RESUMEN DE LA CONTRACAUTELA

La plena efectividad de la tutela jurisdiccional, se constituye como lo esencial de la tutela

cautelar; pero, tal norte no puede servir de pretexto o excusa para que normativamente el
legislador nacional haya estructurado un procedimiento cautelar, cuya medida se concede o
rechaza sin conocimiento del sujeto pasivo o parte afectada con la medida

La justificación de dicho procedimiento “reservado” o “secreto”, resultan ser exiguos y

endebles; pues se construye desde la perspectiva de la conducta de mala fe que
supuestamente tienen los justiciables, frente a un proceso judicial; hecho que no solo se
presenta frente a la información de una solicitud cautelar, sino la verdad de las cosas, está
también latente durante todo el proceso principal. Acaso por ello se podría sostener la
eliminación liminar de la contestación de la demanda o diferirla en otro momento del
procedimiento judicial, sería un contrasentido y un despropósito del proceso, por el motivo
que implica una dialéctica entre las posiciones del actor y del demandado.

La salida se encuentra en el Derecho comparado, especialmente en aquellos modelos

procesales analizados (Italia, Alemania, España y Brasil) que han tenido a bien diseñar un
modelo de procedimiento cautelar, lo más creativo y moderno posible, respetando por un lado
el derecho del contradictorio del demandado (mediante una audiencia previa) y a su vez
garantizando la efectividad de la tutela jurisdiccional del actor.

Dicho modelo de procedimiento cautelar, inspirado en el Derecho comparado, pasaría por

considerar como regla ordinaria, que de manera liminar se respete el principio del
contradictorio, para tal caso normativamente se debería reconocer la oportunidad de
audiencia al sujeto pasivo de la medida, para que puede absolver la solicitud cautelar, que
podría ser mediante la realización de una audiencia formal o no; bastaría mínimamente con
que se le permita su participación sea escrita u oral, para tenerse por garantizado el principio
del contradictorio y, por ende, su derecho constitucional de defensa. De igual modo, como una
cuestión de excepción establecer la posibilidad de solicitar una medida cautelar inaudita
alterada, siempre y cuando esta se funde en supuestos de urgencia y necesidad, para cuyo
caso el juez deberá pronunciarse de manera independiente sobre dicha supuestos y sobre los
presupuestos para la concesión una medida cautelar (periculum in mora, apariencia del
derecho y contra cautela).

El eje medular de nuestras reflexiones y propuestas no reside propiamente en negar el peligro

o riesgo que puede conllevar la configuración de una audiencia al sujeto pasivo de la medida,
presente entre los ordenamientos procesales analizados y sintetizados, sino lo que
proponemos es principalmente la redención del principio del contradictorio, que por mucho
tiempo ha sido marginado y diferido injustificadamente por modelos tradicionales como el
nuestro..