¿Por qué los jueces deniegan la tenencia de los hijos a los padres y se las otorga a las

madres que tienen problemas psicológicos-Caso Pierina Chanduví?

Autor1:

Resumen

Los progenitores tienen derechos equivalentes respecto de sus hijos, salvo si existen
consideraciones personales respecto de la disolución del matrimonio o conveniencia o el
vínculo con el hijo resultase perjudicial para el niño, niña o adolescente.

Quien provoca una situación perjudicial para el hijo, para el otro progenitor no puede
pretender una equivalencia de derechos, dado que la Ley no ampara el Abuso de Derecho
ni mucho menos puede admitir la indefensión de quien resultase perjudicado en sus
derechos.

El contexto legislativo y jurisdiccional comparado nos permite señalar que sí es posible

establecer parámetros regulatorios infralegales que permitan al magistrado, tener una
mejor herramienta de interpretación casuística para resolver un caso específico,
otorgando la tenencia compartida o fijando la tenencia a un solo progenitor.

Inclusive aun cuando existan niveles de conflicto entre los progenitores se ha observado
la posibilidad de fijar la tenencia compartida (Alemania, Noruega). Solución vinculada
sobre todo a los niveles de comprensión del problema social y político de los conflictos
familiares que no necesariamente son factibles en el Perú.

Palabras Claves: Tenencia, interés superior del niño, maltrato físico, separación
conyugal, menor

1
Alumno del tercer ciclo de la Facultad de Derecho

1
Abstract:

The parents have equivalent rights with respect to their children, unless there are personal
considerations regarding the dissolution of the marriage or convenience or the link with
the child is harmful to the child or adolescent.

Whoever causes a situation harmful to the child, for the other parent can not claim an
equivalence of rights, given that the law does not protect the abuse of law, much less
admit the helplessness of whoever is harmed in their rights.

The comparative legislative and jurisdictional context allows us to point out that it is
possible to establish infra-legal regulatory parameters that allow the magistrate to have a
better casuistic interpretation tool to solve a specific case, granting shared tenure or fixing
the tenure to only one parent.

Even when there are levels of conflict between the parents, the possibility of establishing
shared tenure has been observed (Germany, Norway). Solution linked mainly to the levels
of understanding of the social and political problem of family conflicts that are not
necessarily feasible in Peru

Keywords: Tenure, higher interest of the child, physical abuse, conjugal separation,
minor

Introducción

Hubo un hecho que motivó seguir investigando acerca de esta problemática, el caso
Pierina, una niña de nueve años que fue maltratada sistemáticamente por su progenitora
y que un 11 de noviembre de 2011, después de maltratarla físicamente e incluso
sexualmente la asfixió hasta causarle la muerte. Este caso que generó impacto legal ya
que la madre fue condenada a cadena perpetua, debe ser de interés de la ciudadanía y del
Estado no sólo para sensibilizarnos sino para asumir un activismo en la tenencia solicitada
por el padre y que muchas veces no es otorgadas a estos, por el simple hecho que la
tenencia debe ser prevalecida por la madre

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Según datos informativos de UNICEF a diario miles de niños y niñas en el Perú son
maltratados física y psicológicamente por sus padres, madres, parientes, profesores o por
cualquier adulto que considera al castigo físico como normal, natural, aceptable e incluso
hasta “necesario”.

Muchas de estas víctimas son participes de la cifra oculta que no son registradas como
datos estadísticos y que se visibilizan cuando las consecuencias del maltrato son graves,
como lesiones que originan incapacidades o puede llegar a ocasionar la muerte.

En un país como el nuestro bilingüe y multicultural, una población invisibilizada son los
niños y adolescentes quechuahablantes, según (ANAR 2016), los niños de Cusco,
Ayacucho y Apurímac son los más maltratados físicamente, principalmente por la madre,
agresiones que van desde jalones de orejas hasta golpes con un palo.

La tenencia como instituto que concierne a las relaciones personales entre padres e hijos,
debe abordarse desde esta perspectiva de la normativa de Derechos Humanos, lo cual
conlleva a una interpretación en su conjunto con las normas nacionales, para lograr la
finalidad perseguida de lograr la plena realización de los derechos humanos de los
menores, y principalmente porque éstos alcancen el desarrollo integral y armonioso como
ser individual y único, para ello es de importancia el conferir la tenencia a quien realmente
le corresponda haciendo una interpretación que mejor armonice con los derechos de los
menores.

El Código de los Niños y Adolescentes en su Artículo 81 establece “Cuando los padres

estén separados de hecho, la Tenencia de los niños y adolescentes se determina de común
acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño y el adolescente. De no existir
acuerdo o si éste resulta perjudicial para los hijos, la Tenencia la resolverá el juez
especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento”.

El artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes, contiene el marco legal de

regulación de la tenencia del menor, en la que el legislador ha optado por dos situaciones
para solucionar a quien le corresponde la tenencia de los menores cuando los padres se
encuentran separados por diversos motivos: primero confiriendo la posibilidad que sean
los padres quienes puedan acordar la tenencia, esto teniendo en cuenta la opinión del niño
y el adolescente; y segundo, el supuesto que se tiene como subsidiaria, que si no existiera

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acuerdo, o si éste perjudica al menor, la tenencia se judicializa siendo el Juez
Especializado quien la resuelva.

Por su parte el artículo 84 del mismo Código contiene los parámetros para resolver estos
casos de falta de acuerdo. Cuya norma contempla determinados supuestos a tener en
cuenta por el Juez Especializado, al momento de decidir la tenencia.

En puridad si nos detenemos a revisar cada uno de ellos, no haría falta de un estudio de
mayor rigurosidad, dado que la mencionada norma no contempla ni explicita cuál sería la
razón de ellos, por ejemplo la existencia de una prolongada convivencia de uno de los
padres con el menor no determina necesariamente que pueda por ese hecho conferirse la
tenencia, pues al interior de la familia las relaciones familiares se presentan en una
variedad inimaginable, donde se presentan diversas formas cómo se establecen las
relaciones entre padre e hijos; y en el otro supuesto, también se podría puntualizar algo
similar, respecto a la preferencia a que los menores de tres años permanezcan con la
madre; quedando reducido el derecho del que no ha obtenido la tenencia el sometimiento
a un régimen de visitas

Se considera que los menores hijos estarán mejor bajo el cuidado y protección por ser la
figura femenina en el hogar, y básico para la formación de los menores. Este criterio
también reafirma que la familia y dentro de ella el matrimonio se la sigue concibiendo
como la unión de un hombre y mujer con determinados fines.

Existe una cierta presunción que favorece a la madre en el sentido que se la considera
más apta para el cuidado de los hijos, sobre todo teniendo en cuenta en los casos cuando
los hijos han permanecido con la madre en el hogar, debido a que el padre es el que ha
venido, con su trabajo, dedicándose al sostenimiento del hogar, y que ante una eventual
ruptura sea de la unión matrimonial o la convivencial determina de hecho la separación,
lo que motiva a su vez, la existencia de procesos de tenencia solicitada por el padre para
recuperar la custodia de sus hijos.

El artículo 84 inciso a) del Código de los Niños y Adolescentes preceptúa que, el hijo
deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le
sea favorable.

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Existe esa presunción que por la convivencia prolongada de sus hijos con su progenitor,
es un criterio para conferir la tenencia, por considerar que con el transcurso del tiempo de
convivencia se han reforzado los lazos afectivos con sus hijos, aunque este criterio no
debe ser absoluto, pues pueden existir, y de hecho se presentan casos en los que, no
necesariamente, por ese prolongado tiempo de convivencia madre-padre e hijo (a) debe
servir de base para conferir la tenencia, sino que debe basarse en criterios más objetivos,
es más, debería estudiarse un posible cambio de paradigma respecto a este criterio de la
convivencia prolongada.

El artículo 84 inciso b) del Código de los Niños y Adolescentes, establece que los hijos
menores de tres años permanecerán con la madre. Este supuesto se relaciona con la
presunción que los hijos menores de tres años requieren de la atención y cuidados de la
madre, dada su corta edad, lo cual resulta razonable, aunque no debería entenderse en
términos absolutos, por la existencia de casos en los cuales no necesariamente todas las
madres podrían cumplir esa función noblemente protectora, por diversos motivos, pues
en nuestra realidad hoy en día sabemos que las mujeres o madres juegan cada vez más,
un papel muy importante en la actividad pública o privada, lo cual las hace “sacrificar” el
cuidado de los hijos a cambio de lograr mejores condiciones materiales para sus hijos,
quedando en muchos casos el padre en el cuidado de los hijos o de otros terceros.

Distinto es el caso de los padres que tienen de hecho la tenencia pero que no inician el
proceso de alimentos, dado que todavía existe el prejuicio de que el hombre no podría
“éticamente” demandar alimentos, o que se “vería mal” que los pida, por ese arraigado
elemento de género o estereotipado en la sociedad que el hombre es el que debe sostener
a la mujer y sus hijos

La resolución de la tenencia cuando es pedida por el padre, procedería previa la

acreditación de circunstancias objetivas que permitan formar certidumbre en el Juez de
Familia para conferirle la tenencia de los hijos

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Desarrollo de la temática

1.1 Antecedentes de la investigación

Antes de asesinar a Pierina Nicole Cardoza Tello (9) con sus propias manos, su
desnaturalizada madre, Isabel Mirella Tello Chanduví (31), la torturó brutalmente, le rapó
el cabello y le habría cosido los labios.

Le introdujo un objeto contundente por sus partes íntimas sin ningún remordimiento para
aparentar una violación. Después la habría rematado a palazos.

La escena que descubrió la policía en la vivienda ubicada en San Miguel, en Lima, donde
se perpetró el filicidio, fue atroz.

El cuerpo inerte de la menor yacía acurrucado en un extremo del baño. Su inocente rostro
estaba ensangrentado con la mirada perdida, informó la policía.

Los peritos de Criminalística concluyeron que Tello Chanduví asesinó a su hija, pese a
que la mujer solo admitió haberla maltratado físicamente durante los tres meses que
estuvo bajo su cuidado

Se conoció que los juzgados piuranos le dieron la custodia de la pequeña Pierina a su

abuela materna desde el 2009. Después de ello, el padre Alfredo Cardoza ganó ese
derecho, pero sobre la madre de la niña.

Cuando quiso accionar contra la abuela, los juzgados piuranos se lo negaron. En el

archivo judicial también figura que la abuela materna ganó la tenencia después de
denunciar a su propia hija por maltrato psicológico y físico contra ella y sus menores
hijos. Ahora no se entiende por qué la abuela entregó la menor a su hija.

Fue cuando la abuela, madre e hija emigraron de Piura a Lima y se establecieron en San
Miguel. Isabel Mirella, quien tiene cinco hijos con cuatro hombres distintos, conoció a su
último cónyuge, Jonathan Nieto Loza (25), y mantuvieron una tormentosa relación.

Existe un serio problema de falta de capacidad de los jueces para tratar de forma rigurosa
los procesos de patria potestad o la tenencia del menor, así como problemas de
interpretación de leyes.

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Es por ello que no se logra evaluar y prevenir la conducta de los padres que se disputan
la tenencia del menor.

Evidentemente existe un grave descuido de los juzgados que ventilan procesos de litigio
de menores, pues no tienen capacidad para prevenir y evaluar la conducta de la madre o
el padre.

Nuestro sistema de justicia al respecto tiene graves falencias administrativas,

estructurales y presupuestales, que tienen que ser atendidas y resueltas por el gobierno
para que no se repitan casos de crueldad y muerte como el de Pierina.

Ella nunca tuvo justicia, nunca fue escuchada. Esta muerte no puede quedar impune.

En nuestro sistema jurídico, el concepto de tenencia se define como la custodia física de

un menor, mientras que la patria potestad se refiere al poder del padre o la madre para
tomar las decisiones importantes en la vida de un hijo o una hija.

Cuando el padre y la madre conviven la patria potestad es compartida, pero cuando hay
separación el tribunal tiene que hacer una determinación sobre a quién otorga la tenencia.
Sin embargo, es tiempo de que el estado de derecho se ajuste a los nuevos modelos, de lo
contrario se perpetúan unos roles basados en la desigualdad. Eso es lo que ha ocurrido
con la dación de la Ley 29269.

Algún día, las personas con cierta curiosidad sociológica o histórica se preguntarán como
ha sido posible que, durante decenios, las sociedad más avanzadas hayan llegado a admitir
que la separación de padre e hijo tras el divorcio -es decir, la semiorfandad artificial del
niño- pueda resultar beneficiosa para el desarrollo del menor.

Una abrumadora cantidad de estudios han coincidido en que los niños que mantienen un
contacto regular con ambos progenitores tras el divorcio muestran mejores niveles de
adaptación social y rendimiento académico que los niños criados en hogares
monoparentales, y han puesto de manifiesto las imborrables y negativas huellas de la
ausencia del padre durante la infancia y la adolescencia.

En cambio, los estudios sobre niños en situaciones de convivencia alterna con ambos
padres no han permitido constatar trastornos significativos asociados al cambio de
domicilio.

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1.2 Tenencia solicitada por el padre

Para Placido, A (2001, 159) desde fines del siglo XIX ha existido a nivel mundial,
innumerable legislación vinculada con las personas menores de edad, a la relación de
éstas con el Derecho habiendo variado el tratamiento, al compás de los cambios en la
ideología que lo sustenta, fruto de una evolución en el pensamiento.

Se ha venido denominando a esta normativa: “Derecho de Menores”, sobre el particular

existen ordenamientos jurídicos nacionales que han reunido toda la materia en cuerpos
jurídicos codificados, concebidos como códigos del menor y, en otros casos se ha logrado
una legislación orgánica autosuficiente sobre el tema, motivando la discusión en relación
con la autonomía científica de la materia.

Es importante la evolución experimentada sobretodo en los países occidentales, la que se

ha caracterizado por el paso de un modelo de protección a un modelo educativo o de
bienestar, y éste, en algunos casos, ha dado lugar al denominado “modelo de
responsabilidad”.

Según Placido, A (2001, 161) el modelo de protección o de la “situación irregular” (más

conocida en el Perú como “tutelar”), consideraba a los menores de edad, cuyo
comportamiento se presumiera desviado, como aquejados por alguna patología,
conducentes a la comisión de hechos delictuosos como consecuencia de factores
biológicos o psicológicos ó, por influencia de su entorno familiar o social. La “tutela”
tenía como finalidad conseguir la corrección o la reeducación del menor de edad, la
“disposición” de éste menor de edad era una medida de duración indeterminada.

1.3 La guarda o tenencia de menores

Aguilar, G (2006, 25), señala que la necesidad de otorgar la guarda o tenencia de menores
a uno de los padres y la correlativa determinación de un régimen de visitas surge ante la
necesidad insoslayable que se genera ante el desmembramiento de la guarda.

La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden a los padres

sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la
concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.

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Se encuentra integrada por diversos derechos-deberes, tales como la educación, la
corrección, la vigilancia, la asistencia espiritual y material y la representación legal.

En este contexto el derecho-deber de guarda aparece como uno de los contenidos de la

patria potestad. Se advierte, entonces, que el ejercicio de estas potestades y el
cumplimiento de los deberes señalados a los padres con relación a los hijos menores
presupone su custodia permanente y que han de convivir con ellos.

El ejercicio de la custodia de los hijos no ofrece dificultades cuando ambos progenitores

conviven, pues ejercen ambos la titularidad de la autoridad parental. Sin embargo, cuando
la situación familiar se deteriora, ya sea por la interrupción de la convivencia parental o
por la difícil relación entre padres e hijos, y éstos quedan bajo el cuidado de uno solo de
ellos, se produce lo que se ha dado en llamar "el desmembramiento de la guarda".

Aguilar, G (2006, 35) señala que las leyes especiales que rigen el trámite familiar incluyen
a la guarda o tenencia y al régimen de visitas en su competencia material. Se trata de
instituciones del Derecho de Familia encaminadas a la protección del hijo menor y a su
educación, y tienden al logro de un desarrollo físico y psicológico de forma tal que puedan
desenvolverse en su vida adulta.

La guarda común entonces implica la cohabitación de padres e hijos. La desmembrada

supone la atribución de la tenencia a uno de los cónyuges y el correspondiente
establecimiento de un régimen de visitas para el otro. Así, es un derecho correlativo ya
que a la par del derecho subjetivo de los padres, aparece el de los hijos de estar junto a
sus padres, o mantener contacto, lo que constituye un deber para aquéllos.

La determinación de quién ha de detentar la tenencia de los menores, entonces, sólo se

plantea cuando los padres son no convivientes o se encuentran separados o divorciados.

1.3.1 El otorgamiento de la tenencia

El Código Civil y los ordenamientos procesales familiares señalan, a fin de otorgar

judicialmente la tenencia, caminos procesales diferentes. Al respecto, es de
destacar que los problemas relativos al otorgamiento de la tenencia y régimen de
visita para los menores generalmente se presentan como accesorios o conexos a
un juicio principal de separación personal, divorcio vincular o nulidad de

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matrimonio. Por ello, es infrecuente el planteo de estos conflictos como trámite
autónomo o principal.

La primera y más importante forma de solución está dada por el convenio

celebrado entre los padres determinando quién va a detentar su ejercicio. Ello ha
de ser resultado de un acuerdo meditado y maduro de los progenitores, quienes
habrán tenido en cuenta la experiencia previa en la convivencia y el interés del
menor o menores.

El consenso se presenta así como la mejor de las soluciones, pero no exime al

tribunal de revisar lo acordado antes de su homologación a fin de verificar si
consulta adecuadamente el interés de los menores.

Ramírez, F (2006, 123) señala que la solución contenciosa en sede judicial se

presenta como subsidiaria y sólo debe acudirse a ella cuando existe discrepancia
entre los progenitores.

En este caso será el órgano judicial el que decidirá a quién atribuir la guarda
provisoria o definitivamente, teniendo en cuenta las características especiales de
cada caso.

Igual situación se presenta en el caso de existencia de hijos extramatrimoniales

reconocidos por ambos progenitores. El ejercicio de la patria potestad
corresponderá a ambos padres en forma compartida si conviven, pero si se
interrumpió la cohabitación, debe resolverse quién ejercerá la tenencia con
similares pautas que si se tratara de hijos matrimoniales, aunque en esta alternativa
la reclamación de la guarda será siempre acción principal.

Como es sabido, el Código Civil en materia familiar regula cuestiones procesales

ya que el tema de fondo y de forma se encuentran inescindiblemente unidos. Así,
en los artículos 205, 215 y 236, regula el trámite de separación o divorcio por
presentación conjunta y prevé la posibilidad de que la demanda contenga acuerdos
sobre tenencia y régimen de visitas.

Estos acuerdos se presentan como accesorios del juicio principal, pero pueden
tramitarse por separado si son contenciosos.

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Por su parte el artículo 231 del Código Civil prevé la alternativa de que la tenencia
o régimen de visitas sean solicitados como medida cautelar o urgente durante
juicio de separación personal o divorcio vincular o aun antes de su iniciación.

Es habitual que ante la separación de los padres, los hijos menores permanezcan
conviviendo con la madre, quien generalmente ejerce una guarda de hecho desde
la ruptura de la pareja. Ello encuentra fundamento en que la mujer es quien,
tradicionalmente, ha permanecido más tiempo en el hogar, se ha encargado de las
tareas domésticas y de las correspondientes a la educación y cuidado y salud de
los hijos.

Además se posibilita que en la traumática situación que los hijos viven se

mantengan los afectos referidos a sus actividades habituales: al barrio, los amigos,
la escuela, etcétera. Tal solución facilita la adaptación del niño a la nueva
situación.

Por otra parte, el cuadro de disgregación se complica por las modificaciones

económico-sociales y culturales producidas en la familia contemporánea; también
por la existencia de familias ensambladas debido a parejas o matrimonios
sucesivos de los progenitores.

Estas nuevas situaciones alteran, en numerosos supuestos, las formas de solución

tradicionales. Son entonces los jueces de familia quienes deben resolver de la
manera más conveniente y justa. Para ello deberán analizar jurídica y socialmente
la nueva situación y tendrán en cuenta los intereses familiares en consonancia con
los del menor.

Para Ramírez, F (2006, 128) la regla general de solución para el otorgamiento de

la guarda, impartida por el Código Civil, expresa que se deberá otorgar la tenencia
al progenitor que se considere más idóneo. En consecuencia, deberá resolverse
adjudicando su ejercicio a aquel padre en el que concurran condiciones que hagan
presumir que resultarán mejores para la convivencia del menor en el seno familiar.

La resolución recaerá entonces "eligiendo" al progenitor que esté en mejores

condiciones de hacerlo.

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Por ello acertadamente se ha dicho que "el principio general y básico que domina
la materia es el siguiente: debe tenerse en cuenta, primordialmente, el interés de
los hijos, su conveniencia y su bienestar, y, aun sin descuidar los legítimos
derechos de los padres sobre sus hijos, resolverse en función de ese interés, sin
que el marido o la esposa puedan alegar preferente derecho, salvo, por supuesto,
la preferencia que a favor de la madre otorga la ley respecto de los hijos menores
de cinco años".

Sin embargo el otorgamiento de la guarda judicial a uno de los padres no implica

el cese para el otro del derecho-deber de supervisar la educación y demás
condiciones de vida referidas a sus hijos menores. Por el contrario, tal situación
supone el deber de vigilancia de las relaciones personales de los hijos y también
el de comunicar al otro las situaciones que pueden resultar perjudiciales para ellos.

Asimismo, el desmembramiento de la guarda pone en evidencia el cumplimiento

de ciertas obligaciones, como el deber de asistencia que comprende proveer lo
necesario en el orden material y en lo espiritual.

Frente a terceros, cuando el menor causa daño bajo la órbita de supervisión del
padre no guardador, se quiebra la solidaridad que la ley les impone, en principio,
a ambos progenitores. Sin embargo, una pauta importante resulta de la obligación
del padre guardador de permitir y estimular la comunicación del otro con sus hijos.

1.3.2 Interés superior del niño

Para algunos autores la denominación "interés superior del menor" aparece por
primera vez en Preámbulo de la Convención de La Haya de 1980

D'Antonio (1988, 26) expresa que se trata de un "standard jurídico" es decir un

"límite autonómico de la voluntad decisoria, con caracteres cambiantes: flexible,
evolutivo y ceñido a las contingencias particulares", su naturaleza jurídica es la de
un "principio o regla aplicable", que en forma clara la define como "medida media
de conducta social correcta".

Grosman (1997, 105) señala que "es un principio de contenido indeterminado

sujeto a la comprensión y extensión propios de la sociedad y momentos históricos,

12
constituye un instrumento técnico que otorga poderes a los jueces, quienes deben
apreciar tal "interés" en concreto, de acuerdo con las circunstancias del caso"
luego explica que el mismo debe "constituirse en pauta de decisión ante un
conflicto de intereses y criterio para la intervención institucional destinada a
proteger al niño".

En caso de conflicto frente al presunto interés de un adulto, debe priorizarse el del

niño. Agrega que más allá de la subjetividad del término "interés superior del
menor" este se presenta como "el reconocimiento del menor como persona, la
aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede
ejercerlos por si mismo". Por último, a la hora de hacer valoraciones hay que
asociar el "interés superior" con sus derechos fundamentales.

Bidart Campos (1999, 48) enseña que cuando la Convención habla de una
consideración primordial hacia el "interés superior del niño", "descubrimos en esta
pauta una orientación que no es un simple consejo o una mera recomendación,
sino una norma jurídica con fuerza normativa para tener aplicación en cuanto
ámbito deba funcionar eficazmente: al legislar, al administrar, al juzgar y, a la vez,
en el área de las relaciones entre particulares".

Al respecto, conviene señalar que el ordenamiento nacional e internacional

consagra el principio de interés superior del niño y otorga una protección especial
a los niños y adolescentes.

Nuestra norma máxima, la Constitución Política, también reconoce una protección

especial al niño y al adolescente en el artículo 4. Además, establece en el artículo
6, como objetivo de la política nacional de población, la promoción de la
paternidad y maternidad responsable; el deber y derecho de los padres a alimentar,
educar y dar seguridad a sus hijos, así como la igualdad de los hijos sin considerar
el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación.

El Código de los Niños y Adolescentes ha precisado en el artículo IX que: “En

toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través
de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los
gobiernos regionales, gobiernos locales y sus demás instituciones, así como en la

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acción de la sociedad, se considerará el principio del interés superior del niño y
del adolescente y el respeto a sus derechos”.

La medida, a la que se hace referencia, debe ser especial en la medida en que un

niño o un adolescente no se constituye en una parte más en el proceso, sino una
que posee características singulares y particulares respecto de otras, por lo que
más allá del resultado del caso, debe procurarse un escrupuloso tratamiento y
respeto de sus derechos durante el proceso.

Además, la atención debe ser prioritaria, pues el interés superior del niño y del
adolescente tiene precedencia en la actuación estatal respecto de aquellas
decisiones judiciales en las que no se encuentran comprometidos sus derechos
fundamentales.

Asimismo, es importante señalar que nuestro país desde el año 1990 se encuentra
obligado internacionalmente con la firma de la Convención sobre los Derechos
del Niño, que en su artículo 2 establece que los Estados parte tomarán todas las
medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma
de discriminación o castigo por causa de las actividades, las opiniones expresadas
o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.

En el artículo 3 del mismo texto internacional, se establece también, que en todas

las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.

Además, se establece que los Estados partes, se comprometen a asegurar al niño

la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables
de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas.

Vega, Y (2007, 105) señala por su parte, el artículo 4 establece que los Estados
partes, deberán adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra
índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención. En lo

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que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados partes
adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y,
cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.

Otro artículo que resulta relevante resaltar, es el artículo 27 que establece el

reconocimiento por parte de los Estados del derecho de todo niño a un nivel de
vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

Además, destaca la responsabilidad primordial que tienen los padres u otras

personas encargadas del niño de proporcionar, dentro de sus posibilidades y
medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo
del niño.

El inciso 4 de este artículo, señala que: “Los Estados partes tomarán todas las
medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de
los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño”.
Inclusive si viven en países distintos.

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Conclusiones

Los niños son sujetos de derecho y que, por tanto, pueden denunciar los maltratos de los
que sean víctimas. Cualquiera, y también la víctima, puede hacer la denuncia de los
hechos de violencia familiar, si hablamos de personas también incluyen a los niños que
son sujetos de derecho

En la eventualidad de un conflicto frente al presunto interés del adulto sobre el del niño,
prevalece el de este último; y es que parte de su esencia radica en la necesidad de defensa
de los derechos de quien no puede ejercerlos a plenitud por sí mismo y de quien, por la
etapa de desarrollo en que se encuentra, no puede oponer resistencia o responder ante un
agravio a sus derechos.

Una controversia de los derechos del niño debe realizarse a la luz del interés superior del
niño y del adolescente, principio investido de fuerza normativa que en el presente caso
debe ser concebido como vértice de interpretación de los derechos

Los jueces deben de evaluar en forma correcta a los padres del menor, con la finalidad de
dotar una adecuada tenencia y no existan casos como el de la niña Pierina, que con
convierte en un pueblo insano.

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Bibliografía Citada

Belluscio, Augusto César. (1981) Manual de Derecho de Familia. II Tomo. Depalma

Buenos Aires

Borda, Guillermo A. (1984) Tratado de Derecho Civil. Familia. Abeledo-Perrot Buenos

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parte del padre”. San Marcos. Lima.

Plácido V., Alex F. (2001) Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica. Lima

Rosas Torres, Damian Enrique. (2007). “Perspectiva de género en la tenencia solicitada

por el padre y el papel del interés superior del menor”. Cuzco. Lima.

Vásquez García, Yolanda, (2003) “Derecho de familia”, Tomo I sociedad conyugal, San
Marcos Lima

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