1.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

Dentro de las fuentes formales del Derecho, ubicamos también a la costumbre.

La costumbre es la más antigua de las fuentes, es históricamente la primera,

también denominada Derecho no escrito, practicado por el consentimiento de un
pueblo o de un grupo social - regional también pudiera ser - en ausencia de leyes
escritas. Se va conformando insensiblemente por el uso, poco a poco, mediante
la repetición inveterada, transformando en el transcurso del tiempo su carácter
en obligatorio por ser la comunidad, la colectividad, la que así lo exige.

La costumbre (consuetudo, mores maiorum) es esencialmente no escrita, surge sin

sanción ni promulgación, no nace de autoridad y se constituye en Derecho
cuando el uso (puede ser prolongado o no) determina la convicción de su
necesidad.

La falta de certeza, precisión y unidad a medida que fueron más complejas las
relaciones humanas, postergaron la importancia de la costumbre como fuente
del Derecho.

El avance del Estado moderno, y el principio de soberanía del pueblo expresado

en el Parlamento - ámbito donde éste delibera por intermedio de sus
representantes -, hizo mirar con desconfianza, afirma BORDA, a esta fuente del
Derecho, que en el fondo importa una ley nacida espontáneamente del pueblo y no
establecida por el Parlamento.

El papel de la costumbre es modesto,  comparado  con la ley; no obstante, la

realidad del Derecho ha dinamizado su prestigio como fuente del Derecho. La
intervención cada vez mayor del Estado en las actividades públicas y privadas,
el predominio alcanzado por la legislación a partir de la formación del Estado
moderno y la influencia del sistema continental que da predominio a la ley,
ubica en este rol a la costumbre, es decir, un lugar absolutamente secundario
por su obra.

No obstante, la idea alentada en favor de los poderes constituidos, como

depositarios exclusivos de su aptitud de crear derecho, es quimérica y pueril; el
pueblo de ayer no puede imponer su criterio jurídico al pueblo de hoy  Y el
pueblo de hoy no puede imponer su criterio para siempre, constituyendo ello
un criterio axiomático. La costumbre constituye el medio espontáneo de
manifestar los cambios.

Por ello las legislaciones más recientes le reconoce expresamente su papel de

fuente, verbigracia, la modificación a nuestro Código Civil de 1968 introdujo la
reforma del artículo 17 que jerarquiza a la costumbre.

2. CONCEPTO DE COSTUMBRE
La costumbre es, por definición, conducta repetida. Claro está que la costumbre
que nos ocupa es la "jurídica"; a saber, aquella que es el resultado de
interferencias intersubjetivas (o sea la conducta considerada en cuanto al hacer
de uno se opone el impedir de otro); ningún inconveniente habría en encontrar
la esencia específica que nos interesa (es decir la costumbre jurídica o derecho
consuetudinario), poniendo en contacto las esencias ya clarificadas de
costumbre y Derecho.

Para LlAMBÍAS, la costumbre es la observancia constante y uniforme de un

cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la
convicción de que responden a una necesidad jurídica.

De esta última definición podemos extraer: a) observancia constante y uniforme

(elemento material); b) de cierto comportamiento; c) practicado por los
miembros de una comunidad social, lo que transmite el carácter de generalidad;
d) con la convicción de responder a una necesidad jurídica (el elemento
psicológico ).

Resumiendo, reiteramos el concepto ya dado: la costumbre jurídica es la repetición

de conducta en interferencias intersubjetivas.

3. ELEMENTOS QUE LA INTEGRAN

Tres elementos integran la costumbre jurídica.

Elemento material: la serie de actos repetidos de manera constante y uniforme; ;

sí es preciso que sea general, observado por la generalidad de las personas
(puede ser un sector social, regional) para que pueda reunir su esencia de
interferencia intersubjetiva.

Elemento psicológico: consiste en la convicción de su necesidad jurídica. De aquí

surge la diferenciación con los usos sociales, que no definen derechos y deberes
correlativos, por ejemplo el usar corbata, saludar a las personas conocidas.
Podrá decirse que se está "obligado", pero el no cumplir con estos usos no
implica sanción jurídica.

Elemento negativo - no debe ser irracional. La costumbre no puede ser contraria al

buen sentido o a ciertos principios superiores de orden moral o social. Un uso
irracional no puede generar una costumbre jurídica. En ese supuesto la
costumbre entraría dentro del marco de la costumbre contra legem, es decir,
inválida.

4. EVOLUCION DE LA COSTUMBRE

 En la Antigüedad, el Derecho consuetudinario tuvo un prestigio e importancia

análogos a los que tenían las leyes. Así encontramos el respeto a las costumbres
de los antepasados (mores maiorum), que contribuyó a cimentar la
obligatoriedad de las normas fundadas en el consentimiento de la comunidad.

Los romanos las erigieron en fuentes autónomas del Derecho. El ius moribus
consritutum imitaba la ley imponiéndose silenciosamente por el uso
comprobado que traducía la voluntad popular, el tácitus consensus populi. Este
Derecho consuetudinario sería para interpretar, complementar y aun para dejar
sin efecto (desuetudo o no uso) a la ley.

Durante la Edad Media, tuvo reconocimiento como fuente del Derecho, y en

ausencia de Derecho escrito, fue la que prevaleció, fijándose para ello mayor
precisión en sus caracteres y requisitos.

En España la legislación real y los Fueros dieron primacía al Derecho escrito; no

obstante, en las Siete Partidas de ALFONSO EL SABIO está su reconocimiento .

Los racionalistas que llegaron a prevalecer en los siglos XVII Y XVIII quisieron
elaborar un Derecho más científico y orgánico, y en un determinado momento
histórico se verifica el fenómeno de que las costumbres se conciben como
válidas sólo porque lo quiere el legislador y en la medida en que éste las
admita. La decadencia de la costumbre culminó a principios del siglo XIX,
cuando se inicia en casi todos los países europeos continentales la era de las
codificaciones .

SAVIGNY, perteneciente a la escuela histórica del Derecho, sostenía que "la base
del derecho positivo tiene su existencia y su realidad en la conciencia general del
pueblo" que se descubre "en los actos exteriores que la manifiestan, en los usos, en los
hábitos, en las costumbres. Así, pues, la costumbre no engendra el derecho positivo, sino
que es el signo por medio del cual se reconoce". Combatió SAVIGNY la opinión
generalizada según la cual todo el Derecho era emancipación del Estado y
hallaba su única explicación en la ley.

En este ir y venir, el positivismo legalista continuador de la escuela histórica,

que hoy ejerce con diversas modalidades una evidente hegemonía en el
pensamiento de los juristas, no obstante su rechazo del Derecho natural y de las
especulaciones racionales, no participa de la consideración de la costumbre
como fuente del Derecho, sosteniendo que es el Derecho estatal, manifestado
primordialmente por la ley, el objeto del conocimiento jurídico. No obstante, la
costumbre ha sido revalorada más recientemente por la tendencia del Derecho
libre, por la jurisprudencia sociológica por la evidencia de que la interpretación
judicial de las leyes tiene caracteres creadores y que no puede divorciarse del
sentir popular consuetudinario.

5. LA COSTUMBRE FRENTE A LA LEY. PRUEBA DE SU EXISTENCIA

.
La costumbre debe ser probada en la mayoría de los casos. La exigencia para
aquel que la invoca, es en razón de que constituye un hecho, y que como tal
debe reunir el requisito de la prueba. BORDA rechaza este criterio por
considerar que la costumbre importa una norma jurídica y por consiguiente el
juez puede y debe aplicarla, si tiene conocimiento de ella. Pero en la práctica, al
ser desconocida por el juez, se debe recurrir al trámite procesal de la prueba,
pudiendo ser ordenada de oficio, es decir, a instancia del tribunal que inter-
viene. Los medios de prueba pueden ser cualesquiera admitidos por la ley,
como ser testigos, o bien informes que avalen su existencia. Por ejemplo los que
emanan en materia comercial de instituciones mercantiles como la Bolsa de
Comercio; o bien en materia de comercialización de granos, los informes que
emanan de la Junta Nacional de Granos.

Frente a las demás normas jurídicas, la costumbre puede desempeñar las

siguientes funciones:

A. Costumbre interpretativa (secundum legem): es la que se forma de acuerdo con

la ley, es el Derecho escrito que se ha incorporado a los hábitos sociales; consiste
en la observancia de sus preceptos o en su interpretación si la ley se presta a
confusiones. Aquí, el Derecho legislado precede al consuetudinario. .

B. Costumbre supletoria (propter legem): surge en ausencia de la ley completando

los vacíos del Derecho. Complementa el Derecho escrito, Derecho éste que no lo
ha recogido de la etapa de costumbre.

C. Costumbre contraria a la ley (contra legem): cuando analizábamos el elemento

negativo que constituye la invalidez de la norma consuetudinaria. Es la que
aparece en oposición a normas legales expresas que imponen una conducta
diferente. Después de sancionada la ley y en contra de ella ¿Puede sucumbir la
costumbre en ese caso? En estos casos el Derecho escrito no llega a introducirse
en los usos sociales y por lo tanto no alcanza efectiva vigencia o la pierde con
posterioridad. Nos enfrentamos a la caducidad de las leyes a causa de la
costumbre contraria:

a. por desuetudo, o la práctica que prescinde de la ley y          actúa como si ésta
no existiera.

b. por la costumbre ahrogatoria, que crea un uso o im pone una conducta diferente
de la prescripta legislativamente.

6. RE GIMEN LEGAL. CODIGO CIVIL

Antes de la reforma a nuestro del CC por la  ley 17.711, su artículo 17 no

admitía la costumbre "contra legem "; prohibía no sólo la derogación de la ley
por la costumbre sino también que ésta pudiese llenar el vacío o ausencia de la
ley, siguiendo de esa forma el pensamiento de los racionalista s antes señalado.
Esto está acorde con el principio del artículo 22 de la Constitución Nacional que
reconoce a las autoridades constituidas que pueden dictar la ley, y el principio
del artículo 19 del mismo cuerpo fundamental, por el cual nadie puede ser
obligado a hacer lo que la ley no manda. La conclusión es que la costumbre, a
menos que la misma ley la convalide, no constituye fuente del Derecho.

La jurisprudencia fue reconociendo ciertos casos excepcionales que vulneraban

este concepto, y admitía a la costumbre imperante como fuente del Derecho habida
cuenta del silencio legal. El caso ejemplificador es el tratamiento jurídico del
nombre, basado fundamentalmente en la costumbre, o el relativo a los
sepulcros que, si bien no existió oposición de su enajenación por los jueces, se
autorizaba si los condóminos en su totalidad suscribían la enajenación.

Pero a partir de la 17.711 se recepta que la costumbre es fuente del Derecho ante
el silencio de la ley: artículo 17 del Código Civil: "Los usos y costumbre no pueden
crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos o a situaciones no regladas le-
galmente”.

A partir de la vigencia de la modificación de este artículo los jueces, habiendo

cesado la prohibición establecida en el viejo artículo 17, podrán aplicar la
costumbre ante el silencio de la ley, afirmando BORDA que, de esa forma
contribuirán a enriquecer el Derecho positivo con el aporte silencioso pero
constante de la comunidad.          .

Recordemos el viejo artículo 17 del Código Civil anterior de la reforma, que

terminantemente establecía que "...las leyes no pueden ser derogadas en todo o en
parte sino por otras leyes. El uso, la costumbre o la práctica no pueden crear derechos
sino cuando las leyes se refieren a el/os ':

Tanto el viejo artículo 17 como el nuevo a partir de la ley  17.711 coinciden en

que la costumbre "contra legem" carece de valor jurídico. Es un principio
elemental; admitir lo contrario podría institucionalizar la desobediencia, pues
bastaría la oposición de la comunidad al cumplimiento de cualquier ley para
que ésta automática mente cayera en desuso perdiendo su fuerza sancionatoria.

No obstante ello, hay que admitir muchas veces el desuso, tal el caso de normas
de tránsito debidamente reglamentadas que por imperio de la costumbre han
quedado sin efecto.

Resulta de interés el análisis del siguiente fallo:   "Las actuales características del
tránsito automotor que hacen en la práctica letra muerta de la antigua directiva
legal que obliga, al abordar un cruce ferroviario, a detener el rodado; descender
del mismo constatar la proximidad de un tren, aunque se trate de un transporte
público de pasajeros (art. 73, ley 5800), implican en la práctica la virtual
derogación de dicha norma. Pero toda vez que por nuestra legislación de fondo
las leyes sólo podrán ser derogadas por otras leyes, porque la costumbre o el
desuso de las mismas no hacen la ley ni la extinguen (art. 17 del Cód: Civ.) de
cualquier modo esos principios directivos deben interpretarse como estándares
jurídicos que conducen a exigir en esas situaciones un máximo de atención y
cuidado compatible con las responsabilidades que el servicio impone". (c.
2da.,Sala ll, La Plata, 19/VII/86, "Mastronardo, J. e/Empresa 12 de Octubre s/daños y
perjuicios").

Otro caso en igual sentido a es el contemplado en el artículo 116 del Código de

Comercio, que dispone que ningún rematador podrá admitir posturas por sig-
nos ni anunciar puja alguna sin que el mayor postor la haya expresado en voz
clara e inteligible; esta norma ha quedado derogada al aceptarse en la práctica
las posturas por señas; en consecuencia, no podrá invocarse la norma legal para
no cumplir con la obligación de compra que en un remate recurrió al signo para
la mayor postura.

Debemos destacar que previa a la modificación del artículo 17 del Código Civil,
numerosos textos legales se refieren a la costumbre en su desempeño de
creadora del Derecho: el artículo 950 del Código Civil cuando se refiere a las
leyes y usos del lugar; los artículos 1504 y 1556 que remiten a la costumbre para
determinar el uso que ha de darse a la cosa prestada y al plazo de devolución,
así como también los artículos 1627 y 1623 en materia de locación de obra.

7. LA COSTUMBRE Y EL DERECHO COMERCIAL

Nuestro Código de Comercio no consagra en forma expresa a los usos y

costumbres como fuentes del Derecho. Pero sí lo hace al remitirse en el artículo
1Q del título preliminar al Código Civil: "En los casos que no estén especialmente
regidos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil"; y en igual
sentido el artículo 207 del Código de Comercio nos dice: "El derecho civil,
en .cuanto no esté modificado por este Código, es aplicable a las materias y negocios
comerciales ':

De esto se deduce que la aplicación supletoria del Código Civil, pone en

vigencia los principios de su artículo 17, tal como lo analizáramos, incluyendo a
la costumbre como fuente del Derecho. .

Se podría afirmar que, en principio, los usos y costumbres no tienen valor de

fuente en el Derecho mercantil, pero sí lo adquieren por excepción.

El valor de la costumbre en el ordenamiento del Derecho comercial es recogido

en su título preliminar, admitiéndola como fuente en todo lo que se refiere a
interpretar la voluntad de las partes, los actos y convenciones mercantiles y el
sentido de las palabras y frases técnicas del comercio.

El artículo II del título preliminar dice: "En las materias en que las convenciones
particulares pueden derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar
si es de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos
el efecto que deben tener, según la voluntad presunta de las partes”.

El artículo V del título preliminar dice: "Las costumbres mercantiles pueden servir
de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para
interpretar los actos o convenciones mercantiles".

Por la particularidad del Derecho comercial, cuyo ámbito de relaciones

intersuhjetivas son las transacciones o convenciones en el pleno desarrollo de la
autonomía de la voluntad, a cuya interpretación las partes se someten,
posibilita un espacio jurídico donde la costumbre encuentra gran viahilidad.
Como cita de ello podemos mencionar la cláusula CIF. (cost, insurance, fleet:
costo, seguro, flete) a la cláusula F.O.B. (free on board: puesto a bordo libre de
gastos), que tienen un valor y significado preciso dado por la costumbre. Existe
una suerte de sumisión voluntaria de las partes a la costumbre, lo que obliga al
juez a acatarla tal como las partes tuvieron en mira hacerla.

Destaquemos que los usos y costumbres comerciales no caen bajo la restricción

del artículo 17 del Código Civil, y se constituyen en fuentes del Derecho
comercial, aun en el supuesto de que la ley no se remita expresamente a ellos.

8. LA COSTUMBRE EN EL DERECHO LABORAL

La Ley de Contrato de Trabajo (ley 21.297) recoge la costumbre como fuente del
Derecho: Fuentes de regulación: "El contrato de trabajo y la relación de trabajo se
rigen: a) por la ley; b) por las leyes y estatutos profesionales; c) por las convenciones
colectivas o laudos con fuerza de tales; d) por la voluntad de las partes; e) por los usos y
costumbres”.

Los usos y costumbres con una fuente del Derecho laboral y también de los
contratos de trabajo. Esta ha sido recogida por la ley, siendo aplicable en el
conflicto judicial, los usos y costumbres más favorables al trabajador sobre las
normas legales, y los usos de empresa más beneficiosos para el trabajador por
sobre el contrato y la convención colectiva de trabajo. Ello es así por el principio
que rige la normativa laboral, el principio protectorio del trabajador .No es posible
distinguir en materia laboral entre costumbre y uso .

Debe existir acuerdo entre las partes para que existan usos y costumbre
relevante en la relación laboral, que expresan la voluntad de mejorar las
condiciones del trabajador - para prevalecer ante la ley - habida cuenta de que
los beneficios de ésta son mínimos y pueden ser mejorados. En igual sentido,
cuando la empresa otorga mayores beneficios a sus trabajadores, cuando éstos
no le son obligados por la ley, ya sea en forma de otorgamiento individual o
colectivo. Como ejemplo podríamos considerar un beneficio de disminución de
horas, o modalidades en la ejecución de las tareas más descansadas para el
trabajador, o bien una remuneración salarial superior a la que la ley o la con-
vención establecen.
9. LA COSTUMBRE Y LA CONSTITUCION

Cuando la organización política de un país se conforma por medio del uso de

las costumbres, de los precedentes, sin haber sido jamás codificado esto en un
texto legal, nos enfrentamos a la consideración de una constitución
consuetudinaria.

Hasta el siglo XVIII la organización política de los diversos Estados estaba casi
exclusivamente fijada por la costumbre.47

Las constituciones escritas fueron las que se dieron las colonias inglesas de
América del Norte tras su emancipación a partir de 1776 (véase nuestro capítulo
V, "La libertad y la igualdad").

10. EXISTENCIA DE UNA COSTUMBRE CONSTITUCIONAL

Muchas veces la Constitución escrita es obra de 'teóricos preocupados más por

la elegancia y por el equilibrio jurídico del mecanismo que construyen que por
su eficacia práctica. La vida política hace que aparezca entonces lo que hay de
artificial en la Constitución dogmática y, si no se llega a producir el
derrumbamiento de la Constitución, por lo menos se introducen usos o
prácticas que la completan a veces, y, a menudo, la deforman  o la contradicen.
Esos usos, nacidos de la vida política misma, se agrupan bajo la rúbrica
"costumbre constitucional”.

Podemos dar ejemplos del primero de los casos en nuestra experiencia histórica
de la aplicación de nuestra Carta Fundamental, tal el contenido del artículo 24
de la Constitución Nacional. Dicho artículo 24 reza: "El Congreso promoverá la
refonna de la actual legislación en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por
jurados".

No obstante lo dispuesto por la norma referida, el juicio por jurados no ha sido

establecido hasta la fecha. Dos motivaciones pueden dar respuesta al no
establecimiento del juicio por jurados: a) falta de cumplimiento del deber
constitucional por los Congresos surgidos a partir de 1853; b) que la
Constitución vivida por la comunidad no incluía esta exigencia. Ergo, si lo se-
gundo es cierto, debemos admitir que la costumbre constitucional derogó ese
texto sancionado en 1853.

En cuanto a los usos y prácticas mencionados, podemos citar el del CONTROL

JUDICIAL de la Constitucionalidad de las leyes: es un ejemplo de costumbre
judicial. La doctrina según la cual los jueces pueden dejar de aplicar, con
relación al caso judicial concreto, las leyes que consideren inconstitucionales, es
una teoría que no se extrae de las disposiciones expresas de la Constitución.
Este criterio de control judicial es el que impuso el célebre caso "Marbury vs.
Madison" . Siguiendo esa tradición de poder ejercer el control judicial, nuestros
tribunales lo han ejercido. Existen construcciones judiciales - hoy recogidas en
los textos legales - a saber el recurso extraordinario por arbitrariedad y la acción de
amparo, que son ejemplos de costumbre judicial.

También podemos afirmar que por costumbre, fundada en el principio de la

continuidad jurídica, se reconoce la legislación de los gobiernos de fuerza. Todo
ello no obstante ser contraria a los principios constitucionales.