3.1 DUCE Mauricio. Salidas Alternativas o Formas Alternativas de Resoluci N Del Conflicto en El Pro PDF

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Salidas alternativas o formas alternativas de resolución del conflicto en el proceso penal
Mauricio Duce - Profesor de Derecho Penal , Universidad

Autor: Mauricio Duce
Cargo del Autor: Profesor de Derecho Penal , Universidad
Páginas: 283 - 354
Id. vLex VLEX-57394985
Link: https://2019.vlex.com/#vid/salidas-alternativas-formas-57394985
Resumen
Introducción - Salidas alternativas y fines del proceso penal - Fundamentos para la introducción de
salidas alternativas al proceso penal - Las salidas alternativas en chile: suspensión condicional del
procedimiento y acuerdos reparatorios en el proceso penal - Consideraciones finales
Texto
1
Contenidos
• I. Introducción
• II. Salidas alternativas y fines del proceso penal
• III. Fundamentos para la introducción de salidas alternativas al proceso penal
– 1. La selectividad de los sistemas penales, su carácter subsidiario y la necesidad de
racionalizar la persecución penal pública.
• 2. Razones de conveniencia o utilidad social.
– 3. Satisfacción concreta de los intereses de las víctimas.
• IV. Las salidas alternativas en chile: suspensión condicional del procedimiento y acuerdos
reparatorios en el proceso penal
– 1. Fundamentos y objetivos de las salidas alternativas en el código procesal penal.
– 2. La suspensión condicional del procedimiento (arts. 237 A 240)
• 2.1. Requisitos de Procedencia de la Suspensión Condicional.
• 2.2. Autorización Judicial.
• 2.3. Plazos y Condiciones.
• 2.4. Efectos.
• 2.5. Oportunidad y Procedimiento.
• 2.6. Revocación.
• 2.7. Registro de la Suspensión Condicional del Procedimiento.
• 2.8. El Rol de la Víctima y los Fundamentos de la Suspensión.
– 3. Los acuerdos reparatorios (arts. 241 A 244)
• 3.1. Requisitos de Procedencia.
• 3.2. Aprobación Judicial.
• 3.3. Efectos.
• 3.4. Oportunidad y Procedimiento.
• 3.5. Registro de los Acuerdos Reparatorios.
• 3.6. Rol del Ministerio Público y los Fundamentos de los Acuerdos Reparatorios.
• V. Consideraciones finales
Page 283
2
Introducción
El tema de la “alternatividad” hoy día es recurrente en la literatura especializada que, desde distintos
puntos de vista, intenta analizar las principales problemáticas que giran en torno a la estructuración de
un sistema penal moderno y garantista. En efecto, la discusión acerca de la “alternatividad” surge casi en
forma paralela al fuerte cuestionamiento de que ha sido objeto el sistema penal, 1 que puede resumirse en
la idea de que éste no sólo no ha resultado ser un instrumento idóneo para resolver el problema de la
criminalidad, sino que también porque él mismo ha sido considerado un factor reproductor de ésta, y,
además, porque se ha constatado que en su operativa concreta distribuye de manera desigual su
aplicación, afectando en grado más fuerte a los sectores socialmente más vulnerables. 2
En este contexto, es posible constatar cómo se plantea en forma creciente, especialmente en el ámbito
del derecho y la doctrina comparados, la necesidad de estudiar la introducción de nuevas formas de
resolución de los conflictos penales o de alternativas distintas a las ya existentes que, por un lado,
permitan superar de manera efectiva los innumerables efectos negativos derivados de la utilización del
sistemaPage 284penal, en especial de las penas de encierro, y que, por el otro, se constituyan en una
respuesta socialmente más satisfactoria para la comunidad, para la víctima del delito y para el sujeto
responsable del mismo.3
La diversificación de respuestas del sistema penal se ha explorado en las distintas etapas que lo
componen. Así, por ejemplo, a nivel de criminalización primaria, es posible observar una tendencia
creciente hacia la descriminalización de un número importante de delitos, especialmente de la
delincuencia denominada bagatelaria,4 y el establecimiento de mecanismos conciliatorios prejudiciales
anteriores a la intervención formal de las agencias estatales de persecución penal. 5 Esta tendencia
también se ha manifestado en la introducción de alternativas en el procedimiento penal, a través de una
serie de instituciones, tales como la posibilidad de acuerdos reparatorios entre autor y víctima y las
soluciones de negociación entre el fiscal y el imputado, entre otras. 6 Finalmente, es posible constatar la
introducción de mecanismos alternativos al momento de aplicación de las penas, como lo constituyen las
medidas alternativas a las penas privativas de libertad 7 o la introducción de la reparación como una
tercera vía sancionatoria a nivel del derecho penal material.8
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Como se puede apreciar en este breve recuento, las expresiones “alternativas” o “alternatividad” son
utilizadas en forma bastante generalizada para referirse a diversos mecanismos que se hacen operativos
en las sucesivas fases y por los distintos actores que componen al sistema penal. El objetivo del presente
capítulo es realizar una revisión de uno de estos mecanismos específicos que, además, constituye uno de
los temas más novedosos introducidos por la reforma procesal penal en nuestro país, siendo también
parte importante del programa de reformas a la justicia criminal en la región. Se trata de las
denominadas salidas alternativas al proceso penal. En el caso concreto de nuestro Código Procesal
Penal, la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios.
En ambos casos, se trata de instituciones que representan un cambio en la tradición jurídica procesal
penal nacional, la que se ha caracterizado por un reconocimiento dogmático bastante estricto del
principio de legalidad procesal, sin aceptar, al menos de manera formal, la existencia de mecanismos de
3
selección de casos y solución de conflictos diferentes a la persecución penal y la aplicación de una pena
como consecuencia de ésta, como hemos tenido oportunidad de revisar precedentemente.
Como hemos revisado en otros capítulos de este libro, en el nuevo esquema procesal la regla general en
cuanto a la persecución penal pública, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 166 inciso segundo del
Código, es que los fiscales del Ministerio Público, tan pronto tengan conocimiento de un hecho que
revista caracteres de delito, deberán, con el auxilio de la policía, promover y proseguir la persecución
penal pública, sin que puedan suspenderla, interrumpirla o hacer cesar su curso, salvo en los casos
previstos en la ley. Es decir, también se establece como regla general el principio de legalidad procesal;
sin embargo –a diferencia del sistema anterior– se reconoce que éste puede ser objeto de las excepciones
que la ley contemple. En este contexto es donde ubicamos a estas instituciones, es decir, como
excepciones a un mandato general de legalidad.
La suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios comparten la característica de
representar respuestas alternativas del sistema frente a ciertas categorías de casos y eso hace que tengan
una dinámica diferente a otros mecanismos de simplificación procesal o de selección de causas. Es por
ello, también, que ambas pueden ser descritas como salidas alternativas. La alternatividad viene dada
por el hecho de que ambas instituciones representan respuestas diferentes del sistema frente a los casos
que abarcan en comparación a la resoluciónPage 286normal de los mismos (juicio y eventual condena o
absolución). Sin embargo, podría considerarse que las salidas o soluciones mencionadas
precedentemente no constituyen “auténticas” alternativas, debido a que algunas de esas instituciones no
se plantean como respuestas que excluyan la intervención punitiva estatal, sino que, por el contrario, se
hacen operativas dentro del sistema e implican de todas maneras una intervención, quizás menos radical,
del mismo.
Dicho de otra forma, si consideramos la expresión “alternativa” en un sentido fuerte, es decir, como una
respuesta estatal completamente diferente a la intervención del sistema penal, sólo podrían constituir
salidas alternativas al sistema aquellas respuestas que importen eludir por completo la intervención de
cualquier agencia estatal encargada formalmente de perseguir la criminalidad. Sin embargo, si
entendemos la expresión “alternativas” en un sentido más laxo o débil, es decir, como una respuesta
estatal diferente a la que entrega el sistema inquisitivo y que, a la vez, importa una intervención menos
intensa de éste, el campo de acción se incrementa notablemente y resulta posible incluir en esta acepción
a la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios.
De acuerdo con este segundo sentido, las salidas alternativas se caracterizarían por representar
respuestas estatales que importan un nivel menor de represión o intensidad de intervención por parte del
sistema penal, privilegiándose en ellas la búsqueda de una solución al conflicto, que representa el delito,
más que una respuesta puramente sancionatoria al mismo. Así, la “alternativa” no se plantea al sistema
penal en su conjunto, sino más bien a la respuesta tradicional de éste, a saber, el proceso penal y la
aplicación de una pena como consecuencia de él, con la connotación fuertemente punitiva que hoy
tienen ambas.
Consiguientemente, esta noción de salidas alternativas no comprende a todo mecanismo destinado a
descongestionar al sistema penal (en este caso el proceso penal específicamente) de los casos que
conoce, ya que un elemento que distingue a las salidas alternativas de otras válvulas de escape del
sistema, es que éstas representan una “respuesta” menos represiva de parte del sistema a un determinado
conflicto y no simplemente una decisión en el sentido de transparentar la imposibilidad del mismo de
4
hacerse cargo de ese conflicto, ya sea por falta de elementos probatorios que lo acrediten u otros motivos
equivalentes.
Esta noción débil de alternativas es la que utilizaremos en este trabajo, dedicando el análisis a aquellas
que se hacen operativas al interior del proceso penal y, más particularmente, a aquellas reguladas en el
Código Procesal Penal.
Antes de entrar al análisis de la regulación normativa de estas instituciones en el Código Procesal Penal,
nos ha parecido indispensablePage 287realizar algunas reflexiones de carácter introductorio destinadas a
analizar la ubicación y fundamentos de las salidas alternativas al proceso penal. Estimamos
indispensable abordar estos temas, aun cuando sea en forma somera, para comprender y contextualizar
ciertos aspectos específicos que veremos a propósito de la consagración normativa de las mismas en
nuestro país. En nuestra opinión, el análisis de las salidas alternativas, en cualquier sistema, supone
esclarecer algunos puntos previos que, en este caso, consistirán en discutir si ellas corresponden a un
modelo procesal penal y a una finalidad del proceso neutra, es decir, si las salidas alternativas resultan
coherentes o compatibles con cualquier modelo procesal penal y, en segundo lugar, los fundamentos que
pueden justificar su introducción al proceso penal.
II
Salidas alternativas y fines del proceso penal

El objetivo de esta parte introductoria es indagar si las salidas alternativas, como las hemos entendido
para los efectos del libro, resultan compatibles o no con los distintos modelos procesales penales en
relación con los fines perseguidos por éstos. En este sentido, el presente capítulo no se incorpora con la
finalidad de realizar disquisiciones puramente teóricas o academicistas, sino, por el contrario, estimamos
que su desarrollo resulta básico para comprender el rol que en la práctica juegan las salidas alternativas
en un determinado modelo de proceso penal. Nuestra tesis sobre este punto es que, más allá de la
racionalidad y contundencia de los fundamentos que se pueden esgrimir para la consagración de salidas
alternativas en cualquier modelo procesal penal, cuestión a la que nos referiremos con más detalle en el
próximo capítulo, ellas sólo resultan coherentes y se hacen verdaderamente operativas en un modelo de
proceso inspirado en ciertos fines, valores o premisas.9
De alguna forma, nuestra intención al reflexionar sobre este tema es hacernos cargo de la interrogante
que plantea Hendler cuando señala que un debate pendiente en nuestros países es el de determi-Page
288nar “si los resabios inquisitivos que, aún hoy, perduran en los sistemas procesales de muchos países
latinoamericanos, son o no compatibles con esa alternativa” (refiriéndose a la introducción de
mecanismos de diversión).10
El análisis de esta interrogante debiera llevarnos a estudiar la compatibilidad de las salidas alternativas
con los distintos modelos sobre los cuales se suelen agrupar los diferentes sistemas procesales penales.
De acuerdo con el análisis tradicional en la materia, éstos pueden ser históricamente agrupados en dos
grandes sistemas contrapuestos, el inquisitivo y el acusatorio. 11 Adelantándonos a las conclusiones de
este capítulo, un régimen abierto y eficaz de salidas alternativas al proceso penal, en el sentido que las
hemos entendido precedentemente, sólo es compatible con un modelo procesal de marcados
componentes acusatorios y, por el contrario, resulta ajeno a la lógica un sistema de acento inquisitivo.
5
No podemos adentrarnos en este momento en el análisis de las características definitorias de los sistemas
inquisitivos y acusatorios, sobre lo cual algo ya hemos discutido en capítulos anteriores de este libro, sin
embargo, sí parece posible analizar en forma breve un aspecto de una característica central del modelo
inquisitivo clásico que sirve para sustentar la idea de que éste resulta incompatible con las salidas
alternativas. Nos referimos al principio de obligatoriedad de la persecución penal o también llamado de
“legalidad”.12
En virtud del principio de “legalidad”, a los órganos de persecución penal estatal les correspondería, en
forma obligatoria, perseguir todos los delitos de que conocen hasta las últimas consecuencias. A partir
de esta definición nos interesa rescatar la idea de que, de acuerdo con su concepción más extrema, la
vigencia irrestricta de la legalidad impediría a los agentes del sistema disponer una solución del caso
diferente al proceso penal y la eventual absolución o condena.
La idea extrema de vigencia irrestricta del principio de legalidad se asocia al sistema inquisitivo por dos
razones: una institucional y otra de carácter ideológico. La institucional dice relación con que un
modeloPage 289de legalidad absoluta presupone un aspecto de diseño institucional de un sistema de
justicia criminal como lo es la existencia de órganos estatales encargados de la persecución de los delitos
y, como es bien sabido, la principal herencia actual del sistema inquisitivo es precisamente la
persecución oficial. Desde un segundo punto de vista, el principio de legalidad se asocia directamente
con la ideología subyacente a los sistemas inquisitivos más puros, en los cuales nace “la persecución
penal pública obligatoria y la búsqueda de la verdad histórica como meta absoluta del procedimiento
penal, a fin de reprimir las desviaciones a la ideología imperante, en todos los casos” 13 o en los términos
planteados por Birkmeyer14 “El hecho punible ‘quebranta el ordenamiento jurídico’, por lo cual ‘la
justicia... en aras del interés público exige expiación... por medio de la sanción del delincuente, gozando
el Estado la facultad de imponer el castigo’ y obligado a la persecución en ‘favor de la justicia’ y sin que
ello ‘implique su libre disposición’”.15
En consecuencia, no nos parece aventurado afirmar que, en atención a la finalidad perseguida por los
sistemas inquisitivos más ortodoxos o puros, establecimiento de la verdad histórica y sanción de la
criminalidad, la posibilidad que tienen los órganos estatales de persecución penal de disponer del caso
por mecanismos anteriores al establecimiento de esta verdad y la consecuente dictación de sentencia,
resulta marginal y no compatible con las mismas. En este contexto, resulta evidente que poco o nada
tienen que hacer las salidas alternativas. En esta misma lógica, se puede observar que una parte
importante de las críticas que se han formulado en países europeo-continentales a la introducción de
mecanismos de esta naturaleza tiene que ver –precisamente– con la idea de que ellos ponen en
cuestionamiento el rol que la verdad cumpliría en sus respectivos procesos. 16
Por el contrario, en sistemas en los que no impera la legalidad extrema, sino que se otorgan a los agentes
estatales encargados de la persecución penal márgenes de discrecionalidad, ya sea a través de la
consagración de algunas manifestaciones del principio de oportunidad o derechamente consagrando un
sistema de plena discrecionalidad,Page 290la posibilidad de utilizar salidas alternativas como vía de
solución del respectivo conflicto se torna una posibilidad cierta y deseada. Siguiendo a Goldstein, 17 las
formas de discrecionalidad en el proceso penal son una lógica extensión de las premisas de los sistemas
acusatorios, en donde la búsqueda de la verdad histórica para la realización de la justicia (sanción de la
criminalidad) cede paso, como finalidad última y absoluta del sistema, a la idea de que éste, antes que
todo, es un ámbito de solución de conflictos y, por lo tanto, abierto a la búsqueda de soluciones
consensuales que satisfagan los intereses de todos los que intervienen en el proceso. 18
6
Por lo tanto, si concluimos precedentemente que la ideología de los sistemas inquisitivos resulta
incompatible con la consagración y operatividad concreta de salidas alternativas en el proceso penal,
parece que en los acusatorios, en cambio, se abre un amplio campo para su desarrollo.19
Es necesario reconocer que la descripción anterior se refiere a modelos más o menos puros, de aquellos
que sólo se encuentran en la literatura especializada o en momentos históricos muy particulares.20
Page 291
En la práctica, lo normal será encontrarse con modelos en los que la idea de proceso como instancia de
averiguación de la verdad histórica y de realización de la justicia coexiste con la concepción del proceso
como instancia de solución de conflictos sociales o, en otros términos, en los que convivan tanto
elementos inquisitivos como acusatorios. Por lo mismo, el lugar y extensión que en ellos ocupen las
salidas alternativas dependerá, en gran medida, del énfasis que tengan una y otra finalidad del proceso y
cómo esa finalidad se concrete en la operatividad del mismo o esté presente en la cultura (jurídica) de
sus distintos operadores.
Una muestra clara de lo anterior es la evolución que han vivido algunos de los sistemas procesales
penales de Europa continental a partir del siglo XIX y, especialmente, en el siglo pasado, 21 en donde la
estructura originalmente inquisitiva de dichos sistemas se ha visto modificada en términos importantes
por medio de la incorporación de componentes marcadamente acusatorios, con el consiguiente
reconocimiento y regulación de facultades discrecionales a los agentes del sistema y la introducción de
salidas alternativas a los mismos.22
Si bien es cierto que en estos países las salidas alternativas ocupan en forma creciente un mayor espacio
dentro del conjunto de soluciones que ofrece el sistema procesal penal, no lo es menos que no alcanzan
la magnitud que tiene, por ejemplo, el Plea Bargaining en el sistema norteamericano, sistema que tiene
un acento acusatorio mucho más marcado y una cultura acusatoria más asentada en sus distintos
operadores.23
En todo caso, el punto que nos interesa destacar en esta parte es que, aunque tanto el proceso penal de
los países europeos continentales citados, como también el norteamericano, no corresponden en teoría a
modelos procesales puros,24 en ambos casos, pero con distintos énfasis,Page 292existen espacios
relevantes para las salidas alternativas. Ello, porque la concepción del proceso penal que manejan está
orientada, en alguna medida, por la idea de que éste es un ámbito para la solución de conflictos sociales
y no solamente un mecanismo destinado a la averiguación de la verdad histórica y la sanción de los
delincuentes.
Un ejemplo de signo contrario, que ratifica la tesis sostenida, se da en sistemas de corte inquisitivo en
los que, no obstante haberse realizado importantes reformas, pero que no alteraron su estructura básica,
se han regulado algunas salidas alternativas que, en definitiva, han operado en forma marginal. La
reforma realizada al sistema procesal penal federal argentino, por medio de la dictación del nuevo
Código Procesal Penal de la Nación en el año 1991, representa un ejemplo de lo anterior. Esta reforma
introdujo el juicio oral, pero mantuvo la etapa de investigación en manos de un juez de instrucción, es
decir, estableció un proceso penal de carácter mixto o inquisitivo reformado. 25 Además, estableció en su
artículo 293 la suspensión del procedimiento a prueba, que luego fue regulada por la Ley Nº 24.316, de
mayo de 1994,26 sin que ella haya generado, al menos en sus primeros años de vigencia, los efectos
esperados en su aplicación para el conjunto de delitos que estaban previstos legislativamente. 27 En
7
términos más generales, los estudios empíricos disponibles en Argentina dan cuenta de un bajo uso de
los mecanismos de oportunidad introducidos en las últimas décadas. 28
Otro ejemplo, aunque distinto y quizás más grave, está constituido por la reforma al sistema procesal
penal italiano de 1989, en donde no obstante haberse establecido un modelo fuertemente acusatorio, en
elPage 293que se crearon cuatro procedimientos especiales, algunos de los cuales suponen salidas
alternativas, como la negociación entre el imputado y el fiscal, la pervivencia de ciertas prácticas y, por
sobre todo, de una fuerte cultura inquisitiva a nivel judicial, han llevado a que su utilización concreta
haya sido mínima durante sus primeros años de funcionamiento. 29
En resumen, tanto desde una perspectiva teórica como desde el punto de vista del funcionamiento
concreto de distintos sistemas procesales penales, nos parece posible afirmar que la introducción de
salidas alternativas al proceso penal es incompatible con un sistema en el que se eleve a la categoría de
fines absolutos el esclarecimiento de la verdad histórica y el restablecimiento de la justicia, ya que si el
proceso aspira sólo a aquello, las salidas alternativas, lejos de ser respuestas deseables del sistema,
tienden a ser repudiadas por el mismo, que es lo que precisamente ocurre en los sistemas procesales en
los que la ideología inquisitiva es predominante, como en el nuestro vigente hasta antes de la reforma. 30
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III
Fundamentos para la introducción de salidas alternativas al proceso penal

Según se señaló al comenzar este capítulo, ahora expondremos los argumentos más fuertes que permiten
fundamentar la introducción de salidas alternativas al proceso penal.
Si se hace una revisión de los trabajos que abordan el desarrollo de las reformas procesales penales en
los distintos países de América Latina, particularmente la introducción de alguna salida alternativa, se
podrá notar cierta dispersión argumental en torno al tema e incluso alguna debilidad teórica. En atención
a lo anterior, nos ha parecido conveniente destinar esta última parte introductoria para intentar una
sistematización de los argumentos que más recurrentemente se formulan en la materia y, luego, reforzar
los mismos en aquellos aspectos que nos parecen más débiles o con menos desarrollo. Nuestra idea no
es, por tanto, dar una cuenta acabada o pasar revista exhaustiva de cada uno de los fundamentos posibles
de plantear, sino simplemente identificar y desarrollar en forma relativamente breve tres afirmaciones
que estimamos resumen los principales fundamentos que justifican la introducción de las salidas
alternativas al proceso penal.
Como advertencia preliminar, es conveniente destacar dos cuestiones. En primer lugar, algún lector
podría estimar que estos fundamentos hacen referencia a ciertos elementos comunes y que, por tanto, su
presentación por separado resulta artificiosa. Esto es cierto en alguna medida. Con todo, pensamos que
los fundamentos de las salidas alternativas pueden ser conceptualmente divididos, no sólo por motivos
académicos o pedagógicos, sino que también porque ello facilita la comprensión de los distintos énfasis
con los cuales se diseñan las mismas en un sistema procesal concreto. En segundo lugar, en estrecha
vinculación con lo anterior, es necesario señalar que la existencia de estos fundamentos no significa que
cada uno de ellos concurra en la justificación de todas las salidas alternativas contenidas en un
respectivo proceso penal, como tampoco importa que, concurriendo ellos, tengan el mismo peso o
8
importancia. Así, es perfectamente posible diseñar una determinada salida alternativa que se oriente
primordialmente a dar satisfacción a uno u otro de los fundamentos o a todos ellos, pero con distintos
énfasis.
La comprensión de estos dos aspectos preliminares resulta clave para analizar a las salidas alternativas
contenidas en el Código Procesal Penal chileno, cuestión a la que nos dedicaremos luego de esto.
Las afirmaciones que resumen los principales fundamentos de las salidas alternativas al proceso penal
son las siguientes:
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1. El carácter selectivo del sistema penal, la necesidad de racionalizar la persecución penal pública
frente a los escasos recursos disponibles y las características de ultima ratio y subsidiariedad del
mismo, demuestran la conveniencia de buscar mecanismos de selección que permitan ofrecer
alternativas diferentes a la persecución penal en un conjunto de casos definidos hoy día como
penales.
2. Razones de conveniencia social indican que debe prescindirse al máximo de la respuesta penal
tradicional respecto de personas que cuentan con altas posibilidades de reinserción social,
prefiriéndose otro tipo de alternativas que eviten al máximo su contacto con las expresiones más
violentas del sistema.
3. La satisfacción real de los intereses de la víctima por parte del sistema penal supone, más allá de
una retórica legislativa, el establecimiento de ciertos mecanismos procesales concretos que
incentiven su reparación.
En las páginas que siguen desarrollaremos los principales elementos que componen cada una de estas
afirmaciones.
1. La selectividad de los sistemas penales, su carácter subsidiario y la necesidad de racionalizar la

persecución penal pública
Como hemos tenido oportunidad de revisar en capítulos anteriores de este libro, en la actualidad no
parece ser objeto de discusión el hecho de que una de las características centrales, que permite definir y
comprender el funcionamiento de los sistemas penales contemporáneos, es el carácter selectivo de los
mismos. Así al menos lo demuestran múltiples estudios criminológicos realizados en diversos países. Es
decir, un elemento presente en los diversos sistemas penales sería la existencia de ciertos mecanismos,
formales o informales, de selección de los casos, en que se desechan algunos y otros llegan hasta sus
instancias finales.
Al respecto, resulta común observar en la literatura comparada la manera en la que los autores, de
distintas tradiciones académicas, grafican el funcionamiento del sistema de justicia criminal a través de
la figura de un embudo, en el que la parte ancha corresponde al total de delitos cometidos en una
sociedad determinada y la parte angosta al número final de casos que llegan a las instancias finales del
proceso penal, con una inmensa cantidad de escalas intermedias en donde se van descartando casos por
las más diversas razones.31
Page 296
9
La selectividad presente en los sistemas penales se explica por la imposibilidad material que tienen los
mismos, derivada de la existencia de recursos humanos y materiales limitados, de investigar y sancionar
todos los delitos que se cometen, e incluso sólo de los que llegan a su conocimiento.
Esto mismo lleva a que los distintos sistemas, ya sea a través de instrumentos formalizados en la ley, en
algunos casos, o a través de otros creados de manera informal por los propios operadores del sistema,
desarrollen diversos mecanismos tendientes a dar curso a esa selectividad necesaria para el
funcionamiento del mismo.
En el caso de nuestro sistema de justicia criminal inquisitivo, en razón a la vigencia estricta del principio
de legalidad procesal, no se admiten formas de selección, debido a que los funcionarios estatales
encargados de la persecución penal tienen la obligación de perseguir todos los delitos que conocen hasta
las últimas consecuencias. Sin embargo, este principio demuestra ser contrafáctico, es decir, corresponde
a una declaración que no se cumple y que no tiene ninguna posibilidad de ser cumplida en la realidad,
como ya hemos señalado.
En la práctica, el sistema inquisitivo chileno se muestra como estructuralmente incapaz de investigar y
eventualmente sancionar todos los delitos de que toma conocimiento. Por el contrario, se presenta como
un sistema altamente selectivo, ya que de los casos que llegan a conocimiento de los órganos que lo
integran sólo algunos son investigados a fondo, en tanto que otros son en los hechos abandonados, sea
por incapacidad material de darles atención o por aplicación de criterios de selección no explícitos
presentes en los operadores que intervienen en las diversas etapas.
El hecho de que el sistema inquisitivo chileno y, en general, cualquier otro operen de una manera
selectiva pareciera no ser criticable en sí mismo, ya que la justicia criminal, en cuanto subsistema
estatal, dispone de recursos escasos para la persecución penal, siendo imposible en la práctica que pueda
investigar y sancionar todos los delitos que conoce. Lo que sí resulta criticable es el hecho de que la
selectividad se maneje en forma oscura, sin obedecer a criterios prepauteados o a razones justificatorias
públicas preexistentes, es decir, al margen de mandatos legales y públicos que la encaucen y al margen
de presupuestos valorativos que la fundamenten. En definitiva, se critica que la selectividad quede
abandonada al criterio de los operadores del sistema, sin ninguna racionalidad y sin ningún presupuesto
valórico que la fundamente.
Frente a esta situación, se suele fundamentar la introducción de salidas alternativas en el proceso penal
argumentando que éstas serían la solución que permitiría regular con transparencia la necesaria
selectividad del sistema y focalizar la actuación de éste en la criminalidadPage 297más relevante o
dañina. La argumentación parte de la constatación de un hecho, la selectividad, para concluir en la
necesidad de regular normativamente tal situación, lo que se hace con la introducción de salidas
alternativas al proceso.32
Esta argumentación se dirige en la línea correcta y constituye un buen argumento en favor de la
introducción de salidas alternativas al proceso penal, aunque creemos que el fundamento puede ser
complementado con una proposición prescriptiva adicional que permita darle universalidad a la
argumentación y consistencia teórica con los valores que inspiran al sistema penal. Así, como elemento
adicional, es posible afirmar que la selectividad, lejos de ser criticable en un sistema de enjuiciamiento
criminal moderno, resulta deseable y conveniente, en cuanto ella permite sacar casos fuera de su ámbito
para encontrar soluciones o alternativas en otras áreas menos represivas y violentas con que cuentan los
sistemas jurídicos. Por lo mismo, es posible señalar que la introducción de salidas alternativas al proceso
10
penal resulta indispensable para asegurar el carácter subsidiario del sistema penal y el principio de
ultima ratio que regula la intervención punitiva del Estado.33
El carácter subsidiario de la intervención penal del Estado, entendido no sólo en el sentido tradicional, es
decir, como “un reclamo político de que la imputación penal sea utilizada por el legislador
mesuradamente, sólo en el caso de que otros instrumentos jurídicos no resulten suficientes para prevenir
los comportamientos desviados”, sino que “en un sentido diferente: en el sentido que la ley prefiere –y
manda consecuentemente a los funcionarios que deben aplicarla– que, en el caso concreto, se conceda
prioridad a la solución del conflictoPage 298por una vía distinta de la penal, cuando ella sea posible”, 34
agrega un elemento adicional a la argumentación formulada precedentemente, que fortalece el
fundamento en desarrollo.
Dicho en otras palabras, una concepción amplia de la subsidiariedad, que entendemos es la que resulta
más coherente con su carácter de límite al ius puniendi, supone que los agentes del Estado encargados de
la persecución penal, al intentar resolver o solucionar el conflicto de que conocen, deben privilegiar la
utilización de mecanismos que ofrezcan respuestas diferentes a las punitivas tradicionales. Por lo
mismo, su aplicación no sólo resulta indispensable para definir qué casos ingresarán al sistema penal,
sino que también para decidir, una vez que un caso ha ingresado al mismo, la aplicación de una
respuesta diferente a la penal tradicional.
A la luz de lo anterior, el fundamento para la introducción de las salidas alternativas al proceso penal no
radica sólo en la necesidad de regularlas porque la selectividad del sistema penal es un hecho
incontrarrestable, sino que, además, porque las finalidades y características del sistema penal
(subsidiariedad o ultima ratio) le imponen la obligación de diversificar sus respuestas frente a los casos
en que sea posible el logro de una solución que evite su intervención o que, al menos, genere una menos
intensa por parte del mismo. Es decir, la subsidiariedad del sistema penal impone la introducción de
alternativas en todas sus etapas, incluido el proceso, con el objetivo de ofrecer respuestas que eliminen o
morigeren su intervención en todos los casos en que ello sea posible y aparezca conveniente a los fines
de pacificación social.
Resumiendo los elementos antes expuestos, a saber:
a. La escasez de los recursos estatales disponibles para la persecución penal con que cuentan todos los
sistemas de justicia criminal;
b. El necesario carácter selectivo de los sistemas de justicia criminal derivado de la imposibilidad de
perseguir y sancionar todos los delitos que se cometen, y
c. El carácter subsidiario que debe tener la intervención punitiva estatal.
Es posible concluir sobre la necesidad de establecer salidas alternativas en el proceso penal o, dicho de
otra forma, mecanismos que permitan racionalizar la persecución penal por medio de la focalización de
los recursos a aquellos ámbitos de la criminalidad más relevantes y que causan mayor preocupación
ciudadana, dejando de lado una serie de casos que hoy día copan al sistema y que deberían encontrar
mejores soluciones en otras áreas del derecho o en otros ámbitos de la actuación estatal, distintos a la
respuesta punitiva tradicional.
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11
2. Razones de conveniencia o utilidad social
Analizando el tema de la introducción de las salidas alternativas al proceso penal desde una perspectiva
diferente, como lo es el impacto que ellas pueden tener en la racionalización del uso del sistema penal
(el proceso en este caso) y de su forma de reacción más común, la pena privativa de libertad, parecieran
existir razones fuertes que permiten fundamentar su regulación.
Esta perspectiva de análisis introduce fundamentos vinculados a lo que se podría denominar como la
conveniencia social en la utilización del sistema penal. El argumento que justifica la introducción de las
salidas alternativas es, desde esta perspectiva, el hecho de que la reducción en la utilización del proceso
penal, con el componente fuertemente punitivo que actualmente se le asigna (prisión preventiva, por
ejemplo), posibilita el mejor desarrollo de las personas que salen del sistema y que, de otra forma, se
hubieren visto sometidos a procesos de criminalización y estigmatización que hacen dificultosa en la
práctica su reinserción social. Consiguientemente, la introducción de salidas alternativas en el proceso
penal importa, desde este punto de vista, una ganancia no sólo a nivel individual, sino que también
social, toda vez que es la propia sociedad la que evita perder a un miembro útil de ésta. Desarrollaremos
esta idea con mayor detención en los párrafos que siguen.
La aplicación de una sanción penal como consecuencia de un proceso, en especial cuando se trata de una
pena privativa de libertad, representa en último término un fracaso del Estado y de la sociedad en la
ejecución de sus políticas de control social, toda vez que se llega a utilizar el recurso más extremo y
violento que contemplan los ordenamientos jurídicos para dar respuesta a un conflicto determinado, el
que no pudo ser resuelto en instancias anteriores.35
La pena estatal, en particular la pena privativa de libertad, que en países como el nuestro, hasta antes de
la reforma, era el recurso principal que disponía el sistema, importa limitar a un miembro de la
comunidad la posibilidad de convertirse en un agente útil para ésta, sometiéndolo, por el contrario, a
procesos de estigmatización y socialización criminal, que el ciudadano común identifica normalmente
con frases tales como la de entender a la cárcel como la “escuela del delito”, y que, finalmente, se
traducen en la afirmación de ciertas carreras criminales incipientesPage 300en caso de sujetos que han
tenido escaso o ningún contacto anterior con el sistema.36
El encierro de una persona o el estigma derivado de una condena penal, no sólo afectan al sujeto titular
de la misma, sino que tienen incidencia decisiva en su núcleo familiar y también en su núcleo laboral, en
su vecindario y, en definitiva, en el conjunto de la sociedad.
Estos mismos efectos negativos pueden ser proyectados a la situación de las personas que son objeto de
una persecución penal (proceso penal), ya que, en un porcentaje importante de casos, el solo hecho de
ser objeto de un proceso, con las restricciones a los derechos que ello puede implicar en la práctica (la
prisión preventiva como caso más dramático y extremo, entre otras múltiples), significan una carga y un
estigma que impide o limita seriamente las posibilidades reales de inserción social con que debería
contar una persona presuntamente inocente.
En este contexto surge la conveniencia de introducir al proceso penal medidas o salidas del sistema
anteriores a la sentencia o a la utilización de la prisión preventiva que, por una parte, tiendan a evitar
estos efectos desocializadores y, por la otra, no limiten las posibilidades de reinserción de aquellas
personas que no presentan grados importantes de compromiso delictual. La conveniencia social de las
salidas alternativas se manifiesta, así, en el interés de la sociedad por evitar que sus integrantes sean
12
privados de sus posibilidades de integración y desarrollo y, consiguientemente, de la posibilidad de

participar útilmente en el progreso de su comunidad.
Esta idea se ve reforzada en el caso chileno debido a que el legislador ha manifestado claramente, por
medio de la dictación de la Ley Nº 18.216, la intención de evitar que los sujetos primerizos condenados
por delitos con penas no superiores a 5 años, y que presentan una prognosis favorable de resocialización,
cumplan sus penas en la cárcel, entendiendo que ello limita severamente dicha posibilidad. 37
Una política criminal coherente debiera llevarnos a concluir que, desde la perspectiva de la conveniencia
o utilidad social en la utilización del sistema penal, también existen fuertes razones que permiten
fundamentar la introducción de salidas alternativas al proceso penal, toda vez que en esta instancia es en
donde se producen altas posibili-Page 301dades de que las personas sean objeto de procesos de
estigmatización y desocialización derivados de sus contactos con el sistema penal, en general, y el
carcelario, en particular.38
También resulta posible mirar este argumento de la conveniencia social desde un segundo punto de
vista. De acuerdo a éste, la introducción de salidas alternativas al proceso penal se fundamentaría en el
hecho de que ellas ofrecen un espacio más adecuado que las respuestas más tradicionales del sistema
penal para la solución de los conflictos sociales etiquetados como penales.
En ese sentido, resulta evidente que para la sociedad es más conveniente o beneficioso contar con un
mejor tipo de respuesta frente a los conflictos sociales más graves (como son los penales), un tipo de
respuesta que ofrezca espacios para el logro de soluciones satisfactorias a los involucrados y que, a la
vez, no sean la pura intervención represiva estatal. Una sociedad debe estimar como más conveniente
para su desarrollo el contar con respuestas diversificadas frente a los conflictos que enfrenta y debe
considerar más útil tener un mayor número de conflictos resueltos, es decir, una sociedad debiera
estimar como un óptimo social tener una baja cantidad de conflictos sociales sin resolver, y, por el
contrario, contar con un sistema sofisticado de respuestas que ofrezcan múltiples posibilidades de
soluciones a los diversos tipos de conflictos sociales que se presentan. Intentaremos explicar con mayor
desarrollo esta idea en lo que sigue.
Un delito representa, desde distintos puntos de vista, un conflicto social de gravedad. Por lo mismo, las
sociedades organizan un sistema especial de respuesta frente a tales conflictos, el sistema penal,
mecanismo que representa la última y más violenta herramienta con que el Estado cuenta para mantener
la convivencia pacífica.
La respuesta tradicional del sistema penal es de carácter eminentemente punitivo. Desde ese punto de
vista, el sistema penal sólo ofrece una respuesta violenta a lo que ha sido una situación de violencia
socialPage 302(el conflicto definido como delito). En consecuencia, el resultado de su intervención,
lejos de producir un ámbito de solución del conflicto a todos sus titulares, víctima, victimario y
sociedad, lo que realiza es una redefinición del mismo que, en la mejor de las hipótesis, puede ser más
legítima o más pacífica para una sociedad.39
Lo anterior nos debe llevar a concluir que la respuesta del sistema penal tradicional resulta inútil para la
solución de los conflictos sociales en un conjunto importante de casos en los que esa redefinición no
resulta ni más legítima ni más pacífica. 40 En ese sentido, el nivel de solución de los conflictos que ofrece
el sistema, concebido tradicionalmente, es bajo o nulo, al menos para esos casos. 41
La introducción de salidas alternativas al proceso penal genera, por el contrario, espacios para que se
logren soluciones consensuales entre los distintos intereses en pugna en el respectivo conflicto social, ya
13
sea entre la víctima y el imputado o entre el representante del interés público (fiscal), el imputado y la
víctima, dependiendo de su diseño. De este modo, las salidas alternativas pueden constituirse en formas
de solución, y no sólo de redefinición, de los conflictos sociales, logrando así resultados más
satisfactorios para todas las partes involucradas.
Al existir estas respuestas de parte del sistema, éste diversifica sus posibilidades de intervención,
diversificación que traerá aparejada un mayor nivel de solución de conflictos sociales y,
consiguientemente, unPage 303mayor bienestar social. Así, desde este segundo punto de vista, también
nos parece posible fundamentar la introducción de salidas alternativas al proceso penal en atención a la
utilidad social que éstas prestarían como mecanismos de resolución de los conflictos sociales más
agudos, los delitos.
3. Satisfacción concreta de los intereses de las víctimas
Una tercera y última línea argumentativa que también entrega razones fuertes para fundamentar la
introducción de salidas alternativas en el proceso penal, está constituida por la idea de la necesidad a los
intereses de la víctima.
Hoy día resulta casi un lugar común en la literatura especializada plantear la afirmación crítica de que
“la víctima es la gran olvidada del sistema penal”. 42 Dicha cuestión se explica por razones históricas
derivadas del surgimiento del derecho penal moderno, que es un derecho de carácter eminentemente
estatal, y del consiguiente fenómeno, descrito muy lúcidamente por autores como Maier 43 o Christi,44 de
la expropiación del conflicto penal realizada por el mismo Estado al asumir el monopolio en la
persecución penal y transformar a ésta en una actividad pública.
No obstante esta orientación tradicional acerca del rol de la víctima que ha primado en la estructuración
de los sistemas penales modernos, existe un movimiento importante desarrollado en las últimas décadas
que, desde distintas perspectivas, ha puesto como foco principal de estudio y atención del sistema a la
víctima del delito.45 Uno de los principales planteamientos de este movimiento es el de considerar la
satisfacciónPage 304de la víctima como uno de los fines primordiales del sistema penal y, además,
reconocer a ésta como un actor central del mismo.
El carácter marginal que tuvo este movimiento en una primera etapa, se ha trasformado en un sólido
consenso, entre los especialistas y quienes tienen a su cargo el diseño de las políticas públicas en materia
de justicia criminal, acerca de la necesidad que tiene el sistema, desde la perspectiva de los principios
que lo orientan, de establecer mecanismos sustantivos y procesales que ofrezcan la posibilidad de
satisfacer en forma real y concreta a los intereses de las víctimas en el transcurso del proceso penal.46
Al incorporarse la satisfacción de la víctima dentro de las finalidades del sistema penal, es posible
concluir que la introducción de salidas alternativas al proceso penal resulta indispensable, toda vez que
éstas constituyen mecanismos que de manera efectiva permiten crear un ámbito de solución de
conflictos en el que la reparación y voluntad de las víctimas cumplen un rol decisivo, cumpliéndose
además con las finalidades del proceso.
De otra parte, la regulación de salidas alternativas en el proceso penal se puede justificar no sólo en
atención a razones de principios, las que por sí solas serían suficientes para fundamentar la introducción
de algunos mecanismos, sino que también desde una perspectiva utilitaria, ya que constituyen una
14
manera de fomentar la participación activa de la víctima en el proceso, participación que resulta

indispensable para el éxito del mismo.
En el funcionamiento concreto de un proceso penal, el rol de la víctima es trascendental y su ausencia
normalmente derivará en el no inicio del caso o en su archivo en una etapa temprana por falta de
antecedentes probatorios. Baste señalar como ejemplo, que estudios empíricos realizados tanto en Chile
como en diversos sistemas comparados,47 dan cuenta que el inicio del procedimiento penal depende, en
cifras cercanas al 90%, de la víctima o de una persona vinculada a ella, de manera que el sistema, sin su
colaboración, muestra una escasa o casi nula capacidad para conocer de la comisión de un delito e
iniciar una investigación de manera autónoma. Lo mismo indican estudios comparados acerca de la
producción de las pruebas de cargo y la colaboración de la víctima en ello, indicando que en un
porcentajePage 305mayoritario la prueba es acompañada o producida gracias a la colaboración de la
víctima.48
Paradójicamente, en los sistemas procesales penales de orientación más tradicional, las víctimas no han
sido objeto de preocupación, siendo, por el contrario, sometidas en su desarrollo a lo que se denomina
“victimización secundaria”, es decir, a un proceso que se traduce en una nueva victimización, ya no por
el delito cometido (primera victimización), sino que por los múltiples perjuicios e inconvenientes que
por regla general les causa su intervención en el proceso penal (segunda victimización). En virtud de
este proceso de victimización secundaria, la percepción de las víctimas acerca del sistema tiende a ser
negativa y se manifiesta en una desconfianza respecto de su funcionamiento, que se traduce en una
escasa disposición a colaborar con el mismo. Este círculo vicioso culmina con una menor eficiencia del
sistema, dado que no cuenta con la colaboración activa de su principal fuente de información, la víctima.
Las razones expuestas han llevado a que los sistemas de enjuiciamiento criminal moderno contemplen
una serie de derechos y mecanismos en favor de las víctimas como forma de incentivar su participación
en el proceso, que, como hemos visto, resulta indispensable para su desarrollo. Dentro de estos derechos
y mecanismos, la introducción de salidas alternativas que giren en torno a la reparación de la víctima se
transforma en una herramienta de gran utilidad, porque constituyen un incentivo para que la víctima se
involucre en el proceso debido a que en él puede obtener algo.
En consecuencia, debido a la necesidad que tienen los sistemas procesales penales de funcionar con un
mínimo de eficacia, desde una perspectiva eminentemente utilitaria, la introducción de salidas
alternativas aparece como conveniente debido a que ellas son instrumentos legítimos que incentivan la
intervención y colaboración de las víctimas en el desarrollo de los procesos penales.
Así, tanto desde la perspectiva de los principios o valores que inspiran al sistema penal como desde un
punto de vista utilitario, vinculadoPage 306a la eficacia del sistema, aparecen fuertes argumentos que
permiten fundamentar la introducción de salidas alternativas al proceso penal que tengan por objeto
primordial la satisfacción de la víctima del delito.49-50
15
IV
Las salidas alternativas en chile: suspensión condicional del procedimiento y acuerdos

reparatorios en el proceso penal
Nos corresponde ahora estudiar la forma en que el nuevo Código Procesal Penal ha regulado las salidas
alternativas, que, como hemos dicho, son la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos
reparatorios.
La suspensión condicional del procedimiento puede caracterizarse como una salida alternativa al
proceso, en virtud de la cual se puede detener provisoriamente la persecución penal en favor de una
persona imputada por un delito, quedando ella sometida, dentro de un determinado plazo, al
cumplimiento de un conjunto de condiciones impuestas por el juez de garantía, al término del cual –si
son cumplidas estas condiciones en forma satisfactoria– se extingue la acción penal y, si no lo son o se
vuelve a imputar un nuevo delito, se revoca la medida reiniciándose la persecución penal.
Los acuerdos reparatorios, por su parte, pueden ser descritos como una salida alternativa al proceso
penal, en virtud del cual se puede extinguir la acción penal, tratándose de cierta categoría de delitos,
cuando existe entre la víctima y el imputado un acuerdo de reparación prestado en forma libre y
voluntaria y este acuerdo es, además, aprobado por el juez de garantía respectivo.
Antes de entrar en una descripción detallada de cada institución, nos detendremos brevemente en un
aspecto introductorio que nosPage 307permitirá contextualizar dichas instituciones con los fundamentos
y objetivos perseguidos por la reforma procesal penal. Se trata de revisar, brevemente, la discusión que
se dio en la etapa de preparación del proyecto de nuevo código en la materia en torno a sus fundamentos
y objetivos.
1. Fundamentos y objetivos de las salidas alternativas en el código procesal penal
La regulación de la suspensión condicional y de los acuerdos reparatorios obedece a un complejo

conjunto de fundamentos considerados en el proceso de elaboración de la reforma procesal penal. Como
hemos visto con algún detalle, estos elementos van desde las necesidades prácticas de admitir una
selección de los casos que conoce el sistema, para permitir su funcionamiento en términos razonables,
hasta el reconocimiento del interés preponderante de la víctima en ciertas categorías de delitos. El
mensaje del Código Procesal Penal contiene una explicación de varios de estos elementos que resulta
bastante ilustrativa al respecto. En efecto, se señala que “El examen de los problemas del sistema
vigente, así como la experiencia comparada muestran que uno de los mayores obstáculos al éxito de la
justicia criminal lo constituye el manejo de volúmenes muy grandes de casos, cuyos requerimientos
suelen exceder con mucho las posibilidades de respuesta de los órganos del sistema con sus siempre
limitados recursos. Por otra parte, los avances de las disciplinas penales muestran cómo las respuestas
tradicionales al sistema, fundamentalmente las penas privativas de libertad en el caso chileno, resultan
socialmente inconvenientes para una multiplicidad de casos, sea porque los problemas asociados a ellas
resultan mayores que los eventuales beneficios, o porque la rigidez para su aplicación desplaza
soluciones alternativas socialmente más productivas y más satisfactorias para los directamente
involucrados en el caso, especialmente las víctimas o los civilmente afectados por el delito”. 51
16
De esta forma, la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios se transforman
en instituciones centrales para el cumplimiento de dos objetivos clave de la reforma. Por una parte,
racionalizar la carga de trabajo del conjunto de casos que conoce el sistema, logrando que un porcentaje
importante de éstos encuentren soluciones anteriores al juicio oral. De otra parte, aumentar la capacidad
de respuesta del sistema frente a algunas categorías de conflictos,Page 308en los cuales respuestas
diferentes a la tradicional resultan más convenientes. Un sistema procesal penal moderno no sólo es
eficiente cuando tiene capacidad de racionalizar su carga de trabajo, sino que, también, cuando es capaz
de diversificar sus respuestas y ofrecer alternativas socialmente más útiles para los casos en que ello
aparece más conveniente y razonable.
En coherencia con estos objetivos, según veremos más adelante, la idea es que ambas salidas
alternativas puedan ser adoptadas desde el momento en que se formaliza la investigación, es decir, desde
una etapa inicial del procedimiento, evitando así que éste se extienda innecesariamente en aquellos casos
en que ello no resulta conveniente.
La importancia de estas instituciones para el cumplimiento de estos objetivos centrales de la reforma, se
demostró con la elaboración de estudios complementarios que permitieron fundamentarlas desde el
punto de vista de su viabilidad técnica y de su rentabilidad social.
El primero de estos estudios consistió en la elaboración de un modelo de simulación computacional que
tenía por objeto simular el funcionamiento concreto del sistema propuesto en el proyecto presentado al
Parlamento.52 La finalidad de dicho estudio no fue la de predecir con exactitud lo que ocurriría en caso
de aprobarse el proyecto de reforma, sino más bien entregar una visión de cómo podría reaccionar el
funcionamiento del sistema de justicia criminal chilena bajo la nueva estructura procesal en diversos
escenarios posibles.
En la simulación se intentó determinar las reacciones del sistema frente a ocho escenarios distintos, en
un plazo de cinco años de funcionamiento del sistema. En los escenarios más concordantes con los
recursos humanos y materiales presupuestados para la implementación de la reforma, los resultados de
la simulación indicaron que cerca del 5% del total de casos ingresados debieran ser resueltos por vía de
la suspensión condicional del procedimiento y cerca de un 2% por vía de acuerdos reparatorios. Ante
esta proyección es interesante examinar cómo se comportó el sistema durante los últimos años. Los
informes estadísticos indican que en el año 2004, el total de términos aplicados fue de un 90,5%, del
cual un 4,9% fue resuelto decretándose la suspensión condicional del procedimiento, y un 1,5% por
aplicación de un acuerdo reparatorio.53 En el año 2005, el porcentaje de términos aplicados fue de un
87,1%, del cual 6,8% fue por aplicación de la sus-Page 309pensión condicional y un 1,7% por la vía del
acuerdo reparatorio.54 Con todo, el dato más relevante es el que indica que desde el inicio de la reforma
hasta el año 2005, el porcentaje de términos aplicados alcanzó un 87,6%, del cual un 4% corresponde a
la suspensión condicional, y un 1,5% al acuerdo reparatorio. 55 Como se aprecia, el sistema ha sido capaz
de otorgar cifras muy cercanas a las proyectadas, aun cuando el uso de estas instituciones no ha llegado
al óptimo establecido con anterioridad a la puesta en marcha del sistema.
El segundo estudio complementario vinculado a este tema es el de análisis de costo-beneficio de la
reforma.56 Dicho estudio tuvo como objetivo central realizar una evaluación desde el punto de vista
económico y de la rentabilidad social para el país de las principales instituciones del nuevo sistema
propuesto, en comparación con el antiguo sistema de enjuiciamiento criminal. El estudio abarcó diversos
aspectos del nuevo sistema procesal penal y, en la materia que nos interesa, llegó a algunas conclusiones
de interés.
17
Tratándose de la suspensión condicional del procedimiento, los resultados del estudio arrojaron que el
funcionamiento de esta institución representaría un ahorro de US$ 55,8 millones por concepto de
recursos fiscales destinados a la operación del sistema de justicia criminal. A ello se le debe sumar un
ahorro de US$ 9,7 millones por concepto de recursos fiscales que debieran destinarse a gastos
penitenciarios en caso de no haberse utilizado dicha institución. Junto con ello, el país ganaría
adicionalmente US$ 14,4 millones derivados de un aumento de la productividad por los recursos
liberados por la utilización de la medida (días de libertad valorizados al ingreso mínimo).
El estudio de costo-beneficio no cuantificó el ahorro que podría significar para el país la utilización de
los acuerdos reparatorios, pero es posible pensar, a partir de las cifras precedentes, que ellos debieran ser
proporcionales a los generados por la suspensión condicional, es decir, una cantidad bastante relevante
de recursos fiscales.
Los estudios complementarios dan cuenta que, tanto desde la perspectiva del posible funcionamiento del
sistema como de su viabilidad económica, la introducción de la suspensión condicional del
procedimiento y de los acuerdos reparatorios se constituyen en parte central del nuevo diseño procesal.
Junto con lo anterior, cumplen con el rol dePage 310abrir el sistema a soluciones diferentes a las
tradicionales y que resultan más adecuadas para esas categorías específicas de casos.
2. La suspensión condicional del procedimiento (arts
237 A 240)
La suspensión condicional del procedimiento es una institución completamente novedosa en el sistema
procesal penal chileno, aunque se trata de un mecanismo que en la actualidad se encuentra regulado en
múltiples sistemas comparados.57 Sus orígenes, en opinión de algunos autores, se asocian a instituciones
existentes en los sistemas penales de Estados Unidos e Inglaterra, específicamente a los mecanismos
denominados como “probation” y “diversion”, y a las derivaciones de éstos recogidas por otros
sistemas europeos continentales.58 Algunos han sostenido que su regulación, en el caso de nuestro
Código, hace que se asemeje bastante al procedimiento abreviado; 59 sin embargo, nos parece que en su
regulación definitiva dichas similitudes no son suficientemente relevantes como para identificarlas como
instituciones similares.
En lo que se refiere a su regulación en el Código chileno, sus fuentes directas son la Ordenanza Procesal
Penal alemana y el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica. El artículo 153a de la OPP
alemana establece el “archivo del proceso en caso de cumplimiento de condiciones y mandatos” 60 o más
sintéticamente “el archivo condicionalPage 311del procedimiento”. El artículo 231 del Código Modelo
regula, por su parte, la aplicación procesal de la “suspensión del proceso a prueba”, explicándose en una
nota extensa a dicho artículo que, en opinión de los redactores del Código Modelo, tal institución
debiera estar regulada en la legislación penal sustantiva, para la cual también se acompaña una propuesta
de redacción de los aspectos fundamentales que ésta debiera desarrollar.
Los fundamentos y objetivos de ambas instituciones se asemejan bastante a los considerados en la
elaboración de nuestro Código, de los cuales quedó constancia en la historia de su redacción. En el caso
alemán, la doctrina mayoritaria de ese país distingue que la introducción del actual artículo 153a, que
sólo se produjo el año 1974, tuvo los siguientes objetivos:
18
– Constituir un mecanismo de aceleración de los procesos penales; – Contrarrestar el previsible

incremento de la criminalidad leve y mediana frente a algunos cambios legislativos realizados en forma
paralela;
– Constituir un instrumento de las tendencias de ultima ratio del sistema penal, intentando evitar al
máximo la utilización de la sanción penal y sus perjudiciales consecuencias, y
– Ser un mecanismo de descarga de la administración de justicia de los casos de poca o mediana
gravedad para poder concentrar su eficacia en la lucha contra la criminalidad más grave. 61
Por su parte, el mensaje del Código Modelo señala que la suspensión del proceso a prueba es una
herramienta que “...a la par de constituir, junto con otras, la forma de diversificar los modos de
solucionar ciertos conflictos sociales para los que hoy se receta una pena, constituye una de las piezas
indispensables para descargar la administración de aquellos casos de menor importancia, prescindibles
según las valoraciones sociales, con el fin de ingresar al sistema aquellos que, sin duda, deben ser
procesados por él”.62
Page 312
Además de los objetivos anteriores, se suele agregar, en otros ordenamientos que han consagrado tal
institución, que ésta sería una forma de satisfacer los intereses concretos de la víctima del delito,
cumpliéndose así con esta nueva finalidad del proceso penal.63
Cabe destacar que en el diseño de esta institución en los ordenamientos estudiados precedentemente, se
encuentra clara la idea de que ella es aplicable a criminalidad leve o mediana, es decir, respecto de la
criminalidad grave no tendría mayor utilización.
En general, estas ideas son tomadas por la regulación de la suspensión condicional que realiza nuestro
Código. En lo que sigue, analizaremos los componentes centrales de esta regulación.
2.1. Requisitos de Procedencia de la Suspensión Condicional
La suspensión condicional del procedimiento se encuentra limitada, en cuanto a su procedencia, a dos

presupuestos básicos: a) que el delito y la persona imputada reúnan ciertas características y b) que exista
un acuerdo entre el fiscal y el imputado. A continuación revisaremos por separado cada uno de estos
requisitos:
a. Que el Delito y la Persona Imputada Reúnan Ciertas Características
En general, la procedencia de la suspensión condicional fue concebida para una categoría de delitos
que podrían catalogarse como de escasa o mediana gravedad y para imputados que cuentan con un
bajo compromiso delictual. Concretamente, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 237 del
Código, la suspensión condicional procede cuando:
– La pena privativa de libertad que pudiera imponerse al imputado en el evento de dictarse
sentencia condenatoria no excediere de tres años (art. 237 letra a), y
– El imputado no ha sido condenado anteriormente por crimen o simple delito (art. 237 letra b).
En la versión del Código aprobada por la Cámara de Diputados se agregaba, además, un tercer
requisito que exigía que los anteceden-Page 313tes del caso debían dar cuenta de que se trataba de
personas que no volverían a delinquir en el futuro si se beneficiaban con la respectiva medida, lo
19
que podemos denominar como prognosis de peligrosidad.64 Afortunadamente este requisito fue
eliminado en la versión definitiva del Código Procesal Penal, ya que era fuertemente criticado al
menos en dos sentidos. De una parte, la redacción resultaba altamente contradictoria con la
presunción de inocencia, al asumir que el imputado podía “volver” a delinquir aun antes de
determinarse si efectivamente había sido responsable por el delito imputado en el caso que daba
origen a la suspensión. Por otra parte, introducía una suerte de prognosis peligrosista muy similar a
la contemplada a propósito de las medidas alternativas reguladas en la Ley Nº 18.216, la que ha
sido severamente criticada por la doctrina nacional por su excesiva subjetividad y arbitrariedad.
Junto con lo anterior, en el proyecto original presentado por el Ejecutivo se establecía que para la
procedencia de esta medida era necesario que el fiscal estimare que, en caso de condenarse al
imputado, le fuere aplicable una medida alternativa a la pena privativa de libertad de las
contempladas en la Ley Nº 18.216. Esto marca una gran diferencia con el texto definitivo del
Código, ya que mientras en el proyecto del Ejecutivo la suspensión podía decretarse en los casos en
que el imputado pudiera ser objeto de una pena privativa de libertad igual o inferior a cinco años,
en el estado actual se limita la suspensión condicional a casos en los que el imputado pueda ser
objeto de una pena no superior a los tres años.
Ahora bien, este límite de tres años ¿se refiere al marco penal abstracto señalado por el legislador a
la respectiva figura o a la pena en concreto que podría aplicarse a ese imputado en el evento que
fuera condenado?
En la redacción final del Código parece que esta no es una cuestión discutible, ya que claramente se
recoge la tesis de que debe tratarse de la pena en concreto al referirse a la “pena que pudiera
imponerse en el evento de dictarse sentencia condenatoria”. Es decir, al igual a lo que se haría en la
sentencia, habría que tomar en cuenta, por ejemplo, las atenuantes, cosa que no puede hacerse en
abstracto, sino que sólo atendiendo a las circunstancias del caso concreto. Complementa lo anterior
una razón de fondo. Ésta se refiere a que nuestro sistema de penas muestra graves desproporciones,
especialmente respecto de losPage 314delitos contra la propiedad, que harían que ciertos delitos de
mediana gravedad no pudieran ser objeto de la suspensión condicional del procedimiento si es que
su marco penal fuera considerado en abstracto, no obstante que ellos quedan claramente
comprendidos dentro de los objetivos tenidos en vista en el diseño de esta institución. Esto pone de
manifiesto un grave problema en nuestra legislación penal sustantiva, que requerirá reformas para
encontrar una solución de fondo.65 Además, una interpretación distinta implicaría un límite a la
capacidad de administrar la carga de trabajo del Ministerio Público, ya que muchos casos que
podrían quedar fuera del sistema tendrían que seguir siendo tramitados, aminorando el efecto de
esta institución como mecanismo de descompresión del sistema. Es por estas mismas razones que
las pautas de actuación contenidas en el Instructivo Nº 36 de la Fiscalía nos parecían problemáticas
en este punto. En efecto, en ellas se recomendaba que sólo se utilizara la suspensión condicional
respecto de delitos que no tuviesen asignada, en abstracto, pena de crimen, en los cuales, se decía,
convendría sólo acordar un procedimiento abreviado al concluir la investigación. 66 Dichas
instrucciones, al parecer, se estaban reflejando en la baja utilización práctica de esta salida
alternativa. Un estudio empírico realizado en el tribunal de garantía de la ciudad de Temuco, que
cubre los primeros siete meses de funcionamiento de la reforma, da cuenta que de todos los casos
en que se decretó la suspensión condicional, un 58% correspondió a conducción en estado de
ebriedad, un 9% al delito de hurto y, luego, con un porcentaje muy bajo, otras figuras como
lesiones leves y robo con fuerza.67
20
Sin embargo, la Fiscalía precisó su criterio al indicar que “respecto a delitos que tengan asignada
pena abstracta de crimen, pero que por aplicación de las rebajas de pena derivadas del grado de
desarrollo y de participación y del juego de circunstancias modificatorias de responsabilidad, la
pena probable para el imputado en el caso concreto bajare a pena privativa de presidio menor (...),
deberá evaluarse la procedencia yPage 315conveniencia, según las particularidades del caso
concreto, de plantear la suspensión condicional”. 68 Si bien sigue refiriéndose a la pena abstracta,
avanza en cuanto a considerar tanto atenuantes como agravantes, autoría como participación
criminal y el grado del desarrollo del delito, elementos significativos para la determinación de la
pena en concreto para el caso específico. Es así como un estudio realizado en el juzgado de garantía
de Antofagasta detectó un cambio en la práctica. En efecto, de todos los casos en que se decretó la
suspensión condicional, un 16,93% correspondió a manejo en estado de ebriedad, un 14,51% al
delito de hurto simple y un 12,09% al delito de robo con fuerza. 69 Otro estudio realizado en la
Fiscalía Regional Metropolitana Zona Centro Norte, que abarcó los primeros seis meses de
funcionamiento de la reforma en la ciudad de Santiago, señala que la suspensión condicional se
ocupó en 24,06% de los casos en hurto simple y 15,03% en delitos contra la ley de propiedad
intelectual y, luego, con porcentajes bajos, otras figuras como amenazas de atentados contra
personas y propiedades, conducción en estado de ebriedad, lesiones leves y distintos tipos de
robos.70
Junto con este primer requisito vinculado a la gravedad de la pena aplicable, el Código establece un
requisito adicional que se vincula al sujeto beneficiario de la medida, que en el fondo trasunta la
idea de que éste debe ser un sujeto con bajo compromiso delictual y que, consiguientemente, cuenta
con altas posibilidades de reinserción social. Se trata del requisito que exige que el beneficiario sea
primerizo, es decir, una persona que no cuenta con condenas anteriores por otros delitos.
En este sentido, los requisitos de procedencia de la suspensión condicional repiten, con algunas
diferencias sí, las exigencias contenidas en la Ley Nº 18.216 para decretar una medida alternativa a
las penas privativas o restrictivas de libertad. Esto se debe a que la política criminal expresada por
nuestro legislador al dictar la misma fue claramente la de evitar que personas que cometen delitos
de escasa o mediana gravedad y que tienen altas posibilidades de reinserción social tomen contacto
con el sistema penitenciario, en el entendido que éste disminuirá sus posibilidades reales de
integración a la comunidad. Consideraciones similares fueron tenidas en cuenta en la redacción del
Código Procesal Penal. Baste para ello recordar que el mensaje del proyecto destaca quePage
316una de las ventajas de la suspensión condicional del procedimiento es que, al poder decretarse
en una etapa temprana del mismo, evita que los imputados tengan un contacto con el sistema
penitenciario por medio de la prisión preventiva.71
Un último cambio relevante de la versión definitiva del Código Procesal Penal, en relación al
proyecto aprobado por la Cámara de Diputados, se refiere a la regulación de casos de
improcedencia absoluta de la suspensión. La Cámara de Diputados había agregado al proyecto del
ejecutivo una causal absoluta de improcedencia, que impedía que en ciertas categorías de delitos,
considerados especialmente graves por los legisladores, se pudiera decretar la medida, aun cuando
se cumplieran las demás condiciones.72 Estos delitos eran: aborto, homicidio, secuestro, mutilación,
lesiones gravísimas, violación, tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y delitos
sobre conductas terroristas.
Afortunadamente, la versión definitiva del Código vuelve a la propuesta original del Ejecutivo en
esta materia y elimina esta cláusula limitadora de la suspensión. Ella era muy criticable, ya que si
bien era posible pensar que muchos de esos delitos no darían lugar a la suspensión condicional, por
21
su alta penalidad, sí era esperable que en una cantidad importante de casos concretos, como por
ejemplo, cuando se tuviera en ellos un grado de participación accesoria, una reprochabilidad
disminuida o concurrieran una o más atenuantes calificadas, se podría haber llegado al marco penal
que autorizara su procedencia, lo que no podría haber ocurrido por la existencia de la cláusula de
improcedencia absoluta.
b. Acuerdo entre el Fiscal y el Imputado
Un segundo requisito para la procedencia de la suspensión es la existencia de un acuerdo entre el
fiscal y el imputado, en términos de solicitar al juez de garantía que la decrete (art. 237 inciso
primero).
Este acuerdo es una parte fundamental de la institución. Por una parte, da cuenta de que ella
corresponde a una decisión, basada en consideraciones político-criminales, que el legislador
entrega al encargado de la persecución penal, el fiscal, para no seguir adelante con un caso
concreto. Por otra parte, representa una garantía para el imputado, en el sentido de que éste no se
verá sujeto a ninguna medida de control social en su contra, distinta a la pena, si no se cuenta
previamente con su voluntad, lo que manifiesta a través del acuerdo con el fiscal. SobrePage
317este punto es necesario recordar que, en principio, no puede imponerse en contra del imputado
ninguna privación o restricción a sus derechos que no esté basada en una sentencia dictada como
consecuencia de un juicio oral, público y contradictorio. Por lo mismo, ello sólo podría justificarse
en casos excepcionales, en donde existe consentimiento del imputado.
El fiscal puede proponer al imputado la posibilidad de solicitar la suspensión condicional del
procedimiento ante el juez de garantía; sin embargo, el imputado siempre tiene la posibilidad de
negarse a tal proposición y requerir, por el contrario, que el caso sea llevado hasta las últimas
consecuencias (el juicio eventualmente), en donde el órgano jurisdiccional será el que, en
definitiva, se pronuncie acerca de su absolución o condena. En el fondo, la voluntariedad del
imputado para lograr el acuerdo con el fiscal y la posibilidad siempre existente de llegar a un juicio
oral dotado de todos los resguardos requeridos por el debido proceso, constituyen la garantía final
para el imputado de que la suspensión condicional no será un mecanismo de control social que
vulnere el principio de inocencia y el resto de sus derechos a contar con un debido proceso. Un
peligro que puede estar presente en el uso práctico de esta institución es que los acuerdos se logren
con algún nivel de coacción psicológica para el imputado, derivado de la amenaza que significa la
persecución penal, lo que debe ser evitado al máximo para impedir la desnaturalización de esta
institución.
Como ya hemos señalado, el acuerdo significa para el fiscal la manifestación de su voluntad de no
continuar con la persecución penal en contra de una determinada persona, basada en
consideraciones de índole político-criminal. Para el imputado, el acuerdo importa su aceptación a la
procedencia de esta salida alternativa y, eventualmente, a los plazos y condiciones que fije el juez
de garantía para su ejecución. Sin embargo, el acuerdo no significa, de ninguna manera,
reconocimiento de responsabilidad. Frente a este último tema, varias fueron las opciones posibles
disponibles que se encuentran reguladas a nivel de derecho comparado.
Una primera opción era considerar que el acuerdo del imputado significaba su admisión de
responsabilidad o culpabilidad en los hechos.73 Ésta fue rechazada completamente por
considerarse contradictoria con los fines de esta salida alternativa, esto es, evitar la estigmatización
del imputado y propender a su reinserción social. De hecho, el mensajePage 318destaca como
ventaja del diseño propuesto, que al no requerirse aceptación de culpabilidad ni de su declaración
por parte del juez, cuando se cumplen adecuadamente con las condiciones en el plazo estipulado, el
22
imputado se reincorporará plenamente a la vida social, sin que pese sobre su futuro el antecedente
de una condena penal.74
Una segunda opción era la que se propone en el Código Procesal Penal Modelo y que fue adoptada
en la Cámara de Diputados durante la tramitación legislativa del Código.75 En ella, la aceptación
del imputado importa admitir la veracidad de los hechos que se le imputan y de los antecedentes de
la instrucción que los fundan, para que en caso de revocación de la medida se pudiera proceder de
conformidad al procedimiento abreviado. Esta fórmula representaba una solución de consenso
frente al proyecto original, que establecía que el acuerdo no importaba ni aceptación de hechos ni
menos de culpabilidad, y a una propuesta sustentada por algunos miembros de la Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, que pensaban que el acuerdo debía
importar aceptación de la culpabilidad por parte del imputado.
Una tercera opción, seguida en la redacción del proyecto original y adoptada en la redacción
definitiva del Código Procesal Penal, es la de entender que la aceptación del imputado no importa
nada más que la manifestación de su voluntad de acceder a la salida alternativa. Con esto, se evita
el riesgo de utilización del acuerdo en caso de su revocación y, consiguientemente, se incentiva su
utilización.
Otro problema vinculado a la extensión del acuerdo prestado por el imputado tiene que ver con la
aceptación del plazo y las condiciones que el juez de garantía puede imponerle. En principio,
creemos correcto afirmar que cuando el imputado concurre al acuerdo con el fiscal, está aceptando,
ex ante, las condiciones y plazos que determine el juez de garantía, especialmente si el fiscal
solicita al juez la aplicación de condiciones y plazos que previamente han sido discutidos con el
imputado. Sin embargo, también estimamos correcto que el imputado puede retirar su voluntad en
caso de que considere que las condiciones o el plazo fijado por el juez de garantía resultan
gravososPage 319en demasía. Toda vez que esta institución representa una renuncia del imputado
al juicio (derecho fundamental de un proceso) y que ella, a la vez, representa algún riesgo en cuanto
a la posibilidad de imponer condiciones sin que se haya establecido responsabilidad del mismo o
con una voluntariedad menguada, el imputado siempre debiera tener la posibilidad de retractarse de
su acuerdo por circunstancias vinculadas a la gravosidad de la medida. De esta forma, la exigencia
de acuerdo (voluntariedad) respecto de las condiciones y plazos fijados por el juez se constituye en
una garantía adicional para el imputado, quien siempre tendrá la posibilidad de rechazar la
suspensión condicional y optar por el curso normal del procedimiento, aun cuando, en un primer
momento, se haya manifestado de acuerdo con su procedencia ante el fiscal. Dicho en otras
palabras, el imputado debiera prestar su acuerdo para la suspensión en dos momentos. Uno inicial,
en el que manifiesta su voluntad de acceder a la suspensión, y otro posterior, al momento de
imponérsele las condiciones y fijarse el plazo de cumplimiento de las mismas por parte del juez con
el objetivo de reafirmar su voluntad de aceptar la suspensión con esas condiciones y plazos
específicos. En este punto, nuevamente discrepamos con el Instructivo Nº 36 de la fiscalía, que
sostiene que el imputado no puede retractarse, fundamentando tal apreciación en la posibilidad que
éste tiene de apelar.76 Además, existe un argumento de lógica. Piénsese en el caso en que el fiscal
propone al imputado suspender condicionalmente el procedimiento, ofreciéndole la condición de
acudir al tribunal cada 30 días a firmar en el plazo de un año, pero en la audiencia el juez ha
resuelto que las condiciones que deberá cumplir son las letras b, c y d del art. 238 durante 2 años.
Seguramente el imputado alegará, ya no prestará su consentimiento, apelará esta resolución.
Piénsese ahora que el tribunal superior negó dicha apelación; el imputado deberá cumplir las
condiciones y plazos impuestos por el juez. ¿Qué haría el imputado en esta posición? Seguramente
23
no cumpliría con las condiciones impuestas, ya que sabe que si no lo hace se revocará la suspensión
condicional y el proceso seguirá hasta el juicio oral y público que él quiere.
Resulta tan relevante en el diseño del Código el acuerdo voluntario del imputado, que se agrega,
como requisito de validez de la audiencia en que se ventila la solicitud de suspensión condicional
del procedimiento, la necesidad de la presencia del defensor del imputado en la mismaPage 320(art.
237 inciso cuarto). Este requisito se impone como garantía para el imputado de que, al contar con
defensa técnica en dicha audiencia, podrá comprender bien los alcances jurídicos de su voluntad y
de las condiciones a las que quedará sometido por el plazo que determine el juez de garantía
respectivo.
Ahora bien, un problema no abordado por el Código, como es natural, es el nivel o intensidad de
voluntariedad exigido por la ley para que el juez esté en condiciones de aprobar la suspensión. Este
tema será abordado a propósito del punto que sigue.
2.2. Autorización Judicial
Cumplidos los requisitos de procedencia de la suspensión condicional del procedimiento, se requiere

contar con autorización judicial.
La suspensión condicional no sólo es un acuerdo entre el fiscal y el imputado, sino que también requiere
la concurrencia de una tercera voluntad, la del juez de garantía a cargo del caso respectivo, quien es el
encargado de decretarla, además de fijar las condiciones y el plazo de la misma. En todo caso, antes de
resolver, el juez deberá escuchar al querellante o a la víctima si es que éstos asistieren a la audiencia (art.
237 inciso quinto).
Un problema que plantea la autorización judicial es determinar los alcances de ésta, es decir, hasta qué
punto la voluntad del juez puede significar un impedimento para la procedencia de la suspensión
condicional del procedimiento. Dicho de otra forma, resulta problemático determinar cuáles son las
facultades del juez para decidir acerca de una solicitud de suspensión condicional del procedimiento
presentada por el fiscal.
Pareciera del todo claro que el juez de garantía tiene, al menos, la posibilidad de controlar que el caso
cumpla con los requisitos de procedencia, a saber, que el delito permita la aplicación de una pena igual o
inferior a los tres años, que se trate de un imputado sin antecedentes penales anteriores y que el acuerdo
sea voluntario. Los problemas surgen al preguntarse si el juez, junto con lo anterior, tiene facultades
para revisar el mérito de la salida alternativa, es decir, si cumpliéndose los requisitos de procedencia es
posible que rechace la solicitud del fiscal por considerarla inconveniente.
La adecuada solución a este problema debe buscarse en una interpretación acorde con el contexto
general de la reforma, en la cual el titular y único responsable de la persecución penal pública es el
fiscal. Esta situación indica que lo lógico es que la voluntad del fiscal, sumada a la del imputado que se
beneficia con la salida, debieran ser los elementos decisorios para la procedencia de la suspensión condi-
Page 321cional del procedimiento, sin que esa responsabilidad se traspase al órgano jurisdiccional, el
que sólo estaría llamado a realizar un control de legalidad acerca de su procedencia. En consecuencia,
sólo el fiscal debiera ser el llamado a decidir el mérito de aplicar o no una salida alternativa y nunca el
juez de garantía, quien no es el titular de la acción penal y menos el responsable frente a la comunidad
de su adecuado ejercicio o no.
24
Acerca de un posible argumento sobre la posibilidad del juez de decidir la procedencia de la salida
alternativa derivado de su obligación de escuchar al querellante o a la víctima, si éste compareciere a la
audiencia antes de admitirla, creemos que dicha interpretación debe ser matizada, entendiendo que el
contexto de la norma que establece tal obligación del juez indica que ella sólo podría tener influencia
para la determinación de los plazos y condiciones de la suspensión condicional y que, por tanto, no
podría afectar la procedencia de la misma más allá del control de legalidad mínimo que le corresponde
al juez.
Este mismo problema se ha planteado en otros países de la región que han introducido la suspensión
condicional del procedimiento en sus procesos penales, inclinándose la doctrina por la interpretación que
hemos señalado como la más adecuada sobre las facultades del juez de garantía.77
Nos interesa subrayar que el problema en estudio no sólo tiene connotaciones dogmático-procesales,
sino que, en la medida que se acepte, erróneamente como se ha sostenido, que el juez de garantía cuenta
con amplias facultades para decidir la procedencia de la suspensión condicional, evidentemente se
producirá una natural limitación a su aplicación. Esto porque deberá pasar un filtro adicional para su
decreto, la voluntad del juez, lo que en definitiva puede afectar no sólo al uso de la institución, sino que
al rol del Ministerio Público en la decisión del ejercicio de la acción penal. Como consecuencia para el
sistema, ello podría ser muy peligroso, ya que uno de los objetivos básicos del proceso penal es generar
una separación clara entre las funciones jurisdiccionales y las de persecución penal y si se interpreta
equivocadamente el rol del juez en la concesión de esta salida alternativa, se producirá una confusión
relevante de los roles asignados por el sistema a los distintos actores.
Establecido lo anterior, uno de los temas centrales en el rol del juez de garantía es verificar
cuidadosamente que el imputado, en forma voluntaria y con pleno conocimiento de sus derechos, preste
su consentimiento para acceder a la suspensión condicional. En caso que elPage 322juez detectare que el
imputado está dispuesto a acceder a la suspensión por desconocimiento de sus derechos o porque ha sido
coaccionado para ello, debiera rechazar la solicitud. El tema que se plantea aquí es el nivel o intensidad
de libertad o voluntariedad exigido al imputado para acceder a la medida. La situación problemática se
presenta en los casos en que el juez detecte que hay elementos que presionen al imputado a aceptar una
suspensión que en circunstancias diferentes no estaría dispuesto a aceptar. En otras palabras, se trata de
saber si es verdaderamente voluntaria la decisión del imputado cuando éste acepta la suspensión como
forma de evitar consecuencias perjudiciales del proceso en su contra, por ejemplo, cuando un imputado
está dispuesto a acceder a la suspensión porque significa poner término a la prisión preventiva que sufre
en ese momento.
Se trata de un tema bastante delicado en el que, si los jueces optan por una posición extrema de
exigencia respecto a la voluntariedad, se puede poner en peligro la efectiva utilización de la suspensión
condicional. En nuestra opinión, no resulta razonable exigir un 100% de voluntariedad al imputado, en
el sentido de decidir acceder a la medida completamente libre de presiones o consideraciones
estratégicas. La suspensión condicional es una institución que es fundamentalmente estratégica para los
litigantes, es decir, en la que se van a producir espacios de negociación entre fiscales y defensores, que
los llevarán a privilegiar o desperfilar diversos intereses para la toma de decisiones, por lo que resulta
necesario que los jueces tengan presente esta característica al momento de decidir la procedencia o no de
la suspensión. En principio, nos parece que los jueces de garantía no debieran aprobar la suspensión por
falta de voluntad real del imputado sólo en los casos en los que detecten que detrás del acuerdo existe un
25
vicio importante y claramente identificado. Fuera de esos casos, pareciera conveniente tener una actitud
relativamente flexible en cuanto a su aprobación.
Otro problema acerca del rol del juez en la aprobación de la suspensión dice relación con el estándar con
el que el juez debe revisar el cumplimiento de los requisitos que exigen valoración jurídica de ciertos
hechos. Concordamos con Jorge Mera,78 quien sostiene que sólo corresponde al juez de garantía
verificar la razonabilidad jurídica que el fiscal ha efectuado respecto de los hechos, de controlar su
plausibilidad dogmática. No se trata de un control de legalidad, no se exige que se exteriorice por parte
del juez de garantía una opinión respecto de laPage 323calificación jurídica que ha hecho el fiscal. Si se
aceptara esta interpretación, la suspensión condicional se rechazaría por la sola circunstancia de que el
juez de garantía no comparte la calificación jurídica de los hechos que ha efectuado el fiscal. Lo que el
juez de garantía debe verificar es la razonabilidad y plausibilidad de la calificación jurídica de los
hechos que efectuó el fiscal, rechazando la solicitud cuando ésta sea manifiestamente errónea o muy
dudosa. Algo similar ocurre respecto al requisito de que la pena que pudiere imponerse al imputado, en
el evento de dictarse sentencia condenatoria, no exceda de tres años de privación de libertad, hay que
determinar cuál es la función del juez de garantía. La determinación de la pena probable proviene del
cálculo derivado de la pena asignada al delito, desarrollo del mismo, grado de participación del
imputado y existencia de circunstancias modificatorias de responsabilidad. En torno a esto, el mismo
autor79 señala que el juez de garantía debe considerar si es posible que el tribunal del juicio oral condene
al imputado a una pena que no exceda el máximo legal, siendo esto posible cuando las calificaciones
jurídicas contenidas en la solicitud del fiscal sean plausibles. En otras palabras, cuando la ley se refiere a
la pena probable, sólo se refiere a que ello sea posible jurídicamente. Si es posible que el asunto sea
fallado por el tribunal, el acuerdo debe ser aprobado. Nuevamente concordamos con esta posición.
La práctica del sistema ha ido generando casos conflictivos en donde se presentan otros problemas en
relación al rol del juez de garantía en la aprobación de la suspensión condicional. Un ejemplo que
grafica la complejidad de situaciones que se presentan a diario en el sistema lo constituye un caso
presentado en la ciudad de Villarrica.80 En éste, una niña de 11 años fue abusada sexualmente. El fiscal
solicita la procedencia de la suspensión condicional, ya que los requisitos legales establecidos por el
artículo 237 del Código se cumplían sin problemas. Sin embargo, el juez de garantía consulta dónde
queda el interés superior del niño que podía ser vulnerado por una decisión de esta naturaleza. El fiscal
invoca los informes de los profesionales que atienden a la Unidad de Víctimas y Testigos, así como
informes policiales de la brigada especializada de delitos sexuales de menores de la Policía de
Investigaciones, concluyendo que del conjunto de estos antecedentes se advierte la conveniencia de
resolver de esta manera esta investigación. Por otra parte, se efectuó una evaluación a la víctima, la cual
determinó que noPage 324obstante que aparecía la menor interiorizada de los hechos en los que
participó, no los advertía con una proyección futura, es decir, el elemento era claramente circunstancial
sin proyección dentro de su situación de desarrollo personal. Además, los padres de la menor fueron
debidamente informados respecto de los alcances de este tipo de procedimiento, quienes manifestaron su
aquiescencia con su aprobación, estimando que sería lo mejor para su hija. Así las cosas, el juez resuelve
decretar la suspensión condicional tomando especialmente en cuenta el interés superior del niño, ya que
aparece como conveniente para la víctima la circunstancia de no seguir adelante con la investigación y
un eventual juicio oral, atendido el estrés y posible daño psicológico que ello le produciría, evitando así
una doble victimización, fijando además un sistema de condiciones adecuadas para proteger a la víctima.
Lo interesante de este caso es el hecho que por la naturaleza del delito involucrado, pero especialmente
en atención a la víctima del mismo (un niño), el juez hace jugar adecuadamente la existencia de un valor
26
adicional a los cautelados por el CPP para decidir aprobar la suspensión, como lo era conjugar esta
salida alternativa con la protección concreta de los derechos de la víctima. La fiscalía contaba con
bastante información técnica y antecedentes para demostrar que esta era una buena solución, ya que
sabía se trataba de una solución delicada.81
2.3. Plazos y Condiciones
Una vez superados todos los requisitos de procedencia y acordada la suspensión condicional del
procedimiento, al juez de garantía le corresponde la determinación de los plazos y condiciones que
deberán ser cumplidos por el imputado para cumplir exitosamente la salida alternativa.
En materia de plazos, el Código establece que el juez no puede establecer un plazo inferior a un año ni
superior a tres (art. 237 inciso sexto). Estos plazos representan una variación tanto respecto delPage
325artículo 153a de la OPP alemana, como de la proposición contenida en el Código Procesal Penal
Modelo.
En el primero de estos textos, el plazo de suspensión varía, dependiendo de las condiciones que el
tribunal imponga, entre los seis meses y el año. En el Código Modelo, los plazos varían entre un mínimo
de un año y un máximo de cinco. En general, estos plazos se vinculan a la magnitud de las penas que en
cada ordenamiento podrían haberse aplicado al caso específico de no existir la posibilidad de la
suspensión del proceso. Por lo mismo, no es de extrañarse las grandes diferencias entre la OPP alemana
y el Código Modelo.
En el caso chileno, se estimó que un plazo máximo de cinco años podía ser excesivo y podría
transformar a la suspensión condicional en una salida poco atractiva para el imputado. En razón a lo
anterior, se optó por establecer un máximo de tres años, equivalente al que se establece para la remisión
condicional de la pena y la reclusión nocturna en la Ley Nº 18.216. En la práctica, el estudio ya citado
realizado en el juzgado de garantía de Antofagasta indica que la mayor cantidad de casos, un 99%,
tiende a concentrarse en la mitad inferior del plazo (un año y medio o menos) y que sólo un 0,26% de
los mismos se ubica en el límite superior.82
En lo que respecta a la determinación de las condiciones a cumplir durante la suspensión del proceso, el
Código le entrega al juez un catálogo de condiciones a imponer, las que en general se caracterizan por
ser restricciones o limitaciones a los derechos del imputado (art. 238). Así, pueden distinguirse
condiciones que importan una restricción a la libertad ambulatoria del imputado (residir o no residir en
un lugar determinado y abstención de frecuentar determinados lugares o personas, contenidas en el art.
238 letras a) y b)); otras que implican un control permanente del Estado sobre su persona (acudir
periódicamente al tribunal y acreditar el cumplimiento de las condiciones impuestas, fijar domicilio e
informar al tribunal de cualquier cambio de las mismas, contenidas en el art. 238 f) y g)); otras,
establecidas en beneficio de la víctima (pagarle una suma de dinero determinada en calidad de
indemnización de perjuicios, contenida en el art. 238 letra e)), además de otras restricciones de diversa
índole (obligación de someterse a tratamientos médicos, psicológicos o de otra naturaleza, tener o
ejercer algún trabajo, oficio, profesión o empleo o asistir a algún programa educacional o de
capacitación, contempladas en el art. 238 letras c y d)).
27
La Ley Nº 20.074 incorporó al catálogo de condiciones la letra h), esto es, cualquier otra condición que
resulte adecuada en consideración con las circunstancias del caso concreto de que se trate y sea
propuesta,Page 326fundadamente, por el Ministerio Público, con lo cual la discusión de si las
condiciones eran o no taxativas ya se superó, 83 y se abre un abanico de posibilidades para la creatividad
en cuanto a la proposición de condiciones de calidad.
En el establecimiento de estas condiciones, el proyecto original del Código siguió bastante de cerca la
proposición contenida en el Código Procesal Penal Modelo, la que, en general, resulta muy similar,
salvo pequeñas diferencias. También se tuvo en consideración las condiciones y mandatos establecidos
en el artículo 153a de la OPP alemana.
Un tema en el cual el Código no establece criterios normativos, es respecto al tipo de condiciones que
deben ser impuestas por el juez en cada caso. La regla general es que el juez de garantía debiera decidir
las condiciones sobre la base de una proposición concreta del Ministerio Público y, eventualmente,
considerando las alegaciones de la víctima y el querellante. El juez, por regla general, no debiera
apartarse de las solicitudes de los fiscales, ya que serán ellos los que normalmente conocen mejor el caso
y las necesidades o situación específica del imputado. Además, normalmente las condiciones que
solicite el fiscal serán aquéllas preacordadas con el imputado y, por lo mismo, aquéllas con las que ya se
cuenta con el requisito de voluntariedad de acceder a la suspensión. Con todo, sí será una función
importante del juez chequear que las condiciones solicitadas sean razonables, tengan alguna explicación
o sustento y puedan ser efectivamente cumplidas por el imputado. Por otra parte, el juez deberá velar por
que las condiciones a imponer siempre sean idóneas para el tipo de imputado a quien se imponen. Debe
evitarse decretar condiciones que no pueden ser cumplidas o que no se relacionan con necesidades
concretas de resocialización o inserción social del imputado, si es que éstas existen, o de protección a las
víctimas.
Cualesquiera sean las condiciones que fije el juez, ellas representan una limitación o restricción de los
derechos del imputado. El carácter limitativo que suponen las condiciones de la suspensión del proceso a
los derechos del imputado es uno de los temas de mayor polémica en relación a esta salida alternativa,
en términos que eventualmentePage 327ellas podrían significar una infracción a la presunción de
inocencia o constituirse en una verdadera pena anticipada, sin establecimiento de la culpabilidad del
imputado y sin un juicio previo que las fundamente. Ya hemos señalado que de acuerdo a la ideología
del nuevo sistema procesal penal, un principio básico es que ninguna privación o restricción de libertad
derivada de una imputación penal puede decretarse sin que previamente haya sido realizado un juicio
oral, público y contradictorio.
El principal argumento que se da para contrarrestar las críticas orientadas en este sentido, está
constituido por el hecho de que esta salida alternativa es completamente voluntaria para el imputado,
quien siempre tiene la posibilidad de que su caso sea llevado a juicio para que el órgano jurisdiccional
determine en definitiva su absolución o condena. Es por esto que adquiere tanta relevancia la
voluntariedad del imputado y por qué resulta necesario establecer mecanismos procesales que aseguren
que efectivamente el imputado concurre voluntariamente a su cumplimiento. Por la misma razón, resulta
necesario que la suspensión condicional del procedimiento esté contemplada en ordenamientos que
cuentan con la garantía final del juicio oral, público y contradictorio para el imputado. Con todo, será
necesario tener presente que aquí existe un núcleo problemático muy serio en relación al uso de esta
medida, que, eventualmente, puede prestarse para algunos abusos por parte del poder de persecución
penal, particularmente respecto de imputados más débiles.
28
Otro problema grave respecto a las condiciones de la suspensión tiene que ver con las dificultades
prácticas para implementarlas y controlarlas. En efecto, las condiciones reguladas en el Código suponen
el establecimiento de mecanismos eficientes de control y seguimiento. Si bien hoy existen algunos
esfuerzos por contar con este tipo de mecanismos, 84 no se ha profundizado en avances que reflejen un
sistema más sofisticado de control y que sea un real apoyo para la toma de decisiones por parte de los
fiscales. Consideramos que es necesario que se inicie un proceso a través del cual se implementen
mecanismos que permitan hacer efectivas dichas condiciones y, así, las transformen en auténticas
alternativas al momento de decidir la procedencia de esta institución. Mientras ello no ocurra, los
fiscales y jueces tendrán menos alternativas para proponer y decretar condiciones para la suspensión,
con lo cual se afecta un uso más intenso de esta salida por falta de sistemas de control. Es un problema
serio para la legitimidad del sistema que la suspensión se utilice como un sistema de pura descongestión
y controles formales.
Page 328
Como último aspecto general a abordar respecto a las condiciones, cabe señalar que el juez de garantía,
con acuerdo del fiscal y del imputado, puede modificar una o más de las condiciones originalmente
impuestas durante el período de la suspensión (art. 238 inciso final). Con esta norma pretende dársele
flexibilidad a la salida alternativa, de manera de ir adecuando en el camino las condiciones que pueden
transformarse en excesivamente laxas o en imposibles de ser cumplidas razonablemente con el
transcurso del tiempo, evitando así el fracaso de la salida alternativa por una rigidez en su determinación
inicial.
No nos detendremos en el análisis específico de cada una de las condiciones, cuestión que no parece
necesaria por ser bastante autoexplicativas cada una de ellas. 85 Sí nos interesa marcar un aspecto que
resulta interesante a la luz del desarrollo de recientes legislaciones comparadas en la materia. En el caso
chileno, la indemnización a la víctima se considera sólo como una posible condición a imponer por parte
del tribunal, siguiendo de esta forma al artículo 153a de la OPP alemana. Es decir, la reparación de la
víctima no aparece como un componente necesario para la procedencia o cumplimiento de esta salida
alternativa. Incluso, en el caso alemán existen estadísticas que indican que la obligación de proporcionar
determinada prestación para la reparación de los daños causados por el hecho sólo forma parte de las
condiciones y mandatos que imponen los tribunales en cerca de un 0,5% de los casos en que se aplica el
artículo 153a.86
A diferencia de esto, en recientes legislaciones, como la de Argentina, Costa Rica, Paraguay y en la
propuesta del Código Procesal Penal Modelo, el ofrecimiento del imputado de reparar los daños
causados a la víctima aparece como un requisito central para decretar la procedencia de la suspensión
del proceso a prueba.87
Para finalizar el análisis de las condiciones, nos parece útil tener una visión empírica acerca de su uso.
En el estudio ya citado del juzgado de garantía de Antofagasta, es posible apreciar que en un 57,7% de
los casos, se han impuesto dos condiciones del artículo 238. En un 28%, tres. En un 10,7%, una y en un
3,8%, cuatro. En relación a lasPage 329condiciones específicas impuestas, en un 76,55% se decretó la
condición de la letra f) del artículo 238, es decir, acudir periódicamente ante el Ministerio Público y
acreditar el cumplimiento de las condiciones impuestas. En un 75% de los casos, la de la letra g) del
artículo 238, es decir, fijar domicilio e informar al Ministerio Público de cualquier cambio al mismo. En
un 8,6% de los casos, la de la letra d), tener o ejecutar un trabajo, oficio, profesión o empleo, o asistir a
algún programa educacional o de capacitación. El resto de las condiciones ocupan porcentajes iguales o
29
inferiores al 22%.88 Estas cifras son similares a las contenidas en el estudio empírico efectuado en la
Fiscalía Regional Metropolitana Centro Norte, en donde en un 76,41% de los casos se decretó la
condición de acudir periódicamente al Ministerio Público. En un 72,73% de los casos se impuso la
condición de fijar domicilio e informar al Ministerio Público cualquier cambio. En seguida, con un
32,42% de los casos, la de abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas. En un 18,89% de
los casos, tener o ejercer un trabajo, oficio, profesión o empleo, o asistir a algún programa educacional o
de capacitación y, por último, en un 14,44% de los casos, pagar una determinada suma a título de
indemnización de perjuicios o garantizar debidamente su pago. 89
2.4. Efectos
Una vez decretada la suspensión condicional del procedimiento, los efectos pueden distinguirse en
inmediatos y mediatos.
a. Efectos Inmediatos
– Se suspende la persecución penal contra el imputado respecto al delito por el cual fue formalizado
mientras ejecute las condiciones exigidas en el plazo que le hayan señalado.
– Se suspende el plazo legal de dos años para el cierre de la investigación por parte del fiscal (art.
237 inciso 6º in fine en relación con el art. 247 inciso final CPP).
– Se suspende el curso de la prescripción de la acción penal (art. 237 inciso 6º, segunda parte CPP).
– El imputado queda sometido inmediatamente a la o las condiciones en el plazo determinado por
el juez de garantía y si no lo hiciere, procederá la revocación de la medida si las condiciones se
incumplen sin justificación, grave o reiteradamente, o si al imputado lo han formalizado de la
investigación nuevamente por hechos distintos.
Page 330
b. Efectos Mediatos
– Se extingue la acción penal siempre y cuando haya transcurrido el plazo impuesto por el juez para
el otorgamiento de la suspensión condicional del procedimiento, sin que haya sido revocada. El
tribunal, de oficio o a petición de parte, dictará el sobreseimiento definitivo (art. 240 inciso final
CPP). Esto significa que al imputado no se le podrá iniciar o continuar un proceso por los hechos
materia de suspensión condicional.
– Las acciones civiles de la víctima o terceros no se extinguen (art. 240 inciso 1º CPP). Tampoco
imposibilita el derecho a perseguir por la vía civil las responsabilidades pecuniarias que son
consecuencia del mismo hecho (art. 237 inciso final CPP). No obstante, si la víctima recibe pagos
en virtud de que el imputado cumple la condición de pagar una determinada suma a título de
indemnización, se imputará dicha suma a la indemnización de perjuicios que le pudiere
corresponder civilmente a la víctima (art. 240 inciso 1º CPP).
30
2.5. Oportunidad y Procedimiento
La suspensión condicional del procedimiento puede ser decretada a partir de la audiencia en que se
formaliza la investigación y hasta la realización de la audiencia de preparación del juicio oral. Más
específicamente, existen cuatro audiencias en que es posible solicitar una suspensión condicional del
procedimiento, a saber, audiencia de formalización de la investigación (art. 245 inciso 1º CPP);
audiencia citada específicamente para el evento siempre y cuando el período de investigación no se haya
cerrado (art. 245 inciso primero in fine CPP); audiencia de preparación del juicio oral (art. 245 inciso 2º
CPP), y, por último, audiencia de procedimiento simplificado (art. 394 in fine CPP).
Es importante tener presente que para que los fines de la suspensión sean cumplidos a cabalidad, se
requiere que el Ministerio Público se decida desde momentos muy iniciales de la persecución penal a
solicitar la suspensión condicional del procedimiento. Tanto para efectos de racionalizar de la
persecución penal como para el logro de los objetivos de reinserción perseguidos por esta salida
alternativa, lo óptimo es que el Ministerio Público y el imputado soliciten la suspensión al juez de
garantía a continuación de la formalización de la investigación en la mayor cantidad de casos en que ello
sea posible. Esto abre la necesidad a fiscales y defensores de buscar espacios de negociación de esta
salida desde momentos muy tempranos en el proceso. En este sentido, no es necesario que la iniciativa
nazca del fiscal a cargo del caso, podrá ocurrir también que sea el propio imputado o su defensor
quienes exploren con el Ministerio Público la posibilidad de solicitar una suspensión oPage 331el propio
juez de garantía, en audiencias como la de formalización de la investigación, que les manifieste a las
partes la conveniencia o posibilidad de que en ese caso se solicite una suspensión condicional del
procedimiento. Desde este punto de vista, parece evidente que la posición adoptada en un primer
momento por el Ministerio Público atentaba contra una pronta salida al proceso. En efecto, mediante el
Instructivo Nº 36 señalaba que era prematuro tomar esta decisión en la audiencia de formalización. 90
En nuestra opinión, dichas orientaciones resultaban contradictorias con la dinámica práctica de la
investigación criminal en la mayoría de los casos de mediana o baja gravedad, en los que efectivamente
se disponía de buena parte de los antecedentes en momentos muy iniciales de la persecución penal.
Retrasar en ellos la discusión o aprobación de la suspensión condicional significaba alargar
injustificadamente el proceso y generar una carga de trabajo innecesaria para los distintos actores. Por
otra parte, el retraso en el momento de discutir o acordar la suspensión condicional, incluso hasta la
audiencia de preparación del juicio, disminuía fuertemente las posibilidades que se utilizase esta salida
alternativa en forma amplia, ya que hacía desaparecer buena parte de los incentivos del imputado de
acceder a ella, los cuales se encuentran presentes con mayor intensidad en etapas más tempranas del
proceso.
Con la implementación del sistema procesal penal en las regiones II, III, IV, VII y IX la Fiscalía
Nacional detectó bajos niveles porcentuales
en la aplicación de esta herramienta tendiendo a matizar el criterio impuesto por el antedicho instructivo.
Ahora se indica que los fiscales “deberán evaluar el caso e instar, por regla general, para que tal
planteamiento se formule lo antes posible, siempre y en todo caso, con posterioridad a la formalización
(...) De esta manera, se ahorra tramitar toda una investigación y un proceso que bien puede tener una
salida alternativa desde que se formaliza la investigación”, 91 entendiendo por fin que resulta infructuoso
y poco productivo tramitar toda una investigación –por los costos en que deriva–, siendo que es posible
llegar a una suspensión condicional del procedimiento desde momentos tempranos. Respecto a este
31
punto, el estudio empírico realizado en la ciudad de Antofagasta indicaba la inclinación a solicitar la

suspensión condicional del procedimiento en momentos anticipados de investigación. En efecto, en el
estudio se da cuenta que en un 75,8% la suspensión se decretó en la audiencia de formalización, en un
22,04% en audiencia especial y en unPage 3321,88% en audiencia de juicio simplificado.92 En
conclusión, se prefiere adoptar una suspensión condicional del procedimiento en momentos muy
tempranos de la investigación, sea para racionalizar los recursos, sea para no exponer al imputado a
mayores perjuicios, sea para que el proceso no se eternice innecesariamente.
En relación al procedimiento para decretar la suspensión condicional, éste supone, primero, una solicitud
del Ministerio Público en ese sentido y, luego, la realización de una audiencia oral a la que deben
comparecer todos a quienes puede afectar su procedencia, debiendo el juez escuchar, previamente a su
pronunciamiento, al querellante o a la víctima, si éstos comparecieren a la audiencia. La presencia del
defensor del imputado a esta audiencia es un requisito de validez de la misma. Con todo, como hemos
mencionado, también puede darse la suspensión en el contexto de audiencias judiciales originalmente
fijadas con otros propósitos, como ejemplo más típico, la audiencia de formalización de la investigación.
2.6. Revocación
Como hemos visto, si durante el período de suspensión el imputado da cumplimiento a las condiciones
impuestas por el juez de garantía, se produce la extinción de la acción penal y la consiguiente
terminación del respectivo proceso.
Si, por el contrario, el imputado incumpliere, sin justificación, grave o reiteradamente las condiciones
impuestas o fuere objeto de una nueva formalización de la investigación por hechos distintos, el juez
debe revocar la suspensión y reiniciar el curso del proceso suspendido de acuerdo a las reglas generales
(art. 239).
Se trata de dos causales diferentes de revocación. La primera de ellas supone que el imputado, sin causa
que lo justifique, no da cumplimiento a las condiciones impuestas de forma sistemática o no da
cumplimiento en forma grave, es decir, en forma relevante o alejándose en forma extrema de sus fines.
Esta misma causal era formulada en términos más estrictos en el proyecto aprobado por la Cámara de
Diputados, ya que allí se exigía que los requisitos fueran copulativos, es decir, que se tratara de un
incumplimiento grave, reiterado e injustificado.
La segunda causal de revocación de la suspensión condicional del procedimiento es que el imputado sea
objeto de una nueva formalización de la investigación por un hecho diferente al que dio lugar al proceso
suspendido. Para que proceda la revocación no basta que el imputado esté siendo investigado por la
comisión de un nuevo delito, sino que,Page 333además, se requiere que ese delito sea objeto de una
persecución penal formal que se traduzca en una formulación de cargos en su contra. Existen algunas
críticas a esta segunda causal de revocación, según las cuales ella implicaría una suerte de contradicción
con la presunción de inocencia. El argumento consistiría en señalar que la formalización de la
investigación es una actividad unilateral del Ministerio Público que no constituye una sentencia judicial
por medio de la cual se establezca la efectiva responsabilidad del imputado en el nuevo delito. En ese
sentido, se argumenta, se atentaría contra su estatus de presunto inocente en ese nuevo caso, al extraer de
la formalización consecuencias negativas para el imputado. A pesar de la aparente contundencia de este
argumento, nos parece que aquí hay un problema de enfoque. En el origen de la suspensión condicional
32
se encuentra una decisión político-criminal del Ministerio Público de optar por una excepción al
principio de legalidad y, consecuentemente, suspender condicionadamente el proceso para favorecer una
serie de objetivos estimados como valiosos (tanto para el sistema como para el caso individual). En
consecuencia, si el propio Ministerio Público, sobre la base de los antecedentes que dispone, está seguro
que el imputado ha cometido un nuevo delito, al punto de formalizar la investigación en su contra, no
parece ser problemático que pueda retractar su voluntad originaria y devolver el primer caso a su statu
quo original, es decir, reabrir la etapa de investigación o preparación del juicio oral, según sea la
situación. Recordemos que no se trata de que en virtud de esto se le condene injustamente al imputado,
sino que devolver el caso originalmente suspendido a la situación normal, es decir, la determinación o
no de responsabilidad del imputado en un juicio oral, público y contradictorio, con todas las garantías
del debido proceso.
Un problema interesante que se ha planteado en esta materia puede apreciarse en un caso resuelto por la
Corte de Apelaciones de La Serena.93 Un imputado se encontraba cumpliendo una suspensión
condicional del procedimiento, pero con posterioridad el Ministerio Público le formuló un requerimiento
en juicio simplificado por la comisión de otro delito. Ante eso, el Ministerio Público solicitó la
revocación de la suspensión condicional, resolviendo de esa manera el juez de garantía. La defensa
apeló de esta resolución, indicando que no existía la causal de revocación que indica la ley, ya que el
imputado no había sido objeto de una nueva formalización como lo exige el art. 239, sino que sólo se le
formuló un requerimiento en juicio simplificado. La CortePage 334de Apelaciones aceptó este
argumento, indicando que la ley excluye la posibilidad de hacer términos sinónimos dichos actos
procesales, y que el legislador se preocupó de diferenciarlos a través de los artículos 229, 390 y 391 del
Código Procesal Penal. Este criterio nos parece errado. Lo que el legislador ha pretendido a través de
este mecanismo es evitar el abuso de estas instituciones y, por lo mismo, dar la posibilidad de
revocación en casos en que durante el período de suspensión se inicia una nueva persecución penal en
contra del imputado. De otra parte, hay razones de la historia del texto legal que dan cuenta que esta
causal de revocación cubría la nueva persecución penal en simples delitos que en el Código luego
pasaron a ser tramitados en procedimientos simplificados.
En cualquier evento, la revocación de la suspensión deberá ser discutida en una audiencia convocada por
el juez de garantía a petición del fiscal o de la víctima, quienes expondrán los hechos que dan lugar al
incumplimiento de las condiciones y acompañarán los antecedentes en que éstos se fundamenten. A
dicha audiencia tendrá derecho de comparecer el sujeto beneficiario de la salida alternativa con su
defensor, quienes podrán exponer sus argumentos ante el juez. Como consecuencia de la audiencia, el
juez podría mantener la salida alternativa, cambiar algunas condiciones de cumplimiento o revocarla. La
decisión del juez podrá ser apelada (art. 239 inciso final).
Cualquiera sea la causal, el efecto de la revocación es la reiniciación de la persecución penal en contra
del imputado de acuerdo a las normas generales.
Es muy importante destacar que la revocación de la suspensión no afectará la posibilidad que tiene el
imputado de ser beneficiario de alguna de las medidas alternativas contempladas en la Ley Nº 18.216, en
caso de ser condenado.
Finalmente, la suspensión del procedimiento no podrá ser invocada en el juicio como reconocimiento de
responsabilidad por parte del imputado. Es decir, no puede ser utilizada para perjudicar al imputado en
el transcurso del proceso reiniciado después de su revocación (art. 335).
33
No disponemos de evidencia empírica consolidada respecto al porcentaje de casos en los que se revoca
la medida. Un indicador lo constituye el estudio citado de la Fiscalía Regional Centro Norte, en el cual
sólo en un 1,31% de los casos ocurrió esto. Con todo, hay que considerar que el estudio abarca los seis
primeros meses de funcionamiento de la reforma en la Región Metropolitana y por eso los resultados
debieran ser distintos.94
Page 335
2.7. Registro de la Suspensión Condicional del Procedimiento
De acuerdo a lo que dispone el artículo 246 del Código Procesal Penal, el Ministerio Público debe llevar
un registro en el cual se debe dejar constancia de los casos en los que se decrete la suspensión
condicional del procedimiento.
Se trata de un registro de carácter reservado que tiene por objeto que el Ministerio Público lleve un
control en el cumplimiento de las condiciones de la suspensión o pueda revisar si se cumplen con los
requisitos necesarios para acoger a un imputado a suspensiones futuras. Es decir, se trata de fines
propios de la salida alternativa y del trabajo del Ministerio Público en relación a la misma. Esto hace que
dicho registro no pueda ser utilizado para temas tales como postulaciones laborales u otras por el estilo.
No se trata de reproducir un prontuario de antecedentes con este registro, lo que atentaría claramente con
los fines de esta salida alternativa.
No obstante la reserva, la víctima tiene la posibilidad de conocer la información contenida en el registro
(art. 246 inciso final).
2.8. El Rol de la Víctima y los Fundamentos de la Suspensión
Si bien ya se ha delineado en las páginas anteriores cuál es el rol que le corresponde a la víctima en esta
institución, hemos estimado conveniente desarrollar brevemente este tema a propósito de los elementos
centrales de la suspensión condicional del procedimiento y los fundamentos de ésta tenidos en
consideración para su introducción en nuestro país.
A diferencia de la suspensión del proceso a prueba regulada en el Código Procesal Penal Modelo, en el
Código Procesal Penal del Paraguay, en la Ley Nº 24.316 de Argentina y en el Código Procesal Penal de
Costa Rica, entre otros, en el caso del Código chileno el rol de la víctima no es trascendental dentro del
diseño de esta institución. En los modelos comparados aludidos es posible señalar que la satisfacción de
la víctima forma parte central de la institución, toda vez que su reparación se regula como un requisito
de procedencia de la misma. Además, es común que se le entregue a ella una participación relevante en
el debate que se genera para su otorgamiento. En este diseño, uno de los principales fundamentos para
justificar su introducción es relevar los intereses de la víctima dentro del proceso.
En el caso del Código Procesal Penal chileno, esta afirmación debe ser matizada. Si bien es cierto la
víctima tiene alguna participación, la cual ha sido reforzada por la Ley Nº 20.074, como hemos visto, su
rol no es decisivo en el otorgamiento de la medida. Ésta podría ser perfectamente decretada por el juez
en contra de su voluntad y sin que se imponga la obligación de indemnizarla como una condición para
34
elPage 336imputado. La institución que recoge preponderantemente los intereses de la víctima es la del
acuerdo reparatorio, tema que revisaremos en lo que sigue.
35
3. Los acuerdos reparatorios (arts
241 A 244)
Los acuerdos reparatorios constituyen una novedad no sólo en nuestro sistema, sino que también en
relación a buena parte de los proyectos de reforma procesal penal en América Latina y de otros países
que han servido de orientación para la reforma chilena.95
En reformas emprendidas en Latinoamérica en los últimos años, como en los códigos procesales penales
de Costa Rica y El Salvador, se contempla una nueva causal de extinción de la acción penal, la
reparación del daño, que presenta algunas similitudes con la salida alternativa en estudio.96 En Costa
Rica, además, se ha introducido la institución de la conciliación como una nueva causal autónoma de
extinción de la acción penal (art. 36 del Código Procesal Penal), que también presenta elementos
comunes con los acuerdos reparatorios del Código chileno.97
Page 337
Finalmente, en los artículos 34 a 36 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano se ha contemplado
expresamente la misma institución con una regulación muy similar a la del Código de nuestro país. 98
Hasta antes de la reforma, por regla general, la reparación de la víctima no tenía a nivel normativo un
efecto relevante, sino que sólo era considerada como una causal de atenuación de la posible pena a
imponer (artículo 11 Nº 7 del Código Penal). No obstante lo anterior, existen algunas excepciones en las
que la reparación tiene efectos similares a los previstos para los acuerdos reparatorios. Dentro de estos
casos de excepción, se encuentran algunas leyes especiales que establecen que, una vez reparado el
perjuicio económico causado por el inculpado, se producePage 338la extinción de la responsabilidad
penal, como, por ejemplo, en el artículo 22 de la Ley de Cheques y en la denominada compra de la
acción penal de la Ordenanza de Aduanas. Otra excepción está constituida por la posibilidad de llegar a
avenimientos que pongan término al proceso, como ocurre tratándose de los delitos de acción privada,
por ejemplo, en el caso de los delitos de injuria y calumnia donde el artículo 574 del Código de
Procedimiento Penal de1906 regulaba expresamente tal materia.
Sin embargo, no parece que estas excepciones puedan ser consideradas como antecedentes válidos de
los acuerdos reparatorios. Más relevante, tal vez, era la práctica informal que se daba en el contexto de
nuestro sistema inquisitivo, según la cual, en un número significativo de casos (normalmente delitos
patrimoniales no violentos), el acuerdo entre querellante y querellado se traducía en un escrito de
desistimiento del querellante, el que finalmente llevaba al juez del crimen a decretar el sobreseimiento
temporal o definitivo de la causa.
Las ideas o fundamentos principales considerados para la regulación de esta institución en nuestro país
se inspiran en la nueva tendencia de protección y promoción de los intereses de la víctima dentro del
sistema penal y en la necesidad del sistema de contar con herramientas que permitan seleccionar casos y
ofrecer respuestas diferentes y anteriores al juicio oral.
A continuación analizaremos los principales componentes de la regulación normativa de los acuerdos
reparatorios contenida en el Código Procesal Penal. Para ello, seguiremos de cerca el orden realizado a
propósito de la suspensión condicional del procedimiento.
36
3.1. Requisitos de Procedencia
Para la procedencia de los acuerdos reparatorios se requiere la concurrencia de dos elementos básicos: a)
la existencia de un acuerdo de reparación entre el imputado y la víctima y b) que ese acuerdo recaiga
sobre una determinada categoría de delitos.
a. Acuerdo entre el Imputado y la Víctima
El primer elemento básico para la procedencia de esta institución es la existencia o la concurrencia
de las voluntades del imputado y de la víctima, en términos que el primero repare o esté dispuesto a
reparar los daños sufridos por la víctima como producto del delito cometido en su contra y que esta
última acepte o esté dispuesta a aceptar el ofrecimiento reparatorio del imputado como suficiente
para darse por satisfecha.
Al igual que en la suspensión condicional del procedimiento, en la base de esta institución
encontramos un acuerdo que para su validez requiere la plena voluntariedad de los llamados a
otorgarlo, que, en estePage 339caso, a diferencia de la suspensión condicional, sólo son el
imputado y la víctima del delito. Ambos requieren prestar su consentimiento en forma libre y con
pleno conocimiento de sus derechos, tal como lo expresa el artículo 240 del Código Procesal Penal.
La concurrencia del imputado al acuerdo reparatorio no significa por parte de él reconocimiento de
culpabilidad o de los hechos que motivan la persecución, sino simplemente su voluntad de acceder
a esta salida alternativa al proceso. Al igual que en la suspensión condicional del procedimiento, si
en definitiva fracasa el acuerdo reparatorio, en el juicio oral no podrán ser invocados ni darse
lectura a los antecedentes relacionados a él (art. 335).
La primera dificultad que presenta este acuerdo es determinar cuáles son los alcances de la
reparación del daño a la víctima o, en otros términos, preguntarnos qué significa reparar a la
víctima.
El concepto de reparación es una cuestión muy discutida por la dogmática penal contemporánea.
Sin embargo, existe algún consenso doctrinario en términos de entender la reparación en un sentido
amplio, es decir, no solamente como una restitución al statu quo ante, sino que también como
cualquier otra forma sustitutiva de compensar los perjuicios causados a la víctima, ya sea por medio
de una prestación económica en su favor, por la prestación de algún servicio en su favor o en favor
de la comunidad o simplemente por medio de una disculpa formalizada de algún tipo, entre muchas
otras que es posible imaginar.
Aunque en la práctica la reparación se traduzca, en una mayoría de casos, en contraprestaciones de
carácter económico en favor de la víctima, resulta de suma importancia tener presente que esta
salida alternativa se encuentra abierta también a otros tipos de acuerdos entre imputado y víctima
que no necesariamente importan contar con altos recursos económicos para acceder a ellos (por
ejemplo, petición de disculpas, realización de trabajos personales, actividades reparatorias no
pecuniarias, etc.).99 Las normas que regulan este tema en el Código no son restrictivas en este tema,
con lo cual queda abierta la puerta a todo tipo de reparaciones, siempre y cuando éstas satisfagan
las pretensiones reparatorias de la víctima.100
Page 340
Un segundo aspecto problemático que presenta la reparación dice relación con los denominados
delitos sin víctima, es decir, aquellos que afectan a bienes jurídicos colectivos o difusos, toda vez
que en ellos aparece imposible, al menos a priori, resarcir el daño causado a través de una persona
individual.
37
En principio, pareciera que la estructuración del Código sólo cubriría los casos en que existe una
víctima individual perfectamente identificable. Sin embargo, una interpretación más amplia de la
norma permite entender que, en algunas hipótesis, existen instituciones públicas o privadas que
representan a la comunidad y respecto de las cuales podrían acordarse fórmulas de reparación
válidas (por ejemplo, tratándose de un delito cometido por una empresa en contra del medio
ambiente, en que ha afectado a una comunidad muy específica, sería perfectamente posible
imaginar que una organización comunitaria representativa podría actuar como víctima para estos
efectos).
b. Categoría de Delitos
Los acuerdos reparatorios no proceden indiscriminadamente respecto de todos los delitos de acción
pública, sino sólo respecto de aquellos que se encuentren en tres categorías generales descritas en el
Código (art. 241 inciso segundo):
– Aquellos que recaen sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial;
– Las lesiones menos graves, y – Los delitos culposos.
La idea de limitar la procedencia de los acuerdos reparatorios a ciertas categorías de delitos se
explica en atención a que se consideró, de conformidad nuestro actual desarrollo cultural, que
todavía existirían ciertas categorías de delitos que, por su gravedad, debían ser investigados y
sancionados por el Estado, no obstante encontrarse la víctima satisfecha con una determinada
reparación. Es decir, que existirían ciertos delitos en los que aun primaría el interés público por
sobre el de la víctima del caso concreto y que en el evento de no sancionarse, por existir un acuerdo
entre autor y víctima, se produciría una especie de disconformidad social. En estos casos existiría
un plus de injusto que no respondería únicamente al interés privado. Por esto mismo se explica que
en la versión final del Código, aun dentro de estas categorías de delitos, se le conceda al juez de
garantía la facultad para rechazar unPage 341acuerdo cuando considere que exista un interés
público prevalente en la continuación de la persecución penal de ese caso específico (art. 241 inciso
tercero), tema que analizaremos con un poco más de detalle con posterioridad.
En materia de las categorías de delitos en las que proceden los acuerdos reparatorios, hubo grandes
cambios durante la tramitación del Código, superando la versión definitiva varios problemas
detectados en sus versiones preliminares, pero agregando algunos nuevos que han sido objeto de
debate en nuestro país.
Respecto a la primera categoría de delitos, la versión definitiva del Código restringió la cláusula
concordada en la Cámara de Diputados, la que a su vez restringía la propuesta del Ejecutivo. El
proyecto presentado por el Ejecutivo hablaba simplemente de delitos que recaen sobre “bienes
jurídicos disponibles”. En la Cámara de Diputados la fórmula fue la de delitos que recaen sobre
“bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial o susceptibles de apreciación pecuniaria”.
La mayor apertura de la norma originaria se explica porque, durante el proceso de redacción del
proyecto, se concluyó en la necesidad de mantener una cláusula amplia que permitiera una
interpretación progresiva por parte de nuestros tribunales de justicia. 101 La idea, durante el período
de redacción, fue precisamente la de evitar definir qué se entendería por bienes jurídicos
disponibles, dejando así el espacio abierto para la interpretación de los jueces. 102 Con todo, en un
principio se pensó que dentro de esta categoría, al menos, debían caber los delitos patrimoniales no
violentos (hurto, algunas hipótesis de robos con fuerza, estafas, apropiación indebida, daños, etc.) y
otros delitos de menor gravedad en los que el interés de la víctima aparece como preponderante
(lesiones leves, lesiones menos graves, algunas hipótesis de lesiones graves, etc.). Es decir, éstos
debían ser los que cabrían enPage 342una interpretación restrictiva de la salida alternativa,
38
pudiéndose abrir a muchas otras hipótesis en el futuro. Dicha cláusula fue restringida
posteriormente en la Cámara de Diputados al agregarse “de carácter patrimonial o susceptibles de
apreciación pecuniaria”, con el objetivo aparente de restringir los acuerdos sólo a delitos contra la
propiedad no violentos. Sin embargo, la redacción de la causal, particularmente el “o susceptibles
de apreciación pecuniaria”, permitía a los jueces un espacio interpretativo amplio para la
determinación de los delitos comprendidos por la cláusula en estudio. Pareciera que por estas
mismas razones, en la fórmula final del Código se tuvo claramente la intención de limitar la
cláusula a los delitos contra la propiedad no violentos. Con todo, igualmente subsiste un espacio de
interpretación, fundamentalmente referido al concepto de bien jurídico disponible de carácter
patrimonial, que permitirá cierta flexibilidad en la interpretación jurisprudencial de esta cláusula.
Así, por ejemplo, Matus sostiene que, junto con los delitos patrimoniales no violentos, es posible
incluir dentro de esta categoría a delitos tales como los que atentan contra la intimidad del hogar
(por ejemplo, la violación de domicilio), delitos que afectan la autodeterminación sexual de
mayores de 12 años y la bigamia.103
Veamos alguna jurisprudencia sobre la interpretación del bien jurídico disponible de carácter
patrimonial. En un caso reciente,104 dos personas se encontraban trabajando en una cantera
realizando labores de limpieza, siendo uno de ellos succionado por la máquina que removía los
desechos de las faenas, falleciendo por asfixia. El Ministerio Público formalizó al imputado por
cuasidelito de homicidio, llegándose a un acuerdo reparatorio entre la empresa minera y las
víctimas (la cónyuge y sus tres hijos). El acuerdo fue la reparación económica para ellos, que
consistió en el pago de 35 millones de pesos. El juez de garantía aprobó dicho acuerdo fundándose
en que los hechos investigados afectaban a bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial y
que no existía un interés público prevalente en la persecución penal. Lo que llama la atención de
este caso es que si bien es cierto que el art. 241 permite la celebración de acuerdos reparatorios en
casos de delitos culposos –y, por ende, se permitiría este tipo de acuerdos en hipótesis de
cuasidelito de homicidio–, es llamativo que el juez fundamente su resolución indicando que la vida
es un bien jurídico disponible sin otorgar ningún argumento para sustentar su posición. En la
dogmática penal contemporánea estePage 343tema es muy debatido y no se ha llegado a un
consenso todavía. Pero si aceptáramos que la vida es un bien jurídico disponible, ¿es de carácter
patrimonial? El juez tampoco se hace cargo de este tema.
Una situación más común de debate se ha presentado en casos en los que el delito imputado es robo
con violencia o intimidación. Un ejemplo de esto se puede observar en un caso resuelto por el
juzgado de garantía de Lautaro.105 En dicho caso, un imputado había provocado lesiones de carácter
leve, se apropió de bienes y quebró los lentes ópticos de su víctima, siendo formalizado por el
delito de robo con violencia. Posteriormente, la defensa solicita que se apruebe el acuerdo
reparatorio en que convinieron el imputado y la víctima, consistente en pagar $ 100.000 en el
momento, ya que los bienes habían sido recuperados. El Ministerio Público se opuso a dicho
acuerdo, argumentando que el delito es pluriofensivo –ya que protege no sólo la propiedad, sino
también la integridad–, por lo cual no se trata de un bien jurídico disponible de carácter
patrimonial. Además, en este tipo de delito existiría un interés público prevalente que justifica la
pretensión punitiva del Estado, lo cual podría frustrarse si se autorizaran en estos casos los acuerdos
reparatorios. Con todo, el juez de garantía aprueba el acuerdo reparatorio teniendo en cuenta que el
Ministerio Público puede modificar la calificación jurídica del hecho en momentos más tardíos de
la investigación. Por último, indica que el delito de robo con violencia se encuentra en el título de
crímenes y simples delitos contra la propiedad; por ende, el bien jurídico protegido es precisamente
39
la propiedad, el cual por su naturaleza es un bien disponible y de carácter patrimonial. Como

contrapartida, existen varios casos en el que jueces de garantía no aprueban acuerdos reparatorios
en este tipo de delitos, por considerarlos como delitos complejos y pluriofensivos, en los cuales los
bienes jurídicos protegidos son la propiedad y la integridad física y psíquica, entendiendo que en
dicho caso se estaba en presencia de la afectación de un bien jurídico no disponible.
Junto con los cambios legislativos señalados precedentemente, se agregó una segunda categoría de
delitos que no formaban parte ni del proyecto del Ejecutivo ni del aprobado por la Cámara de
Diputados. Se trata de las lesiones menos graves. Como ya mencionamos, este tipo de lesiones
cabían perfectamente en la primera categoría de delitos en el proyecto del Ejecutivo y nos parece,
además, que era posible sostener lo mismo tratándose del proyecto aprobado en la Cámara de
Diputados.
Page 344
El hecho de que se regule expresamente esta categoría en la versión definitiva del Código
constituye un avance en el sentido de reafirmar esta interpretación. Con todo, corre el riesgo de
transformarse en un límite a la posibilidad de que otras lesiones de mayor gravedad, pero en las que
aparezca un interés preponderante de la víctima, puedan ser resueltas por vía de los acuerdos
reparatorios.
Nos parece que una interpretación razonable de esta cláusula, que permita un uso más flexible de
ella y más acorde con los objetivos de los acuerdos reparatorios y de la reforma procesal penal en
su conjunto, es la de entender que el carácter menos grave de las lesiones no se refiere
necesariamente a la definición que el Código Penal hace de ellas. Creemos posible sostener que el
carácter menos grave no debe ser medido por los jueces de garantía con atención exclusiva a los
criterios tradicionales del Código Penal, referentes a los días de incapacidad laboral que han
generado las lesiones, sino que también debe incorporarse la evaluación de la gravedad que la
propia víctima haga de ellas y los perjuicios efectivos que dichas lesiones le hayan provocado. Esto
permitiría que en algunos casos en los que se exceda el carácter menos grave definido por el
Código Penal, pero en los que el juez de garantía evalúe que hay un interés preponderante de la
víctima por sobre la persecución penal pública, se admita un acuerdo reparatorio. Interpretada de
esta forma la cláusula en análisis, se generaría una mayor flexibilidad en la aplicación práctica de
los acuerdos reparatorios. Como argumento adicional para flexibilizar la interpretación de esta
cláusula, se encuentra el hecho de la coherencia de la misma con la categoría de delitos culposos
que analizaremos a continuación. En efecto, dicha norma permite los acuerdos incluso en casos en
que el bien jurídico vida haya sido afectado. Por lo mismo, por un criterio de proporcionalidad
básico, nos parece que las lesiones que excedan la categoría de menos grave del Código Penal, pero
que no sean en la práctica muy diferentes de la misma, podrían caber en la categoría del Código.
En cuanto a la tercera categoría de delitos, la cláusula propuesta por el proyecto del Ejecutivo y
mantenida en el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados, señalaba que procedían los
acuerdos reparatorios tratándose de delitos culposos que no hubieren producido la muerte o en los
que no se hubiera afectado en forma grave y permanente la integridad física de las personas. La
idea original del proyecto fue que en ella quedaran al menos comprendidos un conjunto de delitos
del tránsito, en los cuales se producen lesiones físicas de mediana o baja gravedad y que hoy día
representan un porcentaje significativo de los ingresos a tribunales. La redacción final del Código
amplió estas aspiraciones originales, ya que no limitó la cláusula y dentro de ella podría caber
cualquier tipo de delito culposo.
Page 345
40
De esta forma, el Código supera varias críticas que se formulaban contra las versiones anteriores
del proyecto. La primera crítica planteaba que esta cláusula impedía que, en un conjunto importante
de casos en los que se producía un resultado de esta naturaleza, se pudiera llegar a un acuerdo
reparatorio, aun cuando subjetivamente se tratare de casos en los que resultaba conveniente su
procedencia por las circunstancias particulares que lo rodeaban. Una segunda crítica a esta cláusula
era que ella tendría repercusiones que podrían limitar la interpretación de la primera categoría de
delitos. Así, si el Código establecía la improcedencia de los acuerdos reparatorios en ciertos delitos
culposos en los que se producía un determinado resultado, con mayor razón no procedería respecto
de delitos dolosos en que se produjeren resultados similares e incluso menos graves.
La redacción definitiva del Código en materia de delitos culposos representa un avance, en el
sentido que amplía las posibilidades de utilizar los acuerdos reparatorios como formas útiles y
efectivas de solucionar los conflictos penales por vías más eficientes y eficaces que las del sistema
penal inquisitivo. Con todo, también da cuenta de un cierto doble estándar por parte del Legislativo,
ya que, en delitos que podrían ser cometidos “por todos”, se muestra una muy buena disposición
para buscar salidas alternativas, pero en los delitos asociados sólo con ciertos grupos sociales existe
una mayor reticencia a ello.
En la práctica del juzgado de Antofagasta, en un 30,87% de los casos se llegó a un acuerdo
reparatorio tratándose del cuasidelito de lesiones. Luego, en un 19,46%, en el delito de robo con
fuerza, en un 11,4%, en daños simples y en porcentajes inferiores a 10% hurto, distintos tipos de
lesiones, robo por sorpresa, cuasidelito de homicidio, entre otros. 106
3.2. Aprobación Judicial
Al igual que en la suspensión condicional del procedimiento, una vez cumplidos los requisitos de
procedencia, corresponde al juez aprobar el respectivo acuerdo para que éste produzca sus efectos (art.
241).
Previa a la aprobación judicial, el juez deberá asegurarse que quienes concurren al acuerdo han prestado
su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos. Es decir, la intervención
judicial opera como garantía, para las partes y para la sociedad en su conjunto, de que los acuerdos
reparatorios no operarán como una forma de abuso de poder por parte de quienes se encuentren en una
posición privilegiada respecto de su contraparte.
Page 346
Normalmente, una de las principales críticas que se formulan contra instituciones de este tipo se
vinculan a que ellas pueden transformar al derecho penal en una especie de compra y venta de
mercancía por parte de los poderosos en perjuicio de los más débiles o, dicho en otras palabras, un
instrumento que acrecentaría la desigualdad de los más débiles en el proceso penal. 107 La intervención
del juez, en los términos que regula el Código, constituye una garantía o constituye un límite para que
ello no ocurra. Si, además, se le agrega el hecho que la reparación se entiende no sólo en un sentido
pecuniario, creemos que dicha crítica debe ser considerada más cautelosamente en el caso de los
acuerdos reparatorios regulados en Chile. Con todo, esto igualmente deja pendiente el tema del potencial
abuso de personas poderosas que podrían eludir al proceso penal por vía de permanentes acuerdos más
allá de si la víctima es pobre o no. Respecto a este punto, nos parece que la cláusula de interés público
41
preponderante ofrece posibilidades al Ministerio Público para evitar los casos de abusos más extremos,
según veremos en unos párrafos más.
En relación con la extensión de las facultades judiciales para aprobar o rechazar la solicitud de acuerdos
reparatorios presentada por el imputado y la víctima, el artículo 241 del Código, en su inciso final,
concede facultades expresas para que, de oficio o a petición de parte, el juez de garantía pueda no dar
lugar a una solicitud de acuerdo reparatorio en tres hipótesis (art. 241 inciso tercero):
a. Cuando el acuerdo versare sobre hechos diversos a las categorías de delitos en los que es permitido
el acuerdo reparatorio;
b. Cuando estimare que el consentimiento de los que lo hubieren celebrado no apareciere libremente
prestado, y
c. Si existiere un interés público prevalente en la continuación de la persecución penal.
Estas tres causales pueden presentar problemas de interpretación para su aplicación por parte de los
jueces de garantía. Piénsese, por ejemplo, en la ambigüedad que tienen algunas categorías de delitos en
los que proceden los acuerdos, según ya hemos discutido precedentemente, o en las dificultades que
puede presentar la determinación del alcance de la voluntariedad requerida por las partes para
consensuar un acuerdo, algo que ya mencionamos a propósito de la suspensiónPage 347condicional. Sin
embargo, la que puede acarrear mayores problemas interpretativos, y en la que nos gustaría detenernos
brevemente, es la que se refiere al interés público prevalente en la continuación de la persecución penal.
Aquí estamos en presencia de una hipótesis que no se encontraba recogida ni en el proyecto presentado
por el Ejecutivo ni en el aprobado por la Cámara de Diputados.
El Código intenta guiar a los jueces ofreciéndoles una cláusula que ejemplifica un caso en el que
especialmente se entiende que existe este interés público preponderante. Se trata de situaciones en las
que el imputado hubiere incurrido reiteradamente en hechos como los que se investigan en el caso
particular. Aquí pareciera que no se exige necesariamente la existencia de condenas previas, con lo que
incluso acuerdos reparatorios anteriores o suspensiones condicionales otorgadas al imputado en
ocasiones previas podrían ser consideradas para estos efectos. Fuera de este ejemplo que da el
legislador, tampoco ajeno a problemas,108 no existe claridad acerca del alcance de esta fórmula legal. Un
caso puede ilustrar las distintas interpretaciones y problemas que se han generado a partir del ejemplo
que entrega el Código.109 En este caso, en audiencia de juicio simplificado, se llegó a un acuerdo
reparatorio consistente en que el imputado ofrecía disculpas públicas y prometía no volver a delinquir.
Sin embargo, el Ministerio Público se negó a la aprobación del acuerdo por considerar que existía un
interés público prevalente. Para ello argumentó que el imputado anteriormente había sido formalizado
por el delito de robo con fuerza en lugar no habitado y se optó por suspender condicionalmente el
procedimiento. Sin embargo, dicha salida alternativa fue revocada, ya que el imputado fue nuevamente
formalizado por el delito de robo por sorpresa, decretándosele prisión preventiva. Ante esto, el juez de
garantía rechazó la posición del fiscal, señalando que el imputado no registraba antecedentes penales
anteriores, por lo cual no puede sostenerse que hubiere incurrido reiteradamente en hechos como los que
se investigan en el caso particular. Es decir, el juez circunscribe la expresión “hechos reiterados” a
condenas anterioresPage 348registradas en el extracto de filiación y como ello no era así, decretó la
aprobación del acuerdo reparatorio. El Ministerio Público apeló esta resolución con los mismos
argumentos ya citados, agregando que la expresión “si el imputado hubiere incurrido reiteradamente en
hechos como los que se investigan en el caso particular” ha de entenderse como habitualidad en la
comisión de hechos similares, en virtud de ingresos criminales y no de sentencias condenatorias
42
registradas en el extracto de filiación, ya que muchas investigaciones terminan con salidas alternativas,
las cuales no constan en el respectivo extracto o antecedentes. La Corte de Apelaciones señaló que el
interés público prevalente se configura porque el imputado está formalizado por el delito de robo por
sorpresa, perpetrado con posterioridad a habérsele otorgado la suspensión condicional del procedimiento
y, además, porque el imputado sólo compareció al proceso en virtud de la orden de detención librada en
su contra, lo que ilustra su escaso respeto por el orden jurídico vigente, revocando la resolución del juez
de garantía.
Nos parece que un criterio central para decidir la interpretación de esta regla pasa por considerar su fin.
Éste ha sido evitar que personas que abusan del sistema puedan aprovecharse del uso de este tipo de
instituciones. Por lo mismo éste debe ser el criterio a considerar por el juez al momento de resolver.
Más allá de los problemas de este ejemplo, un gran tema en la materia se refiere a cuáles son los
elementos que debe considerar el juez de garantía para evaluar la existencia del interés público
prevalente en los otros casos no mencionados. Nos parece que el juez debe moverse muy
cuidadosamente en esta materia, ya que evaluaciones de este tipo, por regla general, son de potestad del
Ministerio Público, quien es la institución estatal encargada de velar por la protección del interés público
en el sistema de justicia penal. En este sentido, con el objeto de evitar confusión entre las funciones
jurisdiccionales y las persecutorias, estimamos que los jueces debieran actuar reactivamente tratándose
de esta causal, es decir, básicamente sólo cuando hubiere una oposición bien fundada del Ministerio
Público a la procedencia de un acuerdo y nunca en forma autónoma o sin reclamo de éste.
Siguiendo con facultades del juez para no dar lugar a un acuerdo reparatorio, es necesario tener presente
que ellas siempre deben estar referidas al control de los requisitos de procedencia y no al mérito de la
respectiva salida alternativa. Si se entendiera esto de otra forma, la conclusión sería que el juez se
encontraría facultado para rechazar acuerdos reparatorios en contra de la voluntad de la víctima,
haciendo primar el supuesto interés público en la persecución penal por sobrePage 349la satisfacción
concreta de ésta en el respectivo caso, con lo cual esta institución sería completamente incoherente con
los fundamentos declarados para su consagración.
3.3. Efectos
En esta materia, el Código distingue entre efectos penales, civiles y subjetivos de los acuerdos
reparatorios.
En cuanto a los efectos penales, el Código señala, en su artículo 242, que una vez cumplidas las
obligaciones contraídas por el imputado en el acuerdo reparatorio o garantizadas debidamente a
satisfacción de la víctima, el juez deberá decretar el sobreseimiento definitivo, total o parcial, en la
causa, con lo cual se produce la extinción de la acción penal en contra del imputado que lo hubiere
celebrado y, consiguientemente, se pone término al proceso en su contra. Aquí cabe señalar que hubo un
cambio importante en la ley. El Código, antes de la reforma de noviembre de 2005, establecía que los
efectos del acuerdo se producían al momento de ser aprobado judicialmente. El cambio se debió a la
percepción que en algunos casos los imputados se aprovechaban de dicha regla dejando sin cumplir todo
o parte de los acuerdos al haberse extinguido la acción penal en su contra. El legislador reaccionó frente
a abusos de este tipo y optó por un mecanismo que entrega mayores garantías y posibilidades a la
víctima para asegurarse del cumplimiento del acuerdo.
43
Tratándose de los efectos civiles, el artículo 243 del Código señala que, ejecutoriada la resolución
judicial que aprobare un acuerdo reparatorio, es posible solicitar su cumplimiento ante el juez de
garantía de conformidad a las normas del cumplimiento incidental de los fallos, contempladas en los
artículos 233 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Junto a lo anterior, se agrega
expresamente en el inciso segundo del artículo 243 que el acuerdo reparatorio no puede ser dejado sin
efecto por ninguna acción civil.
Finalmente, en lo que se refiere a los efectos subjetivos, el artículo 244 señala que si en la causa
existiere pluralidad de imputados o víctimas, el procedimiento continuará respecto de quienes no
hubieren concurrido al acuerdo. Es decir, que el acuerdo sólo produce los efectos penales y civiles
descritos respecto de quienes hayan prestado su consentimiento para su aprobación.
En caso que no se haya llegado a un acuerdo entre el imputado y la víctima o, que habiéndose acordado,
no haya sido admitido por el juez de garantía, el proceso seguirá su curso regular y, en el evento de
llegarse a juicio, no podrá invocarse ni darse lectura a los antecedentes que den cuenta de éste (art. 335).
Page 350
3.4. Oportunidad y Procedimiento
No es mucho lo que se puede agregar en esta materia a lo ya analizado a propósito de la suspensión

condicional del procedimiento.
La oportunidad para llegar a un acuerdo reparatorio existe desde que se formaliza la investigación en
contra de un imputado hasta el momento en que se realiza la audiencia de preparación del juicio oral
(art. 245). Es decir, es posible solicitar la aprobación de un acuerdo reparatorio en la audiencia de
formalización de la investigación, audiencia citada específicamente para el evento siempre y cuando el
período de investigación no se haya cerrado, audiencia de preparación del juicio oral, y, por último,
audiencia de procedimiento simplificado (art. 394 in fine CPP).
Las partes deberán solicitar al juez de garantía respectivo que apruebe el acuerdo reparatorio al cual han
llegado, para lo cual éste deberá citar a una audiencia a la que deberán comparecer todos aquellos a
quienes pudiera afectar el acuerdo. Antes de resolver, el juez de garantía deberá verificar que las partes
han llegado al acuerdo libre y voluntariamente y que tienen pleno conocimiento de sus derechos y de las
consecuencias del acuerdo, como asimismo, del cumplimiento de todos los requisitos legales para la
procedencia del mismo.
3.5. Registro de los Acuerdos Reparatorios
Aquí tampoco existen muchas variaciones respecto de lo ya señalado a propósito de la suspensión

condicional del procedimiento. De acuerdo a lo que dispone el artículo 246 del Código Procesal Penal,
el Ministerio Público debe llevar un registro en el cual se debe dejar constancia de los casos en los que
se decreten acuerdos reparatorios.
44
Se trata de un registro de carácter reservado, que tiene por objeto que el Ministerio Público pueda revisar
si el imputado cumple con los requisitos necesarios para acogerse a un acuerdo reparatorio en su favor.
Es decir, se trata de fines propios de la salida alternativa y del trabajo del Ministerio Público en relación
a la misma. Esto hace que dicho registro no pueda ser utilizado para temas tales como postulaciones
laborales u otras por el estilo.
No obstante la reserva, la víctima tiene la posibilidad de conocer la información contenida en el registro
(art. 246 inciso final).
3.6. Rol del Ministerio Público y los Fundamentos de los Acuerdos Reparatorios
A diferencia de la suspensión condicional del procedimiento, el Ministerio Público no es el protagonista

central en los acuerdos reparatorios.
Page 351
La posibilidad de intervención formal con que cuenta el Ministerio Público se produce en la audiencia
en que el juez de garantía debe aprobar el acuerdo presentado por las partes, con el objeto de argumentar
que no procede el mismo para esos hechos, que no ha existido plena voluntariedad de alguna de las
partes o que existe un interés público prevalente en la continuación de la persecución penal pública en
ese caso específico. Sin embargo, la opinión del fiscal no tiene valor vinculante ni para el juez ni para
las partes que intervienen en el mismo, ya que éste podría ser aprobado por el juez y, consiguientemente,
producir el efecto de extinguir la acción penal, aun en contra de la voluntad expresa del fiscal.
Esta situación podría calificarse como una aparente contradicción del Código, toda vez que una de las
principales novedades que introduce éste es la de clarificar que el único encargado y responsable de la
persecución penal pública es el Ministerio Público y, en este caso, en el que se pone término a ella, el
Ministerio Público no concurre con su voluntad o autorización e, incluso, podría realizarse en contra de
ella.
La explicación a esta aparente contradicción del Código se encuentra en los fundamentos teóricos de los
acuerdos reparatorios, es decir, en el hecho de que la satisfacción concreta de los intereses de la víctima
es elevada por el Código a una de las finalidades principales a las que debe aspirar el proceso penal, de
acuerdo con lo que es el desarrollo mayoritario a nivel de la doctrina y el derecho comparado. Por lo
tanto, la no intervención del Ministerio Público en los acuerdos reparatorios, lejos de reflejar una
contradicción del Código, estaría dando cuenta que éste es plenamente coherente con el cumplimiento
de los diversos fines del proceso penal, todos igualmente valiosos, considerados en su diseño.
En un rol diferente, el Ministerio Público puede cumplir una función de extrema importancia para el
sistema si es que interviene favoreciendo o, incluso, promoviendo acuerdos reparatorios entre víctimas e
imputados. Este rol ha sido reforzado por el legislador con la reforma introducida por la Ley Nº 19.789,
de 30 de enero de 2002, que reformó el artículo 6º del Código incorporando un inciso segundo en el que
se establece como deber de los fiscales promover la reparación del daño causado a la víctima en el
desarrollo del proceso. El Ministerio Público, recogiendo este mandato del legislador, dictó el Oficio Nº
038 de 2003 en que destaca este rol de los fiscales, aun cuando el procedimiento de actuación en estos
casos pareciera no ser el más expedito. En la práctica, pareciera que dicho rol se está cumpliendo. En el
estudio sobre el tribunal de Temuco, en un 50% de los casos en los que ha habido un acuerdo, el
45
promotor del mismo en la audiencia respectiva ha sido elPage 352fiscal. 110 Sin embargo, en
Antofagasta, sólo en un 34,22% el promotor fue el fiscal, siendo los defensores quienes más promovían
este tipo de acuerdo, en un 65,77% de los casos.111
46
Consideraciones finales
Una de las principales características del Código Procesal Penal es que éste corresponde a una propuesta
construida sobre la base de un consenso importante entre actores del sistema jurídico que representan a
las más distintas corrientes y pensamientos, por lo que, en general, las instituciones procesales que lo
configuran no constituyen respuestas extremadamente radicales a la luz del desarrollo que han tenido las
mismas en el derecho y la doctrina comparados. Por el contrario, algunas de ellas aparecen incluso como
tímidas frente a los últimos desarrollos dogmático-procesales de países más avanzados o de otros países
de nuestro continente, en donde se han iniciado procesos de reforma similares al chileno. Esta
característica se refleja claramente en el diseño de la suspensión condicional del procedimiento y de los
acuerdos reparatorios, en donde el propio mensaje del proyecto destaca el carácter limitado de las
mismas al señalar que “En primer lugar, se propone avanzar hacia la creación de un sistema de justicia
criminal que otorgue diversas posibilidades de solución a los conflictos que conoce, abriéndose, todavía
limitadamente, a la posibilidad de soluciones distintas a las tradicionales en aquellos casos en que los
diversos actores del sistema –jueces, fiscales y demás partes– estén de acuerdo en su conveniencia”.112
Según se puede apreciar, el mensaje plantea como una posibilidad limitada la utilización de las
instituciones en análisis, ya que ellas constituían sólo un primer avance en la creación de un sistema de
justicia criminal con un mayor nivel de diversificación de las respuestas a los diferentes conflictos que
llegan a su conocimiento. Por lo mismo, respecto al tema de la extensión de su procedencia, una crítica
de peso al proyecto original presentado por el ejecutivo sostuvo que el régimen previsto para la
suspensión condicional y para los acuerdos reparatorios era reducido y debía ser ampliado a otras
hipótesis.
A pesar de estas consideraciones, durante la tramitación parlamentaria del Código algunas restricciones
adicionales fueron introducidas a la procedencia de ambas instituciones. Esta situación puede explicarse
en una medida importante debido a la desconfianza planteadaPage 353por parte de nuestros
parlamentarios acerca de la utilización de estos nuevos mecanismos alternativos, desconfianza que
encuentra sus fuentes en una cierta “dramatización” del fenómeno delictivo. 113 De otra parte, avanzando
una segunda hipótesis de explicación, estos cambios también pueden ser explicados debido a un cierto
desconocimiento o a una falta de comprensión del rol que estas instituciones cumplen en el diseño de un
proceso penal moderno.
Es importante destacar que la regulación de la suspensión condicional del procedimiento y de los
acuerdos reparatorios forma parte importante del programa de reformas procesales penales emprendidas
en América Latina a partir de la década de los 80, en las que no sólo se ha intentado un cambio de
carácter puramente procedimental, sino que la construcción de una nueva justicia penal que busque
convertir al proceso en una instancia útil para la solución de los conflictos penales o, dicho de otra
forma, en un mecanismo estatal que tenga como una de sus finalidades prioritarias la solución de ciertos
conflictos sociales.114
La reforma chilena se encuentra inspirada, en general, en los mismos principios que las del resto del
continente. Desde esta perspectiva, resulta posible comprender que la regulación de estas instituciones
constituye un mecanismo central para lograr que el nuevo proceso penal chileno tenga entre sus
objetivos relevantes la búsqueda de soluciones satisfactorias a los conflictos sociales distintas a la
respuesta punitiva tradicional. En este sentido, el rol que cumplen las mismas es de carácter
47
“ideológico”, en el sentido que marcan una pauta o una ruta para acercarse a los fines tenidos en vista al
momento de la elaboración del nuevo sistema. 115
Page 354
De otra parte, hay que considerar que un uso excesivamente restringido de estas instituciones puede
impactar en una disminución drástica del nivel de respuesta del sistema, es decir, de su eficacia para
resolver, al menos en parte, los problemas que lleguen a su conocimiento o, derechamente, en la
imposibilidad material de funcionamiento del mismo.
En el diseño de un sistema procesal penal moderno se debe tomar en consideración que uno de los
principales peligros para su colapso es la sobrecarga de trabajo de sus operadores. En consecuencia, se
debe garantizar la existencia de un adecuado sistema de control de la sobrecarga de trabajo que permita
administrar en forma racional y eficiente los casos que llegan, en relación con los recursos siempre
limitados que disponen las agencias de persecución penal y la agencia judicial. La suspensión
condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios se insertan naturalmente dentro de las
políticas de control de la sobrecarga de trabajo y permiten, junto con otros mecanismos, que el sistema
maneje razonablemente sus recursos y su carga laboral.
La consecuencia lógica de la restricción del uso de éstas es un aumento de la carga de trabajo de los
órganos del sistema de justicia criminal y, por lo tanto, una dispersión del tiempo y de los recursos
materiales y humanos en una mayor cantidad de casos. Con todo, un problema que ha enfrentado el
sistema en su funcionamiento cotidiano es que ha existido una tendencia de los actores a utilizar a estos
mecanismos como puras herramientas de descongestión y no como soluciones sustantivas para casos en
que ellas aparecen como la mejor alternativa. Esto ha generado críticas al sistema en diversas ocasiones
que parecen ser justas. Es deber, particularmente del Ministerio Público, de promover y ocupar estas
instituciones dentro de los fines para las cuales fueron creadas.
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[1] Un ejemplo de lo anterior, a propósito de la crítica a la pena privativa de libertad y la necesidad de
sustituirla por otros mecanismos como la reparación de la víctima, puede verse en Julio Maier, “El
Ingreso de la Reparación del Daño como Tercera Vía del Derecho Penal Argentino”, en El Derecho
Penal Hoy, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, pp. 27 a 52, especialmente ver p. 46.
[2] Ilustrativos al respecto son los análisis y propuestas realizados por el movimiento abolicionista y por
la criminología crítica. En la corriente abolicionista, ver louk HulsMan, Sistema Penal y Seguridad
Ciudadana: Hacia una Alternativa, Editorial Ariel S.
A., Barcelona, 1984. En materia de criminología crítica puede revisarse el trabajo de Alessandro Baratta,
Criminología Crítica y Crítica al Derecho Penal, Editorial Siglo XXI, México, 1986.
[3] Un claro ejemplo de esta tendencia a nivel de doctrina comparada puede encontrarse en las opiniones
vertidas en una entrevista al diario El Mercurio por claus roxin. Véase “Los Desafíos de la Reforma
Procesal Penal”, El Mercurio, 8 de septiembre de 1996, pp. E 14 y E 15. También puede apreciarse la
misma idea reforzada con abundantes citas bibliográficas en Miguel Soto, “Ministerio Público y Política
Criminal”, en El Ministerio Público para una Nueva Justicia Criminal, Fundación Paz Ciudadana,
Universidad Diego Portales y Corporación de Promoción Universitaria, Santiago, 1994, pp. 135 a 157,
especialmente pp. 137 a 139.
48
[4] Véase Consejo de Europa, Decriminalización: Informe del Consejo Europeo sobre Problemas de la
Criminalidad, Estrasburgo, 1980, Ediar, Buenos Aires, 1987. Véase también teresa arMenta Deu,
Criminalidad de Bagatela y Principio de Oportunidad: Alemania y España, Editorial PPU, Barcelona,
1991, pp. 25 a 27.
[5] Véase MyriaM Herrera Moreno, La Hora de la Víctima, Compendio de Victimología, Edersa,
Madrid, 1996, pp. 241 y siguientes. En Latinoamérica véase Miguel langón cuñarro, “Mediación Penal:
una Alternativa a la Violencia”, en Revista de Ciencias Penales Nº 2, Montevideo, 1996, pp. 267 a 270.
[6] Sin perjuicio que este tema será el desarrollo central del presente trabajo, puede verse una visión
panorámica de algunos de estos mecanismos consagrados a nivel comparado en eDMunDo HenDler,
“Justicia Alternativa no Penal: Procedimientos de ‘Diversión’”, en Revista de Ciencias Penales Nº 2,
Montevideo, 1996, pp. 83 a 88, y María inés Horvitz, “Algunas Formas de Acuerdo o Negociación en el
Proceso Penal: Tendencias de Derecho Comparado”, en Revista de Ciencias Penales, tomo XL, Nº 2,
Santiago, 1994, pp. 27 a 40. Para una visión de este tema en Europa recomendamos revisar Hans
alBrecHt, Settlements out of Court: A Comparative Study of European Criminal Justice Systems, South
African Law Commission Research Paper Nº 19, 2001, 56 pp.
[7] Al respecto véase VV.AA. “Acerca de la Cárcel”, Cuadernos de Análisis Jurídico Nº 24, Escuela de
Derecho Universidad Diego Portales, Santiago, 1993.
[8] Véase el interesante debate acerca de la introducción de la reparación como tercera vía sancionatoria
del derecho penal entre claus roxin, “La Reparación en el Sistema de los Fines de la Pena”, y Hans
JoacHiM HirsH, “La Reparación del Daño en el Marco del Derecho Penal Material”, ambos en De los
Delitos y de las Víctimas, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires 1993. También puede revisarse el trabajo de
Julio Maier, ob. cit., cita 1.
[9] No estamos hablando de una tesis revolucionaria o completamente original, no obstante lo cual
pareciera que no existen trabajos que la desarrollen específicamente. Así, por ejemplo, ver María inés
Horvitz, ob. cit., cita 6, pp. 28 a 32, quien plantea esta misma idea, pero sin hacerse cargo de ella en
forma explícita. En un trabajo más reciente, la misma autora toca el tema en forma más explícita, sin
embargo, lo hace analizando el tema desde la perspectiva de los sistemas en que rige el principio de
legalidad o el de oportunidad como regla general de funcionamiento, ver María inés Horvitz, “Ministerio
Público y Selectividad”, en Revista Pena y Estado Nº 2, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, pp. 11
a 124.
[10] eDMunDo HenDler, ob. cit., p. 88.
[11] Así, por ejemplo, en la doctrina nacional, Fontecilla, en la parte inicial de su obra, señala que para
estudiar al proceso penal chileno primero resulta necesario estudiar las “dos formas históricas, por
cuanto el proceso penal es la resultante de estas dos formas universalmente reconocidas”. Véase rafael
fontecilla, Tratado de Derecho Procesal, tomo I, segunda edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1978, p. 33.
[12] Sobre la legalidad como elemento central y característico de los modelos inquisitivos de
enjuiciamiento criminal, puede verse Julio Maier, Derecho Procesal Penal, tomo I, Fundamentos,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, pp. 288 y siguientes, y pp. 825 y siguientes.
[13] Julio Maier, ob. cit., cita 12, p. 261.
[14] Citado por karl Heinz gössel, ob. cit., p. 10.
49
[15] Resulta claro que esta ideología se encuentra asociada o puede considerarse una derivación directa
de la función retributiva asignada a la pena estatal, cuya vigencia histórica también corresponde a la
vigencia de los modelos inquisitivos más ortodoxos. Sobre la asociación entre la función retributiva de
la pena y las finalidades del sistema inquisitivo, puede verse, en el mismo sentido señalado, a Julio
Maier, “El Sistema Penal Hoy: Entre la Inquisición y la Composición”, en Revista Derecho Penal Nº 2,
Editorial Juris, Rosario, 1993, p. 53.
[16] En este sentido, véase Hans alBrecHt, ob. cit.
[17] aBraHaM golDstein, “Reflections on Two Models: Inquisitorial Themes in American Criminal
Procedure”, Stanford Law Review, vol. 26, p. 1022, quien se refiere al “guilty plea” y al “plea
bargaining”.
[18] Acerca de la finalidad del proceso penal y la verdad, Maier señala: “El procedimiento penal, en
verdad, alcanza su objetivo aunque no se arribe al conocimiento de la verdad (no se alcance la certeza,
positiva o negativa, sobre la imputación) y pese a que se conozca claramente esa situación. Desde el
punto de vista social él está concebido como uno de los instrumentos para arribar a la paz jurídica, como
un medio para lograr una solución acerca del conflicto social que está en la base de un caso penal, como
una herramienta para poner fin a ese conflicto mediante una decisión dotada de la autoridad del Estado
(método de control social)”. Ver Julio Maier, ob. cit., cita 12, pp. 852 y 853.
[19] Es necesario aclarar que no deseamos confundir este problema con el conflicto de legalidad versus
oportunidad, sino que, simplemente, marcar que la aplicación extrema del principio de legalidad trasunta
un tipo de finalidad procesal, asociada normalmente a los sistemas inquisitivos clásicos, que resulta
incompatible con la ideología que representa la introducción de salidas alternativas al proceso, tal como
las hemos entendido, es decir, no como simples mecanismos de descarga de casos del sistema, sino
como respuestas menos represivas deseadas por el mismo.
En el fondo, estamos abordando un problema anterior a la disputa legalidad/ oportunidad, ya que nos
estamos refiriendo a los diversos modelos político-criminales de justicia penal. Incluso, este tema nos
plantea el análisis del fundamento del castigo penal, ya que un sistema basado en la retribución, como
claramente lo son los inquisitivos ortodoxos según se ha señalado, no permite ideológicamente la
coexistencia de alternativas, las que más bien corresponden a un sistema penal fundamentado en
concepciones distintas (utilitarias) del castigo penal. Éste es un tema fundamental que da pie a una
discusión mucho más profunda y extensa que la que resulta posible de realizar en esta parte del trabajo.
[20] Sobre la imposibilidad de encontrar modelos normativos puros en la práctica, pero a la vez
justificando su necesidad para el estudio del proceso penal, véase el clásico trabajo de HerBert Packer,
“Two Models of the Criminal Process”, University of Pennsylvania Law Review, vol. 113, noviembre de
1964, pp. 5 y 6.
[21] Por ejemplo, las modificaciones sufridas por la Ordenanza Procesal Penal alemana, el nuevo
Código de Procedimiento Penal italiano de 1989, el nuevo Código de Portugal de 1989 y las
modificaciones jurisprudenciales y legales que ha sufrido la Ley de Enjuiciamiento Criminal española a
partir de la década de los 80.
[22] Sobre el sistema alemán, puede verse una breve pero interesante síntesis histórica del binomio
legalidad/oportunidad en teresa arMenta Deu, ob. cit., pp. 51 a 64, en donde queda de manifiesto que la
oportunidad ha ido teniendo un paulatino reconocimiento y ampliación a partir de la segunda mitad del
50
siglo XIX, abandonando así la vigencia absoluta del principio de legalidad que ha regido desde el
modelo procesal penal originario de la Edad Media.
[23] Ya hemos visto en un capítulo anterior que estudios en la materia realizados en los Estados Unidos
demuestran que entre el 90% y el 95% de los casos resueltos en el sistema lo son por medio del Plea
Bargaining.
[24] Pareciera que en el caso de los sistemas europeos esta afirmación no necesita fundamentarse
mayormente. En el caso norteamericano, esta afirmación puede resultar novedosa, sin embargo, sobre
este punto puede revisarse a aBraHaM golDstein, ob. cit., pp. 1024 y 1025, o a frase, ricHarD/weigenD,
tHoMas, “German Criminal Justice as a Guide to American Law Reform: Similar Problems, Better
Solutions?”, Boston College International and Comparative Law Review, Summer 1995.
[25] Antecedentes y comentarios críticos sobre esta reforma y sus principales contenidos pueden
encontrarse en VV.AA. (compilador: Julio Maier), El Nuevo Código Procesal Penal de la Nación.
Análisis Crítico, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993.
[26] Sobre la suspensión del proceso a prueba en Argentina puede revisarse: alBerto Bovino, La
Suspensión del Procedimiento Penal a Prueba en el Código Penal Argentino, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2001, 271 págs.; y Julio De olazáBal, Suspensión del Proceso a Prueba, Astrea, Buenos
Aires, 1994, 191 págs.
[27] Sobre este punto véase alBerto Bovino, ob. cit., cita anterior, p. VI, y Miguel ángel caMinos, “El
Código Procesal Penal y la Implementación del Proceso Oral”, en La Implementación de la Reforma
Procesal Penal, Centro de Desarrollo Jurídico Judicial de la Corporación de Promoción Universitaria,
Santiago, 1996, pp. 63 a 78, especialmente pp. 75 y 76.
[28] Véase cristián riego (Autor) y Juan enriQue vargas (Editor), Reformas Procesales Penales en
América Latina: Resultados del Proyecto de Seguimiento, Centro de Estudios de Justicia de las
Américas, Santiago, 2005, 229 pp.
[29] Una explicación del nuevo Código italiano, de los procedimientos especiales que éste contempla y
un análisis crítico de por qué su escaso funcionamiento, esbozándose una idea similar a la planteada por
nosotros, puede verse en Pizzi, williaM/Marafioti, luca, “The New Italian Code of Criminal Procedure:
The Difficulties of Building an Adversarial Trial System on a Civil Law Foundation”, en The Yale
Journal of International Law, vol. 17, Nº 1, invierno de 1992, pp. 1 a 40. Información estadística sobre
la escasa utilización de estos procedimientos puede encontrarse en Marco Fabri, “El Proceso Criminal
en Italia después de la Reforma de 1989”, en La Implementación de la Reforma Procesal Penal, Centro
de Desarrollo Jurídico Judicial de la Corporación de Promoción Universitaria, Santiago, 1996, pp. 98 y
99. Véase también a Nicola Boari, “On the Efficecy of Penal Systems: Several Lessons from the Italian
Experience”, International Review of Law and Economics Nº 117, 1997, págs. 115 a 125.
[30] Es importante destacar en forma expresa que la experiencia comparada, por ejemplo el caso
italiano, demuestra que el problema de la compatibilidad de las salidas alternativas con un modelo
procesal penal no solamente está referido al diseño normativo de dicho proceso, sino que, además, se
encuentra fuertemente vinculado a la cultura de los operadores llamados a aplicarlo. Así, un país con un
sistema formalmente acusatorio, pero en el cual perviven prácticas inquisitivas fuertes, presenta
dificultades para el desarrollo de salidas alternativas, ya no por el diseño normativo, sino que por la
operativa concreta del mismo.
51
Sin perjuicio de lo anterior, pareciera que la única forma de superar estos problemas de adaptación de
una cultura inquisitiva a un sistema de justicia criminal moderno es, precisamente, a través de la
introducción de cambios procesales radicales que permitan la formación de una nueva manera de pensar
y actuar a los distintos operadores del sistema. Una descripción de las principales características de la
cultura inquisitiva, así como de la dificultad para utilizar salidas alternativas en ese contexto cultural
véase en alBerto BinDer, “La Reforma Procesal Penal en América Latina”, en Justicia Penal y Estado
de Derecho, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 201 a 230, especialmente pp. 204 a 208. Sobre
el rol de la “cultura legal” en la introducción de mecanismos de negociación en el proceso penal de
Alemania, Italia, Francia y Argentina, puede revisarse el completo trabajo de MáxiMo langer, “From
Legal Transplants to Legal Translation: The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization
Thesis in Criminal Procedure”, en Harvard International Law Journal Nº 45, 2004, pp. 1 y siguientes.
[31] Véase, por ejemplo, günter kaiser, ob. cit., p. 148, e israel, koMisar y lafave, ob. cit., p. 32.
[32] Por ejemplo, véase césar Barrientos, “La Desjudicialización en el Nuevo Proceso Penal
Guatemalteco”, en Justicia Penal y Sociedad, Revista Guatemalteca de Ciencias Penales Nº 5, agosto de
1994, p. 63. En el caso chileno, sigue esta misma línea María inés Horvitz, ob. cit., cita 9, especialmente
ver pp. 112 a 115.
[33] De acuerdo con Bustos, el carácter de ultima ratio y la subsidiariedad de la intervención punitiva
estatal tienen un contenido equivalente, y ambos, a su vez, son una derivación del “principio de la
necesidad de la intervención”, en virtud del cual, en su opinión, la intervención penal del Estado sólo
está justificada en la medida que resulte necesaria para la mantención de la organización política dentro
de una concepción hegemónica democrática y todo lo que va más allá de tal medida lo encauza por la
vía autoritaria, que termina inevitablemente en la supresión de las bases democráticas del Estado. Ver
Juan Bustos, Manual de Derecho Penal, parte general, Editorial Ariel, 3ª edición, Barcelona, 1991, pp.
43 y 44. Un análisis similar, pero con referencia a los derechos humanos, puede encontrarse en Jorge
Mera, “Adecuación del Derecho Penal Chileno a las Exigencias de los Derechos Humanos”, en Sistema
Jurídico y Derechos Humanos, Cuadernos de Análisis Jurídico, serie de publicaciones especiales Nº 6,
Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, Santiago, 1996, pp. 364 y siguientes.
[34] Julio Maier, ob. cit., cita 1, p. 35.
[35] No es nuestra intención volver al análisis del argumento desarrollado en el punto anterior, pero
creemos necesario destacar nuevamente que el carácter subsidiario o de ultima ratio (incluso extrema
ratio) del derecho penal se fundamenta en buena parte en la consideración precedente.
[36] Sobre los procesos de etiquetamiento, así como los de desculturización y prisionización producto de
la aplicación de penas privativas de libertad, véase allesanDro Baratta, ob. cit., pp. 193 a 198.
[37] Análisis y comentarios sobre las medidas alternativas contempladas en la Ley Nº 18.216, ver en
María inés Horvitz, “Las Medidas Alternativas a la Prisión (algunas reflexiones en torno a las medidas
previstas en la Ley Nº 18.216)”, en Cuadernos de Análisis Jurídico Nº 21, Escuela de Derecho de la
Universidad Diego Portales, Santiago, 1991, pp. 131 a 153.
[38] Baste para demostrar esta afirmación el hecho de que las cifras oficiales anteriores a la reforma
indicaban que cerca de un 60% de la población recluida en recintos penitenciarios estaba en calidad de
procesados, es decir, personas que se encontraban con un proceso penal pendiente en su contra y no
habían sido condenadas. Para mayores antecedentes sobre este fenómeno en Chile, ver cristián riego,
“La Prisión Preventiva en Chile”, en Cuadernos de Análisis Jurídico Nº 16, Escuela de Derecho
52
Universidad Diego Portales, Santiago, 1991. Con todo, esta cifra se ha visto alterada por el impacto que
ha tenido la implementación de la reforma procesal penal en nuestro país. En efecto, en la Región
Metropolitana durante el año 2006, del total de personas recluidas en recintos penitenciarios, un 35%
corresponde a personas sometidas al régimen de prisión preventiva. Es decir, un 65% de las personas en
dichos recintos se encuentran en calidad de condenados. Esta información fue entregada por la Fiscal
Regional Sra. Sonia Rojas en la cuenta pública del 18 de enero de 2007.
[39] En este sentido, ver alBerto BinDer, “Límites y Posibilidades de Simplificación del Proceso”, en
Justicia Penal y Estado de Derecho, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 61 a 64, en donde se
desarrolla con mayor extensión la idea acerca de la función redefinidora de los conflictos sociales que
cumpliría el sistema de justicia criminal.
[40] Binder señala que la inutilidad del sistema para resolver un caso se puede dar por alguna de las
siguientes hipótesis: “a) porque la ‘redefinición del conflicto’ se ha producido de un modo más violento;
b) porque, en esa ‘redefinición’, la víctima no ha jugado ningún papel, es decir, no se ha satisfecho
ninguno de sus reclamos; c) porque la idea o el sentimiento de justicia de la sociedad no ha tenido
ninguna confirmación; d) porque ningún interés estatal ha sido beneficiado; e) porque tampoco ha sido
fortalecida la idea del Estado de Derecho y las garantías que le son inherentes”. Véase, alBerto BinDer,
ídem, p. 72.
[41] Hassemer sostiene algo parecido cuando señala que “... el principio de subsidiariedad del derecho
penal frente a otras estrategias de solución jurídicas, estatales o sociales, no sólo es un principio
normativo, sino también es un principio empíricamente fundado: los medios jurídico-penales sólo son
idóneos para resolver muy pocos problemas”. Ver winffrieD HasseMer, “El Destino de los Derechos del
Ciudadano en un Derecho Penal ‘Eficaz’”, en Revista Doctrina Penal, año 13, Nº 49 a 52, Editorial
Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 204.
Pareciera que esta misma idea se encuentra detrás de las afirmaciones de Peña cuando, a propósito de la
justificación del uso de sistemas alternativos, señala que ellos vienen exigidos “... no sólo por una
eficiente política de acceso, sino por la especial naturaleza de cierto tipo de conflictos”. Véase carlos
Peña, “Notas sobre la Justificación del Uso de Sistemas Alternativos”, en Revista Jurídica de la
Universidad de Palermo, año 2, números 1 y 2, Buenos Aires, abril de 1997, p. 110.
[42] Así, por ejemplo, esta afirmación puede ser encontrada en la gran mayoría de los textos que se
refieren al tema, entre otros, se pueden señalar: antonio garcía-Pa-Blos De Molina, Manual de
Criminología, Editorial Espasa Calpe, Madrid, 1988, p. 76. gerarDo lanDrove Díaz, Victimología, Tirant
lo Blanch, Valencia, 1990, p. 22. Heinz ziPf, Introducción a la Política Criminal, Editoriales de
Derecho Reunidas, Madrid, 1979, p. 173. José luis sangraDor, “La Victimología y el Sistema Jurídico
Penal”, en Psicología Social y Sistema Penal, Alianza Universidad, Madrid, 1986, p. 61.
[43] Julio Maier, “La Víctima y el Sistema Penal”, en De los Delitos y de las Víctimas, Editorial Ad-
Hoc, Buenos Aires, 1992, pp. 183 a 249.
[44] niels cHristi, “Los Conflictos como Pertenencia”, en De los Delitos y de las Víctimas, Editorial Ad-
Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 157 a 182.
[45] Dentro de estos enfoques se encuentra el desarrollo de una nueva disciplina denominada
victimología. Desde otro ángulo, el abolicionismo penal también ha planteado una fuerte preocupación
por la posición de la víctima en el sistema. Una breve reseña de estas tendencias puede verse en Duce,
Mauricio / riego, cristián, “Las Víctimas de los Delitos en el Proceso Penal Chileno”, en El Proceso
53
Penal Chileno y los Derechos Humanos, Cuaderno de Análisis Jurídico, serie de publicaciones
especiales Nº 4, volumen I, Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, Santiago, 1994, pp. 124 a
128. Ver también el completo trabajo de MyriaM Herrera Moreno, ob. cit.
[46] Un breve, pero muy explicativo desarrollo de estos mecanismos, puede encontrarse en fernanDo
córDova, “La Posición de la Víctima”, en El Nuevo Código Procesal Penal de la Nación, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 1993, pp. 81 a 101. Más extensamente puede revisarse Julio Maier, ob. cit., cita
42, pp. 214 a 244.
[47] Ver José luis sangraDor, ob. cit., p. 70, y günter kaiser, ob. cit., p. 137. En el caso de Chile, pueden
verse algunos antecedentes empíricos en correa, Jorge / Barros, luis (editores), ob. cit.
[48] Así lo indica uno de los estudios más importantes realizados en Estados Unidos sobre la materia, el
que arrojó los siguientes resultados: la aclaración de los delitos más graves se produce preferentemente
por información entregada por la víctima del delito y no por el desarrollo de una investigación policial;
en más de la mitad de los casos la identidad del sospechoso es conocida o puede ser fácilmente
determinada al momento de la denuncia del delito ante la policía; el tiempo de investigación que invierte
la policía se consume en gran parte en labores administrativas como la revisión de reportes y
documentos, documentación de antecedentes y entrevista con la víctima; y, finalmente, una parte
importante de las investigaciones son realizadas con el objeto de satisfacer las expectativas de las
víctimas, no obstante no existir ninguna esperanza de encontrar resultados positivos. Ver en HerMan
golDstein, Policing a Free Society, University of Wisconsin Law School, Madison, 1990, pp. 54 y 55.
[49] Maier agrega otro argumento en favor de fomentar la participación de la víctima en el proceso
penal, señalando que ello también resulta indispensable para controlar a los órganos estatales de
persecución penal que, en su carácter de tales, siempre tendrán una tendencia al tratamiento burocrático
y a cierta rutinización en el tratamiento de los asuntos que conocen. Ver Julio Maier, ob. cit., cita 42, p.
221.
[50] Una visión menos idealista y más crítica acerca de los argumentos que se suelen esgrimir en favor
de la introducción de salidas en el proceso penal que beneficien primordialmente los intereses de las
víctimas sostiene MyriaM Herrera Moreno, ob. cit., pp. 234 y 235, para quien los movimientos en favor
de éstas se explican fundamentalmente por razones pragmáticas, reconociendo, eso sí, que ellas pueden
conllevar saludables efectos de humanización de alternativas en la resolución de los conflictos, lo que
sumado a las razones utilitarias (descongestión de la justicia, ahorro de costos, etc.), harían que merezca
la pena analizar estas posibilidades de aplicación que ofrecen.
[51] Véase Mensaje Nº 110-331 de S.E. el Presidente de la República con el que inicia un Proyecto de
Ley que establece un Nuevo Código de Procedimiento Penal, 9 de junio de 1995, p. 23 (en adelante se
mencionará sólo como el “mensaje”).
[52] Véase Fundación Paz Ciudadana, Sistema de Simulación de la Reforma Judicial, Santiago, 1996,
108 páginas, inédito. En dicho documento se puede acceder a una explicación más detallada del modelo,
así como de los parámetros usados en el mismo.
[53] Boletín Estadístico del Ministerio Público, año 2004, Tabla Nº 1, p. 22 y Tabla Nº 5, p. 26.
[54] Boletín Estadístico del Ministerio Público, año 2005, Tabla Nº 1, p. 14 y Tabla Nº 5, p. 18.55
Boletín Estadístico del Ministerio Público, año 2005, Tabla Nº 16, p. 46 y Tabla Nº 26, p. 67.56 Véase,
Reforma Procesal Penal: Análisis Costo-Beneficio, Santiago, 1996, 138 pp., inédito.
54
[57] Sólo en el ámbito latinoamericano se pueden mencionar, a modo ejemplar, el artículo 293 del
Código Procesal Penal de la Nación, complementado por la Ley Nº 24.316, de 1994, que reguló la
suspensión del proceso a prueba en el sistema federal argentino; los artículos 25 a 29 del nuevo Código
Procesal Penal de Costa Rica, aprobado por la Asamblea Legislativa de dicho país en marzo de 1996; los
artículos 27 a 30 del nuevo Código Procesal Penal guatemalteco; los artículos 37 a 42 del Código
Orgánico Procesal Penal de Venezuela de 1998, y los artículos 21 a 23 del Código Procesal Penal del
Paraguay del año 2000.
[58] Mario Houet vega, “La Suspensión del Proceso a Prueba”, en Reflexiones sobre el Nuevo Proceso
Penal, Corte Suprema de Justicia y Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Costa Rica, 1996, pp.
150 a 152.
Bovino controvierte lo anterior y sostiene que la institución de la suspensión condicional no presenta
similitudes de importancia con la “diversion” norteamericana. Véase alBerto Bovino, “La Suspensión
del Procedimiento en el Código argentino y la “Diversion” estadounidense (un análisis comparativo)”,
en La Ley, año LXI, Nº 42, Buenos Aires, viernes 28 de febrero de 1997, pp. 1 a 5.
[59] En este sentido, véase Jean Pierre Matus, “La Justicia Penal Consensuada en el Nuevo Código de
Procedimiento Penal”, en Revista Crea Nº 1, Universidad Católica de Temuco, Temuco, 2000, p. 130,
quien, en todo caso, se refiere a la versión del proyecto aprobada por la Cámara de Diputados.
[60] Para estos efectos, utilizaremos la traducción de la OPP alemana de Juan luis góMez coloMer, El
Proceso Penal Alemán: Introducción y Normas Básicas, Editorial Bosch, Barcelona, 1985.
Lamentablemente, la traducción de Julio Maier, La Ordenanza Procesal Penal alemana, Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1982, se refiere al texto vigente en 1973, es decir, anterior a la introducción del
actual artículo 153a.
Para tener una idea de la utilización de esta institución, resulta ilustrativo conocer estadísticas oficiales
alemanas, las que indican que el año 1989 los fiscales de ese país utilizaron el artículo 153a para sacar
del sistema un 11% de los casos que contaban con suficiente evidencia como para obtener una condena.
Ver frase, ricHarD/weigenD, tHoMas, ob. cit., nota al pie de página número 138 del respectivo texto.
[61] Estos objetivos se encuentran explicitados en teresa arMenta Deu, ob. cit., p. 123.
[62] Ob. cit., p. 315.
[63] Así, por ejemplo, gustavo vitale, “Suspensión del Proceso a Prueba y Condena Condicional (a
propósito de la Ley Nº 24.316)”, en Revista Nueva Doctrina Penal 1996/A, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1996, pp. 329 a 342. Ver especialmente la p. 331, en la que el autor citado enumera las
finalidades de la suspensión del proceso a prueba en Argentina, señalando expresamente en la letra b)
“la de brindar protección a la víctima, a través de la reparación de los daños que el delito investigado le
causó”. Ver también Julio Maier, ob. cit., cita 42, pp. 231 y 232. En el caso de Costa Rica, ver Mario
HoueD vega, ob. cit., p. 149. Para el caso de Paraguay, véase cHristy russo, Guía Práctica del
Procedimiento Penal Ordinario, Editorial Arte Nuevo, Asunción, 2000, pp. 45 y 46.
[64] El artículo 312 del proyecto aprobado por la Cámara de Diputados señalaba textualmente en su letra
c): “Si los antecedentes personales del imputado, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la
naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permitieren presumir que no volverá a
delinquir”.
55
[65] Acerca de la infracción al principio de proporcionalidad de las penas en el sistema penal chileno,
puede verse Jorge Mera, ob. cit., cita 32, pp. 394 a 405. Sobre la desproporción de las penas en el caso
de los delitos contra la propiedad, puede verse al mismo autor, en “Hurto y Robo. Estudio Dogmático y
Político-Criminal. Hacia una Reforma Legal. Posibilidades Rectificadoras de la Dogmática”, Cuadernos
de Análisis Jurídico, serie de publicaciones especiales Nº 3, Escuela de Derecho Universidad Diego
Portales, Santiago, 1993, pp. 35 a 42.
[66] Véase Instructivo Nº 36, “Sobre Criterios de Actuación e Instrucciones en Materia de Suspensión
Condicional del Procedimiento”, en Reforma Procesal Penal: Instrucciones Generales 26 a 50, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p. 196.
[67] Véase, clauDia negrón, Estudio Empírico sobre las Salidas Alternativas al Procedimiento en el
Nuevo Proceso Penal, Seminario presentado a la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales,
septiembre de 2001, p. 23.
[68] Ver Oficio Nº 163 (2002) de la Fiscalía Nacional del 12 de abril de 2002.
[69] Véase clauDia negrón, Estudio Empírico sobre las Salidas Alternativas al Procedimiento en la
Ciudad de Antofagasta, II Seminario presentado a la Facultad de Derecho de la Universidad Diego
Portales, 2002, p. 46.
[70] Véase alBerto gutiérrez fuentes, Suspensión Condicional del Procedimiento y Fiscalía Regional
Metropolitana Zona Centro Norte, Seminario presentado a la Facultad de Derecho de la Universidad
Diego Portales, enero de 2006, p. 57.
[71] Véase capítulo V 1.4 del mensaje.
[72] Esta causal de improcedencia estaba regulada en el artículo 311 inciso cuarto del proyecto.
[73] Si bien esta no es una opción que se haya planteado con fuerza en las reformas emprendidas en
Latinoamérica, ella está presente en la institución de la “probation” norteamericana, a partir de la cual
se construyen los mecanismos de suspensión condicional.
[74] Véase capítulo V 1.4 del mensaje.
[75] Esta misma opción es seguida en el nuevo Código Procesal Penal de Costa Rica, véase Mario
HoueD vega, ob. cit., pp. 153 y 154. También en el artículo 21 del anteproyecto de Código Procesal
Penal del Paraguay. Cabe señalar que la fundamentación de esta opción se encuentra en el hecho de que
al poder eventualmente reiniciarse la persecución en caso de revocación de la suspensión, podría
producirse una pérdida de antecedentes probatorios a raíz del transcurso del tiempo, que no puede
perjudicar a la víctima ni al acusador, porque, o si no, haría fracasar a la institución. Sobre esto último,
véase Julio Maier, ob. cit., cita 42, pp. 231 y 232.
[76] Véase Instructivo Nº 36, ob. cit., p. 200. Discrepa con esta interpretación también Marín, quien,
recurriendo a la historia legislativa de la norma que establece la apelación del imputado, concluye que
ella no fue establecida para eliminar la aceptación del imputado a las condiciones concretas impuestas
por el juez. Véase feliPe Marín, “Posibles Problemas en la Suspensión Condicional del Procedimiento”,
en Seminario Reforma Procesal Penal, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 2001, pp. 164 y 165.
[77] En este sentido, para el caso de Guatemala, véase alBerto Bovino, Temas de Derecho Procesal
Penal Guatemalteco, Fundación Mirna Mack, Guatemala, 1997, pp. 104 y 105.
56
[78] Véase Jorge Mera figueroa, “Discrecionalidad del Ministerio Público, Calificación Jurídica y
Control Judicial” en Informe de Investigación, Número 12, Centro de Investigaciones Jurídicas,
Universidad Diego Portales, Santiago, abril 2002, pp. 6 a 8.
[79] Jorge Mera figueroa, “Discrecionalidad del Ministerio Público..., ob. cit., p. 15.
[80] Juzgado de Garantía de Villarrica, 7 de mayo de 2002, en Boletín del Ministerio Público Nº 11, pp.
31 y siguientes, disponible en World Wide Web: www.ministeriopublico.cl en link Estadísticas y
Jurisprudencia, Boletín de Jurisprudencia, formato PDF (enero 06, 2007).
[81] La práctica de acordar suspensiones condicionales tratándose de delitos sexuales, especialmente en
caso de víctimas niños, presenta varios riesgos si es que esta salida no se utiliza como una forma de
responder sustantivamente a las necesidades del caso (por ejemplo, un mecanismo para evitar ir a juicios
orales difíciles). En cambio cuando ella, como en el ejemplo, es consecuencia de una evaluación seria
acerca de sus beneficios se constituye en una herramienta importante para mejorar la respuesta del
sistema en este tipo de casos. Frente a un diagnóstico crítico de cómo se usaba este mecanismo en la
práctica en este tipo de delitos restringió su uso en un oficio de 21 de agosto de 2003 que cambió los
criterios originales regidos por el oficio Nº 148 de marzo de 2003. Sobre este tema se recomienda
revisar liDia casas y aleJanDra Mera, “Violencia de Género y Reforma Procesal Penal Chilena”,
Cuadernos de Análisis Jurídico, Serie Especial Nº 16, Facultad de Derecho Universidad Diego Portales,
Santiago, 2004, pp. 45 a 55.
[82] Véase clauDia negrón, ob. cit., p. 64.
[83] La posición que sustentaba el Ministerio Público era indicar que las condiciones del art. 238 eran
taxativas, argumentando que no correspondía aplicar una condición distinta de las enumeradas en la
disposición legal, aun cuando pudiere ser de una menor intensidad de las enumeradas en la ley
(Instructivo Nº 36, ob. cit., p. 206). Discrepaba de esa posición Marín al manifestar que no existía la
causal genérica, que el catálogo de las condiciones no era taxativo, ya que el juez de garantía estaba en
la posición y posibilidad de fijar algunas distintas a las que la ley imponía, siempre y cuando estas
últimas no fuesen más gravosas que las señaladas en el Código (feliPe Marín, Suspensión Condicional
del Procedimiento: el Juez y las Condiciones, Seminario presentado a la Facultad de Derecho de la
Universidad Diego Portales, marzo de 2000, especialmente pp. 14 a 18 y 63 a 70).
[84] Véase alBerto gutiérrez fuentes, ob. cit., especialmente pp. 70 a 79.
[85] Sobre ello, puede revisarse teresa arMenta Deu, ob. cit., pp. 129 a 132; gustavo vitale, ob. cit., p.
338; también puede verse nicolás gonzález-cuéllar, Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el
Proceso Penal, Editorial Colex, Madrid, 1991, pp. 206 a 222, quien analiza instituciones muy similares
a las condiciones del Código chileno a propósito de medidas alternativas a la prisión preventiva en el
proceso penal desarrolladas por el derecho comparado.
[86] Véase teresa arMenta Deu, ob. cit., p. 125.
[87] Véanse gustavo vitale, ob. cit., p. 332; luis garcía, ob. cit., pp. 350 a 355; Mario HoueD, ob. cit., p.
153. También puede verse el énfasis que le otorga a este tema alBerto Bovino, ob. cit., para diferenciar a
esta institución de la “diversion” norteamericana.
[89] Véase alBerto gutiérrez fuentes, ob. cit., p. 65.
57
[90] Instructivo Nº 36, ob. cit., p. 204.

[91] Ver Oficio Nº 163 (2002) de la Fiscalía Nacional de 12 de abril de 2002 (la cursiva es nuestra).
[93] Corte de Apelaciones de La Serena, 18 de enero de 2005, en Boletín del Ministerio Público Nº 22,
pp. 142 y siguientes, disponible en World Wide Web: www.ministeriopublico.cl en link Estadísticas y
[94] Véase alBerto gutiérrez fuentes, ob. cit., p. 81.
[95] Sólo como ejemplo, puede señalarse que en el Código Modelo, la legislación procesal penal de
Argentina y la OPP alemana, sistemas utilizados como referencia de la suspensión condicional del
procedimiento, no contemplan mecanismos similares a los acuerdos reparatorios.
[96] Así, por ejemplo, véase el artículo 30 letra j) del Código Procesal Penal de Costa Rica que señala:
“Artículo 30. Causales de extinción de la acción penal. La acción penal se extinguirá: j) Por la
reparación integral, a entera satisfacción de la víctima, del daño particular o social causado, realizada
antes del juicio oral, en delitos de contenido patrimonial sin grave violencia sobre las personas o en
delitos culposos, siempre que la víctima o el ministerio público lo admitan, según el caso”.
Un análisis detallado sobre esta causal de extinción de la acción penal en el nuevo Código Procesal
Penal de Costa Rica puede verse en Henry el kHoury JacoB, “La Reparación del Daño como Causal de
Extinción de la Acción Penal”, en Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal, ob. cit., pp. 191 a 212.
[97] Dicha causal se encuentra regulada en el artículo 36, que señala: “Artículo 36. Conciliación. En las
faltas o contravenciones, en los delitos de acción privada, de acción pública a instancia privada y los que
admitan suspensión condicional de la pena, procederá la conciliación entre la víctima e imputado, en
cualquier momento hasta antes de acordarse la apertura a juicio. También procederá en los asuntos por
delitos sancionados, exclusivamente, con penas no privativas de libertad, siempre que concurran los
demás requisitos exigidos por esta ley.
En esos casos, si las partes no lo han propuesto con anterioridad, en el momento procesal oportuno, el
tribunal procurará que manifiesten cuáles son las condiciones en que aceptarían conciliarse.
Para facilitar el acuerdo de las partes, el tribunal podrá solicitar el asesoramiento y auxilio de personas o
entidades especializadas para procurar acuerdos entre las partes en conflicto, o instar a los interesados
que designen un amigable componedor.
Los conciliadores deberán guardar secreto sobre lo que conozcan en las deliberaciones y discusiones de
las partes.
Cuando se produzca la conciliación, el tribunal homologará los acuerdos y declarará extinguida la
acción penal. Sin embargo, la extinción de la acción penal tendrá efectos a partir del momento en que el
imputado cumpla con todas las obligaciones contraídas. Para tal propósito podrá fijarse un plazo
máximo de un año, durante el cual se suspende la prescripción de la acción penal.
Si el imputado no cumpliere sin justa causa las obligaciones pactadas en la conciliación, el
procedimiento continuará como si no se hubiere conciliado.
En caso de incumplimiento por causa justificada, las partes podrán prorrogar el plazo hasta por seis
meses más. Si la víctima no aceptare prorrogar el plazo, o se extinguiere éste sin que el imputado
58
cumpla la obligación aun por justa causa, el proceso continuará su marcha sin que puedan aplicarse de
nuevo las normas sobre la conciliación.
El Tribunal no aprobará la conciliación cuando tenga fundados motivos para estimar que alguno de los
que intervengan no está en condiciones de igualdad para negociar o ha actuado bajo coacción o
amenaza.
No obstante lo dispuesto antes, en los delitos de carácter sexual, en los cometidos en perjuicio de
menores de edad y en las agresiones domésticas, el tribunal no debe procurar la conciliación entre las
partes ni debe convocar a una audiencia con ese propósito, salvo cuando lo soliciten en forma expresa la
víctima o sus representantes legales”.
Un análisis detallado de esta institución puede encontrarse en alfonso cHaves raMírez, “La
conciliación”, en Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal, ob. cit., pp. 163 a 189.
[98] El contenido de estas normas es el siguiente: “Artículo 34. Procedencia. Cuando el hecho punible
recaiga sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial o cuando se trate de delitos culposos,
el juez podrá, desde la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios entre el imputado y la víctima,
verificando que quienes concurran al acuerdo hayan prestado su consentimiento en forma libre y con
pleno conocimiento de sus derechos.
El cumplimiento del acuerdo reparatorio extinguirá la acción penal respecto del imputado que hubiere
intervenido en él. Cuando existan varios imputados o víctimas, el proceso continuará respecto de
aquellos que no han concurrido al acuerdo.
Artículo 35. Incumplimiento. Cuando la reparación ofrecida se haya de cumplir en plazos o dependa de
hechos o conductas futuras, se suspenderá el proceso hasta la reparación efectiva o el cumplimiento total
de la obligación.
El proceso no podrá suspenderse sino hasta por seis meses. De no haberse cumplido el acuerdo en dicho
lapso, el proceso continuará.
Artículo 36. No restitución. En caso de incumplimiento que dé lugar a la reanudación del proceso, los
pagos y prestaciones efectuados no serán restituidos”.
[99] Uno de los autores tuvo oportunidad de conocer una experiencia ocurrida en la IV región, en la cual
uno de los componentes de reparación acordados entre imputado y víctima en un caso de violencia
intrafamiliar, fue la petición de disculpas públicas del agresor. La jueza de garantía evaluó muy
positivamente tal componente de dicho acuerdo. Asimismo, el estudio realizado en el tribunal de
Antofagasta detectó que en un 72,48% de los casos el contenido del acuerdo fueron las disculpas
públicas y en un 49,66% fue de carácter económico. Véase clauDia negrón, ob. cit., cita 69, p. 87.
[100] Jean Pierre Matus sostiene, en nuestra opinión erradamente y sin ninguna base normativa clara,
que la regulación del Código excluiría formas de reparación que no fuera la indemnización pecuniaria.
Cabe destacar que estos comentarios se basan en la versión del proyecto de Código aprobado por la
Cámara de Diputados. Véase Jean Pierre Matus, ob. cit., p. 134.
[101] Matus ironiza lo que él denomina como “un inusitado entusiasmo por una jurisprudencia uniforme
y progresiva de los tribunales”, invocando para ello el efecto relativo de las sentencias judiciales en
Chile. Véase Jean Pierre Matus, ob. cit. p. 136. Con todo, pareciera que Matus olvida que en cualquier
sistema jurídico (continental o angloamericano, por incluir sólo a los más cercanos a nuestra tradición
59
jurídica), la consistencia, coherencia y predictibilidad de las decisiones judiciales constituyen un valor

central en el funcionamiento del sistema judicial, más allá del efecto legal que tengan las sentencias. Es
decir, aun cuando el sistema legal regule el efecto de las sentencias como relativo, resulta indispensable
que los fallos creen estándares que se reproduzcan en el tiempo. Acerca de la similitud práctica entre
modelos continentales y anglosajones en este punto véase MirJan DaMaska, Las Caras de la Justicia y
el Poder del Estado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000.
[102] En la doctrina penal contemporánea existen posiciones divergentes, que van desde el sostener que
la vida es un bien disponible por parte de su titular hasta aquellas que sostienen posiciones más
conservadoras, rechazando la disponibilidad de la mayoría de los bienes que son de normal protección
en los diversos sistemas jurídicos.
[103] Con mayor detalle, véase Jean Pierre Matus, ob. cit., pp. 136 a 139.
[104] Juzgado de Letras y Garantía Chile Chico, 9 de diciembre de 2005, en Boletín del Ministerio
Público Nº 25, pp. 18 y siguientes, disponible en World Wide Web: www. ministeriopublico.cl en link
Estadísticas y Jurisprudencia, Boletín de Jurisprudencia, formato PDF (enero 06, 2007).
[105] Juzgado de Garantía de Lautaro, 4 de octubre de 2001, en Boletín del Ministerio Público Nº 7, pp.
14 y siguientes, disponible en World Wide Web: www.ministeriopublico. cl en link Estadísticas y
[106] Véase clauDia negrón, ob. cit., cita 69, p. 75.
[107] Por ejemplo, ver Julio Maier, ob. cit., cita 16, pp. 61 y 62, y María inés Hor-vitz, ob. cit., cita 9, p.
121. Esta misma crítica también ha sido formulada en el caso de la introducción de la conciliación en el
ordenamiento procesal penal de Costa Rica, en donde se ha señalado que ésta haría que delitos graves
“quedarían sin castigo penal siempre y cuando el imputado cuente con el dinero suficiente para pagar a
la víctima o a sus familiares por el agravio cometido”. Véase alfonso cHaves raMírez, ob. cit., p. 165.
[108] Así, el hecho de considerar, para los efectos de evaluar la procedencia de los acuerdos
reparatorios, como “conductas anteriores” a hechos por los cuales no ha sido condenado, es cuestionado
por varios sectores como problemático para la vigencia de la presunción de inocencia, ya que se
impediría acceder a los acuerdos basado en hechos que no han sido formalmente probados y por los
cuales el imputado no es considerado culpable en un juicio previo.
[109] Corte de Apelaciones de Talca, 16 de diciembre de 2004, en Boletín del Ministerio Público Nº 22,
pp. 130 y siguientes, disponible en World Wide Web: www.ministeriopublico.cl en link Estadísticas y
[112] Véase Mensaje, ob. cit., p. 23.
[113] Pareciera que este fenómeno no es propio de nuestro país, sino que corresponde a una tendencia
más o menos generalizada en donde la clase política, recogiendo esta percepción social hipertrofiada por
los medios de comunicación, opta por diseñar algunas políticas penales de emergencia que llevan a la
restricción de garantías del sistema. Sobre lo mismo, véase el excelente trabajo de winfrieD HasseMer,
op. cit., en el que se desarrolla con mayor extensión y lucidez tal fenómeno.
60
[114] En este sentido, véanse Julio Maier, “Democracia y Administración de la Justicia Penal en
Iberoamérica: los Proyectos para la Reforma del Sistema Penal”, y alBerto BinDer, “Crisis y
Transformación de la Justicia Penal en Latinoamérica”, ambos en Reformas Procesales en América
Latina, Corporación de Promoción Universitaria, Santiago, 1993, pp. 25 a 66 y 67 a 95,
respectivamente.
[115] No queremos caer en una simplificación de los fines buscados por la reforma procesal penal a
efectos de mantener una argumentación coherente con nuestros postulados. Resulta evidente que los
fines que inspiran la reforma son diversos e incluso muchos de ellos pueden considerarse contrapuestos,
pues se encuentran en las dos caras de la tensión permanente entre eficacia y garantía que conforman al
proceso penal. Sin embargo, para los efectos de nuestra argumentación, sí creemos resulta posible
concordar que una de las finalidades tenidas a la vista en la reforma chilena es la que estamos analizando
y ella, además, estuvo presente en muchos de los actores que han participado en el diseño original del
proyecto.
61

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