DERECHO CIVIL II – OBLIGACIONES

LECCIÓN 5: LAS GARANTÍAS DE LA OBLIGACIÓN

1. Concepto de garantía:
Además de la garantía general, el acreedor puede disponer de las garantías
en sentido estricto que consisten en un refuerzo del crédito a efectos de
seguridad, de modo que añaden un plus a la responsabilidad del deudor
establecida por el artículo 1911 CC.
La garantía en sentido estricto al constituir un derecho subordinado al crédito,
supone que aquel funciona como derecho principal y la garantía como
derecho accesorio.
La función de la garantía es la de incentivar el cumplimiento voluntario de la
obligación y asegurar, en su defecto, su cumplimiento forzoso.

2. Tipos de garantías de la obligación:

La Ley establece un amplio abanico de medios especiales, de tutela y
garantía del crédito que pueden agruparse en tres categorías de derechos de
garantía:
garantías personales y reales;
medidas conservativas y ejecutivas, y finalmente,
garantías legales o convencionales.

2.1 Garantías personales y reales:

Según la naturaleza del derecho que se concede al acreedor para reforzar la

seguridad de su crédito las garantías pueden ser personales o reales. La
contraposición entre ambas categorías no coincide exactamente con la de los
derechos de una y otra especie.
2.1.1 Concepto de garantías personales. Las garantías personales
atribuyen al acreedor una facultad o derecho que se dirige hacia el
patrimonio del deudor o de un tercero. De este modo aumenta la
posibilidad de satisfacción del interés del acreedor al disponer de dos
patrimonios como garantía.
La garantía real otorga al acreedor un derecho subjetivo sobre un
concreto bien del deudor o de un tercero. Este poder goza de la
protección caracterís- tica de todo derecho real como la inmediatividad
y la eficacia erga omnes
2.1.2 Clases de garantías personales. Entre las principales garantías
personales figuran:
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2.1.2.1. La fianza u obligación, subsidiaria o principal, contraída por un

tercero.
2.1.2.2. El aval cambiario.
2.1.2.3. La cláusula penal o estipulación de una pena contra el propio
deudor para el caso de incumplimiento (arts. .52 y ss. C.C.).
2.1.2.4. La solidaridad en función de garantía.

2.1.3 Clases de garantías reales. Las principales garantías reales son:

2.1.3.1 Los depósitos constituidos como caución de determinadas
obligaciones.
2.1.3.2 Las arras o señal, que consisten en la entrega de un objeto o
cantidad que pierde o devuelve dobladas el que no cumple (art.
.454).
2.1.3.3 El derecho real de prenda.
2.1.3.4 El derecho real de hipoteca
2.1.3.5 El derecho real de anticresis.
2.1.3.6 El derecho de retención.
2.1.3.7 El embargo preventivo de bienes
2.1.3.8 La anotación preventiva de la demanda.
2.1.3.9 La prelación, o sea, el beneficio que la ley otorga a ciertos
créditos para ser satisfechos, con preferencia a otros, sobre los
bienes del deudor, también constituyen una forma de garantía
del crédito, en cuanto aseguran la satisfacción del mismo.

2.2 La pena convencional o cláusula penal:

La cláusula penal puede definirse como la «obligación accesoria que las
partes agregan a una obligación principal, al objeto de asegurar el
cumplimiento de esta, imponiendo a cargo del deudor una prestación especial
(generalmente consiste en pagar una suma de dinero) para el caso de que
incumpla su obligación o no la cumpla de modo adecuado».

La cláusula penal puede sancionar todas las clases de incumplimiento: el

total, el parcial, el defectuoso o el moroso. La denominación cláusula penal
presupone que esta consiste en una estipulación que forma parte de un
contrato principal. Esta figura también se utiliza en el tráfico jurídico como un
negocio separado del principal, en cuyo caso recibe el nombre de pena
convencional.

Las notas características de la cláusula penal son las siguientes:

2.2.1 Es una garantía de tipo personal y de origen convencional.

2.2.2 Es una obligación de carácter accesorio, como toda garantía,
agregada convencionalmente a una obligación principal para
reforzarla, se extrae las siguientes consecuencias: a) «la nulidad de la
obligación principal lleva consigo la de la cláusula penal», b) En
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cambio «la nulidad de la cláusula penal no supone la nulidad de la

obligación principal»
2.2.3 El objeto esta cláusula es por lo general una prestación pecuniaria.
2.2.4 La cláusula penal es de carácter condicional, solo funciona en el caso
de que el deudor no cumpla o cumpla defectuosamente la obligación
principal.
2.2.5 Tiene carácter subsidiario, puesto que el objeto principal del contrato
sigue siendo siempre la obligación principal. Lo que supone que el
deudor: a) salvo pacto en contrario, no puede eximirse a cumplir la
obligación pagando. b) El acreedor no puede pedir al mismo tiempo el
cumplimiento de la obligación y el pago de la pena, salvo en el caso
en que la cláusula penal se hubiera impuesto para el caso de mora o
que se hubiera pactado que el pago de la pena no extingue la
obligación principal.
2.2.6 Constituye una excepción al régimen general de la responsabilidad por
incumplimiento de las obligaciones ya que constituye un mecanismo
diferente.
2.2.7 Se suele utilizar en contratos cuyo cumplimiento está sometido en
cierto modo al factor tiempo.

Funciones de la cláusula penal: La cláusula penal con carácter general tiene una
doble finalidad:

• Función coercitiva o de garantía, consistente en estimular al deudor al

cumplimiento de la obligación principal, ante la amenaza de tener que
pagar una pena que generalmente es más alta que la que se alcanzaría
mediante la indemnización por incumplimiento. En este sentido la pena
convencional refuerza el vínculo obligatorio y estimula a su cumplimiento
normal.
• Fijar por anticipado la cuantía de los daños y perjuicios, evitando las
dificultades de la posterior prueba de la existencia del daño y de su
cuantificación.

3. Las arras.

Constituyen un elemento accidental del contrato de compraventa y consisten en

una cantidad de dinero u otra cosa fungible que una de las partes entrega a la
otra al celebrar el contrato. Pueden ser de varias clases: 1) confirmatorias, que
prueban la celebración del contrato, 2) penales, que actúan como garantía del
cumplimiento de las obligaciones contractuales, de manera que siendo éstas
incumplidas se pierden las arras, acordándose en concepto de indemnización, y
3) penitenciales, como forma lícita de resolver el contrato ante el incumplimiento
de alguna de las partes de manera que ese contrato puede rescindirse perdiendo
el comprador la cantidad abonada o el vendedor devolviéndolas por duplicado.

La cláusula penal y las arras presentan muchas coincidencias, pero la finalidad

de esta última no siempre es de garantía como la de la cláusula penal, pues
puede ser simplemente la de dejar una prueba o señal de la celebración del
contrato; y, por otra parte, mientras la cláusula penal supone una obligación
accesoria que se establece para el supuesto futuro de que no se cumpla la
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obligación principal, las arras implican la efectiva entrega de una cosa o cantidad
al tiempo mismo de la celebración del contrato principal.

4. El derecho de retención.

El derecho de retención es una garantía concedida por la Ley a ciertos

acreedores que le otorga la facultad de conservar la cosa del deudor de la que
ya se encuentran en posesión, hasta que sean satisfechos de ciertos créditos
relacionados con la cosa retenida. La retención es una garantía especial, puesto
que constriñe al deudor a cumplir si quiere recuperar la cosa.

Ej. El dueño de un taller de reparación de automóviles tiene la facultad de retener

el vehículo de un cliente hasta que este le abone el importe de la reparación.
Como quiera que su derecho tiene origen legal no prosperarán contra él las
denuncias por robo o apropiación indebida que por generalmente suelen
presentar algunos propietarios para intentar recuperar su vehículo.

Los elementos del derecho de retención son los siguientes:

a) retención de una cosa ajena.

b) un crédito del retenedor contra el acreedor de la entrega.

c) un vínculo o conexión entre el crédito y la cosa.

El derecho de retención es una simple facultad que permite a su titular la

detentación de una cosa ajena por virtud de este título y no por virtud del que se
tenía anteriormente (mandato, usufructo, etc.). La retención produce efectos
erga omnes, de manera que el retenedor puede negarse a la restitución de la
cosa no solo ante el deudor, sino también ante cualquier tercero, le hayan sido
pagadas totalmente las deudas que generaron la retención.

Este derecho, a diferencia de lo que sucede con la prenda, no autoriza a su titular

a realizar el valor (venta en pública subasta) de la cosa retenida, ni supone
tampoco un derecho de preferencia para el cobro.

5. La fianza.
La doctrina define la fianza como una «obligación accesoria que, en garantía de
la deuda ajena, asume el fiador y debe cumplir subsidiariamente en defecto de
cumplimiento de la obligación fiada».
Interesa destacar que el fiador garantiza el cumplimiento de una obligación
ajena.
La fianza es el prototipo de las garantías personales puesto que otorga al
acreedor garantizado una posición reforzada de su interés, en caso de que no le
pague su deudor puede proceder contra el fiador.
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• Características del contrato de fianza:

Accesorio: No existe por si mismo, salvo algunas excepciones.
Unilateral: Los derechos son para el acreedor y las obligaciones para el
fiador.
Bilateral: En caso de que exista una retribución a cargo del acreedor.
Oneroso: Cuando el acreedor da una contraprestación al fiador por asumir
su obligación.
Gratuito: Cuando el fiador no recibe ninguna contraprestación por la
obligación que contrae de pagar en caso de que el deudor no lo haga.
Consensual: Excepto en los casos de fianza legal, judicial o fianza
otorgada por póliza.
Aleatorio o conmutativo: Cuando el contrato de fianza tenga carácter
oneroso, debido a que se establezca una retribución.
De garantía: Implica la obligación para el fiador de pagar en el caso de
que el deudor no lo haga, asegura el pago de una obligación.

• Fuentes de la Fianza: La fianza nace de un documento fuente (Contrato

Principal). Es además un Contrato tripartito y se establece a través de un
documento llamado Póliza, la que indica los alcances de las obligaciones
amparadas por parte del fiador.

• Efectos de la Fianza:

o El beneficio de excusión
En la fianza normal, el fiador se obliga a pagar si no paga el deudor, de
forma que el acreedor ha de exigir el cumplimiento, en primer lugar, al
deudor; y solo si este no cumple ni tiene bienes con que responder puede
el acreedor dirigirse contra el fiador (Ver art. 1520 CC).
Este beneficio no rige para las fianzas solidarias puesteo que el fiador se
obliga a pagar a la vez que el deudor, de forma que el acreedor puede
exigir el cumplimiento a cualquiera de ellos.

• El fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el

acreedor tenga contra el deudor (art. 1530CC);
• El fiador, aún antes de haber pagado, puede proceder contra el deudor
principal:
1. cuando se vea demandado judicialmente para el pago;
2. en caso de quiebra, concurso o insolvencia;
3. cuando el deudor se ha obligado a relevarle de la fianza en un plazo
determinado, y este plazo ha vencido;
4. cuando la deuda ha llegado a hacerse exigible, por haber cumplido el
plazoen que debe satisfacerse;
5. al cabo de diez años cuando la obligación principal no tiene término
fijo para su vencimiento, a menos que sea de tal naturaleza que no
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pueda extinguirse sino en un plazo mayor de los diez años.

En todos estos casos la acción del fiador tiende a obtener relevación de
la fianza o una garantía que lo ponga a cubierto de los procedimientos
del acreedor y del peligro de insolvencia en el deudor. (art. 1534 CC).

• Cofianza y subfianza:
o La confianza: Existe cofianza, cuando son varios los fiadores que
garantizan la totalidad de una deuda. No obstante, las partes pueden
haber pactado expresamente que la fianza tenga carácter solidario. Ej.
Generalmente en los contratos de préstamo se utiliza la fianza solidaria.
Pero, si uno de ellos pagó la deuda entera, podrá reclamar a los demás
su parte proporcional solo en el caso de que realizara el pago en virtud
de demanda judicial, o hallándose el deudor en estado de concurso o
quiebra. En estos dos casos, si uno de los fiadores es insolvente, habrán
de pagar proporcionalmente los demás al acreedor su parte.
o La subfianza: Supone la existencia de una segunda fianza para
garantizar una fianza anterior. También se la denomina fianza doble, de
segundo grado o del fiador. Su objeto no es del de garantizar la obligación
principal sino la obligación de fianza del primer fiador. El subfiador, por
tanto, es un fiador del fiador. Tanto los cofiadores como los subfiadores
gozan del beneficio de excusión, a menos que se trate de cofianza y
subfianza solidarias.

• La extinción de la fianza

Artículo 1538. La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la

del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones.
Artículo 1539. La confusión que se verifica en la persona del deudor y en
la del fiador cuando uno de ellos hereda al otro, no extingue la obligación
del subfiador.
Artículo 1540. Si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble, u otros
cualesquiera efectos en pago de la deuda, aunque después los pierda por
evicción, queda libre el fiador.
Artículo 1541. La liberación hecha por el acreedor a uno de los fiadores
sin el consentimiento de los otros, aprovecha a todos hasta donde alcance
la parte del fiador a quien se ha otorgado.
Artículo 1542. La prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el
consentimiento del fiador, extingue la fianza.
Artículo 1543. Los fiadores, aunque se hayan obligado solidariamente con
el deudor principal, quedan libres de su obligación siempre que por algún
hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos,
hipotecas y privilegios del mismo.
Artículo 1544. El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones
que competan al deudor principal y sean inherentes a la deuda; mas no
las que sean puramente personales del deudor.