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16, Nº 1, 173
- 186 - 2014
Facultad de Derecho y Ciencia Politica U.N.M.S.M. ISSN 1817 - 3594.
LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA
SUMARIO
Introducción, la investigación en sentido estricto, tipos de investigación, bibliografía complementaria,
conclusiones, bibliografía.
RESUMEN ABSTRACT
La investigación jurídica, en el entender de Lara Consideramos que Witker tiene razón, en parte,
Sáenz2, es el conjunto de actividades tendentes a pues para el caso peruano las investigaciones
la identificación, individualización, clasificación jurídicas han tenido marcada influencia de la
y registro de las fuentes de conocimiento de lo escuela francesa de la exegesis y muy pocos
jurídico en sus aspectos sistemático, genético estudios han llegado a encuadrarse dentro del
y filosófico. En este sentido, dichas actividades paradigma positivista.4 Ejemplos claros de lo
suponen la realización de una serie de acciones de México, UNAM, México D. F.
propedéuticas a partir de las cuales deben 4 No es nuestra intención explicar en este
aplicarse diversas reglas técnicas tanto respecto trabajo los desarrollos del positivismo jurídico.
al tratamiento a las fuentes de conocimiento del Escapa a los límites de esta investigación. Para
Derecho, como a la interpretación metodológica una mayor profundización véanse, entre otros,
que sobre dichos datos se puede obtener en el los siguientes estudios: A. AARNIO, On legal
ámbito de lo jurídico. Por ello, cabe afirmar que reasoning, TurunYliopisto, Turku, 1977; ---------,
el objeto de las acciones de las investigaciones PhilosophicalPerspectives in Jurisprudence”, en Acta
PhilosophicaFennica, vol. 36, 1983; C. ALCHOURRÓN,
jurídicas es el Derecho.
y E. BULYGIN, Introducción a la metodología de
las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos
Desde la óptica señalada, las investigaciones Aires, 1974; R. ALEXY, Teoría de la argumentación
—en el ámbito de la teoría del Derecho en jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, 1989;
Europa y en los Estados Unidos— han oscilado -------- El concepto y la validez del Derecho, Gedisa,
entre la crítica al positivismo jurídico y el Barcelona, 1994; ------------- Teoría de los Derechos
reconocimiento de los principios como un fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales,
componente esencial del Derecho. Madrid, 1997; M. ATIENZA, Las razones del Derecho.
Teorías de la argumentación jurídica, Centro de
Para Witker, profesor de la Universidad Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; N. BOBBIO,
“Ciencia del Derecho y análisis del lenguaje”,
Autónoma de México3, el estado actual de
en Contribución a la teoría del Derecho, ed.
2 L. LARA SÁENZ, Procesos de investigación Debate, Madrid, 1990; E. BULYGIN, “Alexy´sThesis
jurídica, Universidad Nacional Autónoma de México, of theNecessaryConnectionbetweenLaw and
México, 1991, p. 33. Morality”, en Ratio Juris, vol. 13, N° 2, junio 2000;
3 J.WITKER, “Hacia una investigación jurídica P. COMANDUCCI, Assagi di metaética, Giappichheli,
integrativa”, en Boletín Mexicano de Derecho Torino, 1992;O.CORREAS, Crítica de la ideología
Comparado, mayo-agosto, año/vol. XLI, número 122, jurídica, Universidad Nacional Autónoma de México,
pp. 944 y 945, 2008, Universidad Nacional Autónoma México, 1993; DUPEYROUX, Jean-Jacques, Droit de
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manifestado es el libro de los profesores José antropología y historia, lo cual impide enfoques
León Brandarían, Max Arias Schereiber, Manuel globales a los problemas jurídicos. Lo que sucede
Cuadros Villena y Fernando Vidal Ramírez, es que en las escuelas de Derecho en el Perú no
entre otros, quienes realizan un acercamiento se llevan cursos de teoría y metodología de la
exegético a las dos versiones del Código Civil sociología, antropología, economía e historia y,
peruano tanto de 1936 como de 1984. a causa de ello —por no haber presencia de estas
materias y existir desconocimiento de ellas— es
Sin embargo, también es clara la influencia de imposible evitar el aislamiento ya referido. A ello
tratadistas franceses como Louis Josserand, se suma la influencia de una teoría del Derecho
Pierre Marie Nicolas León Duguit, Louis que no posibilita el acceso al enfoque socio
Renault, Charles Aubry, etc. para el caso del jurídico, lo que ahonda el aislamiento antes
Derecho Penal, óptica en la que se desarrollan aludido. En nuestra opinión, los currículos de
los trabajos de Raúl Peña Cabrera y Luis Derecho, exigen nuevos cambios con inclusión
Bramont Arias, influenciados claramente a de estas asignaturas.
través de los planteamientos de Sebastián Soler,
Luis Jiménez de Asua y otros. Ahora bien, en el Perú, la crisis no se acentúa
porque contamos con una enseñanza jurídica
Algo similar sucede en el ámbito constitucional discursiva, memorística y repetitiva que omite
con las publicaciones de Alfredo Quispe todo juicio crítico y participativo de estudiantes
Correa, Marcial Rubio Correa, Enrique pasivos y esencialmente receptivos. El problema
Bernales Ballesteros, Arturo Ruiz Eldredge, real es que en el Perú se tiene la creencia de que
entre otros, quienes recibieron fuerte influencia estudiar Derecho implica sólo estudiar leyes,
de Paolo Biscaretti di Rufia, André Hauriou, jurisprudencia y doctrina jurídica. Tenemos
Karl Lowenstein y Carl Schmit, entre otros. una orientación modernista. Pasamos de ser
esclavos de un paradigma exegético francés en
Hay —como afirma el propio Witker— un el cual manda la ley ( “el juez es boca de la ley”,
aislamiento de los estudios jurídicos respecto según Montesquieu) para pasar a ser esclavos
al resto de ciencias sociales como la sociología, de un modelo post positivista, en el cual el
juez es el creador del Derecho. Este nuevo
la securité sociale, 13ª ed., Dalloz, Paris, 1998 ; L. modernismo es denominado en Europa neo-
FERRAJOLI, Derecho y razón, Trotta, Madrid, 1995;
constitucionalismo.
------------, Derechos y garantías, Trotta, Madrid, 1999;
------------, “La pragmática dellateoria del diritto”, en
Analisi e diritto, 2002-2003; A. GARCÍA FIGUEROA, Igualmente, el Tribunal Constitucional del Perú,
Principios y positivismo jurídico, Centro de Estudios juega un rol activista importante. Influenciado
Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998; ------------- por autores italianos como Zagrebelski, Ferrajoli
-, “La tesis del caso especial y el positivismo jurídico”, y Romboli; de alemanes como Alexis y Haberle;
en Doxa, núm. 22, 1999; R. GUASTINI, Distinguiendo. de españoles como Prieto Sanchís, García de
Estudios de teoría y metateoría del Derecho, Enterría, Rubio Llorente, Espín Templado,
Gedisa, Barcelona, 1999. H. KELSEN, La teoría pura Pérez Tremps, García Morillo, Peces Barba
del Derecho, Universidad Nacional Autónoma de Martínez y Enrique Pérez Luño, entre otros,
México, México, 1979; D. KENNEDY, A critique of
ha pasado de un modelo con predominio del
Adjudication, Harvard UniversityPress, Cambridge-
London, 1997; H.L.A. HART, The Concept of Law,
Parlamento, al predominio del modelo del juez,
ClarendonPress, Oxford, 1994; N. MCCORMICK, es decir, del predominio de la ley al predominio
Legal Reasoning and Legal Theory,ClarendonPress, de la norma constitucional. En nuestra opinión,
Oxford, 1994; C. S. NINO, Introducción al análisis este paso debió ser gradual y no frontal.
del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 1988; -----------, Para para implantar este nuevo modelo, no se
Algunos modelos metodológicos de ciencia jurídica, ha tenido en cuenta si contamos o no con una
Fontamara, México, 1995.
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cultura constitucional ni, mucho menos, con el Tribunal Constitucional, dentro del
magistrados constitucionales formados en este plazo de diez días contados desde el día
nuevo modelo. Solo muy pocos magistrados siguiente de notificada la resolución.
reúnen estos requisitos y esto se evidencia con Concedido el recurso, el Presidente de
la actual composición de los miembros del la Sala remite al Tribunal Constitucional
actual Tribunal Constitucional, con excepción el expediente dentro del plazo máximo
de Carlos Mesías Ramírez y Gerardo Eto de tres días, más el término de la
Cruz, que vienen de ser profesores en el área distancia, bajo responsabilidad”.
constitucional y con publicaciones importantes
en esta área. En efecto, la exposición de motivos,
del cual se basó la ratio legis de dicha
Sin embargo, debe decirse —como un hecho disposición procesal constitucional,
agravante para los ciudadanos que acuden al para determinar que solamente
constitucional en busca de tutela jurisdiccional fuese el demandante de la acción de
constitucional— que en muchos casos, los garantía constitucional quien tuviera
fallos emitidos por el Tribunal Constitucional la única posibilidad de acceder en
contienen errores incluso de concepción. Por última instancia ante el Tribunal
ejemplo, respecto al precedente 4853—2004 Constitucional, tuvo como sustento
AA/TC5, Pineda Zevallos6, en un interesante constitucional, la esencia misma de un
artículo titulado “Del prospectiveoverruling y proceso constitucional, de búsqueda
la sentencia 4853—2004 AA/TC,”, fundamenta de tutela urgente de protección de
los errores conceptuales del Tribunal Derechos constitucionales de los
Constitucional en los siguientes términos: recurrentes vía proceso de garantía
constitucional, los cuales al haber
“Para determinar la procedencia de obtenido un pronunciamiento favorable
un recurso de agravio constitucional, en segunda instancia (con lo cual se
sea en cualquier proceso de hábeas cumplía el principio constitucional
corpus, amparo, hábeas data o de la pluralidad de instancias), no
cumplimiento, y a fin de lograr una tendrían por qué sufrir en la espera
adecuada tutela procesal efectiva, el de un pronunciamiento definitorio
órgano jurisdiccional que conocía del por parte del Tribunal Constitucional
citado recurso, antes de ser concedido y al momento que la decisión adversa
elevado los actuados por ante el Tribunal de segunda instancia sea recurrida,
Constitucional para obtener un fallo vía recurso de agravio constitucional
definitorio, verificaba la copulación de ante el Tribunal Constitucional, por
los requisitos exigidos en el Art. 18º del parte del demandando del citado
Código Procesal Constitucional el cual proceso constitucional. Es allí donde
señala que: “Contra la resolución de surge la disposición que sea sólo la
segundo grado que declara infundada parte recurrente de la citada garantía
o improcedente la demanda, procede constitucional quien pueda recurrir en
recurso de agravio constitucional ante última instancia por ante el Tribunal
5 STC. N° 4853-2004-PA/TC.
Constitucional.”
6 C. J. PINEDA ZEVALLOS, Comentario del 28
de febrero de 2012 a “Del prospectiveoverruling Así, pues, en nuestra opinión, el Tribunal
y la sentencia 4853-2004 AA/TC”, en C.J. PINEDA Constitucional del Perú al emitir el precedente
ZEVALLOS, Los procesos constitucionales y el vinculante 4853—2004, el año 2007, cometió
Derecho constitucional, http:/blog.pucp.edu.pe/ítem un grave error pues reformó la norma
. Consulta del 23 de junio de 2013.
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CARRUITERO LECCA, Francisco
CUADRO N° 1
predecir y actuar los dos primeros constituyen la estructura y los factores que intervienen en los
el objeto de la investigación básica, y los fenómenos sociales y su dinámica.
dos últimos son aplicaciones de ellas y, por
tanto, entran en el campo de la investigación d) Amplitud.— Por su amplitud, cabe
aplicada. Ambas investigaciones están pues distinguir las investigaciones microsociológicas
estrechamente vinculadas. En síntesis se puede y macrosociológicas. Las primeras que hacen
decir, que la finalidad de la investigación referencia al estudio de variables y sus relaciones
social en su conjunto, es el conocimiento con grupos pequeños y medianos, mientras
de la estructura e infraestructura de los que las segundas se caracterizan por abordar
fenómenos sociales, que permita explicar su dicho estudio respecto de grandes grupos o
funcionamiento (investigación básica) con el sociedades humanas.
propósito de poder llegar a su control, reforma
y transformación (investigación aplicada). e) Fuentes.— Según este criterio, se pueden
distinguir las investigaciones sociales según se
b) Alcance temporal.— Conforme a este realice basándose en datos primarios o bien en
aspecto, la investigación puede referirse a un datos secundarios. Las primeras son aquellas
momento específico o a un tiempo único t, en que los datos o hechos sobre los que versan,
o puede extender su análisis a una sucesión son de primera mano, es decir, recogidos para la
de momentos temporales t1, t2. En el primer investigación, y por aquellos que la efectúan. Las
caso, recibe el nombre de seccional. Se hace, segundas son, por el contrario, las que operan con
por así decirlo, un corte perpendicular de una datos y hechos recogidos por distintas personas
situación en un momento dado y se estudia y para otros fines e investigaciones diferentes.
su estructura. En el segundo caso, se llama También existen investigaciones mixtas, que
investigación longitudinal. También reciben aplican a la vez datos primarios y secundarios.
el nombre de sincrónicas las seccionales y de
diacrónicas las longitudinales. Aquí el corte f) Carácter.— Esta división hace referencia
es transversal, lo que permite estudiar la a dos enfoques históricos principales
evolución del fenómeno en el periodo dado. de la investigación social: El primero, el
Las investigaciones longitudinales se pueden cuantitativo, es el que se centra de manera
dividir en retrospectivas, en las que la serie de predominante la investigación social en
momentos estudiados se refieren al pasado y los aspectos objetivos y susceptibles de
prospectivas, cuando se refieren al presente y cuantificación de los fenómenos sociales.
futuro. Los estudios longitudinales se llaman Este enfoque es defendido por el principio de
también de panel, si en las investigaciones E. Durkheim, según el cual, la regla primera
sucesivas se observan siempre los mismos y más fundamental del método científico es
individuos y de tendencia si son diferentes. considerar a los hechos sociales como cosas.
El segundo el cualitativo, es por el contrario
c) Profundidad.— De acuerdo con este criterio, es el que se orienta a descubrir el sentido y
se pueden dividir las investigaciones sociales significado de las acciones sociales. Ambos
en descriptivas, explicativas y exploratorias. Las tipos de investigación no deben considerarse
primeras son aquellas que tienen como objeto como opuestos e incompatibles. Aunque los
central la medición precisa de una o más variables dos tienen, sin duda, su campo más apropiado,
dependientes, en una población definida o en el cualitativo en los estudios de los fenómenos
una muestra de la población. Las investigaciones y de grupos pequeños, y el segundo en las
sociales explicativas son las que no solamente encuestas referentes a grandes poblaciones, se
pretende medir variables, sino estudiar las debe procurar siempre que las investigaciones
relaciones de influencia entre ellas, para conocer cualitativas sean también precisas y exactas
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CARRUITERO LECCA, Francisco
en lo posible, y que las cuantitativas intenten j) Tipos de estudios a que den lugar.—
penetrar y comprender los aspectos íntimos Además de las clases de investigación indicadas,
de los fenómenos que estudian. cabe mencionar las siguientes, que representan
modalidades particulares de investigación
g) Naturaleza.— Según la naturaleza, las social de interés por su frecuente aplicación: los
investigaciones pueden ser: estudios piloto; las investigaciones evaluativas;
los informes sociales; los estudios de replicación;
1. Empíricas, que trabajan con hechos de las encuestas y los sondeos y el método de casos.
experiencia directa no manipulados.
2. Experimentales, que se apoyan en la Al respecto véase el siguiente grafico preparado
observación de fenómenos provocados por Sierra Bravo17 :
o manipulados en laboratorios o
ambientes artificiales.
3. Documentales, que tienen como objeto
directo la observación de fuentes
documentales.
4. Encuestas, en las que los datos
manejados proceden de las
manifestaciones verbales o escritas de
los objetos observados.
Fin Básica
Aplicada
Retroactiva
Alcance temporal Seccional Prospectiva
Longitudinal de panel
de tendencia
Seccional
Profundidad
Longitudinal
Amplitud Microsociología
Macrosociología
Primarias
Tipos de
Fuentes Segundarias
investigación Mixtas
jurídica
según su
Cualitativas
Carácter Cuantitativas
Documentales
Naturaleza Empíricas
Experimentales
Doctrinales
De campo
De laboratorio
Marco
Piloto
Evaluativas
Informes sociales
Los estudios De un caso
A que dan lugar Sondeos
Encuestas
Replicación
Fases Procesos
Teoría
Deducción
Hipótesis
Operacionalización
Producción de los datos (diseño de la investigación)
Organización de los datos
Análisis de los datos (matriz—datos)
Interpretación
Resultados
Inducción
Corbetta18 sostiene que la primera fase es la de trabajo” que establece las diversas fases de la
teoría. La segunda es la hipótesis, y el transito observación empírica19.
entre las dos se generan a través del proceso
de la deducción. La hipótesis representa una Concluida la recolección de la información
articulación parcial de la teoría, y se coloca en empírica, se pasa a la cuarta fase, la del análisis de
un nivel inferior respecto a ella, en términos de los datos, que será precedida por la organización
generalidad. Así, La teoría es “general” mientras y sistematización de los datos obtenidos. En la
que la hipótesis es “específica”. investigación el proceso de organización de los
datos consiste generalmente en transformar las
La tercera fase es la de recopilación de informaciones en una matriz rectangular de
datos y a ella se llega a través del proceso de números, la matriz de los datos, denominada
operacionalización, es decir, de transformación matriz “casos por variables” (C x V), ésta se
de las hipótesis en afirmaciones empíricamente obtendrá por ejemplo, codificando de forma
observables. sistemática las respuestas a los cuestionarios,
estandarizando las respuestas de las entrevistas
Este proceso es muy complejo y puede ser abiertas, uniformando las fuentes estadísticas,
dividido en dos momentos. El primero se refiere sometiendo los textos a una plantilla de análisis
a la operacionalización de los conceptos, o sea a del contenido. La matriz—datos representa el
la transformación de los conceptos en variables, punto de partida para el análisis de los datos,
es decir, en entidades registrables. El segundo que suele consistir en elaboraciones estadísticas
tiene que ver con la elección del instrumento y realizadas con la ayuda de una calculadora o
de los procedimientos de registro de los datos. un programa de análisis estadístico.Es aquí
La decisión sobre estos aspectos lleva a la donde entra el análisis estadístico. Las hipótesis
definición de lo que se denomina el diseño de se prueban mediante la comparación de
la investigación: la definición, pues, de un “plan observaciones con predicciones teóricas20.