Fuentes de Obligaciones II - Juan José Ossa

DEC269 – Fuentes de las Obligaciones II 1
Profesor Juan José Ossa
Fuentes de las Obligaciones II

Profesores Pablo Lecaros y Juan José Ossa
Agosto 04, 2014
Contratos de Garantía: buscan el garantizar el cumplimiento de obligaciones principales.

Contratos Reales: Perfeccionados por la entrega de la cosa.
Apuntes – Profesor Joel González C.
CONTRATOS DE GARANTÍA: FIANZA

Está definida en el artículo 2335. Es una definición buena y mala, buena en el sentido que permite
hacer una idea de quienes son partes del contrato y las obligaciones, pero es mala en el sentido de que dice
que es una obligación, depende de la existencia de otra obligación y permite determinar quienes son parte
de este contrato, es un contrato entre un fiador y el acreedor, se puede traspasar una deuda a alguien que es
menos solvente, precisamente porque el deudor no pierde nada.
También sirve para los efectos, pues se compromete al cumplimiento de la obligación en el caso de
que el deudor principal no la cumpla. Se traduce en el beneficio de excusión, donde puede el fiador decir
que primero pida el cumplimiento al deudor principal. No es necesario que sea por toda la obligación
Características:
1. Es consensual: Se perfecciona por el consentimiento salvo excepciones:
a. En el articulo 865 del CPC debe hacerse por escritura pública.
b. 820 del Código de Comercio, donde será solemne en este caso
2. Es unilateral: El acreedor no se obliga a nada, se dijo también que el 2345 permite el que se haga sin
la voluntad del deudor principal
3. Por regla general gratuito: se tiene el 2341, por más que sea gratuito, se tiene que el fiador responde
de culpa leve siempre, lo dice el artículo 2351
4. Accesorio: la consecuencia de que lo sea, que sigue la suerte de lo principal, extinguida la obligación
principal se extingue la accesorio con unas salvedades:
a. Artículo 2381
b. Artículo 2354 no puede oponer acciones sobre su incapacidad.
c. Artículo 2344
d. Artículo 2516, la prescripción de una extingue la prescripción de la otra.
Los artículos 2343 y 2344 señalan un principio común, que el fiador no puede comprometerse a más
de lo que el deudor principal (si se afianza por más no hay una causa que sustente el contrato accesorio). El
primero no solo dice que no se puede obligar a mas, y si dice que se puede obligar a menos, la obligación
principal afianzada podría ser otra distinta de dar como es el caso de la obligación accesoria.
Obligarse de forma mas gravosa no tiene que ver con una cuestión de monto, si no en el caso de que
se esté sujeta a una condición, plazo, cláusula penal, respecto del domicilio donde deba darse el pago y el
código da ejemplos de esto. Sí puede ser más eficaz, donde puede ser mas coercitiva que la obligación
principal, no es mas gravosa conforme a su cuantía, eficaz viene de eficiencia.
El artículo 2340 señala que se puede dar bajo condición suspensiva o resolutoria.
Se debe manejar el segundo inciso de la definición, donde puede haber una fianza que garantice el
cumplimiento de la fianza y sucesivamente. Operan las mismas reglas sobre el fiador principal.
Clasificaciones: Permite entender efectos de la fianza, que son complejos.

1. Desde se fuente: Convencional, legal o judicial: A. 2336 i.3. Conceptualmente se debe entender que la
fianza será convencional, legal o judicial en relación al origen de la obligación principal, porque la
obligación siempre es convencional, nadie se obliga a ser fiador. No se puede obligar a ser fiador, la
legal o judicial hace relación a que la obligación principal se deba encontrar afianzada y así lo
preceptúa la ley.
a. Casos en los que la ley obliga fianza: Poseedores provisorios, tutores, curadores y
usufructuarios en determinados casos.
b. Fianza judicial: requiere un texto expreso donde el juez puede solicitar la fianza, es una
institución más limitada, permitir o obligar a exigir fianza. La propiedad fiduciaria, obra ruinosa
y los albaceas.
Son las mismas reglas de la convencional, salvo lo salvo lo señalado en el artículo 2337. Hay un
caso en el cual la fianza judicial tiene una norma especial respecto a la convencional, respecto
de una hipoteca. Hay algo respecto del artículo 2358, donde el fiador judicial no puede hacer
uso del beneficio de excusión. La eficiencia de la fianza por el beneficio de excusión tampoco
es tanta.
2. Personal o prendaria/hipotecaria dependiendo del bien sobre el que recaiga.
a. Personal lo que se tiene es un derecho personal para el pago de la obligación. Existe el derecho
de prenda general, cuando se le añade tiene además derechos preferentes y tiene en el caso
de dos acciones (contra deudor principal o fiador principal). La prenda e hipoteca son
indivisibles.
b. Prendaria o hipotecaria también se tiene el derecho, hipotecaria (bien inmueble) o prendaria
(bien mueble),
3. Limitada o ilimitada:
a. Limitada cuando se determina obligaciones concretas o un monto de dinero, lo encontramos
en el artículo 2367 i.3.
b. Que sea ilimitada no quiere decir que pueda afianzar más de lo principal. El artículo 2347
señala que la fianza no se presume, y si nada se dice el fiador está obligado a todas las
prestaciones de una deuda, es decir, el capital y los intereses, las costas del juicio, sin embargo
no son cualquier tipo de costas. Se pagan todas las costas salvo aquellas que están entre el
requerimiento del deudor y de intimación (llamamiento a pagar)
4. Simple o solidaria:
a. La solidaria es una combinación de dos instituciones que pretenden asegurar: la fianza con la
solidaridad pasiva. El fiador puede ser solidario respecto del deudor principal, del resto de los
fiadores o de todos. El efecto de ser un fiador solidario es que se pierden los beneficios de
excusión (deudor-fiador) y división (regula relaciones entre fiadores). ¿Fiador
solidario/codeudor solidario?, es una discusión compleja, el código no es claro y existen
importantes consecuencias, en ambos casos se pueden cobrar al codeudor y no hay
subrogación de derechos; el codeudor solidario puede obligarse a más de lo asegurado
siempre que exista una causa.
b. El artículo 2355 viene a regular el derecho a subrogación y se determina que el codeudor no es
lo mismo que un fiador solidario.
Requisitos:
1. Los requisitos de todo acto jurídico:
a. Consentimiento, en el artículo 2347 se señala esto, el consentimiento del fiador, entonces se
aparta de las reglas generales, el del fiador no puede ser tácito, el del acreedor si, el del fiador
trae consecuencias no menores, no hay una contraprestación que beneficie al fiador y por eso
este consentimiento no se presume. Si puede ser verbal, pero es expreso y también mediante
señas se puede manifestar positivamente la voluntad. Hay una problemática probatoria, pues
si es superior a 2UTM no se aceptará la prueba verbal. Existe un tramite sobre los correos
electrónicos, donde se llama a un procedimiento de percepción.
b. Capacidad, artículo 2350 y 2342, el primer articulo señala que el obligado para prestar fianza
debe ser capaz de obligarse como este, bienes y que se domicilie dentro de la Corte. Las reglas
de la capacidad tienen peculiaridades:
i. Artículo 404, sobre los pupilos.
ii. Sociedad conyugal, por naturaleza la administra el marido, la fianza es una de estas
limitaciones, autorizaciones especiales se necesitan.
Agosto 11, 2014

c. Objeto: es una determinada suma de dinero que asegura el cumplimiento de la obligación
principal, cuyo objeto puede ser distinto. Hay que distinguir los objetos, el de la fianza es
siempre una obligación de dar en dinero, sin embargo, el objeto de la obligación principal
puede ser de dar, hacer o no hacer, en estos últimos casos no se debe confundir con respecto a
la cuantía. Se traduce en la garantía de los pagos de perjuicios por equivalencia, incumplida
una obligación de hacer o no hacer esa obligación se traduce en indemnizar perjuicios y para
eso está la fianza.
d. Causa: Hay que distinguir entre si es una fianza gratuita o remunerada, si es gratuita es una
simple liberalidad y en tanto si es remunerada se busca el pago de esta remuneración. Se sabe
porque incluso la fianza puede ser dada sin que el deudor principal lo sepa, o haciéndolo contra
su voluntad.
Hay una complejidad, pues la causa no se encuentra en el contrato mismo y este argumento es
el que dan los anticausalistas para decir que no existe la causa.
2. Además de estos hay otro requisito:
a. Existencia de la obligación principal: La fianza, prenda e hipoteca son cauciones (Artículo 46) y
de esas tres, la fianza se diferencia pues es una caución personal, la diferencia es clave, cuando
se trata de una personal, lo que sucede con el acreedor es que tiene dos derechos de prenda
general (deudor y fiador). Las cauciones reales dan una garantía real viendo si es un bien raíz o
bien mueble, también vimos la fianza hipotecaria y el acreedor en este caso se tendrán tres
acciones.
Se pueden resguardar obligaciones civiles y naturales y lo dice en forma expresa respecto a las
naturales, pueden ser también las obligaciones sujetas a modalidad y se comunican a la fianza,
si el deudor principal tenía plazo, el fiador también lo tiene lo que es justo y obvio. Se pueden
afianzar obligaciones principales presentes y futuras, surge acá un tema sobre la fianza de
obligación futura, hay distinguir entre que exista y subsista, no se requiere obligación principal
para que subsista a la vida del derecho. A. 2339 y 2173. Se pueden afianzar obligaciones
futuras con la restricción de esos artículos.
Hay personas obligadas por ley a rendir fianza, el fiador no está obligado a rendir esa fianza pues es
voluntaria siempre. Los casos están contemplados en los artículo 2348 y 2349. Hay cuatro casos:
1. Si así se estipuló con el deudor.
2. El sentido de rendir fianza es asegurar el pago de obligación principal.
3. Cuando se teme que el deudor deje el país y no hayan bienes suficientes para el cumplimiento de su
obligación.
El artículo 2350 señala las calidades del fiador en caso de fianza obligatoria, como se habla de una
obligación del deudor y el fiador no puede ser cualquier persona, capaz, solvente y debe tener además
domicilio y el Código da a entender que el domicilio debe estar dentro de la jurisdicción de la Corte de
Apelaciones, en general las obligaciones se cumplen en el domicilio del deudor. El inciso segundo de este
articulo señala que sólo se tomarán en cuenta los bienes raíces para determinar la solvencia del fiador,
considerándose anticuada esta norma y no parece ser útil hoy en día por el trafico de los bienes muebles y el
valor que estos puedan alcanzar, por ejemplo, títulos de bonos.
Efectos de la Fianza
Antes de entender esto, se deben entender que dependen de las relaciones que existen: entre
acreedor y fiador; entre fiador y deudor y entre los cofiadores. El deudor no es parte del contrato de fianza y
se trata de lo que pasa en el caso de que se deba cumplir la fianza.
A. Efectos entre el acreedor y el fiador

Hay que distinguir entre efectos anteriores y posteriores, existiendo tres posibilidades: Pedir que
primero pague el deudor, exigirle al acreedor el pago antes que lo demanden y los efectos posteriores que
hablan de la defensa en juicio (excusión, división, subrogación y también la oposiciones de excepciones reales
y personales).
A.1. Efectos entre acreedor y fiador previos a la demanda.

Debemos tener en consideración los artículo 2352 y 2373. En el caso del segundo, si no fuese así se
podría ver perjudicado el deudor sin haber declarado voluntad. El deudor paga, no toma conocimiento y el
fiador paga, nada puede hacer contra el deudor pero puede exigir el pago de lo no debido contra el acreedor
configurándose un enriquecimiento sin causa.
El segundo efecto es que el fiador exija al acreedor que persiga al deudor principal, no es lo mismo
que el beneficio de excusión, comparten la misma matriz en todo caso. El artículo 2356 dice que antes de la
reconvención le cobre al deudor principal y se protege el patrimonio como fiador y si el acreedor no fuese no
responde de la insolvencia del deudor.
A.2. Efectos entre acreedor y fiador posteriores a la demanda.

a) Beneficio de Excusión: Se señala en el artículo 2357 y la regla general es que la regla general puede
oponer este beneficio y se señala que el ámbito del beneficio no es solo el patrimonio del deudor
principal. El sentido de que exista este beneficio es porque es accesoria, subsidiaria y sobre todo si
hay una fianza gratuita fundada en la mera liberalidad.
Existen casos donde el acreedor debe exscutir bienes, son dos:
- Así se pacta entre el acreedor y el fiador, el acreedor se obliga a seguir primero al deudor.
- El segundo caso está en el i. 2º del artículo 2365 que cuenta dos circunstancias.
El beneficio de excusión tiene requisitos: derecho a oponerlo; oponerlo en tiempo oportuno y
señalar bien del deudor para que el acreedor cobre su crédito. Se puede estar privado y hay un
elemento de la naturaleza y se puede excluir del contrato mediante un consentimiento accidental.
Las condiciones para tener derecho a oponer este beneficio (primer requisito) están contenidas en el
artículo 2358:
i. En el número 1º de este artículo lo debemos concordar con el artículo 2360.
ii. En el caso del número 2º vemos que no se debe ser codeudor solidario para operar este
beneficio.
iii. En el número 3º vemos que la obligación produzca acción y se podrá oponer en la medida
de que exista acción y no opera en el caso de las obligaciones naturales.
iv. Por otra parte, en el número 4º se consagra que cuando el juez manda la fianza no procede
el beneficio de excusión y tiene lógica en que la circunstancia establecida por la ley que
obliga al acreedor y no se protege debidamente si se puede renunciar al beneficio de
excusión.
Sobre oponer este beneficio en tiempo oportuno (segundo requisito) debemos tener en consideración
en número 5º del artículo 2358.
v. […] Es una excepción dilatoria que hace referencia a que afecten sin afectar el fondo del
asunto, en el JO se opone como dilatoria y si se pierde comienza a correr el juicio. En el caso
del procedimiento ejecutivo se pueden oponer sólo algunas contenidas en el artículo 464
del CPC. Hay una excepción, donde se podrá oponer con posterioridad en el caso de que el
deudor no tenia bienes al momento del requerimiento y tiempo después los adquiera y
renace la opción de oponerlo con posterioridad, se hace por vía incidental. Debemos tener
en consideración el artículo 2363.
Finalmente, el tercer requisito del beneficio de excusión, trata sobre el señalamiento de bienes el
que está contenido en dos normas.
vi. Se señala sobre el tercer requisito en el 2358 nº6 y 2359 el señalamiento de bienes. Se
regulan situaciones en el segundo artículo pues se debe pensar de poder cobrarse y hay
bienes donde no se toma en cuenta la excusión: (i) bienes fuera del Estado, (ii) bienes
embargados o los de difícil cobro, (iii) los que están sujetos a una condición resolutoria pues
es eventual el dominio, (iv) no se pueden señalar bienes hipotecados señalados a favor de
deudas preferentes, en la parte que pareciera necesaria para el pago completo de éstas.
Existen casos donde se pueden señalar además bienes que no son del deudor: cuando
existen codeudores solidarios lo que es totalmente justo y razonables, habiendo cierta
contradicción con el artículo 2372. El artículo 2366 habla del subfiador y este goza del
beneficio tanto respecto del fiador como del deudor principal.
Los costos de la excusión están contenidos en el inciso 1º y 2º del artículo 2361 y pretende evitar
dilación y que al deudor principal se le busque con la máxima prontitud posible y el juez lo fijará y
nombrará a la persona que tendrá estos bienes.
Sobre los efectos de la excusión, se retarda el cumplimiento de la obligación en manos del fiador pues
primero se demandará al deudor principal. El efecto más allá de todo es que el deudor debe perseguir
al deudor principal y se puede ver en el número 1º del artículo 2365. Se opone el beneficio y es omiso
o negligente por parte del deudor y cae en negligencia y respecto de los bienes que no señaló y el
artículo 2364 explica la naturaleza de la fianza, se dice que se demande al principal y no se obtiene el
pago completo el fiador deberá cumplir por el resto insoluto pues de lo contrario no tendrá causa
alguna.
Agosto 18, 2014
b) Beneficio de División: Procede cuando existen varios cofiadores, lo vemos en el artículo 2367, y
cuando hay pluralidad procede de pleno derecho el beneficio de excusión por su carácter de
excepción dilatoria, pero no siempre procede este beneficio siendo una excepción de carácter
perentoria y afloran los requisitos:
a. Que no haya obligación solidaria, si esto pasa lo que existe es una renuncia a esto.
b. Deben ser de un mismo deudor y de la misma deuda, pero no debe por esto ser de un mismo
contrato de fianza.
En general, se divide en cuotas iguales o viriles, estas reglas sobre consistentes en que se divide en
partes iguales, el inciso segundo dice que la insolvencia de un cofiador grava a los otros, otra
excepción a la división en cuotas viriles, cuando se limita la responsabilidad está lo dicho en el inciso
tercero.
c) Excepción de Subrogación: Lo vemos en el artículo 1610 nº3 y debemos partir entendiendo de lo
que es la subrogación, se reemplaza al acreedor en su posición, por ejemplo en el seguro si se paga se
subroga en derechos respecto de la persona que causó el daño (caso típico de subrogación). Está
completamente claro que los deudores solidarios o subsidiarios tienen este derecho. El artículo 2355
explica como funciona la excepción se subrogación junto al 2381 nº2. El acreedor por un hecho o
culpa no podrá subrogar si paga, esto sucede en si el deudor ha condonado la deuda, también cuando
se han dejado pasar los plazos de excepción. El segundo artículo habla de que las acciones se extingan
total o parcialmente, parcialmente será cuando exista una novación parcial, si se cuenta con las
acciones por el remanente se ejercen.
d) Excepciones reales y personales del acreedor: La reales son las que son inherentes a la obligación
principal, las otras son respecto del deudor principal porque es de toda justicia, por ejemplo, si podía
oponer la excepción de incapacidad, también podrá oponerla. El artículo 2354 plantea un problema
puesto que dolo y violencia son excepciones de carácter personal. El tema es cuáles personales se
pueden oponer, por ejemplo, la incapacidad absoluta y se puede ver de dos maneras como el fiador
que afianza a un incapaz absoluto siendo un terreno con no muchas soluciones. Sobre la de cosa
juzgada dice que es real y sobre el 177 del CPC que a todos los que beneficia el fallo y no sin que
exista ese artículo y se dirá que efecto relativo de la sentencia, no es que la sentencia produzca
efectos erga omnes, naturalmente produce efectos respecto del acreedor. Obviamente no tiene
sentido alguno que pueda demandarse al fiador pues ya fue zanjado.
B. Efectos entre el fiador y el deudor

Lo puede demandar en subrogación pero antes de eso está la de reembolso, demandar para el
reembolso del pago y demando para que se me devuelva el dinero. Estas acciones –pues el fiador es
demandante-, existen excepciones y la dogmática dividirá los efectos respecto en aquellos que son
anteriores o posteriores al pago
B.1 Derechos del fiador antes del pago
Comparten un elemento común las causales del artículo 2369, que son que el deudor pague su deuda
y se enumeran casos siendo especial el 3º junto al artículo 2356 y el fiador si aprecia que el deudor es
insolvente y le dice el acreedor que vaya donde el deudor y si este deja pasar tiempo ya no responderá por la
insolvencia, y respecto del nº 4 del 2369 habla de la prescripción y tiene dos excepción y dicen relación con
la fianza entregada por un tiempo más larga y las obligaciones principales que no están destinadas a
extinguirse en el tiempo (fianza preventiva) dando ejemplos en el mismo numeral, no se busca afianzar una
obligación especifica, se busca en virtud de ciertos derechos el tener una garantía preventiva.
Dice que es importante entenderlo, no dice de forma expresa la prescripción, si pasan cinco años no e
puede pedir al fiador a menos que sean de los casos de mas tiempo o de las que no se extinguen en un
tiempo.
Existe un deber de aviso mutuo, tanto el fiador como el deudor deben avisarse recíprocamente que
van a pagar, antes del pago, para evitar que exista un pago de lo no debido y porque si por ejemplo uno paga
sin decirle se perderá la oportunidad de oponer excepción que haga la obligación no exigible, como por
ejemplo el fiador. La relevancia es trascendental.
El artículo 2376 es cuando el deudor paga sin avisar, se le debe reembolsar y el deudor puede repetir
contra el acreedor por el pago de lo no debido, no se descartaría que aunque no diga el fiador interponga la
excepción de enriquecimiento sin causa. El artículo 2377 dice que el fiador que pagó sin avisar no tiene
excepción de reembolso contra el deudor pero si puede repetir contra el acreedor por el pago de lo no
debido y además, el pago del fiador como no se avisó al deudor y podrá significar que no opondrá
excepciones a las que si tenia derecho.
B.2. Derechos del fiador después del pago
a. Acción de reembolso
Es una acción de carácter personal, se trata y tiene reglas conforme a la fianza por mucho que se haga
una analogía con el mandato y agencia oficiosa. Con conocimiento vemos una situación relativa a lo
mandato, sin conocimiento vemos que hay algo similar a una agencia oficiosa. La acción de reembolso busca
dejar al fiador indemne, vemos que hay capital, intereses, perjuicios que puede haber causado, las costas del
juicio y los gastos en general salvos aquellos inconsiderados y también los gastos procesales a los tiempos
previos, esto se aprecia en los artículo 2347 y 2370.
Las condiciones serán que el fiador no se encuentre privado de esta acción, que el fiador haya pagado
la deuda, que haya sido útil el pago, deducida en tiempo oportuno.
- Que el fiador no esté privado de la acción:
a. Si se afianza una obligación natural, quiere decir que no hay acciones para ejercer el
pago y por tanto no hay derecho al reembolso, la segunda habla que cuando el obligado
se había afianzado contra su voluntad.
b. El caso del inciso segundo del artículo 2377 donde el fiador paga sin aviso al deudor.
- Que el fiador haya pagado la deuda: es justo entender esto, pero si se extinguió por un medio
que no importe sacrificio pecuniario no operará el reembolso porque carecerá de causa. El
artículo 2374 trata la condonación de la deuda pero dice que salvo que el acreedor le ceda las
acciones para cobras las deudas y hablamos de una novación por cambio de acreedor.
- Un pago válido: un caso de pago inútil es nulo por alguna razón y se podrá reembolsar.
- Interponerse oportunamente la acción de reembolso: tiene un sentido incorporar para
entender la fianza, desde cuando se puede interponer la acción, por regla general es desde que
paga salvo que la obligación principal aún no sea exigible y en cuyo caso debe esperar para
poder ejercer la acción de reembolso y estamos tratando los requisitos desde dos ángulos:
desde que se haga exigible hasta el plazo de prescripción de cinco años que es desde el pago o
desde que pudo ejercerse cuando la obligación se hace exigible.
Si hay varios deudores y es simplemente conjunta se ejerce de esa manera, si hay una solidaridad hay
que distinguir si el fiador los afianzó a todos o a uno o algunos. Si los afianzaba a todos puede demandar a
cualquiera por el total, pero si sólo afianzó a uno de los codeudores puede demandar a ese uno pero se
subroga en los derechos de ese uno, siendo los derechos de ese como siendo uno de los codeudores
solidarios.
b) Acción subrogatoria
La vemos en el artículo 1610 nº3 y lo que permite al fiador poder demandar al acreedor principal con
los mismos derechos y acciones que tenía el deudor y el artículo relacionado con esto dice algo que la
doctrina discute. Dice el artículo que puede demandar lo pagado (capital) pero la regla general dice que
quienes han sufrido un daño tienen derecho a quedar indemne pero el deudor no puede dejar de
empobrecerse sin causa. El interés pretende que el dinero valga lo mismo en un momento determinado y por
qué cuando se demande el dinero valdrá menos que cuando se demandó, dañando el lucro cesante.
La acción subrogatoria permite conservar las preferencias, garantías como las que emanan de la
hipoteca, porque si se afianza una obligación crediticia lo más probable es que haya constituida una hipoteca.
Hay casos donde no habrá acción subrogatoria que es cuando se afianza una obligación natural que los siga
siendo porque no hay nada en lo que se pueda subrogar y obviamente es justo porque si se afianzó una
obligación natural y se alega que no se supo, se podrá inventar un caso de error pero no es injusto que no se
tenga la acción subrogatoria ni de reembolso.
Cuando el fiador paga sin dar aviso al deudor y se puede demandar al deudor por el pago de lo no
debido, se deduce por de pronto contra el deudor principal y los codeudores solidarios y los cofiadores, si se
pagó se subroga en derechos que tenga.
Diferencias entre la acción de reembolso y la subrogatoria.

- Acción de reembolso es personal
- Acción de reembolso comprende todo y la subrogatoria para quienes siguen el tenor literal solo
comprende lo exactamente pagó.
- En el reembolso no hay una preferencia a las garantías como si lo hay en la acción subrogatoria.
- Si ha habido un pago parcial, el fiador concurre en las mismas preferencias que el acreedor y lo
vemos en el artículo 1612 inciso 2º
- Referente a la prescripción, en la primeras parte desde el pago y en la acción subrogatoria parte
desde que se hizo exigible la obligación para el acreedor
Agosto 25, 2014
El fiador puede oponer las excepciones personales y reales, respecto a las personales son las de él y
no las de deudor principal. Respecto al dolo y a la violencia como excepciones reales, se les da ese
tratamiento y lo que se hace en la realidad es que no pueden oponerse las del deudor.
B. Efectos de la fianza entre los cofiadores

Estas cosas ya las hemos ido tratando pero estudiamos cuál es el principal efecto entre los cofiadores,
la obligación de pagar el dinero se reparte en cuotas o partes iguales o viriles. Hay excepciones, la primera de
ellas es la insolvencia de uno de los cofiadores donde gravará al resto y la segunda excepción consiste en que
un fiador o más fiadores han limitado su responsabilidad a un monto menor a la cuota igual.
El artículo 2378 trata la situación donde se pague más, que se tendrá derecho a reembolso respecto
del deudor por el exceso y del resto a los cofiadores.
Extinción de la Fianza
Vamos a distinguir entre extinción vía principal (obligación del contrato de fianza) y vía consecuencial
(consecuencia de la obligación principal).
A. Extinción por vía Principal

Vemos que en el artículo 2381 nº1 vemos esto y que se trata del mismo modo que la extinción de las
obligaciones. Veamos cuando por una razón de la fianza se extingue la obligación principal, si el fiador paga
se extingue el contrato de fianza aunque surjan otras acciones, cuando hay una condonación, el código
menciona sobre el relevo de la fianza, pero no extingue la obligación principal.
El artículo 2382 regula en su primera parte que se extingue según modos de extinguir y trata dos
modos especiales. Trata sobre la dación en pago y si el acreedor y deudor acuerdan un modo distinto, se
extingue la fianza incluso si tiene algún vicio este objeto. El segundo modo que trata es la confusión en el
artículo 2382 que puede ser sobre la calidad de acreedor con fiador, y si el fiador se convierte en deudor
también subsiste la obligación de subfiador.
Podemos deducir que hay ciertos modos especiales, el relevo que consiste en que el acreedor releva
de forma total o parcial con respecto y existe otro que se refiere a que el acreedor por un hecho o culpa suya
pierde acciones en que podría subrogarse, esto es lo que da derecho a la acción de subrogación.
B. Extinción por vía consecuencial

Existe porque la fianza es una obligación principal, en caso de subsistir se podría llegar a
enriquecimiento sin causa por parte del acreedor en el caso de que se cumpla.
No puede el fiador oponer la incapacidad relativa del deudor principal, se dice relación con
excepciones personales y no implican la extinción de lo principal (artículo 2354) y se limita al tema de la
incapacidad aunque exista un tanto de poder de discusión ahí. Cuando se afianza una obligación natural se
habla de una fianza natural, pero produce efectos limitados y no se extingue.
CONTRATOS DE GARANTÍA: PRENDA

Además de Prenda Civil existían hasta el 2007 muchas prendas de carácter especial y deferían de
plazos en cuanto a su constitución, que eran de manera solemne y el deudor mantenía generalmente la cosa.
La Ley de Renovación de Mercado de Capitales I agrupó muchas prendas y derogó muchas prendas
subsistiendo la Prenda Sin Desplazamiento (Ley Nº 20.190).
La prenda se encuentra se definida de manera no totalmente clara en el artículo 2384, el Código
habla de empeño o prenda en materia clara. Joel González dice que la prenda es “un contrato en el que se
entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito…” agrega efectos para perseguir si no
se paga, por ejemplo preferencias y que ese derecho del acreedor tiene preferencias para pagarse sobre
otras.
La prenda civil se utiliza en los créditos automotriz. Sobre las preferencias, no quiere decir que tienen
la primera preferencia, hay en la prelación de créditos, créditos que tienen más preferencias que los
hipotecarios y prendarios (por ejemplo, sueldos y previsión de trabajadores). Hay que ver que la palabra
prenda tiene varias acepciones, significa distintas cosas: contrato, cosa entregada, derecho real que tiene el
acreedor para perseguir la cosa (artículo 577).
Septiembre 01, 2014
El tema es por qué es útil una prenda que no desplaza en materia de protección como la Prenda sin
desplazamiento, teniendo un sentido económico que es básicamente cuando se pide un crédito para trabajar
y comprar tractores por ejemplo, el tener los tractores hará generar la renta para poder pagar el crédito
Características
1. Accesorio: Los artículos 2384 y 2385 consagran la accesoriedad, la primera habla de seguridad y la
segunda norma tiene en consideración que debe existir una obligación principal.
2. Real: Los artículo 2392 donde la prenda es un contrato entre acreedor y deudor y el 2388 señala la
existencia entre el acreedor y un tercero, todos los contratos requieren consentimiento, pero tiene su
característica de real en el artículo 2386 donde se perfecciona por medio de la entrega de la cosa.
En el caso de la prenda sin desplazamiento es de carácter solemne.
3. Unilateral: Acá vemos que viene del hecho de que se entregue la cosa, una vez que se entrega la cosa,
el único que queda obligado es el acreedor, queda obligado a restituir la cosa una vez satisfecha la
cosa. En el caso de la prenda sin desplazamiento es el deudor el que tiene la obligación de usar la cosa
sin menoscabo.
4. Derecho real: Está expresamente mencionada en el artículo 577. Respecto de la cosa es sólo un mero
tenedor, sin embargo si tiene un derecho real incorporal respecto del cual si operan instituciones. Las
ventajas de esto es que se tiene sin respecto de determinada persona, por ejemplo si se enajena el
bien seguirá en la prenda del acreedor, además del derecho de prenda general hay un derecho
preferente a ejecutar el crédito en los bienes empeñados aunque el deudor haya enajenado la cosa.
5. Derecho real mueble: Si recae sobre un mueble, será un derecho de carácter mueble.
6. Privilegio: Preferencia para pagarse, el acreedor hipotecario se paga antes que el resto de los
acreedores (balistas), es un privilegio de segunda clase, según el artículo 2474 y pasa a terceros. Si se
suma el derecho de persecución más el privilegio se tiene una institución jurídica eficiente.
7. Título de mera tenencia para el acreedor, es decir, reconoce el dominio ajeno y no podrá hacerse
dueño por la prescripción y no es poseedor. El artículo 714 dice expresamente que es mero tenedor,
cuando se tiene la cosa reconociendo dominio ajeno, y las obligaciones como mero tenedor son las
del depositario conforme al artículo 2395.
8. Indivisible: La prenda siempre es indivisible, sea la obligación principal y la cosa divisible, la prenda
siempre será divisible, señalado en el artículo 1526 nº1. Tiene efectos, como que el deudor aunque
pague partes no puede cobrar partes de la cosa empeñada, otro efecto es que si un codeudor paga
parte de la deuda no puede recobrar la prenda, la prenda se restituirá una vez que se pague toda la
deuda. Si tenemos coacreedores sucede lo mismo, vemos también esto en el artículo 2405.
Tipos de Prenda
Existen la Prenda Ordinaria, Mercantil y la Prenda sobre Créditos. Prenda Civil, Comercial (garantiza
obligaciones mercantiles) y también la Prenda sobre créditos.
1. Prenda Ordinaria
Esta entrega no puede ser simbólica, busca tener la eficiencia sobre que el acreedor reciba la cosa,
entonces la prenda ordinaria tiene una eficiencia donde hay una preferencia y un derecho a perseguir sobre
el pago de la cosa, no sólo juega el rol de perfeccionar el contrato, sino que sirve como medida de publicidad
frente a terceros, se sabe que la cosa empeñada accede una obligación principal.
Se cumplen todos los incentivos sobre la prenda y lo dice la doctrina sobre la entrega a un tercero y el
Código de Comercio lo señala en el artículo 817.
2. Prenda sobre créditos
Un crédito es un derecho incorporal y se entrega el documento en el cual consta (artículo 2389), el
documento es el que se entrega en prenda, por ejemplo las prendas de créditos inmobiliarios, se entregan
acciones a un banco para obtener el crédito. Esta entrega requiere además notificación prohibiéndose que se
pague en otras manos que no sea el deudor.
El artículo 12 del D.L. 776 sobre Realización de Prenda explica como el acreedor prendario se paga del
crédito.
3. Prenda Mercantil
La vemos en el Código de Comercio, artículo 813 y ss. La Prenda se perfecciona por la entrega de la
cosa, pero para que sea oponible a terceros debe constar por escrito y tenemos que esta obligación es de
publicidad y no de solemnidad, porque el contrato se encuentra perfeccionado por la entrega. El artículo 815
consagra que sólo es una medida de publicidad, se busca la máxima especialidad de la cosa empeñada, en
cuanto a la especificación que esta debe tener.
La regla del artículo 816 del Código de Comercio se refiere a los créditos nominativos, como el
cheque y en ese caso la prenda se constituye con el endoso del documento, lo vemos en la Ley 18.092 sobre
Letra de Cambio y Pagaré.
Capacidad en la Prenda
La prenda, impone al deudor una limitación a su dominio, vemos un dominio limitado puesto que
desde el minuto en que uno concluye en que hay una limitación al dominio, se relaciona eso con la capacidad
y se determina en que si es o no una enajenación, se puede usar esta palabra de dos formas, como el hacer
ajeno, pero se usa un concepto que es el de principio de enajenación, si se pone limitaciones, es algo no
menor pues se puede convertir en una enajenación.
El artículo 2387 señala que no puede dar en prenda alguien que no tenga la capacidad de enajenar, en
definitiva, quien los incapaces en relaciones a bienes muebles y su enajenación.
Cosas que pueden empeñarse

Se habla de cosas muebles, corporales y incorporales (prenda de los créditos), si bien no todos los
créditos están documentados, no todo crédito se podrá prendar a menos que el acreedor documente el
crédito. Es una regla general que tiene excepciones, hay cosas que por más que sean corporales y muebles no
podrán darse como las cosas futuras o las que no pueden darse (hablamos de prenda civil).
Hay una Ley especial (Nº3.500) que requiere para que una nave se hipoteque debe ser sobre 50
toneladas, el sentido común trata de que las naves menores puedan ser prendadas.
Prenda de cosa ajena

Los artículos 2390 y 2391 son muy claros sobre la prenda de cosa que no se es propia. Hay que ver los
efectos en relación al verdadero dueño y las partes
a) En relación al verdadero dueño: se da lo mismo de venta de cosa ajena y puede ejercer las mismas
acciones del dominio y además para el acreedor prendario, puede adquirir por prescripción adquisitiva
el derecho real de prenda por ser mero tenedor y lo dice el artículo 2498 inc. 2º y el artículo 671º inc.
2º.
b) En relación a las partes del contrato: los efectos dependen de que actitud adopta el verdadero dueño
la cosa, de si la reclama o no la reclama.
a. No la reclama: conserva su eficacia el contrato, el artículo 2390 señala esto salvo que el
acreedor supiera que era hurtada y lo remite al artículo 2183 en materia de Comodato.
b. La reclama: lo vemos en el artículo 2391, es un efecto igual al de la caducidad del plazo, se dan
tres efectos donde el último que es el cumplimiento forzado sólo si hay defecto de las dos
primeras (otra prenda u otra caución), la exigibilidad es ultima ratio en conformidad al artículo
1496 inc. 2º.
Especialidad de la Prenda
La cosa debe ser determinada y leímos que el artículo 815 regula como debe ser la cosa, pero lo hace
respecto a oponibilidad de terceros.
Obligaciones que pueden caucionarse en prenda

Se pueden caucionar obligaciones divisibles o indivisibles, también naturales y en general, todas las
obligaciones pueden caucionarse cualquiera sea su origen, sean de dar, hacer o no hacer. Siempre se debe
separar la obligación principal de la prenda propiamente tal.
Septiembre 08, 2014
En primer término, todas las obligaciones pueden prendarse. Por más que tenga su naturaleza de
caución no tiene porque compartirla, además las obligaciones meramente naturales también pueden
prendarse. En principio no se podían garantizar con prenda las obligaciones futuras o indeterminadas, y
vemos la prenda con garantía general. Se otorga una caución respecto de todas las obligaciones que tenga
un deudor, puede tener dos variantes: garantizar todas las obligaciones o se garantiza toda obligación y las
futuras, si se pide un crédito al banco, la garantía es que se le de y extienda a las deudas y se dará otro
crédito y tiene una implicancia práctica.
Esta polémica se da más en la hipoteca que en la prenda. La pregunta es si se puede o no pactar esta
cláusula.
- La primera razón para pensar que sí vale esta clausula es que se atiende a la autonomía privada y en
la medida que no exista limitación en el Código no se puede prohibir.
- Otra razón la podemos ver conforme a la fianza de los guardadores.
- Otra razón, la vemos en el artículo 2401 que dice que una vez satisfecha la obligación hay que
restituir la prenda pero agrega que podrá retenerse en el caso que existan otros créditos y puede
permitir que con posterioridad al pacto, la prenda se extienda a otras obligaciones. Esto tiene
requisitos, que se encuentran contenidos en el inciso 2º del artículo referido.
La doctrina, lo que dice es que la ley interpreta la voluntad de las partes, pero lo que si es una
discusión más bizantina pues la ley permite el pacto de esta cláusula y la norma es clave
- No tanto desde su validez, desde su aplicación vemos otro argumento a favor, constituir esta
clausula a favor de la hipoteca. Si se permite la prenda para obligaciones futuras, pues si se afianza
una obligación futura se aprecia que media un contrato real.
Podemos ver ahora argumentos en contra:

- El artículo 2385 señala que siempre hay una obligación principal, pero eso sucede con la fianza.
- Otra razón para estar en contra es que no existe norma que si existen con respecto a la fianza e
hipoteca, que lo vemos en los artículos 2339, 2413, 2427, 2432. En la fianza existe norma expresa, y
también en la hipoteca, al decir condicional se abre la puerta para que la hipoteca garantice
obligaciones futuras. Finalmente, el artículo 2434 utiliza la palabra determinada donde requiere un
ejercicio más profundo.
- Se estudia el objeto de las obligaciones futuras, hay reglas, no es que no valga un contrato donde se
pacta obligación futura.
- Otros podrán decir que se infringe el principio de especialidad de la prenda. Hay sentencias sobre
estos temas, pero por ejemplo si se tuviera que pactar se puede asegurar que exista a lo menos una
obligación y así poder invocar el artículo 2401.
- * Se ha dicho que cuando se pacta una clausula de garantía general se puede disponer del
patrimonio, un principio de enajenación del patrimonio en forma completa, lo que no puede suceder.
Pero se podría decir que lo que se hace es disponer en un principio de enajenación respecto de
obligaciones que algún día van a existir.
Efectos de la Prenda (muy importante)

1. Derechos del Acreedor: es lo más importante a tener en consideración. La combinación de los
primeros cuatro es lo que la da eficacia a la prenda como garantía, sin perjuicio que en algunos casos
se puede decir que el derecho de retención es ineficiente y surgen las prendas sin desplazamiento.
a. Derecho de retención: Es el derecho del acreedor para conservar la cosa hasta el pago íntegro
de su crédito, poder tener la cosa. Se señala en el artículo 2396 y se preguntará uno lo que se
debe pagar, es eficiente además porque hace eficiente el derecho de venta y el de preferencia.
Sobre lo que se debe pagar, el artículo es sumamente claro y uno tiende a pensar que las
partes podrían excluir el no pago de los gastos de conservación, pero si nada se dijera operará
el artículo, esto tiene cuenta con que la prenda es indivisible, aun cuando la cosa permita la
división de la cosa, es conforme al artículo 1526 indivisible. Es indivisible porque culmina con
sus efectos sólo cuando se ha pagado la deuda.
Esto tiene una aparente excepción, en los incisos 2º y 3º donde hay dos excepciones desde
dos ángulos distintos, hay otra donde se puede retener la cosa aunque se haya pagado (prenda
tácita). Excepciones respecto al acreedor donde está obligado a restituirla aun cuando no haya
recibido pago del crédito y con respecto del deudor tenemos lo referente a la prenda tácita.
Respecto del acreedor
Inciso 2º: Se refiere a la “sustitución de la prenda”, el juez oirá al deudor y lo autorizará en la
medida que tenga el mismo valor y el acreedor no pierde nada, lo obvio es ayudar al deudor .
Inciso 3º: El acreedor señala que el acreedor abusa de la prenda, se puede considerar que es
un uso fuera de la naturaleza de la cosa. El código considera al acreedor prendario como
depositario de la cosa, y conforme al contrato de depósito, la cosa no puede ser usada. El
profesor González sostiene que el mero uso de la cosa constituye abuso y se puede pedir la
restitución.
Respecto del deudor
Se denomina en doctrina como prenda tácita que es cuando aunque el deudor haya pagado,
puede retener la cosa, se aprecia en el artículo 2401. Se tiene que es una excepción y además
se puede hablar de prenda tácita porque la doctrina explica la norma justificando en que se
interpreta la voluntad de las partes con un acuerdo tácito que conforme a la existencia de
obligaciones contraídas con posterioridad se puede extender la prenda.
Podemos extender además como requisito que la prenda tácita debe ser constituida por quien
se encuentra obligado y no por un tercero, como también se puede apreciar.
Sobre los requisitos del artículo, vemos que en el primer requisito se habla de créditos ciertos
y líquidos; que la obligación que autoriza la retención haya sido contraída con
posterioridad, es bastante lógico el requisito impuesto por el código; el último requisito es
que esta nueva obligación se haga exigible antes que la primera.
Esto es lo que le da sentido a la prenda tácita, el que la segunda se puede hacer exigible antes
que la primera, si se dio una prenda a cinco años plazos y después se da otro crédito pagadero
en tres años, lo lógico es estar dudoso de la solvencia y además asegurar el crédito.
Esto no opera siempre a pesar que se den todos los requisitos, el artículo 2393 señala que no
opera cuando ha perdido la tenencia de la cosa y sin embargo si perdió la tenencia de la cosa
en manos del deudor, no puede perderla aún cuando existan otros créditos posteriores al
artículo 2401. Existen otros casos, como cuando el deudor vende la cosa empeñada puede
reclamar la cosa pagando y no puede retenerla el acreedor conforme al artículo 2401 y se
aprecia en el artículo 2404.
b. Derecho de persecución: Es el derecho que permite al acreedor reivindicar su derecho real de
prenda, no persigue el dominio de la cosa, lo que reclama es la tenencia para mantener la cosa.
Hay que hacer la diferencia porque cuando se acciona se exige la entrega de la cosa por ser
dueño del derecho. El artículo 891 señala que los derechos reales pueden ser reivindicados. El
inciso primero del artículo 2393 señala algo importante que dice que se puede reivindicar y
también aunque sea el deudor el que la tenga, sin embargo, el inciso 2º señala una excepción
que al tener un acreedor prendario pero el deudor tiene derecho a enervar la acción mediante
el pago, básicamente porque no hay perjuicio y aunque esta regla permite limitación y el
acreedor puede en ese término invocar créditos que tenga el deudor.
c. Derecho de venta: Lo podemos desprender del artículo 2397. El acreedor cuando no se le ha
pagado, va a un tribunal y se pide el remate en publica subasta y el pago, tiene muchos
matices, pero desde luego se puede oponer otro derecho como el derecho general de prenda.
Opera respecto de la acción real, pero si se opone la acción personal no hay una preferencia
para el pago, a su vez, el juicio ejecutivo podría ser más expedito.
Podemos ver el cómo se vende la prenda, ya sabemos que se hace mediante la publica subasta.
Sobre las reglas de carácter procesal, las vamos a ver en el DL 776 de Diciembre de 1925. Dice
en primer término que se requiere un título ejecutivo. El artículo 2397 señala que el acreedor
puede adjudicarse la cosa porque si no se pagó el mínimo se pueden fijar las bases del remate
y es letra muerta puesto que el DL señala que se hacen sin monto mínimo (al contrario de lo
referido en el caso de la hipoteca). El artículo 2399 señala que se puede enervar la acción con
tal de que se pague, que sea completo con los gastos que incluye, el artículo anterior permite
la participación del deudor.
Si bien son de orden público, porque no puede hacerse de manera privada, el inciso segundo
del 2397 es la reminiscencia de una institución romana y también se considera una norma de
orden público. También se deduce que tampoco puede pactarse que el acreedor conserve el
producto de la venta si este supera al de la deuda, sin embargo, ¿puede el deudor pagarle al
acreedor mediante dación en pago?
Si tenemos las prendas sobre créditos, por ejemplo un crédito para con un tercero y se le dice
a su propio acreedor y cómo opera cuando no paga al acreedor, no hay una pública subasta y
opera de otra manera. El artículo 12 del DL 776 dice que se le faculta para poder cobrar el
crédito y demande a su propio deudor, la ley lo reputa representante legal para poder cobrar
el crédito.
El pago del deudor se imputa mirándolo desde un doble punto de vista, primero, si se trata de
una deuda con intereses y en el hecho que no alcance el pago (propio de la imputación del
pago) y está en los artículo 1595 y ss. Las reglas de imputación se pueden alterar y es con
intereses, se imputa a intereses y costos conforme a la regla residual, hay una discusión de si
se permite a la luz de la Ley del Consumidor. Cuando hay varias obligaciones garantizadas con
prenda sea garantizadas juntas, el artículo 2402 remite a lo referido de la Imputación del
Pago, artículos 1595 a 1597.
Septiembre 15, 2014
d. Derecho de preferencia: art 2474 nº3. Se opone al principio de igualdad de los acreedores. Es
un privilegio especial pues se paga respecto de la cosa prendada, no de la generalidad de los
bienes, del patrimonio. ¿Qué pasa respecto del patrimonio con el derecho de prenda general?
El prendario es un acreedor avalista común y corriente. También recae sobre el valor del
seguro de la cosa y del valor de expropiación de la cosa.
Seguro: el acreedor prendario tiene privilegio respecto a la indemnización de la cosa y
también si la cosa es expropiada. Se sustituye cosa sobre la que se tiene privilegio.
Los cuatro primeros dan la eficacia a la garantía de prenda.
e. Derecho a la indemnización de perjuicios y gastos que haya ocasionado la tenencia de la cosa:
Art 2396 y art 908.
Se señala que este es un derecho del acreedor y los perjuicios se rigen por las reglas generales:
se indemniza daño emergente y lucro cesante si la causa es la mera tenencia. Ej.: caballo en
prenda, si se enferma debo pagar el veterinario (daño emergente), perdiendo tiempo de
trabajo (lucro cesante)
2. Obligaciones del Acreedor
La principal obligación del acreedor es restituir la cosa prendada. Se restituye cuando el deudor pague
la obligación principal y los gastos y perjuicios de conservación.
Art 2403. La cosa se devuelve con sus aumentos, porque el dueño de la cosa es el deudor, no el
acreedor. Excepción: si la cosa da frutos puede imputarlos a la deuda.
Conservar la cosa: diligencia del buen padre de familia 1599, 2344.
No usar la cosa.
Art 2395.
Excepciones: en algunas cosas se presume que estas pueden usarse. Es desincentivo que las cosas
estén desaprovechadas. Art 2220: cuestión de hecho. Art 2221: si entrego en prenda dinero que no está
cerrado se presume que el acreedor prendario puede usar el dinero y restituir la misma suma en la misma
moneda.
3. Derechos del Deudor
a. Que se le restituya la cosa. Existe la acción pignoraticia, acción personal del deudor porque la
ejerce sólo contra el acreedor (único que tiene la cosa), no así la acción que tiene el acreedor para
recuperar la tenencia de la cosa. Si el deudor es dueño de la cosa también tiene la acción real de
dominio, procedente contra el acreedor y contra terceros acreditando que se ejerce la acción
reivindicatoria.
b. Restitución por abuso
c. Sustitución de la prenda
d. Derecho de indemnización de perjuicios.
e. Disponer de la cosa
f. Enajenar la cosa
g. Concurrir a la subasta en que se remate la cosa
h. Enervar la acción hasta el momento del remate (impedir el remate pagando lo que debe y gastos
judiciales incurridos para haber llegado a ese punto)
Art 2396 inc. 2 y 3, 2394,
4. Obligaciones del Deudor
Pagar gastos y perjuicios. Obligación eventual
NO LA ENTREGA DE LA COSA, PORQUE ESA ES LA MANERA DE PERFECCIONAR EL CONTRATO.
El tema del objeto también ha sido objeto de muchas dudas. Prenda flotante: garantía los salmones,
se renovaba la caución. (Salmoneras).
Manera de transferir el derecho real de prenda: se transfiere junto a la obligación principal. Esto
puede ocurrir porque hay cesión del crédito o porque hay pago con subrogación, art 1906 y 1612.
Extinción de la prenda: la prenda se extingue por vía consecuencial o principal. Consecuencial: como
consecuencia del pago de la obligación principal. Vía principal: se extingue la prenda propiamente tal.
Casos de extinción principal:

1. Destrucción total de la cosa.
(Se paga con indemnización del seguro, es como si la cosa se subrogara).
2. Adquisición de la cosa por el acreedor.
El CC no permite pactar que si no se paga la obligación principal el efecto es que el acreedor sea
dueño, pero se puede hacer dueño de la cosa por otro título, como por ejemplo dación en pago. Opera
la confusión de la calidad de acreedor con la del dueño
3. Resolución del derecho del constituyente. Art 2404 inc. 3.
No importa la buena o mala fe del acreedor. En el derecho de retención opera respecto del caso en
que el acreedor tiene otros créditos con el deudor. Pero si existen otros créditos, una vez extinta la
obligación no se le permite al acreedor invocar otros créditos. No opera la regla general del art 1490
sobre la condición, no importa la buena o mala fe del acreedor, da lo mismo si el acreedor prendario
de la cosa está de buena o mala fe, pero aplica el art 2406 y art 2391. Lo que opera es una regla
similar al art 1496 sobre la caducidad del plazo. (Esto es una garantía para el acreedor)
CONTRATOS DE GARANTÍA: HIPOTECA
Hipoteca: es la garantía más usada porque recae sobre bienes inmuebles. El inmueble es un ahorro
para las familias chilenas.
¿Cómo funciona en la práctica una hipoteca? Una acción hipotecaria es pedirle al banco un crédito
para comprarse una casa, el banco financia el x% (no más de 70% u 80%), hay que pagar el pie de la
propiedad. El valor de la propiedad la evalúa un tasador (más bajo que el real). La tasación la hace apuntando
al valor comercial de la casa, pero el tasador lo van a tirar el avalúo fiscal. Además e banco pedirá de dónde
saca uno la renta (sueldo, ingreso por ser parte de una sociedad). Le dan una hoja de resumen, que resume las
principales cláusulas del crédito (valor del crédito, tasa de interés, carga anual equivalente [resume cuánto
sale el crédito en su totalidad]), habrá que suscribir la c-v de bienes raíces mediante escritura pública e
inscripción en el conservador de bienes raíces. La escritura consiste en la c-v y el contrato de hipoteca. Hay
que inscribir la hipoteca en el conservador.
El tema de los intereses opera:
1. En algunos países las primeras cuotas se imputan al capital, las del medio al interés y las últimas la
combinación entre capital e interés. Esto en caso de que se necesite financiamiento del banco
2. En otros se imputa primero los intereses. Lo importante es si se lo dijeron o no se lo dijeron, esta
fórmula permite que el crédito sea más barato, a tasa más baja.
3. Sistema combinado: interés y capital. Se tiene derecho a que se lo digan.
El problema no es que se impute primero a los intereses, sino que esto no conste en el contrato.
Septiembre 22, 2014

CONTRATOS DE GARANTÍA: HIPOTECA
Está definida en el artículo 2407, se critica la definición porque también es un contrato, se define
como un derecho real. Ante todo es un derecho de prenda, el contrato es un titulo que hace exigible el
derecho.
Caracteres de la hipoteca
- Es un derecho real, lo que significa que se tiene sobre una cosa sin importar la persona.
- Es una caución en los términos del artículo 46, siendo caución de tipo real. Salvo estipulación
distinta aplican las reglas de la prenda en carácter subsidiario, por eso se estudia primero la
prenda. Si hay un derecho real.
Sobre que sea un derecho real es que se tiene derecho a perseguir la cosa para el cumplimiento de
la obligación por el producido de la venta con carácter de preferente. Lo relevante es que se
persigue de manos de cualquier poseedor en que lo posea en cualquier título.
Respecto del deudor hipotecario se dice que la cosa no se desplaza de una mano a otra, a
diferencia de otros contratos y en otras palabras estamos frente a un gravamen y no a una
limitación al dominio.
- Derecho real de tipo inmueble, tener en consideración el artículo 580 y tiene importancia con
respecto de la prescripción.
- Derecho accesorio que cae sobre cualquier tipo de obligaciones, la regla general es que las cosas
se pueden hipotecar (bienes raíces). Pueden ser obligaciones que no recaigan sobre el bien raíz. De
esto se genera que extinguida una se extingue la otra, pasa además a los sucesores (artículo 1906),
prescribe conjuntamente con la acción que emana de la obligación principal y toda modalidad que
afecte a la obligación principal también afecta a la hipoteca. Se puede decir además que la
hipoteca puede nacer antes de la obligación principal pero no puede subsistir sin ella.
- La finca (inmueble) permanece en poder del deudor, lo tenemos en el artículo 2407 y 2415, se
desprenden dos cosas, permanece en manos del deudor y el este puede constituir hipotecas
infinitas además de seguir usando, gozando y disponiendo de la cosa.
- Da una preferencia al acreedor para pagarse con preferencia a otros acreedores de lo producido
por la venta del bien raíz (remate en pública subasta). Se trata de esto en los artículo 2470 y 2477.
- También es indivisible, conforme al artículo 1526 número 1 y se trata además en el artículo 2408 y
se deberá entender desde el inmueble hipotecado y desde la obligación principal, derivándose
consecuencias:
a. Cada parte del inmueble responde del total de la deuda, es decir, si hay varios deudores,
el deudor puede ejercer la acción contra el poseedor de la finca. Si se divide la finca, cada
parte de ella garantiza el total de la deuda.
b. Si son varios inmuebles hipotecados para una deuda, el acreedor puede instar por la
realización de cualquiera de ellos para conseguir el pago de su crédito (artículo 1365).
c. Desde la obligación principal, que sea indivisible significa que no se libera parcialmente
de la hipoteca en el caso de que se cumpla parcialmente la obligación.
d. Admite modalidad conforme al articulo 2413. Se habla solo de la modalidad en la
hipoteca y no necesariamente de la obligación principal.
- Se dice además que la hipoteca es un principio de enajenación, se saca que es tan serio para el
patrimonio que se incurre para la enajenación, alguna de las reglas se tienen para la enajenación.
Sobre el artículo 1464 se tiene que hay objeto ilícito en la enajenación y se discutía si hay objeto
ilícito a propósito de la enajenación de un bien hipotecado.
Clases de hipoteca
En Francia tenemos la judicial, legal y convencional, al hablar de clases se habla de fuentes. En Chile el
Código sólo refiere a hipotecas convencionales, en tanto que el CPC admite un caso de hipoteca legal y
también en el caso de la Ley de Quiebras (artículo 660 y 662 CPC).
El derecho real nace por disposición de la ley en tanto que la convencional nace por la inscripción del
derecho en el conservador, la legal se debe inscribir por medidas de publicidad para su oponibilidad.
Personas que pueden hipotecar
Pueden hipotecar quienes pueden enajenar (artículo 2414 i.1º). Sobre la patria potestad, se requiere
autorización judicial.
Contrato de hipoteca
1. Es un contrato solemne, lo que significa que requiere escritura pública que tendrá que inscribirse para
ser oponible a terceros. Autores la consideraron como solemnidad por mucho que sea la tradición del
derecho real de hipoteca y Somarriva dice que la inscripción juega no el rol de la solemnidad sino que
el de tradición/publicidad contrariando a la postura de Alessandri, basándose en el menaje que dice
que los derechos se adquieren por tradición. Además el artículo 2419 da un valor independiente y
suficiente a la hipoteca aún cuando no sea inscrita, porque dice que se puede exigir la inscripción
porque el contrato se encuentra perfecto.
El artículo 767 señala otros argumentos y por tanto la inscripción sólo representará la tradición del
derecho real de hipoteca y en el caso de la hipoteca legal es una medida de publicidad.
Sobre las menciones es importante el deslinde de la propiedad.
Se debe reducir a escritura pública y es una solemnidad de existencia, la inscripción posterior es
solemnidad o acto posterior y se está claro que es la forma por la cuál se hace la tradición la
inscripción porque la hipoteca ya existe y además se hace oponible a terceros y sólo a partir de la
inscripción.
Rol de la Inscripción
Del 2410 se desprende que es una solemnidad, autores como Somarriva desarrollan la idea de que es
la forma de hacer la tradición. El usufructo en el artículo 767 parece que no se refiere a la inscripción
como solemnidad sino que es la forma de hacer la tradición y aplicar la misma disposición a la
hipoteca, del mismo modo, luego analizaremos el artículo 2419.
El rol de la inscripción es que asumiendo que no es una solemnidad, es la forma de hacer la tradición
del derecho real de hipoteca y hacerlo oponible a terceros por la preferencia, ya sean terceros
deudores y terceros adquirentes de la cosa.
Es importante también pues las hipotecas se prefieren, lo relevante es la inscripción de esta.
Menciones
Están en el artículo 2432 del Código y en el 82 del Reglamento del Conservador, hay una que es muy
importante, que es la individualización de los deslindes del predio.
Octubre 20, 2014
2. Es un contrato accesorio
3. Es un contrato unilateral, se obliga a inscribir el derecho real de hipoteca y el acreedor no se obliga a
nada, al contrario de la prenda que se obliga el acreedor.
4. Es un contrato gratuito, porque se ve mermado sólo el patrimonio del acreedor hipotecario.
5. Para hipotecar a través de mandatario se requiere facultad expresa, pues es un principio de
enajenación.
Cosas que pueden hipotecarse

Se pueden hipotecar todos los bienes inmuebles, naves sobre 50 toneladas (artículo 2418 y DL703
sobre constitución de Prenda), también vemos que las concesiones mineras pueden hipotecarse conforme al
artículo 217 y ss. del Código de Minería, ese derecho se puede hipotecar y es el ser ideal y no las sustancias
las que se hipotecan. No se extienden una vez separadas del suelo. Esta hipoteca recae sobre el derecho que
tenga para explorarlo o explotarlo, el banco no tiene derecho a rematar las sustancias una vez que fueron
obtenidas.
Puede hipotecarse la propiedad plena y también la propiedad nuda, la absoluta y la fiduciaria
habiendo para estas reglas especiales, cuando se otorga una hipoteca sobre el derecho real de usufructo, se
extingue esto, porque se encuentra en una situación precaria no muy recomendable como acreedor. Se ha
dicho finalmente que el usufructo se puede hipotecar, no así el uso y habitación que es personalísimo, no hay
una preferencia sobre los frutos y por tanto es una situación muy precaria.
Hipoteca sobre bienes futuros

Hay que tener en consideración el artículo 2419, habiendo doble manera de verla, vemos que la cosa
hipotecada no existe.
Hipoteca de cuota
Se puede ser dueño en comunidad de una cosa, en ese caso se es comunero y puede hipotecar su
cuota, pero naturalmente tiene complejidades y no es tan eficiente como una hipoteca común y corriente,
podemos revisar en menester los artículo 892 y 1812. La primera dice que la cuota puede reivindicarse y la
otra que se puede enajenar sin el consentimiento del resto de los comuneros. El artículo 2417 señala las
restricciones, donde sólo subsistirá la hipoteca en la medida que se adjudiquen bienes hipotecables.
Los artículos 718 y 1344 señalan que el acto de adjudicación y como es visto como dueño y existe la
regla de la hipoteca. La hipoteca de cuotas es más bien precaria, sin embargo, pueden el resto de los
comuneros autorizar la existencia de la hipoteca y hace comparecer a todos a la escritura y la aceptación de
la hipoteca.
Hipoteca de bienes raíces con derechos eventuales, limitados o rescindibles

El artículo 2416 tiene la respuesta a esto, las características del derecho pasan a la hipoteca, es decir,
con las mismas limitaciones, o sea, al existir una condición resolutoria tenemos la aplicación del artículo
1491.
Hipoteca de cosa ajena

Asumamos que es válida, consideramos que no se le otorga el derecho real de hipoteca, porque la
tradición de este derecho no dará más derechos que los que el tradente tenía. Vemos esto en el artículo
2414. No tiene una prohibición de hipotecar lo ajeno, también vemos que es la regla general en materia de
tradición de cosas ajenas que no existe la nulidad, sólo se transfiere los derechos del tradente, el derecho del
tradente se puede adquirir por prescripción presente en el artículo 2498.
El artículo 2390 referente a la prenda es que la hipoteca se interpreta conforme a la impugnación de
la naturaleza. Si se hipotecó la cuota y no se adjudicó el bien raíz, se dice que jamás fue dueño de la cosa y
subsiste si el resto de los comuneros consiente en ello y tiene que ver con que la cosa no es suya, es decir, se
puede hipotecar cosa ajena con el consentimiento de tercero, la pregunta es si se puede hacer sin el
consentimiento y se sigue la postura de Somarriva.
Pensemos ahora en la obligación y principal y debemos recordar el principio de la especialidad que se

refería tanto al crédito como al bien hipotecado, significaba la especialidad respecto al bien hipotecado, es
que no existen hipotecas generales sin olvidar lo que se dijo con respecto a la hipoteca de bien futuro.
La obligación principal desde este punto de vista, podemos tener en cuenta los artículos 2434 nº4,
2427, 376 y finalmente el 2431, que contempla el límite legal de la hipoteca.
Todo esto nos lleva a la cláusula de garantía general hipotecaria, muy usada por los bancos, es una
norma complicada para los terceros y el deudor, hay incertidumbre y se disminuye la capacidad de crédito.

Octubre 01, 2014

CONTRATOS REALES: COMODATO
Es esencial la definición del artículo 2174, que dice que el comodato o préstamo de uso es un
contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga
uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso. - Este contrato no se
perfecciona sino por la tradición de la cosa.
Me puedo valer de la cosa gozando y disponiendo de ella, esto puedo devenir en un arrendamiento,
pero también podemos considerar la simple tenencia con obligación a restitución (préstamos de uso y
consumo si el uso ordinario de la cosa no altera su substancia o la altera y destruye), se da una analogía con
lo que sucede con el usufructo entre el cuasiusufructo y el usufructo. En el cuasiusufructo vemos que son
cosas fungibles que están destinadas a destruirse por su uso ordinario, por consiguiente es imposible esperar
restitución de algo fungible, por tanto, se hace dueño de las manzanas, pero tiene el cargo de restituirle al
dueño otro tanto del mismo género y calidad.
Préstamo de uso: Es un contrato de carácter real, donde para perfeccionarse es necesaria la tradición de la
cosa. Hay legislaciones que han preceptuado que todos los contratos son consensuales, lo que no tiene
mucha lógica, entonces, no nace sin la entrega ninguna obligación de restituir y por tanto el contrato debe
ser perfeccionado por la entrega (tradición) de la cosa objeto del contrato.
El comodato siempre es gratuito, pues no existen prestaciones recíprocas, vale decir, una de las partes
sufre el beneficio sin sufrir el gravamen y la otra el gravamen sin ver beneficio alguno.
En el comodato, vemos que la utilidad es para el comodatario y el comodante no tiene interés en
prestar su cosa, si la recibiera, podría convertirse en un contrato oneroso, pero normalmente es gratuito. Esto
tiene implicancias pues se responde de culpa levísima ya que debe emplear suma diligencia en el cuidado de
la cosa.
Se beneficiará al deudor que es quien recibe la cosa y se responderá de culpa levísima, pero pueden
darse casos donde ambos responderán, cuando a la vez se constituye un depósito, el deudor responderá de
culpa leve, y el comodato beneficia al comodante, responde de culpa grave.
Lo más importante a considerar es que recaiga sobre una especie o cuerpo cierto, el comodatario
tiene el derecho de retención sólo en estos casos que debe ejercerse conforme a las reglas del CPC y el CC
prohíbe que el comodatario retenga la cosa por cualquier deuda del comodante con él.
(conseguir lo siguiente) saguijar@uc.cl

Octubre 06, 2014
CONTRATOS REALES: MUTUO
Conseguir.

Fuentes de Obligaciones II - Juan José Ossa

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DEC269 – Fuentes de las Obligaciones II 1

Profesor Juan José Ossa

Fuentes de las Obligaciones II

Agosto 04, 2014

Contratos de Garantía: buscan el garantizar el cumplimiento de obligaciones principales.

CONTRATOS DE GARANTÍA: FIANZA

Clasificaciones: Permite entender efectos de la fianza, que son complejos.

Agosto 11, 2014

A. Efectos entre el acreedor y el fiador

A.1. Efectos entre acreedor y fiador previos a la demanda.

A.2. Efectos entre acreedor y fiador posteriores a la demanda.

B. Efectos entre el fiador y el deudor

Diferencias entre la acción de reembolso y la subrogatoria.

B. Efectos de la fianza entre los cofiadores

A. Extinción por vía Principal

B. Extinción por vía consecuencial

CONTRATOS DE GARANTÍA: PRENDA

Cosas que pueden empeñarse

Prenda de cosa ajena

Obligaciones que pueden caucionarse en prenda

Podemos ver ahora argumentos en contra:

Efectos de la Prenda (muy importante)

Casos de extinción principal:

CONTRATOS DE GARANTÍA: HIPOTECA

Septiembre 22, 2014

Cosas que pueden hipotecarse

Hipoteca sobre bienes futuros

Hipoteca de bienes raíces con derechos eventuales, limitados o rescindibles

Hipoteca de cosa ajena

Pensemos ahora en la obligación y principal y debemos recordar el principio de la especialidad que se

Octubre 01, 2014

(conseguir lo siguiente) saguijar@uc.cl

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