Corte Superior de Justicia de Cusco

Sala Mixta Descentralizada de la Provincia de La Convención y en Adición

a sus Funciones Sala Penal de Apelaciones.

Expediente N° 00011-2016-0-1010-SP-LA-01.
Juez Superior : Gutiérrez Merino.

VOTO EN DISCORDIA

Quillabamba, 11 de Octubre del 2016

Con el debido respeto a mis colegas, el Magistrado que suscribe emite el siguiente
voto en discordia:

VISTO: El recurso de apelación interpuesto por el demandante, de fecha 04 de

Julio de 2016, y;

CONSIDERANDO:

I. MATERIA DE APELACIÓN:

Es la resolución N° 09, de fecha 25 de Abril del 2016, que resuelve:

“1. Declarar INFUNDADA la demanda Contenciosa Administrativa

interpuesta por EDWIN JOSE TUPIA SALAZAR, en contra de la
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE ECHARATI, sobre: “Declaración
de contraria a derecho y cese de una actuación material que no se
sustenta en acto administrativo, disponiéndose la reposición a su
puesto habitual de trabajo en la calidad de permanente como
Coordinador I – Coordinador de Educación, Cultura y Deporte,
perteneciente a la División de Desarrollo Social de la Gerencia de
Desarrollo Social y Servicios de la Municipalidad Distrital de
Echarate, con la misma remuneración y beneficios que le
correspondían al cargo que ostentaba” y como pretensión
accesoria “se disponga la integración a la remuneración que venia
percibiendo de los beneficios, u otros de índole remunerativo que
se otorga al personal permanente otorgados por los diferentes
pactos colectivos que son aplicables a sus acuerdos reconocidos
por la municipalidad a favor del Sindicato de Trabajadores
Municipales – Sitramun Echarati”. Una vez consentida o
ejecutoriada queda la presente resolución archívese en forma
definitiva el presente expediente. Tómese razón y Hágase Saber.-”
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II. DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE LA IMPUGNACIÓN.

A folios 246/251 corre el recurso de apelación presentado por la defensa del

demandante, solicitando la revocatoria de la sentencia venida en grado invocando –
entre otros- los siguientes argumentos:

 El único argumento para desestimar la demanda ha sido que el cargo de

Coordinador I – Coordinador de Educación, Cultura y Deporte de la
Municipalidad demandada, es un cargo de confianza.
 El único sustento legal que se utiliza es que existe la Casación N° 875-2010-
Del Santa, y que el artículo 12 del D.S. 005-90-PCM indica que son cargos de
confianza los asesores legales y técnicos cuyas opiniones e informes son
presentados directamente a los funcionarios políticos, entre otros.
 No se ha valorado debidamente lo previsto en el artículo 4.2. de la Ley Marco
del Empleo Público (Ley 28175).
 El empleado de confianza debe ser producto de una designación, pero el
recurrente fue contratado.
 Para que un cargo sea considerado de confianza debe de estar previamente
previsto y establecido como tal en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP)
de la Entidad.
 La plaza N° 152, que ocupaba el demandante, no estaba previsto como cargo
de confianza en el CAP.

III. ANÁLISIS DEL MAGISTRADO.

Sobre la supuesta calidad de “trabajador de confianza” del demandante:

3.1. Para determinar si el accionante ocupó un cargo de confianza es necesario,
previamente, realizar un recuento cronológico de su historial laboral. Para lo
cual nos basaremos en la documentación que corre de fojas 03 a 24 del
expediente:

Periodo Cargo Régimen Documento

Resolución de
Coordinador de Gerencia Municipal
08.01.2013 al Decreto Legislativo
Educación, Cultura y N° 075-2013-GM-
30.04.2013 276
Deporte MDE/LC (folios
03/07)

Resolución de
Coordinador de
01.05.2013 al Decreto Legislativo Gerencia Municipal
Educación, Cultura y
31.08.2013 276 N° 539-2013-MDE/LC
Deporte
(folios 08/12)

01.09.2013 al Coordinador de Decreto Legislativo Resolución de

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Gerencia Municipal
Educación, Cultura y N° 1112-2013-GM-
31.12.2013 276
Deporte MDE/LC (folios
13/17).

Resolución de
Coordinador de Gerencia Municipal
06.01.2014 al Decreto Legislativo
Educación, Cultura y N° 001-2014-GM-
31.03.2014 276
Deporte MDE/LC (folios
18/22)

Contrato a Plazo Fijo

Coordinador de
01.04.2014 al Régimen laboral de N° 016-2014-GM-
Educación, Cultura y
31.12.2014 la actividad pública MDE/LC (folios
Deporte
23/24)

3.2 El Tribunal Constitucional1 ha señalado que:

“3. …los que asumen un cargo de confianza están supeditados

a la “confianza”, valga la redundancia, del empleador…
4. …para acceder a un cargo de confianza. Basta que sea
designado por el jefe del área, y que se requiera una persona
de “confianza” en una institución; si bien el cargo de confianza
debe estar previsto en el Cuadro de Asignación de Personal
(CAP)…”.

Vemos entonces que el primer requisito que exige el Tribunal Constitucional

para la calificación de un cargo de confianza es la “designación” en dicho
cargo.

En el caso de autos, la “designación” se produjo para el año 2013 hasta marzo

de 2014. Empero, a partir de abril de 2014 el demandante asumió el cargo de
Coordinador de Educación, Cultura y Deporte luego de ganar un Concurso
Público, conforme se advierte de la cláusula primera del Contrato a Plazo Fijo
que corre a folios 23.

Siendo ello así, no se cumple este requisito de la “designación” para considerar

a Erwin José Tupia Salazar como trabajador de confianza.

3.3. Otro requisito que exige el Tribunal Constitucional es que el cargo de confianza
esté previsto –previa y expresamente- en el Cuadro de Asignación de Personal;
lo cual no está acreditado en autos.

Es más, el Procurador Público de la entidad demandada se ha limitado a

señalar (folios 104/105) que el cargo de confianza se desprende de la propia
1
STC 03501-2006-PA/TC.
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declaración asimilada del accionante en su escrito de demanda (fundamentos
3.1 y 3.2 de dicho escrito de demanda) y a la “propuesta” realizada por el ex
Gerente para que el accionante ocupe el supuesto cargo de confianza. Sin
embargo, como ya se mencionó anteriormente, la emplazada no ha acreditado
que dicho cargo haya estado previsto como de “confianza” en sus documentos
de gestión e, inclusive, el recurrente llegó a ocupar el cargo de Coordinador
luego de ganar un concurso público, con lo que cual queda desvirtuado el
argumento de defensa de la entidad emplazada.

3.4. Por otra parte, la Corte Suprema2 –recogiendo lo que dispone el artículo 12 del
Decreto Supremo 005-90-PCM- ha recordado los criterios para determinar la
situación de confianza. Algunos de esos criterios son:
 El desempeño de funciones de jerarquía, en relación inmediata con el
más alto nivel de la entidad.
 El desempeño de funciones de apoyo directo o asesoría a funcionarios
del más alto nivel.
 El desempeño de funciones que tienen acción directa sobre aspectos
estratégicos declarados con anterioridad que afectan los servicios
públicos o el funcionamiento global de la entidad pública.

Sobre el “desempeño de funciones”, a folios 23 se mencionan algunas

funciones que realizaba el recurrente:
 Recibir, clasificar y distribuir los documentos ingresados.
 Brindar apoyo en el despacho de la comunicación.
 Mantener actualizada la información del sistema de trámite
documentario.
 Mantener el archivo de normas legales; entre otras.

De estas funciones, se infiere que el cargo que ocupó el accionante

(Coordinador de Educación, Cultura y Deporte) no era un cargo de confianza,
como equivocadamente sostuvo la sentencia del Juzgado de origen, porque no
son propias de una función de jerarquía (en relación con los órganos de alto
nivel de la entidad) ni tampoco vinculada a aspectos estratégicos de la
organización municipal.

3.5. Entonces, quedando descartado que el cargo que ocupó el accionante haya
sido un “cargo de confianza”, procederemos a analizar si le asiste protección
contra el despido arbitrario.

Sobre la aplicación de la Ley 24041 al presente caso:.

3.6. Lo primero que debemos diferenciar es si estamos ante una pretensión de

ingreso a la carrera pública, o ante una pretensión de protección contra un
despido arbitrario.
2
CAS 979-2014-LAMBAYEQUE.
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Para nosotros no queda duda que lo que pretende el actor es la protección

contra un despido arbitrario, y así se desprende del petitorio de su demanda
(folio 80) cuando señala:

“Se reconozca y se restablezca mi derecho jurídicamente

protegido de servidor público contratado en calidad de
permanente, por desarrollar labores y funciones de naturaleza
permanente por más de un año.
Se disponga el cese de la actuación material de despido
arbitrario de mi centro habitual de trabajo no sustentada en
acto administrativo.
…”

3.7. En este escenario no correspondería, por ejemplo, aplicar al presente caso lo

que dispuso el “precedente Huatuco”; no solo porque no está en discusión el
ingreso a la carrera pública sino porque –además- el régimen laboral que tuvo
el demandante no lo permite3.

Abundando en el tema, mediante Casación 12475-2014-Moquegua, de fecha

17 de diciembre de 2015, la Corte Suprema estableció el siguiente criterio
jurisdiccional de obligatorio cumplimiento con relación al precedente vinculante
5057-2013-PA/TC (“precedente Huatuco”). De acuerdo a dicha casación, el
“precedente Huatuco” no se aplica en los siguientes casos:

“a)…
b) Cuando se trate de trabajadores al servicio del Estado
sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo N° 276 o de
la Ley N° 24041.
c) Cuando se trate de obreros municipales sujetos al régimen
laboral de la actividad privada.
…”

Como quiera que el demandante perteneció al régimen laboral público,

entonces, podemos concluir que no le resulta aplicable los alcances del
“precedente Huatuco”.

3.8. De igual forma, la STC 06681-2013-PA/TC-Lambayeque ha reiterado que el

“precedente Huatuco” solo tiene relación con el ingreso a la administración
pública:
“8. Entonces, si bien tenemos que la regla central del
precedente “Huatuco” es la siguiente:
“[El] ingreso a la administración pública mediante un
contrato a plazo indeterminado exige
necesariamente un previo concurso público de

3
Como se anotó anteriormente, el régimen laboral del demandante correspondió al régimen
laboral público.
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méritos para una plaza presupuestada y vacante de
duración indeterminada.”
Y aunque este párrafo hace mención expresa al “ingreso a la
Administración Pública”, de modo general, dicha afirmación
debe interpretarse en un sentido estricto, vinculado al inicio o la
promoción de la carrera administrativa…”

3.9. Por lo expuesto, descartamos que la presente demanda deba de analizarse

bajo la óptica de un pedido de “ingreso a la Administración Pública” 4 (con lo
cual también descartamos la aplicación del “precedente Huatuco”) y, por el
contrario, vamos a analizar en lo sucesivo si al demandante le asiste el derecho
a la protección contra el despido arbitrario.

3.10. En esta última línea, el artículo 1 de la Ley N° 24041 establece:

“Los servidores públicos contratados para labores de

naturaleza permanente, que tengan más de un año
ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni
destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del
Decreto Legislativo N° 276 y con sujeción al procedimiento
establecido en él, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15
de la misma ley.”

3.11. En el caso que nos ocupa, ya se explicó que el demandante laboró en el cargo
de Coordinador de Educación, Cultura y Deporte desde el 08 de enero del 2013
hasta el 07 de enero de 20155, cuando se le negó el ingreso a su centro de
labores.

Durante todo ese tiempo, el demandante realizó labores de naturaleza

permanente. Y ello se acredita con el hecho que el cargo de Coordinador de
Educación, Cultura y Deporte se encuentra previsto en el CAP y PAP de la
entidad demandada.

Además, de la lectura del propio contrato de fojas 23/24, se vislumbra que la

relación jurídica del demandante con la Municipalidad demandada ha tenido las
características de subordinación, dependencia y permanencia, propias de una
relación laboral; no pudiendo avalarse como una causal que corta la
continuidad de esta relación laboral las breves suspensiones en el tiempo que
existen entre algunos de dichos contratos de trabajo6.

4
Ingreso o promoción de la carrera administrativa.
5
Ver: Copia Certificada del Libro de Ocurrencias de la PNP (folio 63/64).
6
Sobre las suspensiones en algunos contratos de servicios públicos, ver por ejemplo, la
Casación 477-2015-AREQUIPA.
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3.12. Por todo ello, este Magistrado considera que el accionante cumple con los dos
requisitos exigidos por la Ley 24041: (i) labores de naturaleza permanente y, (ii)
más de un año de servicios ininterrumpido.

Y, siendo esto así, le asiste al accionante la protección contra el despido

arbitrario, lo que no implica necesariamente su ingreso a la carrera
administrativa; ya que ello no ha sido demandado en autos y -en todo caso-
esto último ameritaría el análisis sobre su participación en un concurso público
de méritos.

Por estas consideraciones, SE RESUELVE:

1. REVOCAR, la resolución N° 09, de fecha 25 de Abril del 2016, que resuelve:

“1. Declarar INFUNDADA la demanda Contenciosa Administrativa

interpuesta por EDWIN JOSE TUPIA SALAZAR, en contra de la
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE ECHARATI, sobre: “Declaración
de contraria a derecho y cese de una actuación material que no se
sustenta en acto administrativo, disponiéndose la reposición a su
puesto habitual de trabajo en la calidad de permanente como
Coordinador I – Coordinador de Educación, Cultura y Deporte,
perteneciente a la División de Desarrollo Social de la Gerencia de
Desarrollo Social y Servicios de la Municipalidad Distrital de
Echarate, con la misma remuneración y beneficios que le
correspondían al cargo que ostentaba” y como pretensión
accesoria “se disponga la integración a la remuneración que venia
percibiendo de los beneficios, u otros de índole remunerativo que
se otorga al personal permanente otorgados por los diferentes
pactos colectivos que son aplicables a sus acuerdos reconocidos
por la municipalidad a favor del Sindicato de Trabajadores
Municipales – Sitramun Echarati”. Una vez consentida o
ejecutoriada queda la presente resolución archívese en forma
definitiva el presente expediente. Tómese razón y Hágase Saber.-”

2. REFORMÁNDOLA, declarar FUNDADA la demanda y, consiguientemente,

ORDENAR la REPOSICIÓN del demandante en el cargo que venía ocupando o en
otro de naturaleza similar.

GUTIERREZ MERINO