CINCO PROBLEMAS CONTEMPORANEOS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

1. LA AUTONOMÍA PROCESAL DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES

¿Tendrían los tribunales constitucionales tanto las salas como las cortes, una autonomía
procesa? ¿pueden los tribunales crear o recrear reglas procesales o procedimentales distintas a
la legislación procesal que esta positivizada en cada modelo de jurisdicción constitucional¡?

Ante esta pregunta podemos afirmar que por autonomía procesal habría que encontrar dos
grandes modalidades, en cómo se presentaría esta autonomía procesal, estas dos grandes
modalidades son las siguientes:

Autonomía procesal autartica o paralegislativa: aquella posibilidad que tendrían los magistrados
para crear, recrear, hacer reglas procesales o procedimentales que no están previstas en la
legislación, así mismo se dan la creación de normas procesales contrarias explícitamente a l que
está legislado, positivizado, ambas vertientes configuran la autonomía autartica.

Autonomía procesal interpretativa o delegada: Es pacifica, porque se trataría recreación sobre

la base de la legislación preestablecida, las innovaciones se dan sobre la base que ya establecido,
no se da una creación paralegislativa.

Límites para aplicar la autonomía procesal.

1. Principio de corrección funcional: los tribunales constitucionales aun pudiendo ellos

crear deben tratar de auto limitarse de no hacer uso o abuso de esta autonomía procesal
2. No genere una situación de inseguridad jurídica: si hay una regla procesal establecida
y si un tribunal va a cambiar a posteriori crearía inseguridad jurídica.

2. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD:

1. Control constitucional: es concepto un genérico, que supone un control de una

constitución, para controlar el poder y para firmar la vigencia de los derechos
fundamentales.
Hoy en día el control constitucional ha quedado rigorizado como sinónimo de jurisdicción
constitucional, ha de entenderse como todo procedimiento jurisdiccional que tiene como
fin directo garantizar la observancia de la constitución

2. Control de convencionalidad: es un concepto moderno, de origen pretoriano, que se

puede definir como aquel órgano jurisdiccional, supranacional que va a controlar la
adecuación de las normas internas, hechos, fallos, conductas y cualquier tipo de orden,
normas internas de un país, si estas se adecuan o no al bloque de convencionalidad o al
control de convencionalidad.

CINCO LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL PARTE 1

LA PRIMERA LECCIÓN: Teorías y fundamentos en torno a la defensa de la constitución

Las constituciones surgieron para racionalizar el ejercicio legítimo del poder político y para
afirmar la vigencia efectiva de los derechos iusfundamentales, esas son las bases sólidas.

La posición de Kelsen, quien nació en el imperio austro-húngaro, y radicaba en la antigua Viena

imperial, el gobierno le encomienda de elaborar la constitución de esa república, redacta el
proyecto que se le encomendó, que obtuvo un lineamiento político de Karl Reyner que había
sido el canciller demócrata. La creación de Kelsen fue cristalizar un capitulo que adquirió el título
de la alta corte constitucional. Surge el primer tribunal constitucional de 1920 y nombran a
Kelsen magistrado vitalicio de este órgano jurisdiccional, y en 1928 elaboró un ensayo que fue
la esencia de la base de lo que hoy es el Derecho Procesal Constitucional, denominó a ese ensayo
“la garantía jurisdiccional de la constitución (la justicia constitucional)” en 1931 es echado del
tribunal austriaco, por su ascendencia judía en el preludio de la segunda guerra mundial.

Kelsen en su ensayo plantea la tesis de que el defensor de la constitución no debería ser ni el

legislativo ni el ejecutivo ni el judicial sino un órgano distinto a la triarquía clásica de poderes del
estado. Karl Smith plantea la tesis que el defensor de la constitución debería ser el jefe de estado
el poder ejecutivo el presidente de la república, es más, escribe un libro “el defensor de la
constitución” donde contradice la tesis de Kelsen. Generándose una polémica entre estos dos
autores, y aunque la historia le ha dado la razón a Kelsen, los argumentos de Karl Smith son más
demoledores

En una concepción contemporánea, el maestro Héctor Fix Zamudio, presidente de la corte

interamericana, en cuanto al tema de la defensa de la constitución lo divide en dos grandes
rubros:

a) La protección de la constitución, plantea que para que exista una verdadera defensa de la
constitución es necesario que haya una protección de la constitución, y para que haya un
protección de la constitución es necesario que se den los siguientes presupuestos: División de
poderes, Constitución económica, los mecanismos de la participación popular (elementos de la
democracia semidirecta), la supremacía de la Constitución y la reforma constitucional a través
de un mecanismo agravado, todos estos elementos rodean la protección de la constitución

b) Las garantías constitucionales, Fix Zamudio establece que toda constitución tiene que
establecer mecanismos de autodefensa de naturaleza procesal, son remedios procesales que va
a tener una persona natural o jurídica para poder afirmar tutelar o restituir los derechos como
titular de los cuales ha sido despojado mediante un acto lesivo un agravio constitucional, es así
como establece los procesos constitucionales.

SEGUNDA LECCIÓN: El Derecho Procesal Constitucional como derecho procesal

Los orígenes históricos del derecho procesal constitucional:

El derecho procesal constitucional para surgir como disciplina, epistemológicamente era

necesario que exista un objeto de estudio, surge entonces un conjunto de instrumentos de
naturaleza procesal, que tutelan los derechos fundamentales en consecuencia surge la disciplina
del Derecho Procesal Constitucional; de ahí que los orígenes históricos podemos ubicarlo de la
siguiente manera:

1. Habeas Corpus, subjuntivo imperativo que significa “traerle el cuerpo” surge en 1979
pero se ubica desde la carta magna de 1915. Hay más antecedentes como el interdicto
romano Homini Libero Exhibendo norma que era una especie de ley amplia que está
vigente en Inglaterra, de 1679 el primer hito en materia de derecho procesal
constitucional.
2. Otro antecedente es la sentencia del caso Marbury v. Madison en 1803, Marbury que
había sido nombrado magistrado por el presidente John Adams quien estaba
terminando su periodo, y al entrar otro presidente, no se le entregó las credenciales de
magistrado a Marbury por ser de otro partido, este interpone la demanda como una
especie de proceso de cumplimiento contra Madison que era el secretario de justicia.
Este caso llega a la suprema corte donde John Marshall era presidente, En este caso se
dio una gran transformación en el sistema jurídico y judicial, y procesos judiciales
trascendentes, Marshall dijo: o la constitución está por encima de la ley o están en la
misma jerarquía. Bajo la primera tesis una ley ordinaria no compatible con la
constitución, los jueces de la federación desaplican a la ley y aplican la constitución, se
genera el modelo del control judicial de la constitucionalidad de las leyes.
3. El amparo, surge en México a través de un estado federal el estado de Yucatán, mentor
Manuel Crescencio García Rejón que fue el político y abogado presente en la
constituyente, cristalizó el amparo.
4. Constitución austriaca

Orígenes científicos del derecho procesal constitucional:

La disciplina del derecho procesal constitucional tiene bases teóricas que se ubican a partir de
estos orígenes

1. Los aportes de Kelsen que va desde 1928 que escribió “La garantía jurisdiccional de la
constitución (La Justicia Constitucional)” y escribió diversos ensayos mas
2. Niceto Alcalá Zamora, profesor de la UNAM, maestro de Fix Zamudio, tiene un libro
“Proceso Autocomposición y Autodefensa” acuña el concepto de Derecho Procesal
Constitucional
3. Couture, escribió “ensayo sobre la constitución y el proceso civil” creó el derecho
constitucional procesal, estudio que tiene que ver con el debido proceso material o
formal
4. Piero Calamandrei, considerado el Kelsen de Italia fue constituyente, y cuando se
prohíbe la constitución propuso en la asamblea constituyente la corte constitucional de
Italia y da origen a la segunda generación la primera generación fue constitución
austriaca de 1920, la de Checoslovaquia 1919 y la española de 1931 y luego de la
segunda guerra viene la segunda ola con Piero Calamandrei que en el primer tomo de
su libro derecho procesal civil desarrolla un ensayo de la ilegitimidad constitucional y
la corte constitucional

Todo esto conformaría las bases en torno a la disciplina del derecho procesal constitucional
TERCERA LECCION: ¿Tienen autonomía procesal los tribunales constitucionales?

Autonomía Procesal

Por autonomía procesal se entiende a aquella posibilidad que tienen los tribunales
constitucionales, para crear o recrear reglas procesales o procedimentales. Esa creación puede
ser de la dinamización de la legislación procesal constitucional preestablecida, creación que no
se debe adherir a la legislación, sino que es propio de los tribunales creación en dos variantes:
creaciones que no están previstas y aquellas previstas que están en contra de lo preestablecido.

La autonomía procesal se expresaría en dos modalidades:

Autonomía procesal autárquica o paralegislativa: seria aquellas reglas procesales o

procedimentales que tienen una creación autárquica de cosecha propia de los tribunales, no
proviene de la legislación procesal, no proviene del código procesal constitucional, sino que son
reglas que la desarrollan los tribunales y que pueden significar creaciones discutibles. Esta
autonomía es cuestionada por usurpación a la labor legislativa. Es una heurística creativa

Autonomía procesal interpretativa o delegada: la que habría que aceptar en mérito al cual trata
así de reglas procesales o procedimentales que son sobre la base de lo que nuestra legislación
procesal ha previsto y como consecuencia de ello el tribunal se ha visto obligado a dinamizarlas
a tonarlas dúctil. Es una recreación

Hay críticas a la autonomía procesal que sostienen que afectaría al principio de la legalidad
procesal, por la facultad de poder cambiar las reglas procesales, afecta también el principio de
seguridad jurídica.

Límites a la autonomía procesal

a) Principio de corrección funcional. En caso de existir la autonomía procesal, es debido no

ejercerla, deben autorestringirse
b) Principio de proscripción de la arbitrariedad, significa que cuando se establece nuevas
innovaciones procesales y si va a genera arbitrariedad, es mejor no hacerlo.
c) Principio de seguridad jurídica
d) Principio de máxima protección de derechos fundamentales, si esas reglas han de
significar un vacío a la tutela jurisdiccional del debido proceso, no debe desarrollarse

Autonomía procesal en el derecho comparado

La constitución norteamericana de 1787 no establecía que los jueces deben desaplicar normas
contrarias a la constitución, fue una creación posterior con Marshall

En argentina, no existía el amparo, solo el habeas corpus para la tutela de la libertad individual,
a partir de un fallo de la suprema corte de la nación de argentina se creó el amparo para tutelar
los demás derechos iusfundamentales

El tribunal constitucional francés, crearon lo que hoy se conoce como bloque de

constitucionalidad,

Nosotros tenemos el bloque de constitucionalidad que es nuestra constitución mas las leyes
orgánicas, de manera que el Tribunal Constitucional puede declarar inconstitucional una ley
ordinaria si esta ley no compatibiliza no solamente con el parámetro de la constitución sino
también con una ley orgánica, si se da el caso de que la ley no contradice a la constitución, pero
si a una ley orgánica, el tribunal por el bloque de constitucionalidad puede declararla
inconstitucional.

CINCO LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL PARTE 2}

Muchas veces si se declara inconstitucional una ley más va a ser un perjuicio que un beneficio.

Las tipologías de las sentencias interpretativas. - los tribunales de Italia muchas veces preferían
no declarar inconstitucional una ley sino emitir una sentencia interpretativa es así que “toda
sentencia interpretativa es una sentencia des estimativa “es decir si alguien plantea una
demanda de inconstitucionalidad, formalmente los tribunales pueden declararla des estimativa
infundada, pero materialmente les está dando la razón al emitir un fallo que se llama sentencia
interpretativa aquí se hace un distinción entre la norma y la disposición. En la argumentación
jurídica se dice que todo precepto tiene dos componentes la norma y la disposición.

Norma. - Prescinde como operador deóntico, esto viene a ser la norma.

Disposición. - Es el texto que está allí, es el enunciado jurídico.

Ocurre que cuando uno plantea una demanda de inconstitucionalidad, lo que hacen los
tribunales constitucionales es mantener intacta el párrafo, el texto la disposición, le cambian el
sentido de la pretensión normativa; entonces los tribunales dicen se declara infundada la
demanda debiéndose entender que esto que dice así debe entenderse de esta otra manera,
aquí estamos ante una sentencia interpretativa, hay veces en que es recomendable emitir una
sentencia interpretativa.

Conforme ha pasado los tiempos se ha re direccionado las cosas y hoy en día la mayoría de
tribunales constitucionales emiten sentencias interpretativas, a partir de aquí se presentan
diversas clases de sentencias interpretativas:

 Sentencias interpretativas manipulativas

 Sentencias de recomendaciones al legislador
 Sentencias de inconstitucionalidad por omisión.

La autonomía procesal interpretativa delegada. - el tribunal ha hecho una distinción entre el

iure nova curia y la suplencia de la queja deficiente, la antigua ley 23506 contenía la suplencia
de la queja deficiente. Ahora esta se encuentra subsumida en el iure nova curia. Consiste en los
errores de naturaleza procesal en que incurre el que postula un proceso constitucional, si hay
algún error el buen juez de primera instancia no le va a declarar improcedente la demanda, el
buen juez conocedor del derecho debe suplir los errores procesales y admitir la demanda.

Actuación inmediata de sentencias. - Cuando se elaboró el código procesal constitucional en el

artículo 22.2 se habla de actuación inmediata de la sentencia, pero en términos ambiguos,
equívocos. En el caso del joven Fabio Rojas se hace la distinción entre la voluntad del legislador
y la voluntad de la ley. Los tribunales dicen que la voluntad de la ley es la que prima antes que
la voluntad del legislador y se reconoce la actuación de sentencia impugnada.

Si se gana una sentencia de amparo en primera instancia y en el fallo hay una sentencia de
condena de hacer o de no hacer no se debe dejar así, se debe de pedir al juez que se ejecute,
aunque la contraparte apele, porque se trata de una tutela de urgencia, se debe de tener
cuidado si el tema es irreversible no se pide que se ejecute.

La represión de actos homogéneos. - Previsto en el artículo 60, establece la posibilidad de que

si alguien gano una sentencia estimativa y se ejecuta y que se califique como represión de autos
homogéneos. Basta con sentencia firme.

Casos en los que el tribunal procesal ha ejercitado la autonomía procesal artautica

El estado de cosas inconstitucionales. - Se trata de conductas por accion o por omisión de

autoridades o funcionarios cuya conducta desencadena actos lesivos a los titulares en un
número indeterminado. Tiene un efecto más allá de las partes, esto genera una situación de
beneficio para que no se siga judicializando casos que son homologables.

El recurso de agravio a favor del precedente. - Lo utiliza el demandante, el querellante es el único

que puede activarlo. Posteriormente el tribunal estableció que también puede usarlo el
demandado si es que la sentencia de un amparo o habeas corpus está afectando a un
precedente vinculante. En sede constitucional quien hace uso de este recurso debe ser solo el
demandante (caso provias)

El recurso de apelación por salto. - Es para consolidar la vigencia efectiva de los derechos
constitucionales.

El amparo contra amparo. - el código procesal constitucional prohíbe que un proceso

constitucional sea enervado por otro proceso constitucional. Sin embargo; el tribunal ha dicho
que el amparo ganado con mala fe se puede enervar por otro segundo amparo. el amparo contra
amparo viene ase un amparo contra una resolución judicial. Es excepcional pero normal.

El participe en un proceso de inconstitucionalidad. - Es la creación del tribunal, en donde en un

proceso de inconstitucionalidad el tribunal puede pedir que participe un órgano una entidad
que de alguna u otra manera no es un amicus curia. Siendo relevante la opinión de ese órgano
o entidad para que pueda emitir un fallo.

La declaración del proceso de cumplimiento para el control de la inconstitucionalidad por

omisión. La inconstitucionalidad por omisión consiste en que hay una cláusula constitucional
que requiere de una ley ordinaria para que la cumplan y el legislador es contumaz omisivo.

El computo del plazo razonable. - Es el plazo estándar que establece la corte interamericana (56
meses) es el plazo más que razonable.

CUARTA LECCION: Algunos temas más cerrados en la problemática procesal de la tutela

procesal de derechos fundamentales.

El rechazo liminar. Tiene tres variantes uno de ellos está tasado en el artículo 5 del código
procesal constitucional, el segundo que está tasado en la constitución y el tercero que esta
tasado a partir de la jurisprudencia del tribunal constitucional. Quien plantee la demanda de
amparo, habeas corpus debe elaborarlos bien (el titular, el acto lesivo que está en juego y el
emplazado).

¿pueden los jueces desaplicar tendencias jurisprudenciales de la corte suprema desde el

tribunal constitucional?

El control de convencionalidad es un concepto que no tiene di diez años, para que haya un
control, de convencionalidad debe haber un conjunto de tratados y un órgano jurisdiccional que
en este caso es la corte interamericana.

Ha de entenderse por control de convencionalidad, como el control que ejerce

jurisdiccionalmente la corte interamericana para verificar si el país emplazado ante la corte si su
ordenamiento interno se adecua o no a la convención americana; ese orden interno pueden ser
leyes, sentencias, actos administrativos o de gobierno.
Hoy en día el control de convencionalidad no solo está como parámetro de la convención
americana de los derechos civiles y políticos sino como una serie de tratados internacionales en
materia de derechos humanos, hoy se habla de bloque de convencionalidad. El bloque de
convencionalidad vendría a estar conformado por tofo lo que está en la convención americana
mas todo lo relacionado a los tratados internacionales de la región en materia de derechos
humanos.

La corte interamericana viene a ser una jurisdicción supranacional y se puede hablar de una
interpretación supraconstitucional. ahora podemos decir que hay normas constitucionales y
normas convencionales.

CINCO LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL PARTE 3

Ahora la pena de muerte resulta ser inconvencional, si en algún momento el legislador positivisa
como tipo penal la pena de muerte eso no valdría, en consecuencia, se podría dar otra figura
por ejemplo el control de convencionalidad obligue al legislador promulgue políticas legislativas
que la convención ha establecido. Entonces se podría hablar de una inconvensionalidad por
omisión, por ejemplo, el convenio OIT 159 que establece la consulta previa tiene políticas
legislativas que la desarrollen. Podríamos hablar de un control de convencionalidad vertical y
horizontal

 Control vertical: seria lo que ejerce la corte interamericana, por ejemplo, la sentencia
madre que emite la corte interamericana, así mismo emite las sentencias que son de
seguimiento.
 Control horizontal: aquí el doctor cuestiona ¿pueden los jueces ejercer control de
convencionalidad?, a lo que responde que si este tipo de control seria el llamado el
control de convencionalidad difuso. Así mismo el doctor expresa ¿puede un juez de
primera instancia desaplicar un fallo que es un caso líder o un presidente de la corte
suprema?, Aquí no necesariamente tiene que aplicarse la jerarquía control de
convencionalidad, constitución y ordenamiento interno.

La corte interamericana emite muchos fallos que significan derechos prestacionales y el país no
tiene posibilidades para poder solventar eso, pero son derechos que como dice Gastini son
derechos en serio. Lo ideal es que los jueces tengan una consolidación para que puedan emitir
con calma las cosas y que todos los peruanos tengan inclusión social en el disfrute de los bienes
y servicios.
 EL AMPARO DE RESOLUCIONES JUDICIALES PARTE 1

Cuando se retoma la casa , yo vengo de una universidad pública y me debo a ella, he venido
muchas veces a esta universidad no solo a dar clases, sino también he venido como abogado
delos profesores, por la lucha constante, que se desarrolló a nivel nacional, con el tema dela
homologación, esta esperanza nació en el tribunal constitucional , ahí salió esa resolución
aclaratoria para los profesores de tiempo parcial, que el ministerio de economía estaba por ahí
retardando, con el supuesto tema presupuestario para que se amplié a tiempo completo.

Traigo un manojo de temas sobre una parte que es el AMPARO, institución que he estudiado
por muchos años, alrededor de 12 años, viaje a muchos países por este tema, después de 12
años acabe mi tesis doctoral, entonces hablare sobre parte de las resoluciones judiciales en el
tribunal.

Como marco introductorio debo desarrollar, los horizontes contemporáneos en el derecho

procesal constitucional, que debe determinados instrumentos procesales que traten de
proteger los derechos Ius fundamentales, porque todos estudiamos el código procesal civil pero
este código es para una tutela ordinaria para los derechos subjetivos ordinarios pero los
procesos constitucionales, como el habeas corpus, el habes data, etc., etc.

Son instrumentos que van a la eficacia de estos derechos Ius fundamentales, también derechos
publico subjetivos por eso estos termino son sinónimos. Estos tienen una herramienta de
protección, de garantías en los procesos constitucionales y todos los subjetivos privados son
todos aquellos que tienen vida en el código civil y su proceso en el procesal civil.

Los derechos fundamentales hoy tienen un curso o una signatura que es teoría de los derechos
humanos y el instrumento que en principal, con el cual se puede dimensionar es el AMPARO,
porque cuando hay un litigio sobre el amparo, el juez reflexiona, a partir de lo que se llama
disposición y norma y la disposición es el texto y la norma es el contenido de algún derecho
fundamental, pero todos los derechos fundamentales tienen contenido indeterminado lo que
no ocurre en el código civil o en el código penal.

Voy a explicarlo así homicidio seguido con felación y en penal es eso y tienen determinado
requisitos del tipo penal, en lo civil es compraventa es compraventa y al juez no le cabe más que
seguir y guiarse de eso, por eso los códigos regulan ciertas normas y reglas, pero los códigos
constitucionales regulan a los derechos fundamentales, por eso en estos se establece, normas,
principios. Que es el amparo estas normas y principios ahí, esto es para desarrollar
extraordinariamente de figuras que están establecidas.

El amparo se encuentra en los principales países, 31 lo desarrollan 17 en américa latina, 12 en

Europa, 1 en África, y otro en Asia de tal manera que se empieza a desarrollar este tema.

Las tesis que existe sobre este tema el amparo en resoluciones judiciales, existen 2 grandes tesis,
un permisivo entorno a ver si prospera o no y una tesis negativa que es la que se llevó a cabo en
Perú acá nos describe que no es factible y que no es posible que se desarrolle procesos de
amparo contra cualquier tipo de resolución judicial.
Básicamente las sentencias firmes por 1 la definitibilidad e inmutabilidad sobre la causa juzgada,
en el proceso ordinario hay una sentencia firme, mal se hace en querer graduarla en un proceso
sumarísimo, las tesis negativas sostienen que se violaría la seguridad jurídica.

Hoy se desarrolla la cosa juzgada constitucional, si los jueces son autoridad, no existe zonas
exentas del control constitucional.

El carácter sumario del amparo, el amparo al ser un proceso sumario, entraña la resolución.

La jerarquía si puede el juez emanar una resolución de amparo, los jueces civiles también,
también ahí valientes de las tesis permisivas moderadas y una fuerte, ahí una suerte permisiva
débil que solo se protege. Colombia y Perú tuvieron la permisiva débil. La ley 23506 que presidio
al código civil.

EL AMPARO DE RESOLUCIONES JUDICIALES PARTE 2

Subirá maria

EL AMPARO DE RESOLUCIONES JUDICIALES PARTE 3

EL AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES, PARTE 4

El tema de los amparos laborales, en la antigua ley 23506, hubo competencia para que los jueces
laborales fuesen los que desarrollaran estos temas; con su ley 25398 como complementaria de
la ley de Amparo, que estableció el amparo laboral y que ya no era conocido por un juez civil,
sino por un juez laboral.

Como va a quedar el tema del amparo laboral que establece que el tribunal constitucional puede
conocer cuando se trata del vaciamiento del contenido esencial para reponer, dado que la actual
ley procesal del trabajo está estableciendo la competencia del juez laboral para la reposición.

El expositor mantiene una posición intermedia, la que necesariamente debería ser en una
fórmula mixta, sin que se reestablezca el carácter subsidiario y residual del amparo, el que
quiere plantea el amparo como una presunta figura de urgencia y el que quiere mayor
complejidad puede irse por la vía laboral ordinaria y habría varias formas, aun cuando el artículo
7mo del TP. Cuando establece la figura del precedente vinculante, pasando inclusive por encima
de la legislación ordinaria con lo que a manera de conclusión podríamos decir que la reposición
solo debe ser atendida vía el amparo.

Se planteaba la posibilidad de que el juez puede apartarse del precedente planteado por el TC,
si el mismo tribunal establece un precedente y cambiarlo por otro siendo ejemplificado como si
una sala laboral de Lambayeque con otra sala labora pudiendo cambiar ambos de
temperamento, pero son pares y como Oberrulin vertical, que solamente el tribunal
constitucional puede proponer precedentes vinculantes, los cuales van a servir de guía o hilo
conductor para que las cortes ordinarias pasmen sus decisiones o fallos en base a sentencias
imperativas u obligatorias, no pudiendo las corte ordinarias alejarse de ellas puesto que se
estaría violando una norma de carácter general sobre una particular y se conduciría a una
situación de incertidumbre jurídica al inaplicar los fallos que tengan carácter general y social en
la medida que las cortes establezcan sus propios criterios para emitir una decisión final y no
sobre la base de una norma imperativa de carácter y que tenga implicancia general y social

MULTICULTURALISMO, CONSULTA PREVIA Y CONSTITUCIÓN ECOLÓGICA

Fueron quinientos años de conquista en estos doscientos años recién los diversos países

latinoamericanos han empezado a tratar de reivindicar a los pueblos autóctonos que fueron

expoliados por la conquista ibérica.

Las primeras constituciones que empezaron a forjarse paradójica o contradictoriamente a la

constitución norteamericana, que fue la primera constitución, de 1787 curiosamente ya

regulaba en una cláusula: artículo 1, sección 9, párrafo Tercero que expresaba “Que el capitolio

o el congreso podía realizar tratados con las tribus indias, es decir que la primera constitución

ya lo atisbaba y lo regulaba; y la primera constitución que tuvo influjo en América Latina que

fue la Constitución de Cáliz, ya regulaba también en el artículo 335, inciso 10 “Que se debería

velar por el progreso y la conversión de los indios infieles”.

Con respecto a la Consulta Previa podríamos decir que la América Latina se bifurcó en dos

grandes rubros: el Pensamiento Político Latinoamericano, y el Movimiento Literario Indígena

que es pletórico en toda América Latina, y en ese contexto posteriormente los diversos tratados

han empezado a hablar y a tomar cuerpo el tema de la Consulta Previa.

Cuando el Doctor Eto Cruz hace referencia a la Consulta Previa y su influjo en el medio ambiente,

se encontró con una suerte de base teórica que se legitima a la Consulta Previa que es “el

Multiculturalismo”.

El Multiculturalismo es un concepto polisémico, es decir supone varios significados. Pero había

una suerte de antecedentes y constituyen instrumentos para poder apreciar las diversidades

multiétnicas en los territorios de un Estado, y uno de ellos es:

 HERMANN HELLER

En todo estado existen 3 elementos: el Pueblo, el Territorio y el Poder Político más su

Soberanía (que es consustancial); pero antes que muera, por los años 30 pergeñó que

el Estado tenía un cuarto elemento que sería “el elemento Cultural” (que es un punto

de entronque del multiculturalismo).

Él es uno de los cuatro gigantes de Weimar, junto a Hans Kelsen, Carl Schmitt, y Rudolf

Smend.

 RUDOLF SMEND

Él se encontraba dentro de una perspectiva heredera de la escuela Hegeliana, y que

incluye a la dialéctica como sistema lógico de explicación de la realidad, es así que

considera al Estado como un trozo de la vida espiritual, y es síntesis entre ”individuo y

sociedad, vida individual y vida supranacional, ser y sentido individual y atemporal, se

vinculan y condicionan recíprocamente, y por tanto están unidas en una relación

dialéctica que se expresa en una Totalidad”, tuvo como pupilo a un joven, que después

habría que brillar con luz propia.

 PETER HÄBERLE

Está retomando la tesis primigenia de que el Estado sí tiene un cuarto elemento que es

la materia Cultural, tal es así que él escribió en 1982 una obra “la Ciencia Constitucional

de la Cultura” que ha sido fruto de un colectivo de muchos autores en el que le rinden

al maestro Peter Häberle. CHARLES TAYLOR

Escribió en 1992, “el Multiculturalismo y la Política de Reconocimiento”. Su tesis es que

la política contemporánea gira en torno a la necesidad y a la exigencia de

reconocimiento. El reconocimiento está vinculado con la identidad, que la identidad se

moldea en parte por el reconocimiento o por la falta de este o por el falso

reconocimiento de otros; y así puede ocurrir que una persona o un grupo de personas

puede sufrir un verdadero daño, en la medida en que la gente o la sociedad que lo rodea

le muestra un cuadro limitado, degradante o despreciable de sí mismo: el falso

reconocimiento o la falta de reconocimiento, anota Taylor, puede causar daño.

EL MULTICULTURALISMO, PUEDE SIGNIFICAR, SIENDO TODAS VALIDAS:

- Una corriente ideológica del siglo XXI.

- Un proyecto político, para que los estados en sus políticas publicas asuman una

capacidad de inteligencia en tratar de entender y comprender la diferenciación que

existen en los diferentes pueblos que deben ser armonizados en convivencia y

tolerancia con los demás que es el contramayoritarismo, que es la sociedad mayoritaria

que no respeta a las minoría.

- Movimiento ecológico.

ESCENARIOS DEL MULTICULTURALISMO:

 Las sociedades contemporáneas se enfrentan a grupos minoritarios que exigen su

reconocimiento a su identidad y a sus derechos.

  En los grupos minoritarios hay una babélica discusión conceptual y un poco despectiva

de como regular sus políticas respecto a los nomen iuris de los indígenas, aborígenes,

nativos, silvícolas, minorías étnicas, minorías nacionales, poblaciones tribales,

poblaciones semitribales, minorías lingüísticas, pueblos no contactados, en eso también

no se ha decantado en su conceptualización.

 En materia de lenguas indígenas, el multiculturalismo informa, que en América Latina

existen 671 pueblos indígenas con sus propios idiomas. Las Comunidades Nativas vienen

planteando que no solo se le reconozca el tema de la consulta previa, sino que no sea

un rito formal, sino que tenga efectos vinculantes.

 Los derechos sobre tierras, territorios, recursos naturales son el centro de gravitación

de discusión de las consultas a nivel de las reivindicaciones planetarias.

 El multiculturalismo exhorta lo siguiente, como debe tener lugar el acomodo de las

minorías etnoculturales en términos de justicia, tanto en el estado nación como con las

principales instituciones políticas.

El Tribunal Constitucional Peruano respecto del Multiculturalismo, y ha dicho, que debe

ser comprendido en 2 ámbitos o rubros:

 Como la descripción y observación de determinada realidad social.

 Y como una política del Estado, que en base del reconocimiento de tal realidad pretende

reconocer derechos especiales a minorías estructurales e identificadas entorno a

elementos culturales.

La Constitución Política del Perú, los enunciados normativos que de una u otra manera

reflejan esta concepción multicultural, que todas casi coincide con toda América Latina:

 El artículo 1° que regula el principio kantiano de que la persona es eje, centro y fin en sí

mismo.

 El derecho a la identidad (artículo 2,1).

 El derecho a la igualdad (artículo 2,2).

 Libertad de información (2,4).

 Derecho de acceso a la información (2,6).

 Derecho de asociación (2,13).

 Derecho a la propiedad (2,6 y 70).

 Derecho a la participación en la vida política de la nación (2,12 y 17).

 Derecho a la identidad étnica y cultural (2,14).

 Derecho a usar su propio idioma (2,19).

 Derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (2,22).

 Derecho a la salud (7).

 Derecho a la educación (13).

 Fomento de la educación intercultural (17).

 Bienes culturales declarados patrimonio cultural de la nación (21).

 Idiomas oficiales y lenguas aborígenes (48).

 Ciudad del Cusco como capital histórica (49).

 Tratados forman parte del derecho nacional (55).

 Recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la nación (66).

 Promoción de la Amazonía (69).

 Derecho de propiedad sobre la tierra de comunidades campesinas y nativas (88).

 Imprescriptibilidad de tierras de comunidades campesinas y nativas (89).

 Respeto a la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas (89).

 Comunidades campesinas y nativas pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de

su ámbito territorial (149).

 La ley establecerá porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de

género, comunidades nativas y pueblos originarios en los consejos regionales y consejos

municipales (191).
Así como también, en a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, este

articulado debe complementarse con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que,

en su artículo 27, establece lo siguiente: “En los Estados en que existan minorías étnicas,

religiosas y lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el

derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia

vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”.

A partir de este amplio elenco, los pueblos indígenas han sido proveídos de herramientas legales

cuyo objeto es proteger su existencia y su cosmovisión.

De esta manera, se reconoce el respeto a la diversidad y el pluralismo cultural, lo que tendrá

que efectuarse siempre dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, el diálogo

intercultural, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitución

incorpora, tales como la dignidad de la persona, los principios de soberanía del pueblo, el Estado

democrático de Derecho y la forma republicana de gobierno.

Con respecto al rol que deben jugar las jurisdicción constitucionales de Latinoamérica en el

marco de la consulta previa a través de estos instrumentos que suministra el multiculturalismo,

la Constitución Multicultural no debe ser solo un marco conceptual que se alimente de la

retórica o de vacías categorías dogmáticas, sino un principio efectivo contenido en la obligación

del Estado de asumir políticas multiculturales adecuadas, y en una especial labor del juez

ordinario y constitucional en la resolución de específicas controversias jurídicas. De nada vale

que el marco jurídico y la política hayan sido penetrados por esta nueva perspectiva

multicultural, si en la aplicación concreta de dicho marco jurídico o al surgir conflictos derivados

de políticas multiculturales, el juez ordinario o el juez constitucional no incorporan también

dicha óptica en la solución de los casos sometidos a su jurisdicción. En este punto, es crucial la

función de la interpretación jurídica y, en el caso concreto, de la interpretación constitucional.

No debe escapar, pues, a la jurisdicción constitucional que la interpretación de las disposiciones

que integran la Constitución Multicultural reúne algunas peculiaridades que es menester

explicitar en vista de sus significativas implicaciones al momento de emprender la labor de

concretización –y efectiva protección– de los derechos que aquella comprende. Ahora bien,

parece claro que la tarea consistente en definir en qué podría radicar esa especificidad no puede

valerse ya (solo) de la invocación de otras normas jurídicas, ni mucho menos de alambicadas

construcciones teóricas. Antes bien, una circunstancia tal obliga a la jurisdicción constitucional

a asumir un enfoque multidisciplinario conducente a introducir algunos elementos

extranormativos a su labor interpretativa con el fin de arribar a una mejor comprensión de la

estructura social del grupo (o grupos) de cuyos derechos se trata.

Respecto a la consulta previa existen Bases, Principios o Fundamentos del régimen de la consulta

previa, y son:

1. Fundamento de carácter principista, que son:

 El principio de la dignidad humana: Este primer fundamento axiológico de la consulta

previa se ubica, desde luego, en la dignidad humana

 El Derecho a la participación: este es el género y la consulta previa es la especie. No son

conceptos intercambiables.

 El Derecho a la libre determinación de los pueblos: que descansa en diversas

resoluciones de la ONU.

 El Derecho a la identidad étnica y cultural: que el Tribunal Constitucional ha identificado

el derecho a la identidad étnica como una especie del derecho a la identidad cultural. Es

el derecho a ser uno mismo.

2. Fundamento de carácter normativo, que se bifurca en 2 ámbitos y son:

 Tratados internacionales, que son:

  Convenio OIT 108, que es el primigenio, un marco previo para el convenio OIT 169

sobre pueblos indígenas y tribales.

 Convenio OIT 169, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.

 Declaración de la ONU sobre Derechos de los Pueblos Indígenas.

 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

 Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación Racial.

 Tratados de orden regional (bloque de convencionalidad)

 Convención Americana sobre Derechos Humanos.

 Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

 Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.

Pero existen otros instrumentos no por ello menos importantes a nivel del sistema

interamericano, como:

 Carta Democrática Interamericana.

 Declaración de Machu Picchu sobre la Democracia, los Derechos de los Pueblos

Indígenas y la Lucha contra la Pobreza.

 Proyecto de Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas.

3. Fundamento de jurisprudencia convencional:

A nivel del control convencional, la Corte IDH ha venido conociendo diversos casos en donde ha

sentado las bases jurisprudenciales de una doctrina convencional, una interpretación

convencional y una cosa juzgada convencional en materia de aspectos vinculados al

multiculturalismo y consulta previa.

Finalmente, la consulta previa es un instrumento para que se concilien extremos, es una suerte

de sincretismo armónico entre inversión y respeto al planeta tierra, que los pueblos autóctonos

y originarios son los más llamados gracias a su concepción panteísta de tutelar nuestro planeta

tierra.

MULTICULTURALISMO, CONSULTA PREVIA Y CONSTITUCIÓN ECOLÓGICA

Después de casi quinientos años de conquista, y durante estos 200 años, recién los diversos
países latinoamericanos han empezado a tratado de reivindicar a los pueblos autóctonos que
fueron expoliados con la conquista Iberoamericana.

Las primeras constituciones que empezaron a forjarse, en especial la de los EE.UU. que fue del
año de 1787; curiosamente ya regulaba en una de sus cláusulas que el congreso podría realizar
tratados con las tribus indias. Después de ese pensamiento evolutivo, recién empezara a
reivindicarse,

CONSULTA PREVIA: podríamos encontrar un vasto movimiento reivindicatorio indígena a nivel

planetario y que en américa latina se bifurcó en dos grandes rubros:

- El pensamiento político latinoamericano

- El movimiento literario indígena, que es pletórico en toda américa latina.

En el tema de la consulta previa y su influjo en el medio ambiente, de pronto es relevante

resaltar una suerte de base teórica que legitima y respalda a la consulta previa, siendo este el
multiculturalismo.

El multiculturalismo constituye instituye instrumentos para poder apreciar las diversidades

multiétnicas en los territorios de un estado, en todo estado existen tres poderes, el pueblo, el
territorio, el estado y la soberanía; y se proponía u cuarto elemento sería el elemento cultural.

Herman Hesser es uno de los cuatro gigantes de Weimar, los más grandes pensadores del
pensamiento europeo. Entre los que mencionamos: Hans Kelsen, Karl Smith y Rudolph Smen

En 1992, se escribió el libro titulado el multiculturalismo y la política de reconocimiento, y

algunos autores expertos que aluden en sus magistrales textos al multiculturalismo; no solo
como una corriente ideológica del siglo 21, sino que también se le presenta como un proyecto
político para que los estados en sus políticas públicas asuman una capacidad de inteligencia con
el afán de comprender a los diversos pueblos que deben ser acondicionados con esta doctrina
del multiculturalismo.

Según el tribunal, el Multiculturalismo puede ser comprendido en dos ámbitos:

- Como la observación y la descripción de una determinada realidad social.

- Como la política del estado que en base al reconocimiento de tal realidad pretende
reconocer derechos estructurales.
El principio de la dignidad humano ya que como sabemos, toda persona desde que nace es
detentador y recipiendario de derechos; en su individualidad o en su expresión colectiva siendo
esto un plus axiológico que fundamenta y legitima la figura de la consulta previa.

Luego tenemos el principio del derecho a la participación, ya que algunos derechos a lo que el
autor hace mención fueron ganados con incesantes luchas, y la mayoría de ellos, por no decir
casi todos tienen mayor trascendencia en nuestros tiempos, entre ellos tenemos a la libre
determinación de los pueblos. El derecho a la autodeterminación de los pueblos, era un derecho
primigenio de los pueblos coloniales para separarse de la metrópoli, y eso no es consulta previa;
la consulta previa seria matizar la posibilidad que tenían ciertos grupos minoritarios y no
precisamente para hacer separatismo, sino para que se les respete su amito territorial

Como otro fundamento principista tenemos el tema de la identidad y el reconocimiento, el

derecho a ser uno mismo, el derecho de pertenencia de una persona a un grupo vinculado por
una serie de afectos, sangre raza, idioma común, religión, etcétera.

Aparte de los fundamentos principistas hay algunos e carácter normativo, como los siguientes:

1. TRATADOS INTERNACIONALES
1.1. El convenio OIT 108, que es el primigenio que reguló los pueblos indígenas y tribales
en 1957; que fue el marco previo para recién en 1989 se desarrollara el convenio
OIT 169.
1.2. La declaración de las Naciones Unidas sobre los pueblos indígenas.
1.3. El acto internacional sobre los derechos civiles y políticos.
1.4. El pacto de los derechos sociales, económicos y culturales.
1.5. La convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación racial.

2. BLOQUE DE CONVENCIONALIDAD
2.1. La convención americana sobre los derechos humanos; en materia de derechos
económicos, sociales y culturales.
2.2. La convención americana sobre los derechos del hombre.
2.3. La carta democrática interamericana.
2.4. La declaración de Machupicchu sobre la democracia de los pueblos indígenas y la
lucha contra la pobreza.
2.5. La declaración americana de los derechos de pueblos indígenas.

La consulta previa: es un derecho fundamental, derecho humano, que no ostentan las personas
naturales, sino entes colectivos. Todo derecho fundamental tiene límites y contenido, y el
contenido esencial de la consulta previa sería:

- El acceso a la justicia
- El respeto de las características esenciales del proceso a la consulta
- La garantía del cumplimiento de los acuerdos ya consultados.
 VIDEO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL PARA PERIODISTAS

En el video se explica al inicio una reflexión, en el que indica que el derecho constitucional
estudia el fenómeno constitucional y establece que todo es interés del periodismo, hace
mención de la nota periodista que tiene dos componentes; y hace un mayor énfasis acerca del
fenómeno constitucional que es la realidad constitucional, la cual es de interés para la
comunidad periodística, estando compuesto este fenómeno constitucional por tres
componentes los cuales son: El fáctico, el normativo y el axiológico.

Y explica cuando ocurra un hecho determinado en el futuro este va a ser examinado por la
noticia, la cual lo aprecia desde el punto de vista valorativo, subjetivo que genera la pulsión del
periodismo, y pone énfasis en el carácter valorativo.

Poniendo énfasis en la concepción del tridimencionalismo jurídico que envuelve: norma,

realidad y valores; y que los periodistas desde su punto de vista en el habitual ejercicios de sus
actividades lo ven como una disciplina.

Y recomienda al periodista ampliar su concepción del derecho constitucional y hace hincapié en

la politología que poco a poco van apareciendo más en el país, y que la concepción más completa
es la de sociólogo-politólogo.

El derecho político es lo mismo que el derecho constitucional; o para ser más específico un
hibrido.

Y refiere además de la teoría política la cual trata de explicar la dinámica de los regímenes
políticas, en cambio la doctrina política es un credo ideológico que vienen desarrollando algunos
políticos y pensadores y dicha doctrina debe ser llevada a la praxis.

Menciona del derecho fundamental que tienen todos los periodistas que es la objeción de
conciencia; en el caso que sus superior le diga que relate una noticia con hechos exagerados o
distorsionando totalmente la realidad y es ahí cuando el periodista hace valer ese derecho que
posee y hacerlo saber y discrepar ante su superior aunque exista la posibilidad que lo despidan
o de ser el caso el mismo periodista de puede auto-despedir y posteriormente plantear la acción
de amparo por objeción de conciencia y obtener una eventual reparación, que son casos que
mayormente ocurren en Europa y Estados Unido, y en nuestra realidad Nacional no tanto.

Explicando los controles del poder, que es otro tema que interesa a los periodistas y cita los
prescrito por politólogo constitucionalista alemán Car Einstein que estable que para ellos hay
dos controles los verticales y los horizontales.

Con respecto al Control Vertical dice que existe una variación a la concepción común, pues son
los de la parte de abajo los que deben controlar a los de arriba y para controlar a los de arriba,
nosotros la gente del pueblo tenemos varios mecanismos los cuales son:

Uno de ellos es el referéndum, otra figura es la iniciativa popular en la formación de las leyes
que consiste en que el pueblo a darse cuenta que las leyes promulgadas no son compatibles
ellos se pueden organizar al nivel de partidos políticos y presenten ellos mismos sus dos
iniciativas que pueden ser la iniciativa simples o formuladas, la primera consiste en la
recolección de firmas y la segunda en la presentación formal de un proyecto ley para su
aprobación.
Otro mecanismo popular es la remoción o revocación, que lamentablemente no se viene
llevando a cabo, porque existe diversidad de casos en que el pueblo a pesar de darse cuenta del
mal accionar o desviación de la finalidad para la cual fueron elegidos de nuestros
representantes, no realizamos ninguna acción y nos quedamos con los brazos cruzados.

Además de que no solicitamos la rendición de cuentas de nuestras diversas autoridades; y por

ende son mecanismo que está establecidos en nuestra constitución que lamentablemente no lo
hacemos prevalecer.

Hasta en la elección popular de los jueces esta se realiza de vez en cuando; estableciéndose de
esta forma una inconstitucionalidad por omisión explicando así de esta forma todos los
mecanismos de participación popular o para ser más específicos democracia de una
participación semi-directa.

Y en lo que respecta a los controles horizontales, aquí se debe distinguir controles inter-
órganos, que funciona de la teoría de frenos o contrapeso o también denominado división de
poderes.

Es decir cada órgano cumple una determinada función específica, y por consiguiente el otro
órgano no debe meterse ni entrometerse, de lo contrario existiría un conflicto de competencia.

Enmarcándose de esta manera dos potestades del poder legislativo: la de legislar y fiscalizar, y
en dicho marco un parlamentario puede detenerse a fiscalizar los temas más importantes del
país, siendo uno de ellos que compete mucho a la rama periodística como el derecho a la
información, especificándose que esta información no puede ser proporcionada de manera
arbitraria.

Añadiendo que el Poder Ejecutivo también asume control en todas las reparticiones de poderes
del estado, de la misma manera del Poder Judicial que imparte justicia y nadie puede escaparse
de ella.

De las mismas maneras también existe controles intra- órganos, en cada uno de los poderes o
entidades existe controles internos, pero lamentablemente estos no vienen ejerciendo su
función de la manera más eficiente.