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EL CUIDADO PERSONAL DEL NIO EN LA LEY 20.

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Cuidado personal es uno de los derechos-deberes de los padres para con los
hijos que est incluido en la autoridad paterna, trmino que comprende las
atribuciones y los deberes de los progenitores. El principio que subyace a todos
ellos es el inters superior del nio, nia y adolescente. Principio que se
manifiesta, asimismo, en numerosas disposiciones.
Los padres tienen el derecho, pero tambin el deber, de velar porque sus hijos
crezcan en un ambiente propicio para lograr su mxima realizacin humana,
tanto fsica como espiritual.
Teniendo presente el alto nmero de rupturas matrimoniales que ha ido in
crescendo desde la segunda mitad del siglo recin pasado como el hecho que,
actualmente, la mayora de los hijos nacen fuera del matrimonio, cobra
relevancia el discernir a quin corresponde, en esta situacin, el cuidado
personal que los tratados antiguos denominaban tuicin.
En nuestro ordenamiento jurdico, se distingue entre cuidado personal y patria
potestad. Nuestra legislacin civil, a diferencia de otros ordenamientos
jurdicos, restringe el instituto de la patria potestad a un mbito meramente
patrimonial, pues la define, en el artculo 243 CC, como El conjunto de

derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de


sus hijos no emancipados.1 Por tanto, si un menor no tiene bienes, es
inaplicable dicho estatuto. En cambio, en legislaciones como la argentina y la
espaola comprende, asimismo, la esfera personal.
As, en Argentina, en el concepto de patria potestad se subsumen tanto los
derechos, prerrogativas y deberes respecto de la persona del hijo como de sus
bienes. Leemos en el artculo 264 CCArg: La patria potestad es el conjunto de

deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes
de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de
stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.
Es preciso indicar que, en esta materia, hay otra diferencia importante entre los
ordenamientos chileno y argentino, mientras el nuestro trata separadamente
cada uno de los efectos de la filiacin, el argentino ocupa el vocablo guarda
para referirse a ellos en conjunto, lo que es apreciable en la lectura de los
artculos 265, 275, 278 y siguientes, en los que se advierte que apunta tanto a

A c o n t ra ri o se n su , si es un tercero quien est a cargo del cuidado personal del menor no ejercer
la patria potestad ni gozar de todos sus atributos, pues, si bien podr representar al menor y
administrar los bienes no pertenecientes al peculio profesional, no gozar de los frutos.

los deberes de proteccin, crianza, educacin y correccin como, asimismo, al


cuidado personal de los hijos.2
Cmo regula el legislador argentino la guarda, en trminos nuestros, el
cuidado personal, si los padres viven separados?
El artculo 206 CCArg dispone que le corresponde a la madre hasta que el hijo
cumpla cinco aos, salvo causas graves que afecten el inters del menor;
llegado a esa edad, a falta de acuerdo entre los padres, ser el juez quien
decida. Agrega el legislador: Los progenitores continuarn sujetos a todas las

cargas y obligaciones respecto de sus hijos.


La legislacin espaola, por su parte, difiere de la argentina respecto del criterio
para determinar, en caso de separacin, a cul de los padres le corresponde
detentar el cuidado personal de los hijos, pues segn el artculo 159 del CCEsp,

Si los padres viven separados y no decidieren de comn acuerdo, el Juez


decidir, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qu progenitor
quedarn los hijos menores de edad. El Juez oir, antes de tomar esta medida,
a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran
mayores de doce aos.
Nuestro ordenamiento jurdico, desde la Ley 19.585 de 1998, que declar que
todos los hijos tienen iguales derechos ante la ley, ha intentado plasmar los
principios directrices del Derecho de la Infancia que han sido desarrollados por
tratados internacionales ratificados por nuestro pas, principios entre los que
destacan, el inters superior del nio, su derecho a la identidad y a ser odo.
No obstante, la solucin legislativa anterior, en relacin con la titularidad del
cuidado personal del hijo en caso de separacin de los padres, produca fuertes
crticas desde diversos sectores, pues, esta corresponda de pleno derecho a la
madre, pudiendo, s, los progenitores convenir que la custodia la ejerciese el
padre. De no existir acuerdo, solo cuando se acreditaba la inhabilidad de la
madre, se atribua la titularidad al padre -o a otra persona-, no considerndose,
entonces, el inters superior del hijo que, en ciertos casos, poda verse mejor
resguardado con este que con aquella.
Hubo padres que recurrieron demandando se declarara la inconstitucionalidad
de la norma que otorgaba el cuidado personal a la madre, cuando los padres
estaban separados. As, y a va ejemplar:

En Chile, guarda es un cargo impuesto a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a
s mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o
madre, que pueda darles la proteccin debida, art. 338 CC.

30/05/2013
Partes: Luis Eugenio Palma Bustamante c. Jocelyn lvarez C.
Rol REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS INCISOS 1 Y
3 DEL ART. 225 DEL CDIGO CIVIL: 2306-2012
Magistrado: Bertelsen Repetto, Ral; Vodanovic Schnake, Hernn; Pea Torres,
Marisol; Fernndez
Fredes,
Francisco
Javier; Carmona
Santander,
Carlos; Arstica Maldonado, Ivn; Garca Pino, Gonzalo;Hernndez Emparanza,
Domingo; Romero Riquelme, Juan;
Apariciones: La Semana Jurdica 51 , 5, N 51
Cita online: CL/JUR/1201/2013
Voces
Hechos
Requirente solicita a Tribunal Constitucional la declaracin de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de los incs. 1 y 3 del art. 225 del Cdigo Civil. La gestin
invocada es un proceso en el cual el requirente fue demandado de aumento de
alimentos, demandando reconvencionalmente el cuidado personal de su hijo. El
Tribunal acogi el parcialmente el requerimiento de inaplicabilidad, en cuanto
se declara la inaplicabilidad de la frase cuando el inters del hijo lo haga
indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada.
Sumario
1 - La norma cuestionada no pugna con la Constitucin. Efectivamente,
la atribucin del cuidado personal del menor a uno de los cnyuges
cuando stos se encuentran separados, parece razonable e inspirada en
el inters superior del nio. La situacin fctica producida exige su
proteccin inmediata, sin incertidumbre alguna, en tanto los padres
formalizan algn acuerdo o recurren al tribunal competente. As, cabe
concluir que la regla de atribucin preferente a la madre
del cuidado personal de los hijos no representa, por s misma, una
vulneracin a la garanta de igualdad ante la ley, pues aunque introduzca
una diferencia de trato entre la madre y el padre, la misma tiene
justificacin en la realidad social de nuestro pas. De ah que la adopcin
de esta regla por el legislador es una opcin lcita, que, adems, por su
fcil aplicacin, simplifica la solucin de un problema que muchas veces
requiere de una definicin urgente para no lesionar el inters superior de
los nios. Por lo dems, no se trata de una regla absoluta, desde el
momento que ella puede ser alterada por acuerdo de los padres, como

tambin por resolucin judicial dictada conforme al inciso tercero del


artculo en cuestin, lo que se analizar a continuacin. Si bien puede
haber otras opciones legislativas, la vigente no parece desproporcionada
o irracional. La atribucin provisoria del cuidado a la madre, quien
usualmente lo conserva en el evento de separacin, no hace sino
confirmar una prctica arraigada en nuestra sociedad. (Cs. 14 a 16)
2 - La excepcin que el inc. 3 del artculo 225 del Cdigo Civil
contempla para variar la regla de atribucin que haya operado en virtud
del inc. 1 o 2 del mismo art., resulta excesivamente onerosa y
desproporcionada para aquel de los padres que, no teniendo
el cuidado personal de los hijos, aspira a tenerlo, pues exige la
ocurrencia de circunstancias tan altas y calificadas que constituyen una
diferencia de trato que cabe calificar de arbitraria y que no tiene amparo
en la Constitucin. Al exigir el inc. 3 del art. 225 del Cdigo Civil para
entregar el cuidado personal de los hijos, contra la voluntad del
progenitor que lo tuviere a su cargo, que la medida sea indispensable
para el inters del hijo, pero no por cualquier causa, sino nicamente por
maltrato, descuido u otra causa calificada, lo que viene a significar que la
medida sea del todo necesaria y por motivos especialmente graves,
impide al juez, si no concurren estas circunstancias, confiar al padre o
madre el cuidado de los hijos aunque fuere simplemente beneficioso de
acuerdo a las circunstancias del caso. Por lo expuesto, puede apreciarse
que la aplicacin en el caso del inc. 3 del art. 225 del Cdigo Civil,
produce una diferencia de trato que excede lo que es lcito hacer al
legislador conforme a la garanta constitucional de igualdad ante la ley,
la que slo admite la diferencia que pueda calificarse de razonable o
justificada, mxime si la Carta Fundamental, especficamente seala que
hombres y mujeres son iguales ante la ley, por lo cual debe declararse
la inaplicabilidad del inc. 3 del art. 225 del Cdigo Civil, nicamente
respecto de la frase que dice cuando el inters del hijo lo haga
indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, y as
se declarar. (Cs. 20 a 21).
Los parlamentarios atendieron los reclamos respecto de este tema y
respondieron modificando cuidado personal, relacin directa y regular y patria
potestad mediante la Ley N 20.680 que entr en vigencia el 21 de junio recin
pasado -llamada corrientemente Amor de Pap-, ley que tiene dos principios
orientadores: el del inters superior del hijo y el de la corresponsabilidad de los
padres, en cuya virtud ambos padres tienen el derecho y, asimismo, el deber de
participar activa, equitativa y permanentemente, en la crianza y educacin de
sus hijos.

Ahora bien, quin ejercer el cuidado personal del hijo a la luz de la nueva
legislacin?
Si los padres viven juntos toca de consuno a ambos padres y si viven separados
pueden acordar que el cuidado personal corresponda al padre, a la madre o a
ambos de forma compartida.
La ley no define cuidado personal, pero s cuidado personal compartido
sealando que es un rgimen de vida que procura estimular la

corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y


educacin de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que
asegure su adecuada estabilidad y continuidad, art. 225 inc. 2 CC.
Cmo debe celebrarse el acuerdo?
Debe constar en escritura pblica o acta extendida ante un oficial del registro
Civil que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo en
un plazo que no puede exceder los treinta das, contados desde su
otorgamiento. Si luego este acuerdo se modifica o revoca, el nuevo pacto
tendr que cumplir con las mismas formalidades, so pena de ser inoponible a
los terceros.
A falta de acuerdo, los hijos continuarn bajo el cuidado personal de aquel(la)
con quien estn conviviendo.
Existen, sin embargo, algunas excepciones en lo tocante a la atribucin del
cuidado personal:
1.
Cuando las circunstancias lo requieran y el inters del hijo lo haga
conveniente, el juez podr conceder el cuidado personal al otro de los padres o
radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio
compartido. La ley declara que en ningn caso podr fundar exclusivamente su
decisin en la capacidad econmica de los padres.
El juez, en la misma resolucin en que atribuye el cuidado personal a uno de
los padres, debe establecer la frecuencia y libertad del ejercicio de la relacin
directa y regular del progenitor que no detenta su cuidado personal, teniendo
en vistas el inters superior del hijo.
2.
En caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, el juez puede
conceder el cuidado personal de los hijos a otra(s) persona(s) competente(s),
velando primordialmente por el inters superior del nio, de acuerdo a ciertos
criterios prescritos en la ley. En su eleccin, el juez preferir a los parientes
consanguneos ms prximos y, entre ellos, a los ascendientes.

En relacin con la inhabilidad fsica o moral de ambos padres, es preciso que la


examinemos ms a fondo: cundo un progenitor incurre en una causal de
inhabilidad?
No es el legislador civil quien menciona los casos de inhabilidad moral, sino la
Ley de Menores, en su artculo 42, y de manera no taxativa, por lo que cabe la
posibilidad que el juez califique otra conducta como causal de inhabilidad.

Artculo 42 Para el solo efecto del artculo 226 del Cdigo Civil, se entender
que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral:
1 Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2 Cuando padecieren de alcoholismo crnico;
3 Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educacin del hijo;
4 Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va o en los lugares
pblicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto
de profesin u oficio;
5. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de
menores;
6 Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la
permanencia de ste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad;
7 Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o
material.
El ltimo numeral abre la posibilidad para que el juez considere, asimismo, otra
conducta que no sea de las enumeradas como inhabilitante.
3. Otra excepcin se produce cuando la filiacin del hijo ha sido determinada
judicialmente contra la oposicin del padre y de la madre. En este caso, ser el
juez quien determine la persona que detentar el cuidado personal, pues, de
producirse esta situacin, los progenitores quedan privados, en general, de
todos los derechos que por el ministerio de la ley se les confieren respecto de la
persona y bienes del hijo y de sus descendientes.
La Ley N 20.680 fija una serie de criterios y circunstancias que deben ser
ponderados copulativamente en el establecimiento del rgimen y ejercicio del
cuidado personal:
. La vinculacin afectiva entre el hijo y sus padres y dems personas de su
entorno familiar.

. La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad


de procurarle un entorno adecuado, segn su edad.
. La contribucin a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado
personal del otro padre, pudiendo hacerlo.
. La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de
asegurar la mxima estabilidad al hijo y garantizar la relacin directa y regular.
. La dedicacin efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de
la separacin y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo
con sus posibilidades.
. La opinin expresada por el hijo.
. Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.
. El domicilio de los padres.
. El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.
. Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el inters superior del
hijo.
Por ende, para la atribucin judicial del cuidado personal ser fundamental el
informe que realice el trabajador social, pues, por su preparacin, es el
profesional idneo para ponderar con quin podra estar mejor el nio.
RELACIN DIRECTA Y REGULAR
Conocida comnmente como derecho de visitas. Apreciamos, en este tema, una
mayor y ms cuidada regulacin que en el pasado. El artculo 229 CC lo llama
derecho, pero tambin deber, derecho-deber que corresponde a aquel de los
progenitores que no tiene el cuidado personal del hijo.
La Ley N 19.711 conceda este derecho no solo a los progenitores sino
tambin a otros parientes, al expresar: parientes que individualice. Actualmente
la Ley N 20.680 otorga explcitamente al hijo, en su artculo 229-2 CC, el
derecho a mantener una relacin directa y regular con sus abuelos.
Segn el inciso segundo del artculo 229 CC Se entiende por relacin directa y
regular aquella que propende a que el vnculo familiar entre el padre o madre
que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a travs de un
contacto peridico y estable.

Podemos advertir que es aplicable el principio de corresponsabilidad de los


padres, que pretende asegurar la constante presencia de estos en la vida del
hijo, fomentando as, una relacin sana y cercana entre ellos.
Por su parte, se establecen una serie de condiciones que, los padres o el juez,
deben tener en especial consideracin al determinar el ejercicio de la relacin
directa y regular; adems del inters superior del hijo y del respeto a su
derecho a ser odo en esta materia.
Los criterios a considerar primordialmente para el otorgamiento de la relacin
directa y regular son:
a) La edad del hijo.
b) La vinculacin afectiva entre el hijo y su padre o madre, segn corresponda,
y la relacin con sus parientes cercanos.
c) El rgimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o
determinado.
d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideracin al inters superior
del hijo.
La nueva regulacin dada por la Ley N 20.680, intenta garantizar el efectivo
ejercicio de este derecho al expresar, en el inciso quinto del artculo 229: El
padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizar el
rgimen de relacin directa y regular que se establezca a favor del otro padre,
conforme a lo preceptuado en este artculo. Sin perjuicio de la aplicacin de las
sanciones previstas para el caso contrario.
Termina sealando, se suspender o restringir el ejercicio de este derecho
cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el
tribunal fundadamente.
Otras excepciones al ejercicio de este derecho o prerrogativa, las encontramos
en los artculos 203, 238 y 239 CC. Como recordaremos, ellos privan del
ejercicio de los derechos concedidos en los artculos anteriores a los padres que
hubiesen incurrido en alguna de las conductas descritas.
En sntesis, las excepciones a este derecho son:
. Si la filiacin fue determinada judicialmente contra la oposicin del padre y/o
de la madre, art. 203 CC;
. Si perjudica al bienestar del hijo, art. 229 inc. final CC;
. Si el hijo fue abandonado, art. 238 CC;

. Si el hijo fue separado de su lado por resolucin judicial, art. 239 CC, y
. En el caso previsto por el artculo 370 bis del CP.
ABUELOS COMO TITULARES DEL DERECHO A MANTENER UNA RELACIN DIRECTA Y REGULAR
No es solamente el progenitor que no detenta el cuidado personal, el titular de
este derecho. La Ley N 20.680 declara en el artculo 229-2 cc: El hijo tiene

derecho a mantener una relacin directa y regular con sus abuelos. A falta de
acuerdo, el juez fijar la modalidad de esta relacin atendido el inters del hijo,
en conformidad a los criterios del artculo 229. Esta prerrogativa era reconocida,
de alguna manera, desde la Ley N 19.711 que modific el artculo 48 de la Ley
de Menores, concedindosela, en casos calificados, a ascendientes o hermanos.
OBSTRUCCIN DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE MANTENER UNA RELACIN DIRECTA Y REGULAR
Si bien cuando se habla de apremios en materia de familia, se piensa en
incumplimiento del deber de alimentos, existe, a su vez, esta sancin, en
relacin con la obstruccin al ejercicio del derecho a mantener una relacin
directa y regular.
El inciso 3 del artculo 66 de la Ley de Menores N 16.618 dispone: El que

fuere condenado en procedimiento de tuicin, por resolucin judicial que cause


ejecutoria, a hacer entrega de un menor y no lo hiciere o se negare a hacerlo
en el plazo sealado por el tribunal, o bien, infringiere las resoluciones que
determinan el rgimen de visitas, ser apremiado en la forma establecida por el
artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil. En igual apremio incurrir el que
retuviere especies del menor o se negare a hacer entrega de ellas a
requerimiento del tribunal.
SANCIN AL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE MANTENER UNA RELACIN DIRECTA Y REGULAR
Una reforma que data del ao 2009 -de la Ley N 20.383, promulgada el 17 de
septiembre y publicada el 24 del mismo mes- y que se incorpor como artculo
49 bis a la Ley N 16.618 de Menores, seala que el juez, en su sentencia,
podr autorizar al padre o madre que lo haya requerido y que lo tenga a su

cuidado -al menor- para salir del pas con l en diferentes ocasiones dentro de
los dos aos siguientes, siempre que se acredite que el otro progenitor,
injustificadamente, ha dejado de cumplir el deber regulado judicial o
convencionalmente de mantener una relacin directa y regular con su hijo.
Agrega que el lapso de permanencia en el extranjero no puede ser mayor de
quince das en cada ocasin.

Esta es otra expresin de la relevancia que el legislador le reconoce a este


derecho-deber, debido a que sanciona al progenitor que lo incumple, privndolo
de uno de sus derechos, cual es autorizar o negar la salida al extranjero.