Coleccion: Actualidad Juridica - Tomo 312 - Articulo Numero 5 - Mes-Ano: 11_2019

Análisis del derecho al régimen de visitas desde una óptica

jurisprudencial: ¿un derecho de los padres o de los hijos?
Interpretación del artículo 88 del Código de los Niños y
Adolescentes
Diana NEYRA CARBONELL**

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RESUMEN

En este artículo, la autora pone de manifiesto que no debe vincularse el otorgamiento del derecho
al régimen de visitas respecto del menor de edad con el incumplimiento de la obligación
alimentaria. Así, si se realizara dicha vinculación, no solo se estaría castigando al renuente, sino
también al hijo, el que debe permanecer ajeno a los problemas legales existentes entre los
progenitores.

MARCO NORMATIVO

Convención sobre los Derechos del Niño: art. 9 numeral 3.

Código de los Niños y Adolescentes: art. 88.

Código Civil: art. 422.

PALABRAS CLAVE: Derechos del niño / Convención de los Derechos de los Niños / Principio
de interés superior del niño / Principios tuitivos del menor de edad / Principio de paternidad
responsable.

Recibido: 13/11/2019

Aprobado: 21/11/2019

Introducción

Debo iniciar indicando que nuestro Código de los Niños y Adolescentes (en adelante, CNA) define
el régimen de visitas como una figura jurídica que permite la continuidad de las relaciones entre los
hijos y el padre o la madre que no ejerce la patria potestad o que no ostente la tenencia; asimismo,
busca que la separación y ruptura de la relación de los padres no provoque ningún daño o efecto en
el hijo.

Así, respecto de lo que prescribe el artículo 88 del CNA, es necesario entender previamente que
nuestro sistema normativo es integral y lo es mucho más en aquellos procesos en los que se ven
inmersos menores de edad, debido a que en lo que respecta a los derechos de los niños y
adolescentes priman los principios proteccionistas sobre cualquier norma que limite o restrinja
derechos, pues este derecho se caracteriza por ser sumamente tuitivo en favor del menor de edad, es
decir, se privilegia la aplicación de los principios como el de la no discriminación, el derecho a la
vida, la supervivencia y desarrollo, el respeto de la opinión del niño en todos los asuntos que le
afecten y el principio base del interés superior del niño, contenidos no solo en el Título Preliminar
del Código de los Niños y Adolescentes, sino en normas internacionales como son la Convención
de los Derechos del Niño y en la Declaración Universal de los Derechos del Niño, todo ello en
virtud de la doctrina de protección integral de los derechos de los niños y adolescentes.

Con todo lo antes citado es necesario entender que el derecho al régimen de visitas, no es un
derecho propiamente de los padres, sino de los hijos, pues este repercute en el desarrollo emocional
del niño, porque permite mantener la solidaridad e integración familiar, fortalecer los lazos
afectivos, emocionales y físicos de un menor de edad.

Entonces, ¿de dónde podría surgir una posible incorrecta interpretación del mencionado artículo
establecido en el Código de los Niños y Adolescentes? Ello es lo que a continuación se analizará.

I. Normativa

La referida figura jurídica se encuentra tipificada en el capítulo II, artículo 88 del CNA, el cual
prescribe lo siguiente: “Los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus
hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad
del cumplimiento de la obligación alimentaria” (el resaltado es nuestro).

¿A qué hace referencia el legislador al establecer en la norma que le corresponderá al padre el

derecho de visitar a sus hijos cuando acredite con prueba suficiente el cumplimiento o la
imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria? Es decir, ¿deberá el padre encontrarse
al día en el pago de la pensión de alimentos para que se le otorgue este derecho o bastaría con que
acredite que está cumpliendo dicha obligación?

Nuestra normativa referida a la infancia establece que para el otorgamiento de este derecho debe
acreditarse el vínculo filial, siendo prueba plena la partida de nacimiento del hijo, además del
cumplimiento de la obligación alimenticia. Sin embargo, es lógico que si solo nos encuadramos en
lo que prescribe literalmente el precepto normativo respecto a la obligación de alimentos
obtendremos una aplicación errónea del mismo. Así, si acogemos el criterio equivocado de que es
requisito fundamental acreditar el cumplimiento absoluto de la obligación alimentaria bajo el
principio de “quien cumple con sus obligaciones, exige derechos”, ello nos conduciría a una
absoluta restricción de los derechos del niño o adolescente y a una interpretación limitativa y no
extensiva.

Respecto a ello, si bien es cierto la aplicación del artículo 88 del CNA deriva del principio de
paternidad responsable, el cual establece que el derecho a las visitas surgirá para el padre que sea
responsable y que solvente las necesidades de sus hijos (entendiéndose preponderantemente que un
derecho surge por otro derecho), sin embargo, como veremos en el siguiente acápite, no puede
perderse de vista que conforme lo ha establecido el Tribunal Constitucional, la separación del niño
respecto de cualquiera de los padres solo debe ocurrir en casos excepcionales.

II. Criterio del Tribunal Constitucional

En efecto, llegado a este punto es importante fijar la mirada a lo que haya podido señalar el
Tribunal Constitucional respecto al tema objeto de análisis. Así, el Tribunal Constitucional ha
tenido oportunidad de manifestarse señalando que “todo niño tiene derecho a tener familia y a no
ser separado de ella, entendiéndose como familia principalmente al padre y a la madre, en
consecuencia, tal separación respecto de cualquiera de los padres solo ocurrirá en casos
excepcionales, en aquellos en los que se haga visible el peligro en la integridad física y moral del
niño”[1]. En este orden de ideas, anota el Supremo Tribunal que el derecho del niño a tener una
familia se encuentra implícitamente consagrado en el Preámbulo de la Convención sobre los
Derechos del Niño, que reconoce que “el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, debe crecer con el amor y sobre todo fortaleciendo la relación de padres e hijos, en
un ambiente de felicidad, amor y comprensión”, así como en su artículo 9.1, se establece que
“los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de
estos” (el resaltado es nuestro).

Asimismo, el Tribunal Constitucional, en otra ocasión estableció que “aun cuando el padre o madre
no se encuentre al día en las pensiones alimentarias, no quiere decir que esa situación pueda estar
por encima del derecho de los niños a relacionarse con sus progenitores, y lo que se busca proteger
son las necesidades emocionales y espirituales del menor(es) de edad”[2].

Debe recalcarse, por tanto, que el régimen de visitas es un derecho que surge con el fin de
fortalecer y no disminuir las relaciones paterno-filiales, considerado y difundido en el ámbito
judicial como un derecho de los hijos para relacionarse con los padres, dicha afirmación tiene su
fuente en la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 9 numeral 3 el cual prescribe
que: “3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos
padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular,
salvo si ello es contrario al interés superior del niño” (el resaltado es nuestro).

III. Relevancia del Tercer Pleno Casatorio Civil y El Interés Superior Del Niño

Ahora bien, lo señalado en la última parte del punto anterior es reiterado en la jurisprudencia
nacional que ha adoptado el siguiente criterio: “El régimen de visitas, más que un derecho de los
padres resulta ser de los hijos, en tanto estas visitas contribuyan con su desarrollo integral. Está
sujeto a variación, según las necesidades de los hijos. (…)”[3].

A partir de ello podemos afirmar entonces, que el estatus de padre como situación jurídica subjetiva
le atribuye potestades como el de relacionarse con sus hijos y velar por ellos. Esto tiene su
correspondencia en el derecho de los menores de edad de afianzar su identidad al acrecentar el
vínculo paterno filial.

Pero, entonces, ¿qué sucede si el padre no puede acreditar concretamente la imposibilidad del
cumplimiento de la obligación alimentaria o lo cumple de manera parcial? ¿Podrá otorgársele o no
dicho derecho teniendo en cuenta que la norma establece el deber de acreditar el cumplimiento de
la obligación o la imposibilidad de la misma? En respuesta a ello creemos que en los casos en los
cuales el padre mantenga una fuerte relación filial con su hijo de ninguna manera se podrá
quebrantar dicha relación, pues si bien la norma es restrictiva o limitativa, en el Derecho de Familia
nada es absoluto y, por lo tanto, corresponderá flexibilizar e interpretar la norma siempre en favor
del menor de edad, conforme así lo establece el Tercer Pleno Casatorio. El mismo resultado debería
plasmarse si el cumplimiento de la obligación es parcial, en cuyo caso tampoco se afectará el
régimen de visitas; así, nuestro supremo Tribunal ha establecido como fundamento en uno de sus
fallos que: “El cumplimiento parcial de la prestación de alimentos no debe afectar el derecho de
visita del que goza el menor de edad”[4].
Asimismo, es necesario tener en cuenta también el derecho a la opinión que tienen los niños en el
juicio en el que puedan resultar afectados, es por ello que en los procesos de tenencia o régimen de
visitas, el juez de familia, en audiencia, observará la conducta del hijo respecto del padre, si es que
el hijo es pequeño; y si es que el hijo está en capacidad de formarse un juicio, se tomará en cuenta
su declaración al momento de emitirse la sentencia. Esto último, ha sido un parámetro establecido
por nuestro más alto Tribunal de Justicia, así como por la Convención de los Derechos del Niño
como un criterio para tutelar el respeto por los derechos del menor de edad.

Concretamente, se ha establecido como principio lo siguiente “Debe considerarse también el

Derecho de los niños a expresar su opinión libremente y a que se tenga debidamente en
cuenta”. Este principio consagrado en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño
(CDN) garantiza al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio y el derecho a
expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniéndose debidamente en
cuenta las opiniones del mismo, en función de la edad y su madurez. Así, es importante resaltar que
un niño es capaz de comunicar algo importante sobre un asunto que le afectará, incluso a través de
formas no verbales; es decir, tanto la Convención como norma internacional, así como el Tribunal
Constitucional, privilegian la aplicación de los principios tuitivos en favor del niño o adolescente.

En ese mismo orden de ideas, la Corte Suprema ha tenido oportunidad de señalar que “si bien es
cierto el cumplimiento de la obligación deberá acreditarse, y ello resulta imperativo para el
otorgamiento de dicho Derecho, la aplicación de dicho precepto puede flexibilizarse siempre y
cuando favorezca el interés superior del niño”[5]; así lo ha establecido el III Pleno Casatorio Civil
de la Corte Suprema de Justicia de la República, recaído en la Casación N° 4664-2010-Puno
al mencionar que “en los procesos de familia, dicho principio debe ceder-flexibilizarse, en atención
a la especial naturaleza de la controversia y concediéndole mayor peso al principio del interés
superior del niño, en función a que las medidas que se adopten resulten más adecuadas a su
desarrollo integral y bienestar, garantizando la plena vigencia de sus derechos fundamentales,
máxime si en estos casos el régimen de visitas, más que un derecho del padre, resulta ser un
derecho de los hijos de mantener el contacto personal y afectivo con el progenitor con el que no
vive; de forma tal que el juez evalúe el impacto de su decisión en aras de resolver un problema
humano”[6]; ello debido a que no resultaría lógico que por una cuestión material, se le prive al niño
de su derecho a compartir su vida con su padre, pero debe tenerse en cuenta que ello no sucede en
todos los casos, sino en determinados, siendo el rol del juez de familia transcendental para
salvaguardar los derechos del menor de edad, correspondiéndole a este realizar un criterio lógico
jurídico, empleando también las máximas de la experiencia.

Por otro lado, la interpretación extensiva de ese artículo no debe incitar a la ausencia de
responsabilidad del padre respecto de sus hijos, ello porque el demandado debe entender que un
niño o niña goza de todos los derechos inherentes a la persona humana, siendo aquellos derechos
prioritarios sobre cualquier otro interés (principio del interés superior del niño); asimismo, debe
tenerse en cuenta también el artículo 6 de la Constitución Política del Perú que consagra el
principio de paternidad responsable, el cual señala que es deber y derecho de los padres
alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, siendo este un mandato constitucional que obliga a
los padres a velar por el correcto desarrollo y bienestar de sus hijos; por consiguiente, lo anterior se
traduce en el deber que tiene el demandado de atender y solventar de alguna u otra forma las
necesidades elementales que tienen sus hijos, previamente a una petición de régimen de visitas,
pues con ello se permitirá la formación adecuada de dichos niños, por lo que en virtud del
principio de interés superior del niño, si bien es cierto resulta obligatorio el deber del demandado
de ser responsable en cuanto a la paternidad, la uniforme jurisprudencia no exige que el padre se
encuentre al día en el pago de la obligación alimentaria, es decir, podría bastar inclusive el
cumplimiento parcial, pero razonable de la obligación para que se le otorgue el derecho a visitas,
teniendo en cuenta el caso en concreto, la opinión del niño, los medios probatorios, declaraciones
de parte, todo ello a fin de salvaguardar al menor de edad.
IV. Apuntes finales

Finalmente, a manera de resumen, “si el juez condiciona el régimen de visitas al pago de la pensión
de alimentos, cuando la patria potestad ha sido ejercida por ambos padres, deberá anularse la
sentencia por vulneración del principio del interés superior del niño y del adolescente”[7]. En ese
sentido, corresponde a la administración de justicia en general, y con mayor razón a la
especializada en infancia, que las decisiones a adoptarse tengan como sustento dicho interés
superior, independientemente de los intereses de los padres. Resulta, por tanto, tan importante el
respeto de dicho principio que incluso el juez de familia puede ordenar, en forma reservada y
cautelar, la constatación, por medio de asistentes sociales, del desarrollo de la vida familiar de cada
progenitor a fin de verificar condiciones materiales del alojamiento y condiciones de vida en
general.

Bajo este contexto normativo nacional, supranacional, doctrinario y jurisprudencial, la Sala Civil
Superior “ha dejado claramente establecido que se priorizará el interés superior del niño respecto de
cualquier interés, puesto que, si bien el padre puede no encontrarse totalmente al día en las
pensiones alimentarias, eso no limita el derecho del hijo de relacionarse con sus padres, toda vez
que también requieren ser atendidas las necesidades emocionales de los menores de edad en
atención a que el derecho del niño va de la mano a una relación directa que debe mantener con sus
progenitores”[8].

Conclusiones

- El objetivo que persigue todo régimen de visitas es fortalecer y acrecentar las relaciones
familiares y su establecimiento descansa en la necesidad de asegurar la solidaridad familiar y
proteger los legítimos afectos que derivan de ese orden de relaciones. Por ello debe ser establecido
de modo que contemple tanto el interés de los padres como el de los hijos menores de edad,
requiriéndose de modo principal que no se desnaturalice la relación con sus padres.

- Este derecho del padre se corresponde con otro correlativo del hijo, por lo que se debe alentar, en
general, la interrelación, procurando superar desavenencias y distanciamientos. Es decir que como
contrapartida de la “guarda material” que detenta un progenitor, debe existir una verdadera “guarda
espiritual” complementaria a cargo del otro.

- No corresponde, en consecuencia, condicionar el régimen de visitas al cumplimiento de la

obligación alimentaria; tal incumplimiento otorga a la madre acreedora de los alimentos el derecho
de ejecutar por la vía adecuada la mencionada condena, pero no cabe atribuirle alcance tal como
para impedir las visitas del padre a sus hijos.

Jurisprudencia citada en el presente artículo

• Exp. N° 01817-2009-PHC/TC, de fecha 7 de octubre de 2009.

• Cas. N° 4253-2016-La Libertad, Resolución de fecha 10 de mayo de 2018.

• Exp. N° 1015-97, Resolución de fecha 23 de junio de 1997.

• Cas. N° 3841-2009-Lima. Resolución del 29 de abril de 2010.

 • Cas. Nº 2195-2010-Lima, Resolución de fecha 30 de setiembre de 2010.

• Exp. N° 00703-2018-La Libertad, de fecha 20 de noviembre de 2018.

• Cas. N° 4311-2015-Lima, Resolución de fecha 28 de febrero de 2017.

• Cas. N° 4253-2016-La Libertad, Resolución publicada el 30 de octubre de 2018.

• Cas. N° 37-2017-Lima, Resolución de fecha 8 de junio de 2018.

[1] Exp N° 01817-2009-PHC/TC, de fecha 7 de octubre de 2009.

[2] Cas. N°4253-2016- La Libertad, Resolución de fecha diez de mayo de 2018.

[3] Exp. N° 1015-97, Resolución de fecha 23 de junio de 1997.

[4]
Cas. N° 3841-2009-Lima. Resolución del 29 de abril de 2010 y Cas. Nº 2195-2010-Lima,
Resolución de fecha 30 de setiembre de 2010.

[5] Exp. N° 00703-2018-0-1601-JR-FC-04, de fecha 20 de noviembre de 2018.

[6] Cas. Nº 4311-2015-LIMA , de fecha 28 de febrero de 2017.

7] Cas. N° 4253-2016-La Libertad, Resolución publicada el 30 de octubre de 2018.

[8] Cas. Nº 37-2017-Lima, Resolución de fecha ocho de junio de 2018.

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* El presente análisis surge de la experiencia y conocimientos adquiridos en el despacho del Dr.

Marco Antonio Celis Vásquez, juez titular del Cuarto Juzgado Especializado de Familia de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad, especialista en protección jurisdiccional de niños, niñas y
adolescentes por Unicef.

** Abogada por la Universidad Privada Antenor Orrego (UPAO). Fundadora del Estudio Jurídico
Neyra Carbonell. Conciliadora extrajudicial especializada en materia de Derecho de Familia por el
Centro de Formación de Conciliadores del Norte CEFOCONORT-VERBUM VINCENT.

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