CESION

ARTICULO 1435

En los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera

de las partes puede ceder a un tercero su posición contractual.
Se requiere que la otra parte preste su conformidad antes, simultáneamente o
después del acuerdo de cesión.
Si la conformidad del cedido hubiera sido prestada previamente al acuerdo entre
cedente y cesionario, el contrato solo tendrá efectos desde que dicho acuerdo
haya sido comunicado al cedido por escrito de fecha cierta.

CONCORDANCIAS:

C.C. arto 141

Comentario

Luciano Barchi Velaochaga

1. Introducción

De acuerdo con el artículo 1351 del Código Civil el contrato es el acuerdo de dos o
más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica
patrimonial.
El contrato se encuadra en una más amplia categoría, la del acto jurídico (artículo
140 del Código Civil)(1), así Roppo afirma: "En una línea de pensamiento jurídico
dominante por más de un siglo, el contrato es una subcategoría de una categoría
más amplia y más alta la categoría del negocio jurídico"(2).

(1) De acuerdo con Lizardo Taboada el Código Civil peruano ha consagrado, en el Libro II, la
Teoría del Negocio Jurídico. Ver al respecto TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. "Acto juridico, negocio
jurídico y contrato". Lima: Grijley, 2002.

En el ámbíto de la categoría del acto jurídico el contrato se caracteriza por su

estructura bilateral o plurilateral. Como señala Bianca: "El contrato es,
precísamente, un negocio jurídico bilateral o plurilateral, en cuanto se perfecciona
con el consenso de dos o más partes. Se distingue, por tanto, del negocio
unilateral, el cual se perfecciona con la sola manifestación de voluntad del autor
del acto, sin que sea necesario la aceptación de la otra parte (ejemplo, el
testamento)"(3).

Uno de los elementos constitutivos del contrato es el acuerdo, es decir el recíproco

consenso de las partes en orden a la vicisitud contractual. Como dice Roppo: "El
acuerdo es el primero y el más caracterizante entre los elementos constitutivos del
contrato"(4).

Como bien lo advierte Bianca: "La definición del contrato como acuerdo dirigido a
constituir, extinguir o modificar una relación jurídico patrimonial toma los dos
momentos esenciales de la noción del contrato, es decir, el momento subjetivo y el
momento objetivo"(5).

El momento subjetivo identifica el contrato como acto decisional de las partes y,

precisamente, como acuerdo; desde esta perspectiva el acuerdo es una
manifestación de la voluntad. Además, el contrato puede ser definido como
autorregulación de relaciones patrimoniales y esto constituye el momento objetivo;
es decir, la "disposición" o la "regla" que las partes crean mediante su acuerdo.
El contrato crea una relación jurídica patrimonial(6) (cuando no la modifica, regula
o extingue) y es a través de esta relación que las partes realizan el fin práctico que
las llevó a contratar.

Como regla general las partes que manifiestan la voluntad para dar lugar al
acuerdo son las mismas que se convierten en partes de la relación contractual que
se genera como consecuencia de dicho acuerdo. Pero puede también suceder
que sea un sujeto extraño a los intereses en juego aquél que estipula el contrato,
como en el caso de la representación directa, o que sin siquiera haber participado
en su formación experimenta sus efectos, como en el caso del contrato a favor de
tercero.

(2) ROPPO, Vincenzo. "11 contralto". Trattato di Dirilto Privato a cura di Giovanni ludica e Paolo
Zalti. Milano: Giuffré,
2001, p. 67.
(3) BlANCA, Massimo. "Dirilto Civile. 311 contralto". Milano: Giuffré, 1998, p. 2.
(4) ROPPO, Vincenzo. Op. cit., p. 23.
(5) BlANCA, Massimo. Op. cit., 3, p. 5.
(6) Esta relación juridica patrimonial es una relación obligatoria de fuente contractual a la que
llamaremos "relación contractual".

En tal sentido, se debe distinguir la parte del contrato o contratante en sentido

formal, que es el autor del contrato, es decir, quien emite las declaraciones
contractuales constitutivas y la parte del contrato o contratante en sentido
sustancial que es el titular de la relación contractual; es decir, al sujeto al cual se le
imputan el conjunto de efectos del contrato(7). Esto nos permite apreciar los dos
perfiles del contrato: como acto constituyente y como relación constituida.
La cesión de posición contractual constituye la sustitución de una de las partes
sustanciales; es decir, la sustitución se produce en la relación contractual que ha
sido constituida pero no en parte del acto constitutivo (parte en sentido formal).
Esto resulta así, teniendo en cuenta que el contrato como acto se agota en el
tiempo y lo que subsiste es la relación jurídica patrimonial que constituyó. Como
señala Barbero siguiendo a Nicoló: "... el contrato en sí es un 'hecho jurídico', que
se agota en el tiempo, y como tal no susceptible de un fenómeno de cesión. Lo
que se podrá ceder, será el contenido del contrato, expresado en los efectos
provenientes del contrato, esto es, las relaciones jurídicas que del contrato toman
vida y perduran después del contrato en su fase de acaecimiento"(8).
Para Andreoli, en cambio, el contrato permanece vivo como fuente reguladora del
ulterior desarrollo de las relaciones contractuales, lo que es evidente para el autor
en los contratos de ejecución continuada o periódica(9). No obstante, para
Andreoli la cesión del contrato debe entenderse como una cesión de la relación
contractual.

2. La cesión de posición contractual como acto

La expresión "cesión de posición contractual" designa dos fenómenos jurídicos

distintos entre sí, aún si afines: por un lado la expresión identifica un acto jurídico
(con el cual se cede la posición contractual), por el otro, identifica el efecto que tal
negocio determina en la estructura del contrato cedido (la sustitución del cedente
por el cesionario). Al respecto Bianca señala: "Además que como acto la cesión
puede ser entendida como vicisitud subjetiva del contrato, y precisamente como
sucesión a título singular en la relación contractual"(1O).

La cesión de posición contractual es un acto jurídico, concretamente un contrato

para modificar (subjetivamente) una relación contractual preexistente, sin alterar
su identidad. Así Bianca lo define como "el negocio jurídico mediante el cual el
titular de una relación contractual con prestaciones recíprocas aún no ejecutadas
(cedente) se sustituye por un tercero (cesionario) con el consentimiento de la otra
parte (cedido)"(11).

(7) En este sentido BlANCA, Massimo. Op. cit., 3, p. 54. Además, CARRESI, Franco. "11
contratto". Trattato di Diritto Civile e Commerciale. XXI, t. 1. Milano: Gíuffré, 1987, p. 131.
(8) BARBERO, Domenico. "Sistema de Derecho Privado". Tomo 111. Buenos Aires: Ediciones
Jurídicas Europa América, 1967, cita (67), p. 298.
(9) ANDREOLl, M. "La cesión del contrato". Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1956, p.
9.
(10) BlANCA, Massimo. Op. cit., 3, p. 677.

Se trata de un negocio de alienación sujeto a la disciplina que se refiere a la

circulación de la relación contractual y por tanto a la vicisitud translativa del
contrato. La cesión puede ser a título oneroso o a título gratuito.
En la cesión de posición contractual intervienen el "cedente", el "cesionario" y el
"cedido". El consenso del cedido puede ser simultáneo o posterior al acuerdo de
cesión entre el cedente y el cesionario. También puede ser anterior al acuerdo de
cesión entre el cedente y el cesionario.

Cuando el consenso del cedido se presta con anterioridad al acuerdo de cesión

entre el cedente y el cesionario, al producirse el acuerdo este debe ser notificado
al cedido. Esta notificación no requiere formalidades especiales. La doctrina
admite la posibilidad de renuncia, por parte del cedido, a ser notificado(12).
Ahora bien, el hecho que el acuerdo entre cedente y el cesionario no produzca
ningún efecto sustitutorio si no se da el asentimiento del cedido origina dos
posiciones:

1) el asentimiento del cedido es un requisito de validez del negocio de cesión; y,

2) el asentimiento del cedido es un requisito de eficacia del negocio de cesión.

La mayor parte de la doctrina considera el asentimiento del cedido como un

requisito de validez del negocio de cesión. Esto supone atribuirle al negocio de
cesión el carácter de negocio (contrato) plurilateral, específicamente, un contrato
trilateral y, en tal sentido, son tres las partes cuyo consentimiento concurre al
perfeccionamiento del negocio. Conforme a lo dicho si falta el consentimiento del
cedido el negocio de cesión es inexistente.

Para Carresi la estructura de la cesión de posición contractual es la de un contrato

necesariamente plurilateral y más precisamente trilateral, que se perfecciona
cuando todas las partes hubieran manifestado su adhesión a la programada
sustitución (13).

Al respecto Scognamiglio señala: "...el asentimiento del contratante cedido, quien,

como se indicó, concurre a título esencial a la realización de la cesión, no puede
equipararse a un mero requisito extrínseco de eficacia, sino que debe situarse en
el mismo pie del consentimiento de los otros dos estipulantes"(14).

(11) Loc. cit.

(12) SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. "11 contralto". Tomo secondo. Torino: UTET, 1996, p.
711.
(13) CARRESI, Franco. Op. cit., p. 863-864.
(14) SCOGNAMIGLlO, Renato. "Teoria General del Contrato". Bogotá: Universidad Extemado de
Colombia, 1991, p.280.

Para Barbero(15), en cambio, el contrato de cesión se celebra entre el cedente y

el cesionario, siendo la intervención del cedido un requisito de eficacia. De esta
misma posición es Diener para quien es preferible la tesis por la cual "el consenso
del contratante cedido no es necesaria para la formación del contrato porque este
no es una de las partes, sino que interviene para liberar al cedente de las
deudas..." y luego concluye: "La cesión del contrato tiene, por tanto, estructura de
un contrato bilateral, mientras que el consenso del acreedor cedido constituye solo
una condictio iuris de eficacia"(16).

En el Perú la doctrina se inclina por considerar a la cesión de posición contractual

como un contrato trilateral celebrado entre el cedente, cesionario y cedido(17).
La redacción del artículo 1435 del Código Civil genera dudas cuando en el
segundo párrafo se refiere al acuerdo entre el cedente y cesionario. Para De la
Puente(18) ese acuerdo no es suficiente para concluir que no se trata de un
contrato trilateral.
Para nosotros, siguiendo a Bianca(19): "La necesidad del consenso de la parte
cedida no implica que ella debe ser necesariamente parte del contrato de cesión.
En general, el consenso de quien es titular de una situación jurídica es necesario
para que tenga efectos en su esfera jurídica el negocio que dispone de tal
situación. Tal consenso puede ser dado participando del negocio o bien
autorizando a los otros a cumplirlo en nombre e interés del mismo autorizado. Esta
autorización puede ser preventiva o también sucesiva, tomando entonces el
nombre de aprobación. El negocio autorizado o aprobado incide sobre la esfera
del autorizante pero este no deviene en parte en cuanto no asume el conjunto de
derechos y deberes de parte en el contrato". Inmediatamente el autor italiano
añade: "Con referencia al contrato de cesión debe similarmente admitirse la
posibilidad que el contratante cedido sea parte de él cuando asuma respecto al
cesionario el empeño translativo y deba responder de su incumplimiento. Si, en
cambio, el contratante cedido se limita a asentir el contrato de cesión estipulado
entre cedente y cesionario, él es un tercero respecto a tal contrato. El contrato
produce efectos también respecto al cedido pero ello en virtud de un acto
autoritativo que es distinto respecto al negocio autorizado".

(15) BARBERO, Domenico. Op. cit., tomo 111, p. 299.

(16) DIENER, María Cristina. "11 contrato in gennerale". Milano: Giuffré, 2002, p. 662.
(17) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, con la colaboración de Carlos Cárdenas Quirós. Ángela
Arias Schreiber Montero y Elvira Martinez Coco. "Código Civil Peruano de 1984. Exégesis". Tomo
1. Lima. Studium, 1986, p. 217. Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general.
Comentaríos a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil". En: Biblioteca Para Leer el
Código Civil. Volumen XV, Segunda Parte, tomo V. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú,
Fondo Editorial, 1993, p. 53.
(18) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., volumen XV, Segunda Parte, tomo V, pp. 55-
56.
(19) BlANCA, Massimo. Op. cit., p. 680. \

Sin duda la posición de tercero del cedido se evidencia más claramente cuando la
autorización se da de manera genérica, en cuyo caso el contrato es libremente
cedible. Como dice Bianca: "A la parte contractual le puede ser preventivamente
conferido el poder de ceder el contrato a terceros: en tal hipótesis el contrato es
libremente cedible"(2O); el contrato adquiere entonces potencialidad de
circulación.

3. La cesión de posición contractual como efecto

Como se ha anticipado, la cesión de posición contractual supone la sustitución del

titular de una posición jurídica subjetiva que constituye uno de los dos polos de
una relación contractual. En tal sentido, dicha sustitución supone una modificación
subjetiva de la relación jurídica patrimonial.

La cesión de posición contractual produce, al igual que la cesión de créditos

(sustitución del sujeto activo de una relación obligatoria) o de la asunción de
deudas (sustitución del sujeto pasivo de una relación obligatoria), una modificación
subjetiva de una relación jurídico patrimonial.
Si visualizamos una relación obligatoria con prestaciones recíprocas podremos
apreciar la diferencia existente entre la cesión de posición contractual y la cesión
de créditos (o la asunción de deudas) (ver Gráfico).

(20) BlANCA, Massimo. Op. cit., p. 685.

Pongamos como ejemplo la relación contractual de compraventa. Por un lado

tenemos la posición subjetiva compradora y del otro lado la posición subjetiva
vendedora.

La "posición subjetiva compradora" comprende dos situaciones subjetivas: la

acreedora de la cosa y la deudora del precio. Asimismo, la "posición subjetiva
vendedora" comprende: la situación acreedora del precio y la deudora de la cosa.
La cesión de la posición subjetiva puede tener como objeto la transferencia de la
titularidad de la posición compradora o de la posición vendedora.
Teniendo en cuenta el esquema planteado, algunos autores sostienen que la
"posición contractual" supone una situación jurídica compleja donde encontramos
una situación jurídica activa y una situación jurídica pasiva, de tal manera que
cuando se produce una cesión de la posición contractual se transfiere en un solo
acto tanto una situación jurídica activa (situación acreedora) como una situación
jurídíca pasiva (situación deudora}(21).

Al respecto Scognamíglio afirma: "...en el campo de la realidad práctica es

innegable la ventaja de poder realizar ese resultado complejo en una sola
operación"(22). Desde este punto de vista, resulta claro que la cesión de posición
contractual es un instrumento que pretende reducir los costos que implicaría la
circulación de la "posición contractual" en virtud de dos actos: una cesión de
créditos y una cesión de deudas. Como indica Messineo: ".. .Ia cesión del crédito
es respecto de la cesión del contrato un instrumento práctico notablemente más
atrasado desde un punto de vista de la técnica jurídica, y más pobre de efectos
desde el punto de vista del contenido, porque hace circular el crédito pero no el
contrato íntegro ni la relación obligatoria consiguiente.. ."(23).

Esta tesis ha llevado a gran parte de la doctrína italiana a sostener que la cesión
de la posición contractual solo procedería en las relaciones obligatorias con
prestaciones recíprocas y no en las relaciones obligatorias con prestación a cargo
de una sola qe las partes puesto que en estas bastaría una cesión de crédito o
una asunción de deudas. En este sentido Messineo señala: "La cesión del contrato
puede efectuarse solamente respecto de los contratos con prestaciones
recíprocas de no ser así, se estaría en materia no de cesión del contrato sino de
cesión del crédito o de sucesión en la deuda..."(24),

(21) De hecho la doctrina italiana se enfrascó en una discusión respecto al Código Civil de 1865
donde prevalecieron dos tesis: la teoria atomistica. que consideraba que la cesión de posición
contractual suponía la transferencia singular de determinados derechos y obligaciones (cesión de
créditos y asunción de deudas) y la tesis unitaria, que consideraba que la transferencia en un solo
acto comprende un complejo unitario de derechos y obligaciones. Esta es la tesis mayoritaria a la
luz del Código Civil italiano de 1942 (ver al respecto BENEDETTI, Alberto Maria. "La cessione
del contratto". Milano: Giuffré, p. 7 Y ss.).
(22) SCOGNAMIGLlO, Renato. Op. cit., p. 279.
(23) MESSINEO, Francesco. "Doctrina General del Contrato'. Tomo 11. Buenos Aires: Ediciones
Juridicas Europa América, 1986, p. 236.

Siguiendo esta misma línea de pensamiento, el artículo 1406 del Código Civil
italiano establece que la cesión de posición contractual solo procede tratándose de
relaciones obligatorias con prestaciones recíprocas.
No obstante otros autores, sostienen que la posición contractual es una situación
jurídica compleja que no se reduce a la suma de una situación jurídica de crédito y
una de deuda, sino que comprende, además, una serie de situaciones jurídicas
que no podrían ser transferidas mediante una cesión de créditos o una asunción
de deudas. Así, la "posición contractual" además del crédito y de la deuda,
también comprende otras situaciones jurídicas distintas y más amplias como los
derechos potestativos, las expectativas, la legitimación a los remedios
contractuales.

En este sentido Carresi, inicialmente defensor de la tesis que no admite la cesión

de posición contractual en los contratos a cargo de una sola de las partes explica
su conversión, admitiendo que existen ciertos poderes "a los cuales puntualmente
corresponden para la otra parte situaciones de sujeción frente a su ejercicio que
no se transmiten por efectos de la cesión de crédito o de la asunción de deuda
sino que solo se transfiere en su globalidad la posición de la parte en el
contrato"(25) .

Sacco y De Nava señalan que cuando se define la cesión de posición contractual

como un acto en virtud del cual se realiza una sucesión inter vivos a título singular
de un tercero en la "posición contractual" de uno de los contratantes originarios, se
pone en evidencia que "la cesión del contrato tiene por efecto la transmisión no
solo de las deudas o de los créditos derivados del contrato con sus accesorios,
sino del complejo de derechos potestativos, acciones, expectativas que son
conexos a la calidad de contratante: piénsese en los poderes de anulación, de
rescisión, de resolución, de excepciones dilatorias, de receso..."(26).
Manuel de la Puente y Lavalle en relación al Código Civil peruano afirma que: "..
.aun en los contratos con prestaciones unilaterales existen deberes secundarios a
cargo de varias partes que son susceptibles de ser materia de un contrato de
cesión de posición contractual"(27).

(24) MESSINEO, Francesco. Op. cil. Tomo 11. p. 236.

(25) CARRESI, Franco. Op. cil., pp. 860-861.
(26) SACCO. Rodolfo y DE NaVA, Giorgio. Op. cil., p. 700.
(27) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "Estudios sobre el contrato privado". Lima: Cultural
Cusca S.A., 1983, p.58.
 En el mismo sentido Arias Schreiber dice: "Ordinariamente la cesión de posición
contractual se produce en los contratos con prestaciones recíprocas. Empero, no
puede descartarse la posibilidad de que también se dé en contratos con
prestaciones unilaterales"(28),

Esta teoría que concibe la figura como un fenómeno unitario considera que
mediante la cesión de créditos: "Los derechos potestativos y demás accesorios del
contrato resultan incedibles si no pueden reducirse a derechos u
obligaciones"(29).

En una posición distinta Díez-Picazo opina que: "La necesidad de que se trate de
un contrato con prestaciones recíprocas, para que se pueda hablar de una cesión
de contrato, se comprende sin dificultad. Si fuese un contrato con prestación única
o con prestaciones a cargo de una sola de las partes, derivaría de él únicamente
un solo crédito y una sola deuda, por lo cual el objeto de la cesión no sería una
posición contractual compleja propiamente dicha. Habría, simplemente, una cesión
de créditos o una asunción de deudas"(3O).

En tal sentido, somos de la opinión que el objeto de la cesión, es decir, la posición

contractual es una situación jurídica más amplia que la situación de crédito y la
situación de deuda.

4. La cesión de posición contractual en las relaciones jurídicas patrimoniales con

prestaciones no ejecutadas total o parcialmente

Debe tenerse en cuenta, conforme al artículo 1435 del Código Civil, que
pueden ser objeto de cesión "los contratos con prestaciones no ejecutadas total o
parcialmente".

Se ha discutido en la doctrina italiana, comentando el artículo 1406 del Código

Civil italiano(31), la posibilidad de admitir la cesión de posición contractual en
supuestos no comprendidos en los términos fijados en dicho artículo. Sobre esa
base se han desarrollado dos grandes orientaciones: una tesis restrictiva y una
tesis menos formal, la cual ha prevalecido en la doctrina y en la jurisprudencia.
La tesis restrictiva sostiene que deben considerarse cedibles, solo los contratos
con prestaciones recíprocas aún no ejecutadas. Al respecto Andreoli señala:

(28) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Op. cit.. Tomo l. p. 216.

(29) FIGUEROA yAÑEZ, Gonzalo. "La asunción de deudas y la cesión de contrato". Santiago:
Editorial Juridica de Chile. 1984. p. 56.
(30) DIEZ-PICAZO. Luis. "Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial". Volumen 1. 2". Edición.
Madrid: Editorial Tecnos. 1986. p. 845.
(31) Articulo 1406.- "Cada una de las partes puede sustituirse con un tercero en las relaciones
derivadas de un contrato con prestaciones reciprocas. si estas no han sido aún ejecutadas.
siempre que la otra parte lo consienta".
"La cesión del contrato lógicamente se basa en la hipótesis de los contratos con
prestaciones recíprocas y en cuanto estas no hayan sido aún ejecutadas, en todo,
o en parte, por ambas partes. La razón de esta delimitación sobresale de una
intuitiva evidencia. En los contratos, con prestaciones de una sola de las partes, el
sujeto que debe ejecutar la prestación se encuentra en la posición exclusiva de
deudor, frente al otro contratante que ocupa la posición exclusiva de acreedor (...).
Por tales contratos, no es evidentemente posible una cesión de contrato,
caracterizada objetivamente, como se ha visto, por la transferencia a un tercero de
un complejo de elementos activos y pasivos correspondientes a una determinada
posición contractual: sino es posible solamente una cesión del crédito de parte del
acreedor, o bien una sucesión a título particular del débito, a través de los
mecanismos negociales necesariamente predispuestos por el ordenamiento
jurídico"(32).

En tal sentido, puede apreciarse la relación que existe entre la teoría unitaria de la
cesión y la "incedibilidad" de los contratos con relaciones obligatorias con
prestación a cargo de una sola de las partes o en los contratos donde ya se haya
ejecutado alguna de las prestaciones, pues en este caso se deberá recurrir a la
cesión de crédito y a la asunción de deudas.

Esta tesis restrictiva ha sido cuestionada. En tal sentido un sector doctrinario

admite cesiones atípicas, así Benedetti señala que la doctrina dominante
"reconoce la naturaleza 'ejemplificadora' de la (aparente) limitación contenida en el
artículo 1406 C.C.: en sustancia, la citada norma se limitaría a disciplinar la
hipótesis más común de cesión del contrato, sin con ello impedir que la sustitución
de un tercero en la relación contractual opere también respecto a contratos
distintos"(33).

En el mismo sentido Sacco y De Nova consideran admisible las cesiones atípicas,

"en los contratos unilaterales (y en los contratos bilaterales ejecutados ex uno
latere) no subsiste, por definición (y no subsiste más), la calidad conjunta
deudoracreedor de prestaciones principales: pero no por esto la posición activa o
pasiva de las partes se reduce al solo crédito o a la sola deuda, pues esa
comprende también los derechos potestativos del contratante, las acciones
relativas, los derechos fundados sobre pactos especiales. Y por tanto, tienen
razón de ser también en estos casos la cesión del contrato, pues esta, como se ha
dicho, consiente de obtener un resultado que no puede ser conseguido con la
cesión del crédito o la asunción de deudas"(34).

(32) ANDREOLl citado por BENEDETTI. Alberto Maria. Op. cit., p. 116. (33) BENEDETTI, Alberto
María. Op. cit., p. 118.
(34) SACCO, Rodolfo y DI NOVA, Giorgio. Op. cit., pp. 705-706.

Sobre esta base se admite la posibilidad de ceder contratos con prestaciones a

cargo de una sola de las partes o con prestaciones ejecutadas parcialmente (ex
uno latere). Queda claro que si todas las prestaciones hubieran sido enteramente
ejecutadas por una parte y por la otra, la relación contractual ya se habría
extinguido y por tanto no ,podría pensarse en una sucesión en una relación
contractual que ya no existe.

Así, en un contrato de compraventa de un inmueble, si la transferencia de

propiedad ya se ha producido, podría se objeto de cesión en la medida, por
ejemplo, que el bien no hubiese sido entregado o el precio no hubiese sido
pagado.

Una cuestión en debate es respecto a la necesidad o no de la conformidad del

contratante cedido en los casos de las "cesiones atípicas". La tesis prevaleciente
considera que no se requiere la conformidad del cedido cuando la prestación ya
fue ejecutada por el cedente. No habría ya de parte del cedido un interés de
controlar la circulación del contrato ya ejecutado. Una posición distinta es la de
Benedetti para quien siempre será necesario la conformidad del cedido.

5. Los contratos concluidos intuitu personae

Según una posición doctrinal en Italia, los contratos intuitu personae no podrían
ser objeto de cesión. En efecto, no podría sustituirse la parte que fue elegida en
consideración de sus particulares cualidades personales.
Esta tesis, sin embargo, es actualmente minoritaria en Italia. La tesis mayoritaria
se inclina por su "cedibilidad". Se considera que las partes, a través de su
consentimiento a la cesión, deben ser libres de valorar la sustituibilidad de la
persona del otro contratante, no debe haber ningún obstáculo que limite la
autonomía privada.

Al respecto Sacco y De Nova señalan: "No nos parece convincente la afirmación

según el cual serían intrínsecamente incedibles los contratos estipulados intuitu
personae..."y luego añaden "esto porque, dado que la cesión requiere el consenso
del contratante cedido, será este quien valorará si las cualidades personales que
lo habían inducido a la conclusión del contrato originario con el cedente están
presentes también en el cesionario. No debe identificarse los contratos que se
extinguen por muerte de una de las partes: porque la transmisibilidad inter vivos y
la transmisibilidad mortis causa no están sujetas a una disciplina unitaria"(35).

(35) SACCO. Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. Op. cit.. p. 708.

En un sentido similar Messineo(36) señala que cuando se dice que los contratos
intuitu personae no son cedibles, ello debe ser entendido en su exacto significado:
que sin el consentimiento del cedido, un contratante no puede sustituir a sí mismo
por un tercero, pero no que exista una razón de orden público (y por tanto
inderogable) que prohíba la cesión del contrato.
6. La cesión parcial

La doctrina italiana admite la posibilidad de la cesión parcial del contrato, en tal

sentido, respecto a la cuota no transferida el cedente mantiene la titularidad. En
este sentido Bianca señala: "Aun a falta de una específica previsión normativa
debe admitirse la posibilidad de una cesión parcial del contrato. La cesión parcial
no extingue la relación pero se limita a una transferencia parcial quedando la
titularidad del cedente por la cuota no transferida"(37).

7. Cesión legal

La cesión de posición contractual también puede tener como título supuestos

previstos por la ley como idóneos para producir la transferencia de la posición
contractual. En estos casos la cesión no requiere el acuerdo de las partes ni la
adhesión del cedido, el efecto translativo se produce al darse el supuesto previsto
en la ley. Bianca señala: "La cesión legal del contrato es aquella cesión que tiene
como título determinados hechos previstos por la ley como idóneos para transferir
la relación contractual"(38).

Diener(39) habla de cesión impropia del contrato para referirse a la figura en virtud
del cual el contrato se transfiere a un nuevo sujeto sin la intervención de las partes
originarias y, por tal característica, algunos autores prefieren hablar más bien de
sucesión del contrato y no de cesión.
Como señalan Sacco y De Nava: "Las hipótesis de sucesión ex lege tienen una
disciplina propia, ya ellas no son de aplicación, salvo por analogía, la disciplina de
la cesión del contrato"(40).

Encontramos un supuesto de cesión legal, por ejemplo, en el inciso 1 del artículo 1

078 del Código Civil peruano referido al contrato de arrendamiento.

(36) MESSINEO, Franeeseo. Op. eit., tomo 11, p. 243.

(37) BlANCA, Massimo. Op. cit., 3, p. 678.
(38) BlANCA, Massimo. Op. eit., 3, p. 688.
(39) DIENER. Maria Cristina. Op. cit., p. 672. En el mismo sentido MESSINEO, Francesco. Op. eit.,
tomo 11, p. 244. (40) SACCO. Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. Op. cit., p. 700.

DOCTRINA

ANDREOLl, M. La cesión del contrato. Editorial Revista de Derecho Privado,

Madrid, 1956; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, con la colaboración de
CÁRDENAS QUIRÓS Carlos; ARIAS SCHREIBER MONTERO, Ángela y
MARTiNEZ COCO, Elvira. Código Civil Peruano de 1984. Exégesis. Tomo 1.
Studium. Lima, 1986; BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado. Tomo
111. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1967; BENEDETTI,
Alberto María. La cessione del contratto. Giuffré, Milano; BlANCA, Massimo. Diritto
Civile. 3/1 contratto. Giuffré. Milano, 1998; CARRESI, Franco. /1 contratto. Trattato
di Diritto Civile e Commerciale. XXI, 1. 1. Giuffré, Milano, 1987; DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del
Libro VII del Código Civil. En: Biblioteca Para Leer el Código Civil. Volumen XV,
Segunda Parte, tomo V. Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial,
Lima, 1993; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato
privado. Cultural Cusco S.A., Lima, 1983; DIENER, María Cristina./I contrato in
gennerale. Giuffré. Milano, 2002; DiEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho
Civil Patrimonial. Volumen 1. 2a. Edición. Editorial Tecnos. Madrid, 1986;
FIGUEROA y ÁÑEZ, Gonzalo. La asunción de deudas y la cesión de contrato.
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1984; HARO, José Juan. De tin marin de do
pingüeoooun análisis económico sobre el cálculo de las indemnizaciones
contractuales en el Perú. En: Themis, Revista de Derecho, N° 44; MESSINEO,
Francesco. Doctrina General del Contrato. Tomo 11. Ediciones Jurídicas Europa-
América. Buenos Aires, 1986; NAVARRO PÉREZ, José Luis. La cesión de
créditos en el Derecho Civil español. Comares. Granada, 1988; ROPPO,
Vincenzo. /1 contratto. Trattato di Diritto Privato a cura di Giovanni ludica e Paolo
Zatti. Giuffré. Milano, 2001; SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. /1 contratto.
Tomo secondo. UTET. Torino,1996; SANCHO REBULLlDA, Francisco de Asís. La
novación de las obligaciones en el Derecho español. En: Estudios de Derecho
Civil. Tomo 1. Ediciones Universidad de Navarra S.A., Pamplona, 1978;
SCHAFER, Hans-Bernd y otro. Manual de análisis económico del Derecho Civil.
Tecnos. Madrid, 1986; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoría General del Contrato.
Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1991; TABOADA CÓRDOVA,
Lizardo. Acto jurídico, negocio jurídico y contrato. Grijley. Lima, 2002. VIDAL
RAMíREZ, Fernando. Teoría General del Acto Jurídico. Su aplicación en la
codificación civil peruana. Cultural Cusco. Lima, 1985.

JURISPRUDENCIA

"Por la cesión de posición contractual el cedente se aparta de sus derechos y

obligaciones en un contrato de prestaciones no ejecutadas totalmente; y unos y
otros son asumidos por el cesionario desde el momento de la celebración de la
cesión. En una compraventa a plazos el cesionario ocupará el lugar del comprador
y será reputado propietario por efecto de la cancelación del precio más aún, si
posee los recibos de pago aunque estos estén emitidos a nombre del originario
comprador, quien estará obligado a regularizar formalmente la transferencia
otorgando la correspondiente escritura pública".
(Exp. N° 319-96. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).

"Por la cesión de posición contractual, una de las partes intervinientes en una

relación juridico-obligacional de contenido patrimonial cede su posición en dicha
relación, incluyendo sus derechos y obligaciones a favor de un tercero ajeno a
dicha relación denominado cesionario, que a partir del momento de la
formalización de dicho acuerdo ingresa en la relación en el lugar que ocupó
anteriormente el denominado cedente quien es excluido de aquella. Además,
resulta indispensable que la parte que continúa formando parte de la relación
contractual, a la que se denomina cedido, preste su conformidad antes,
simultáneamente o después del acuerdo de cesión. El requisito antes citado debe
considerarse como un presupuesto para la existencia real de dicha cesión, de tal
manera que si el cedido no manifiesta su voluntad en forma inequívoca de
consentir en tal cesión, la misma no tiene ningún efecto, ni entre las partes, ni
mucho menos frente a terceros",
(Cas. N° 3232-98. Diálogo con la Jurisprudencia N" 42, marzo 2002, p. 267).
REGULACiÓN DE DIVERSOS ASPECTOS DE LA CESiÓN

ARTICULO 1346

La forma de la trasmisión, la capacidad de las partes intervinientes, los vicios del

consentimiento y las relaciones entre los contratantes se definen en función del
acto que sirve de base a la cesión y se sujetan a las disposiciones legales
pertinentes.

Comentario

Luciano Barchi Velaochaga

1. Forma de la cesión

El objeto de la cesión es pues la transferencia al cesionario de la relación

contractual, la cual continúa encontrando su fuente en el contrato originario. Como
señala Benedetti: "si el objeto 'inmediato' de la cesión es sin duda la relación
contractual, el contrato originario asume, sin embargo, el rol de objeto
'mediato"'(1}.
Teniendo en cuenta que la cesión de posición contractual supone una
modificación subjetiva de la relación contractual(2), el artículo 1436 guarda
concordancia con el artículo 1413 del Código Civil, según el cual "las
modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para
ese contrato".

2. Capacidad de las panes intervinientes, los vicios del consentimiento y las

relaciones entre los contratantes

El artículo 1436 de nuestro Código Civil, a diferencia de los otros artículos

que regulan la cesión de posición contractual que encuentran su antecedente en el
Código Civil italiano, es tomado del artículo 425 del Código Civil de Portugal.
aunque, este se refiere a la "capacidad de disponer y de recibir".
Coincidimos con De la Puente en el sentido que no parece muy clara "la razón de
ser de que la capacidad de las partes del contrato de cesión de posición
contractual deba también definirse en función del acto que sirve de base a la
cesión"(3).

(1) BENEDETTI, Alberto María. "La cessione del contratto". Milano: Giuffré, p. 113.
(2) En este sentido CARESSI, Franco. "11 contralto. Traltato di Dirilto Civil e e Commerciale". XXI,
1. 1. Milano: Giuffré, 1987, p. 858.
(3) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general. Comentarios a la Sección
Primera del Libro VII del Código Civil". En: Biblioteca Para Leer el Código Civil". Volumen XV,
Segunda Parte, tomo V. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1993; p.69.
¿ Qué debe entenderse por "acto que sirve de base a la cesión"? De la Puente
parece entender que es el contrato que se cede(4); es decir, el contrato que es
objeto de la cesión. Sin embargo, ello no parece lógico si entendemos que la
capacidad de las partes se rige por una regla genérica, en tal sentido la capacidad
requerida, tanto para el contrato objeto de la cesión y para el contrato de cesión,
se rige por los artículos 42 y siguientes del Código Civil.

Otra posible interpretación, por la cual nos inclinamos, es que cuando el Código
Civil portugués se refiere al "acto que sirve de base a la cesión" no está pensando
en el contrato objeto de la cesión. En efecto, si se considera la cesión de posición
contractual como efecto que tiene como causa un acto translativo diferente, como
por ejemplo, una compraventa (cesión de posición contractual a cambio de dinero)
o una donación (cesión de posición contractual gratuito), entonces "el acto que
sirve de base de la cesión" es ese contrato de compraventa o de donación; vale
decir, el título de la cesión.

Lo señalado tiene sentido si nos remitimos al artículo 578 del mismo Código de
Portugal que refiriéndose a la cesión de créditos, que se trata como efecto y no
como acto, señala: "Los requisitos y efectos de la cesión entre las partes se
definen en función del tipo de negocio que le sirve de base" (el subrayado es
nuestro).

Al respecto Natoli considera que la cesión de la posición contractual tiene dos

momentos(5): 1) el negocio que tiene por objeto la cesión de la relación
contractual (venta, donación o cualquier contrato con función translativa), y 2) el
negocio a través del cual se actúa la cesión (el negocio de cesión en sentido
estricto). De acuerdo con el autor italiano, el primer momento corresponde a lo que
los portugueses denominan "acto que sirve de base a la cesión".
En tal sentido, al interpretar el artículo 1436 del Código Civil debemos tener en
cuenta que la cesión de posición contractual, en nuestro Código Civil, como ya
hemos visto, no solo es efecto sino también acto. En tal sentido Bianca señala: "El
negocio de cesión del contrato es un negocio de alienación que se caracteriza por
su objeto prescindiendo de una determinada causa" y luego añade "Encuentra
aplicación la disciplina relativa a la causa que de vez en vez se verifique en la
base del contrato de cesión. En cuanto la cesión designa en general los contratos
que tienen por objeto la transferencia de una relación contractual, ella no tiene una
causa propia, ni puede decirse propiamente que ella tenga una causa variable.
Debe decirse más bien que como todos los negocios de alienación la cesión del
contrato tiene la función que vez en vez justifica la operación. Según la causa
verificada la alienación del contrato ingresa en el tipo de la venta, de la donación,
de la transacción, etc"(6).

(4) Loc. cit.

(5) Citado por BENEDETTI, Alberto María. Op. cit., p. 44 Y ss.
(6) BlANCA, Massimo. "Diritto Civile. 3. 11 contralto". Milano: <:¿iiuffré, 1998, pp. 681-682.
DOCTRINA

ANDREOll, M. La cesión del contrato. Editorial Revista de Derecho Privado,

Madrid, 1956; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, can la colaboración de
CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos; ARIAS SCHREIBER MONTERO, Ángela y
MARTINEZ COCO, Elvira. Código Civil Peruano de 1984. Exégesis. Tomo 1.
Studium. Lima, 1986; BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado. Tomo
111. Ediciones Jurfdicas Europa-América. Buenos Aires, 1967; BENEDETTI,
Alberto María. La cessione del contratto. Giuffré, Milano; BlANCA, Massimo. Diritto
Civile. 3/1 contratto. Giuffré. Milano, 1998; CARRESI, Franco. /1 contratto. Trattato
di Diritto Civile e Commerciale. XXI, t. 1. Giuffré, Milano, 1987; DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del
Libro VII del Código Civil. En: Biblioteca Para Leer el Código Civil. Volumen XV,
Segunda Parte, tomo V. Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial,
Lima, 1993; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato
privado. Cultural Cusca S.A., Lima, 1983; DIENER, Maria Cristina./I contrato in
gennerale. Giuffré. Milano, 2002; DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho
Civil Patrimonial. Volumen 1. 28. Edición. Editorial Tecnos. Madrid, 1986;
FIGUEROA y ÁÑEZ, Gonzalo. La asunción de deudas y la cesión de contrato.
Editorial Juridica de Chile, Santiago, 1984; HARO, José Juan. De tin marin de do
pingüeoooun análisis económico sobre el cálculo de las indemnizaciones
contractuales en el Perú. En: Themis, Revista de Derecho, N° 44; MESSINEO,
Francesco. Doctrina General del Contrato. Tomo 11. Ediciones Juridicas Europa-
América. Buenos Aires, 1986; NAVARRO PÉREZ, José Luis. La cesión de
créditos en el Derecho Civil español. Comares. Granada, 1988; ROPPO,
Vincenzo. /1 contratto. Trattato di Diritto Privato a cura di Giovanni ludica e Paolo
Zatti. Giuffré. Milano, 2001; SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. /1 contratto.
Tomo secondo. UTET. Torino, 1996; SANCHO REBULlIDA, Francisca de Asis. La
novación de las obligaciones en el Derecho español. En: Estudios de Derecho
Civil. Tomo 1. Ediciones Universidad de Navarra SA, Pamplona, 1978; SCHAFER,
Hans-Bemd y otro. Manual de análisis económico del Derecho Civil. Tecnos.
Madrid, 1986; SCOGNAMIGlIO, Renato. Teorla General del Contrato. Universidad
Extemado de Colombia. Bogotá, 1991; TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Acto
jurídico, negocio jurídico y contrato. Grijley. Lima, 2002. VIDAL RAMIREZ,
Femando. Teoría General del Acto Jurídico. Su aplicación en la codificacíón civil
peruana. Cultural Cusca. Lima, 1985.
LOS EFECTOS DE LA CESiÓN. LIBERACiÓN DEL CEDENTE

ARTICULO 1437

El cedente se aparta de sus derechos y obligaciones y unos y otros son asumidos

por el cesionario desde el momento en que se celebre la cesión. Empero, el
cedido podrá accionar contra el cedente si hubiera pactado con este que no queda
liberado por la cesión si el cesionario no cumple las obligaciones asumidas. En
este caso, el cedido debe comunicar al cedente del incumplimiento del cesionario
dentro de los treinta días en que se produjo y, de no hacerlo, el cedente queda
libre de responsabilidad.

CONCORDANCIAS:

c.c. art.1183

Comentario

Luciano Barchi Velaochaga

1. Los efectos de la cesión de la posición contractual

Carresi distingue los efectos de la cesión de posición contractual en

esenciales, naturales y accidentales.

Los efectos esenciales son los efectos ex lege que se producen como
consecuencia de la sustitución del contratante cedente; son naturales los efectos
también previstos por la ley pero suprimibles por las partes y son efectos
accidentales los que surgen de los pactos accesorios.
El efecto esencial de la cesión, como ya se dijo, es el ingreso del cesionario en la
relación contractual.

De acuerdo con el artículo 1437, el cedente queda liberado de sus derechos y

obligaciones respecto al contratante cedido desde el momento en el cual la
sustitución deviene eficaz respecto a este. La liberación del cedente respecto al
cedido es el efecto natural típico.

En los contratos de ejecución duradera (continuada o periódica) el cedente

continuará respondiendo, salvo expreso acuerdo liberatorio, de las obligaciones
que se han tornado exigibles antes de la cesión y que no han sido cumplidas por
el cedente.

2. La cesión sin liberación del cedente

El efecto natural de la liberación del cedente puede se excluido

convencionalmente por las partes, en tal caso, el cedido podrá dirigirse
directamente contra el cedente en caso que el cesionario no cumpla(1).
(1) BlANCA, Massimo. "Dirilto Civile. 3, 11 contrato". Milano: Giuffré, 1998, pp. 681-682 (2)
BENEDETTI, Alberto Maria. "La cessione del contralto". Milano: Giuffré, p. 165.

El cedido, si bien asiente la cesión de la posición contractual, se reserva

convencionalmente la posibilidad de dirigirse contra el cedente en el caso que el
cesionario no cumpla, como señala Benedetti: "el cedido, de tal manera, transfiere
al cedente el riesgo que, de otra manera, le correspondería asumir"(2). El cedente,
en vía subsidiaria, continúa respondiendo del incumplimiento de las obligaciones
asumidas en virtud del contrato. Solo habrá una liberación total del cedente
cuando el cesionario cumpla todas las obligaciones derivadas del contrato.

El contratante cedido tiene que dar aviso, sin ninguna forma particular, al cedente
del incumplimiento del cesionario dentro de los treinta días en que se produjo y, de
no hacerla, el cedente queda libre de responsabilidad.

DOCTRINA

ANDREOLl, M. La cesión del contrato. Editorial Revista de Derecho Privado,

Madrid, 1956; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, can la colaboración de
CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos; ARIAS SCHREIBER MONTERO, Ángela y
MARTíNEZ COCO, Elvira. Código Civil Peruano de 1984. Exégesis. Tomo 1.
Studium. Lima, 1986; BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado. Tomo
111. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1967; BENEDETTI,
Alberto María. La cessione del contratto. Giuffré, Milano; BlANCA, Massimo. Diritto
Civile. 3/1 contratto. Giuffré. Milano, 1998; CARRESI, Franco. 11 contratto.
Trattato di Dirítto Civile e Commerciale. XXI, t. 1. Giuffré, Milano, 1987; DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección
Primera del Libro VII del Código Civil. En: Biblioteca Para Leer el Código Civil.
Volumen XV, Segunda Parte, tomo V. Pontificia Universidad Católica del Perú,
Fondo Editorial, Lima, 1993; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre
el contrato privado. Cultural Cusca S.A., Lima, 1983; DIENER, María Cristina. 11
contrato in gennerale. Giuffré. Milano, 2002; DíEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de
Derecho Civil Patrimonial. Volumen 1. 23. Edición. Editorial Tecnos. Madrid, 1986;
FIGUEROA y ÁÑEZ, Gonzalo. La asunción de deudas y la cesión de contrato.
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1984; HARO, José Juan. De tin marin de do
pingüe...un análisis económico sobre el cálculo de las indemnizaciones
contractuales en el Perú. En: Themis, Revista de Derecho, N° 44; MESSINEO,
Francesco. Doctrina General del Contrato. Tomo 11. Ediciones Jurídicas Europa-
América. Buenos Aires, 1986; NAVARRO PÉREZ, José Luis. La cesión de
créditos en el Derecho Civil español. Comares. Granada, 1988; ROPPO,
Vincenzo. /1 contratto. Trattato di Diritto Prívato a cura di Giovanni ludica e Paolo
Zatti. Giuffré. Milano, 2001; SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. 11 contratto.
Tomo secondo. UTET. Torino,1996; SANCHO REBULLlDA, Francisco de Asís. La
novación de las obligaciones en el Derecho español. En: Estudios de Derecho
Civil. Tomo 1. Ediciones Universidad de Navarra S.A., Pamplona, 1978;
SCHAFER, Hans-Bernd y otro. Manual de análisis económico del Derecho Civil.
Tecnos. Madrid, 1986; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoría General del Contrato.
Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1991; TABOADA CÓRDOVA,
Lizardo. Acto jurídico, negocio jurídico y contrato. Grijley. Lima, 2002. VIDAL
RAMíREZ, Fernando. Teoría General del Acto Jurídico. Su aplicación en la
codificación civil peruana. Cultural Cusca. Lima, 1985.
GARANTíA DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL CONTRATO

ARTICULO 1438

El cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato, salvo pacto

en contrario. Este pacto no surte efecto si la invalidez se debe a hecho propio del
cedente.
Es válido el pacto por el cual el cedente garantiza el cumplimiento de la obligación
del deudor, en cuyo caso responde como fiador.
El cedido puede oponer al cesionario y este a aquellas excepciones y medidas de
defensa derivadas del contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el
cedente, salvo que expresamente hubiera hecho reserva de ellas en el momento
en que aceptó la cesión.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 1183, 1212, 1213, 1868, 1872

Comentario

Luciano Barchi Velaochaga

1. La earantía de la existencia y de la validez del contrato

Navarro Pérez advierte, refiriéndose a la cesión de créditos(1), que se debe
dilucidar: "...Ia equivalencia o diversidad de los conceptos de responsabilidad y
garantía"(2).

En el mismo sentido Panuccio señala: "Muy delicado es el problema de la relación

entre garantía y responsabilidad..." y, más adelante añade: "En la literatura se
pueden distinguir dos corrientes alrededor de este problema: de una parte se
tiende a ver en la garantía y en la responsabilidad fenómenos esencialmente
afines. El término alemán Haftung, que tanta importancia ha tenido en la distinción
entre dos diversos perfiles de la relación obligatoria, traduce los términos
responsabilidad y garantía. Otros oponen garantía y responsabilidad como
conceptos incompatibles, uno tiene carácter objetivo, el otro carácter subjetivo y
presupone la culpa"(3).

(1) Si bien es cierto las garantias que la ley atribuye al cedente en la cesión del crédito yen la
cesión de posición contractual no coinciden, los conceptos que se discuten si tienen plena
aplicación.
(2) NAVARRO PÉREZ, José Luis. "La cesión de créditos en el Derecho Civil español". Granada:
Coma res, 1988, p.171.

En la legislación extranjera podemos encontrar casos donde los términos

responsabilidad y garantía se utilizan indistintamente y como sinónimos en materia
de cesión de créditos. Tal es el caso del Code Napoleón y del Código belga donde
en los artículos 1693 y 1695 se refieren a garantía y el artículo 1694 a
responsabilidad.

Navarro Pérez, comentando el ordenamiento civil español ha dicho: "Se ha

hablado en forma unitaria de garantías en la cesión del crédito, cuando en realidad
es una concepción dicotómica, o mejor, dos figuras distintas. En efecto, mientras
la llamada garantía por la existencia y legitimidad del crédito e incluso por la
solvencia del deudor en el caso de la insolvencia anterior y pública, no son sino
casos de responsabilidad (...), la considerada como responsabilidad voluntaria por
la solvencia del deudor es un supuesto de garantía de características especiales.
Es un caso de lo que se ha llamado garantía restitutiva, caracterizada porque el
garante cedente responde al cesionario garantizado por una cantidad
determinada..."(4).

La transferencia de la posición contractual supone la existencia de riesgos

específicos: el Código Civil peruano se refiere a la inexistencia e invalidez del
contrato. En tal sentido, la asunción del riesgo por el cedente de la inexistencia e
invalidez del contrato cedido es un efecto legal esencial de la cesión de posición
contractual, admitiéndose pacto en contrario.

Resulta curiosa la referencia a la "existencia y validez del contrato" si tenemos en

cuenta que conforme lo señala Vidal Ramírez el Código Civil peruano solo
reconoce la invalidez: la nulidad y la anulabilidad, excluyendo la llamada
inexistencia(5).

Si tenemos en cuenta que el objeto de la cesión es pues la transferencia al

cesionario de la relación contractual, entonces, entendemos que el cedente asume
frente al cesionario el riesgo de la inexistencia de la relación obligatoria cedida,
sea por la invalidez (nulidad o anulabilidad) del contrato que le dio origen o por
ineficacia (rescisión o resolución). Como señala Benedetti comentando el Código
Civil italiano: "La garantía ex artículo 141O, 10 co., C.c. está dirigida a tutelar el
cesionario respecto a eventuales iniciativas del cedente dirigidas a enajenar una
posición contractual económicamente privada de valor en cuanto, por lo mismo
inválida (y, por tanto, no productiva de ninguna utilidad económica)"(6).

(3) PANUCCIO, Vincenzo. Op. cit., pp. 142-143.

(4) NAVARRO PÉREZ, José Luis. Op. cit., p. 173.
(5) VIDAL RAMfREZ, Fernando. "Teoría General del Acto Juridico. Su aplicación
en la codificación civil peruana". Lima: Cultural Cusco, 1985, p. 506.

En el caso que se ceda la posición contractual en una relación obligatoria

generada por un contrato anulable por dolo, error o violencia y estas causas eran
ya conocidas al momento de la cesión, el consentimiento a la cesión de la parte
que se encontraba legitimada para impugnar debe ser considerado como una
confirmación.
En el caso de la resolución, también procede la garantía, siempre que la causa
sea anterior e ignorada, sin culpa, por el cesionario, así Clarizia citado por
Benedetti señala: "...no puede subsistir ninguna duda acerca del hecho que la
garantía se deba entender también en los casos en los cuales el contrato
transferido sea resuelto sucesivamente a la cesión por una causa a esta anterior,
ignorada sin culpa, por el cesionario"(7).

A falta de acuerdo, y cuando la garantía sea aplicable, debe determinarse cual es

el interés que el cedente está obligado a garantizar. La doctrina se pregunta si se
trata de una lesión al interés positivo o al interés negativo(8).

Algunos autores consideran que se trata de una lesión del interés positivo, por
tanto, consideran que la indemnización debe colocar al cesionario en la misma
situación que se hubiera encontrado si la relación obligatoria cedida hubiera sido
cumplida (por tanto como si hubiera existido).

Otros autores consideran que se trata de una lesión del interés negativo,
considerando que ante la falta de objeto, el contrato de cesión debería
considerarse nulo(9).

2. Garantía del cumplimiento de la oblieación

El riesgo del incumplimiento es, el riesgo propio de cualquier relación obligatoria y,

en tal sentido, el Derecho debe proporcionar los mecanismos necesarios que
garanticen el cumplimiento de la prestación comprometida, permitiendo el fluido
tráfico de bienes.

Como ya lo vimos: "La tarea del ordenamiento jurídico de reconstruir una

regulación contractual perfecta, según la pauta del contrato perfecto, nos remite de
golpe al Derecho dispositivo. Este tiene preparadas 'reglamentaciones supletorias'
para determinados tipos básicos de relaciones contractuales, en caso de que las
partes no hayan llegado a acuerdos sobre determinados puntos que necesitan
regularse"(1O). Bajo esta tónica el ordenamiento jurídico atribuye el riesgo del
incumplimiento al deudor por las razones que hemos visto.

(6) BENEDETTI, Alberto Maria. "La cessione del contralto". Milano: Giuffré, p. 185.
(7) CLARIZIA citado por BENEDETTI, Alberto María. Op. cit., p. 189.
(8) Respecto a la noción de lesión del interés positivo y lesión del interés negativo ver HARO. José
Juan. "De tinmarin de do píngüe...un análisis económíco sobre el cálculo de las indemnizaciones
contractuales en el Perú". En: Themis, Revista de Derecho, N° 44, pp. 83-101.
(9) ZACCARfA citado por BENEDETTI, Alberto Maria. Op. cit., p.\192.
Pero las partes quedan, dentro de ciertos límites(11), con libertad para atribuir el
riesgo a otros sujetos. Así, por ejemplo, al acreedor o a terceros. Esto último
sucede en el caso de las garantías otorgadas por terceros.
En tal sentido, el segundo párrafo del artículo 1438 del Código referente a la
cesión de posición contractual, establece que: "Es válido el pacto por el cual el
cedente garantiza el cumplimiento de la obligación del deudor, en cuyo caso
responde como fiador".

Esto significa que el cedente se obliga frente al cesionario a cumplir determinada

prestación, en garantía de la obligación ajena, si esta no es cumplida por el deudor
cedido.
Lo mismo sucederá, analógicamente, en el caso de la cesión del crédito. En este
caso, en principio, el cedente responde por entero, sin ninguna limitación.

3. Las excepciones oponibles entre el cesionario y el cedido

El cedido puede oponer al cesionario y este a aquellas excepciones y medidas de

defensa derivadas del contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el
cedente, salvo que expresamente hubiera hecho reserva de ellas en el momento
en que aceptó la cesión.

El cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones que derivan del
contrato cedido, ello porque la relación contractual experimenta una modificación
que si bien altera un elemento subjetivo, ella permanece inmutada y conservando
su identidad. En tal sentido, el cedido conserva su posición contractual.
No son oponibles las "excepciones personales", su oponibilidad queda
subordinada a una reserva expresa (debe indicar la excepción que quedará
oponible) al momento del consenso de la cesión. Así, por ejemplo, en el caso de la
excepción de compensación: el cedido no podría oponer al cesionario la excepción
de compensación entre la deuda dependiente del contrato cedido y un crédito que
él tenga con el cedente.
El cesionario puede oponer al cedido las excepciones derivadas del contrato
cedido que hubieran correspondido oponer al cedente.

(10) SCHAFER, Hans-Bernd y otro. "Manual de análisis económico del Derecho Civil". Madrid:
Tecnos, 1986, p. 282. (11) Ver en tal sentido lo relativo a las cláusulas limitativas de la
responsabilidad. Al respecto, ver el articulo 1328 del Código Civil.

DOCTRINA

ANDREOLl, M. La cesión del contrato. Editorial Revista de Derecho Privado,

Madrid, 1956; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, con la colaboración de
CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos; ARIAS SCHREIBER MONTERO, Ángela y
MARTíNEZ COCO, Elvira. Código Civil Peruano de 1984. Exégesis. Tomo 1.
Studium. Lima, 1986; BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado. Tomo
111. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1967; BENEDETTI,
Alberto María. La cessione del contratto. Giuffré, Milano; BlANCA, Massimo. Diritto
Civile. 3/1 contratto. Giuffré. Milano, 1998; CARRESI, Franco. /1 contratto. Trattato
di Dirítto Civile e Commerciale. XXI, t. 1. Giuffré, Milano, 1987; DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del
Libro VII del Código Civil. En: Biblioteca Para Leer el Código Civil. Volumen XV,
Segunda Parte, tomo V. Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial,
Lima, 1993; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato
privado. Cultural Cusco SA, Lima, 1983; DIENER, María Cristina. /1 contrato in
gennerale. Giuffre. Milano, 2002; DiEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho
Civil Patrimonial. Volumen 1. 28. Edición. Editorial Tecnos. Madrid, 1986;
FIGUEROA y ÁÑEZ, Gonzalo. La asunción de deudas y la cesión de contrato.
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1984; HARO, José Juan. De tin marin de do
pingüe...un análisis económico sobre el cálculo de las indemnizaciones
contractuales en el Perú. En: Themis, Revista de Derecho, N° 44; MESSINEO,
Francesco. Doctrina General del Contrato. Tomo 11. Ediciones Jurídicas Europa-
América. Buenos Aires, 1986; NAVARRO PÉREZ, José Luis. La cesión de
créditos en el Derecho Civil español. Comares. Granada, 1988; ROPPO,
Vincenzo. /1 contratto. Trattato di Dirítto Prívato a cura di Giovanni ludica e Paolo
Zatti. Giuffre. Milano, 2001; SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. /1 contratto.
Tomo secondo. UTET. Torino,1996; SANCHO REBULLlDA, Francisco de Asís. La
novación de las obligaciones en el Derecho español. En: Estudios de Derecho
Civil. Tomo 1. Ediciones Universidad de Navarra S.A., Pamplona, 1978;
SCHAFER, Hans-Bernd y otro. Manual de análisis económico del Derecho Civil.
Tecnos. Madrid, 1986; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoría General del Contrato.
Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1991; TABOADA CÓRDOVA,
Lizardo. Acto jurídico, negocio jurídico y contrato. Grijley. Lima, 2002. VIDAL
RAMíREZ, Fernando. Teoría General del Acto Jurídico. Su aplicación en la
codificación civil peruana. Cultural Cusca. Lima, 1985.
GARANTíAS DE TERCEROS EN EL CONTRATO DE CESiÓN

ARTICULO 1439

Las garantías constituidas por terceras personas no pasan al cesionario sin la

autorización expresa de aquellas.

Comentario

Luciano Barchi Velaochaga

1. Las earantías de la oblieación del cedente

Cuando se produce un fenómeno translativo de las situaciones o posiciones

jurídicas que constituyen los polos de una relación jurídica patrimonial, debemos
tener en cuenta que dicho fenómeno supone, además, una modificación subjetiva
de la relación jurídica. No obstante, debemos tener presente que dicha
modificación no supone un fenómeno novativo.

Así, Bianca al respecto señala: "la cesión del contrato no debe ser confundida con
la novación, la cual importa la extinción de la relación contractual y la constitución
de una nueva relación con un sujeto distinto o con un contenido distinto. La cesión
presupone, en cambio, la permanencia de la relación que se transfiere del cedente
al cesionario"(1).

La relación jurídico patrimonial puede experimentar a lo largo de su existencia

modificaciones que alteran alguno de sus elementos pero permaneciendo
inmutada y conservando su identidad.
La doctrina moderna reconoce que no todo cambio en la relación obligatoria
implica su extinción y el surgimiento de una nueva que la sustituya; en otras
palabras, no toda modificación de la relación jurídica patrimonial implica novación.
En tal sentido, Francisco de Asís Sancho Rebullida señala: "... 'modificar' es algo
distinto de 'extinguir', en cierto sentido, contrario, pues predica la subsistencia del
quid modificado"(2).

(1) BlANCA, Massimo. "Diritto Civile, 3,11 contratto". Milano: Giuffré, 1998, p. 677.
(2) SANCHO REBULLlDA, Francisco deAsis. "La novación de las obligaciones en el Derecho
español". En: "Estudios de Derecho Civil". Tomo 1. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra
S.A., 1978, p. 231. El mismo autor señala que los verbos modificar, variar, sustituir, subrogar se
refieren más a la subsistencia del vinculo que a su extinción.

Lo señalado es importante, no solo desde un punto de vista académico sino,

principalmente, en lo práctico, por cuanto, como señala Luis Díez-Picazo, "...Ia
permanencia o no permanencia de la relación es en rigor la pervivencia o no
pervivencia del régimen jurídico anterior"(3).
Se puede distinguir, principalmente, dos tipos de modificaciones en la relación
obligatoria (4): la subjetiva y la objetiva.

Mediante la modificación subjetiva se produce un cambio de sujeto en la relación

jurídico patrimonial. Esta puede afectar tanto la situación activa como la pasiva,
así como, la "posición subjetiva".

Como se ha dicho la pervivencia de la relación conlleva la pervivencia del régimen

jurídico anterior, lo que significa la pervivencia del régimen de garantías.
No obstante, es preciso distinguir según si las garantías han sido constituidas por
terceros o por la parte deudora.

La extinción de las garantías otorgadas por terceros ocurre al producirse cualquier

modificación de la relación obligatoria sin asentimiento de los otorgantes. Ello
sucede porque el contrato modificatorio, en virtud del principio del efecto relativo
de los contratos, solo produce efectos en la esfera de las partes que lo celebran
(artículo 1363 del Código Civil), y no para aquellos que no han intervenido en él.
Para que los efectos de dicho contrato puedan expandirse a los terceros es
necesario su asentimiento.

Las garantías reales constituidas por el propio deudor sí perviven, así como todo
el régimen jurídico de la relación jurídica patrimonial. Una opinión distinta la tiene
Benedetti para quien "el natural efecto liberatorio de la cesión determine la
extinción de las garantías, sea reales que personales, que pueden acompañar la
obligación del cedente respecto al cedido, salvo que las partes no manifiesten una
voluntad contraria"(5).

DOCTRINA

ANDREOLl, M. La cesión del contrato. Editorial Revista de Derecho Privado,

Madrid, 1956; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, con la colaboración de
CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos; ARIAS SCHREIBER MONTERa, Ángela y
MARTINEZ COCO, Elvira. Código Civil Peruano de 1984. Exégesis. Tomo 1.
Studium. Lima, 1986; BARBERO, Domenico.

(3) DIEZ-PICAZO, Luis. "Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial". Volumen 1. 2' edición.
Madrid: EditorialTecnos, 1986, p. 795.
(4) Luis Diez-Picaza reconoce, además, los siguientes tipos de modificación de la relación
obligatoria: modificación circunstancial, funcional o causal, del contenido de la relación (DIEZ-
PICAZO, Luis. Op. cit., p. 792 Y siguientes).
(5) BENEDETTI, Alberto María. "La cessione del contrato". Milano: Giuffré, p. 162.

Sistema de Derecho Privado. Tomo 111. Ediciones Jurídicas Europa-América.

Buenos Aires, 1967; BENEDETTI, Alberto María. La cessione del contratto.
Giuffré, Milano; BlANCA, Massimo. Diritto Civile. 3/1 contratto. Giuffré. Milano,
1998; CARRESI, Franco. /1 contratto. Trattato di Diritto Civile e Commerciale. XXI,
t. 1. Giuffré, Milano, 1987; DE LA PUENTE V LAVALLE, Manuel. El contrato
en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil.
En: Biblioteca Para Leer el Código Civil. Volumen XV, Segunda Parte, tomo V.
Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1993; DE LA
PUENTE V LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato privado. Cultural
Cusca S.A., Lima, 1983; DIENER, Maria Cristina. /1 contrato in gennerale.
Giuffré. Milano, 2002; DiEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil
Patrimonial. Volumen 1. 28. Edición. Editorial Tecnos. Madrid, 1986;
FIGUEROA VÁÑEZ, Gonzalo. La asunción de deudas y la cesión de contrato.
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1984; HARO, José Juan. De tin marin de
do pingüe...un análisis económico sobre el cálculo de las indemnizaciones
contractuales en el Perú. En: Themis, Revista de Derecho, N° 44; MESSINEO,
Francesco. Doctrina General del Contrato. Tomo 11. Ediciones Juridicas
Europa-América. Buenos Aires, 1986; NAVARRO PÉREZ, José Luis. La
cesión de créditos en el Derecho Civil español. Comares. Granada, 1988;
ROPPO, Vincenzo. /1 contratto. Trattato di Diritto Privato a cura di Giovanni
ludica e Paolo Zatti. Giuffré. Milano, 2001; SACCO, Rodolfo y DE NOVA,
Giorgio. /1 contratto. Tomo secondo. UTET. Torino, 1996; SANCHO
REBULLlDA, Francisco de Asis. La novación de las obligaciones en el
Derecho español. En: Estudios de Derecho Civil. Tomo 1. Ediciones
Universidad de Navarra S.A., Pamplona, 1978; SCHAFER, Hans-Bernd y otro.
Manual de análisis económico del Derecho Civil. Tecnos. Madrid, 1986;
SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoría General del Contrato. Universidad
Externado de Colombia. Bogotá, 1991; TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Acto
jurídico, negocio jurídico y contrato. Grijley. Lima, 2002. VIDAL RAMiREZ,
Fernando. Teoría General del Acto Jurídico. Su aplicación en la codificación
civil peruana. Cultural Cusco. Lima, 1985.

JURISPRUDENCIA

"La cesión de un crédito y garantía hipotecaria (no autorizada con

anterioridad) a favor de un tercero requiere consentimiento expreso de la otra
parte y no una simple notificación".
(Cas. N" 1032-97. Explorador Jurisprudencía/. Gaceta Jurídíca).