Costumbre Una costumbre es un hábito adquirido por la práctica frecuente de un acto.

Las costumbres de una nación o persona, son el conjunto de inclinaciones y de usos que forman su carácter distintivo. Generalmente se distingue entre las que cuentan con aprobación social, y las malas costumbres, que son relativamente comunes, pero no cuentan con aprobación social, y a veces leyes han sido promulgadas para tratar de modificarlas en la conducta de las personas. La costumbre jurídica, Se define como aquel uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatoria; es el derecho nacido consuetudinariamente (Dasquier, citado por García Máynez, op.cit, p. 61). También llamada derecho no escrito o derecho consuetudinario, que hemos considerado como una fuente formal no sistematizada –es decir, una actividad creadora de normas generales y típicas cuyo procedimiento no está previsto o regulado de antemano– es un fenómeno social consistente en la repetición más o menos constante y prolongada de una serie de actos uniformes, realizados con la conciencia de su obligatoriedad jurídica. El producto de la costumbre jurídica es la norma consuetudinaria. Las costumbres jurídicas son normas que tienen su origen en la práctica social. Representan una conducta reiterada, generalizada y uniforme dentro de un grupo social o un ámbito territorial determinado que es aceptada como una obligación jurídica por los miembros de la comunidad. Como fuentes de derecho, la costumbre prescribe reglas de conducta jurídicamente relevantes, crea cierta controversia al hablar de costumbres como obligación moral u obligación jurídica ya que plantea el problema de identificar con claridad cuando se está y cuando no se está ante una norma jurídica consuetudinaria. Repetición uniforme y generalizada es un elemento imprescindible para hablar de costumbre, pero no es suficiente para definirla, para ello tiene que existir además la aceptación de la costumbre como algo obligatorio, no debe ser automático si no se debe producir como consecuencia de una cierta conciencia moral o consideración de su obligatoriedad. Es un derecho no escrito, espontáneo, constituido por un conjunto de principios y reglas de conducta, repetidas en el tiempo por la sociedad en su conjunto, que acata esos preceptos como vigentes y válidos, con conciencia de obligatoriedad. Estas normas se transmiten oralmente, a través de las generaciones, y constituyó una de las primeras fuentes del derecho. En la antigua Roma, se denominaban “mores maiorum” o costumbres de los antepasados, y en base a ellas se forjaron sus primeras instituciones, como las familiares. Estas costumbres, en Roma, eran resguardadas y conocidas por los sacerdotes, y a ellos solo podía acudir en consulta la clase patricia, por lo que el dominio de estas normas eran reservadas a una elite. De acuerdo al concepto dado, para que se configure la costumbre deben coexistir dos elementos: Uno objetivo, dado por la repetición de conductas por un tiempo prolongado por parte de la mayoría de una comunidad, sin interrupciones. El otro elemento es subjetivo y consiste en creer que es jurídicamente relevante cumplir con lo establecido por la costumbre. En esto se distingue la costumbre de los usos sociales, que algunos consideran como sinónimos, pero los últimos, como saludar a los vecinos, implican una regla de cortesía, que no se considera de cumplimiento necesario a los fines jurídicos, y su cumplimiento no puede ser demandado, ni sirve de prueba ante la justicia. En los países anglosajones, con vigencia del Common Law, el derecho consuetudinario posee gran relevancia jurídica. Según los autores de la Escuela Histórica Alemana (Savigny y Hugo) la costumbre surge de modo espontáneo e inmediato en la conciencia colectiva, mientras que la ley se expresa de modo reflexivo, conciente y mediato, sosteniendo que los legisladores deben, al sancionar las leyes, tener en cuenta las costumbres, pues reflejan el sentir de la comunidad. Con respecto a la prueba de la costumbre para que sea tenida en cuenta en la resolución de una cuestión, varios autores, entre ellos Savigny sostuvieron que la costumbre forma parte de las fuentes el derecho, y por lo tanto no requiere ser probada, pero el Juez en caso de duda, puede exigir su prueba, y la parte que la alega, voluntariamente puede proba su existencia. Existen tres clases de costumbres: 1. Secundum Legem o de acuerdo a la ley, que deriva su vigencia de la propia norma jurídica que le concede la facultad de reglar un caso concreto. El artículo 17 del Código Civil Argentino se refiere a este caso cuando expresa que los usos y costumbres no pueden crear derechos, excepto cuando las normas jurídicas se refieran a ellos, o en casos no contemplados por las leyes. Ejemplos de normas que remiten a la costumbres en el Código civil: el artículo 950 (las leyes y usos del lugar rigen la forma de los actos jurídicos) el artículo 1424 (con respecto al plazo para el pago de la cosa comprada, se refiere a los usos del país). Otros ejemplos figuran en el mismo ordenamiento legal, en los artículos 1427, 1504, 1556, 1627, 1632, 2268, 2631 y 3020.

Praeter legem. inc. por tanto. pues sostienen que las leyes muchas veces llegan tarde. Elementos de le Costumbre Jurídica 1º) Elemento objetivo (o material). se pronuncian a favor de su vigencia varios autores. luego de la reforma de la ley 17. La práctica uniforme y de duración continuada hacen que se observen como reglas de derecho vigente. 9 C. los usos y costumbres cumplen varias funciones. Se clasifican en: * Convencionales nos permiten conocer la voluntad de las partes en las relaciones comerciales (Contratos) * Normativas implican el resultado de la práctica habitual de los comerciantes. también. este caso sería la costumbre como verdadera fuente creadora de normas.2. Son el resultado de la práctica que de ellos hacen los comerciantes. el Derecho Internacional reconocía a la costumbre como la fuente jurídica más importante. Arauz Castex o Spota. 2 del C. En materia comercial la costumbre es mucho más aceptada que en lo civil. Los usos nos sirven como fuente subsidiaria de Derecho Mercantil. Los racionalistas colocaban a la ley por encima de las costumbres y por lo tanto estas no podían derogar una ley. La jurisprudencia argentina solo ha aceptado este tipo de costumbres en asuntos referidos a remate. En doctrina. Constante: que se lleve a cabo sin interrupciones Largo uso: que se practique por un período de tiempo más o menos prolongado. Esto fue objeto de enorme discusión. Ya vimos que el artículo 17 del Código Civil Argentino. cuando hay una remisión expresa del legislador (art. o en las cuestiones referidas al servicio doméstico. para integrar o interpretar los contratos celebrados. quedando relegada a un segundo plano. y 40 para la costumbre contra legem Generalidad: que el hecho sea practicado por toda la comunidad o por la mayoría de ella Publicidad: que el hecho sea conocido por todos. 9. en el cual se exigía 10 años de uso para la costumbre praeterlegem. por lo que pueden llegar a ser considerado como verdadero Derecho. Costumbre o uso normativo y costumbre o uso convencional Usos y costumbres mercantiles. 3. Antes de la reforma y mientras existía la duda sobre la costumbre como creadora de derechos. son disposiciones autónomas e independientes.. ya la jurisprudencia la había tomado en consideración en supuestos de lagunas legislativas (supuestos no contemplados por la ley) por ejemplo en el nombre de las personas. basada en la jerarquía de las fuentes del derecho. al no aceptar las costumbres contrarias a las leyes. a pesar de que el artículo 17 del Código Civil es claro al respecto. y que. En nuestro Derecho (art. y por lo tanto era posible que la costumbre dejara de lado una ley anterior.C). Llambías cita el ejemplo del Derecho Canónico. Contra legem. siendo a partir de esa época reemplazada por los tratados internacionales escritos. cuando a la costumbre las ha derogado en la práctica. especialmente el de la mujer casada. Hasta el siglo XX. a falta de precepto legal.) y sirven. algunos autores consideran que son la primera fuente ya que este nace de los usos y costumbres y no del Derecho Legislativo. * La costumbre como fuente integradora del Derecho La costumbre constituye una fuente integradora del Derecho. como Borda. cobrando gran influencia en la interpretación de los actos de comercio. Los usos.C. le otorga esta posibilidad. donde se aceptó como costumbre que los pagos en este sector se realicen sin recibos. es obligatorio. La escuela histórica consideró a ambas normas en un plano de igualdad. Los usos y costumbres son . o sea en contraposición a lo que prescribe la norma legal. sin embargo no pueden derogar a las propias leyes mercantiles y ser contrarios a los principios de orden público.Se da cuando existe la firme creencia por parte de la comunidad de que el hecho practicado es una necesidad jurídica.711. 2º) Elemento subjetivo (o psicológico o espiritual). Características de la Costumbre Jurídica Uniforme: que el hecho o comportamiento tenga siempre las mismas características.

Plática en que se explica al pueblo la doctrina cristiana. tal como es enseñado por las instituciones religiosas. el uso mercantil que forma el contenido de un precepto legislativo adquiere su fuerza obligatoria de la disposición legal.375. 1. 521. ser los principios o posiciones que se mantienen respecto a una materia o cuestión determinadas. campo de estudio o ciencia concreta. Si bien no originan derecho directamente. 1. del Código Comercial. Cuando cumple esta función. Cuando interpreta un contrato. 296. punto o materia. Es la idea de derecho que sustentan los juristas. porque sólo puede recurrirse a ellas cuando expresamente una norma legal efectúe la remisión correspondiente. * La costumbre como fuente para la interpretación de los contratos La costumbre sirve para la interpretación de los contratos. o un sistema de postulados. El artículo 295 del Código Comercial establece: “Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general. . Pueden estar basadas en un sistema de creencias sobre una rama de conocimiento. peso o medida que esté en uso en los contratos de igual naturaleza”. no es fuente de Derecho.439 y 1. * La costumbre como fuente integradora de los contratos La costumbre puede cumplir la función de integración de los contratos. con el propósito teórico con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación. Un ejemplo. se crea una norma jurídica en blanco. científicos o no (frecuentemente con la pretensión de validez general o universal).considerados como fuente de integración indirecta. cuando aún no se había establecido en él parroquialidad o curato. En América. También se utiliza la palabra doctrina para referirse a un principio legislativo. el artículo 296 estipula: “Siendo necesario interpretar las cláusulas de un contrato.444. Sirve para esclarecer los convenios celebrados.. aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo”. Ciencia o sabiduríaOpinión de varios autores acerca de cualquier tema. la doctrina habla de uso convencional por oposición a uso normativo. El artículo 298 del Código Comercial dispone: “Cuando en el contrato se hubiese usado para designar la moneda. Asimismo. una norma cuyo contenido es indeterminado y cuya determinación se confía a tales costumbres. 6º El uso y práctica generalmente observada en el comercio. es fuente de Derecho pues la costumbre da la norma aplicable al caso. El Código Comercial dispone de tres normas que se refieren a los usos y a la costumbre como fuente de interpretación de los contratos: artículos 295. Agrega este autor: “El uso normativo no necesita ser probado ante el Juez.225. prevalecerá sobre cualquier inteligencia en contrario.. Es un conjunto coherente de enseñanzas o instrucciones. inciso 1. tanto el legislador como el juez para crear o interpretar una norma. es innegable que en mayor o menor medida influyen en la creación del ordenamiento jurídico. servirán para la interpretación las bases siguientes:. inciso 6 y 298 del Código Comercial. Cuando cumple una función integradora de Derecho. Encontramos ejemplos de remisión a la costumbre en los artículos 379. pues éste tiene la obligación de conocer el derecho objetivo”. Se considera una basta fuente formal de la cual se valen en muchas ocasiones. Doctrina común: Opinión que comúnmente sigue la mayoría de los autores que han escrito sobre una misma materia. se encuentra en el artículo 379 Código Comercial que dispone: “Todo comisionista tiene derecho a exigir del comitente una comisión por su trabajo. pueblo de indios recién convertidos. el peso o la medida. la cual no habiendo sido expresamente pactada será determinada por el uso comercial del lugar donde se hubiese ejecutado la comisión”. que se pretenda dar a las palabras”. y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato. Fontana Rosa. De ello extrae dos consecuencias: el uso mercantil forma el contenido de una norma de Derecho Comercial y debe ser aplicado con preferencia al Código Civil. especialmente al cuerpo del dogma de una religión. 1. La Doctrina Enseñanza con que se instruye a uno. Doctrina Jurídica: Son estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del Derecho. se entenderá hecha la obligación en aquella especie de moneda. explica que en todos los casos en que la Ley remite a la costumbre. porque sólo sirve para explicar los términos de un contrato o la voluntad de las partes. de términos genéricos que puedan aplicarse a valores o cantidades diferentes. de igual naturaleza.

carece de toda fuerza obligatoria. Valor de la Doctrina como fuente del Derecho: La Doctrina es fuente formal indirecta del Derecho. los preceptos del arte médico: por ejemplo. conforme a las exigencias de la justicia y de la realidad política y social y muestra el modo de que las disposiciones legales consigan exactamente sus fines. y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la mayoría de sistemas jurídicos. ¨Sentencia breve y doctrinal que se propone como reglaen alguna ciencia o arte. La doctrina estudia los manantiales de donde brota el derecho: investiga el papel histórico y las relaciones existentes entre las diversas fuentes. Su valor depende del prestigio y autoridad científica del jurista que la ha emitido. Por la vía de los hechos. aunque no es una fuente formal del Derecho. al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia. Al principio la palabra fue usada casi exclusivamente para indicar las fórmulas que expresan. la doctrina de los tratadistas. En el derecho moderno. pero esta elevación no se debe alejar de la realidad. . sino al contacto con la patología vital de la sociedad. En la aplicación de las normas es función de la Doctrina determinar el verdadero sentido de cada regla jurídica dentro del ordenamiento jurídico y señalar la solución más adecuada de los casos prácticos. una regla o una máxima concerniente a la vida práctica. No tiene fuerza obligatoria. coherente y en apariencia cerrada. En conclusión doctrina jurídica es el conjunto de las opiniones de los jurisconsultos o estudiosos del derecho. Aforismo Aforismo (del griego αφοριζειν. conservando de tal manera el significado de la palabra como máxima o regla para dirigir la actividad práctica del hombre. La doctrina jurídica surge principalmente de las universidades. que pretende expresar un principio de una manera concisa. constituye una fuerza de convicción para el juez. Por encima de toda técnica jurídica existe un saber jurídico que la valora y la eleva. como también para fundamentar la sentencia. ya que la determinación de los justo sólo puede llevarse a cabo al calor de las realidades sociales. dado que la opinión y la crítica de los teóricos del Derecho influye en la formación de la opinión de los que posteriormente crean normas nuevas o aplican las existentes. dirigidas a la preparación del dominio del hombre sobre la naturaleza. Autoridad Doctrinal: Porque las obras jurídicas no tiene otro valor que el que le hay merecido su autor a través de su propia producción doctrinal. la investigación del jurista no se puede desarrollar al margen de la vida. de manera abreviada y nemotécnica. esclarece el significado de las normas y elabora.¨ Proposición que expresa de manera sucinta una verdad. para entender en toda su extensión. prepara el inicio legislativa ofreciendo el esquema de la organización jurídica de modo que el legislador pueda conocer la situación presente y prever la eficacia futura de una norma. señala los límites y la orientación aconsejable de las leyes. o menos infeliz. Responsabilidad: Porque el cultivo de toda ciencia requiere una sólida formación y actuación moral y responsable en la vida privada y pública. definir) es una declaración u oración concisa. sin embargo su opinión suele ser citada con frecuencia por los jueces. Influencia de la Doctrina: La Doctrina científica es necesaria para la confección de las leyes. Bacon expresó en la forma de aforismos sus observaciones contenidas en el libro I de su NovumOrganum. su valor principal depende de la categoría del autor que la origine: tanto mayor será cuanto más acentuados tenga estos caracteres: Independencia: Respecto a los intereses particulares o de los grupos de presión. que estudian el Derecho vigente y lo interpretan dentro de la Ciencia del Derecho. siendo su única finalidad colaborar con la ley. el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario. un saber total que abarca toda la conducta humana y que en el jurista presenta finos matices que le dan el verdadero sentido jurídico. los aforismos de Hipócrates. la existencia humana.Es la opinión de los juristas prestigiosos sobre una materia concreta. en los fallos de los tribunales y en los fundamentos de las mismas leyes. “acerca de la interpretación de la naturaleza y sobre el reino del hombre”: probablemente para subrayar el carácter práctico y activo de estas observaciones. no es ley. En el siglo XIX fue Savigny quien exaltó la trascendencia de la doctrina de los juristas. Schopenhauer llamó Aforismo sobre la sabiduría de la vida a sus preceptos para hacer más feliz. el significado de los modelos jurídicos. sin embargo.