Damián de La Bandera (1520-1590) la primera

investigación en el campo jurídico. Conquistador y notable español fue uno de los

principales expertos en asuntos de Derecho indígena. En 1557, en Huamanga y con

la ayuda del traductor Cristóbal “mulato”, hizo el primer escrutinio sobre el sistema

de penas y sanciones en el Tahuantinsuyo[7]. Si bien La Bandera fue el primer autor

en temas de derechos indígenas, el más influyente fue el licenciado Polo

Ondegardo[8]. En 1558, el marqués de Cañete lo nombró como corregidor (juez y

gobernador) del Cuzco. Ondegardo recibió el mandato que invistiese alcaldes entre

los propios notables indígenas. En el siglo XVI, un alcalde no era solamente un

administrador local sino también un juez. Los nombramientos de Polo serían el

primer ejemplo de una jurisdicción indígena reconocida en el Perú. Este evento

marcaría el comienzo de una esfera con autonomía jurisdiccional que los juristas del

siglo XVII llamarían la “República de Indios”.

[ CITATION Ren05 \l 10250 ]

Pichari: un muerto y tres heridos deja accidente en carretera

Un muerto y tres heridos fue el saldo de un accidente de tránsito registrado en el

distrito de Pichari, provincia de La Convención (Cusco). El hecho ocurrió ayer al

promediar las 18:00 horas.

El conductor del vehículo, identificado como Vélez Rojas Oré, fue sindicado como el

presunto autor del atropello a Mauro Vargas Chiveta, un dirigente asháninka que

caminaba junto a sus familiares por la vía. Los testigos indicaron que iba a exceso

de velocidad.

El cuerpo del poblador de la comunidad de Otari cayó al río de la zona, producto del

fuerte impacto. Resultaron heridos la esposa del fallecido, Reyna Barboza Cerina de

49 años. También Cullani Vargas Barboza, hija del fallecido y Ruth Ramos Márquez,

coordinadora de una ONG, según informaron los pobladores.

Minutos después llegó a la zona personal de serenazgo de Pichari, quienes

trasladaron a Mauro Vargas al puesto de salud más cercano. Lamentablemente

llegó sin signos de vida.

Justicia popular

Los pobladores de la zona, enterados del accidente, decidieron tomar la justicia con

sus propias manos. El conductor Vélez Rojas fue retenido para luego ser

abandonado en la selva, con severas heridas.

Efectivos policiales encontraron al conductor maniatado y lo trasladaron al centro de

salud de Pichari. para luego ser derivado al hospital de Kimbiri. Médicos del

nosocomio indicaron que el estado de salud de Vélez Rojas es de cuidado.

ZONA DEL ALTO HUALLAGA-AUCAYACU-TINGO MARIA-HUANUCO-PERU.

Con la muerte del número dos del aparato armado senderista en el Huallaga, Mario

Espíritu Acosta, "camarada JL", y la detención de Atilio Cahuana Yuyali, "camarada

Julián", el ideólogo y número tres, el líder de la organización terrorista, el "camarada

Artemio", se ha quedado virtualmente solo como cabecilla del Comité Regional del

Huallaga (CRH). La denominada "Operación Volcán 2007", en la que participaron

agentes de la Dirección Nacional contra el Terrorismo (Dircote) y del Frente Policial

del Huallaga, se inició muy tarde en la noche del lunes, cuando se reportó que una

columna que había incursionado en distintos caseríos del distrito José Crespo y

Crespo, se había instalado en un campamento en las cercanías de Aucayacu.

Los senderistas habían penetrado en las localidades de Pacae, Túpac Amaru,

Angashyacu y luego se instalaron con todos sus equipos y pertrechos en el caserío

Cerro Azul, aproximadamente a 30 kilómetros al norte de Aucayacu.

La información recibida por la Dircote indicaba que el "camarada JL" presuntamente

se encontraba refugiado en la casa de su conviviente Cleni Cántaro Silvestre,

"camarada Flor". A la una de la mañana, se ordenó ejecutar el operativo.ya que

estos mantenían un vinculo amoroso no aceptable eran amantes y el grupo

terrorista tomo justicia por sus propias manos porque para ellos eso estaban fuera

de lo común y querían que todo el pueblo sea recto y ordenando a la manera que

ellos deseaban.