Costumbre Una costumbre es un hábito adquirido por la práctica frecuente de un acto.

Las costumbres de una nación o persona, son el conjunto de inclinaciones y de usos que forman su carácter distintivo. Generalmente se distingue entre las que cuentan con aprobación social, y las malas costumbres, que son relativamente comunes, pero no cuentan con aprobación social, y a veces leyes han sido promulgadas para tratar de modificarlas en la conducta de las personas. La costumbre jurídica, Se define como aquel uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatoria; es el derecho nacido consuetudinariamente (Dasquier, citado por García Máynez, op.cit, p. 61). También llamada derecho no escrito o derecho consuetudinario, que hemos considerado como una fuente formal no sistematizada –es decir, una actividad creadora de normas generales y típicas cuyo procedimiento no está previsto o regulado de antemano– es un fenómeno social consistente en la repetición más o menos constante y prolongada de una serie de actos uniformes, realizados con la conciencia de su obligatoriedad jurídica. El producto de la costumbre jurídica es la norma consuetudinaria. Las costumbres jurídicas son normas que tienen su origen en la práctica social. Representan una conducta reiterada, generalizada y uniforme dentro de un grupo social o un ámbito territorial determinado que es aceptada como una obligación jurídica por los miembros de la comunidad. Como fuentes de derecho, la costumbre prescribe reglas de conducta jurídicamente relevantes, crea cierta controversia al hablar de costumbres como obligación moral u obligación jurídica ya que plantea el problema de identificar con claridad cuando se está y cuando no se está ante una norma jurídica consuetudinaria. Repetición uniforme y generalizada es un elemento imprescindible para hablar de costumbre, pero no es suficiente para definirla, para ello tiene que existir además la aceptación de la costumbre como algo obligatorio, no debe ser automático si no se debe producir como consecuencia de una cierta conciencia moral o consideración de su obligatoriedad. Es un derecho no escrito, espontáneo, constituido por un conjunto de principios y reglas de conducta, repetidas en el tiempo por la sociedad en su conjunto, que acata esos preceptos como vigentes y válidos, con conciencia de obligatoriedad. Estas normas se transmiten oralmente, a través de las generaciones, y constituyó una de las primeras fuentes del derecho. En la antigua Roma, se denominaban “mores maiorum” o costumbres de los antepasados, y en base a ellas se forjaron sus primeras instituciones, como las familiares. Estas costumbres, en Roma, eran resguardadas y conocidas por los sacerdotes, y a ellos solo podía acudir en consulta la clase patricia, por lo que el dominio de estas normas eran reservadas a una elite. De acuerdo al concepto dado, para que se configure la costumbre deben coexistir dos elementos: Uno objetivo, dado por la repetición de conductas por un tiempo prolongado por parte de la mayoría de una comunidad, sin interrupciones. El otro elemento es subjetivo y consiste en creer que es jurídicamente relevante cumplir con lo establecido por la costumbre. En esto se distingue la costumbre de los usos sociales, que algunos consideran como sinónimos, pero los últimos, como saludar a los vecinos, implican una regla de cortesía, que no se considera de cumplimiento necesario a los fines jurídicos, y su cumplimiento no puede ser demandado, ni sirve de prueba ante la justicia. En los países anglosajones, con vigencia del Common Law, el derecho consuetudinario posee gran relevancia jurídica. Según los autores de la Escuela Histórica Alemana (Savigny y Hugo) la costumbre surge de modo espontáneo e inmediato en la conciencia colectiva, mientras que la ley se expresa de modo reflexivo, conciente y mediato, sosteniendo que los legisladores deben, al sancionar las leyes, tener en cuenta las costumbres, pues reflejan el sentir de la comunidad. Con respecto a la prueba de la costumbre para que sea tenida en cuenta en la resolución de una cuestión, varios autores, entre ellos Savigny sostuvieron que la costumbre forma parte de las fuentes el derecho, y por lo tanto no requiere ser probada, pero el Juez en caso de duda, puede exigir su prueba, y la parte que la alega, voluntariamente puede proba su existencia. Existen tres clases de costumbres: 1. Secundum Legem o de acuerdo a la ley, que deriva su vigencia de la propia norma jurídica que le concede la facultad de reglar un caso concreto. El artículo 17 del Código Civil Argentino se refiere a este caso cuando expresa que los usos y costumbres no pueden crear derechos, excepto cuando las normas jurídicas se refieran a ellos, o en casos no contemplados por las leyes. Ejemplos de normas que remiten a la costumbres en el Código civil: el artículo 950 (las leyes y usos del lugar rigen la forma de los actos jurídicos) el artículo 1424 (con respecto al plazo para el pago de la cosa comprada, se refiere a los usos del país). Otros ejemplos figuran en el mismo ordenamiento legal, en los artículos 1427, 1504, 1556, 1627, 1632, 2268, 2631 y 3020.

Son el resultado de la práctica que de ellos hacen los comerciantes. algunos autores consideran que son la primera fuente ya que este nace de los usos y costumbres y no del Derecho Legislativo. Constante: que se lleve a cabo sin interrupciones Largo uso: que se practique por un período de tiempo más o menos prolongado. luego de la reforma de la ley 17.711. Los racionalistas colocaban a la ley por encima de las costumbres y por lo tanto estas no podían derogar una ley. 2º) Elemento subjetivo (o psicológico o espiritual). * La costumbre como fuente integradora del Derecho La costumbre constituye una fuente integradora del Derecho. En nuestro Derecho (art. ya la jurisprudencia la había tomado en consideración en supuestos de lagunas legislativas (supuestos no contemplados por la ley) por ejemplo en el nombre de las personas. a pesar de que el artículo 17 del Código Civil es claro al respecto. por tanto. Arauz Castex o Spota. Los usos. es obligatorio. por lo que pueden llegar a ser considerado como verdadero Derecho. para integrar o interpretar los contratos celebrados. y que. cuando hay una remisión expresa del legislador (art. Praeter legem. La jurisprudencia argentina solo ha aceptado este tipo de costumbres en asuntos referidos a remate.C). quedando relegada a un segundo plano. Hasta el siglo XX. o sea en contraposición a lo que prescribe la norma legal. sin embargo no pueden derogar a las propias leyes mercantiles y ser contrarios a los principios de orden público. Costumbre o uso normativo y costumbre o uso convencional Usos y costumbres mercantiles. el Derecho Internacional reconocía a la costumbre como la fuente jurídica más importante. especialmente el de la mujer casada. como Borda.. pues sostienen que las leyes muchas veces llegan tarde. Ya vimos que el artículo 17 del Código Civil Argentino. Contra legem. Esto fue objeto de enorme discusión. 9. 9 C. son disposiciones autónomas e independientes. y por lo tanto era posible que la costumbre dejara de lado una ley anterior. Llambías cita el ejemplo del Derecho Canónico. también. cobrando gran influencia en la interpretación de los actos de comercio. 2 del C. los usos y costumbres cumplen varias funciones. basada en la jerarquía de las fuentes del derecho. a falta de precepto legal. le otorga esta posibilidad. siendo a partir de esa época reemplazada por los tratados internacionales escritos. 3. En doctrina. este caso sería la costumbre como verdadera fuente creadora de normas. En materia comercial la costumbre es mucho más aceptada que en lo civil. Los usos nos sirven como fuente subsidiaria de Derecho Mercantil. Se clasifican en: * Convencionales nos permiten conocer la voluntad de las partes en las relaciones comerciales (Contratos) * Normativas implican el resultado de la práctica habitual de los comerciantes. Características de la Costumbre Jurídica Uniforme: que el hecho o comportamiento tenga siempre las mismas características. Antes de la reforma y mientras existía la duda sobre la costumbre como creadora de derechos. Los usos y costumbres son . se pronuncian a favor de su vigencia varios autores. y 40 para la costumbre contra legem Generalidad: que el hecho sea practicado por toda la comunidad o por la mayoría de ella Publicidad: que el hecho sea conocido por todos. en el cual se exigía 10 años de uso para la costumbre praeterlegem.2. cuando a la costumbre las ha derogado en la práctica. al no aceptar las costumbres contrarias a las leyes.C.Se da cuando existe la firme creencia por parte de la comunidad de que el hecho practicado es una necesidad jurídica. donde se aceptó como costumbre que los pagos en este sector se realicen sin recibos. o en las cuestiones referidas al servicio doméstico. La escuela histórica consideró a ambas normas en un plano de igualdad. inc.) y sirven. La práctica uniforme y de duración continuada hacen que se observen como reglas de derecho vigente. Elementos de le Costumbre Jurídica 1º) Elemento objetivo (o material).

del Código Comercial. * La costumbre como fuente integradora de los contratos La costumbre puede cumplir la función de integración de los contratos. 1. El Código Comercial dispone de tres normas que se refieren a los usos y a la costumbre como fuente de interpretación de los contratos: artículos 295. tal como es enseñado por las instituciones religiosas. de igual naturaleza. y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato. Fontana Rosa. que se pretenda dar a las palabras”. es fuente de Derecho pues la costumbre da la norma aplicable al caso. la doctrina habla de uso convencional por oposición a uso normativo. el artículo 296 estipula: “Siendo necesario interpretar las cláusulas de un contrato. servirán para la interpretación las bases siguientes:. Agrega este autor: “El uso normativo no necesita ser probado ante el Juez. Doctrina Jurídica: Son estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del Derecho. 1. se entenderá hecha la obligación en aquella especie de moneda. pueblo de indios recién convertidos. se crea una norma jurídica en blanco. Cuando cumple una función integradora de Derecho. Es la idea de derecho que sustentan los juristas. explica que en todos los casos en que la Ley remite a la costumbre. tanto el legislador como el juez para crear o interpretar una norma.. porque sólo sirve para explicar los términos de un contrato o la voluntad de las partes. de términos genéricos que puedan aplicarse a valores o cantidades diferentes. cuando aún no se había establecido en él parroquialidad o curato. inciso 1. Pueden estar basadas en un sistema de creencias sobre una rama de conocimiento.Plática en que se explica al pueblo la doctrina cristiana. ser los principios o posiciones que se mantienen respecto a una materia o cuestión determinadas. inciso 6 y 298 del Código Comercial. Encontramos ejemplos de remisión a la costumbre en los artículos 379. campo de estudio o ciencia concreta. Cuando interpreta un contrato. el peso o la medida.225. Ciencia o sabiduríaOpinión de varios autores acerca de cualquier tema. una norma cuyo contenido es indeterminado y cuya determinación se confía a tales costumbres.444. Asimismo. . 296. El artículo 295 del Código Comercial establece: “Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general. 521. Si bien no originan derecho directamente.considerados como fuente de integración indirecta.439 y 1.375. Sirve para esclarecer los convenios celebrados. no es fuente de Derecho. o un sistema de postulados. * La costumbre como fuente para la interpretación de los contratos La costumbre sirve para la interpretación de los contratos. También se utiliza la palabra doctrina para referirse a un principio legislativo. peso o medida que esté en uso en los contratos de igual naturaleza”. aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo”. 1. Doctrina común: Opinión que comúnmente sigue la mayoría de los autores que han escrito sobre una misma materia. es innegable que en mayor o menor medida influyen en la creación del ordenamiento jurídico. Es un conjunto coherente de enseñanzas o instrucciones. la cual no habiendo sido expresamente pactada será determinada por el uso comercial del lugar donde se hubiese ejecutado la comisión”. porque sólo puede recurrirse a ellas cuando expresamente una norma legal efectúe la remisión correspondiente. punto o materia. pues éste tiene la obligación de conocer el derecho objetivo”. La Doctrina Enseñanza con que se instruye a uno. con el propósito teórico con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación. En América. Se considera una basta fuente formal de la cual se valen en muchas ocasiones. el uso mercantil que forma el contenido de un precepto legislativo adquiere su fuerza obligatoria de la disposición legal.. científicos o no (frecuentemente con la pretensión de validez general o universal). Cuando cumple esta función. De ello extrae dos consecuencias: el uso mercantil forma el contenido de una norma de Derecho Comercial y debe ser aplicado con preferencia al Código Civil. especialmente al cuerpo del dogma de una religión. 6º El uso y práctica generalmente observada en el comercio. prevalecerá sobre cualquier inteligencia en contrario. se encuentra en el artículo 379 Código Comercial que dispone: “Todo comisionista tiene derecho a exigir del comitente una comisión por su trabajo. El artículo 298 del Código Comercial dispone: “Cuando en el contrato se hubiese usado para designar la moneda. Un ejemplo.

o menos infeliz. la doctrina de los tratadistas. esclarece el significado de las normas y elabora.Es la opinión de los juristas prestigiosos sobre una materia concreta. Al principio la palabra fue usada casi exclusivamente para indicar las fórmulas que expresan. prepara el inicio legislativa ofreciendo el esquema de la organización jurídica de modo que el legislador pueda conocer la situación presente y prever la eficacia futura de una norma. que pretende expresar un principio de una manera concisa. conforme a las exigencias de la justicia y de la realidad política y social y muestra el modo de que las disposiciones legales consigan exactamente sus fines. los aforismos de Hipócrates. señala los límites y la orientación aconsejable de las leyes. No tiene fuerza obligatoria. carece de toda fuerza obligatoria. Autoridad Doctrinal: Porque las obras jurídicas no tiene otro valor que el que le hay merecido su autor a través de su propia producción doctrinal. sino al contacto con la patología vital de la sociedad. de manera abreviada y nemotécnica. su valor principal depende de la categoría del autor que la origine: tanto mayor será cuanto más acentuados tenga estos caracteres: Independencia: Respecto a los intereses particulares o de los grupos de presión. ya que la determinación de los justo sólo puede llevarse a cabo al calor de las realidades sociales. ¨Sentencia breve y doctrinal que se propone como reglaen alguna ciencia o arte. el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario. definir) es una declaración u oración concisa. Bacon expresó en la forma de aforismos sus observaciones contenidas en el libro I de su NovumOrganum. un saber total que abarca toda la conducta humana y que en el jurista presenta finos matices que le dan el verdadero sentido jurídico. pero esta elevación no se debe alejar de la realidad. la investigación del jurista no se puede desarrollar al margen de la vida. Responsabilidad: Porque el cultivo de toda ciencia requiere una sólida formación y actuación moral y responsable en la vida privada y pública. sin embargo su opinión suele ser citada con frecuencia por los jueces. . Aforismo Aforismo (del griego αφοριζειν. Por encima de toda técnica jurídica existe un saber jurídico que la valora y la eleva. En el derecho moderno. En conclusión doctrina jurídica es el conjunto de las opiniones de los jurisconsultos o estudiosos del derecho. para entender en toda su extensión. en los fallos de los tribunales y en los fundamentos de las mismas leyes. La doctrina estudia los manantiales de donde brota el derecho: investiga el papel histórico y las relaciones existentes entre las diversas fuentes. el significado de los modelos jurídicos. y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la mayoría de sistemas jurídicos.¨ Proposición que expresa de manera sucinta una verdad. al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia. En la aplicación de las normas es función de la Doctrina determinar el verdadero sentido de cada regla jurídica dentro del ordenamiento jurídico y señalar la solución más adecuada de los casos prácticos. que estudian el Derecho vigente y lo interpretan dentro de la Ciencia del Derecho. siendo su única finalidad colaborar con la ley. “acerca de la interpretación de la naturaleza y sobre el reino del hombre”: probablemente para subrayar el carácter práctico y activo de estas observaciones. dirigidas a la preparación del dominio del hombre sobre la naturaleza. La doctrina jurídica surge principalmente de las universidades. dado que la opinión y la crítica de los teóricos del Derecho influye en la formación de la opinión de los que posteriormente crean normas nuevas o aplican las existentes. la existencia humana. coherente y en apariencia cerrada. aunque no es una fuente formal del Derecho. como también para fundamentar la sentencia. Por la vía de los hechos. no es ley. una regla o una máxima concerniente a la vida práctica. los preceptos del arte médico: por ejemplo. Influencia de la Doctrina: La Doctrina científica es necesaria para la confección de las leyes. sin embargo. Su valor depende del prestigio y autoridad científica del jurista que la ha emitido. constituye una fuerza de convicción para el juez. Schopenhauer llamó Aforismo sobre la sabiduría de la vida a sus preceptos para hacer más feliz. En el siglo XIX fue Savigny quien exaltó la trascendencia de la doctrina de los juristas. conservando de tal manera el significado de la palabra como máxima o regla para dirigir la actividad práctica del hombre. Valor de la Doctrina como fuente del Derecho: La Doctrina es fuente formal indirecta del Derecho.

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