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I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
1) Concepto
Conjunto
de
normas
que
regula
la
potestad
punitiva
del
Estado.
Esta
noción
es
algo
limitadora,
ya
que
le
ponen
un
marco
de
poder
al
Estado.
En
general
se
asigna
a
ciertos
hechos
denominados
delitos
ciertas
sanciones
denominadas
penas.
Dentro
de
estos
elementos
solo
hay
ciertas
variaciones
menores
de
acuerdo
a
la
doctrina.
En
general
se
parte
de
la
base
de
que
es
un
conjunto
de
normas,
y
los
que
no
lo
hacen
a
pesar
de
esto
igual
conservan
esta
idea.
Para
saber
que
es
el
derecho
penal
primero
hay
que
saber
por
qué
la
sociedad
necesita
de
un
derecho
penal,
siendo
que
es
el
segmento
de
normas
más
violentas
que
tiene
el
ordenamiento
jurídico.
Pena:
Al
final
es
la
que
da
certeza
de
que
las
normas
realmente
son
efectivas.
Se
discute
si
es
por
la
aplicación
efectiva
o
solo
su
existencia.
Esto
se
subsume
en
la
mantención
de
ciertas
condiciones
vigentes
para
asegurar
la
convivencia.
En
resumen
cualquier
definición
que
quiera
decir
que
es
el
derecho
penal
se
tiene
que
hacer
cargo
de
esta
discusión
y
cualquier
definición
se
va
a
anclar
en
alguna
de
estas
bases
para
decir
que
es.
De
todas
estas
funciones
hay
una
que
actualmente
es
dominante,
que
es
la
de
protección
de
ciertos
intereses,
ya
que
la
nomenclatura
de
la
doctrina
tradicional
habla
de
la
protección
de
bienes
jurídicos.
Es
más,
la
única
manera
de
proteger
estos
intereses
esa
1
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
través
de
una
pena
y
por
eso
hay
una
cierta
necesidad
de
violencia,
porque
no
hay
otro
mecanismo
eficaz
para
protegerlos.
Además
con
alguna
variación
se
encuentra
en
segundo
lugar
la
idea
de
que
más
que
bienes
jurídicos
el
derecho
penal
tiene
la
función
de
la
mantención
de
la
vigencia
de
un
cierto
orden
que
permite
la
convivencia.
De
un
modo
u
otro
salvo
la
idea
de
un
imperativo
de
justicia
kantiana
en
general
todas
las
demás
pueden
subsumirse
en
estas
dos.
Cuando
se
protege
un
bien
jurídico
al
final
lo
que
se
hace
es
mantener
ciertas
condiciones
de
convivencia
y
lo
mismo
pasa
al
revés.
Sin
embargo
en
cualquiera
de
las
dos
teorías
el
eje
está
en
convivencia.
Si
descartamos
del
mejoramiento
de
las
personas
podemos
decir
que
el
derecho
penal
solo
aspira
a
mantener
ciertas
condiciones
mínimas
que
cuando
se
ven
afectadas
atentan
con
la
convivencia
en
sociedad.
Hoy
en
día
hay
un
ministerio
público
que
persigue
a
los
que
cometen
delitos
en
que
representa
a
todos.
Los
delitos
nos
afectan
de
alguna
manera
a
todos,
ya
que
en
nuestra
convivencia
existen
ciertas
normas
sociales
vigentes
y
la
comisión
de
un
delito,
además
de
cualquier
otro
efecto
pone
en
entredicho
esa
norma
(no
necesariamente
dentro
de
un
código).
Por
lo
tanto
el
primer
efecto
es
la
incertidumbre
por
no
cumplir
esa
expectativa,
que
condiciona
ciertas
decisiones
en
el
futuro.
El
otro
camino
es
tratar
de
restablecer
la
vigencia
de
esa
norma
para
el
futuro
y
eso
al
final
es
lo
que
hace
la
pena,
ya
que
nos
asegura
que
a
pesar
de
esa
defraudación
esa
norma
sigue
vigente.
Al
final
el
que
comete
un
delito
está
diciéndole
a
la
sociedad
que
esta
norma
social
no
se
le
aplica
en
ese
momento
específico
y
esa
es
la
verdaderamente
peligrosa,
porque
alguien
está
equivocado
y
lo
que
muchos
dicen
es
que
las
penas
al
final
asignan
el
error.
04/03/16
Cuando
se
comete
un
delito
el
Estado
al
final
lo
que
hace
es
devolver
la
vigencia
a
esa
norma
transgredida,
siempre
que
haya
mecanismos
eficaces
a
ese
objetivo.
La
pena
es
la
última
ratio,
pero
hay
algunas
normas
tan
importantes
que
si
son
transgredidas
solo
pueden
ser
restablecidas
es
a
través
de
la
reacción
punitiva,
lo
que
es
discutible.
La
pregunta
lógica
es
cuales
son
estas
normas
de
tal
relevancia
que
necesiten
restablecimiento
penal
y
cuáles
no.
Por
ejemplo
en
el
ámbito
de
libre
competencia
es
bastante
más
discutible
que
por
ejemplo
la
vida
o
la
autodeterminación
sexual.
2
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Naturalmente
existe
un
núcleo
normativo
a
la
que
corresponden
todas
aquellas
normas
que
estructuran
nuestras
relaciones
de
convivencia.
Sin
estas
normas
la
sociedad
no
podría
funcionar
de
la
forma
en
que
funciona
ahora.
No
cabria
dentro
de
esto
que
el
café
se
sirviera
frio.
Estas
normas
son
las
primeras
candidatas
a
reestabilización
contra
fáctica
a
partir
de
penas,
esto
es
porque
es
tan
violenta
su
violación
que
requieren
de
un
método
igualmente
violento
para
restablecerlas.
Cada
sociedad
lógicamente
va
a
hacerse
esta
pregunta,
así
algunas
normas
estarán
en
el
centro,
otras
en
la
periferia
y
esto
varía
en
cada
cultura.
Al
final
las
normas
del
derecho
penal
no
están
tan
claras
como
parecen,
el
núcleo
se
va
conformando
a
partir
de
la
evolución
de
la
sociedad.
A
pesar
de
que
hayan
algunos
que
hayan
estado
casi
siempre,
el
núcleo
está
vivo,
porque
hay
algunas
normas
que
entran
y
salen
de
el,
no
es
un
compartimiento
cerrado.
Por
ejemplo
el
adulterio
antes
era
un
delito
con
carácter
punitivo.
Esta
norma
sigue
vigente,
pero
la
sociedad
dejo
de
estimar
que
el
mecanismo
re
estabilizador
de
esta
norma
era
el
derecho
penal.
Al
revés
paso
con
manejar
con
0,3
gramos
de
alcohol
en
la
sangre,
que
cambio
de
no
ser
sancionado
por
el
derecho
penal
a
si
serlo.
Al
final
el
núcleo
al
igual
que
la
sociedad
va
cambiando.
Se
podría
decir
que
esto
se
determina
por
las
normas
más
importantes,
pero
no
es
verdad.
Hay
normas
tremendamente
importantes
que
no
pertenecen
a
este
núcleo,
por
ejemplo
decir
la
verdad,
ya
que
si
pensamos
que
todos
nos
mienten
no
podríamos
vivir,
sin
embargo
estos
deberes
no
están
protegidos
por
una
norma
por
regla
general.
Otro
ejemplo
es
el
pacta
sun
servanda,
ya
que
por
regla
general
el
incumplimiento
de
un
contrato
se
discute
en
sede
civil.
Si
bien
se
puede
identificar
una
serie
de
constantes
el
núcleo,
pero
cuales
normas
son
las
que
tienen
que
estar
ahí
es
una
respuesta
que
solo
se
puede
dar
del
núcleo
de
aquí
y
ahora,
porque
antes
era
otro
y
en
el
futuro
también
será
otro.
Ahora
existe
la
duda
de
cuando
estamos
ocupando
el
derecho
penal
para
restablecer
el
orden
vigente
y
cuando
lo
estamos
ocupando
para
otras
cosas.
Puede
ser
que
baste
con
otras
formas
de
restabilizacion.
En
este
caso
es
peligroso
el
relativismo
absoluto,
porque
no
tendríamos
normas
de
convivencia,
por
ejemplo
en
Alemania
cuando
existía
una
norma
que
decía
que
no
se
podía
hacer
nada
que
fuera
“contra
el
pueblo
alemán”.
Por
esta
necesidad
se
da
la
idea
del
bien
jurídico
como
el
mecanismo
limitador
de
la
acciona
penal.
3
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Hay
que
ponerle
límites
al
poder
estatal,
porque
este
siempre
puede
buscar
bienes
jurídicos
que
proteger
y
ocupar
su
poder.
Aquí
existe
la
duda
si
es
que
en
todo
delito
debe
tener
un
bien
jurídico
que
solo
sea
protegible
penalmente.
Cuando
se
tenía
esta
discusión
los
bienes
jurídicos
estaban
claramente
identificables
y
donde
no
era
muy
difícil
de
distinguir
entre
la
afectación
del
bien
jurídico
y
la
afectación
del
otro.
Sin
embargo
después
aparecen
bienes
jurídicos
supraindividuales
que
no
tienen
una
directa
relación
con
el
sujeto,
por
ejemplo
en
delitos
ambientales.
Al
final
no
siempre
hay
otro
lesionado,
por
ejemplo
en
los
delitos
de
colusión
donde
no
se
exigen
lesionados.
Hoy
lo
que
pasa
es
que
se
descubre
con
posterioridad
el
bien
jurídico
que
se
ha
construido
a
través
de
la
incriminación
que
ha
creado
el
legislador
y
eso
pone
en
duda
la
administración
del
poder
del
Estado,
por
lo
que
el
bien
jurídico
no
siempre
sirve
para
explicarlo.
Sin
embargo
el
hecho
que
falle
no
hace
que
no
sea
relevante.
5) Conclusión:
08/03/16-‐> Ayudante
La
teoría
del
delito
la
canaliza
el
delito,
que
es
una
ACCIÓN
TÍPICA,
ANTIJURÍDICA
Y
CULPABLE
(definición
clásica
de
delito).
Esta
oración
no
solo
tiene
pretensión
de
definición,
sino
que
pretensiones
metodológicas
muy
fuertes.
Pretensiones:
4
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
1) La
dogmática
penal
intenta
sistematizar
con
pretensión
de
coherencia
el
derecho
penal,
La
construcción
arquetípica
de
dogmática
del
derecho
penal
es
la
teoría
del
delito,
porque
la
noción
de
tipicidad
y
antijuricidad
no
se
encuentra
en
ningún
código.
Además
tiene
otra
pretensión,
ya
que
según
la
CPR
la
única
fuente
de
delito
y
pena
es
la
ley
vigente
y
tanta
es
la
fuerza
normativa
de
esto
es
que
se
puede
reclamar
de
su
constitucionalidad
ante
el
TC.
La
fuente
del
derecho
penal
por
excelencia
es
la
ley,
es
la
única
fuente
directa.
Esto
tiene
ciertas
consecuencias
normativas,
ya
que
todo
sistema
de
derecho
tiene
la
pretensión
de
tener
principios.
Principios
de
porque
la
ley
es
la
fuente
por
excelencia,
por
ejemplo:
Que
no
haya
pena
sin
ley.
Esto
es
tan
así
que
la
dogmática
al
final
tiene
una
pretensión
de
ciencia
con
el
derecho,
una
ciencia
explicativa
y
coherente.
En
esta
pretensión
la
dogmática
nos
plantea
desde
la
fuente
ley
por
ejemplo,
garantizar
derechos
fundamentales,
legitimar
el
sistema
normativo,
etc.
3) Construir el alcance de la norma de otorgue seguridad jurídica
A
través
de
la
sistematización
de
la
norma
jurídica
la
dogmática
penal
se
transforma
en
el
derecho
penal
cuando
es
recogida
por
la
jurisprudencia.
Nomofilaquia: Pretensión de los tribunales de justicia por homologar el derecho
La
nomofilaquia
es
un
elemento
necesario
para
la
coherencia
del
sistema
en
los
sistemas
continentales
y
no
así
en
los
sistemas
anglosajones
donde
se
funciona
a
través
de
los
antecedentes
En
el
caso
chileno
esta
función
se
materializa
cuando
los
tribunales
superiores
fallan
acerca
de
la
casación
en
el
fondo,
la
nulidad
y
el
recurso
de
unificación
de
justicia.
Al
final
lo
que
se
busca
al
final
es
sentar
un
criterio
uniforme
para
lograr
la
certeza
jurídica,
que
los
tribunales
sean
coherentes
con
lo
que
fallen.
5
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Por
ejemplo
el
homicidio
en
Chile
tiene
una
pena
de
5
años
y
un
día
a
15
y
el
homicidio
calificado
va
desde
los
15
años
y
un
día
hasta
los
20.Ante
la
pregunta
de
qué
pasa
en
estos
casos.
Según
la
estadística
la
pena
menor
que
se
impuso
fue
de
61
días
y
la
mayor
de
15
años
y
la
promedio
fue
de
4
años
34
días.
Al
final
la
respuesta
de
que
pasa
va
a
ser
menos
de
5
años
y
no
lo
que
aparece
en
la
ley.
Al
final
la
seguridad
jurídica
tiene
una
triple
identidad,
esto
porque
la
dogmática
intenta
ser
coherente
con:
a) La
ley
b) Con
lo
que
la
jurisprudencia
ha
dicho
antes
c) Con
lo
que
podría
decir
después
Durante
la
historia
muchas
escuelas
han
intentado
explicar
que
es
el
derecho
penal
a
través
de
la
definición
clásica.
Estas
han
intentado
ser
un
sistema
cerrado
o
abierto.
El
cerrado
el
que
pone
énfasis
en
la
lógica
interna,
mientras
que
el
abierto
lo
hace
en
su
relación
con
el
medio,
es
decir
aprehender
lo
que
sucede
en
el
medio
La dogmática penal es un tipo de aproximación al derecho penal. Los otros son:
i)
La
criminología:
Estudio
científico
del
delincuente
,
este
es
un
sistema
abierto
por
excelencia,
porque
se
nutre,
aprehende
y
sistematiza
lo
que
sucede
en
el
medio.
ii) La
política
criminal:
Aproximación
del
derecho
penal
que
lo
que
busca
es
administrar
justicia
a
través
de
la
persecución
de
los
delitos
(Ministerio
públicos)
iii) Dogmática:
Puede
ser
interno,
y
también
nutrirse
de
los
elementos
del
medio.
Podemos
tener
que
a
partir
de
un
sistema
interno
dogmática
puedan
ingresar
factores
externos
10/03/16
6
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Porqué
hacemos
responsable
a
alguien
de
algo:
A. Vivir
honestamente
B. No
dañar
a
otros
C. Dar
a
cada
uno
lo
suyo
Aquí
nos
podemos
dar
cuenta
que
cuando
menos
algunos
de
estos
deberes
no
parecen
ser
rigurosamente
jurídicos,
más
aun
en
una
época
donde
lo
jurídico
y
lo
ético
no
estaba
muy
deslindado.
A) Vivir honestamente
El
hecho
por
ejemplo
de
vivir
honestamente
es
un
mandato
ético
y
no
jurídico,
no
se
le
exige
un
deber
genérico
de
honestidad
a
la
gente,
aunque
hay
ciertos
episodios
donde
este
deber
se
reconoce
específicamente.
Si
fuese
un
deber
jurídico
debería
haber
una
sanción.
Frente
a
una
trilogía
de
deberes
como
esta
nos
podemos
dar
cuenta
con
cierta
facilidad
que
cuando
menos
algunos
de
estos
deberes
no
parecen
ser
deberes
rigurosamente
jurídicos.
El
“vivir
honestamente”,
por
ejemplo,
no
es
un
mandato
jurídico,
sino
ético.
No
es
un
mandato
general
que
nos
abarca
a
todos;
el
derecho
no
nos
obliga
a
vivir
honestamente.
Si
el
vivir
honestamente
fuera
un
deber
de
carácter
jurídico,
tendríamos
q
tener
sanciones
específicas
cuando
se
infringe
la
veracidad,
pero
no
es
ese
el
caso.
Lo
mismo
podríamos
decir
respecto
del
3º
deber:
dar
a
cada
uno
lo
suyo;
tampoco
es
un
deber
jurídico
general.
De
hecho,
lo
podemos
interpretar
de
2
maneras
distintas:
(1)
como
la
virtud
de
la
justicia,
es
decir,
esa
inclinación
de
modo
permanente
de
dar
a
cada
uno
lo
suyo
como
una
máxima
de
comportamiento.
(2)
como
el
imperativo
que
se
impone
sobre
los
órganos
dedicados
a
la
adjudicación;
los
jueces
sí
tienen
un
mandato
especial
de
dar
a
cada
uno
lo
suyo.
Pero
no
podemos
decir
que
hacemos
responsable
a
alguien
de
algo
por
“no
ser
justo”.
C) No dañar a otros
Si
se
puede
encontrar
este
deber
general
en
la
prohibición
de
dañar
a
otros.
Esta
puede
crear
relaciones
jurídica
de
carácter
indemnizatorio
o
penal,
pero
en
fin
el
deber
de
no
7
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
dañar
a
otro
es
el
deber
originario
de
la
vida
en
comunidad.
La
mayoría
de
la
literatura
dice
que
este
deber
negativo
es
el
único,
de
manera
que
si
uno
infringe
este
deber
el
derecho
reacciona.
Si
la
comunidad
solo
puede
sostenerse
sino
donde
existe
este
deber,
este
va
a
ser
el
deber
originario.
En
general
en
la
comunidad
la
gente
no
se
siente
amenazada
por
ser
dañado
y
en
ese
contexto
la
sociedad
funciona
a
base
de
ciertas
expectativas.
Esperamos
cosas
de
los
otros,
aun
cuando
no
nos
conocemos
personalmente.
Uno
puede
incidir
en
el
comportamiento
de
otro
sin
la
necesidad
de
la
coacción,
por
ejemplo
a
partir
de
las
gesticulaciones
generando
que
la
posibilidad
de
ser
dañado
no
sea
tan
lejana
eso
es
simplemente
un
cambio
en
las
expectativas.
Este
deber
lo
tenemos
sobre
nuestros
hombros
lo
tenemos
por
el
solo
hecho
de
estar
aquí.
Cuando
este
deber
se
infringe:
Responsabilidad
por
organización:
Esto
quiere
decir
que
si
usted
daño
a
otro
quiere
decir
que
administró
deficientemente
su
ámbito
de
organización
y
frente
a
eso
sale
el
derecho.
Esta
es
la
primera
razón
por
la
que
hacemos
responsable
de
alguien
a
otro.
La
sola
vigencia
de
este
deber
sigue
siendo
una
comunidad
latamente
precaria,
aquí
ya
podemos
hablar
de
una
comunidad,
pero
muy
rustica.
El
desarrollo
de
la
comunidad
exige
la
incorporación
de
otros
deberes
más
allá
de
este.
A
medida
que
va
incrementando
la
complejidad
social
el
deber
de
no
dañar
a
otro
queda
corto
y
es
necesario
que
surjan
otros
deberes,
ósea
es
necesario
que
de
nosotros
se
puedan
esperar
más
cosas
que
simplemente
no
dañar
a
otro.
*Por
ejemplo
un
sujeto
que
ocupa
la
posición
de
padre
se
esperan
muchas
otras
cosas,
por
ejemplo
de
los
deberes
que
tiene
respecto
sus
hijos
de
sustento,
educación,
custodia,
etc.
A
ese
cumulo
de
expectativas
la
sociedad
la
ha
denominado
el
ROL
y
por
lo
tanto
también
podemos
hacer
responsables
a
aquellos
sujetos
que
infringen
las
normas
en
relación
a
su
rol.
Determinados
sujetos
tiene
que
hacerse
cargo
de
ciertos
ámbitos
y
cuando
infringen
estos
deberes
que
ya
son
un
MANDATO
como
lo
que
pasa
con
el
padre
con
su
hijo,
por
lo
que
estamos
en
un
ámbito
de
deberes
positivos.
8
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Responsabilidad
institucional:
Se
llama
así
porque
pende
de
la
existencia
de
una
institución
y
esto
implica
un
reconocimiento
social
generalizado
de
esa
institución.
Esto
es
porque
nosotros
podemos
privadamente
institucional
y
generalizar
expectativas
sobre
nuestras
formas
de
organización
y
el
derecho
no
puede
hacerme
responsable
por
eso.
Por
ejemplo
si
Piña
trae
café
todos
los
días
uno
genera
una
expectativa,
pero
este
reconocimiento
al
deber
del
profesor
con
sus
alumnos
no
está
reconocido
por
el
derecho
y
por
lo
tanto
este
no
reacciona.
El
problema
está
en
la
recursividad
al
propio
sistema
jurídico
.Así
como
los
individuos
siguen
las
expectativas
entre
si
al
derecho
también
se
le
dirigen
expectativas
que
pueden
infringirse,
por
ejemplo
en
el
derecho
penal
en
una
sentencia
fallada
con
infracción
a
las
leyes
y
ese
ámbito
no
está
muy
desarrollado.
Hoy
hay
bastante
consenso
en
que
estas
son
las
dos
formas
fundamentales
de
responsabilidad,
una
originaria
y
otra
derivada
y
evolutivamente
conformada
cuando
ciertas
instituciones
se
van
desarrollando
en
la
sociedad.
Sin
embargo
hay
una
tercera
forma
de
responsabilidad
que
parece
de
vez
en
cuando
y
que
no
se
sabe
muy
bien
como
ubicarla,
que
es
la
infracción
de
responsabilidad
por
deberes
de
solidaridad.
(1) Porque
hay
una
asociación
de
la
solidaridad
como
un
correlato
de
caridad
y
por
lo
tanto
se
mueve
en
un
plano
más
bien
ético
y
no
jurídico.
(2)
Se
ha
estimado
que
los
deberes
de
solidaridad
ahí
donde
los
reconoce
el
ordenamiento
jurídico
son
muy
marginales.
Por
ejemplo
el
deber
de
socorro
(art
494
código
penal)
cuando
alguien
se
encuentra
en
peligro
de
perecer
y
al
que
podríamos
socorrer
sin
detrimento
propio,
el
que
es
un
puro
debe
de
solidaridad,
porque
nada
me
vincula
a
este
señor,
no
lo
conozco,
no
tengo
un
deber
institucional
con
él
(no
podría
haber
deber
de
custodia
por
ejemplo)
y
tampoco
soy
yo
el
que
le
hizo
daño.
9
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Otro
ejemplo
en
el
mismo
artículo
cuando
yo
encuentro
un
niño
solo
tengo
que
ponerlo
a
disposición
de
la
autoridad
y
ahí
también
tengo
una
responsabilidad
y
esto
cae
en
la
misma
justificación.
*Cuando
tenemos
el
deber
de
no
dañar
a
otro,
eso
incluye
también
a
no
poner
en
riesgo
a
otros,
hay
un
mandato
inherente
en
este
deber
negativo
y
al
final
no
es
solo
no
dañar,
porque
si
yo
genero
un
riesgo
debo
hacer
algo
al
respecto.
Si
revisamos
las
condiciones
de
las
1as
comunidades,
podemos
observar
que
el
entorno
y
ambiente
eran
altamente
hostiles.
Sin
embargo,
estas
sociedades
solo
subsistían
a
partir
de
la
solidaridad,
es
decir,
pudieron
desarrollarse
gracias
a
la
solidaridad.
Esto
tiene
mucho
sentido
no
sólo
cuando
nos
imaginamos
el
entorno
en
que
estaban
(la
asistencia
recíproca
era
imprescindible)
sino
también
porque
empiezan
a
dar
el
paso
desde
la
familia
como
núcleo
fundamental
a
la
comunidad,
formada
por
terceros
no
unidos
por
vínculos
sanguíneos.
Esta
1ª
comunidad
comienza
a
entenderse
como
una
familia
más
extendida,
y
comienzan
a
replicar
con
los
demás
las
relaciones
que
conocían,
que
eran
las
relaciones
de
familia.
Y
las
relaciones
de
solidaridad
también
tienen
que
replicarse
en
este
grupo
familiar
más
extendido.
En
comunidades
estructuradas
de
esa
manera,
el
deber
de
solidaridad
prácticamente
no
es
distinguible
del
deber
de
no
dañar
a
otro.
Es
decir,
no
solamente
conviven,
ni
imperan
esos
2
deberes
(obligación
de
no
dañar
a
otros
y
obligación
de
prestarles
asistencia),
pues
en
un
entorno
tan
adverso,
no
asistir
a
otro
era
prácticamente
equivalente
a
dañarlo;
en
estos
grados
de
evolución
social
la
distinción
entre
el
neminem
laedere
y
el
deber
de
solidaridad
es
prácticamente
indistinguible;
si
un
hombre
sacaba
la
cabeza
de
la
caverna
y
yo
no
lo
metía
de
nuevo
para
dentro,
se
lo
comían.
¿Por
qué
la
solidaridad
la
vamos
a
entender
solo
como
gratuidad?
Efectivamente,
tal
vez
en
estas
sociedades
había
imperativos
vinculados
al
cariño,
pero
¿deja
de
ser
solidaridad
aquella
que
está
condicionada
con
las
necesidades
de
subsistencia
del
grupo?
Nosotros
tenemos
actualmente
un
concepto
de
solidaridad
vinculado
a
la
gratuidad
y
al
don,
es
decir,
una
solidaridad
supererogatoria,
no
la
entendemos
como
deberes.
Sin
embargo,
por
ejemplo
detrás
de
la
contribución
que
hay
en
el
pago
de
impuestos
hay
un
10
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
deber
social,
de
darle
algo
a
quien
no
puede
tenerlo,
aunque
yo
no
lo
necesite.
Este
es
un
deber
de
solidaridad,
que
está
incluso
sancionado
penalmente.
Hay
un
momento,
si
tuviésemos
una
línea
de
tiempo,
bajo
el
cual
tenemos
comunidades
rigurosamente
familiares;
donde
la
gente
se
presta
un
cierto
auxilio
a
medida
que
la
naturaleza
lo
llama.
Cuando
estas
1as
comunidades
están
rigurosamente
regidas
por
relaciones
de
parentesco
la
solidaridad
tiene
una
connotación
distinta.
A
medida
que
la
comunidad
crece,
las
formas
de
relacionarse
con
los
3os
replican
la
solidaridad
natural,
pero
no
es
una
solidaridad
natural.
Es
probablemente
en
este
momento
histórico
cuando
surge
la
solidaridad
en
un
sentido
propio;
aquel
deber
que
asiste
a
los
miembros
de
una
comunidad
de
asistirse
recíprocamente,
no
existiendo
otras
razones
para
que
tuvieran
ese
deber.
Entonces,
son
los
deberes
de
asistencia
recíproca
que
no
descansan
sobre
otros
fundamentos,
como
las
relaciones
de
parentesco.
Es
el
deber
de
solidaridad
mínimo
que
tenemos
con
los
terceros.
En
este
estadio
comunitario,
este
es
un
deber
que
asiste
a
todos
los
miembros
de
la
comunidad
por
el
solo
hecho
de
estar
ahí,
porque
sino
la
sociedad
no
subsiste
(es
lo
mismo
que
dijimos
ayer
respecto
del
neminem
laedere).
De
este
modo,
la
solidaridad
se
transforma
en
una
propiedad
emergente,
solo
cuando
esta
alcanza
un
cierto
nivel
de
complejidad.
La
conclusión
de
todo
esto
es
que
originariamente
entonces,
no
solamente
existía
el
deber
negativo
del
neminem
laedere,
sino
también
el
deber
positivo
de
asistir
al
otro.
Entonces,
el
principio
de
solidaridad
mínima
es
tan
originario
como
el
neminem
laedere.
Los
deberes
originarios
que
tenemos
entonces
son
dos:
(1)
neminem
laedere
y
(2)
solidaridad
mínima.
El
artículo
494
No
14
CP
nos
lo
confirma.
El
deber
de
socorro
se
aplica
a
todos.
Es
decir,
todos
los
sujetos
q
estamos
insertos
en
esta
sociedad
estamos
regidos
tanto
por
el
neminem
laedere
como
por
el
deber
de
asistencia
mínima.
Art.
494.
Sufrirán
la
pena
de
multa
de
una
a
cuatro
unidades
tributarias
mensuales:
14.
El
que
no
socorriere
o
auxiliare
a
una
persona
que
encontrare
en
despoblado
herida,
maltratada
o
en
peligro
de
perecer,
cuando
pudiere
hacerlo
sin
detrimento
propio.
Entonces,
podemos
decir
que
hay
dos
tipos
de
deberes:
1. Aquellos
que
se
dirigen
a
toda
persona,
sin
consideración
de
la
posición
que
ocupan
en
el
entramado
de
relaciones
sociales.
11
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Aquí
tenemos
los
dos
deberes
originarios
de
neminem
laedere
y
solidaridad
mínima.
Estos
deberes
dan
lugar
a
la
responsabilidad
por
organización.
Y
la
máxima
sería:
administre
su
propio
ámbito
de
organización
como
le
plazca
pero
no
dañe
a
otros,
y
administre
su
propio
ámbito
de
organización
como
le
plazca,
pero
modifíquelo
sin
detrimento
si
puede
salvar
a
otro.
2. Los
deberes
que
solo
tienen
aquellos
que
por
la
posición
institucional
que
ocupan
desempeñan
roles
especiales.
Estos
deberes
dan
lugar
a
la
responsabilidad
institucional.
**Esto
sin
perjuicio
de
que
en
un
sistema
sancionatorio
se
exige
no
solamente
que
haya
un
daño
sino
también
una
manifestación
de
voluntad,
para
que
esa
declaración
sea
válida,
debe
ser
emitida
por
alguien
que
cumpla
con
esto
(por
ejemplo,
no
un
niño).
Solidaridad
mínima:
sacrificio
que
permite
la
asistencia
a
otro
sin
grave
detrimento
propio.
De
acuerdo
a
esto,
nosotros
podríamos
decir
que
existen
ciertos
deberes
que
están
asociados
al
rol
persona,
al
mero
hecho
de
estar
aquí,
y
también
roles
especiales.
Entonces,
respecto
del
deber
de
solidaridad
podríamos
decir
dos
cosas:
-‐ Se
dirige
a
todas
las
personas
-‐ Es
un
deber
originario
Pero
existen
también
deberes
solidarios
institucionales;
también
indexados
a
deberes
especiales
(por
ejemplo,
el
deber
del
capitán
de
un
barco
de
asistir
a
una
embarcación
naufragada).
15/03/16
La
principal
formación
la
que
cuenta
el
derecho
penal
para
lograr
su
cometido
es
la
pena.
Cuando
el
derecho
debe
explicar
porque
va
a
reaccionar
tan
severamente
tiene
que
dar
alguna
explicación.
12
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Las
teorías
de
la
pena
son
las
formulaciones
teóricas
que
intentan
explicar
la
razón
de
porque
se
impone
una
pena.
Cuando
se
dice
PARA
QUE
se
impone
la
pena
se
parte
de
la
base
de
que
sirve
para
algo,
pero
es
distinto
formularlo
en
PORQUE
existe
la
pena.
De
esto
dependerá
si
miramos
hacia
atrás
o
hacia
adelante
En
esta
búsqueda
de
razones
se
pueden
distinguir
dos
grandes
grupos:
Estas
teorías
son
llamadas
absolutas
y
relativas
1) Teorías Absolutas:
El
que
fundamenta
la
pena
en
razón
del
hecho
pasado
que
ha
tenido
lugar
(retrospectivamente),
porque
alguien
ha
hecho
algo
Estas
teorías
prescinden
de
toda
consecuencia
que
pueda
tener
esta,
la
pena
se
justifica
en
sí
misma
y
no
hay
que
buscar
fines
ulteriores,
porque
alguien
ha
hecho
algo
Hoy
lo
que
se
sanciona
jurídicamente
no
tiene
por
qué
tener
su
correlación
con
la
moral,
la
religión,
la
política,
economía,
etc.
Son
sistemas
con
lógicas
distintas
y
la
teoría
de
la
expiación
se
basaba
en
eso
que
ha
sido
dejado
atrás.
Esta
es
la
figura
clásica
de
la
ley
del
talión,
donde
se
tiene
identidad
clara
entre
lo
que
se
da
y
lo
que
recibe,
lo
que
puede
parecer
bestial.
b) Idealismo alemán
13
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
i)
Kant
Si
bien
esta
teoría
tiene
raigambre
griega
las
formulaciones
más
sofisticadas
de
esta
teoría
vienen
de
la
mano
del
idealismo
alemán,
donde
existe
una
raíz
fundamental.
Kant
aquí
dice
que
no
podemos
buscar
fines
distintos
en
la
aplicación
de
la
pena
porque
esto
significa
la
instrumentalización
del
hombre,
porque
se
está
usando
al
hombre
como
un
medio
y
la
metafísica
parte
de
la
base
que
el
hombre
siempre
es
un
fin
en
sí
mismo
y
ese
es
un
imperativo
categórico
La
única
razón
por
la
cual
podemos
hacer
efectiva
una
pena
es
por
el
delito
cometido
y
no
solo
eso,
el
estado
al
imponer
la
pena
es
el
instrumento
del
sujeto
que
ha
cometido
el
delito.
Es
el
mismo
el
que
se
impone
la
pena
con
su
conducta.
Es
decir
tan
unidos
está
la
pena
y
el
delito
que
al
final
es
su
decisión,
es
la
causa
libre
del
delito.
Por
esta
razón
no
se
le
puede
privar
de
la
pena
al
sujeto,
porque
se
le
está
impidiendo
que
sea
libre.
Si
no
se
le
impone
pena
no
se
le
reconoce
su
libertad.
Del
mismo
modo
prescindir
de
la
pena
es
una
injusticia
tremenda.
Sin
embargo
si
se
tiene
un
ideal
de
justicia
de
alguna
manera
se
quiere
algún
efecto,
pero
Kant
no
lo
dice
así,
es
Hegel
el
que
dice
que
se
honra
al
sujeto
al
aplicarle
la
pena,
porque
lo
reconoce
como
un
igual,
porque
se
le
reconoce
su
libertad.
Al
final
para
Kant
la
pena
es
un
imperativo
de
justicia.
Según
Hegel
el
delito
produce
una
alteración
a
la
justicia
y
hay
que
restablecer
esto.
ii) Hegel
*Entre Kant y Hegel no es imprescindible el daño material a la imposición de la pena
El
derecho
protege
una
cierta
necesidad
de
orden
y
por
tanto
es
imprescindible
que
nosotros
cuando
nos
aproximemos
al
delito
podamos
distinguir
cual
es
el
hecho
jurídicamente
relevante.
Cuando
un
sujeto
comete
un
delito
lo
que
hace
es
ofrecer
esa
conducta
como
un
universal,
ósea
propone
la
vigencia
de
esa
conducta
como
una
norma
de
orientación
general.
Al
final
nos
propone
“otro
mundo”
y
la
pena
es
salir
al
atajo
de
esa
proposición
en
una
concepción
muy
idealista,
aunque
la
pena
se
imponga
aquí
y
ahora,
pero
el
verdadero
problema
jurídico
esta
allá
arriba,
en
un
ideal.
En
una
sociedad
que
tiene
un
orden
el
delito
es
la
negación
de
ese
orden
y
la
pena
por
lo
tanto
es
la
negación
de
esa
negación.
En
otros
términos
la
imposición
de
la
pena
es
el
restablecimiento
del
orden
que
ha
sido
puesto
en
entredicho
por
el
delito.
14
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Esto
podría
sonar
un
poco
relativo,
porque
se
impone
la
pena
para
algo,
pero
Hegel
dice
que
le
pena
ES
el
restablecimiento
del
orden,
no
es
que
después
se
tenga
que
chequear
si
se
ha
hecho
o
no,
no
es
un
efecto
que
tenga
lugar
después
y
por
eso
el
planteamiento
es
absolutamente
retributivo.
Estas teorías es el origen de los sistemas continentales, aunque no formuladas igual
2) Relativas:
Los
que
la
fundamentan
prospectivamente,
para
que
se
produzca
algún
efecto,
para
que
algo
pase.
Estas
teorías
sostienen
que
las
penas
no
se
justifican
a
sí
mismo
y
es
necesario
que
se
produzca
algún
efecto
aparate
para
que
se
pueda
justificar.
Estas
también
son
llamadas
de
teorías
de
la
prevención,
porque
buscan
prevenir
futuros
delitos.
Aquí
la
pena
debe
cumplir
un
fin
distinto
para
que
se
pueda
justificar.
Hay
que
ir
a
buscar
a
otro
lado,
que
buscan
hacia
el
futuro
prevenir
la
comisión
de
delito,
por
eso
también
se
llaman
teorías
preventivas.
A quien tiene que disuadir la pena en un futuro-‐> Dos grandes respuestas
A) Teoría
de
la
prevención
general:
Al
resto
de
los
ciudadanos:
a) Negativa
o
de
Intimidación:
Busca
conseguir
el
efecto
disuasivo
con
respecto
del
resto
a
partir
de
la
intimidación.
El
principal
exponentes
Fehuerbach
(muy
influido
por
Hobbes):
Como
el
hombre
tiene
mucho
riesgo
de
sucumbir
al
apetito
sensible
es
necesario
que
la
pena
nos
haga
una
anticipación
de
algo
que
sea
lo
suficientemente
doloroso
para
que
desistamos
de
cometer
el
delito.
Aquí
nos
movemos
en
la
esfera
de
los
apetitos
sensibles
ponderando
costos
y
beneficios.
Ya
que
el
sujeto
al
ponderar
estos
costos
y
beneficios
tiene
una
gran
inclinación
a
optar
por
estos
apetitos
es
necesario
que
el
costo
que
le
impongamos
sean
suficientemente
dolorosa
para
que
desista
de
la
comisión
del
delito
hacia
el
futuro,
porque
con
el
que
ya
cometió
la
pena
ya
fracasaste
y
quieres
mostrarle
al
resto
una
oferta
lo
suficientemente
intensa
para
no
fracasar
de
nuevo.
Eso
lo
hace
la
ley
en
abstracto,
la
codificación
de
la
pena
en
la
ley
es
la
que
produce
el
efecto,
el
hecho
de
anticiparle
en
la
cabeza
el
dolor
al
sujeto,
no
en
la
pena
efectivamente
aplicada.
Al
final
en
la
LEY
se
le
da
un
mensaje
al
sujeto
de
su
daño
futuro
y
lo
único
que
hace
la
efectiva
imposición
de
la
pena
es
que
es
amenaza
era
seria,
que
lo
que
estaba
en
abstracto
en
verdad
se
cumple.
15
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Aquí
efectivamente
se
instrumentaliza
al
ser
humano,
porque
la
imposición
de
algo
tan
duro
como
la
pena
tiene
que
tener
algún
objetivo,
aunque
se
critica
el
hecho
que
este
modelo
no
se
toma
el
trabajo
de
evaluar
si
esto
se
cumple,
lo
que
es
una
contradicción.
*En la práctica al Estado se le dan límites para aplicar este “miedo”.
De
aquí
sale
lo
que
se
llama
“pena
ejemplificadora”,
que
es
un
razonamiento
dentro
de
esta
teoría.
b) Positiva
La
pena
no
se
impone
con
un
fin
intimidatorio,
sino
que
busca
un
efecto
preventivo
para
la
generalidad
porque
les
confirma
la
vigencia
de
la
norma
que
ha
sido
puesta
en
entredicho
por
el
delito,
lo
que
absolutamente
hija
de
Hegel.
Se
parte
de
la
misma
base
de
abstracción
donde
el
delito
es
una
alteración
al
orden
establecido
y
la
pena
lo
restablece.
Cuando
se
le
aplica
la
pena
se
le
dice
al
mundo
que
la
norma
subyacente
a
este
delito
sigue
vigente,
por
lo
que
todos
orienten
su
conducta
en
relación
a
esto
y
esta
declaración
se
le
hace
a
todos.
Al
final
se
nos
devuelve
la
certeza
de
que
la
norma
sigue
vigente.
Por
eso
no
busca
intimidación,
sino
REAFRIMACION
dela
vigencia
dela
norma.
B) Teoría de la prevención especial: directamente al sujeto al que se le impone
Aquí
queremos
que
este
sujeto
al
que
le
imponemos
la
pena
no
cometa
nuevos
delitos.
El
gran
fundador
de
esta
prevención
especial
(aunque
se
haga
mención
en
Platón)
es
Von
Liszt.
La
época
en
que
tiene
lugar
esta
discusión
es
en
la
que
empieza
a
campear
el
positivismo
y
se
entendía
por
lo
tanto
que
existían
ciertas
causas
que
eran
capaces
de
determinar
la
conducta
de
los
seres
humanos.
Por
eso
casi
al
modo
de
la
ingeniera
social
el
objetivo
principal
de
la
pena
era
remover
esos
“factores
criminógenos”,
donde
había
procesos
mecánicos
donde
se
podía
influir.
La
función
de
la
pena
es
incidir
en
esas
“tuercas”
que
al
sujeto
le
pueden
condicionar
su
conducta
futura.
Sin
embargo
se
debe
distinguir
frente
a
los
tipos
de
delincuentes
que
puedo
tener
al
frente,
porque
si
mi
objetivo
es
disuadir
espacialmente
tengo
n
que
hacer
con
el
sujeto
lo
que
El
específicamente
necesita,
por
lo
que
se
puede
distinguir
3
tipos
de
delincuentes:
16
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
ii. Habitual:
El
sujeto
que
ha
hecho
de
la
comisión
de
delito
una
estructura
de
comportamiento,
muestra
desviación,
pero
puede
ser
corregido,
por
lo
que
necesita
tratamiento-‐>
Prevención
especial
positiva
iii. El
que
delinque
habitualmente
y
no
es
susceptible
de
corrección:
Lo
único
que
queda
con
este
sujeto
es
inocuisarlo,
dejarlo
incapacitado
para
seguir
causando
daño.-‐>
Prevención
especial
negativa
a) Negativa
b) Positiva
17/03/16-‐> Ayudante
*Piña
es
discípulo
de
Jakobs,
es
decir
la
prevención
general
positiva.
Sin
embargo
todas
estas
teorías
tienen
muchas
críticas
Un
efecto
virtuoso
de
la
teoría
de
la
retribución
es
establecer
un
límite
a
la
magnitud
de
la
pena;
ese
límite
está
dado
propiamente
por
el
hecho
cometido
(ley
del
talión),
y
eso
es
una
relación
de
proporcionalidad.
Entonces,
la
retribución
incluyó
dentro
de
la
teoría
del
derecho
la
proporcionalidad
entre
el
delito
y
la
pena.
Siguiendo
esta
teoría
de
la
retribución,
KARL
BINDING,
a
principios
del
siglo
XX
desarrolló
el
principio
de
la
culpabilidad
como
un
principio
rector
del
derecho
penal
y
lo
vinculó
a
la
imposición
de
la
pena.
La
culpabilidad
es
“cuánto
mal
yo
realizo
al
cometer
algo
que
se
llama
delito”.
De
ahí
que
se
imponga
una
pena
distinta
según
cuánto
mal
realizo.
La
culpabilidad
formal
es
el
nivel
de
infracción
de
la
norma.
Es
una
maldad
objetivamente
medible.
17
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Lo
que
hace
el
legislador
es
establecer
un
mal
máximo
y
un
mal
mínimo
y
asignarle
valor
y
al
hacer
esto
es
fijarle
un
“mal
por
equivalencia”,
se
establece
un
marco
donde
se
puede
aplicar
una
de
las
penas.
*La
culpabilidad
es
cuanto
mal
yo
realizo
al
cometer
un
delito.
De
alguna
forma
s
la
magnitud
del
mal
,
es
el
nivel
de
infracción
de
la
norma
y
eso
se
llama
culpabilidad
formal.
La
maldad
aquí
es
objetivamente
medible,
graduable.
a) La
retribución
es
inútil,
es
castigar
por
castigar,
porque
se
hizo
algo
malo
sin
preocuparse
de
sus
efectos
lo
único
que
le
importa
es
la
imposición
del
derecho.
b) Además
no
se
preocupa
de
la
ejecución
de
la
condena,
solo
de
la
condena
propiamente
tal
.
Lo
único
que
importa
es
darle
valor
al
mal
y
no
importa
si
esta
se
ejecuta
o
no,
importa
que
el
Estado
institucionalmente
ha
impuesto
un
mal
a
un
sujeto
valorando
el
hecho
que
cometió.
Esto
es
evidente
en
HEGEL,
puesto
que
como
el
delito
es
la
negación
del
derecho,
basta
que
el
Estado
niegue
institucionalmente
la
negación
del
hecho.
Por
el
contrario,
la
teoría
de
la
prevención
general
negativa
(FEUERBACH)
tiene
un
contenido
distinto:
dado
que
la
función
de
la
pena
es
intimidación,
la
ejecución
de
la
pena
da
el
mensaje
de
que
la
pena
es
seria
a
la
sociedad.
*Teoría
prevención
negativa:
Dado
que
la
pena
es
intimidación,
esta
da
el
mensaje
de
que
la
pena
es
seria
cuando
se
impone
Al final es mas importante el hecho de haber causado daño de lo que pase después
B.1)
El
problema
fundamental
es
que
si
la
pena
es
intimidación
nos
estamos
moviendo
en
el
ámbito
de
motivos
de
las
sensibilidades.
Estamos
suponiendo
que
la
cuantía
de
la
pena
tiene
un
efecto
sobre
la
psiquis
de
las
personas
y
esto
trae
muchos
problemas:
Porque
si
la
pena
se
justifica
porque
causa
miedo
y
nos
salimos
del
imperativo
categórico
de
que
la
pena
es
proporcional
al
delito,
por
ejemplo
si
se
establece
pena
de
muerte
por
robar
el
supermercado,
efectivamente
va
a
bajar,
pero
no
es
proporcional.
Al
final
no
sabemos
qué
pena
poner
18
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
b) Se
pone
en
una
interrogante
falsa,
como
si
todo
delincuente
produjera
costos
y
beneficios;
Aquí
nos
ponemos
en
una
supuesto
falso
de
que
el
sujeto
que
comete
el
delito
pondera
costos
y
beneficios,
como
si
todos
tuvieran
una
lógica
económica
Incluso
si
las
personas
al
momento
de
delinquir
razonaran
así
no
lo
harían
por
las
penas
que
están
escritas,
sino
por
le
eventualidad
de
ser
castigado
B.2)
Otro
problema
es
que
la
única
forma
coherente
de
la
teoría
de
la
prevención
general
negativa
para
ver
cuanta
pena
se
requiere
es
hacer
un
ejercicio
empírico;
establecer
que
la
pena
por
hurto
es
de
100
años,
e
ir
bajándola,
y
si
llegamos
que
a
los
2
años
de
condena
los
delitos
se
disparan,
entonces
la
pena
justa
era
la
inmediatamente
anterior,
es
decir,
3
años.
*Por
ejemplo
llevando
a
la
exageración
en
esta
teoría
es
por
ejemplo
poner
una
pena
de
100
años
e
ir
bajándola
hasta
que
se
mantenga
su
efectividad
de
desincentivar
a
las
personas
Lo importante acá no es el hecho de haber causado daño, sino que no vuelva a pasar
C) Prevención
especial-‐>
a) Von
Lizt
:
Las
categorías
de
Von
Lizt
son
categorías
de
delincuentes
y
no
de
delitos,
a
él
le
preocupa
que
el
delincuente
no
siga
delinquiendo,
no
mira
lo
que
paso.
La
pena
al
final
es
medicina
y
esta
no
depende
de
cómo
se
enfermó,
sino
de
cómo
curamos
la
enfermedad.
Aquí
si
se
sabe
que
un
genocida
se
sabe
que
va
a
volver
a
delinquir
no
es
necesario
tener
la
pena
b) Esta
teoría
es
que
no
nos
da
certeza
respecto
a
cuánto
va
a
durar
la
pena;
hay
una
pena
indeterminada.
D) Teoría
de
la
prevención
general
positiva:
Si
lo
que
quiere
la
prevención
general
positiva
es
reafirmar
la
vigencia
dela
norma
esta
puede
ser
cualquiera,
por
ejemplo
se
seguir
el
ideario
nazi,
no
atentar
contra
el
régimen
soviético,
no
hacer
memes,
etc.
Si
es
cualquier
norma
la
conclusión
es
que
esto
puede
servir
para
los
regímenes
totalitarios,
porque
se
ocupa
al
derecho
como
un
sistema
de
ecuación
o
adoctrinamiento.
19
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
La
respuesta
ante
esto
es
que
lo
que
busca
esta
teoría
no
es
educar
ni
adoctrinar,
sino
que
solamente
decir
que
una
norma
como
quebrantada
está
vigente,
no
quiere
comunicar
más
que
esa
norma
quebrantada
está
rota
y
que
sus
expectativas
sociales
tiene
que
ser
restauradas.
Al
final
esta
crítica
a
esta
teoría
gira
un
poco
el
sentido
original
que
tiene.
Lo
que
hace
la
teoría
de
la
pena
es
explicar
para
que
sirva
esta,
luego
el
delito
tiene
relación
con
evolución.
En
este
sistema
la
legitimación
del
derecho
tiene
antecedentes
políticos
y
eso
es
evolutivo.
Algo
que
hay
que
reconocerle
a
esta
teoría
es
que
es
la
única
que
une
función
del
derecho
penal
con
la
función
de
la
pena.
Porque
por
un
lado
dice
que
la
función
del
derecho
penal
es
restablecer
normas
relacionadas
con
la
expectativa
social.
La
pena
por
otro
lado
rentabiliza
la
vigencia
de
las
normas,
y
estas
normas
tiene
asidero
en
expectativas
sociales.
**La
proporcionalidad
es
un
tema
del
que
debe
hacerse
cargo
el
legislador,
pero
la
efectividad
de
la
pena
le
corresponde
a
la
política
criminal.
3) Teorías
unitarias
o
mixtas
Él dice que hay que distinguir los momentos de la pena
a) Conminación:
Instante
donde
el
legislador
quiere
poner
una
pena
y
la
grafica
en
la
ley.
El
legislador
tiene
acá
una
clara
influencia
de
prevención
general
negativa.
Esto
es
porque
quiere
darle
un
mensaje
a
la
sociedad
de
que
esto
tiene
un
valor
y
que
si
se
quebranta
le
va
a
llegar
algo
de
vuelta.
b) Imposición:
Cuando
el
juez
impone
una
condena
dice
que
hay
elementos
de
la
retribución,
porque
lo
que
quiere
el
legislador
quiere
ahuyentar
futuros
delincuentes,
pero
en
este
momento
se
debe
examinar
la
culpabilidad
del
hecho
y
esta
es
la
teoría
de
la
retribución.
Además
que
la
culpabilidad
puede
disminuir
la
pena
que
dice
la
ley,
incluso
salirse
de
sus
marcos
c) Ejecución.
Dimensión
administrativa
en
la
cárcel
el
Estado
tiene
que
enfocarse
a
un
fin
educador
y
si
eso
es
así
hay
una
prevención
especial
positiva.
20
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
RELACIÓN
ENTRE
EL
DERECHO
PENAL
Y
OTRAS
RAMAS
DEL
DERECHO
Relaciones
entre
el
Derecho
Penal
y
Constitucional
Limitaciones
al
legislador:
I.
Sujeción
al
principio
de
legalidad.
Artículo
19
CPR.
La
Constitución
asegura
a
todas
las
personas:
No
3
inc.
8
y
9.-‐
Ningún
delito
se
castigará
con
otra
pena
que
la
que
señale
una
ley
promulgada
con
anterioridad
a
su
perpetración,
a
menos
que
una
nueva
ley
favorezca
al
afectado.
Ninguna
ley
podrá
establecer
penas
sin
que
la
conducta
que
se
sanciona
esté
expresamente
descrita
en
ella;
Art.
18
CP.
Ningún
delito
se
castigará
con
otra
pena
que
la
que
le
señale
una
ley
promulgada
con
anterioridad
a
su
perpetración.
Si
después
de
cometido
el
delito
y
antes
de
que
se
pronuncie
sentencia
de
término,
se
promulgare
otra
ley
que
exima
tal
hecho
de
toda
pena
o
le
aplique
una
menos
rigurosa,
deberá
arreglarse
a
ella
su
juzgamiento.
Si
la
ley
que
exima
el
hecho
de
toda
pena
o
le
aplique
una
menos
rigurosa
se
promulgare
después
de
ejecutoriada
la
sentencia,
sea
que
se
haya
cumplido
o
no
la
condena
impuesta,
el
tribunal
que
hubiere
pronunciado
dicha
sentencia,
en
primera
o
única
instancia,
deberá
modificarla
de
oficio
o
a
petición
de
parte.
En
ningún
caso
la
aplicación
de
este
artículo
modificará
las
consecuencias
de
la
sentencia
primitiva
en
lo
que
diga
relación
con
las
indemnizaciones
pagadas
o
cumplidas
o
las
inhabilidades.
Según
este
principio:
1. La
única
fuente
formal
del
derecho
penal
es
la
ley.
2. La
ley
debe
ser
anterior
al
delito.
21
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
El
acto
formal
que
debe
ser
anterior
al
delito
es
la
promulgación.
Aquí
hubo
una
falla
del
constituyente;
lo
que
hacen
es
copiar
el
inc.
1º
del
art.
18
CP.
Lógicamente
la
ley
debe
estar
publicada,
no
promulgada.
La
promulgación
se
exige
a
efectos
de
la
nueva
ley
más
favorable.
En
su
contenido
formal,
una
LEY
propiamente
tal
requiere
que
se
cumplan
sus
requisitos
propios,
entre
ellos
su
publicación.
Para
efectos
de
hacer
aplicable
una
ley
penal,
se
deben
cumplir
los
requisitos
formales.
Sin
perjuicio
de
ello,
hay
discusión
en
el
TC
respecto
a
si
la
nueva
ley
más
favorable
tiene
que:
(1) Cumplir
con
todos
los
requisitos.
(2) Solo
basta
que
haya
sido
promulgada.
Sería
algo
más
o
menos
pacífico
el
que
para
la
aplicación
de
una
ley
“maligna”,
que
aplica
castigo,
se
requiera
que
sea
ley
formalmente.
Y
una
aplicación
de
una
ley
más
benigna
en
relación
con
la
ley
maligna,
basta
que
sea
promulgada.
Esto
puede
tener
grandes
problemas,
pues
una
ley
promulgada
y
no
publicada
podría
ser
dejada
sin
efecto,
o
estar
sujeta
al
control
de
la
Contraloría.
Que
sea
ley
formal
tiene
ciertas
ventajas,
por
sobre
que
sea
un
decreto
o
reglamento:
a. No
requiere
que
solamente
se
cumplan
ciertos
requisitos,
sino
que
en
nuestro
país
significa
que
haya
sido
aprobada
por
el
Congreso.
Y
si
fue
así,
entonces
hay
ahí
una
voluntad
declarada
y
tiene
sentido
que
sea
ley.
b. La
ley
tiene
pretensión
de
permanencia.
Los
requisitos
para
modificar
una
norma
deben
ser
los
mismos
que
para
crearla.
Esto
da
certeza
jurídica.
3. Se
requiere
que
la
conducta
este
“casi
totalmente”
descrita
en
la
figura
típica.
Decimos
casi
totalmente,
porque
los
elementos
esenciales
deben
estar
en
la
ley,
pero
a
partir
de
eso
luego
podrían
surgir
reglamentos.
II.
La
imposibilidad
de
presumir
de
derecho
la
responsabilidad
penal:
Principio
de
culpabilidad.
22
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Artículo
19
CPR.
La
Constitución
asegura
a
todas
las
personas:
No
3
inc.
7º.
La
ley
no
podrá
presumir
de
derecho
la
responsabilidad
penal.
Si
tuviéramos
que
buscar
dónde
encontramos
el
principio
de
culpabilidad
en
la
CPR
es
aquí.
Y
a
partir
de
este
principio
surge
también
otro
principio
muy
importante:
la
presunción
de
inocencia.
Este
tiene
dos
vertientes:
1. Vertiente
de
dignidad,
es
decir,
el
sujeto
que
se
está
sometiendo
a
un
proceso
debe
ser
tratado
como
inocente
siempre.
2. Lo
presumimos
inocente,
y
en
consecuencia
no
lo
trataremos
como
culpable
sino
hasta
que
una
sentencia
ejecutoria
da
demuestre
su
culpabilidad;
esto
implica
que
la
carga
de
la
prueba
la
tiene
el
ministerio
público.
III.
Imposibilidad
de
imponer
la
pena
de
confiscación
de
bienes
Artículo
19
CPR.
La
Constitución
asegura
a
todas
las
personas:
7º.-‐
El
derecho
a
la
libertad
personal
y
a
la
seguridad
individual.
En
consecuencia:
g)
No
podrá
imponerse
la
pena
de
confiscación
de
bienes,
sin
perjuicio
del
comiso
en
los
casos
establecidos
por
las
leyes;
pero
dicha
pena
será
procedente
respecto
delas
asociaciones
ilícitas;
La
confiscación
de
bienes
es
una
pena
que
implica
el
despojo
total
de
todos
y
cada
uno
de
los
bienes
del
delincuente,
independiente
que
tengan
o
no
vinculación
con
el
delito
cometido.
Es
muy
extraño
que
nuestra
CPR
consagre
tan
abiertamente
la
confiscación
de
bienes,
y
no
tanto
el
principio
de
culpabilidad.
Esto
es
muestra
de
que
nuestra
CPR
protege
sobremanera
la
propiedad.
También,
uno
debiera
encontrarle
un
sentido
dogmáticamente
positivo
a
esto;
la
CPR
impide,
a
través
de
la
pena,
que
un
individuo
muera
civilmente.
Tiene
el
mismo
fundamento
que
la
prohibición
de
la
pena
de
muerte;
no
destruir
al
individuo.
23
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Sin
perjuicio
de
esto,
la
CPR
tiene
una
excepción:
se
permite
que
el
legislador
establezca
la
pena
de
confiscación
de
bienes
a
las
asociaciones
ilícitas:
es
un
delito
consistente
en
juntarse
para
realizar
otros
delitos.
Injerencias
del
sistema
político
en
el
sistema
jurídico
penal:
I.
La
inviolabilidad
parlamentaria
Significa
que
no
pueden
cometer
delitos
por
las
declaraciones
que
hagan,
sean
o
no
injuriosas,
ya
sea
en
comisión
o
en
sala.
No
hay
que
confundir
esto
con
el
fuero.
El
fuero
es
un
requisito
de
procesabilidad
que
impone
que
antes
de
someter
a
juicio,
acusar
o
pedir
medidas
cautelares
contra
un
parlamentario
u
otro
funcionario
que
tenga
fuero,
se
le
debe
pedir
permiso
a
la
CAA.
Art.
61
inc.
1º
CPR.
Los
diputados
y
senadores
sólo
son
inviolables
por
las
opiniones
que
manifiesten
y
los
votos
que
emitan
en
el
desempeño
de
sus
cargos,
en
sesiones
desala
o
de
comisión.
II.
El
indulto
presidencial
El
indulto
significa
que
a
una
persona
condenada
se
le
quitan
los
efectos
de
su
pena,
total
o
parcialmente,
por
medio
de
una
ley.
Pueden
ser
particulares
o
generales.
Pero
si
el
indultado
vuelve
a
cometer
el
delito,
se
considera
reincidente.
Esto
porque
sí
fue
condenado.
Respecto
de
los
delitos
terroristas,
el
artículo
9
inc.
final
CPR
dice:
Los
delitos
a
que
se
refiere
el
inciso
anterior
serán
considerados
siempre
comunes
y
no
políticos
para
todos
los
efectos
legales
y
no
procederá
respecto
de
ellos
el
indulto
particular,
salvo
para
conmutar
la
pena
de
muerte
por
la
de
presidio
perpetuo.
III.
La
amnistía
La
amnistía
no
es
lo
mismo
que
el
indulto;
tiene
otro
efecto.
Un
requisito
del
indulto
es
que
exista
condena,
en
cambio
la
amnistía
le
quita
reprochabilidad
a
un
delito
por
medio
de
una
ley.
24
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
La
amnistía
se
dirige
al
hecho,
no
a
la
persona
como
en
el
caso
del
indulto.
Relaciones
entre
el
derecho
penal
y
derecho
procesal
penal
El
derecho
procesal
penal
de
alguna
forma
le
da
un
requisito
de
existencia
al
derecho
penal.
No
hay
derecho
penal
sin
proceso
penal.
Esto
tiene
la
consecuencia
normativa
de
que
la
única
forma
de
estudiar
realmente
el
derecho
penal
es
ir
a
la
jurisprudencia.
La
CPR
dice
que
“nadie
podrá
ser
juzgado
por
comisiones
especiales
sino
por...”
Este
es
el
principio
nulla
poena
sine
iudicio
(no
hay
pena
sin
juicio).
Artículo
19
CPR.
La
Constitución
asegura
a
todas
las
personas:
No
3
inc.
4
y
5.-‐
Nadie
podrá
ser
juzgado
por
comisiones
especiales,
sino
por
el
tribunal
que
señalare
la
ley
y
que
se
hallare
establecido
por
ésta
con
anterioridad
a
la
perpetración
del
hecho.
Toda
sentencia
de
un
órgano
que
ejerza
jurisdicción
debe
fundarse
en
un
proceso
previo
legalmente
tramitado.
Corresponderá
al
legislador
establecer
siempre
las
garantías
de
un
procedimiento
y
una
investigación
racionales
y
justos.
Diferencias
entre
ciertas
estructuras
del
derecho
penal
con
el
derecho
administrativo
sancionador
Hay
ciertos
órganos
que
en
ciertos
mercados
regulados
imponen
ciertas
sanciones,
por
ejemplo
la
SVS.
Esto
se
llama
derecho
administrativo
sancionador
y
cada
uno
de
ellos
tiene
procedimientos
distintos.
Entonces,
hay
algo
que
impone
sanciones
y
que
no
está
en
el
derecho
penal.
Generalmente
son
mercados
regulados.
¿Cómo
distinguimos
una
sanción
penal
de
una
administrativa?
Art.
20
CP.
No
se
reputan
penas,
la
restricción
o
privación
de
libertad
de
los
detenidos
o
sometidos
a
prisión
preventiva
u
otras
medidas
cautelares
personales,
la
separación
de
los
empleos
públicos
acordada
por
las
autoridades
en
uso
de
sus
atribuciones
o
por
el
tribunal
25
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
durante
el
proceso
o
para
instruirlo,
ni
las
multas
y
demás
correcciones
que
los
superiores
impongan
a
sus
subordinados
y
administrados
en
uso
de
su
jurisdicción
disciplinal
o
atribuciones
gubernativas.
Entonces,
en
las
sanciones
administrativas
se
habla
de
penas
disciplinarias
y
penas
gubernativas.
Las
primeras
son
aquellas
que
impone
el
superior
respecto
a
su
inferior
jerárquico
(Por
ejemplo,
la
Contraloría).
Las
segundas
es
lo
que
propiamente
se
conoce
como
derecho
administrativo
sancionador
(Ej.
Sanciones
que
impone
la
SVS,
la
SBIF,
etc.).
Una
diferencia
formal
sería
decir
que
una
pena
penal
lo
impone
un
tribunal
penal
y
una
pena
administrativa
lo
impone
un
tribunal
administrativo.
Pero
esto
es
tautológico.
Algunos
dicen
que
las
penas
penales
son
más
graves
que
las
penas
administrativas.
Pero
esto
además
de
ser
tautológico,
no
es
cierto,
ello
porque
existen
penas
administrativas
que
pueden
llegar
a
ser
mucho
más
altas
a
las
que
se
podría
imponer
por
el
CP.
Las
distinciones
que
suelen
distinguir
a
ambas
penas
son
más
bien
formales,
no
se
ha
construido
seriamente
a
nivel
de
código
una
diferencia
radical
entre
ambas,
pero
se
podría
decir
que,
por
ejemplo,
en
el
mercado
de
valores,
el
derecho
penal
está
en
el
“núcleo”
y
las
penas
administrativas
están
“cerca
del
núcleo”.
¿Qué
quiere
decir
esto?
Si
el
restablecimiento
de
la
norma
defraudada
debe
ser
más
fuerte,
se
trata
entonces
de
pena
penal,
mientras
que
si
dicho
restablecimiento
es
más
tenue,
entonces
se
trataría
de
un
procedimiento
administrativo.
Evolutivamente
habría
q
decir
q
el
derecho
penal
está
en
el
núcleo,
mientras
que
el
derecho
administrativo
sancionador
está
cercano
al
núcleo.
Hay
que
entender
que
hay
dos
tipos
de
sanciones,
que
no
son
diferentes
ni
cuantitativamente
ni
cualitativamente.
Y
en
términos
funcionalistas,
una
infracción
a
una
norma
vigente
más
grave
sería
derecho
penal,
y
una
menos
grave
sería
administrativa.
22/03/16
Se
refiere
a
que
en
que
caso
podemos
decir
que
esa
intervención
estatal
es
legítima.
La
reacción
estatal
más
violenta,
más
invasiva
de
derechos
humanos
y
de
alguna
manera
hay
que
justificar
esa
actuación.
26
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Nosotros
no
solo
le
dirigimos
expectativas
a
los
ciudadanos,
sino
que
también
le
dirigimos
expectativas
al
Estado
y
dentro
de
estas
una
de
las
más
sensibles
tiene
relación
con
el
uso
que
este
hace
de
su
fuerza
Le
pedimos
al
Estado
que
nos
dé
una
cierta
cereza
de
que
se
van
a
respetar
unas
ciertas
condiciones
que
nosotros
podemos
anticipar
para
posteriormente
enjuiciar
esta
actuación.
Al
derecho
penal
también
le
dirigimos
expectativas.
El
derecho
penal
tiene
una
función
y
esta
pregunta
tiene
que
estar
relacionada
con
la
de
la
legitimación
de
su
intervención.
La
pena
al
final
tiene
que
estar
incardinada
a
la
función
del
derecho
penal.
La
pregunta
de
la
legitimidad
es
al
final
la
pregunta
del
cumplimiento
de
la
función.
Si
no
lo
hago
al
final
estoy
ocupando
la
pena
para
otros
bienes,
pero
la
legitimidad
de
la
pena
es
que
se
cumpla
la
función
y
no
de
cualquier
manera,
sino
sometida
a
condiciones
de
legitimación.
Estas
condiciones,
estructuras
de
legitimación
que
tiene
el
sistema
son
un
logro
evolutivo.
Estas
estructuras
de
legitimación
son
una
especie
de
“lista
de
chequeo”,
es
decir
tiene
que
cumplirse
todas
para
declarar
que
la
intervención
penal
ha
sido
legítima.
Por
lo
tanto
se
pueden
ofrecer
clasificaciones,
hasta
se
podría
establecer
un
orden
de
importancia,
pero
al
final
siempre
es
necesario
que
se
den
estas
condiciones
y
si
falta
alguno
ya
hay
una
merma
de
la
legitimidad
y
se
puede
decir
el
Estado
esta
interviniendo
ilegítimamente
en
los
derechos
de
los
ciudadanos.
Legitimación
formal:
Son
preguntas
acerca
del
cómo
se
ha
gestado
la
intervención
penal.
Aquí
se
han
seguido
ciertas
formalidades
para
justificar
la
intervención,
se
centra
en
el
COMO
Legitimación
material:
Esta
centrado
el
QUE,
que
es
lo
que
estamos
imponiendo.
A
cual
es
y
qué
forma
tiene
específicamente
esa
intervención
punitiva.
Se
pregunta
si
es
humanitaria,
proporcional,
subsidiaria,
etc.
27
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Principio
de
legalidad:
Busca
ofrecerle
certeza
a
los
ciudadanos
de
cuáles
son
las
conductas
que
ameritan
ser
castigadas
por
una
pena.
Aquí
no
hay
espacio
para
las
sorpresa
la
ley
es
el
único
instrumento
que
tiene
la
fuerza
suficiente
para
establecer
sanciones
tan
graves
como
las
penas.
Al
final
el
ciudadano
debe
ser
capaz
de
prever
cuales
son
las
conductas
que
van
a
ser
sancionadas.
Al final estos dos principios no pueden subsistir el uno sin el otro
Este
principio
viene
a
conjurar
la
incertidumbre
de
la
incriminación
abstracta.
Porque
la
final
va
a
haber
una
descripción
de
una
conducta
de
forma
abstracta
y
posteriormente
una
pena.
Por
eso
su
formulación
original
es
que
“no
existe
crimen,
pena
sin
ley”.
Se
le
dice
al
sujeto
que
tiene
un
catalogo
a) Este principio esta consagrado en los inciso 7mo 8vo del art 19n° 3 de la CPR
Art
19
nº3
inciso
séptimo
y
octavo
CPR.
“Ningún
delito
se
castigará
(esto
es
un
mandato
para
el
juez)
con
otra
pena
que
la
que
señale
una
ley
promulgada
con
anterioridad
a
su
perpetración,
a
menos
que
una
nueva
ley
favorezca
al
afectado.
“Ninguna
ley
podrá
establecer
penas
sin
que
la
conducta
que
se
sanciona
esté
previamente
descrita
en
ella”
En
estos
inciso
encontramos
al
afirmación
de
que
por
un
lado
no
hay
pena
sin
ley
y
por
el
otro
de
que
no
hay
sanción
si
no
está
descrita
por
ley
b) Art
18
del
código
penal.
“Ningún
delito
se
castigará
con
otra
pena
que
la
que
le
señale
una
ley
promulgada
con
anterioridad
a
su
perpetración”.
c) Art
5
nº2
CPR.
“El
ejercicio
de
la
soberanía
reconoce
como
limitación
el
respeto
a
los
derechos
esenciales
que
emanan
de
la
naturaleza
humana.
Es
deber
de
los
órganos
del
Estado
respetar
y
promover
tales
derechos,
garantizados
por
esta
Constitución,
así
como
por
los
tratados
internacionales
ratificados
por
Chile
y
que
se
encuentren
vigentes”
28
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
d) Remisiones
a
tratados
internacionales
que
también
lo
consagran
como:
i) Artículo
9.1
Pacto
Internacional
de
Derechos
Civiles
y
Políticos.-‐
Todo
individuo
tiene
derecho
a
la
libertad
y
a
la
seguridad
personales.
Nadie
podrá
ser
sometido
a
detención
o
prisión
arbitrarias.
Nadie
podrá
ser
privado
de
su
libertad,
salvo
por
las
causas
fijadas
por
ley
y
con
arreglo
al
procedimiento
establecido
en
ésta.
ii) Artículo
9
Pacto
de
San
José
de
Costa
Rica.-‐
Nadie
puede
ser
condenado
por
acciones
u
omisiones
que
en
el
momento
de
cometerse
no
fueran
delictivos
según
el
derecho
aplicable.
Tampoco
se
puede
imponer
pena
más
grave
que
la
aplicable
en
el
momento
de
la
comisión
del
delito.
Si
con
posterioridad
a
la
comisión
del
delito
la
ley
dispone
la
imposición
de
una
pena
más
leve,
el
delincuente
se
beneficiará
de
ello1.
Al final este principio tiene consagración en todos los niveles de nuestra legislación.
Sin
embargo
esta
afirmación
es
en
sí
muy
abstracta,
habla
de
unas
leyes
y
unas
penas.
Sin
embargo
el
constituyente
no
solo
le
establece
el
mandato
al
legislador
de
establecer
delitos
y
penas,
sino
que
además
le
pone
unas
ciertas
condiciones.
Subyace
también
a
al
forma
en
como
esta
redactados
este
inciso
un
mandato
al
juez,
algo
vinculado
al
debido
procesos
pero
según
el
principio
de
legalidad.(Cuando
dice
“ningún
delito
se
castigará).
La
ley
también
debe
constituir
con
algunas
condiciones
legitimarias,
el
hecho
de
que
solo
la
ley
consagre
la
pena
no
es
suficiente
para
calificar
la
intervención
como
legítima
sino
que
esta
debe
ser
PREVIA,
ESTRICTA
Y
ESCRITA.
En
otros
términos
las
leyes
también
deben
cumplir
con
ciertas
condiciones
para
legitimar
la
intervención
del
derecho
penal.
a) Previa
Aquí
la
constitución
le
da
un
mandato
muy
importante
al
legislador,
que
en
este
ámbito
no
hay
espacio
para
sorpresas,
por
lo
tanto
siempre
tiene
que
ser
previa.
Es
decir
siempre
debe
estar
promulgada
antes
del
hecho,
y
eso
significa
que
junto
con
la
aplicación
del
principio
pro
reo
jamás
se
aplicará
una
ley
penal
con
efecto
retroactivo,
salvo
que
lo
beneficie.
b) Estricta
1
Este
artículo
incluso
se
llama
en
el
Pacto
“Principio
de
Legalidad
y
de
Retroactividad”.
29
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Esto
quiere
decir
que
el
contenido
dela
prohibición
tiene
que
estar
precisamente
contenido
en
la
ley.
La
conducta
no
puede
estar
descrita
de
cualquier
forma,
porque
más
allá
que
el
principio
de
legalidad
se
algo
primariamente
formal,
también
tiene
un
elemento
material,
hay
que
identificar
que
si
el
objetivo
del
derecho
penal
se
cumple
en
específico
en
esa
ley
y
en
este
contexto
hay
que
preguntarse
hasta
qué
punto
la
redacción
de
esa
conducta
conjura
la
incertidumbre
del
ciudadano.
Al
final
que
sirva
para
determinar
claramente
que
es
lo
que
está
penado
y
que
no.
Estos
son
imperativos
de
técnica
legislativa
que
no
siempre
se
cumplen.
Hay
que
hacerse
la
pregunta
de
si
esa
conducta
esa
escrita
de
forma
que
pueda
ser
inteligible
para
un
hombre
normal
y
esa
es
una
pregunta
de
carácter
material
y
no
formal.
Si
no
se
cumple
esto
hay
una
merma
de
legitimidad,
porque
no
se
estaría
dando
certeza.
En
estas
leyes
deberían
ser
sancionadas
con
inaplicabilidad,
cosa
que
solo
puede
hacerse
en
el
TC,
pero
al
final
lo
importante
es
que
se
puede
poner
en
escrutinio
de
la
ley
y
da
un
mensaje
que
a
pesar
de
que
no
sea
declarado
inaplicable
está
afectando
la
certeza
ciudadana
y
esto
al
final
termina
discutiéndose
en
el
caso.
c) Escrita
Aquí
se
piensa
en
una
LEY
propiamente
tal,
es
decir
no
se
tolera,
salvo
determinada
condiciones
que
la
descripción
de
la
conducta
o
el
establecimiento
de
la
pena
dependen
de
otra
fuente
normativa
no
legal.
Estas
características
e
pueden
ver
al
final
como
unas
ciertas
prohibiciones
por
parte
del
legislador.
Se
desprende
del
19n°3.
Se
dice
que
solo
se
aplica
le
ley
cuando
ha
sido
promulgada
con
anterioridad
al
delito.
Aquí
la
CPR
hace
algo
curioso,
porque
el
requisito
de
entrada
en
vigencia
es
la
publicación.
El
segundo
acto
es
el
de
la
perpetración,
es
decir
no
cuando
este
produjo
sus
consecuencias
ni
algo
distinto.
Si
bien
el
mandato
constitucional
exige
la
mera
promulgación
hay
parte
de
la
doctrina
que
dice
que
se
habla
de
promulgación
en
sentido
amplio
y
no
es
que
vaya
a
romper
al
norma
general
de
entrada
en
vigencia
de
las
normas,
sino
que
en
vez
de
decir
“entrada
en
vigencia”
dijo
promulgación.
30
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Es
decir
la
pregunta
es
qué
ley
estaba
en
vigencia
cuando
ocurrió
el
hito
de
la
perpetración
Además
en
esta
prohibición
existe
un
mandato
de
a
aplicar
la
retroactividad
cuando
la
ley
es
más
favorable.
Cuál
es
la
ley
más
favorable
al
final
va
a
depender
de
lo
que
se
entienda
por
el
objetivo
de
la
pena.
Sin
embargo
es
relativamente
pacifico
que
la
reducción
de
la
pena
por
un
delito
tiene
que
entenderse
como
una
ley
penal
más
favorable.
*El
proceso
penal
siempre
tiene
una
dimensión
punitiva
inevitable,
por
lo
que
una
ley
procesal
penal
también
entra
en
esta
prohibición,
pero
de
una
forma
distinta.
Aunque
antes
se
entendía
bajo
las
normas
procesales
(in
actum).
A
partir
de
esto
la
ley
procesal
penal
se
aplica
in
actum
en
la
medida
que
aquella
institución
que
ante
no
existían
afecte
negativamente
al
sujeto.
Si
tenemos
que
determinar
si
una
ley
es
más
favorable
que
la
otra,
y
esta
reduce
o
elimina
la
pena
debemos
entenderla
como
más
favorable.
Sin
embargo
en
el
derecho
penal
se
establecen
marcos
penales
(presidio,
menor,
mayor
en
su
grado
mínimo,
etc.),
que
establecen
rangos
de
pena.
Al
final
no
se
puede
comprar
tanto
una
pena
con
otra,
porque
se
han
establecido
marcos
legales
y
puede
ser
que
se
modifique
el
marco
de
abajo
o
el
de
arriba
y
esto
puede
tener
efectos
distintos,
por
ejemplo
establecer
un
marco
mínimo
más
beneficioso
y
establecer
un
marco
máximo
más
gravoso
eso
en
abstracto
no
se
puede
saber
si
es
más
favorable
o
no
y
ese
es
el
eje
de
la
favorabilidad,
que
se
aplica
SIEMPRE
en
concreto.
Hay
que
preguntarse
cuál
es
la
pena
que
se
aplicaría
en
concreto
por
una
ley
y
por
la
otra
y
solo
cuando
se
tiene
la
pena
en
concreto
se
puede
saber
cuál
es
más
favorable
y
por
eso
en
estos
casos
el
juez
debe
redactar
dos
proyecto
de
sentencia
y
así
se
determinara.
24/03/16
Art.
18.
Ningún
delito
se
castigará
con
otra
pena
que
la
que
le
señale
una
ley
promulgada
con
anterioridad
a
su
perpetración.
31
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Si
después
de
cometido
el
delito
y
antes
de
que
se
pronuncie
sentencia
de
término,
se
promulgare
otra
ley
que
exima
tal
hecho
de
toda
pena
o
le
aplique
una
menos
rigurosa,
deberá
arreglarse
a
ella
su
juzgamiento.
Si
la
ley
que
exima
el
hecho
de
toda
pena
o
le
aplique
una
menos
rigurosa
se
promulgare
después
de
ejecutoriada
la
sentencia,
sea
que
se
haya
cumplido
o
no
la
condena
impuesta,
el
tribunal
que
hubiere
pronunciado
dicha
sentencia,
en
primera
o
única
instancia,
deberá
modificarla
de
oficio
o
a
petición
de
parte.
En
ningún
caso
la
aplicación
de
este
artículo
modificará
las
consecuencias
de
la
sentencia
primitiva
en
lo
que
diga
relación
con
las
indemnizaciones
pagadas
o
cumplidas
o
las
inhabilidades.
Recoge
la
formulación
del
principio
de
legalidad
y
después
da
reglas
de
aplicación
de
la
favorabilidad.
Ley
penal
más
favorable:
Aquí
la
ley
toma
una
postura
y
dice
que
es
cuando
exima
el
hecho
de
toda
pena
o
le
aplique
una
pena
menos
rigurosa.
Aunque
esto
genera
ciertas
dificultades
lo
que
hace
este
artículo
es
ponerse
en
dos
hipótesis
distintas.
Cuando
la
sentencia
ya
se
encuentra
ejecutoriada
y
antes
de
eso
y
reglamenta
por
lo
tanto
como
se
aplica
la
favorabilidad
en
los
dos
casos,
dependiendo
de
la
promulgación
de
la
ley
penal.
El
llamado
a
modificar
la
pena
es
el
tribunal
que
haya
dictado
esa
sentencia
en
1ra
o
única
instancia,
lo
que
puede
ser
tanto
en
los
TOP
como
en
los
JG.
A
diferencia
de
lo
que
pasa
en
la
sentencia
de
los
TOP,
que
solo
es
susceptible
de
recurso
de
nulidad,
a
diferencia
de
los
del
JG
en
juicio
abreviado,
por
lo
que
también
podría
haber
dictado
una
sentencia
la
ICA
y
sin
perjuicio
de
esto
la
regla
sigue.
Excepción:
Dice
que
la
nueva
ley
nunca
se
va
a
poder
meter
ni
en
las
indemnizaciones
ni
en
las
inhabilidades.
i) Las indemnizaciones
32
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Es
algo
muy
lógico,
porque
estas
son
de
carácter
civil
por
el
daño
producido,
la
responsabilidad
civil
nunca
emana
del
delito
de
carácter
penal,
sino
que
siempre
es
de
carácter
civil.
*Piña
dice
que
la
lógica
de
la
indemnización
es
distinta
es
posible
que
ese
hecho
además
sea
un
delito,
la
indemnización
emana
del
delito
civil
y
no
del
penal.
Esto
es
más
problemático
porque
el
código
penal
tiene
las
inhabilidades
como
pena.
Entonces
no
es
tan
raro
encontrar
la
afirmación
de
que
el
art
18
al
restar
eficacia
a
la
aplicación
retroactiva
de
la
ley
más
favorable
lo
que
haces
excluir
de
esa
regla
las
penas
de
inhabilidades.
Ósea
se
aplica
para
todas
las
penas
del
código,
menos
a
las
inhabilidades
porque
la
ley
lo
dice.
El
problema
de
esto
es
que
pugna
con
la
CPR,
la
que
no
hace
ninguna
distinción
en
cuanto
a
la
favorabilidad
y
no
podría
venir
el
legislador
a
limitar
esto.
Se
debería
encontrar
una
interpretación
que
le
diera
algún
efecto
a
esta
norma
que
sea
compatible
con
la
CPR
y
que
no
la
haga
inútil
(sino
se
debería
recurrir
al
TC).
La
manera
de
aplicarla
es
decir
que
al
no
haber
excepción
la
favorabilidad
si
se
aplica
en
estos
casos.
Si
por
ejemplo
un
alcalde
es
sacado
de
su
puesto
por
una
inhabilidad
y
además
no
puede
postular
nunca
más
a
un
cargo
público,
la
aplicación
del
principio
de
favorabilidad
en
este
caso
es
permitir
que
pueda
postular
de
nuevo
a
ser
alcalde
pero
no
se
le
podría
devolver
el
cargo
que
tenía.
Al
final
esta
sería
una
forma
de
interpretar
armónicamente
estas
dos
normas.
Más
que
de
analogía
es
la
prohibición
de
INTEGRACION
ANALOGICA.
Si
lo
que
se
busca
con
el
principio
de
legalidad
es
la
certeza
lo
que
necesitamos
es
que
aquella
conducta
que
va
a
estar
descrita
en
la
ley
lo
este
del
modo
más
claro
posible.
Entregamos
certeza
al
final
a
través
de
inteligibilidad.
Esto
es
una
prohibición
estricta
de
cubrir
vacíos
legales
echando
manos
sobre
otras
normas
aunque
versen
sobre
el
mismo
asunto.
En
materia
civil
rige
otro
principio,
el
de
inexcusabilidad,
donde
el
juez
no
puede
decir
que
no
tiene
normas
para
excusarse
de
no
33
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
resolver
el
conflicto
y
en
este
caso
hay
integración
sobre
otras
normas
que
versen
sobre
el
mismo
asunto.
Por
eso
la
prohibición
es
de
integración
analógica
y
está
atravesado
con
otra
operación
analógica
que
se
hace
en
la
práctica
jurídica
que
es
la
INTEPRETACION
ANALOGICA
y
muchas
veces
se
extiende
la
integración
analógica
con
la
interpretación
analógica.
En
el
CC
hay
una
ley
de
interpretación
que
señala
que
para
interpretar
una
ley
si
es
que
el
mismo
texto
no
nos
sirve
se
puede
recurrir
a
otras
leyes
que
versen
sobre
el
mismo
asunto
para
hacer
esa
interpretación
Estos
dos
procesos
son
distintos,
la
interpretación
de
la
ley
es
un
proceso
que
busca
desentrañar
el
sentido
que
tiene
la
norma
que
se
interpreta.
No
se
va
a
buscar
la
norma
en
otro
lado.
En
el
primer
caso
se
aplica
a
una
hipótesis
no
cubierta
otra
norma
por
el
ejercicio
analógico
de
contar
con
la
misma
razón
que
a
aquella
a
la
que
le
falta.
Este
último
ejercicio
es
el
que
sí
se
puede
hacer
en
la
ley
penal.
Es
perfectamente
legítimo
para
desentrañar
por
el
ejemplo
el
significado
de
funcionario
público
contenido
en
una
ley
especial
en
la
ley
penal.
Sin
embargo
n
hay
que
transformar
una
en
la
otra.
Interpretación
de
la
ley
penal
en
base
a
otras
fuentes:
En
general
si
se
puede
ilustrar
las
leyes
con
otras
normas
de
menor
jerarquía
de
la
ley,
tanto
en
el
ámbito
civil
como
en
el
penal,
pero
jamás
se
puede
construir
un
sentido
que
la
norma
no
tiene.
Sin
perjuicio
de
esto
existe
una
tendencia
bastante
fuerte
y
dominante
en
todo
occidente
que
sostiene
que
esta
proscripción
de
analogía
es
solo
prohibición
de
integración
analógica
in
malam
parte
,
es
decir
interpretando
al
que
perjudica
la
norma,
pero
si
puede
integrarla
para
favorecer
al
que
se
le
aplica
(in
bonam
partem)
Art
19
n°
3
inciso
7:
Ningún
delito
se
castigará
con
otra
pena
que
la
que
señale
una
ley
promulgada
con
anterioridad
a
su
perpetración,
a
menos
que
una
nueva
ley
favorezca
al
afectado.
La
prohibición
aquí
es
de
no
aplicar
penas,
por
lo
tanto
hay
un
cierto
espíritu
de
que
el
constituyente
está
pensando
en
no
sorprender
para
mal,
pero
no
le
complica
sorprender
para
bien,
por
lo
tanto
una
integración
analógica
in
bonam
parte
no
estaría
en
contra
de
esta
prohibición.
Lo
que
hay
aquí
es
aplicación
del
principio
de
favorabilidad.
34
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Sin
embargo
el
principio
de
favorabilidad
está
circunscrita
a
la
retroactividad,
ósea
no
es
verdad
extender
el
principio
de
favorabilidad
a
la
integración
de
la
ley.
Se
podría
dar
un
argumento
de
texto,
pero
la
favorabilidad
no
da
para
eso.
Nosotros
no
tenemos
el
principio
de
favorabilidad
como
un
criterio
general
aplicable
a
todas
las
operaciones
del
derecho
penal.
Es
decir
si
por
ejemplo
tengo
dos
interpretaciones
de
una
ley
no
debo
elegir
la
más
favorable
para
el
afectado.
Esto
ha
sido
muy
discutido.
Si
se
quiere
tener
certeza
el
sujeto
debe
tener
acceso
a
la
prohibición
y
estar
consagrado
íntegramente
en
la
ley.
Esto
parece
que
es
un
obstáculo
a
cualquier
reforma
de
ley
penal
en
blanco.
*Leyes
penales
en
blanco:
Aquella
ley
en
que
la
construcción
de
la
prohibición
recurre
a
una
normativa
inferior
a
la
ley.
Binding
fue
el
primer
sujeto
que
empezó
a
preocuparse
de
las
leyes
penales
en
blanco
y
dio
una
clasificación.
Él
dice
que
si
hay
una
construcción
de
la
prohibición
en
que
la
ley
debe
recurrir
a
otra
fuente
legal
estas
pueden
ser
El
2º
mito
habitual
es
que
las
leyes
penales
en
blanco
propias
son
atentativas
contra
el
principio
de
legalidad
ab
initio
Nosotros
tenemos
historia
constitucional
que
permite
afirmar
que
las
leyes
penales
en
blanco
propias
son
compatibles
con
nuestro
mandato
constitucional
de
legalidad.
Esto
lo
sacamos
mediante
la
propia
historia
de
discusión
del
texto
constitucional,
ya
que
la
comisión
quiso
establecer
una
prohibición
absoluta
de
leyes
penales
en
blanco
19N°
3
inciso
8
“Ninguna
ley
podrá
establecer
penas
sin
que
la
conducta
que
se
sanciona
esté
previamente
descrita
en
ella”
35
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
La
propuesta
buscaba
subsanar
los
problemas
de
las
leyes
penales
en
blanco,
antes
decía
COMPLETAMENTE,
para
permitir
que
en
determinados
casos
pudieran
ser
dictadas
leyes
penales
en
blanco.
Al
final
nuestro
ordenamiento
constitucional
permite
leyes
penales
en
blanco,
lo
que
no
significa
que
toda
ley
penal
en
blanco
este
conforme
a
los
imperativos
del
principio
de
legalidad.
Por
esta
razón
para
preguntarnos
sobre
una
ley
penal
en
blanco
propia
hay
que
preguntarse
de
la
certeza
que
esta
ley
está
confiriendo.
Al
final
lo
mismo
se
va
a
aplicar
a
las
leyes
penales
en
blanco
impropias,
se
debe
examinar
de
forma
material
si
hay
certeza
o
no
y
de
eso
depende
de
si
cumple
con
el
principio
de
legalidad
o
no.
Puede
ser
que
hayan
dos
leyes
que
cumplan
formalmente
el
principio
de
legalidad
(ser
leyes),
pero
que
no
se
entiendan
y
que
no
cumplan
materialmente
con
este
principio.
29/03/16
Sin
embargo
no
se
puede
dejar
todo
a
las
normas
de
inferior
jerarquía
de
partida
están
prohibidas
las
leyes
penales
en
banco
al
revés,
en
la
que
la
pena
esta
determinada
por
otra
ley.
Además
el
NUCLEO
de
la
prohibición
debe
estar
en
la
ley,
lo
único
que
puede
estar
en
la
ley
son
ciertas
precisiones
de
ciertas
condiciones
que
acompañan
a
la
conducta
que
va
a
ser
castigada.
El
verbo
rector
debe
estar
en
la
ley.
• Por
ejemplo:
La
ley
20.000
en
general
lo
único
que
se
posterga
es
la
determinación
de
aquellas
sustancias
que
van
a
ir
cambiando
a
lo
largo
del
tiempo,
pero
las
conductas
mismas
están
descritas
en
la
ley.
• Otro
ejemplo
es
en
la
ley
militar
donde
en
el
caso
Antuco
cuando
decía
“deberes
militares”
haba
que
irse
a
los
reglamentos
y
a
partir
de
eso
se
construía
la
prohibición.
El
punto
es
hasta
cuando
esta
ley
penal
en
blanco
está
determinada
la
conducta,
porque
el
reglamento
es
muy
extenso
y
tiene
todo
tipo
de
conductas
que
podían
constituir
delito.
Estos
dos
ejemplos
son
incomprobables,
porque
el
núcleo
de
la
conducta
si
esta
descrito
en
la
ley
en
el
primer
caso
y
en
el
segundo
no.
Sin
embargo
en
el
TC
se
comparó
estas
dos
normas
y
al
final
cualquier
ley
penal
en
blanco
cumple
estos
requisitos,
lo
que
fue
un
desastre.
Requisitos
de
carácter
material
para
determinar
si
la
norma
inferior
puede
integrar
la
ley
penal:
36
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
(2) Si
se
va
a
normas
de
menor
jerarquía
requiere
una
publicidad
análoga
a
la
de
la
ley.
(3)
Debe
tener
análogas
exigencias
de
generalidad,
lo
que
no
significa
que
tenga
que
afectar
a
todas
las
personas,
pero
jamás
puede
contener
elementos
discriminatorios
al
grupo
al
que
se
quiera
afectar.
(4) Debe
tener
análoga
descripción
territorial
2) Principio
del
debido
proceso
Cuando
hablamos
del
derecho
procesal
penal
lo
hacemos
a
través
del
procesamiento
de
un
conflicto
que
se
resuelve
a
través
de
una
decisión
penal.
Esa
decisión
se
obtiene
a
través
de
la
interacción
de
una
serie
de
sujetos
que
cumplen
una
función
determinada.
Hoy
el
sistema
procesal
penal
descansa
en
la
distinción
de
las
funciones
de
los
intervinientes
en
el
proceso.
• Tribunal
• Órgano
persecutor
• Defensor
Esta
es
la
triada
mínima,
cada
uno
de
los
cuales
en
el
marco
del
proceso
cumple
una
función
distinta.
En
el
sistema
inquisitivo
estaba
confundida,
a
función
de
persecución
penal
y
de
juzgamiento.
Sin
embargo
es
necesario
que
estas
funciones
estén
separadas
En
un
sistema
acusatorio
donde
las
funciones
que
cumplen
estos
actores
son
diversas.
Hay
una
relación
dialéctica
entre
la
persecución
y
la
defensa
y
a
partir
de
ella
un
3ro,
el
tribunal
extrae
los
elementos
para
obtener
una
decisión.
Al
final
el
sistema
se
sustenta
en
que
cada
uno
de
estos
actores
cumpla
la
función
que
le
corresponda,
sino
el
sistema
no
funciona,
porque
de
esta
operación
conjunta
emana
la
decisión.
La
decisión
penal
en
cualquier
formato
que
sea
no
solo
resuelve
sobre
la
suerte
de
un
sujeto
(lo
más
visible),
sino
que
hace
algo
mucho
más
potente,
está
fijando
la
forma
del
derecho
penal
vigente
aquí
y
ahora.
Esto
se
relaciona
con
la
declaración
que
está
haciendo
el
sujeto
que
está
cometiendo
el
delito
y
como
se
devuelve
la
vigencia
de
la
norma.
37
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
A) Perspectivas
de
la
sentencia
penal:
a) Función
manifiesta:
Cognoscibles
directamente
por
el
actuante,
ya
sea
que
el
que
la
ofrece
o
la
recibe.
Es
decir
por
aquel
que
está
en
primera
fila.
Se
recibe/da
el
conocimiento
y
se
tiene
conciencia
manifiesta
de
esto.
b) Función
latente:
El
sujeto
que
esta
entregando
y
el
que
esta
recibiendo
ya
no
se
da
cuenta
manifiestamente,
sin
que
se
debe
dar
un
paso
atrás
para
darse
cuenta.
Aquí
en
el
ámbito
penal
se
forma
la
vigencia
del
derecho
aquí
y
ahora,
en
toda
sentencia
penal
hay
una
expresión
de
la
forma
del
derecho
penal.
No
solo
se
resuelve
la
suerte
de
un
sujeto,
sino
que
dice
que
hecho
cuenta
como
delito
aquí
y
ahora.
El
derecho
esta
para
resolver
problemas
vigentes
y
aquí
es
donde
se
busca
el
cómo
se
resuelven
estos
problemas.
Por
eso
es
importante
que
los
actores
cumplan
estas
funciones,
no
porque
se
le
vaya
a
afectar
a
él,
sino
que
nos
afecta
a
todos
cuando
fija
esas
condiciones.
Por
esto
es
imprescindible
que
este
proceso
cumpla
con
ciertas
condiciones.
Por
ejemplo
existe
un
principio
en
el
derecho
penal
es
la
“igualdad
de
armas”
y
solo
si
se
garantiza
una
controversia
eficaz
y
efectiva
entre
la
función
de
persecución
y
defensiva
vamos
a
poder
hacer
que
el
tribunal
resuelva
conforme
al
derecho
vigente
aquí
y
ahora.
Dos observaciones:
Compensar
esa
disparidad
es
imprescindible
si
se
quiere
garantizar
que
la
decisión
penal
sea
la
correcta
y
eso
se
puede
hacer
de
dos
maneras:
(1) Principio
de
objetividad:
Se
le
dice
al
ministerio
público
tiene
que
ser
objetivo
e
la
investigación,
es
decir
tiene
que
poner
el
mismo
celo
en
las
pruebas
que
puedan
38
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
condenar
o
absolver
al
sujeto.
Más
alla
de
sus
dificultades
practicas
esto
no
es
suficiente.
(2) In
due
pro
reo:
No
se
le
puede
entregar
todos
los
privilegios
del
ministerio
público
a
la
defensa,
debe
estar
centrado
en
un
órgano
autónomo
y
responsable,
pero
si
se
tiene
ese
exceso
se
le
exige
que
para
acreditar
la
existencia
del
delito
y
la
culpabilidad
del
sujeto
el
órgano
persecutor
debe
convencer
al
tribunal
“más
allá
de
toda
duda
razonable”
que
ese
sujeto
es
culpable,
lo
cual
en
conjunto
a
la
presunción
de
inocencia
tiene
un
estándar
muy
alto
que
trata
de
compensar
esa
desigualdad.
Legitimación
del
procedimiento:
Es
a
tal
punto
que
explica
porque
tenemos
que
acatar
la
sentencia
adversa.
Esta
no
es
porque
el
estado
vaya
a
caer
con
toda
su
fuerza,
sino
porque
esta
legitimando
por
todos
los
mecanismos
que
la
configuraron
y
al
final
tiene
relación
con
esta
función
latente.
El
proceso
al
final
es
una
disputa
de
plausibilidad,
es
decir
cada
uno
trata
de
convencer
que
su
teoría
del
caso
es
la
más
plausible
y
de
ahí
obtienen
el
sustrato
para
esa
decisión.
B) Condiciones
que
deben
cumplir
estas
funciones
para
que
la
decisión
penal
sea
legitima
Dos ámbitos de garantías procedimentales que se tiene que cumplir:
*Defensoría
pena
pública.
Dos
funciones,
una
latente
y
otra
manifiesta,
la
manifiesta
es
el
temor
de
la
persona
a
la
que
se
le
viene
el
Estado
y
la
latente
es
emparejar
la
cancha
entre
la
función
persecutora
y
defensora
39
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
(2) Responsable:
Se
hace
responsable
al
MP
por
sus
actos
(3) Única:
Hay
una
prohibición
de
persecución
múltiple
por
un
mismo
hecho
(4) *Orientada
político-‐criminalmente:
En
el
sistema
inquisitivo
el
proceso
penal
era
algo
así
como
un
imperativo
categórico
y
el
sistema
no
tenía
ningún
mecanismo
para
prescindir
de
la
persecución
penal
da
lo
mismo
lo
difícil
que
sea
encontrar
al
culpable
o
lo
grave
del
hecho
Sin
embargo
hoy
existen
herramientas
del
MP
para
orientar
en
la
persecución,
donde
puede
decidir
no
perseverar,
no
iniciar
una
cierta
persecución
cuando
no
hay
una
necesidad
social
de
persecución.
Así
como
administra
la
acción
penal
pública
fija
donde
pone
los
énfasis
en
la
persecución,
por
lo
que
hay
la
política
criminal
operativa
que
por
lo
menos
en
el
papel
el
legislador
ha
querido
entregarle
al
MP
para
darle
un
cierta
potestad
en
esta
materia
(5) Objetiva
Este es un mecanismo para palear la desigualdad entre el órgano persecutor y defensor
iii) Defensora
(A) Eficaz:
No
significa
que
tenga
que
ganar
el
juicio,
sin
que
la
función
de
defensa
es
la
que
tiene
que
cumplirse
eficazmente.
Debe
ser
un
interlocutor
competente
para
que
se
dé
un
dialogo
suficiente
entre
la
función
persecutora
y
defensora
(B) Técnica:
Especializada.,
jurídicamente
formada,
donde
los
espacios
de
auto
defensa
son
prácticamente
inexistentes.
(C) Compatible:
Es
decir
que
debe
erradicar
cualquier
consideración
que
no
se
ala
defensa
del
sujeto.
Es
decir
erradicar
cualquier
conflicto
de
interés
que
se
tenga
respecto
de
la
defensa.
Esto
casi
siempre
se
pierden
de
vista,
porque
se
queda
en
el
derecho
a
defensa
y
solo
nos
quedamos
ahí,
pero
detrás
de
eso
hay
otra
cuestión,
que
es
una
cosa
es
el
caso
concreto,
pero
otra
es
la
función
latente
y
si
hay
incompatibilidad
se
obstaculiza
la
función
latente
de
la
sentencia
31/03/16
40
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
i) Previo:
Muchas
veces
se
ha
dicho
que
la
oralidad
es
el
mecanismo
para
conseguir
la
publicidad,
esto
es
por
antinomia
con
el
sistema
inquisitivo
(1) Inmediación:
Porque
se
establece
la
garantía
del
acceso
directo
al
juzgador.
Esto
parece
muy
simple,
pero
no
lo
es,
ya
que
es
un
logro
bastante
tardío
en
nuestro
sistema
penal
y
es
un
ogro
que
todavía
no
se
logra
en
nuestro
sistema
civil.
Este
logro
se
explica
por
los
nichos
de
corrupción
que
se
generan
a
través
de
los
intermediarios.
Si
un
sujeto
se
pone
como
filtro
de
la
información
que
llega
al
sujeto
que
debe
resolver
hay
un
nicho
de
corrupción
claro.
Otro
nicho
de
corrupción
era
que
no
había
límite
de
tiempo
para
los
sumarios,
los
que
demoraban
años.
Por
estas
razones
nos
dimos
cuenta
que
la
inmediación
era
un
principio
que
no
podíamos
renunciar
y
por
eso
todos
los
procedimientos
orales
se
rigen
por
este
principio.
Tan
evolutivo
es
esto
que
hay
partes
en
nuestro
ordenamiento
que
lo
tiene
y
otros
no.
La
publicidad
es
un
valor,
pero
que
entra
en
juego
con
otros
y
debe
ponderarse
caso
a
caso.
41
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
(2) Concentración
y
continuidad
Es
la
necesidad
que
el
proceso
se
realice
continuamente
hasta
el
cumplimiento
completo
del
objetivo
y
desde
ese
punto
de
vista
hay
limitaciones
respecto
a
los
recesos,
entre
otras
cosas
que
al
final
no
afectan
este
principio.
iii) Única
Existe
una
garantía
fundamental:
non
bis
ídem
que
impide
castigar
dos
veces
por
lo
mismo
que
tiene
relación
con
otros
tales
como
las
proporcionalidad
(material).
Este
principio
también
tiene
una
dimensión
procesal,
por
lo
tanto
así
como
la
persecución
penal
tiene
que
ser
única
el
juicio
también
tiene
que
serlo.
Esto
se
relaciona
con
la
cosa
juzgada,
ya
que
cuando
se
produce
hay
una
imposibilidad
de
volver
a
discutir
sobre
se
mismo
hecho.
Esta
cosa
juzgada
tiene
una
triple
identidad
en
materia
civil
(mismos
sujetos,
mismo
objeto
y
misma
causa).
En
el
ámbito
penal
basta
con
una
doble
identidad,
que
es
la
de
personas
y
del
hecho.
Por
lo
tanto
cuando
en
un
juicio
se
ha
tematizado
a
una
misma
persona
y
sobre
un
mismo
hecho
se
clausura
el
tema,
y
no
hay
espacio
para
discutir
sobre
la
causa
de
pedir.
No
se
puede
volver
a
enjuiciar
a
un
mismo
sujeto
por
un
mismo
hecho
aduciendo
un
nuevo
motivo
Sin
embargo
esto
tiene
una
limitación,
la
cosa
juzgada
en
materia
civil
en
materia
civil
está
cerrada
en
el
periodo
de
discusión,
ese
es
el
marco
que
está
fijado
por
las
partes
y
nadie
se
puede
salir
ahí.
En
el
proceso
penal
por
esta
doble
identidad
hay
un
mecanismo
que
permite
soslayar
esa
rigidez
que
es
la
recalificación
del
proceso
Recalificación
del
proceso:
se
puede
dar
hasta
antes
la
sentencia.
Aquí
la
discusión
respeto
a
la
razón
por
la
que
estamos
enjuiciando
este
hecho,
puede
seguir
durante
todo
el
procedimiento
hasta
la
dictación
de
la
sentencia
Como
esto
va
a
quedar
fijado
por
siempre
(no
apelable),
se
trata
de
que
en
la
sentencia
se
pueda
decidir
lo
más
correctamente
posible
sobre
qué
hecho
se
está
juzgando.
El
tribunal
puede
llamar
a
esta
discusión,
lo
que
es
una
de
las
pocas
funciones
activas
que
tiene
el
juez
en
materia
penal
en
el
sistema
acusatorio.
*Hoy
el
juez
no
tiene
la
función
de
ir
a
buscar
hechos,
tiene
una
función
mucho
más
pasiva
de
lo
que
era
antes
y
resuelve
sobre
lo
que
las
partes
le
proporcionan.
iv) Oportuno
42
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Antiguamente
nuestro
sistema
no
tiene
límite
de
tiempo
y
lo
único
que
garantizaba
una
vinculación
actual
y
la
sanción
eran
los
plazos
de
prescripción.
Sin
embargo
estos
plazos
se
interrumpían
con
el
inicio
del
proceso
cuando
este
se
dirija
en
contra
del
sujeto.
Lo
relevante
acá
es
que
la
investigación
no
tenía
plazo,
por
lo
que
e
cierre
del
sumario
se
podía
dar
MUCHO
después.
Al
final
n
había
garantía
de
oportunidad,
es
decir
que
el
juicio
estuviese
vinculado
temporalmente
con
el
hecho.
Hoy
en
día
existe
una
limitación,
sorteable
de
alguna
manera,
pero
actualmente
las
investigaciones
no
pueden
durar
más
de
2
años
y
lo
que
busca
es
precisamente
esa
conexión
temporal,
cercanía
para
que
no
se
produzca
la
desvinculación
entre
la
sanción
y
el
hecho.
*La
investigación
desformalizada
no
tiene
ningún
plazo,
aunque
sigue
corriendo
los
tiempos
de
prescripción,
aunque
algunos
levantan
la
tesis
que
otras
acciones
anteriores
también
interrumpen
la
prescripción
El
plazo
de
la
investigación
es
de
2
años
desde
la
formalización,
aunque
normalmente
se
da
la
discusión
sobre
ese
mismo
plazo
que
puede
ser
menor.
(*)
En
el
caso
de
los
delitos
permanentes,
que
son
aquellos
que
continúan
cometiéndose
a
lo
largo
del
tiempo
(por
ejemplo
el
secuestro),
se
mantiene
la
vinculación
entre
el
hecho
y
la
sanción
porque
el
hecho
recién
acaba
de
terminar
de
ejecutarse.
v) Contradictoriedad
El
sistema
acusatorio
ha
optado
por
tener
la
controversia
como
el
motor
de
la
discusión.
Por
eso
hay
a
lo
menos
3
exigencias
específicas
que
son
la
garantía
de
contradictoriedad
Se
le
debe
garantizar
al
sujeto
que
ejerza
procesalmente
esa
defensa
técnica
eficaz,
etc.
Esto
no
es
solo
teórico
se
DEBE
garantizar
en
la
práctica
y
que
esta
función
no
se
vea
disminuida
con
respecto
al
Estado
43
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Esta
también
se
constituye
en
uno
de
los
mecanismo
que
se
usan
para
fortalecer
a
la
defensa,
acrece
a
la
defensa
de
tal
manera
de
garantizar
el
principio
de
“igualdad
de
armas”
Nosotros
hemos
establecido
un
estándar
de
convicción
que
debe
alcanzarse
para
legitimar
la
condena.
El
tribunal
de
e
legar
a
la
convicción
“más
allá
de
toda
duda
razonable”
que
ha
tenido
lugar
el
delito
y
que
al
sujeto
le
cabe
una
participación
culpable.
Si
el
tribunal
no
llega
a
esa
convicción
la
duda
sede
en
favor
del
sujeto,
con
independencia
de
otras
posibilidades
que
le
pueden
parecer
plausibles
al
juzgador.
Antes
había
un
estándar
solo
de
convicción,
que
solo
residía
en
el
juez,
mientras
que
la
duda
razonable
es
un
estándar
objetivo
en
el
cual
si
se
puede
discutir
si
no
se
cumplió
o
no.
44
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
adicionalmente
requiere
un
cierto
ejercicio
de
honestidad
respecto
de
cuán
vigentes
están
hoy
en
día
estás
estructuras
de
legitimación.
Debemos
preguntarnos
hasta
qué
punto
siguen
tan
vigentes
como
antiguamente
creíamos.
Sostiene
que
la
intervención
punitiva
estatal
es
la
última
razón
a
la
q
pude
echar
mano
el
estado
en
el
cumplimiento
de
sus
funciones,
debe
postergarla
hasta
el
final,
lo
cual
significa
que
siempre
que
pueda
conseguir
el
fin
que
busca,
o
cumplimiento
de
su
función,
con
un
mecanismo
menos
gravoso
y
menos
invasivo
como
la
imposición
de
la
pena,
tiene
que
preferir
ese
otro
mecanismo.
Este
es
un
mecanismo
que
por
lo
tanto
pretende
acotar
la
intervención
penal
solo
a
aquel
espacio
en
que
su
necesidad
es
indiscutible.
Es
por
lo
tanto
también
un
mandato
al
legislador.
Se
supone
que
también
hay
ciertos
segmentos
donde
el
ordenamiento
jurídico
contempla
una
serie
de
sanciones
no
penales,
y
por
ejemplo
en
las
relaciones
entre
el
derecho
penal
y
el
administrativo
sancionador,
los
problemas
se
encuentren
en
el
límite
entre
estos
dos;
de
donde
es
necesario
aplicar
el
derecho
penal,
y
donde
basta
con
el
derecho
administrativo
sancionador.
Aquí
es
donde
la
“ultima
ratio”
se
pone
a
prueba.
PIÑA
cree
que
este
principio
es
una
estructura
de
legitimación
que
está
en
crisis
en
este
momento.
Más
bien
muestra
un
cierto
relajamiento
este
principio,
y
a
pesar
que
sigue
orientando
“de
la
boca
para
afuera”,
los
legisladores
han
demostrado
estar
más
que
dispuestos
a
preferir
la
pena
estatal
antes
que
otros
mecanismos
menos
invadimos,
con
pésimos
resultados.
Este
es
por
lo
tanto
un
criterio
orientador,
y
uno
podría
decirle
a
alguien
que
la
intención
punitiva
q
se
anticipa
a
conseguir
la
finalidad
con
un
mecanismo
menos
gravoso
es
ilegítima.
Esta
es
una
declaración
que
es
cierta,
sin
perjuicio
de
la
crisis
en
la
que
nos
encontramos.
En
el
marco
de
la
ilicitud,
no
todas
las
cosas
que
provocan
un
fin
ilícito
forman
parte
del
derecho
penal;
se
reconoce
una
intervención
fragmentaria
del
derecho
penal.
La
ilicitud
jurídica
no
es
la
materia
del
derecho
penal,
sino
sólo
algunas
(*por
esto
se
dice
que
el
derecho
penal
es
un
discontinuo
de
ilicitudes).
La
decisión
de
cuáles
son
los
fragmentos
de
ilicitud
no
es
una
decisión
del
derecho
penal
propiamente,
sino
que
es
una
decisión
que
este
toma
de
afuera,
recoge
una
cierta
estructuración
que
tienen
las
relaciones
afuera.
Esto
se
relaciona
con
la
pregunta
de
que
cuando
el
legislador
determina
qué
hechos
serán
sancionados
penalmente,
se
le
puede
exigir
que
los
seleccione
de
acuerdo
a
ciertos
principios
o
criterios
orientadores.
Se
tiene
algún
criterio
para
decirle
al
legislador
que
la
decisión
o
selección
de
conductas
no
es
correcta.
Se
podría
utilizar
el
principio
de
ultima
ratio,
pero
en
este
caso
se
habla
de
algo
más
allá.
PIÑA
da
como
ejemplo
de
la
aplicación
de
este
principio
la
discusión
actual
respecto
a
la
filtración
de
la
investigación.
El
derecho
no
puede
estar
desacoplado
de
la
sociedad
que
tiene
que
regir;
en
otros
términos,
si
tenemos
el
cúmulo
de
relaciones
sociales,
donde
un
mismo
sujeto
ocupa
distintas
posiciones,
la
respuesta
a
si
el
derecho
penal
puede
mantenerse
indemne
de
esa
estructuración
al
momento
de
formular
las
conductas,
es
no.
Solo
en
la
medida
en
que
haya
cierta
sintonía
entre
lo
que
pasa
en
la
sociedad
y
lo
que
se
señala
como
conducta
digna
de
intervención
penal,
se
estará
frente
a
una
legitimación
material,
pues
de
otra
manera
se
estará
ocupando
el
derecho
penal
para
incidir
en
la
forma
que
tiene
la
sociedad,
por
lo
que
estará
el
derecho
penal
cumpliendo
otra
función.
Que
no
se
le
reconozca
esa
función
al
derecho
penal,
no
implica
que
no
se
le
reconozca
en
otros
ámbitos
del
derecho
(derecho
administrativo
sancionador,
por
ejemplo).
La
fragmentariedad
tiene
que
hacerse
conforme
a
la
normatividad
de
la
sociedad
que
se
ha
construido
evolutivamente,
es
decir,
a
través
de
un
proceso
histórico
se
han
dirigido
ciertas
expectativas,
se
han
asignado
ciertos
roles,
determinando
que
ciertas
conductas
son
relevantes.
Si
lo
tratamos
de
usar
para
incidir
en
la
forma
en
que
la
estructura
funciona,
estamos
instrumentalizando
el
derecho
penal.
Le
reconocimos
al
derecho
administrativo
sancionador
la
posibilidad
de
reestructurar
las
conductas
de
los
partícipes,
pero
no
al
derecho
penal
(ejemplo
cinturón
de
seguridad).
Por
tanto,
no
aceptamos
que
este
trate
de
conseguir
fines
modificatorios
de
esta
estructura,
y
por
eso
si
es
correcto
decir
que
la
fragmentariedad,
el
proceso
de
selección,
tiene
q
hacerse
conforme
a
esta
normatividad.
Y
¿cómo
se
ha
construido
esa
normatividad?
Evolutivamente.
Y
por
lo
tanto,
la
forma
de
selección
por
tanto,
también
es
evolutiva.
Entonces,
ante
la
pregunta
de
por
qué
hay
46
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
ciertas
conductas
que
constituyen
delitos
y
otras
no,
no
hay
una
respuesta
de
carácter
ontológico,
sino
que
evolutivamente
se
ha
estimado
que
determinadas
conductas
infringen
de
una
determinada
forma
que
ha
resultado
históricamente
más
reprochable.
Y
es
lo
que
nos
permite
distinguir
algunas
q
han
sido
tipificadas
como
estafa
de
otras
q
se
mantienen
en
el
ámbito
de
los
incumplimientos.
No
hay
desde
esta
perspectiva
un
juicio
material
en
sí
mismo,
sino
más
bien
una
concordancia
evolutiva.
Bien
jurídico
protegido,
o
norma
nuclear
cuya
vigencia
pretende
mantenerse
(según
la
teoría
que
sigamos).
Debe
encontrar
en
ella
bienes
q
sean
jurídicamente
protegibles
de
modo
intenso,
o
normas
q
sean
particularmente
estructurantes.
Si
yo
me
quedo
solo
en
la
teoría
del
bien
jurídico,
tendría
que
decir,
tanto
en
la
hipótesis
de
la
estafa
como
del
incumplimiento,
que
aquí
se
han
afectado
idénticos
bienes
jurídicos:
el
patrimonio
de
Pepito.
Lo
que
sí
hemos
distinguido
evolutivamente
es
q
hay
distintas
formas
de
atacar
el
patrimonio
que
nos
han
parecido
particularmente
perturbadoras
de
la
normatividad
social
o
lesivas
contra
el
bien.
Esa
explicación
es
absolutamente
evolutiva
y
es
lo
que
podría
orientarnos
para
enjuiciar
la
selección
que
haga
el
legislador.
Este
principio
intenta
establecer
un
límite
material
a
la
reacción
punitiva
estatal,
para
que
una
vez
que
se
cumplan
los
requisitos
formales
y
materiales
nombrados
hasta
ahora
nos
preguntemos,
¿cuál
es
el
límite
que
se
pueda
establecer
a
la
forma
en
la
que
se
va
a
sancionar
a
una
persona?
Este
principio
se
refiere
a
que
cumpliéndose
todos
los
requisitos,
¿se
puede
sancionar
a
una
persona
aunque
la
pena
atente
contra
su
humanidad?
Pareciera
que
este
no
es
un
problema
de
la
intensidad
o
cuantía
de
la
pena,
sino
que
nos
referimos
a
la
naturaleza
de
la
sanción
que
estamos
dispuestos
a
imponer
y
parece
que
hay
un
límite;
parece
que
hay
unas
ciertas
penas
que
no
estamos
dispuestos
a
imponerle
a
los
sujetos
que
han
cometido
un
delito,
por
grave
que
sea.
No
sólo
en
la
cuantía,
sino
también
en
el
tipo
de
pena.
Hay
ciertas
penas
que
no
son
aceptables;
que
“no
son
compatibles
con
el
respeto
que
se
le
debe
a
la
persona
humana”.
Lo
afectan
en
ciertos
aspectos
que
le
afectarían
su
dignidad.
47
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Nosotros
históricamente
tuvimos
penas
infamantes,
en
que
la
pena
implicaba
una
afectación
a
su
honor
(por
ejemplo,
el
cepo).
Existe
actualmente
una
pena
infamante
en
el
código
militar,
la
pena
de
degradación.
Existe
una
ceremonia
de
degradación
en
que,
delante
de
todos
sus
pares,
se
le
sacan
todos
sus
signos.
También han existido otras atentatorias contra la integridad física, etc.
En
algún
momento
nosotros
decidimos
que
hay
algunas
de
estas
penas
que
son
compatibles
con
la
humanidad
de
las
personas,
y
otras
que
no
lo
son.
De
hecho,
tenemos
intronizado
que
la
privación
de
libertad
es
la
pena
(para
hechos
graves,
naturalmente)
más
conforme
con
la
dignidad
de
la
persona.
La
superación
del
Talión
nos
puso
varios
problemas;
pues
nos
puso
en
la
necesidad
de
tener
que
seleccionar
una
consecuencia
que
tuviera
una
naturaleza
distinta
de
la
producida
con
el
delito.
Se
tomaron
decisiones
respecto
de
la
privación
de
libertad,
de
la
integridad
física,
de
la
vida.
En
realidad
es
posible
que
lo
que
esté
cambiando
es
que
nosotros
mismos
cambiamos
y
reconfiguramos
el
contenido
de
la
dignidad.
Para
PIÑA
el
concepto
de
dignidad
humana
ha
ido
cambiando
junto
con
la
selección
de
las
penas,
y
no
se
trata
de
que
a
través
del
proceso
evolutivo
se
ha
ido
descubriendo
cada
vez
cuál
es
la
verdadera
dignidad
humana.
Él
señala
que
a
configuración
y
reconfiguración
del
contenido
de
la
dignidad
humana
es
también
un
logro
evolutivo.
Es
por
esto
que
el
contenido
preciso
de
este
principio
de
humanidad
está
en
constante
cambio
y
se
va
configurando
a
medida
que
va
cambiando
el
entramado
social.
No
se
refiere
ya
a
la
selección
del
tipo
de
reacción
que
tendrá
el
Estado
frente
a
una
determinada
conducta,
sino
a
la
cuantía;
cuál
es
el
monto
de
la
sanción
que
le
vamos
a
imponer
a
ese
sujeto.
Este
también
es
un
problema
heredero
de
la
superación
del
Talión.
Cuando
superamos
el
Talión,
q
era
una
solución
rústica
pero
muy
sencilla,
aparecen
2
problemas:
(1)
si
ya
no
vamos
a
devolver
la
misma
consecuencia,
tenemos
q
elegir
alguna.
(2)
Pero
una
vez
que
hemos
seleccionado
esa
consecuencia,
¿de
qué
porte
debe
ser?
Tenemos
una
necesidad
de
acotar
la
reacción.
Esto
es
en
parte
porque
entendemos
al
delito
como
un
hecho
contingente,
por
lo
que
tiene
una
sanción
adecuada
en
un
momento
determinado.
48
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Aquí
aparece
la
necesidad
de
proporcionalidad
entre
la
gravedad
del
hecho
y
la
cuantía
de
la
pena.
Ya
que
tienen
una
naturaleza
distinta
(por
ejemplo,
debemos
transformar
sangre
en
días
privados
de
libertad),
es
necesario
buscar
una
cierta
relación,
o
razón,
entre
la
pena
y
el
hecho.
La
gran
pregunta
que
surge
aquí
inmediatamente
es
¿qué
es
el
hecho?
Cuando
hablamos
de
la
gravedad
del
hecho
no
podemos
hablar
del
hecho
objetivamente
producido
(por
ej,
del
muerto),
o
del
daño
al
patrimonio,
sino
que
hay
que
encontrar
una
razón
que
sea
proporcional
entre
el
reproche
por
ese
hecho
y
la
pena
que
se
impone,
que
no
es
lo
mismo
que
el
hecho,
sino
que
es
la
relación
que
tiene
ese
sujeto
con
el
hecho.
La
relación
de
proporcionalidad
que
ha
de
existir,
por
lo
menos
en
la
forma
en
que
debemos
entenderlo
aquí
y
ahora
para
efectos
de
la
legitimación,
es
la
razón
de
proporción
que
debe
haber
entre
la
consecuencia
y
la
culpabilidad
del
hecho.
Esta
es
la
proporcionalidad
estricta,
propiamente
tal.
05/04/16
Necesidad
de
razón
entre
sanciones
y
daños,
lo
que
se
traduce
en
un
sistema
de
penas
y
no
una
agrupación.
Es
decir
las
proporcionalidades
de
ellas
deben
estar
relacionadas.
*Nuestro
código
es
muy
antiguo
y
parchado,
por
lo
que
no
tenemos
una
revisión
adecuada
de
nuestro
sistema
de
penas.
Esta
falta
de
sistematicidad
genera
efectos
criminógenos,
por
ejemplo
si
se
acerca
la
pena
del
robo
con
violencia
al
homicidio
es
un
incentivo
al
criminal
a
matar
a
su
víctima
y
evitar
un
testigo.
Esto
es
otra
estructura
de
legitimidad
material.
Esto
es
un
logró
evolutivo.
En
general
el
eje
de
incriminación
esta
puesto
en
el
núcleo
del
hecho
y
por
lo
tanto
una
conducta.
49
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Tenemos
un
derecho
penal
de
ACTOS,
es
una
conducta
la
que
siempre
contiene
el
núcleo
descriptivo
de
aquello
que
hemos
prohibido
y
no
a
las
características
de
su
autor
No
hace
tanos
años
nosotros
tuvimos
delitos
en
que
se
incriminaba
una
forma
de
vida,
por
ejemplo
el
vago
y
el
mendigo
por
el
hecho
de
serlo
el
sujeto
era
susceptible
de
reproche
penal.
(*)
OJO
con
el
dogma
imperante
de
que
aquí
existe
la
puerta
giratoria,
porque
este
es
un
concepto
q
ha
instrumentalizado
el
sistema
político
para
intentar
incidir
en
el
sistema
penal.
La
puerta
giratoria
en
general
no
se
condice
con
los
números
y
tasas
de
incriminación
del
sistema
punitivo,
sino
que
es
una
circunstancia
excepcional.
Hay
que
tener
cuidado
también
con
lo
que
se
intenta
hacer
para
cerrarla.
Nosotros
hemos
tenido
un
paradigma
político
criminal
q
sostiene
q
la
elevación
de
las
penas
es
un
fuerte
elemento
disuasivo,
y
la
verdad
es
que
esta
premisa
es
particularmente
defectuosa.
El
q
se
dio
cuenta
de
esto
fue
Gary
Becker,
quien
fue
el
1er
economista
que
se
empezó
a
preocupar
de
las
razones
económicas
en
cuya
virtud
las
personas
decidían
cometer
delitos.
La
conclusión
a
la
que
llega
es
que
la
decisión
de
cometer
un
delito
es
una
decisión
racional
(obviamente,
la
regla
general),
y
la
verdad
es
que
el
criterio
para
la
toma
de
decisión
es
el
principio
de
la
utilidad
esperada,
que
el
sujeto
antes
de
actuar
pondera
costos
y
beneficios.
Esta
cuestión
es
muy
relevante
en
la
perspectiva
político
criminal,
porque
nosotros
veníamos
con
la
idea
histórica
de
que
el
criminal
era
básicamente
un
enfermo,
que
tenía
ciertos
factores
criminógenos
que
debíamos
remover.
Gary
Becker
dice
que
el
criminal
no
es
un
enfermo,
sino
que
hay
una
decisión
racional
detrás
del
delito,
y
que
si
nosotros
queremos
incidir
en
la
decisión
del
sujeto,
debemos
hablar
en
el
mismo
dialecto;
y
desde
esta
perspectiva
podría
parecer
razonable
aumentar
las
penas,
porque
una
pena
más
alta
implicaría
un
costo
mayor
en
la
ponderación
de
costos
y
beneficios.
Gary
Becker
se
dio
cuenta
que
la
ponderación
de
la
utilidad
esperada
era
un
poco
más
compleja
que
la
ponderación
entre
la
utilidad
y
la
pena.
También
se
consideraba
el
factor
crítico
de
la
posibilidad
de
que
la
pena
se
produzca.
El
sujeto
que,
por
ejemplo,
se
estacionaba
en
un
lugar
prohibido,
no
solamente
piensa
qué
gana
estacionándose
ahí
(tiempo,
etc.)
y
la
multa
que
le
pueden
imponer,
sino
que,
incluso
antes,
piensa
cuál
es
la
posibilidad
de
que
lo
pillen.
50
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
(i) Reincidencia
Cuando
hablamos
por
ejemplo
de
la
reincidencia
agravamos
la
pena
por
ese
hecho.
Esta
no
tiene
vinculación
con
el
hecho
que
estamos
enjuiciando,
a
lo
que
está
atendiendo
es
a
un
hecho
que
tuvo
lugar
en
el
pasado,
que
no
está
vinculado
a
este
hecho
y
es
más
para
que
tenga
sentido
su
responsabilidad
penal
tiene
que
estar
extinguida.
*Nuestro
paradigma
como
occidentales
en
los
últimos
50
años
es
la
fe
casi
ciega
que
la
cuantía
de
la
pena
es
el
factor
capaz
de
producir
efectos
disuasivos
y
esa
premisa
es
particularmente
defectuosa.
Todavía
solo
nos
preguntamos
si
la
pena
es
alta,
y
no
nos
preocupamos
por
otras
cosas
la
posibilidad
de
que
esta
sea
efectivamente
aplicada.
Se
ve
al
criminal
como
un
enfermo
y
no
al
crimen
como
decisión
racional
Uno
de
los
logros
evolutivos
más
relevantes
del
derecho
penal.
Evolutivamente
hemos
encontrado
que
es
una
respuesta
satisfactoria
que
ara
que
se
justificara
la
imposición
de
una
pena
era
necesaria
una
toma
de
postura
por
parte
del
sujeto
que
llevaba
a
cabo
la
conducta
prohibida.
Es
decir
no
bastaba
con
realizarla,
sino
que
a
través
de
ella
estuviera
la
decisión
consiente
del
sujeto.
En
otros
términos
nos
dimos
cuenta
que
el
sujeto
no
solo
llevara
a
cabo
la
conducta,
sino
que
le
fuere
individualmente
responsable
por
ella,
que
se
la
pudiéramos
imputar
a
su
libertad.
La
pregunta
de
fondo
es
que
si
se
dan
las
condiciones
para
que
el
sujeto
sepa
el
contenido
del
justo
que
hay
detrás
de
ese
acto
y
obre
sabiéndolo.
Por
esto
esta
teoría
es
casi
la
de
la
normalidad
de
las
circunstancias
concomitantes.
Esto
al
final
podría
justificar
un
estado
de
necesidad,
un
miedo
insuperable
que
pueda
exculparlo
de
esta
conducta.
51
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
*Para
esto
es
fundamental
el
conocimiento,
es
el
punto
de
partida
para
asignarle
una
consecuencia
a
una
conducta,
no
me
pueden
condenar
de
algo
que
no
sabía
que
está
haciendo.
Los
anglosajones
tienen
un
principio
denominado
“Actum
non
facit
reum
nisi
menus
sit
rea”,
es
decir
el
acto
no
puede
ser
culpable
si
la
mente
no
lo
es
también.
En
otros
términos
necesitamos
que
la
cabeza
de
este
sujeto
sea
tan
reprochable
como
su
acto,
es
decir
tiene
que
haber
un
acto
prohibido
y
una
disposición
mental
a
ese
acto.
(*)
¿Qué
pasa
con
las
“actio
libera
in
causa”?
Es
posible
que
el
sujeto
esté,
por
ejemplo,
totalmente
privado
de
razón
al
momento
de
cometer
la
conducta,
pero
se
haya
puesto
dolosa
o
imprudentemente
en
posición
de
la
imputabilidad
(por
ejemplo,
quien
comete
un
delito
estando
drogado).
Aquí
no
se
imputa
al
acto
mismo
(porque
lo
cometió
privado
de
razón
y
en
consecuencia
no
hay
reprochabilidad
individual),
sino
que
se
imputa
a
la
causa
que
lo
puso
en
la
conducta
punible.
*Si
nos
quedamos
solo
con
esto
podríamos
exculpar
a
una
persona
que
por
ejemplo
se
ha
puesto
en
un
estado
de
inimputabilidad
(por
ejemplo
estado
de
drogadicción
o
embriaguez)
que
podría
haber
previsto,
pero
esta
es
una
pregunta
de
difícil
respuesta.
Este
principio
anglosajón
va
a
determinar
quienes
son
los
sujetos
que
han
obrado
inculpablemente:
Por
ejemplo
• El
demente,
• El
violentado
por
fuerza
irresistible,
52
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
• Al
que
no
le
es
exigible
obrar
de
otro
modo
(si
secuestran
a
su
hijo
y
tiene
que
robar
para
hacerlo)
-‐>
Aquí
no
se
puso
en
contra
del
ordenamiento,
hubiese
hecho
lo
que
todos
habrían
hecho.
En el contexto de esta discusión caso muy importante -‐> M’nagthen rules:
Se
discutió
la
inculpabilidad
por
demencia
por
un
hombre
que
trato
de
matar
al
1er
ministro.
La
pregunta
lógica
es
determinar
cuando
alguien
está
loco,
la
cámara
de
los
Lords
responde
sin
estar
obligado
a
responder
donde
manda
un
catálogo
de
preguntas
que
se
llaman
los
M’naghten
rules
y
dependiendo
de
estas
se
puede
calificar
al
sujeto
como
loco.
Lo
que
hay
detrás
de
esto
es
la
asunción
que
la
culpabilidad
no
se
describe
sino
que
se
construye
a
través
de
criterios
jurídicos
07/04/16
Vinculación de la culpabilidad con la medida de la pena:
53
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
también
puede
graduarse,
por
lp
tanto
la
medida
de
la
culpabilidad
es
la
medida
y
la
de
la
pena
(por
eso
se
relaciona
el
principio
de
proporcionalidad
y
el
de
culpabilidad.
De
tras
de
toda
imposición
punitivo
del
Estado
debe
haber
una
puesta
en
peligro
de
un
bien
jurídico
valioso.
También
se
trata
de
un
escrutinio
material.
Este
principio
tiene
una
aspiración
e
garantía,
de
decirle
al
ciudadano
que
es
necesario
que
exista
un
bien
de
esta
naturaleza
para
que
la
pena
se
justifique.
No
podemos
usar
esta
pena
sino
para
proteger
un
bien
valioso
y
no
lo
podemos
usar
para
otros
bienes
no
susceptibles
de
protección.
Ha
variado
en
el
tiempo,
antes
se
identificaban
con
facilidad
(vida,
propiedad,
salud,
etc.),
eran
individuales
y
adscriptibles
a
un
titular
identificado.
Esto
ha
ido
cambiando
y
hoy
en
día
tenemos
un
derecho
penal
proteger
otros
bienes
jurídicos
de
carácter
supraindividual.
Se
ha
atrevido
a
meterse
por
ejemplo
en
el
medio
ambiente,
delitos
contra
los
consumidores,
mercado
de
valores,
etc.
Aquí
no
podemos
establecer
claramente
un
afectado,
sino
que
tenemos
una
puesta
en
peligro
de
un
bien
jurídico
más
difuso,
“las
condiciones
del
mercado”
,
“la
confianza
de
los
consumidores
“.
Sin
perjuicio
de
eso
sigue
cumpliendo
una
función
de
garantía.
Hay
que
escrutar
la
norma
y
hay
que
preguntarse
qué
es
lo
QUE
SE
QUIERE
PROTEGER
y
si
eso
merece
una
protección
de
esa
envergadura.
La
pregunta
de
cómo
hacemos
la
elección
es
muy
acida,
hay
un
área
donde
está
relativamente
clara
(relacionado
con
el
núcleo)
y
otras
en
que
no,
lo
que
va
cambiando
con
los
tiempos,
ósea
hay
movilidad
de
bienes
jurídicos.
Al
final
no
hay
una
respuesta
uniforme
a
esta
pregunta,
es
la
misma
sociedad
la
que
da
esta
respuesta,
no
es
un
problema
de
encuestas,
sino
como
estos
se
comportan
en
la
vida
cotidiana
más
que
lo
que
están
dispuestos
a
decir.
Es
decir
aquí
hay
que
mirar
la
sociedad,
cuales
son
las
estructuras
de
funcionamiento
y
esas
podrían
ser
susceptibles
de
protección
penal,
sin
perjuicio
de
la
discusión
del
margen,
la
que
es
legítima.
A
pesar
de
estas
dificultades
este
es
uno
de
los
mecanismo
de
garantías
más
relevantes
que
se
tiene,
a
pesar
de
las
dificultades
que
encontramos
en
la
concreción
teórica
en
el
amor
de
operación
del
derecho
penal
sigue
siendo
muy
útil
en
la
práctica.
54
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Hoy
existen
muchas
absoluciones
porque
la
conducta
del
sujeto
no
ha
puesto
en
peligro
un
bien
jurídico
protegido,
aunque
su
conducta
calce
con
un
tipo.
Esto
es
lo
que
ha
generado
una
confusión
y
en
este
contexto
Birwbaun
lo
entendió
como
un
elemento
de
garantía
Tan
valioso
es
esto
que
la
dogmática
dejo
de
entender
el
bien
jurídico
como
un
mecanismo
de
garantía,
para
entenderlo
como
objeto
de
protección
del
derecho
penal.
Piña
cree
que
aunque
este
sea
uno
de
los
mecanismo
de
legitimidades
más
relevantes
del
derecho
penal,
no
significa
que
el
objeto
del
derecho
penal
sea
protegerlos
En
principio
esta
es
una
consecuencia
natural
o
un
imperativo
de
la
proporcionalidad.
Si
uno
castiga
dos
veces
el
mismo
hecho
lo
está
castigando
por
más
y
no
por
lo
que
se
dijo
que
lo
iba
a
castigar.
Hay
una
falta
de
correlación
entre
el
hecho
y
la
sanción.
Este es un criterio orientador en muchas delas operaciones del derecho penal
1) Dos
vertientes;
(1) Material:
No
imponer
sanciones
dos
veces
por
el
mismo
hecho
(2) Procesal:
No
someter
a
una
persona
dos
veces
a
un
proceso
por
el
mismo
hecho-‐>
El
proceso
nunca
es
inocuo
*No
se
ha
podido
erradicar
la
dimensión
punitiva
del
proceso
penal,
probablemente
nunca
le
sacara
a
un
proceso
por
el
solo
hecho
de
estar
ahí,
por
ejemplo
la
formalización,
siendo
un
hecho
de
garantía,
la
sensación
es
que
se
le
está
castigando.
I) Introducción
Aquí
hablamos
de
una
construcción
teoría
que
pretender
determinar
que
condiciones
tiene
que
darse
para
que
podamos
decir
que
alguien
ha
cometido
un
delito.
Esta
teoría
es
uno
de
los
más
valiosos
productos
de
la
dogmática
penal.
Esta
teoría
emana
naturalmente
de
la
ley,
ese
es
“el
ladrillo
con
que
se
construye
el
edificio”,
sobre
todo
en
un
sistema
basado
en
el
principio
de
legalidad.
55
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
mismo.
El
derecho
no
está
en
la
propuesta
hasta
que
se
recoge
en
una
sentencia,
la
que
soluciona
un
problema
concreto,
pero
también
va
a
fijar
las
formas
del
derecho
vigente.
Por
esta
razón
en
que
cuando
se
estudia
teoría
del
delito
no
se
estudia
derecho
penal,
ya
que
esta
solo
se
trasforma
en
derecho
penal
si
la
jurisprudencia
lo
aplica
para
resolver
los
problemas
cotidianos
en
las
resoluciones
que
les
son
encomendadas.
Esta
teoría
trata
de
responder-‐
Cuando
se
dan
las
condiciones
para
que
este
hecho
cuente
como
delito,
al
final
es
como
un
traductor,
donde
se
tiene
un
input
qe
es
el
hecho
y
un
output
que
va
a
responder
si
eso
no
delito.
Se construye a su vez esta teoría sobre la base de 3 categorías distintas:
Cuando
se
satisfacen
estas
3
exigencias
surge
la
responsabilidad
penal.
Tan
asentado
esta
esto
que
en
la
propia
definición
de
delito
contempla
estas
3
teorías,
por
lo
que
en
general
si
a
alguien
le
preguntan
que
es
un
delito,
nadie
le
puede
decir
que
contesta
incorrectamente
si
dice
que:
es
una
acción
u
omisión
típica,
antijurídica
y
culpable
Al
final
la
conducta
es
nuestro
sujeto
del
que
tenemos
que
predicar
estas
3
características
para
afirmar
que
hay
delito.
Dicho
de
otro
modo
a
esta
conducta
la
vamos
a
observar
desde
3
perspectivas
distintas,
hay
que
hacer
esto
3
juicios.
(1) Tipicidad-‐>
Imperativo
CPR
legalidad:
Es
precisamente
lo
que
trata
de
busca
el
tipo
penal.
Lo
que
es
claro
es
que
el
tipo
penal
es
una
descripción
que
hace
la
ley
de
una
conducta
El
juicio
de
tipicidad
es
un
juicio
de
ADECUACION,
es
decir
en
que
medida
esta
conducta
real
que
ha
tenido
ligar
calza
con
la
conducta
en
abstracto
que
ha
hecho
el
legislador.
En
este
contexto
puede
calzar
o
no
calzar,
si
no
calza
no
tiene
nada
que
hacer
el
derecho
penal
ni
hacerse
otras
peguntas.
(2) Antijuridicidad
Una
vez
que
ya
tenemos
una
conducta
que
calza
con
la
descrita
por
el
legislador
hay
que
preguntarse
si
esa
conducta
contradice
el
ordenamiento
jurídico.
Aquí
nos
vamos
a
56
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
encontrar
con
conductas
que
calzan
con
la
descrita
en
el
tipo
penal
pero
que
están
permitidas
por
el
ordenamiento
jurídico
Por
ejemplo
en
el
hecho
de
matar
a
alguien,
puede
haberlo
hecho
en
legítima
defensa,
donde
tenemos
una
conducta
típica,
pero
permitida
por
el
ordenamiento
Otro
ejemplo
lo
tenemos
en
las
lesiones,
hay
sujetos
que
por
su
rol
en
le
estructura
social
deben
lesionar
gente,
lo
que
pasa
en
el
caso
de
disuadir
a
la
gente
en
una
marcha.
La
antijuridicidad
al
final
hace
una
VALORACION
del
hecho
ya
calificado
como
típico
por
el
ordenamiento
jurídico.
Si
esta
es
negativo,
legamos
hasta
ahí
y
solo
nos
quedamos
con
la
tipicidad
y
si
esta
valoración
es
positiva
pasamos
a
un
3er
juicio,
que
es
el
de
culpabilidad.
(3) Culpabilidad
Este
es
un
juicio
de
REPROCHE
individual,
es
aquel
que
se
pregunta
por
la
precisa
y
propia
responsabilidad
del
sujeto.
Se
pregunta
por
la
disposición
subjetiva
que
ha
tenido
el
sujeto
respecto
del
hecho
típico
y
antijurídico.
Aquí
tenemos
que
preguntarnos
si
el
sujeto
tenía
conocimiento
de
lo
que
estaba
haciendo
para
tomar
una
postura,
si
no
habían
condiciones
que
afectaran
la
libertad
de
su
decisión.
En
los
otros
dos
juicios
hablábamos
solo
del
hecho,
cuando
entramos
en
el
juicio
de
culpabilidad
no
s
estamos
metiendo
más
bien
en
la
subjetividad
del
agente,
por
la
toma
de
postura
de
ese
sujeto
a
partir
de
un
hecho
típico
y
antijurídico.
El
hecho
NUNCA
es
culpable,
el
culpable
siempre
es
el
sujeto.
Como
el
juicio
de
culpabilidad
se
dirige
al
preciso
sujeto
en
el
preciso
momento
en
que
se
cometió
es
un
juicio
de
reproche
individual.
Estos
son
los
predicados
que
se
van
a
tener
que
hacer
para
determinar
que
un
conducta
cuenta
como
delito.
Si
a
través
de
estos
tres
primas
vemos
el
hecho
tenemos
responsabilidad
penal.
1) Introducción
A) Definiciones
de
delito
Art. 1°. Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.
57
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Las
acciones
u
omisiones
penadas
por
la
ley
se
reputan
siempre
voluntarias,
a
no
ser
que
conste
lo
contrario.
El
que
cometiere
delito
será
responsable
de
él
e
incurrirá
en
la
pena
que
la
ley
señale,
aunque
el
mal
recaiga
sobre
persona
distinta
de
aquella
a
quien
se
proponía
ofender.
En
tal
caso
no
se
tomarán
en
consideración
las
circunstancias,
no
conocidas
por
el
delincuente,
que
agravarían
su
responsabilidad;
pero
sí
aquellas
que
la
atenúen.
Como
vemos,
nuestro
CP
define
lo
que
es
el
delito
en
el
art.
1
inciso
1º.
Es
una
definición
arcaica,
pero
sumamente
útil,
pues
nosotros
estamos
diciendo
que
el
delito
es
una
acción
típica,
antijurídica
y
culpable;
lo
que
hace
la
dogmática
es
intentar
de
buena
gana
desentrañar
lo
que
dice
la
ley,
a
efectos
de
darnos
ciertas
nociones
de
cuáles
son
las
conductas
prohibidas.
a) En
la
definición
legal
no
se
incluye
la
antijuridicidad
ni
la
culpabilidad.
b) ¿Qué
pasa
con
la
omisión?
En
la
definición
dogmática
podría
decirse
que
sí
está
incluida
la
omisión,
pues
habría
que
considerar
a
“acción”
como
conducta,
por
lo
que
también
se
incluiría
la
omisión.
Para
nosotros,
dado
que
nos
enfocamos
desde
la
defraudación
de
expectativas,
nos
basta
con
la
infracción
de
la
norma
para
tener
el
delito.
Pero
en
el
caso
de
la
omisión
se
requiere
algo
más;
debo
tener
un
deber
especial
que
me
obligue
evitar
la
producción
de
un
determinado
resultado.
Nuestra
definición
del
art.
1
no
contiene
todos
los
elementos
de
la
definición
dogmática.
Para
esto
debemos
hacer
una
integración
(interpretación
sistemática)
con
el
art.
10
CP:
Entonces,
la
única
forma
de
entender
dónde
está
esta
definición
dogmática
en
nuestro
CP,
es
leyendo
el
art.
1
inciso
1º
con
el
art.
10:
básicamente
lo
que
nos
define
delitos,
y
a
contrario
sensu,
que
no
se
den
las
excepciones
del
art.
10.
58
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
a) Acción:
Movimiento,
la
pregunta
aquí
es
si
cualquier
movimiento
es
castigable
por
el
derecho
penal
,
por
ejemplo:
• Sonambulismo
• Estornudar.
Son
actos
involuntarios.
Una
definición
de
voluntad
sería
cualquier
movimiento
que
cambia
algo
en
el
mundo.
Pero
¿qué
pasa
con
estos
actos
que
son
involuntarios
pero
que
igualmente
cambian
algo
en
el
mundo?
No
están
dentro
de
esto
porque
falta
algo
esencial:
una
relevancia
típica.
Y
en
nuestro
curso
las
conductas
que
son
penalmente
relevantes
son
las
que
se
dirigen
a
la
defraudación
de
expectativas.
Los
movimientos
humanos
dotados
de
voluntad
son
aquellos
que
tienen
en
vista
la
finalidad.
Entonces,
los
finalistas
incluyen
dentro
del
concepto
de
acción,
el
de
movimiento
y
el
de
finalidad
(entendida
como
dirección
voluntaria).
Nosotros
por
el
contrario,
unimos
a
la
acción
con
la
tipicidad
(estudiamos
la
tipicidad,
y
dentro
de
ella
a
la
acción.
No
como
los
finalistas,
que
estudian
la
acción
y
la
tipicidad
por
separado,
haciendo
énfasis
en
que
podrían
haber
conductas
involuntarias);
cuando
nos
preguntamos
por
la
tipicidad
nos
estamos
preguntando
por
una
conducta
relevante,
y
cuando
nos
preguntamos
por
una
conducta
relevante,
nos
estamos
refiriendo
a
aquellas
dirigidas
a
la
defraudación
de
expectativas;
entonces,
damos
por
sentado
que
está
establecida
en
la
ley.
Esta
es
la
teoría
de
la
acción
(la
conducta
relevante
no
sólo
será
esa,
sino
que
esa
conducta
será
relevante
cuando
esté
tipificada).
Cuando
nos
preguntamos
si
es
típica
una
conducta,
sabemos
que
la
fuente
única
del
Derecho
penal
es
la
ley.
Entonces,
para
saber
si
una
acción
es
típica,
debemos
mirar
el
CP.
La
tipicidad
es
la
descripción
de
una
conducta
aparejada
de
la
condición
de
pena.
Y
la
forma
en
que
esté
construido
el
delito,
dice
relación
con
cómo
esté
descrita
la
conducta
sancionable
(que
de
ocurrir,
habilita
al
juez
a
imponer
una
pena).
Por
ejemplo,
el
art.
391
establece
el
delito
de
homicidio:
el
que
mate
a
otro.
Dentro
de
este
tipo
hay
distintas
cosas
que
vemos
y
que
no
vemos:
a) No vemos:
59
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
a. Una
norma
de
conducta:
no
matar
(no
se
establece
una
prohibición)
b) Sí vemos:
(1) Sujeto
activo.
Este
sujeto
a
veces
es
acotado,
por
ejemplo,
en
el
delito
de
cohecho
–>
“funcionario
público”.
(2) Sujeto
pasivo.
En
este
caso
no
se
distingue
el
sujeto
pasivo
del
objeto,
pero
en
otros
delitos,
como
en
el
delito
de
estafa,
sí
se
distinguen.
El
sujeto
pasivo
es
la
víctima,
y
el
objeto
el
patrimonio.
Para
identificar
el
objeto
hay
que
preguntarse,
¿sobre
qué
recae
el
delito?
(4) Un
resultado:
la
muerte.
En
los
delitos
de
resultado
es
necesario
que
algo
en
el
mundo
cambie,
es
decir,
se
requiere
que
una
acción
matadora
recaiga
sobre
un
ser
humano
vivo,
determine
el
adelantamiento
del
plazo
de
su
muerte,
y
que
como
consecuencia
de
esto,
sus
funciones
vitales
cesen.
b) Elementos
negativos:
aquellos
que
forzosamente
tienen
que
estar
ausentes
para
que
la
conducta
sea
típica.
Por
ejemplo,
la
voluntad
del
dueño
en
el
caso
del
hurto
o
en
el
caso
de
la
usurpación.
B) Elementos
descriptivos
y
normativos
60
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
a) Elementos
descriptivos:
son
aquellos
cuya
inteligencia
se
realizan
de
modo
directo,
pueden
aprehenderse
a
través
de
una
operación
intelectual,
cognoscitiva.
Por
ejemplo,
la
palabra
mujer.
b) Elementos
normativos:
son
aquellos
cuyo
alcance
y
significado
están
descritos
en
alguna
norma
(en
el
caso
del
derecho
penal,
idealmente
en
la
ley).
Un
ejemplo
del
elemento
normativo
del
tipo
extra
legal,
es
el
significado
de
droga.
Y
uno
normativo
que
sí
está
en
la
ley
es,
por
ejemplo,
cónyuge,
matrimonio,
etc.
Tanto
los
elementos
descriptivos
y
los
normativos
son
elementos
objetivos.
Pero
nos
enfocaremos
en
los
siguientes:
ii. Elementos subjetivos: no están en el mundo real, sino en la cabeza del sujeto.
Estos
delitos
requieren
“ánimos
especiales”;
no
basta
su
realización
objetiva,
sino
que
requiere
un
algo
en
la
cabeza
del
autor
que
es
determinante.
Por
ejemplo,
el
dolo,
o
en
el
delito
de
robo
y
hurto
se
requiere
el
ánimo
de
lucro.
En
algunos
delitos
sexuales
impropios
(sin
penetración
ni
tocación),
se
requiere
animo
lascivo.
Si
esos
ánimos
no
concurren
y
es
demostrable
que
así
fue,
no
se
genera
el
delito.
Estos
los
llamaremos
(DIEGO)
TENDENCIA
INTERNA
TRASCENDENTE.
61
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
3)
Tipo
objetivo
y
subjetivo
1. Tipo objetivo
2. Tipo subjetivo
A) El tipo objetivo
Lo
que
hemos
visto
hasta
el
momento
es
el
tipo
objetivo,
que
es
aquello
que
describe
la
ley
bajo
la
amenaza
de
pena.
A
partir
de
esto
vimos
que
había
un
sujeto
activo,
un
sujeto
pasivo,
un
objeto,
un
verbo
rector,
un
ánimo
especial
y
un
resultado,
pero
además
en
caso
que
existiera
un
resultado,
un
vínculo
de
causalidad.
Si
nos
preguntamos
por
la
estructura
del
tipo
objetivo,
en
la
mayoría
de
los
manuales
encontramos
que
es
una
acción,
eventualmente
un
resultado,
y,
de
haber
un
resultado
entre
ambos,
un
juicio
de
causalidad2.
Nosotros en cambio3 decimos que la estructura del tipo objetivo es DUAL:
Busca
examinar
cuándo
una
conducta
jurídica
es
penalmente
relevante,
que
de
hecho
estén
tematizadas
por
el
derecho
penal.
Para
esto
aplica
el
concepto
de
rol
–>
cúmulo
de
expectativas.
Yo
podré
decir
que
ese
cúmulo
de
expectativas
es
relevante
cuando
estas
sean
defraudadas.
Entonces,
necesito
mirar
el
rol
y
ver
si
ha
sido
defraudada
alguna
expectativa,
dentro
del
contexto
de
su
rol.
Entonces,
lo
importante
es
la
noción
de
riesgo
permitido.
Dentro
del
contexto
del
rol
“médico”,
está
“herir
en
ciertas
condiciones”,
y
mientras
no
escape
de
los
límites
de
ese
riesgo
permitido,
no
se
trata
de
una
conducta
jurídicamente
relevante.
Entonces
no
es
una
acción
típica,
pues
para
que
sea
típica
es
necesaria
que
esa
conducta
sea
jurídicamente
relevante.
En
los
casos
que
se
exige
un
resultado,
hay
que
determinar
si
es
posible
atribuirle
a
esa
conducta
jurídicamente
relevante,
objetivamente
ese
resultado.
12/04/16
2
Pero
esto
no
es
lo
que
pensamos
nosotros.
3
Según
la
teoría
funcionalista,
como
la
que
seguimos
en
este
curso.
62
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Al
preguntarnos
por
tipicidad
nos
preguntamos
por
una
conducta
relevante
y
por
ende,
damos
por
sentado
que
nos
dirigimos
a
aquellas
que
tienen
por
finalidad
una
infracción
de
la
norma.
El
finalista
lo
llama
“teoría
de
la
acción”.
Cuando
nos
preguntamos
si
es
típica
una
conducta,
sabemos
que
la
fuente
única
del
derecho
penal
es
la
ley.
Para
saber
si
una
acción
es
típica,
la
única
forma
es
mirando
el
código
penal
para
determinar
si
existe
una
descripción
de
lo
que
yo
he
hecho
y
si
está
asociado
al
riesgo
de
pena.
La
tipicidad
es
la
descripción
de
una
conducta
aparejada
de
la
condición
de
pena.
La
forma
en
que
esté
construido
el
delito,
dice
relación
sobre
cómo
estará
descrita
la
conducta
sancionable:
Por ejemplo: Art 391. “el que mata a otro” à tenemos el tipo.
-‐ Dos
sujetos:
activo
(el
que)
/
puede
ser
cualquiera,
un
sujeto
no
calificado
y
pasivo
(otro)
-‐ Objeto
de
acción:
es
mas
distinguible
en
otros
delitos
que
no
sea
de
persona
x
ej
el
patrimonio
Por ejemplo: el que estafe a otro: ¿dónde recae la acción? En el patrimonio.
¿Qué
elementos
no
vemos?
Una
norma
de
conducta.
Hay
una
norma
prohibitiva
que
es
el
no
matar;
hay
otra
norma
subyacente
“una
norma
competencia”
habilita
a
personas
a
participar
de
esto,
la
realización
de
esa
conducta
le
da
competencias
específicas
a
los
tribunales
de
justicia.
Tu
requieres
que
una
acción
matadora
que
recaiga
sobre
un
ser
humano
vivo
determine
el
adelantamiento
del
plazo
de
su
muerto
y
que
consecuencia
de
todo
eso
su
función
vital
sea
esa.
*Elementos del tipo en el código penal:-‐> Repaso Piña clase 26 de Abril
A) Objetivos
y
Subjetivos
63
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
a) Objetivos:
Tiene
lugar
en
el
mundo
real,
se
perciben
por
los
sentidos
y
no
tiene
nada
que
ver
con
lo
subjetivo,
por
ejemplo
un
muerto
b) Subjetivos:
.
No
están
en
el
mundo
real,
sino
que
están
en
la
cabeza
del
sujeto,
dentro
de
los
cuales
hay
algunos
genéricos
y
específicos.
Por
ejemplo
el
dolo,
la
imprudencia
,
el
ánimo
de
lucro,
animo
lascivo
es
decir
forma
parte
de
fuero
interno
del
sujeto
B) Positivos
y
negativos:
a) Positivos.
Aquellos
que
forzosamente
tiene
que
estar
para
que
se
cumpla
las
exigencias
del
tipo
por
ejemplo
el
engaño
en
la
estafa,
o
el
muerto
en
el
homicidio
b) Negativos.
Los
que
tiene
que
forzosamente
faltar
para
que
se
cumplan
las
exigencias
del
tipo,
por
ejemplo
la
voluntad
del
dueño
en
el
hurto,
ahí
habría
otra
cosa,
pero
hurto
no.
C) Descriptivos
y
normativos:
a) Descriptivos:
Cuya
inteligencia
se
realiza
de
modo
directo,
es
decir
para
aprehender
a
su
contenido
falta
con
referirse
a
ellos
mismos
por
ejemplo
la
palabra
“mujer”;
b) Normativos.
Son
aquellos
que
para
su
aprehensión
es
necesario
confrontarlos
con
una
norma,
por
ejemplo
una
mutilación
de
“un
miembro
menos
importante”
como
el
dedo
tengo
que
ver
que
no
está
el
dedo,
sin
embargo
si
la
bigamia
el
matrimonio
valido
anterior
es
un
elemento
normativo,
que
nos
remite
a
las
normas
de
validez
del
matrimonio
del
CC
D) Elementos
genéricos
y
específicos
a) Genéricos:
Aquellos
que
de
forma
general
pueden
considerarse
en
un
número
considerable
de
tipificaciones
penales,
por
ejemplo
el
dolo,
la
imprudencia
64
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Hay
ciertos
delitos
que
traen
“ánimos
especiales”
no
basta
con
que
se
realicen
objetivamente
esos
delitos
si
no
se
*Tipo-‐>
Es
una
especie
de
telescopio,
donde
hay
cosas
que
puede
y
que
no
puede
ver,
lo
que
no
puede
ver
de
entrada
no
puede
regular
el
derecho
penal.
Hay
cosas
que
ve
y
que
no
regula
A.1)
Teoría
de
imputación
objetiva
de
comportamiento
o
de
conducta.
Desentraña
si
estamos
frente
a
una
conducta
jurídico-‐penalmente
relevante.
Escrutinio
de
relevancia
jurídico
penal.
A.2)
En
aquellos
donde
se
exige
un
resultado
si
podemos
atribuirle
este
resultado
a
esa
conducta
jurídico-‐penalmente
relevante
Si la primera respuesta es negativa, no nos vamos hacer la segunda pregunta.
En
general
esta
discusión
se
había
dado
bajo
estructuras
clásicas,
es
decir
una
conducta,
cuando
el
legislador
lo
requiere
un
resultado
y
adicionalmente
son
una
búsqueda
de
relación
de
causalidad
entre
uno
y
otro.
En
esta
estructura
la
causalidad
se
trasformó
en
uno
de
los
elementos
fundamentales
que
caracterizaba
la
teoría
del
delito.
Era
la
gran
discusión
en
materia
penal,
de
hecho
la
escuela
positivista
se
conoció
como
la
escuela
causalista.
Esta
buscaba
darle
formato
de
ciencia
empírica
al
derecho
penal
y
sirvió
para
devolverle
las
ciencias
del
derecho
un
estatuto
científico
que
le
había
sido
esquivo.
Un
gran
problema
de
la
causalidad
es
que
se
limita
al
describir
hechos
y
lo
que
hay
que
hacer
es
realizar
un
análisis
jurídico
acerca
de
ese
hecho.
Hay
situaciones
en
que
atribuimos
responsabilidad
penal
sin
relación
causal,
por
ejemplo
en
las
omisiones
no
hay
casualidad,
de
hecho
el
curso
causal
de
los
acontecimientos
se
ha
desencadenado
al
margen
de
el.
Aquí
solo
no
se
interviene
en
ese
ciclo
causal.
Esto
demuestra
que
la
casualidad
y
la
imputación
no
siempre
van
juntas,
es
más
hay
otras
situaciones
en
que
podemos
ser
causantes
del
daño
desde
una
perspectiva
natural
y
a
pesar
de
eso
no
se
me
atribuye
el
hecho
dañoso.
Al
final
no
es
muy
complicado
darse
cuenta
de
esto
y
empezar
a
desacralizar
a
la
causalidad
como
mecanismo
esencial
de
atribución
de
responsabilidad.
65
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Al
final
hay
que
hacerse
otras
preguntas
para
saber
si
una
conducta
es
jurídico-‐
penalmente
relevante.
Aquí
se
supone
que
hay
un
estándar
de
riesgo
que
si
está
permitido
y
que
podemos
legítimamente
producir.
Esto
es
una
experiencia
bastante
consustancial
en
nuestra
vida
cotidiana,
siempre
generamos
y
nos
exponemos
a
riesgos
y
eso
no
significa
que
nos
comportemos
de
un
modo
prohibido
por
el
ordenamiento.
Lo
relevante
al
final
no
es
la
existencia
del
riesgo.
Beck
escribió
un
libro
llamado
“La
sociedad
del
riesgo”
donde
expreso
esta
idea
de
que
vivimos
en
una
sociedad
con
una
tremenda
proliferación
de
riesgos.
El
hecho
de
crear
un
riesgo
no
es
necesariamente
un
asunto
del
derecho.
Si
nosotros
nos
mantenemos
en
esa
esfera
del
riesgo
que
está
permitido
significa
que
nuestra
conducta
no
supera
el
estándar
de
jurídico-‐penalmente
relevante,
AUN
cuando
esta
conducta
pueda
provocar
daños
(aquí
se
separa
de
la
causalidad),
por
eso
es
que
debemos
escrutar
internamente
esa
conducta.
El
problema
es
que
cada
vez
que
uno
habla
de
un
estándar
trae
a
su
vez
la
segunda
pregunta-‐>
COMO
FIJAMOS
ESTE
ESTANDAR.
Donde
la
ley
ha
determinado
este
estándar
hay
que
atenernos
a
sus
disposiciones
y
tenemos
“pocos
problemas”,
por
ejemplo
si
la
ley
de
tránsito.
El
problema
es
que
casi
nunca
es
la
ley
la
que
fija
un
estándar
de
cuidado,
de
riesgo
que
se
pueda
generar.
66
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
En
estos
casos
podemos
recurrir
a
otras
normas,
las
que
no
necesariamente
son
leyes
y
las
que
no
necesariamente
son
penales.
*Por
ejemplo
en
la
ley
de
tránsito
la
fijación
de
este
estándar
no
depende
de
la
ley,
sino
que
de
un
reglamento.
(*)
OJO:
los
estándares
de
cuidado,
de
superación
de
riesgo,
no
deben
ser
necesariamente
leyes
de
carácter
penal.
Entonces,
cuando
hablamos
de
la
ley
no
hay
que
pensar
en
la
“ley
penal”.
Además
hay
otras
normas
que
fijan
los
riesgos
permitidos
y
que
no
están
estatalmente
institucionalizadas.
Son
otras
normas
de
conducta
que
no
tiene
n
un
correlato
formal
y
en
este
lugar
la
cosa
se
complica,
hay
ciertas
normas
que
orientan
la
conducta
de
los
que
se
desempeñan
en
ciertos
sectores
para
determinar
si
se
han
mentido
o
no
dentro
del
riesgo
permitido.
*El
ejemplo
más
clásico
de
esto
es
la
“LEX
ARTIS”,
donde
le
exigimos
a
un
sujeto
que
profesa
un
cierto
arte
o
ciencia
que
se
comporte
de
determinada
manera.
En
el
caso
de
negligencia
médica
hay
que
hacer
un
escrutinio
de
su
conducta,
aquí
ni
la
ley
ni
los
reglamentos
puedo
encontrar
como
deben
hacerse
ciertos
procedimientos
médicos,
ni
un
protocolo
hospitalario.
Al
final
para
determinar
si
este
sujeto
supero
el
riesgo
permitido
hay
que
determinar
las
normas
que
ha
fijado
la
práctica
médica,
la
que
solo
se
la
podemos
hacer
a
aquellos
sujetos
que
la
profesan,
donde
nos
podemos
encontrar
con
cierta
dispersión
y
hay
un
margen
de
conducta
en
que
tiene
sentido
lo
que
se
hizo
bajo
ciertas
normas
de
la
práctica.
Esta
fijación
la
estamos
extrayendo
de
la
práctica,
si
estas
conductas
son
plausibles,
permitirles
desde
ese
punto
no
estamos
superando
el
riesgo
permitido.
A
pesar
de
todo
esto
es
el
juzgador
el
que
va
a
tener
que
llegar
al
convencimiento
de
si
se
puede
condenar
al
sujeto
“más
allá
de
cualquier
duda
razonable”
67
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Derivación
natural
del
anterior.
Si
pudiésemos
formularlo
podríamos
decir”
que
aquel
sujeto
que
se
comporta
conforme
al
riesgo
permitido
puede
confiar
que
aquello
que
interactúan
con
él
también
lo
hagan”.
De
alguna
manera
este
supone
el
riesgo
permitido,
entre
otras
cosas
así
como
la
generación
de
riesgo
es
consustancial
a
nuestra
connivencia,
también
lo
es
la
confianza.
No
podemos
vivir
sin
confianza
en
las
actuaciones
de
3ros
que
no
conocemos,
porque
si
yo
no
pudiese
confiar
en
nada
no
se
puede
vivir.
Uno
confía
en
3ros
porque
PUEDE
hacerlo
y
era
legítimo
que
lo
hiciera,
porque
la
única
manera
de
convivir
con
los
riesgos
es
esperar
que
3ros
que
no
conocemos
se
comporten
de
acuerdo
al
riesgo
permitido.
Estas
decisiones
me
cuidan.
Por
lo
tanto
si
por
la
defraudación
de
algún
interactuante
incurriera
uno
le
se
le
produjera
daños
a
3ros,
a
pesar
de
eso
su
conducta
no
es
jurídico-‐penamente
relevante.
La
relevancia
de
esta
confianza
es
inherente
a
la
no
superación
del
riesgo
permitido
y
uno
no
tiene
por
qué
desconfiar
de
aquellos
que
interactúan
con
usted,
porque
si
no,
no
podríamos
interactuar.
Esto
es
un
logro
evolutivo
de
la
sociedad.
El
sujeto
puede
confiar
hasta
que
tenga
indicios
de
que
aquel
con
el
que
interactúa
no
se
va
a
comportar
como
corresponde
y
ahí
el
principio
de
confianza
no
me
va
a
amparar
y
por
lo
tanto
si
a
partir
de
eso
yo
le
causó
daño
a
alguien
esta
conducta
podría
ser
jurídico-‐
penalmente
relevante.
15/04/16
(*)
Recordemos
que
estamos
hablando
de
esto
porque
intentamos
identificar
cuando
una
conducta
es
jurídico
penalmente
relevante.
Si
dos
personas
se
encuentran
por
1ra
vez
con
otro
en
la
sociedad
la
contingencia
es
total,
puede
pasar
cualquier
cosa.
Sin
embargo
basta
con
que
uno
de
esos
sujetos
haga
algo
para
que
la
contingencia
no
sea
la
misma.
LUHMANN
cuando
explicaba
esto
se
ponía
en
la
idea
de
la
hipotética
situación
originaria,
(Si
la
mujer
no
hubiese
sido
creada
a
partir
de
“la
costilla
del
hombre”)
¿Cómo
habría
sido
ese
primer
encuentro,
cuando
Alter
se
encuentra
por
1ª
vez
con
Ego?
Es
muy
interesante,
pues
si
nos
ponemos
en
esa
hipotética
situación
originaria
nos
encontraríamos
probablemente
con
una
paralogización
absoluta;
ambos
sujetos
se
quedarían
absolutamente
paralizados,
ninguno
sabría
que
esperar
del
otro,
pues
en
ese
momento
la
68
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
contingencia
es
total.
Aquí
cualquier
cosa
puede
pasar,
Alter
no
tiene
ningún
antecedente
previo
que
le
permita
concluir
que
Ego
no
lo
va
a
agredir.
Sin
embargo
basta
que
uno
de
los
sujetos
haga
algo
para
que
la
contingencia
cambie;
si
Ego
se
sienta,
Alter
va
a
descartar
la
idea
de
que
lo
agredan
en
lo
inmediato.
Nuestro
ejercicio
de
confianza
responde
a
la
enorme
cantidad
de
años
que
han
pasado
entre
la
hipotética
situación
originaria
hasta
la
actualidad.
Desde
esta
perspectiva
decimos
que
es
inimaginable
una
sociedad
en
la
que
no
se
puede
confiar,
es
decir,
hay
que
tomar
las
decisiones
confiando
en
que
el
resto
de
la
sociedad
va
a
actuar
de
acuerdo
a
lo
que
se
espera
de
él.
Nuestro
ejercicio
de
confianza
responde
a
la
cantidad
de
años
que
ha
pasado
entre
algún
encuentro
originario
y
el
día
de
hoy.
Se
han
ido
institucionalizado
roles
en
la
sociedad
en
los
que
la
gente
puede
confiar
por
regla
general.
Esta
confianza
no
es
porque
lo
haya
visto
muchas
veces,
sino
que
es
institucionalizada,
esto
significa
que
aunque
no
conozca
a
oro
puedo
confiar
que
el
otro
se
va
a
comportar
de
determinada
manera.
• Cuando
ya
sabe
que
el
otro
no
se
va
a
comportar
como
se
espera.
• Cuando
tiene
indicios,
que
pueda
intuir
que
ya
no
pueda
confiar
En
este
contexto
hay
que
tomar
medidas
para
que
la
conducta
de
ese
sujeto
no
me
meta
en
un
hecho
dañoso.
Aquí
ya
no
se
está
amparado
en
el
principio
de
confianza
y
al
final
del
día
este
es
un
problema
de
conocimiento,
si
tenía
indicios
suficientes.
El
problema
que
tiene
esta
tesis
es
que
los
deberes
NUNCA
emanan
del
conocimiento.
No
se
tiene
el
deber
de
impedir
algo,
porque
sabe
lo
que
va
a
pasar.
La
pregunta
es
previa,
si
se
tiene
el
deber
de
impedir
algo.
Si
la
respuesta
es
si
ese
deber
se
activa
si
es
que
tiene
conocimiento
de
que
esa
situación
lo
ha
puesto
en
ese
deber
*Si
por
ejemplo
uno
tiene
ciertos
conocimientos
que
le
permiten
observar
que
al
auto
de
su
vecino
le
está
saliendo
líquido
de
frenos
y
sabe
si
sale
va
a
chocar.
Aquí
NO
SE
TIENE
EL
DEBER
de
tomar
medidas
con
respecto
a
ese
riesgo
(sin
perjuicio
de
construir
una
hipótesis
de
solidaridad.
Aquí
tengo
conocimiento,
pero
no
deber.
Si
en
el
mismo
ejercicio
ese
auto
es
de
mi
esposa
SI
TENGO
EL
DEBER,
y
aquí
el
conocimiento
no
juega
ningún
papel.
Aquí
hay
una
posición
en
que
los
cónyuges
son
garantes
.recíprocos,
y
de
eso
emana
el
deber
69
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Al
final
el
conocimiento
solo
es
CONDICION,
para
que
ese
deber
se
haga
exigible,
no
sale
de
él.
Al
final
independiente
del
conocimiento,
tenemos
el
deber
o
no
lo
tenemos,
sin
perjuicio
de
su
exigibilidad.
Según
esto
la
confianza
no
puede
solo
construirse
según
lo
que
se
sepa
o
no.
Los
conocimientos
como
no
crean
deberes
tampoco
los
modifican.
Ósea
la
respuesta
de
hasta
cuándo
se
puede
confiar
no
se
puede
contestar
de
verdad
sin
tener
en
cuenta
de
los
roles
que
los
sujetos
están
desempeñando.
Y
no
puedo
confiar
por
ejemplo
porque
tengo
el
deber
de
cuidar
a
mi
esposa,
no
porque
me
haya
enterado
de
algo.
Siempre
hay
que
preguntarse
por
la
existencia
concreta
de
un
deber
por
parte
del
sujeto
que
actúa.
*Por
ejemplo
si
voy
en
un
auto
y
veo
en
la
calle
una
pelota
pasando
entre
dos
autos,
podría
anticipar
que
después
de
eso
viene
un
niño,
pero
aquí
yo
no
tengo
un
deber
de
solidaridad
de
tomar
medidas
con
alguien
que
no
conozco.
Aquí
sin
embargo
es
posible
que
nuestra
posición
de
garante
sea
más
amplia,
en
el
caso
de
la
conducción
de
automóviles
por
ejemplo
hay
un
seguro
obligatorio
y
parece
que
en
el
ámbito
de
la
conducción
hay
una
posición
de
garante
especial.
Esa
posición
de
garantía
y
o
el
conocimiento
es
lo
que
me
podría
generar
ese
deber.
En
caso
de
colisión,
el
que
yo
solo
tenía
un
deber
de
solidaridad
y
cuando
tengo
una
posición
de
garante
,
uno
fuerte
y
uno
débil
y
se
opta
por
del
débil,
en
la
práctica
se
ponen
en
un
problema
de
inexigibilidad
por
una
decisión
extrema.
70
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Esto
ha
sido
criticado
por
PIÑA
en
cuanto
elementos
que
configuran
el
principio
de
confianza,
en
el
sentido
de
que
no
siempre
sirven
para
eliminar
la
imputación
de
comportamiento.
Esto
porque
no
siempre
podrá
haber
una
intensidad
de
confianza
“hacia
arriba”,
sino
que
también
puede
ser
“hacia
abajo”,
es
decir,
en
el
ejemplo,
desde
el
médico
a
la
enfermera,
lo
cual
dependerá
de
los
determinados
roles
que
deben
cumplir
dichos
individuos
dentro
de
la
sociedad.
Existen
ciertos
ejemplos
en
que
la
confianza
en
el
superior
no
elimina
la
imputación
de
comportamiento.
En
principio
al
inferior
por
formación
le
está
más
válidamente
permitido
confiar
en
el
desempeño
del
rol
que
ejerce
su
superior.
(*)
Esto
no
aplica
en
el
caso
del
padre
con
el
hijo,
pues
el
padre
tiene
frente
a
él
una
posición
de
garante.
(*)
Esto
no
aplicaría
para
los
militares,
pues
en
sus
relaciones
hay
otro
factor:
la
obediencia
debida.
Un
soldado
no
puede
cuestionar
la
orden
de
su
general
por
RG.
En
Chile
tenemos
obediencia
debida
reflexiva,
en
que
un
soldado
puede
representarle
la
orden
a
su
superior
jerárquico,
pero
en
caso
que
este
insista
estaría
obligado
a
cumplirlo.
Hay
que
diferenciar
entre
desconfianza
en
el
rol
y
desconfianza
en
el
individuo.
Imaginemos
un
peatón
anciano
que
no
puede
diferenciar
si
la
luz
está
verde
o
roja
al
cruzar
la
calle;
la
pregunta
es,
si
el
conductor
lo
ve
y
lo
prevé,
pero
no
puede
llegar
a
evitarlo
y
lo
llega
a
atropellar,
se
cometió
homicidio
o
no
se
cometió
homicidio?
DIEGO
piensa
que
el
rol
del
conductor
no
cambia
por
la
previsibilidad
de
una
conducta
ajena
al
cumplimiento
de
un
rol.
La
diferencia
está
en
si
tengo
o
no
tengo
una
posición
de
garante
respecto
de
esta
persona.
Mi
rol
no
está
alterado
por
la
previsibilidad
de
saber
que
el
viejito
cruce
con
luz
roja.
Es
importante
determinar
que
la
previsión
solo
es
importante
cuando
existe
un
deber
de
garante
en
la
sociedad;
el
rol
no
lo
construye
el
conocimiento.
Todo
esto
es
muy
discutido,
Jakobs
da
un
ejemplo
muy
interesante:
si
un
estudiante
de
doctorado
de
biología
trabaja
como
mesero
para
pagar
sus
estudios,
y
se
da
cuenta
que
uno
de
los
platos
que
lleva
a
la
mesa
tiene
setas
envenenadas
que
le
van
a
provocar
la
muerte
al
comensal,
y
solo
10
personas
en
todo
el
mundo
saben
que
esas
setas
son
venenosas,
¿tiene
el
deber
de
informarle
al
comensal?
Hay
dos
teorías
de
la
imputación
objetiva:
71
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
(1) Jakobs:
dice
respecto
del
caso
de
las
setas
envenenadas
que
el
mesero
no
está
incumpliendo
el
rol,
pues
el
rol
mozo
no
lo
obliga
a
detener
setas
envenenadas
en
el
plato,
pues
su
rol
es
llevar
el
plato
al
comensal,
pese
a
ser
estudiante
de
doctorado
de
biología
y
saber
que
eran
venenosas.
No
podemos
incluir
dentro
del
rol
persona
los
conocimientos
especiales
de
una
persona
a
manera
de
entregarle
una
mayor
exigibilidad
de
conducta,
pues
el
rol
no
lo
genera
el
conocimiento
o
la
previsibilidad.
(2) Roxin:
dice
que
hay
que
incorporar
el
conocimiento
dentro
en
los
roles
especiales.
Y
tanto
en
el
caso
del
viejito
que
cruza
la
calle
como
en
el
de
las
setas
envenenadas,
la
imputación
objetiva
existe.
Entonces,
no
se
trata
de
un
mesero
cualquiera,
sino
de
un
mesero
de
doctorado
de
biología
que
sabe
que
las
setas
son
venenosas.
A
partir
de
esto
surge
una
3ª
teoría:
(3) Urs
Kindhäuser:
la
imputación
objetiva
es
mala.
Este
ejemplo
da
cuenta
que
la
imputación
objetiva
o
es
ineficiente
o
es
injusta.
Ineficiente
en
el
caso
de
Roxin
porque
se
está
incorporando
el
conocimiento,
y
por
tanto
la
previsibilidad,
siendo
eso
materia
de
imputación
subjetiva
(dolo
y
culpa);
como
se
va
a
tener
que
hacer
el
mismo
ejercicio
para
determinar
la
imputación
objetiva
y
la
subjetiva,
va
a
ser
ineficiente.
En
el
caso
de
Jakobs
en
cambio
es
metodológicamente
correcto
pero
injusto.
PIÑA
dice
que
el
ejemplo
de
las
setas
envenenadas
es
malo,
pues
la
obligación
estaría
dentro
del
neminem
laedere.
21/04/16-‐>
Ayudante
Criterios
de
imputación
objetiva:
En
la
práctica
estamos
determinando
si
la
acción
es
típica
o
no.
Esto
no
se
soluciona
mediante
las
ciencias
naturales
sino
que
estamos
viendo
si
se
cumple
el
tipo
objetivo,
que
es
la
descripción
que
pone
la
ley
de
lo
que
se
realiza.
Estamos
viendo
la
descripción
de
la
ley.
Riesgo
permitido
–>
ROL:
(1)
Rol
persona
(responsabilidad
organizacional
–>
neminem
laedere),
(2)
Roles
institucionales
(responsabilidad
institucional)
72
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
a) Riesgo
permitido-‐
b) Principio
de
confianza
Conclusiones: 3
Nace
alrededor
del
1900
efectos
de
determinar
el
corte
causal
entre
una
conducta
imprudente
y
un
resultad
doloso.
La
prohibición
de
regreso
lo
que
hace
es
decir
que
está
prohibido
regresar
a
una
conducta
imprudente
cuando
hay
un
resultado
que
es
cometido
por
una
conducta
dolosa.
Por
ejemplo
un
vendedor
de
armas
que
vende
irresponsablemente
a
una
persona
que
no
cumple
los
test
psicológicos
y
con
esa
comete
un
homicidio
a
vista
del
armero.
Durante
mucho
tiempo
se
hizo
responsable
al
armero
por
esto,
porque
sin
su
contribución
el
acto
lesivo
con
dolo
no
se
pudo
haber
realizado,
pero
según
la
teoría
de
prohibición
de
regreso
como
dice
que
la
conducta
dolosa
subroga
y
anula
la
conducta
imprudente.
Por
l
tanto
ya
no
podríamos
imputar
de
homicidio
culposo
al
armero.
En
los
años
70
Jakobs
agarro
esta
idea
y
dijo
que
esto
es
un
criterio
de
imputación
objetiva,
porque
se
dijo
que
no
toda
contribución
a
un
hecho
importa
su
reproche
penal
si
nosotros
pudiéramos
decir
que
a
contribución
en
particular
es
una
contribución
estereotipadamente
inocua
73
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
En
cambio
sí
en
el
mismo
ejemplo
hay
una
riña
afuera
de
la
armería
y
la
persona
entra
a
la
tienda
para
comprar
un
cuchillo
para
pelear
y
el
vendedor
la
relevancia
podría
cambiar:
Aquí
según
Jakobs
el
vendedor
no
tendrá
el
deber
de
verificar
la
finalidad
de
para
que
se
va
a
ocupar
el
producto
y
si
puede
no
saberlo
es
irrelevante
penalmente
que
lo
sepa.
No
podemos
regresar
sobre
una
contribución
causalmente
relevante,
pero
que
ordinariamente
esta
conducta
no
genera
daños.
Nuestro
rol
está
determinado
y
el
conocimiento
no
lo
afecta
a
no
ser
que
tenga
una
posición
de
garante.
W.
Frisch:
Analizó
un
caso
del
tribunal
del
imperio
alemán
donde
un
farmacéutico
llega
un
día
lunes
a
su
farmacia
y
se
da
cuenta
que
hicieron
un
forado
y
le
entraron
a
robar
y
que
habían
dejado
unas
máquinas
listas
para
sacar,
lo
que
da
la
seguridad
de
que
van
a
volver
y
llama
a
la
policía
para
que
los
estén
esperando
Además
le
habían
robado
una
botella
de
licor
y
se
la
habían
tomado
ahí
mismo
y
cambia
una
botella
de
licor
por
arsénico.,
de
hecho
le
dice
a
los
policías.
La
pregunta
es
que
si
esta
conducta
es
jurídica
penalmente
relevante
en
relación
al
rol
del
farmacéutico
Frisch
dije
al
fin
y
al
cabo
dice
que
esta
conducta
estaba
dentro
de
su
rol,
porque
era
un
tipo
que
manejaba
arsénico,
eran
botellas
que
no
eran
necesariamente
de
licor.
23/04/16-‐> Ayudante
Esto
tiene
que
ver
con
la
libertad
y
la
autorresponsabilidad.
La
máxima
del
derecho
de
daños
en
que
se
radican
donde
se
produjeron
(no
solo
el
patrimonio)
,
salvo
que
tengamos
buenas
razones
para
mover
esa
responsabilidad.
Esto
tiene
sentido
cuando
queremos
determinar
la
relevancia
típica
de
la
conducta
del
autor.
Es
importante
saber
QUIEN
es
víctima
y
al
respuesta
es
de
esto
es
que
es
víctima
el
que
es
titular
de
los
bienes
jurídicos
.Es
supuesto
necesario
que
exista
contribución
causal
(material)
conjunta
de
autor
y
víctima.
74
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
no
fraccionamos
ambas
contribuciones
por
proximidad,
solo
vemos
roles,
principio
de
confianza
centrado
en
el
principio
de
auto
responsabilidad.
Por
ejemplo
si
yo
me
subo
a
una
moto
sabiendo
que
la
persona
no
sabe
manejar,
según
los
criterios
anteriores
podríamos
decir
que
al
autor
se
le
puede
imputar
la
responsabilidad,
sin
embargo
según
este
cuarto
criterio
la
pregunta
relevante
es
que
a
pesar
de
lo
anterior
la
contribución
de
la
víctima
es
tan
esencial
que
negamos
esa
imputación
de
comportamiento
y
por
tanto
radicamos
la
responsabilidad
únicamente
en
la
victima.
Es
decir
que
podamos
ver,
independiente
de
la
proximidad
con
el
hecho
típico,
que
existe
una
relación
autor/víctima
y
que
en
esa
relación
ambos
contribuyeron.
De
alguna
forma
existe
una
distribución
de
funciones
en
este
hecho.
Por
ejemplo
si
alguien
con
VIH
tiene
relaciones
con
alguien
sabiendo
que
lo
va
a
contagiar,
la
pregunta
es
cuál
es
la
contribución
de
la
víctima.
Esto
no
quiere
decir
sea
suficiente
para
eliminar
la
imputación
objetiva,
pero
hay
una
contribución
organizacional,
porque
ambos
están
realizando
un
hecho
que
lleva
a
la
conducta
analizada.
(a) Coetáneamente.
Desde
la
primera
ejecución
hasta
la
lesión,
por
ejemplo
administrar
un
fármaco
malo
y
que
después
los
padres
se
lo
administren
a
los
hijos
(b) Cuando
la
víctima
actúa
luego
de
la
lesión
del
autor.
Por
ejemplo
en
el
caso
de
cuando
un
sujeto
acuchilla
al
otro
y
el
otro
no
se
cuida
de
sus
heridas
Aquí estamos confrontando dos roles, cuya contribución ha provocado un hecho lesivo
Ya sea por desconocimientos, ya sea por la falta de capacidad culpable de la víctima.
En
el
mismo
ejemplo
de
la
infección
por
VIH,
si
el
sujeto
no
sabe
que
su
pareja
tiene
VIH,
es
evidente
que
la
victima
ha
sido
instrumentalizada.
75
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
conducta
imputable
si
el
estafado
era
menor
de
7
años.
Este
caso
es
un
claro
ejemplo
de
contribución
de
la
víctima,
porque
se
engaña
con
una
cosa
y
el
resto
lo
hace
el.
(3) El autor no debe tener un deber especial de protección de los riesgos de la victima
En
el
caso
de
la
moto
el
ámbito
va
a
ser
distinto
si
quien
se
sube
a
la
moto
es
mi
hijo.
Otro
ejemplo
es
que
un
salvavidas
no
puede
argumentar
no
salvar
a
alguien
señalando
que
la
contribución
de
la
víctima
es
total
26/04/16
(*)
Recordemos:
el
tipo
penal
es
la
descripción
de
todos
los
elementos
que
constituyen
o
acompañan
la
conducta
prohibida.
Naturalmente,
tiene
una
conducta,
y
a
veces
con
la
sola
conducta
basta
(delitos
de
mera
acción):
por
ejemplo,
el
manejo
en
estado
de
ebriedad.
Pero
a
veces
el
legislador
no
se
satisface
con
la
mera
descripción
de
una
conducta,
sino
que
además
incorpora
un
resultado,
como
parte
de
la
descripción
de
ese
hecho.
Esto
es
lo
que
pasa
por
ejemplo
en
el
homicidio,
el
art.
391
dice
el
que
mate
a
otro.
Entonces,
aquí
se
está
incorporando
en
la
descripción
del
tipo
de
homicidio
el
resultado
de
muerte.
Si
no
hay
un
muerto,
no
va
a
ser
homicidio.
Estos
son
los
delitos
de
resultado.
Dentro
de
los
delitos
de
resultado
se
pueden
encontrar
los
(1)
delitos
de
resultado
dañoso
o
lesión
(menoscabo
en
un
determinado
bien
jurídico)
o
(2)
delitos
de
peligro,
en
los
que
el
resultado
es
la
generación
de
un
peligro.
Dentro
de
los
de
peligro
podemos
distinguir
a
su
vez
los
delitos
de
(i)
peligro
concreto,
y
(ii)
de
peligro
abstracto.
En
los
de
peligro
concreto
es
necesario
que
un
bien
se
ponga
efectivamente
en
peligro.
Por
ejemplo,
algunas
hipótesis
del
delito
de
incendio
exigen
que
el
incendio
suceda
en
un
lugar
donde
hayan
personas.
En
los
peligros
de
delito
abstracto
por
otro
lado,
no
es
necesario
que
un
bien
jurídico
se
ponga
efectivamente
en
peligro,
sino
que
se
estima
que
la
conducta
es
lo
suficientemente
peligrosa,
por
ejemplo,
nuevamente
en
el
manejo
en
estado
de
ebriedad.
Por
esto
que
finalmente
los
delitos
de
peligro
abstracto
son
muy
difíciles
de
distinguir
de
los
delitos
de
mera
acción.
Entonces,
clasificamos
los
delitos:
76
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
El
tipo
penal
es
una
descripción
hecha
por
el
legislador
de
una
conducta,
sin
embargo
no
basta
con
que
haya
una
conducta,
sino
que
el
tipo
pena
es
la
descripción
de
todos
elementos
que
constituyen
o
acompañan
la
conducta
prohibida:
Basta
con
la
sola
conducta
-‐>:
Basta
con
que
el
sujeto
realice
una
determinada
conducta
y
se
satisface
con
eso
el
tipo
penal,
por
ejemplo
en
conducir
en
estado
de
ebriedad
*Estos
últimos
son
muy
difícil
de
distinguir
con
los
de
mera
acción,
muchas
veces
se
hace
la
distinción
de
que
el
peligro
no
es
un
resultado.
Tatiana
Vargas
cree
que
deberían
calificarse
como
de
resultado,
porque
es
necesario
que
ese
sujeto
produzca
un
cambio
en
las
circunstancias
exteriores
que
podrían
generar
un
cambio
de
conducta
en
el
resto.
El
legislador
es
libre
de
incorporar
al
delito
un
resultado.
Hay
muchos
delitos
en
que
no
lo
ha
hechos,
por
ejemplo
en
el
perjurio,
ósea
de
mera
acción.
Sin
embargo
hay
otras
hipótesis
en
que
se
ha
exigido
un
resultado,
por
ejemplo
en
el
hurto,
se
ha
producido
un
cambio
en
el
mundo
exterior
tenemos
que
ser
capaces
de
identificar
ese
resultado
a
esa
conducta
que
ha
llevado
adelante
ese
sujeto.
Por
esta
razón
la
imputación
objetiva
de
resultado
no
la
vamos
a
tener
siempre
como
la
imputación
objetiva
de
conducta,
solo
es
cuando
el
legislador
la
haya
puesto
como
requisitos
para
consumarse
el
tipo
penal
77
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
(*hicimos
un
repaso
de
los
elementos
del
tipo
penal,
está
más
arriba)
Por
ejemplo.
Análisis
del
Art
337.
El
empleado
de
una
oficina
telegráfica
que
divulgare
el
contenido
de
un
mensaje
sin
autorización
de
la
persona
que
lo
dirige
o
a
quien
es
dirigido,
incurrirá
en
una
multa
de
seis
a
diez
unidades
tributarias
mensuales,
y
deberá
indemnizar
los
perjuicios
provenientes
de
la
divulgación.
• El
empleado:
objetivo,
normativo
(Art
260
lo
define),
positivo,
genérico
(todos
los
delitos
funcionarios)
• De
una
oficina
telegráfica:
descriptivo,
objetivo,
positivo,
especifico.
• Que
divulgare
(verbo
rector)
el
contenido
de
un
mensaje:
positivo,
objetivo,
especifico.
• Sin
autorización
expresa
de
la
persona:
negativo
–la
autorización-‐
y
expresa
(positivo)
(*)
OJO:
cuando
hay
ejecución
imperfecta
de
un
delito,
como
en
el
homicidio
frustrado
o
las
tentativas,
no
hay
un
delito
de
mera
acción,
sino
que
son
delitos
de
tipo
subordinado.
Esto
lo
veremos
más
adelante
A la hora de describir el hecho, incorpora el resultado de una forma muy sencilla:
-‐Intencionalmente: dolo
Dos hipótesis:
-‐ Se
anima
a
decir
cómo
debe
producirse
el
daño:
“rompiendo
alambres
o
postes,
destruyendo
máquinas,
inutilizando
aparatos
o
por
cualquier
otro
medio”.
La
78
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
cláusula
general
dice
que
los
medios
a
través
de
los
cuales
se
cause
el
daño
o
se
interrumpa
la
comunicación
son
absolutamente
irrelevante.
b) Teorías para determinar cuándo un resultado es el efecto de una conducta:
Es
posible
que
el
sujeto
despliegue
una
conducta
jurídico
penalmente
relevante,
pero
puede
que
el
resultado
se
produzca
por
otra
razón,
por
ejemplo
si
alguien
está
agarrando
a
hachazos
una
línea
de
construcción
puede
ser
que
causa
un
rayo
y
lo
destruya.
A
pesar
de
ello
no
podríamos
atribuirle
ese
daño
a
su
conducta.
Ósea
la
imputación
objetiva
de
resultado
solo
tendrá
lugar
cuando
estamos
frente
a
un
tipo
de
resultado,
solo
si
hay
resultado
podemos
indagar
si
ese
resultado
es
atribuible
a
esa
conducta.
Al
final
vamos
a
responder
es
que
si
el
resultado
que
el
legislador
ha
incorporado
como
elemento
integrante
de
la
descripción
del
hecho
imputable
al
actor
• Acción
• Resultado
cuando
el
legislador
ha
querido
establecerlo
• La
relación
de
causalidad
entre
uno
y
otro:
En
general
ha
sido
el
mecanismo
histórico
para
vincular
un
resultado
a
una
conducta
y
desde
es
perspectiva
la
discusión
de
esta
relación
ha
sido
muy
álgida.
Aquí
viene
la
pregunta
de
cuándo
un
resultado
es
el
efecto
de
una
conducta.
Para
esto
se
elaboraron
muchas
teorías.
i) Teorías de la equivalencia de las condiciones o condictio sine quanon
Más
aceptada,
que
dice
que
todas
las
condiciones
que
tiene
que
ocurrir
para
que
ocurra
ese
resultado
son
su
causa,
es
decir
todas
valen
lo
mismo.
Esto
se
hace
mediante
la
supresión
mental
hipotética,
es
decir
preguntarse
si
en
el
caso
de
una
de
que
esa
de
las
condiciones
falta
se
habría
producido
el
resultado,
si
por
ejemplo
alguien
le
entrega
un
cuchillo
a
otro
en
un
homicidio
si
es
que
no
lo
hubiese
hecho
ese
señor
no
estaría
muerto,
así
podemos
definir
que
si
hay
causa.
(sin
e
quanon)
Sin
embargo
este
ejercicio
es
relativamente
rustico,
no
nos
ayuda
a
discernir
cuales
de
las
causas
de
esta
cadena
se
corresponden
al
resultado
producido.
Esta
teoría
que
es
intrínsecamente
correcta
se
ha
tornado
insuficiente.
79
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Nos
podría
ayudar
a
sacar
una
serie
de
eventos,
pero
se
dejan
muchos
adentro,
por
ejemplo
en
el
caso
del
cuchillo
podría
decirse
que
la
madre
es
causa,
etc.
Dice
que
no
tenemos
que
encontrar
todas
las
condiciones
que
produjeron
el
resultado,
sino
aquellas
que
por
si
misma
y
sin
la
dependencia
de
otra
son
capaces
de
producir
el
resultado
Ósea
es
causa
de
resultado
aquella
que
por
si
misma
y
sin
la
colaboración
de
ninguna
otra
es
capaz
de
explicar
el
resultado.
Por
ejemplo
el
apuñalamiento
a
una
persona
va
a
ser
la
causa
relevante
del
resultado.
Sin
embargo
esta
puede
dejar
como
verdadera
causa
posibilidades
absolutamente
reducidas.
Casi
ninguna
causa
es
capaz
de
explicar
por
sí
misma
y
sin
la
concurrencia
de
ningún
otro
factor
la
producción
de
un
resultado.
Basta
con
encontrar
un
evento
en
que
esa
misma
causa
que
pese
a
haber
concurrido
esa
causa
ese
resultado
no
se
ha
producido.
*Por
ejemplo
en
España
una
persona
había
sido
tan
preciso
que
logro
con
la
misma
bala
hacerse
dos
hoyos
y
no
se
murió
Lo
que
hay
que
preguntarse
sobre
todas
las
condiciones
concurrentes,
ni
a
la
única
que
pudo
haberlo
producido,
sino
que
hay
que
decir
que
no
todas
nos
sirven,
no
solo
una
es
capaz
de
explicar
siempre
necesariamente
la
producción
del
resultado,
sino
que
hay
que
preguntarse
cuáles
de
las
causas
concurrentes
es
adecuada
para
la
producción
del
resultado.
Esta
teoría
parece
más
lógica,
pero
fallo
en
establecer
los
criterios
de
adecuación.
Esta
parte
haciendo
el
mismo
ejercicio
de
las
condiciones
sine
quanon,
a
través
de
la
supresión
lógica
hipotética
y
nos
quedamos
con
una
cadena
causal
de
donde
tenemos
que
hacer
una
selección
y
preguntarnos
cuales
de
aquellas
causas
zona
adecuadas
para
la
producción
de
ese
resultado.
80
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Esta
teoría
es
importante
porque
dice
que
no
es
suficiente
con
establecer
las
causas,
sino
que
hacer
un
juicio
normativo
sobre
la
adecuación
o
relevancia
de
esa
causa.
Aquí
se
produce
una
gran
revolución
en
la
teoría
de
la
casualidad,
porque
la
saca
de
la
esfera
de
la
naturaleza
para
transformarlo
en
un
problema
jurídico.
Lo
que
hemos
hecho
con
la
teoría
de
la
tipicidad
es
mediante
estos
criterios
es
limpiar
las
causas
con
los
efectos
y
determinar
cuales
pueden
vincularse
desde
la
perspectiva
del
derecho
(*)
La
prohibición
de
regreso
hace
este
mismo
ejercicio
para
la
imputación
objetiva
de
conducta,
en
la
línea
recta.
No
podíamos
seguir
retrocediendo
a
las
causas
anteriores.
29/04/16-‐> Ayudante
Esto
es
lo
que
a
principalmente
se
le
llama
imputación
objetiva,
otros
autores
hace
una
aproximación
distinta.
Lo
que
busca
es
determinar
la
tipicidad
de
una
conducta.
Su
función
es
atribuirle
objetivamente
un
resultado
a
esa
conducta,
que
ha
sido
desaprobada.
Si
determinamos
que
el
autor
ha
obrado
dentro
del
riesgo
permitido,
debemos
atribuir
la
responsabilidad
a
la
naturaleza,
a
un
acaso.
Es
decir
para
determinar
si
al
autor
le
es
atribuible
esa
conducta,
debemos
primero
preguntarnos
si
esa
ha
superad
el
riesgo
permitido.
Esta
no
es
una
alternativa
a
la
causalidad
(las
3
teorías
que
vimos
antes)
,
sino
lo
que
hace
es
la
imputación
objetiva
es
dar
por
sentada
la
causalidad,
es
decir
doy
por
sentado
que
las
ciencias
naturales
han
determinado
“que
x
produjo
y”
,
lo
que
hace
es
un
trabajo
de
atribución
de
resultado
a
una
conducta.
81
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
*Es
más
allá
de
las
ciencias
naturales
atribuirle
un
resultado
aun
autor,
por
ejemplo
si
un
niño
de
3
años
empuja
a
alguien
y
lo
mata,
no
vamos
a
poder
decir
que
ese
resultado
supero
el
riesgo
permitido,
sin
embargo
si
se
explica
en
relación
a
las
ciencias
naturales.
Estamos
diciendo
que
ese
resultado
se
produjo
por
una
conducta
desaprobada,
en
términos
muy
generales
es
una
“atribución
de
responsabilidad”.
Estamos
diciendo
que
el
resultado
se
realizó
en
una
conducta
desaprobada,
la
cual
dice
relación
con
la
imputación
objetiva
de
comportamiento.
Por
ejemplo,
en
los
años
70
se
les
dio
talidomina
a
mujeres
embarazadas,
y
los
niños
tuvieron
secuelas
físicas.
Nunca
se
supo
de
qué
forma
la
talidomina
generó
naturalmente
esos
efectos.
Entonces
la
pregunta
es
si
a
pesar
que
las
ciencias
naturales
no
pueden
determinar
de
qué
forma
se
produjo
esto,
si
es
posible
atribuir
ese
resultado
a
un
riesgo
creado
(este
es
un
caso
de
responsabilidad
por
el
producto).
(1) Esta
no
atribución
no
puede
contradecir
a
las
ciencias
naturales
(2) El
que
exista
una
vinculación
intensa
entre
las
ciencias
naturales
y
la
atribución
del
resultado
de
una
conducta,
muestra
que
las
ciencias
naturales
tiene
un
déficit
para
atribuir
responsabilidad.
Lo
importante
es
determinar
si
hay
alguien
que
ha
trasgredido
su
riesgo
permitido
y
si
en
virtud
de
ese
acto
atribuirle
la
producción
de
un
resultado
lesivo,
todo
esto
en
relación
de
la
calificación
causal
que
hayan
hecho
las
ciencias
naturales,
sin
estar
totalmente
vinculado
a
ello.
Hay
que
vincular
la
producción
de
un
riesgo
no
permitido
con
la
vinculación
casual
que
se
da
por
hecho
y
atribuible
a
esa
producción
del
riesgo
emanada
de
un
acto
no
permitido
a
ese
resultado.
Esto
tiene
que
verse
como
un
amalgama
ente
los
criterios
de
imputación
objetiva
de
comportamiento
y
de
resultado.Las
formas
de
imputación
no
pueden
separables,
sino
que
habría
que
confrontarlas
y
conjugarlas.
82
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
dispare
antes
o
si
empujo
a
alguien
por
un
precipicio
y
un
francotirador
le
dispara
en
el
aire
*Esto
es
problemático,
pero
en
clases
dijimos
que
se
debería
imputar
a
ambos
en
el
caso
del
franco
tirador.
Aquí
existe
un
riesgo
generado
y
concurre
otro
que
por
ejemplo
interrumpe
el
curso
causal
del
primer
riesgo
generado
en
el
caso
del
suicida.
Este
caso
es
problema
para
la
teoría
de
la
condictio
sine
quanon
porque
no
nos
permite
determinar
cuál
es
causa,
porque
si
reemplazando
la
condición
el
resultado
igual
se
provoca
esta
teoría
nos
dice
que
esa
condición
no
es
causa.
Aquí
se
pueden
excluir
las
dos
causas
hipotéticas,
por
lo
que
excluirla
a
las
dos
causas.
Para
solucionar
este
tipo
de
problema
lo
que
hay
que
hacer
es
determinar
incluso
mediante
las
ciencias
naturales
cual
fue
el
resultado
desaprobado
y
sobre
que
riesgos
se
produjo
El
problema
aquí
es
que
a
pesar
que
la
persona
hubiese
realizado
una
conducta
conforme
a
derecho
uno
podría
comprobar
que
el
resultado
igualmente
se
verifica.
Por
ejemplo
voy
manejando
a
80
en
una
zona
de
60,
pero
se
prueba
de
que
si
hubiese
manejado
a
60
igual
hubiese
matado
a
la
persona
En
este
caso
se
ha
desarrollado
una
teoría
del
incremento
del
riesgo
que
dice
que
a
pesar
de
que
la
conducta
conforme
a
derecho
hubiera
determinado
igualmente
la
provocación
de
resultado
hay
que
determinar
si
la
conducta
desaprobada
aumento
el
riesgo
creado.
En
el
caso
del
auto
podemos
decir
que
esta
conducta
pudo
haber
aumentado
el
riesgo
creado,
aunque
no
la
genero,
si
y
solo
si
es
posible
descartar
otras
causas,
por
lo
que
hay
que
ver
que
hay
dos
hipótesis:
(a) Si
es
posible
determinar
con
total
seguridad
si
ese
daño
se
hubiese
o
no
se
hubiese
realizado
para
poder
aplicar
la
imputación
o
no
del
riesgo
creado.
83
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
(b) Si
hay
duda:
Si
tenemos
la
seguridad
que
a
60
la
persona
no
se
moría
se
podría
imputar,
si
tenemos
duda
hay
que
absolverlo
por
el
principio
pro
reo
(mas
allá
de
cualquier
duda
razonable)
(2) Proximidad
entre
el
hecho
y
el
resultado
Por
ejemplo
una
persona
contagia
a
otra
con
VIH
y
esta
muere
después
de
10
años.
Respecto
a
esto
se
pregunta
si
puede
imputar
el
resultado.
Se
debe
ver
si
existe
un
vínculo
causal
que
se
puede
determinar
y
si
el
objeto
sobre
el
cual
se
creó
el
riesgo
es
igual
a
mi
objeto
lesionado
03/05/16
Críticas:
Es
en
parte
cierta,
porque
parece
que
estamos
discutiendo
criterios
independientes,
casi
de
un
modo
tópico
que
se
han
ido
generando
para
la
solución
de
problemas
puntuales,
pero
no
se
ve
un
gran
sistema
detrás.
*Aunque hayamos propuesto una sistematización no es una crítica tan infundada
Hay
que
tener
presente
siempre
cual
es
el
problema
que
estamos
tratando
de
solucionar.
Este
problema
ha
cambiado,
históricamente
cuando
se
discutía
los
tipos
penales
siempre
tenía
que
haber
una
conducta,
un
verbo
rector
y
que
en
determinadas
ocasiones
el
legislador
también
incorpora
un
resultado
a
la
imputación
del
hecho,
por
ejemplo
un
muerto,
un
miembro,
perjuicio
patrimonial
etc.
Por
esto
la
primera
forma
de
solucionar
estos
casos
en
que
se
establecía
un
resultado
como
un
elemento
del
tipo
fue
a
través
de
una
vinculación
causal
entre
ellos
y
ese
modelo.
84
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
después
nos
dimos
cuenta
que
el
derecho
estaba
dispuesto
a
imputar
resultados
sin
casualidad
o
que
le
derecho
prescindía
de
la
imputación
en
ciertos
hechos
en
que
si
estaba
presenta
esta.
*Si
por
ejemplo
veo
que
empujan
a
mi
hijo
a
la
piscina
yo
no
participe
en
la
generación
del
riesgo
el
derecho
no
tiene
problemas
en
imputarme
a
mi
por
mi
posición
de
garante.
Al
final
la
casualidad
no
sirve
para
explicar
todos
los
casos.
En
algunos
casos
el
derecho
prescinde
de
la
intervención
de
quien
expresamente
causó
el
daño
y
se
lo
imputa
a
otro.
Por
esto
necesitamos
algunos
correctivos
normativos
de
porque
en
determinados
casos
estamos
dispuestos
a
prescindir
de
la
causalidad
en
la
perspectiva
naturalista.
Este
es
el
problema
que
quería
solucionar
en
una
primer
etapa
al
casualidad.
Lo
que
se
hacía
era
primero
establecer
la
causalidad
y
después
utilizar
la
imputación
objetiva
como
criterio
correctivo
de
esta,
es
decir
calificar
jurídicamente
si
ese
hecho
casual
es
imputable
o
no.
La
teoría
de
la
causa
adecuada,
que
parte
de
la
base
de
la
condcitio
sin
e
qunaon
para
excluir
ciertos
elementos
y
después
de
eso
nos
preguntamos
cuales
de
esas
condiciones
son
adecuadas,
lo
que
quiere
hacer
es
establecer
un
juicio
correctivo
a
la
teoría
de
la
causalidad.
Lo
que
tratamos
de
dilucidar
en
este
contexto
es
analizar
la
casualidad
estableciéndole
correctivos
normativos,
el
juicio
de
adecuación
es
un
juicio
valorativo.
B) Segunda etapa
Según
la
teoría
de
la
causalidad
ambos
serían
responsables
del
hecho,
pero
algo
“suena
mal”,
le
puedo
pasar
un
parte,
pero
sería
ilógico
hacerlo
responsable
de
la
muerte.
Al
tribunal
supremo
alemán
también
le
hacía
ruido
esto
y
surge
el
primer
criterio
de
imputación
objetiva,
que
fue
la
identificación
del
fin
de
la
norma
85
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Hay
que
buscar
al
final
el
fin
de
la
norma
para
determinar
si
hubo
una
infracción
jurídico
penalmente
relevante
no.
En
este
caso
el
fin
para
obligar
a
un
conductor
a
andar
con
las
luces
prendidas
no
es
para
iluminar
a
3ros,
sino
que
los
vean,
por
lo
que
no
se
le
puede
imputar
por
no
iluminar
a
3ros.
Hay
que
preguntar
por
el
problema
que
queremos
resolver
y
como
hacer
una
buena
imputación,
como
corregir
los
excesos
de
la
causalidad
para
hacer
una
imputación
jurídica,
la
pregunta
jurídica
no
es
la
tosca
“QUIEN
LO
MATO”,
sino
que
va
muchos
más
allá.
Este
proceso
abre
la
puertea
para
que
nos
demos
cuenta
que
tenemos
la
necesidad
de
diferencias
ciertos
criterios
para
imputarle
resultados
a
esas
conductas
(cuando
le
legislador
lo
ha
hecho).
Así
aparecieron
los
criterios
vistos
en
clases,
así
mas
que
en
la
casualidad
nos
tenemos
que
preguntar
según
el
/la:
• Riesgo
permitido:
• Principio
de
convivencia
• Prohibición
de
regreso
• Imputación
a
la
víctima.
a) Riesgo permitido
Aquí
la
pregunta
es
determinar
si
el
sujeto
ha
obrado
dentro
de
los
riesgos
que
le
era
licito
generar
o
ha
ido
sobre
eso.
En
este
contexto
el
resultado
ya
esta,
y
la
pregunta
no
es
esa,
sino
que
es
acerca
de
la
conducta
86
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Aquí
me
pregunto
si
ese
acto
estaba
dentro
de
la
confianza
que
el
ordenamiento
nos
tiene.
En
este
caso
nos
preguntamos
si
el
sujeto
podía
confiar
o
no,
si
tenía
posición
de
garante
o
no
y
eso
no
tiene
nada
que
ver
con
el
resultado.
Lo
que
pretende
resolver
es
que
si
un
sujeto
que
ha
prestado
alguna
contribución
fáctica
a
la
producción
del
resultado
puede
distanciarse
jurídicamente
de
él.
Ósea
aquí
un
sujeto
que
a
pesar
de
haber
tenido
intervención
causal
no
hay
imputación
jurídica
El
origen
de
la
teoría
de
la
prohibición
de
regreso
fue
distinto,
porque
quería
resolver
la
participación
imprudente
del
delito
doloso
ajeno.
Por
ejemplo
si
un
farmacéutico
deja
negligentemente
remedios
que
pueden
usarse
para
matar
a
alguien
y
alguien
se
los
sustrae
y
comete
un
homicidio.
O
si
dejo
imprudentemente
la
puerta
del
condominio
abierta
y
entran
sujetos
a
robar
una
casa.
La
primera
formulación
que
se
propuso
en
este
ámbito
fue
que
NO,
que
el
dolo
del
3ro
interrumpe
el
nexo
causal
entre
su
imprudencia
y
el
resultado.
Ósea
cuando
aparece
después
un
3ro
doloso
que
instrumentaliza
su
imprudencia,
el
dolo
de
ese
3ro
interrumpe
no
se
le
puede
imputar
al
imprudente.
*El dolo en el derecho penal, no es ni bueno ni malo, es neutro.
Por
ejemplo
si
a
un
taxi
se
suben
3
sujetos
que
se
cree
van
a
delinquir.
Se
podría
decir
que
el
taxista
fue
imprudente,
pero
si
SABE
que
van
a
asaltar,
es
decir
actuó
con
“dolo”
aplicaría
lo
mismo
y
en
este
caso
la
primera
formulación
dela
prohibición
de
regreso
no
nos
serviría
para
imputarle
la
conducta.
Al
final
la
prohibición
de
regreso
también
se
pregunta
sobre
la
conducta.
Si
su
conducta
es
neutral,
es
decir
no
constituye
sino
la
ejecución
de
su
propio
rol
el
sujeto
no
está
interviniendo
jurídico
penalmente
en
el
hecho.
Hay
que
preguntarse
si
esta
conducta
tiene
sentido
en
si
misma
(el
taxista
los
llevo
solo
porque
es
taxista),
conforme
al
rol
del
sujeto
o
,si
solo
adquiere
sentido
en
virtud
del
al
conducta
dolosa
posterior
(por
ejemplo
el
taxista
se
mete
a
un
callejón
para
hacer
más
fácil
el
escape
ahí
está
haciendo
una
toma
postura).
87
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
d) Imputación
de
la
victima
Esto
significa
que
cuando
nosotros
participamos
en
situaciones
que
nos
dañan
lo
primero
que
hay
que
mirar
es
si
cumplimos
nuestros
deberes
de
custodia
o
no
y
eso
es
lo
que
hace
este
criterio.
3) Conclusión:
Al
final
de
todo
nos
damos
cuenta
de
que
el
resultado
no
ha
tenido
ninguna
participación
,
en
algunos
manuales
se
han
establecido
como
criterios
de
imputación
objetiva
de
resultado,
pero
en
realidad
estos
criterios
son
criterios
de
imputación
objetiva
de
conducta,
ya
que
en
realidad
lo
que
están
haciendo
es
preguntarnos
si
el
sujeto
ha
realizado
una
conducta
penalmente
relevante.
Aquí
la
pregunta
es
que
si
podemos
imputarle
el
resultado
a
la
conducta
establecida
en
los
criterios
anteriores.
05/05/16-‐> Ayudante
1) Si
a
60
lo
mata-‐>
Ósea
para
el
efecto
del
comportamiento
alternativo
conforme
a
derecho
hay
dos
respuestas:
A) Roxin-‐>
Es
indiferente
el
curso
causal
hipotético,
porque
el
resultado
se
verifico
por
haber
transgredido
el
riesgo
permitido
y
sustenta
su
conducta
por
el
incremento
del
riesgo
88
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Al
final:
superación
del
riesgo
+
resultado=
incremento
del
riesgo-‐>
Acreditación
imputación
objetiva
de
resultado.
Se
llama
teoría
de
incremento
del
riesgo,
porque
a
pesar
de
que
si
hubiese
estado
60
l
mata
el
aumento
el
riesgo
y
debe
hacerse
cargo
que
se
verifiquen
por
ese
aumento
del
riesgo.
Objetivamente
el
riesgo
aumento.
Roxin
prescinde
del
curso
casual
hipotético
el
hecho
de
actuar
conforme
a
derecho
*Esto
se
relaciona
con
una
doctrina
italiana
que
decía
que
una
vez
hecho
algo
malo
todo
lo
que
se
verifico
después
de
eso
es
culpa
tuya
B)
PIÑA:
Dice
que
no
es
baladí
el
curso
causal
hipotético
en
virtud
del
cual
se
realizó
un
determinado
resultado.
Lo
que
dice
es
que
s
se
puede
comprobar
que
actuando
conforme
a
derecho
igual
lo
matabas
se
está
diciendo
que
no
fue
relevante
el
incremento
del
riesgo
para
el
resultado,
por
lo
tanto
ese
resultado
no
se
realizó
en
el
riesgo
creado.
Por
lo
tanto
no
sería
responsable,
porque
no
fue
relevante
la
imputación
objetiva
de
comportamiento
al
realización
del
resultado,
por
lo
que
no
hay
imputación
objetiva
de
resultado.
Este
constituiría
un
in
dubio
pro
reo,
lo
que
no
significa
absolución,
sino
que
se
debe
determinar
el
nivel
de
probabilidad
de
ocurrencia
del
riesgo.
Hay
que
ver
el
criterio
de
razonabilidad,
si
es
muy
razonable
la
duda
hay
que
hay
que
absolverlo
y
no
es
razonable
no.
En
este
caso
puede
absolverlo
o
darle
una
pena
menor.
10/05/16
Tipo subjetivo
Son aquellos elementos subjetivos del tipo -‐> El tipo es uno solo
Estos
tienen
una
diferencia
elemental
con
los
objetivos,
no
son
cognoscibles
directamente,
no
se
pueden
percibir
por
los
sentidos,
pero
están
alojados
en
el
fuero
interno
del
sujeto.
Esta
va
a
tener
importancia
en
materia
probatoria,
porque
nunca
van
a
tener
prueba
directa,
son
elementos
que
se
construyen
a
través
de
indicios.
89
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
• El
dolo
• La
imprudencia
• Los
dolosos
• Los
imprudentes
I) Dolo
Esto se caracterizan porque su fas subjetiva se construye a través del dolo
A) Conocimiento
B) Voluntad
Esta
es
la
estructura
fundamental
del
dolo
hoy
en
día.
El
sujeto
sabe
lo
que
está
pasando
y
quiere
que
pase.
Aquí
hay
una
plena
concurrencia
entre
lo
que
pasa
y
lo
que
el
sujeto
quiere
que
pase.
Estos
dos
elementos
son
los
fundamentales
con
los
que
se
construye
el
dolo.
A)
Conocimiento
a) Contenido:
90
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
No
se
le
puede
exigir
por
ejemplo
que
se
conozca
las
disposiciones
del
código
penal
en
la
materia.
En
consecuencia
nunca
se
va
a
exigir
un
conocimiento
técnico,
jurídico
de
los
elementos
del
tipo.
Si
se
exigiera
esto
no
se
podría
imputar
a
nadie.
Aquí
no
tiene
que
conocer
estos
elementos
como
el
jurista,
sino
que
debe
hacer
una
valoración
paralela
en
la
esfera
del
profano.
Se
trata
del
conocimiento
equivalente
de
quien
carece
de
este.
Por
ejemplo
en
el
hurto
debe
saber
que
se
está
quedando
con
algo
ajeno
y
eso
va
a
ser
suficiente,
de
su
ausencia
de
derechos
sobre
ella
para
que
obre
dolosamente.
*Que
el
sujeto
obre
dolosamente
no
sirve
para
que
haya
cometido
delito,
solo
ha
satisfecho
el
tipo
subjetivo,
después
haremos
el
juicio
de
antijuridicidad
y
de
culpabilidad
Esto es una manera de decir que no hay dolo
Error
de
tipo:
Yerra
el
sujeto
que
no
sabe
de
la
concurrencia
de
alguno
de
los
elementos
del
tipo.
i) Puede
que
el
sujeto
se
represente
su
acción
como
atípica
y
que
sin
embargo
sea
típica
Por
ejemplo
se
está
en
un
polígono
de
tiro
y
detrás
del
blanco
está
amarrado
un
hombre,
por
lo
tanto
cuando
dispara
no
solo
atraviesa
el
blanco,
sino
también
l
sujeto.
La
persona
se
representa
su
acción
como
típica,
sin
embargo
lo
que
está
pasando
en
la
realidad
es
que
estoy
matando
a
otro
ii) Puede
que
el
sujeto
se
represente
su
conducta
como
típica
y
que
sin
embargo
lleve
a
cabo
una
conducta
típica
de
mayor
gravedad
Si
por
ejemplo
en
el
marco
de
una
trifulca
y
con
el
ánimo
de
lesionar
le
da
un
puñetazo
a
uno
de
los
partícipes
y
el
sujeto
pierde
el
equilibrio,
se
azota
la
cabeza
contra
la
cuneta
y
muere.
Aquí se decidió lesionarlo, pero se produjo un hecho más grave
91
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Al
final
es
una
falta
de
sintonía
de
lo
que
pasa
en
la
cabeza
del
sujeto
y
o
que
asa
afuera.
Se
concluye
que
no
todos
los
errores
son
iguales
y
aparecen
los
vencibles
y
los
invencibles
En
cualquiera
de
estos
casos
se
excluye
el
dolo,
incluso
en
el
caso
del
error
vencible
si
el
sujeto
que
realizo
la
conducta
no
sabía
que
estaba
realizando
al
conducta
típica.
Esta
distinción
es
para
saber
si
además
se
excluye
alguna
otra
cosa
i) Invencible:
Del
que
el
sujeto
no
habría
podido
salir
incluso
si
pusiera
los
esfuerzo
que
le
son
exigibles
ii) Vencible:
Del
que
si
el
sujeto
hubiese
puesto
el
cuidado
o
la
atención
exigible
hubiese
podido
salir.
En
este
caso
no
haber
podido
salir
del
siempre
es
relativamente
imputable
a
su
negligencia
Aquí
se
excluye
el
dolo,
pero
queda
subsistente
la
culpa.
En
este
caso
podemos
perseguirlo
por
el
delito
imprudente
en
la
medida
en
que
exista.
Esto
es
porque
la
regla
general
de
incriminación
de
delitos
es
la
dolosa,
la
incriminación
imprudente
es
la
excepción.
Por
lo
tanto
cuando
el
legislador
describe
la
conducta
solo
en
términos
objetivos
no
se
aplicaría
la
imprudencia.
Por
ejemplo
en
el
articulo10
en
las
exenciones
de
responsabilidad
se
ha
establecido
en
el
n°
13
la
regla
de
la
excepcionalidad
respecto
a
la
imprudencia.
Articulo
10
n°13:
13.
El
que
cometiere
un
cuasidelito,
salvo
en
los
casos
expresamente
penados
por
la
ley.
Aquí
nos
dice
que
los
cuasidelitos
en
general
SON
IMPUNES,
salvo
que
la
ley
expresamente
los
haya
penado.
Por
lo
tanto
a
diferencia
del
dolo
para
que
haya
delito
imprudente
el
legislador
tiene
que
haber
establecido
el
respectivo
tipo
culposo.
Artículo
233.-‐
El
empleado
público
que,
teniendo
a
su
cargo
caudales
o
efectos
públicos
o
de
particulares
en
depósito,
consignación
o
secuestro,
los
substrajere
o
consintiere
que
otro
los
substraiga,
será
castigado:
Art.
234.
El
empleado
público
que,
por
abandono
o
negligencia
inexcusables,
diere
ocasión
a
que
se
efectúe
por
otra
persona
la
substracción
de
caudales
o
efectos
públicos
o
de
particulares
de
que
se
trata
en
los
tres
números
del
artículo
anterior,
incurrirá
en
la
pena
de
suspensión
en
cualquiera
de
sus
grados,
quedando
además
obligado
a
la
devolución
de
la
cantidad
o
efectos
substraídos.
92
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Si
aplicáramos
esta
regla
solo
se
puede
cometer
dolosamente,
por
eso
el
legislador
escribió
el
234
se
ha
hecho
cargo
de
esta
situación
de
la
negligencia
en
el
marco
de
este
delito.
Por
eso
se
castiga
el
tipo
culposo
SI
ES
QUE
EXISTE,
porque
puede
que
no
exista,
por
ejemplo
el
hurto,
donde
no
existe
el
culposo,
solo
el
doloso.
Si
un
sujeto
toma
un
reloj
ajeno
con
la
ocurrencia
de
que
es
de
él
hay
un
error,
si
ese
reloj
tiene
nombre
por
ejemplo
es
vencible,
pero
no
hay
tipo
penal.
En
este
caso
si
el
hombre
ha
sido
operado
del
cerebro
y
no
puede
resistir
el
puñetazo
y
cae
fulminado
por
una
condición
propia,
podría
haber
un
error
que
exculpe
tanto
del
dolo
como
de
la
culpa.
Cuando
nos
preguntamos
del
error
le
damos
importancia
a
lo
que
sucede
en
la
cabeza
del
sujeto,
porque
es
distinto
el
que
obra
imprudentemente,
del
que
obra
dolosamente
y
el
que
no
ha
obrado
en
ninguna
de
estas
dos.
Por
lo
tanto
estamos
graduando
la
reprochabilidad
según
lo
que
pasaba
en
la
cabeza
del
sujeto.
12/05/16
*Lo
importante
es
que
el
tipo
hubiera
podido
salir
de
su
error
si
hubiera
hecho
que
razonablemente
le
hubiera
exigible,
esto
no
es
equivalente
a
que
haga
“todo
lo
posible”
por
salir
de
su
error.
Esto
es
porque
siempre
se
pudo
hacer
más,
pero
esto
no
es
lo
relevante,
los
deberes
no
están
indexados
a
lo
que
podíamos
hacer
,
solo
nos
vamos
a
preguntar
aquello
que
le
era
exigible
para
salir
del
error
b.3) Error de tipo al revés o en perjuicio de la gente:
*Si
por
ejemplo
quiero
lesionara
alguien
y
despliego
mi
conducta
con
ese
afán,
pero
no
logro
mi
cometido.
Cambiando
el
ejemplo
si
selecciono
mal
el
arma
y
no
puede
alcanzar
un
93
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
objetivo
que
esta
a
una
cierta
distinta.
En
la
segunda
hipótesis
lo
alcanzo
con
mi
arma,
pero
no
lo
mato,
solo
lo
lesiono.
Esto
es
un
error
de
tipo,
sin
embargo
no
produce
un
efecto
excluyente
del
dolo.
Esto
dice
relación
con
el
iter
criminis,
es
decir
con
las
formas
imperfectas
de
ejecución
del
delito,
estamos
frente
a
un
delito
frustrado,
que
va
a
tener
una
pena
menor
en
el
caso
de
delitos
de
resultado.
En
el
segundo
caso
coincide
un
homicidio
frustrado
con
unas
lesiones
consumadas
y
ese
también
es
una
forma
imperfecta
de
ejecución.
Aquí
se
habla
de
que
es
lo
que
pasa
cuando
e
error
cae
precisamente
en
la
forma
real
en
que
se
produce
el
resultado,
si
es
o
no
relevante.
Si
el
sujeto
se
representa
el
hecho
de
una
determinada
forma,
pero
el
hecho
se
verifica
de
una
forma
distinta.
Por ejemplo:
(1) Si
yo
para
matar
a
otro
sujeto
le
disparo,
pero
en
lugar
de
morir
del
disparo
se
cae
a
una
piscina
y
se
muere
ahogado.
(2) Si
yo
me
presento
el
homicidio
de
análoga
forma,
para
lo
cual
le
disparo
y
el
sujeto
muere
en
un
accidente
de
tránsito
de
camino
al
hospital.
(3) Si
yo
disparo
y
creo
al
sujeto
muerto
en
la
playa
y
cuando
sube
la
marea
muere
ahogado.
En
estas
hipótesis
hay
una
brecha
en
lo
que
tenía
el
sujeto
en
la
cabeza
y
lo
que
paso
y
la
pregunta
es
sobre
la
relevancia
de
estos
errores
y
si
el
sujeto
puede
aprovecharse
de
esta
distancia
o
no
Hay
casos
en
los
que
la
brecha
no
pareciera
ser
relevante,
pero
hay
otros
en
que
parece
que
sí.
En
general
siempre
se
recurre
a
argumentaciones
relativamente
circulares
ósea
“si
tanto
como
la
conducta
y
el
resultado
tuvieron
lugar
en
realidad
y
no
se
interpone
una
causa
concurrente
que
sea
capaz
de
desplazar
la
primera
el
error
NO
ES
ESENCIAL”.
(Enrique
Cury).
Desde
esta
perspectiva
podríamos
asumir
que
ese
error
en
el
curso
causal
no
es
relevante
y
deberíamos
sancionar
por
homicidio
doloso
al
sujeto.
En
este
contexto
en
el
caso
de
la
piscina
no
se
interpone
otra
causa,
por
lo
que
se
podría
asumir
que
ese
error
en
el
curos
causal
no
es
esencial
y
no
habría
problemas
en
sancionarlo
por
el
homicidio
doloso.
94
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Al
final
hay
que
distinguir
si
ese
error
es
esencial
o
inesencial
En
el
esquema
clásico
realista
hay
que
atenerse
solo
a
lo
que
pasa
en
la
realidad
y
le
aplicaríamos
el
homicidio
frustrado,
aunque
el
sujeto
igualmente
está
muerto.
PIÑA
dice
que
desde
una
perspectiva
normativista
no
habría
problemas
en
atribuirle
el
resultado
a
ambos.
Esto
produce
una
cierta
brecha
con
la
realidad,
pero
según
Piña
no
habría
problemas
si
entendemos
al
derecho
dentro
de
un
juego
más
normativo
que
de
realidades
No
produce
efecto
alguno.
Esto
está
legalmente
establecido
Si
usted
hierra
en
el
sujeto
en
quien
recae
su
acción
típica,
ese
error
es
inesencial
y
no
solo
eso,
absolutamente
irrelevante.
Es
decir
aun
cuando
el
mal
recae
sobre
un
sujeto
distinto
al
que
quería
ese
error
desde
la
perspectiva
del
dolo
es
absolutamente
irrelevante.
Esto
es
solo
desde
la
perspectiva
del
dolo,
pero
es
posible
que
produce
algún
otro
efecto,
por
ejemplo
cuando
se
trata
de
un
delito
que
tiene
un
sujeto
pasivo
calificado,
por
ejemplo
quiero
estrangular
a
Pedro,
pero
en
verdad
estrangulo
a
Juan,
que
es
mi
padre.
Esta
es
una
forma
de
error
en
el
curso
causal,
porque
lo
que
pasa
es
que
ejecuto
mal
la
conducta,
por
ejemplo
quería
pegarle
a
Pedro
y
lanzo
un
proyectil
y
le
cae
a
Juan
que
está
al
lado.
Aquí
voy
a
tener
unas
lesiones
dolosas
frustradas
con
unas
lesiones
imprudentes
consumadas.
Es
un
mismo
hecho
con
dos
calificaciones
jurídicas,
lo
que
se
llama
concurso
de
delitos.
A
pesar
de
los
cuestionamientos
que
tiene
hoy
es
un
elemento
clásicamente
reconocido
por
la
doctrina
porque
el
dolo
es
querer
y
conocer.
El
juicio
cognitivo
siempre
es
anterior
al
volitivo,
porque
primero
el
tipo
tiene
que
conocer
para
después
querer.
95
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
El
elemento
volitivo
es
el
que
permite
la
clasificación
del
dolo.
Se
´puede
distinguir
distintos
tipos
de
dolo,
según
la
intensidad
de
la
voluntad
lo
que
es
aceptado
generalmente
por
la
doctrina
y
así
distinguimos:
a) El
dolo
directo
b) El
dolo
de
las
consecuencias
necesarias
c) El
dolo
eventual
Esto
es
una
clasificación
que
atañe
a
la
intensidad
del
dolo,
es
decir
al
grado
de
coincidencia
de
la
voluntad
del
sujeto
con
el
hecho
que
se
está
realizando
a) Dolo directo:
Absoluta
coincidencia
entre
lo
que
el
sujeto
quiere
con
aquello
que
está
haciendo.
Por
ejemplo
el
sujeto
quiere
matar
a
Pedro
y
le
da
con
un
palo
en
la
cabeza
a
Pedro.
Esta
es
la
forma
más
intensa
de
dolo.
Aquí
el
sujeto
quiere
producir
un
resultado,
pero
sabe
que
como
consecuencias
necesaria
e
ineludible
se
producirá
además
otro.
Por
ejemplo
si
para
matar
un
tipo
el
sujeto
pone
una
bomba
debajo
de
su
asiento
del
auto
sabiendo
que
tiene
un
chofer
que
maneja
el
auto
todo
el
tiempo.
En
este
caso
el
sujeto
quiere
matar
a
un
sujeto,
pero
sabe
que
con
esta
conducta
también
va
a
matar
al
chofer
y
esta
conducta
no
la
comete
con
dolo
directo.
Algunos
podrían
decir
que
la
muerte
de
este
tercero
no
es
cometida
con
dolo
directo,
pues
no
quiere
matar
al
chofer
sino
al
pasajero.
Otros
podrían
decir
que,
si
sabe
que
como
consecuencia
necesaria
e
ineludible
se
va
a
producir
este
resultado,
entonces
en
realidad
quiere
matar
a
los
dos.
Esa
otra
cosa
que
ocurre
también
estará
abarcada
por
el
dolo
del
sujeto.
96
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
En
este
caso
el
sujeto
se
representa
la
producción
del
resultado
y
la
acepta
para
el
cas
que
ocurra.
Esta
no
es
como
la
anterior,
no
es
una
consecuencia
necesaria,
porque
aquí
el
sujeto
se
representa
el
hecho
como
posible
y
haciendo
esto
el
sujeto
lo
acepta.
Por
ejemplo
“voy
a
matar
a
X
y
si
se
cruza
Y
lo
mato
también”.
Por
eso
su
dolo
es
eventual,
porque
es
solo
para
e
caso
que
sea
necesario.
La
secretaria:
Dolo
eventual
De
vez
en
cuando
se
subía
al
auto,
por
eso
se
debió
haber
representado
como
posible
que
la
secretaria
estuviese
en
el
auto
y
lo
acepto
como
posible
Los
3
son
homicidios
dolosos
consumados
y
no
hay
ninguna
diferencia
punitiva
en
nuestro
ordenamiento
jurídico
entre
ellos
Esta
frontera
es
complicada,
porque
existe
una
forma
de
culpa
en
que
el
sujeto
también
se
representa
el
hecho
como
posible,
es
la
que
se
llama
la
culpa
con
representación
o
imprudencia
consiente.
La
diferencia
entre
los
3
tipos
de
dolo
se
hizo
a
través
de
la
voluntad.
Aquí
el
sujeto
tiene
el
mismo
elemento
cognitivo
que
en
el
dolo,
en
que
también
se
representa
el
resultado
como
posible
y
en
lugar
de
aceptarlo
confía
imprudentemente
que
no
va
a
tener
lugar
Por
ejemplo
un
sujeto
que
cruza
a
exceso
de
velocidad
en
una
zona
en
que
hay
muchas
peatones,
es
perfectamente
posible
que
se
representa
la
posibilidad
de
atropellar
a
alguno,
pero
también
es
posible
t
que
a
pesar
de
esto
confíe
en
que
no
se
le
cruzara
ningún
peatón.
Cuando
se
le
cruza
uno
y
lo
atropella,
este
sujeto
no
ha
obrado
con
dolo
eventual,
sino
que
con
imprudencia
consiente.
97
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Esta
es
una
conducta
imprudente,
pero
no
es
un
sujeto
que
ha
aceptado
el
resultado
para
el
caso
que
sobrevega,
sino
que
confió
en
que
no
iba
a
tener
lugar.
Suele
ser
muy
difícil
distinguir
algunas
hipótesis
de
dolo
eventual
y
culpa
consiente,
primero
porque
comparten
la
representación,
de
que
tenga
lugar
del
hecho,
la
diferencia
está
en
la
aceptación.
17/05/16
Uno
de
los
principales
problemas
del
dolo
eventual
es
su
limitación
con
otras
formas
de
imputación
subjetiva,
en
especial
con
la
imprudencia
consiente.
La
imprudencia
no
siempre
es
por
falta
de
representación,
hay
una
posibilidad
de
que
el
sujeto
si
tenga
una
atención
dirigida
a
la
posibilidad
de
ese
riesgo
y
no
hace
nada
por
evitarlo,
es
descuidado.
La
otra
culpa
es
la
sin
representación
donde
el
sujeto
ni
siquiera
advierte
e
riesgo
La
representaciones
un
elemento
que
también
está
presente
en
el
dolo
eventual,
tienen
un
elemento
común.
A) Conceptos
a) Dolo:
Representarse
+
querer:
El
querer
es
muy
fácil
de
ver
en
los
dos
primeros
dolos.
Es
distinto
ese
querer
en
el
dolo
eventual,
es
más
tenue,
una
mera
aceptación.
Simple:
Cuando
se
mata
a
otro
con
dolo,
e
que
está
en
el
incido
final,
presidio
mayor
en
su
grado
mínimo
y
medio-‐>
entre
5
y
15
años.
Como
no
hay
mención
a
un
elemento
subjetivo
es
doloso.
98
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Cuasidelitos:
(490):
Lo
que
dice
es
que
el
que
por
imprudencia
realiza
un
homicidio:
La
pena
es
radicalmente
distinta
-‐>
500
días
más
o
menos
Art.
490.
El
que
por
imprudencia
temeraria
ejecutare
un
hecho
que,
si
mediara
malicia,
constituiría
un
crimen
o
un
simple
delito
contra
las
personas,
será
penado:
1°.
Con
reclusión
o
relegación
menores
en
sus
grados
mínimos
a
medios,
cuando
el
hecho
importare
crimen.
2°.
Con
reclusión
o
relegación
menores
en
sus
grados
mínimos
o
multa
de
once
a
veinte
unidades
tributarias
mensuales,
cuando
importare
simple
delito.
Por
lo
tanto
determinar
esta
frontera
va
a
ser
determinante
para
efectos
de
penar
al
sujeto
y
la
frontera
más
difícil
es
la
del
dolo
eventual
y
la
culpa
con
consciente.
En
ambos
casos
el
sujeto
se
representa
la
posibilidad
de
que
el
hecho
tenga
lugar.
La
única
diferencia
que
puede
trazarse
esta
en
el
elemento
volitivo,
en
que
es
o
que
el
sujeto
quería,
si
acepto
esa
posibilidad
o
confió
en
que
esa
posibilidad
no
iba
a
tener
lugar.
B) Teorías
La pregunta es como trazar esta distinción y se han elaborado teorías distintas:
Aquí
se
pregunta
cómo
se
presentó
el
hecho
el
sujeto,
con
qué
grado
de
certeza
de
lo
represento.
Es
distinto
que
se
lo
represente
como
altísimamente
probable
a
que
sea
por
una
mera
posibilidad.
Esta
teorías
en
general
para
desprender
el
elemento
volitivo
atienden
a
la
forma
en
como
el
sujeto
se
lo
represento
y
no
a
la
voluntad.
Ósea
si
el
sujeto
se
lo
represento
de
una
forma
altamente
probable,
cercano
a
la
certeza
no
cabe
sino
presumir
que
lo
acepto.
*Por
ejemplo
en
el
caso
del
hurto
si
yo
se
que
hay
una
alta
probabilidad
de
que
el
lápiz
que
me
estoy
llevando
es
de
Pedro,
aunque
supuestamente
pienso
que
es
mío.
Estad
distintas
teorías
son
según
como
el
sujeto
tiene
que
representarse
para
deducir
que
lo
ha
aceptado.
99
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Si
no
se
lo
representa
con
tanta
certeza
van
cambiando
las
teorías
de
la
representación
según
las
exigencias
que
bastan
para
atribuir
la
aceptación.
Estas
apuntan
con
cual
probable
tenga
que
representarse
el
sujeto
pata
desprender
la
aceptación,
algunos
dicen
que
es
la
mera
posibilidad,
lo
que
hace
que
se
absorba
la
culpa
consiente
con
el
dolo
eventual.
La pregunta aquí si el dolo es un tema de estadística
*La
diferencia
puede
ser
muy
grande
entre
un
sujeto
temerario
o
uno
que
contantemente
le
teme
a
los
riesgos
iii) Parece que con la representación nos basta, siendo que estamos buscando la voluntad
En
este
contexto
aparece
FRANK
que
dice
que
es
necesario
para
encontrar
esa
aceptación
que
el
sujeto
de
haberse
representado
el
hecho
como
altísimamente
probable
(o
cierto)
igual
habría
actuado.
-‐>
100
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Es
hipotética
porque
eso
no
fue
lo
que
paso,
el
sujeto
se
lo
represento
de
alguno
modo
y
actuó,
pero
sí
de
haber
sido
cierto
habría
actuado
igual
eso
significa
que
lo
aceptó.
Por
ejemplo
si
un
sujeto
ha
conducido
de
tal
manera
que
ha
producido
un
accidente,
por
ejemplo
si
iba
escapando
de
la
policía.
Este
sujeto
a
lo
mejor
se
representó
de
manera
improbable
que
hubiese
peatones
por
donde
estaba
circulando
y
si
se
lo
hubiese
representado
con
absoluta
certeza
se
hubiera
conducido
igual
o
no.
Aquí
si
habría
es
aceptación
hipotética.
Esto
no
es
que
haya
pasado
efectivamente
por
su
cabeza
sino
que
es
un
juicio
hipotético
normativo
posterior.
Para
descubrirlo
que
hay
en
la
cabeza
del
sujeto
se
recurre
a
una
hipótesis
inexistente,
lo
que
no
parece
muy
lógico.
Aquí
se
puso
el
caso
de
unos
mendigos
rusos
que
secuestraban
niños
y
los
mutilaban
para
efectos
mendicantes.
Secuestran
el
primero
y
el
niño
no
soporta
las
mutilaciones
y
muere.
Lo
hacen
con
un
segundo
y
pasa
lo
mismo.
A
la
hora
de
enjuiciar
este
conocimiento
la
teoría
hipotética
del
conocimiento
quedaba
en
una
encrucijada
insoluble.
Esto
porque
la
pregunta
es
i
habrían
aceptado
el
resultado
de
muerte
para
perseguirlos
por
dolo
eventual.
Respecto
del
primero
puede
que
no
se
hayan
representado
la
posibilidad.
Respecto
del
2do
representación
tenemos,
si
los
sujetos
se
hubieran
representado
el
hecho
como
cierto
hubieran
se
podría
decir
que
los
sujetos
no
lo
habían
mutilado,
por
lo
que
no
habría
dolo
eventual.
Al
final
esta
teoría
tiene
elementos
muy
inconsistentes.
El
mismo
Frank
reformula
su
teoría
y
aparece
la
Para
que
nosotros
encontremos
el
elemento
volitivo
del
dolo
es
necesario
que
el
sujeto
positivamente
efectivamente,
en
la
realidad
haya
consentido
en
ese
hecho
101
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Esta
teoría
tampoco
tuvo
larga
vida,
porque
esto
no
tiene
lugar
en
la
cabeza
del
sujeto
regularmente.
El
problema
no
es
que
no
podamos
llegar,
probar
que
esto
paso
en
la
cabeza
del
sujeto,
el
problema
es
que
muchas
veces
esa
reflexión
no
va
a
tener
lugar.
Estas
siempre
se
van
a
mover
entre
unas
y
otras.
Van
a
decir
que
depende,
hay
ciertas
formas
de
representación
que
desprenden
el
elemento
volitivo
y
hay
otras
que
hay
que
encontrarlas.
Todo
depende
si
el
sujeto
se
representó
el
hecho
con
consecuencia
exclusiva
su
propia
conducta
o
si
lo
represento
de
forma
dependiente
a
circunstancias
ajenas
de
su
propia
conducta.
Al
final
no
hay
una
única
manera
de
enfrentarse
a
esto,
sino
que
unas
teorías
me
van
a
servir
para
nos
casos
y
otras
para
otros.
El
problema
aquí
es
que
se
trata
de
la
prueba
de
ciertos
elementos
que
se
dan
en
el
fuero
interno.
No
se
puede
pensar
en
el
dolo
como
un
elemento
subjetivo
alojado
en
la
cabeza
del
sujeto
y
lo
negamos
con
independencia
de
como
podamos
acreditarlo.
Es
muy
difícil
en
el
caso
de
un
elemento
subjetivo
desprenderlo
de
la
forma
que
tenemos
de
probarlo.
Esto
porque
a
diferencia
de
los
elementos
objetivos
este,
ni
ningún
elemento
subjetivo
admite
prueba
directa
(solo
si
hay
confesión,
pero
es
muy
poco
probable)
.
Esta
prueba
siempre
debe
apreciarse
indiciariamente.
El
que
se
hace
cargo
es
Ramón
Rasguez
en
su
libro
“la
prueba
del
dolo
en
el
derecho
penal”.
El
dolo
al
final
se
prueba
por
indicios
Jakobs:
Cuando
un
sujeto
le
dispara
ene
l
corazón
a
otro
solo
hay
dos
posibilidades:
Que
es
inimputable
o
que
actúa
con
dolo,
todo
esto
sacando
la
hipótesis
de
error.
Este
ejemplo
es
muy
valioso
porque
hemos
afirmado
que
el
sujeto
ha
obrado
del
dolo
sin
preguntarse
nada
respecto
del
elemento
volitivo.
Si
podemos
hacer
esta
afirmación
el
elemento
volitivo
no
juega
ningún
papel
y
lo
único
relevante
es
el
conocimiento.
102
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Aquí
hay
un
giro
brutal,
que
en
el
fondo
es
la
victoria
de
las
teorías
de
la
representación.
Al
final
la
voluntad
se
va
a
desprender
del
conocimiento-‐>
Si
el
sujeto
sabía
de
la
concreta
actitud
lesiva
de
su
conducta
ya
actuó,
obro
con
dolo.
Estos
términos
se
dicen,
porque
si
el
sujeto
no
es
que
sepa
de
la
abstracta
actitud
lesiva
de
su
conducta
va
a
obrar
con
el
dolo,
no
es
necesario
peguntarse
lo
que
el
sujeto
quería
en
concreto
y
esta
pregunta
es
solo
de
conocimiento.
Por
eso
el
dolo
no
se
prueba,
el
dolo
se
imputa,
porque
nada
se
puede
hacer
para
desentrañar
lo
que
pasa
en
la
cabeza
del
sujeto
y
como
no
puedo
hacerlo
lo
atribuyo
si
es
que
tenía
el
conocimiento
suficiente
Sin
embargo
el
conocimiento
también
está
alojado
en
la
cabeza
del
sujeto,
pero
es
mucho
más
fácil
saber
que
sabía
el
sujeto
en
virtud
de:
La
experiencia
común
Esta
vertiente
lo
que
termina
diciendo
es
que
al
final
del
día
todas
las
teorías
por
más
de
la
voluntad
que
fueran
terminan
preguntándose
que
es
lo
que
sujeta
sabia.
no
se
prueba
el
elemento
volitivo,
basta
con
el
cognitivo
Esta
afirmación
tiene
como
consecuencia
es
que
mata
la
tripartición
del
dolo.
Si
se
desconoce
la
voluntad
como
elemento
relevante
en
el
dolo
y
se
afirma
que
es
solo
conocimiento
se
dice
que
no
es
posible
distinguir
entre
los
tipos
de
dolo
que
hacen
alusión
a
los
tipos
de
voluntad.
20/05/16
II) Imprudencia
Es
excepcional,
porque
en
general
la
incriminación
es
dolosa
y
solo
cuando
el
legislador
ha
señalado
que
una
conducta
se
va
a
perseguir
de
esta
forma
se
va
a
poder
hacerlo.
Si
no
hay
ninguna
mención
al
elemento
subjetivo
se
entiende
que
es
doloso.
1) Maneras en que el legislador puede recoger la persecución por culpa
A) Establecer
una
cláusula
general
que
diga
qué
clase
de
delitos
van
a
ser
susceptibles
de
persecución
imprudente-‐>
Dejaría
de
ser
excepcional
B) Para
algunas
clases
de
delitos,
que
se
el
trabajo
de
describir
cada
una
de
las
conductas
que
van
a
tener
esta
persecución
103
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Código
Penal
Chileno:
Ha
hecho
las
dos
cosas.
Tiene
por
un
lado
una
cláusula
general
para
la
comisión
de
determinados
delitos
(490)
y
adicionalmente
también
ha
establecido
descripciones
típicas
específicas
donde
consagra
la
imprudencia.
Art.
490.
El
que
por
imprudencia
temeraria
ejecutare
un
hecho
que,
si
mediara
malicia,
constituiría
un
crimen
o
un
simple
delito
contra
las
personas,
será
penado:
Esta
cláusula
general
para
los
delitos
contra
las
personas,
los
que
tienen
un
título
especial
en
el
código.
Lo
que
dice
esto
es
que
respecto
de
todos
los
tipos
ahí
contenidos
es
posible
sancionar
la
comisión
imprudente.
Art.
224.
Sufrirán
las
penas
de
inhabilitación
absoluta
temporal
para
cargos
y
oficios
públicos
en
cualquiera
de
sus
grados
y
la
de
presidio
o
reclusión
menores
en
sus
grados
mínimos
a
medios:
1°.
Cuando
por
negligencia
o
ignorancia
inexcusables
dictaren
sentencia
manifiestamente
injusta
en
causa
criminal.
Esta
es
una
hipótesis
de
prevaricación,
la
que
pueden
cometer
solo
los
jueces.
En
estos
casos
no
solo
se
sancionan
los
jueces
que
prevarican
dolosamente,
sino
que
también
se
va
a
sancionar
a
al
que
lo
hace
por
una
negligencia
inexcusable.
Art.
225.
Incurrirán
en
las
penas
de
suspensión
de
cargo
o
empleo
en
cualquiera
de
sus
grados
y
multa
de
once
a
veinte
unidades
tributarias
mensuales
o
sólo
en
esta
última,
cuando
por
negligencia
o
ignorancia
inexcusables:
1°.
Dictaren
sentencia
manifiestamente
injusta
en
causa
civil.
2°.
Contravinieren
a
las
leyes
que
reglan
la
sustanciación
de
los
juicios
en
términos
de
producir
nulidad
en
todo
o
en
parte
sustancial.
3°.
Negaren
o
retardaren
la
administración
de
justicia
y
el
auxilio
o
protección
que
legalmente
se
les
pida.
4°.
Omitieren
decretar
la
prisión
de
alguna
persona,
habiendo
motivo
legal
para
ello,
o
no
llevaren
a
efecto
la
decretada,
pudiendo
hacerlo.
5°.
Retuvieren
preso
por
más
de
cuarenta
y
ocho
horas
a
un
individuo
que
debiera
ser
puesto
en
libertad
con
arreglo
a
la
ley.
En
este
artículo
se
habla
de
negligencia
o
ignorancia
inexcusable”,
haciendo
distinción
entre
dos
formas
que
puede
tener
la
imprudencia.
*La
nomenclatura
histórica
española
desde
el
código
español
era
contraponer
dolo
y
culpa
(abandonado
(.
En
estos
casos
se
distinguía
entre
negligencia,
falta
de
atención
y
la
imprudencia,
falta
de
cuidado.
Cuando
se
fue
modificando
el
código
abandona
esta
104
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
nomenclatura
y
la
imprudencia
es
el
gran
género
e
incorpora
a
las
dos
anteriores
y
la
distinción
anterior
pierde
relevancia.
Esto
no
significa
que
a
la
hora
de
describirlo
nuestro
legislador
distingue
entre
las
dos
formas
que
puede
adoptar
la
culpa.
Art.
243.
El
empleado
público
que,
teniendo
a
su
cargo
la
custodia
de
papeles
o
efectos
sellados
por
la
autoridad,
quebrantare
los
sellos
o
consintiere
en
su
quebrantamiento,
sufrirá
las
penas
de
reclusión
menor
en
sus
grados
mínimo
a
medio
y
multa
de
once
a
quince
unidades
tributarias
mensuales.
El
guardián
que
por
su
negligencia
diere
lugar
al
delito,
será
castigado
con
reclusión
menor
en
su
grado
mínimo
o
multa
de
seis
a
diez
unidades
tributarias.
mensuales.
Hasta
el
inciso
1
solo
hay
una
figura
dolosa,
pero
en
el
inciso
2
establece
también
una
incriminación
imprudente,
la
que
es
una
técnica
que
se
utiliza
mucho
en
el
derecho
alemán.
Art.
329.
El
que
por
ignorancia
culpable,
imprudencia
o
descuido,
o
por
inobservancia
de
los
reglamentos
del
camino,
que
deba
conocer,
causare
involuntariamente
accidentes
que
ocasionaren
lesión
o
daño
a
alguna
persona,
sufrirá
las
penas
de
reclusión
menor
en
su
grado
mínimo
y
multa
de
seis
a
diez
unidades
tributarias
mensuales.
Cuando
el
accidente
ocasionare
la
muerte
a
una
persona,
la
pena
será
reclusión
menor
en
cualquiera
de
sus
grados.
Las
disposiciones
de
este
artículo
son
también
aplicables
a
los
empresarios,
directores
o
empleados
de
la
línea.
Art.
333.
El
que
por
imprudencia
rompiere
los
postes
o
alambres
de
una
línea
telegráfica
establecida
o
en
construcción,
o
ejecutare
actos
que
interrumpan
el)
servicio
de
los
telégrafos,
será
penado
con
multa
de
seis
a
diez
unidades
tributarias
mensuales.
Estos
son
dos
casos
en
los
que
el
legislador
ha
establecido
expresamente
la
incriminación
culposa,
apartándose
de
la
cláusula
general.
105
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
ii) Inconsciente
de
la
existencia
de
un
objeto
u
sujeto
expuesto:
El
sujeto
ve
un
riesgo,
pero
no
se
le
ocurre
que
puede
haber
un
sujeto.
Sin
embargo
esta
segunda
forma
ya
no
es
puramente
sin
representación,
porque
algo
se
represento
b) Consciente
o
con
representación
o
no:
El
sujeto
si
se
representa
esa
posibilidad,
pero
confía
(y
se
equivoca)
en
que
no
va
a
tener
lugar.
Por
eso
es
tan
difícil
de
distinguir
con
el
dolo
eventual.
La
diferencia
que
en
el
dolo
eventual
la
persona
acepta,
presenta
un
elemento
volitivo.
a) Imprudencia + Temeraria
Art.
490.
El
que
por
imprudencia
temeraria
ejecutare
un
hecho
que,
si
mediara
malicia,
constituiría
un
crimen
o
un
simple
delito
contra
las
personas,
será
penado:
1°.
Con
reclusión
o
relegación
menores
en
sus
grados
mínimos
a
medios,
cuando
el
hecho
importare
crimen.
2°.
Con
reclusión
o
relegación
menores
en
sus
grados
mínimos
o
multa
de
once
a
veinte
unidades
tributarias
mensuales,
cuando
importare
simple
delito.
Este
articulo
habla
de
imprudencia
temeraria,
es
decir
adjetiva.
Se
está
diciendo
que
no
se
trata
de
una
pura
imprudencia,
sino
que
tiene
que
tener
una
envergadura
adicional.
Art.
491.
El
médico,
cirujano,
farmacéutico,
flebotomiano
o
matrona
que
causare
mal
a
las
personas
por
negligencia
culpable
en
el
desempeño
de
su
profesión,
incurrirá
respectivamente
en
las
penas
del
artículo
anterior.
Iguales
penas
se
aplicarán
al
dueño
de
animales
feroces
que,
por
descuido
culpable
de
su
parte,
causaren
daño
a
las
personas.
Este
artículo
es
más
bien
descripción
de
ciertas
conductas
negligentes.
En
este
caso
habla
de
negligencia
culpable,
no
es
que
tenga
un
particular
contenido,
sino
que
se
trata
de
una
negligencia
médica,
lo
que
nos
saca
de
la
lógica
del
490
que
daba
una
cláusula
general
de
incriminación
y
el
491
no
saca
un
poco
de
eso.
106
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Artículo
492.-‐
Las
penas
del
artículo
490
se
impondrán
también
respectivamente
al
que,
con
infracción
de
los
reglamentos
y
por
mera
imprudencia
o
negligencia,
ejecutare
un
hecho
o
incurriere
en
una
omisión
que,
a
mediar
malicia,
constituiría
un
crimen
o
un
simple
delito
contra
las
personas.
A
los
responsables
de
cuasidelito
de
homicidio
o
lesiones,
ejecutados
por
medio
de
vehículos
a
tracción
mecánica
o
animal,
se
los
sancionará,
además
de
las
penas
indicadas
en
el
artículo
490,
con
la
suspensión
del
carné,
permiso
o
autorización
que
los
habilite
para
conducir
vehículos,
por
un
período
de
uno
a
dos
años,
si
el
hecho
de
mediar
malicia
constituyera
un
crimen,
y
de
seis
meses
a
un
año,
si
constituyera
simple
delito.
En
caso
de
reincidencia,
podrá
condenarse
al
conductor
a
inhabilidad
perpetua
para
conducir
vehículos
a
tracción
mecánica
o
animal,
cancelándose
el
carné,
permiso
o
autorización.
Hay
que
comprar
el
490
con
el
492.
Este
aplica
las
mismas
penas
del
490
a
un
sujeto
si
con
infracción
de
reglamentos
y
por
mera
imprudencia
realizara
una
conducta
que
si
medara
malicia
seria
constitutivo
de
un
crimen
o
simple
delito
contra
las
personas.
Ambos
artículos
nos
podrían
hacer
concluir
que
la
mera
imprudencia
en
general
no
es
sancionado
por
nuestro
ordenamiento,
aunque
el
legislador
es
libre
de
poner
lo
que
quiera,
como
en
el
491
donde
se
habla
de
imprudencia
sin
más
y
se
les
exige
un
estándar
más
alto.
Al
final
para
sancionar
la
mera
imprudencia
se
exige
o
que
sea
temeraria
o
a
que
a
esa
imprudencia
se
el
acompañe
una
infracción
de
reglamento.
La
tesis
del
492
ha
generado
uno
de
los
vicios
jurisprudenciales
más
clásicos
en
Chile,
porque
durante
muchos
años
y
de
modo
relativamente
consistente
y
hasta
el
día
de
hoy
a
veces
se
acreditaba
la
imprudencia
a
partir
de
la
infracción
de
reglamentos.
Ósea
se
desprendía
de
la
infracción
la
imprudencia
del
sujeto.
Esto
sería
una
infracción
al
principio
de
legalidad,
porque
la
ley
ha
exigido
dos
requisitos
copulativos:
infracción
reglamento
Y
por
impudencia.
Además
la
infracción
de
reglamentos
es
un
elemento
objetivo
y
normativo,
porque
solo
puedo
aprehender
el
contenido
de
ese
reglamento
si
lo
confronto
con
otra
norma.
Este
es
adicional
al
elemento
de
imprudencia,
por
lo
que
cualquier
sentencia
que
solo
recoja
la
infracción
de
reglamento
esta
desprendiéndose
del
elemento
subjetivo.
107
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Problema
clásico
de
estas
tesis:
Que
la
imprudencia
se
fue
objetivando.
Esto
no
es
tan
raro,
porque
en
general
se
ha
tendido
a
entender
la
imprudencia
como
infracción
de
deberes.
Se
debe
hacer
la
pregunta
de
cuanto
cuidado
se
debía
tener
en
la
situación
concreta
y
ese
es
un
problema
de
deber.
Lo
que
termino
pasando
es
que
el
principal
estudio
de
la
tipicidad
objetiva
se
daba
en
relación
a
los
delitos
imprudentes
y
por
lo
tanto
acreditada
la
infracción
de
deber
se
daba
la
incriminación
culposa
y
se
fue
perdiendo
la
conciencia
que
la
imprudencia
era
un
elemento
SUBJETIVO.
*De
esta
objetivación
salió
la
concepción
del
“hombre
medio”
,
concepto
que
se
fortaleció
por
las
necesidades
del
sujeto,
de
lo
que
se
esperaba
de
él.
Sin
embargo
Piña
no
cree
en
“hombres
medio”,
sino
que
de
roles
y
de
lo
que
se
esperaba
de
la
conducta
de
aquellos
que
en
general
desempeñan
este
rol,
por
ejemplo
“el
medico
medio”,
el
ginecólogo
medio”
“
el
conductor
medio”,
etc.
Al
final
la
imprudencia
es
una
cuestión
subjetiva,
debe
haber
infracción
de
deber,
pero
es
un
elemento
subjetivo
que
lo
acompaña
a
esa
infracción.
Como
es
un
déficit
si
es
invencible
no
hay
ningún
correlativo
subjetivo
en
el
hecho,
pero
si
es
de
déficit
a
esa
falta
de
conocimiento
la
imputamos,
porque
lo
habría
podido
superar
de
haber
cumplido
con
el
deber.
Precisamente
porque
no
se
cumplió
con
ese
deber
se
le
incrimina
a
título
de
culpa.
De
aquí
sale
la
idea
que
la
imprudencia
hay
falta
de
conocimiento
o
conocimiento
imperfecto.
Sin
embargo
al
final
del
día
triunfaron
las
teorías
de
la
representación,
es
decir
del
conocimiento
esta
la
pregunta
de
como
distinguir
entre
el
dolo
y
la
imprudencia
y
la
manera
de
salir
de
esto
es
hacerlo
mediante
el
conocimiento
108
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
La
diferencia
entre
culpa
consciente
y
dolo
eventual
está
en
el
conocimiento.
(1) Si
al
sujeto
la
agrego
el
conocimiento
que
están
incidiendo
en
el
mundo
y
que
con
eso
se
pueden
generar
riesgo
entramos
al
ámbito
de
la
culpa
inconsciente.
Aquí
el
sujeto
tiene
que
saber
que
PUEDE
generarlos
(2) Si
el
sujeto
sabe
que
está
generando
riesgos
quiere
decir
que
estamos
en
le
esfera
de
la
culpa
consiente
(3) Si
el
sujeto
sabe
además
que
su
conducta
tiene
actitud
lesiva
concreta
de
afectar
a
un
determinado
bien
estamos
en
la
esfera
del
dolo.
En
conclusión:
Tanto
el
dolo
como
la
imprudencia
seria
puro
conocimiento,
conocimientos
distintos
Esto
se
mueve
en
la
esfera
del
tipo
objetivo.
Una
vez
que
tenemos
acreditado
esta
conducta
y
este
resultado
para
ver
a
que
título
lo
castigamos
sin
ninguna
modificación
de
los
hechos
hay
que
determinar
el
conocimiento:
El
sujeto
sabía
que
estaba
conduciendo
un
vehículo
a
motor
y
por
lo
tanto
sabe
que
su
conducta
es
apta
para
generar
riesgos.
Sabe
eso
y
nada
más
y
en
este
caso
se
va
a
sancionar
a
título
de
culpa
inconsciente,
por
no
representarse
que
había
un
peatona
detrás.
Si
a
esto
le
sumo
que
sabe
que
so
conducta
es
apta
para
producir
riesgos,
más
la
posibilidad
de
que
alguien
sea
dañado
se
le
va
a
imputar
a
título
de
culpa
consciente
109
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Conclusión:
Como
solo
estamos
hablando
de
conocimiento
y
no
de
voluntad
no
se
puede
distinguir
los
tipos
de
dolo,
si
solo
sería
problema
de
conocimiento
esta
sería
la
forma
de
imputar
las
conductas-‐>
PIÑA
I) Introducción
Lo
que
nosotros
tenemos
es
un
hecho.
Lo
que
se
hizo
en
la
teoría
del
tipo
es
observar
ese
hecho
desde
la
perspectiva
de
la
ley
penal.
El
tipo
escruta
el
hecho
desde
la
perspectiva
de
la
ley
penal,
es
decir,
de
la
descripción
que
el
legislador
ha
hecho
previamente.
Una
vez
que
hacemos
esto,
viene
un
segundo
juicio
que
trasciende
la
ley
penal.
Este
es
el
juicio
de
antijuridicidad,
que
pareciera
implicar
una
mirada
más
amplia
que
el
juicio
de
tipicidad.
La
antijuridicidad
es
el
escrutinio
del
hecho
típico,
se
revisa
un
hecho
que
calza
con
una
de
las
descripciones
del
tipo
penal.
¿Cuál
es
la
relación
entre
el
tipo
y
la
antijuridicidad?
El
tipo
es
indiciario
de
la
antijuridicidad,
pero
no
necesariamente
un
hecho
típico
será
antijurídico.
El
juicio
de
antijuridicidad
es
la
aproximación
del
sistema
jurídico
a
un
hecho
que
calza
con
la
descripción
típica.
La
teoría
de
la
antijuridicidad
también
conocida
como
teoría
de
justificación
se
ha
estructurado
en
base
a
excepciones,
llamadas
causas
de
justificación,
que
son
algunas
circunstancias
que
de
concurrir
hacen
que
el
hecho
típico
no
sea
antijurídico.
La
regla
general
es
que
el
hecho
típico
sea
antijurídico.
Pueden
concurrir
circunstancias
excepcionales
que
hacen
que
un
hecho
típico
no
sea
antijurídico.
Así
veremos
que
ciertos
hechos
típicos
están
permitidos
por
el
derecho.
La
pregunta
sobre
la
antijuridicidad
tiene
que
ver
con
que
si
es
posible
qué
un
hecho
típico
esté
permitido.
Estas causas de justificación se encuentran en el artículo 10:
110
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Art.
10.
Están
exentos
de
responsabilidad
criminal:
1°.
El
loco
o
demente,
a
no
ser
que
haya
obrado
en
un
intervalo
lúcido,
y
el
que,
por
cualquier
causa
independiente
de
su
voluntad,
se
halla
privado
totalmente
de
razón.
3°. Derogado.
4°.
El
que
obra
en
defensa
de
su
persona
o
derechos,
siempre
que
concurran
las
circunstancias
siguientes:
Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
5°
El
que
obra
en
defensa
de
la
persona
o
derechos
de
su
cónyuge,
de
su
conviviente
civil,
de
sus
parientes
consanguíneos
en
toda
la
línea
recta
y
en
la
colateral
hasta
el
cuarto
grado,
de
sus
afines
en
toda
la
línea
recta
y
en
la
colateral
hasta
el
segundo
grado,
de
sus
padres
o
hijos,
siempre
que
concurran
la
primera
y
segunda
circunstancias
prescritas
en
el
número
anterior,
y
la
de
que,
en
caso
de
haber
precedido
provocación
de
parte
del
acometido,
no
tuviere
participación
en
ella
el
defensor.
6°
El
que
obra
en
defensa
de
la
persona
y
derechos
de
un
extraño,
siempre
que
concurran
las
circunstancias
expresadas
en
el
número
anterior
y
la
de
que
el
defensor
no
sea
impulsado
por
venganza,
resentimiento
u
otro
motivo
ilegítimo.
Se
presumirá
legalmente
que
concurren
las
circunstancias
previstas
en
este
número
y
en
los
números
4°
y
5°
precedentes,
cualquiera
que
sea
el
daño
que
se
ocasione
al
agresor,
respecto
de
aquel
que
rechaza
el
escalamiento
en
los
términos
indicados
en
el
número
1°
del
artículo
440
de
este
Código,
en
una
casa,
departamento
u
oficina
habitados,
o
en
sus
dependencias,
o,
si
es
de
noche,
en
un
local
comercial
o
industrial
y
del
que
impida
o
trate
de
impedir
la
consumación
de
los
delitos
señalados
en
los
artículos
141,
142,
361,
362,
365
bis,
390,
391,
433
y
436
de
este
Código.
7°.
El
que
para
evitar
un
mal
ejecuta
un
hecho
que
produzca
daño
en
la
propiedad
ajena,
siempre
que
concurran
las
circunstancias
siguientes:
1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
111
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
2a.
Que
sea
mayor
que
el
causado
para
evitarlo.
3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
8°.
El
que,
con
ocasión
de
ejecutar
un
acto
lícito,
con
la
debida
diligencia,
causa
un
mal
por
mero
accidente.
9°.
El
que
obra
violentado
por
una
fuerza
irresistible
o
impulsado
por
un
miedo
insuperable.
11.
El
que
obra
para
evitar
un
mal
grave
para
su
persona
o
derecho
o
los
de
un
tercero,
siempre
que
concurran
las
circunstancias
siguientes:
1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
4ª.
Que
el
sacrificio
del
bien
amenazado
por
el
mal
no
pueda
ser
razonablemente
exigido
al
que
lo
aparta
de
sí
o,
en
su
caso,
a
aquel
de
quien
se
lo
aparta
siempre
que
ello
estuviese
o
pudiese
estar
en
conocimiento
del
que
actúa.
12.
El
que
incurre
en
alguna
omisión,
hallándose
impedido
por
causa
legítima
o
insuperable.
13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley.
Respecto de estas causas de justificación, hay dos aproximaciones posibles:
112
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
el
artículo
19Nª4
o
es
necesario
también
que
el
sujeto
esté
vinculado
subjetivamente
con
este
acto?
Así
como
en
el
tipo
se
exigen
elementos
objetivos
y
además
una
cierta
disposición
subjetiva
del
agente,
aquí
es
necesario
que
el
sujeto
sepa
que
en
realidad
se
está
defendiendo
para
que
le
otorguemos
esta
causa
de
justificación.
Por
ejemplo,
si
un
oficial
de
policía
decide
privar
de
libertad
ilegalmente
a
un
vecino
y
por
un
informe
radial
se
entera
que
contra
ese
mismo
sujeto
se
había
liberado
una
orden
de
detención
pendiente
de
la
que
el
sujeto
no
tenía
noticia.
Si
el
sujeto
lo
hubiere
sabido
hubiere
privado
de
libertad
legítimamente
pues
estaba
cumpliendo
su
deber.
Pero
al
momento
de
hacerlo
no
tenía
idea
de
ello.
La
pregunta
es
si
basta
con
que
concurra
objetivamente
las
circunstancias
que
lo
justifican
o
es
necesario
también
que
el
sujeto
subjetivamente
tenga
conocimiento
de
estas
circunstancias.
En
otros
términos,
la
propia
ley
nos
da
pistas
de
que
el
sujeto
debe
tener
una
cierta
vinculación
subjetiva
con
el
hecho,
es
decir,
que
el
sujeto
tiene
que
obrar
para
conseguir
un
determinado
fin
y
por
ende
subjetivamente
tiene
que
tener
presente
ese
fin.
Sin
embargo,
el
legislador
no
hace
esto
respecto
de
todos
sus
numerales,
pero
esto
no
se
ha
113
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
entendido
como
obstáculo,
sino
que
hay
bastante
claridad
de
que
siempre
se
requiere
una
intención
subjetiva.
1) Legítima defensa: Contenida en los números 4, 5 y 6 del artículo 10.
Art.
10.
Están
exentos
de
responsabilidad
criminal:
4°.
El
que
obra
en
defensa
de
su
persona
o
derechos,
siempre
que
concurran
las
circunstancias
siguientes:
Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
A) Requisitos
Se
establecen
requisitos
copulativos
de
la
legitima
defensa.
Solo
cuando
concurren
estos
tres
podemos
afirmar
que
el
sujeto
ha
obrad
justificadamente:
a) Agresión ilegítima:
i) Real
114
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
ii) Actual
o
inminente:
se
impide
una
agresión
que
todavía
no
se
ha
producido
o
se
repele
una
agresión
que
se
está
produciendo.
Cuando
hablamos
de
inminencia
referimos
a
una
vinculación
espacio-‐
temporal
entre
la
agresión
y
la
defensa.
Por
eso
una
hipótesis
de
defensa
de
una
agresión
que
ya
se
ha
terminado
no
es
en
realidad
defensa.
Esto
porque
la
agresión
no
es
inminente,
pues
ya
tuvo
lugar
y
tampoco
es
actual.
El
medio
debe
estar
racionalmente
vinculado
a
dicha
agresión.
No
se
exige
ni
que
sea
equivalente
el
medio
defensivo
a
la
agresión
ni
que
sea
proporcional.
Lo
que
se
exige
es
una
cuestión
más
compleja,
se
exige
que
el
medio
sea
racionalmente
necesario.
La
proporcionalidad
nos
llevaría
a
un
juicio
acerca
de
cuándo
dos
asuntos
son
proporcionados.
¿Es
una
pistola
proporcionada
a
un
puñetazo?
Dependerá
del
puñetazo.
Este
“depende”
implica
que
será
un
problema
de
circunstancias
y
no
de
proporción.
Por
ejemplo,
si
alguien
le
viene
a
pegar
un
puñetazo
a
un
viejito
en
silla
de
ruedas,
si
será
proporcional
que
el
viejito
le
dispare4.
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende:
Si
es
necesario
que
exista
una
proximidad
temporal
pues
básicamente,
lo
que
intenta
recoger
la
provocación
es
más
bien
la
falta
de
arbitrariedad
subjetiva
de
la
agresión.
La
agresión
ilegitima
en
sí
misma
es
arbitraria.
Cuando
ha
habido
una
provocación
previa
dicha
arbitrariedad
tiene
una
cuantía
distinta.
No
se
explica
solo
por
el
mero
arbitrio
del
sujeto,
sino
que
se
explica
también
por
la
participación
que
ha
tenido
el
sujeto
que
se
4
Cuando
hablábamos
de
proporcionalidad
de
las
penas
confrontábamos
la
gravedad
del
hecho
y
la
sanción.
Esta
vinculación
era
una
decisión
que
se
mantenía
rigurosamente
en
la
esfera
de
la
proporcionalidad.
En
cambio,
en
el
caso
de
la
legitima
defensa,
lo
relevante
son
las
circunstancias
legitimas
en
las
que
tiene
lugar.
Se
debe
justificar
proporcionadamente
el
medio
que
se
selecciona,
de
modo
que
este
medio
tenga
una
relación
de
racionalidad
con
la
agresión.
Pero
este
medio
no
debe
ser
el
único
disponible
ni
tampoco
el
ultimo
al
que
echar
mano
si
se
tienen
otros
medios.
No
se
exige
utilizar
el
ultimo
medio
que
se
tenga,
sino
que
la
exigencia
es
que
el
medio
que
se
elija
sea
racionalmente
necesario
para
conjurar
la
agresión.
115
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
defiende.
Así,
el
sujeto
que
ha
provocado
suficientemente
la
agresión
ilegítima,
pierde
el
derecho
de
defenderse
legítimamente.
La
suficiencia,
como
todos
los
conceptos
normativos,
hay
que
determinarla
caso
a
caso:
No
es
suficiente
cuando
es
una
provocación
trivial.
Se
decodifica
en
el
hecho
mismo
cruzado
en
el
aquí
y
el
ahora.
26/05/15
La
teoría
de
la
justificación
se
estructura
sobre
la
teoría
de
las
causas
de
justificación,
es
decir
aquellas
circunstancias
que
de
concurrir
transforman
el
hecho
en
un
hecho
permitido.
Los
3
requisitos
clásicos
y
fundamentales
de
la
legitima
defensa
son
los
que
hemos
mencionado,
sin
embargo
el
corazón
de
esta
es
la
agresión
ilegitima.
La
agresión
ilegitima
es
el
único
requisito
que
no
pertenece
al
sujeto.
Los
otros
dos
se
refieren
a
la
forma
en
que
el
sujeto
comete
o
a
un
condición
que
debe
cumplir
para
que
el
pueda
aprovecharse
de
ella.
La
ausencia
de
provocación
debe
ser
suficiente.
Sin
embargo
tanto
el
concepto
propio
de
provocación
como
la
suficiente,
solo
se
puede
entender
entrecruzando
el
aquí
y
el
ahora.
No
es
algo
que
pueda
definirse
con
independencia
de
los
tiempos
que
corren.
Desde
esta
perspectiva
este
análisis
es
eminentemente
normativo
Sería
correcto
afirmar
que
tanto
la
expresión
provocación
como
la
suficiencia
son
elementos
normativos.
Los
elementos
normativos
son
aquellos
que
para
aprehender
su
contenido
es
necesario
hacerlo
confrontándolo
con
alguna
norma.
Este
no
es
solo
un
problema
subjetivo,
de
lo
que
crea
el
sujeto,
el
hecho
tiene
que
contener
un
hecho
identificable
como
provocación
en
esa
sociedad,
es
decir
que
cualquier
sujeto
lo
hubiese
identificado
como
una
provocación.
Por
eso
lo
determina
el
juez
y
su
declaración
es
“ESE
hecho
en
ESTA
sociedad,
cuenta
como
provocación”
y
esto
es
una
declaración
general,
no
se
dice
respecto
a
la
sensibilidad
de
ese
sujeto
en
concreto
y
lo
que
quiso
provocar
el
otro.
Este
análisis
lo
hace
la
jurisprudencia,
los
que
de
alguna
forma
van
a
mostrar
la
sociedad
en
la
que
vivimos,
del
proceso
social.
Aquí
él
va
a
validar
estas
nomas
socioculturales
Este no es un nombre muy propio, incluye por ejemplo al cónyuge y al conviviente
Aquí
se
tarta
que
se
defiende
a
un
3ro
con
el
que
se
tiene
una
vinculación
estrecha.
Naturalmente
se
hace
eco
de
los
3
requisitos
anteriores.
Por
lo
tanto
no
se
tiene
derecho
solo
a
defenderse
a
sí
mismo,
sino
que
también
a
3ros
en
la
medida:
117
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
i) Que
se
cumplan
los
dos
primeros
requisitos
del
art
10n°4
-‐>
Agresión
ilegitima
y
necesidad
racional
del
medio
utilizado.
ii) Respecto
al
3er
requisitos-‐>
Provocación
previa:
Aquí
cambia
porque
se
puede
defender
a
este
3ro
con
el
que
tengo
vinculación
aunque
este
haya
provocado
suficientemente
al
agresor.
Lo
único
que
se
exige
es
que
quien
defiende
no
tiene
que
haber
participado.
b) Legítima
defensa
de
3ros
sujetos
sin
vinculación
alguna-‐>
3ra
forma
de
legítima
defensa:
También se repite la reestructura de los mismo requisitos con un matiz al final
6°
El
que
obra
en
defensa
de
la
persona
y
derechos
de
un
extraño,
siempre
que
concurran
las
circunstancias
expresadas
en
el
número
anterior
y
la
de
que
el
defensor
no
sea
impulsado
por
venganza,
resentimiento
u
otro
motivo
ilegítimo.
Esta
norma
es
difícil
de
interpretar,
porque
se
refiere
a
la
motivación
del
sujeto,
a
las
razones
por
las
cuales
está
interviniendo.
Es
decir
que
le
exige
que
cuando
se
trata
de
un
3ro
lo
que
quiera
es
precisamente
es
defenderlo,
no
aprovecharse
la
posibilidad
que
la
granjea
el
derecho
de
acometer
al
agresor
ilegitimo
para
satisfacer
algún
motivo
despreciable
e
ilegitimo.
Esto
tiene
una
cierta
motivación
moralista.
*Según
Piña
es
absurdo
que
cuando
están
lesionando
a
un
sujeto
extraño
y
hay
solo
una
persona
que
pueda
ayudarlo
le
priven
a
ese
sujeto
de
la
defensa
por
esta
norma.
Al
final
esto
se
soluciona
de
forma
objetivada.
Esta
norma
tiene
una
raíz
histórica,
un
fundamento
moral
que
puede
producir
un
efecto
criminológico
indeseado.
118
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Inciso
final
del
10n°6Se
presumirá
legalmente
que
concurren
las
circunstancias
previstas
en
este
número
y
en
los
números
4°
y
5°
precedentes,
cualquiera
que
sea
el
daño
que
se
ocasione
al
agresor,
respecto
de
aquel
que
rechaza
el
escalamiento
en
los
términos
indicados
en
el
número
1°
del
artículo
440
de
este
Código,
en
una
casa,
departamento
u
oficina
habitados,
o
en
sus
dependencias,
o,
si
es
de
noche,
en
un
local
comercial
o
industrial
y
del
que
impida
o
trate
de
impedir
la
consumación
de
los
delitos
señalados
en
los
artículos
141,
142,
361,
362,
365
bis,
390,
391,
433
y
436
de
este
Código.
“SE
PRESUME
LEGALMENTE”:
Es
decir
no
hay
que
probarlo,
se
presume
que
concurren
los
requisitos
anteriores.
Además
dice
“sea
cual
el
daño
que
se
le
ocasione
al
agresor”,
es
decir
no
requiere
de
racionalidad
del
medio
empleado.
Hipótesis:
i) Escalamiento
del
440:
El
que
entra
a
un
lugar
por
una
via
no
destinada
al
efecto
Se
le
concede
al
sujeto
que
rechaza
al
escalamiento
Art.
440.
El
culpable
de
robo
con
fuerza
en
las
cosas
efectuado
en
lugar
habitado
o
destinado
a
la
habitación
o
en
sus
dependencias,
sufrirá
la
pena
de
presidio
mayor
en
su
grado
mínimo
si
cometiere
el
delito:
1°.
Con
escalamiento,
entendiéndose
que
lo
hay
cuando
se
entra
por
vía
no
destinada
al
efecto,
por
forado
o
con
rompimiento
de
pared
o
techos,
o
fractura
de
puertas
o
ventanas.
2°.
Haciendo
uso
de
llaves
falsas,
o
verdadera
que
hubiere
sido
substraída,
de
ganzúas
u
otros
instrumentos
semejantes
para
entrar
en
el
lugar
del
robo.
3°.
Introduciéndose
en
el
lugar
del
robo
mediante
la
seducción
de
algún
doméstico,
o
a
favor
de
nombres
supuestos
o
simulación
de
autoridad.
Todo
esto
todo
y
cuando
se
encuentre
en
una
casa,
departamento
u
oficina
o
en
sus
dependencias
o
si
en
la
noche,
en
local
comercial,
etc.
El
legislador
ha
pensado
en
ciertas
hipótesis
tan
agresivas
que
cuando
estamos
en
ella
yo
le
concedo
al
sujeto
que
se
le
presuman
los
elementos
y
le
permito
que
se
pase
respecto
del
daño
que
se
la
cause
al
agresor
Consideraciones:
Se
presume
legalmente,
se
puede
probar
lo
contrario.
Sin
embargo
la
pregunta
lógica
es
si
se
presumen
todos
los
requisitos.
La
respuesta
es
negativa,
lo
que
siempre
tiene
que
estar
es
la
AGRESION
ILEGITIMA,
sin
perjuicio
que
en
ciertas
hipótesis
se
presuma
esa
agresión.
Por
ejemplo
si
me
subo
a
una
pandereta
para
subirme
a
la
casa
del
vecino,
pero
quería
entrar
a
la
mía
y
me
equivoque.
119
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
*Esto
es
un
requisito
para
el
sujeto
que
se
defiende,
por
ejemplo
en
este
caso
solo
tendría
que
probar
que
entro
a
mi
casa
por
una
vía
no
utilizada
para
eso.
Llegar
a
producir
las
condiciones
para
la
legítima
defensa
privilegiada
no
hace
que
se
pueda
aprovechar
de
ella
Al final es por escalamiento o por la comisión de delitos muy graves.
31/05/16
7°.
El
que
para
evitar
un
mal
ejecuta
un
hecho
que
Artículo
1
b)
produzca
daño
en
la
propiedad
ajena,
siempre
que
concurran
D.O.
02.09.1992
las
circunstancias
siguientes:
1a.
Realidad
o
peligro
inminente
del
mal
que
se
trata
de
evitar.
2a.
Que
sea
mayor
que
el
causado
para
evitarlo.
3a.
Que
no
haya
otro
medio
practicable
y
menos
perjudicial
para
impedirlo.
A) Requisitos
120
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Este
numeral
parte
con
una
limitación,
es
decir
el
hecho
típico
solo
se
justifica
en
la
medida
que
sea
realice
contra
la
propiedad
del
otro.
Tiene
un
alcance
distinto
a
la
legítima
o
defensa,
donde
no
existe
la
limitación
respecto
de
que
es
lo
que
se
tiene
que
salvaguardar.
Esta
causal
de
justificación
SOLO
permite
la
protección
de
la
propiedad
+
la
inviolabilidad
del
domicilio,
lo
que
está
en
el
artículo
145
Art.
145.
La
disposición
del
artículo
anterior
no
es
aplicable
al
que
entra
en
la
morada
ajena
para
evitar
un
mal
grave
a
sí
mismo,
a
los
moradores
o
a
un
tercero,
ni
al
que
lo
hace
para
prestar
algun
auxilio
a
la
humanidad
o
a
la
justicia.
Tampoco
tiene
aplicación
respecto
de
los
cafés,
tabernas,
posadas
y
demás
casas
públicas,
mientras
estuvieren
abiertos
y
no
se
usare
de
violencia
inmotivada.
El
legislador
ha
descrito
como
un
hecho
típico
y
esta
prohibido
a
modo
general
la
violación
de
la
morada
sin
el
consentimiento
del
dueño.
El
art
145
establece
una
excepción
a
esto.
Se
trata
aquí
tanto
como
en
el
10n°
7
de
una
ponderación
entre
bienes.
Sin
embargo
en
este
caso
del
145
se
dice
que
se
puede
entrar
dentro
de
la
morada
en
cuanto
se
encuentre
en
una
situación
de
necesidad
que
para
escapar
de
ella
necesite
violar
la
morada.
Ambos
artículos
se
rigen
por
los
mismos
principios,
sin
embargo
respecto
de
los
bienes
de
afectación
son
la
PROPIEDAD
y
la
inviolabilidad
de
la
morada,
no
puede
lesionarse
otro
bien.
Puede
ser
un
peligro
inminente,
algo
pareció
a
la
legítima
defensa.
Este
es
el
requisito
fundamental
que
da
cuenta
de
la
necesidad,
esta
es
la
situación
que
se
quiere
conjurar.
b) Segundo
requisito
de
ponderación:
Solo
se
permite
que
un
sujeto
afecte
la
propiedad
de
otro
o
viole
la
morada
de
otro
en
la
medida
en
que
el
mal
que
quiera
evitar
sea
mayor
que
aquella
afectación
que
está
produciendo.
Hay
un
ejercicio
de
ponderación
de
males,
porque
en
un
estado
de
necesidad
se
está
tratando
de
evitar
un
malo,
pero
se
está
acusando
otro.
Este
ejercicio
de
ponderación
no
está
presente
en
la
legitima
defensa,
porque
en
ese
caso
no
se
podría
quitar
la
vida
del
otro,
no
se
podría
establecer
una
vida
como
más
valioso
que
la
otra,
por
lo
que
nunca
se
podría
defenderse
ante
el
peligro
de
muerte.
Solo
se
hace
referencia
a
un
medio
racional.
121
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
*Ahora
esto
es
distinto
a
la
culpabilidad,
si
es
que
no
fuese
posible
exigirle
que
actúe
otro
modo
ya
no
sería
un
problema
de
justificación,
sino
que
de
exculpación
Que
no
haya
otro
medio
practicable
y
menos
perjudicial.
Aquí
a
aquel
sujeto
que
reacciona
frente
a
la
situación
de
necesidad
se
le
exige
una
ponderación
de
los
medios
que
utiliza
y
es
imprescindible
que
opte
por
aquel
que
sea
menos
lesivo.
Se
dice
que
estos
requisitos
son
objetivos,
puede
haber
errores
y
su
tratamiento
tiene
que
ver
con
la
vencibilidad
o
invencibilidad
de
ellos.
Si
el
sujeto
creyó
que
cumplía
estos
requisitos
se
puede
mezclar
con
el
estado
de
necesidad
exculpante,
y
podríamos
estar
frente
a
un
hecho
antijurídico,
pero
no
culpable.
La
fuente
de
la
situación
de
necesidad
puede
ser
cualquiera,
el
acaso,
la
naturaleza,
pero
no
está
limitado
a
eso,
sino
que
es
posible
también
que
la
situación
de
necesidad
emane
de
un
3ro
sin
que
constituya
una
agresión
ilegitima.
Por
ejemplo
el
infarto
de
un
conductor
y
que
por
eso
pierda
el
control
del
vehículo,
lo
que
significa
que
hay
estad
necesidad
respecto
de
los
daños,
pero
no
respecto
de
las
lesiones
que
sufra
el
conductor.
Los
3ros
no
pueden
ser
agresores
ilegítimos,
porque
en
este
caso
sería
legítima
defensa
y
no
estado
de
necesidad.
También
puede
emanar
de
otro
sujeto
que
se
ve
en
la
necesidad
de
dañar
la
propiedad
ajena.
Por
ejemplo
se
puede
imaginar
que
el
suicida
que
se
tira
al
mar
se
arrepienta
y
para
salvarse
tenga
que
tomar
el
bote
de
un
3ro,
lo
que
satisface
los
requisitos
del
art
10n°7,
aunque
la
fuente
de
esto
sea
el
propio
sujeto.
La
manera
de
aproximarse
a
las
causas
de
justificación
es
similar
a
aquella
en
la
que
nos
aproximamos
a
las
causas
del
tipo:
Se
requiere
realizar
una
valoración
objetiva
y
subjetiva.
122
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Entonces
tenemos
que
preguntarnos
si
concurre
objetivamente
la
causal.
Luego
preguntarnos
si
el
sujeto
sabía
que
concurría
la
circunstancia:
Esto
va
a
depender
de
la
posición
que
ocupa
el
3ro
que
sufre
el
daño,
el
sacrificio
necesario
respecto
de
la
producción
del
riesgo
inicial.
En
otros
términos
para
distinguir
entre
estos
dos
estados
de
necesidad
se
debe
ver
que
posición
ocupa
aquel
sujeto
que
tiene
que
ver
dañada
su
propiedad
o
la
inviolabilidad
del
domicilio.
a) Agresivo:
Se
entiende
como
aquel
en
que
el
daño
ha
de
tolerarlo
un
sujeto
que
no
ha
tenido
nada
que
ver
con
la
generación
del
riesgo.
Por
ejemplo
en
el
caso
de
la
avalancha,
porque
el
sujeto
está
recibiendo
una
pura
agresión
a
sus
bienes
in
haber
tenido
ninguna
participación
en
la
generación
de
aquel
mal
que
fundamenta
este
estado
Muchas
veces
detrás
del
estado
de
necesidad
justificante
existe
un
deber
de
solidaridad.
Ejemplos
clásicos
de
este
deber
son
los
deberes
de
tolerancia
emanados
del
estado
de
necesidad
Siguiendo
con
el
ejemplo
de
la
avalancha
si
uno
se
encuentra
con
un
dueño
de
casa
al
que
le
están
violando
su
morada
por
el
peligro
que
sufre
un
3ro
que
no
tiene
ninguna
vinculación
con
él
y
no
habiendo
participado
de
ninguna
forma
en
la
generación
de
ese
5
Si
entra
el
hijo
borracho
por
la
ventana
en
la
noche,
la
persona
piensa
que
es
un
ladrón
y
le
pega
con
un
palo
en
la
cabeza.
Esto
sería
en
todo
caso
más
bien
un
caso
de
legítima
defensa.
A
pesar
de
que
esta
es
una
hipótesis
de
error
pues
el
sujeto
cree
que
concurren
los
sujetos
facticos
de
una
causa
de
justificación,
el
sujeto
cree
que
está
actuando
de
un
modo
permitido
por
el
derecho
y
como
hay
error
no
meteremos
a
la
cárcel
a
l
sujeto.
123
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
riesgo.
Cuando
se
trata
de
perseguir
la
responsabilidad
penal
por
ese
delito
el
derecho
le
dice
que
esto
está
permitido.
Una
respuesta
clásica
ante
la
permisión
de
esta
conducta
es
que
se
establece
un
deber
de
tolerancia
ante
esta
agresión
y
detrás
de
ese
deber
de
tolerancia
hay
evidentemente
un
deber
de
solidaridad.
Por
ejemplo
cualquier
hipótesis
en
que
el
sujeto
no
quiera,
no
busca
la
producción
del
riesgo,
pero
sepa
que
su
intervención
voluntaria
es
capaz
de
producirla.
iii) Culpable: Es decir el sujeto genera el riesgo dolosamente
02/06/16
Repaso:
124
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
cuales
se
debe
tolerar
no
siempre
son
las
mismas,
y
esa
es
la
distinción
entre
el
estado
de
necesidad
agresivo
y
defensivo.
• Una
mera
contribución
causal:
Solo
estar
ahí
y
por
lo
tanto
su
presencia
es
la
generadora
del
riesgo
• Voluntaria
no
culpable:
• Voluntaria
y
culpable
i) Voluntaria
y
culpable:
Aquí
se
trata
de
una
situación
en
que
no
hay
vinculación
entre
el
que
debe
tolerar
y
quien
se
debe
salvar.
El
deber
de
tolerancia
no
siempre
tiene
el
mismo
fundamento.
Esto
se
relaciona
con
las
razones
de
porque
se
imputa
a
alguien
de
algo-‐>
libertad
+responsabilidad.
=
principio
de
autorresponsabilidad.
La
razones
por
las
que
el
sujeto
tiene
que
el
deber
de
tolerar
este
sacrificio
no
siempre
es
por
solidaridad.
Si
por
ejemplo
el
sujeto
culpablemente
le
prendió
fuego
a
una
casa
y
crea
voluntariamente
la
situación
de
riesgo
y
este
debe
tolerar
que
para
resguardar
bienes
más
valiosos
pueda
llegar
alguien
y
destruirle
la
casa
completa
y
este
deber
de
tolerancia
no
descansa
en
la
solidaridad
al
prójimo,
sino
que
de
la
autorresponsabilidad
de
ese
sujeto
que
culpablemente
ha
generado
el
riesgo.
Incluso
si
no
lo
ha
hecho
culpablemente,
sino
que
solo
voluntariamente,
por
ejemplo
en
el
caso
de
los
riesgos
derivados
de
la
conducción
cuando
se
tiene
que
tolerar
la
destrucción
de
sus
bienes
por
otras
personas
también
lo
hace
en
virtud
del
principio
de
autorresponsabilidad.
En
el
estado
de
necesidad
agresivo,
sin
embargo
si
se
debe
tolerar
en
virtud
de
un
deber
de
solidaridad
125
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
tolerar,
es
decir
cuando
se
despierta
y
se
encuentra
golpeado
porque
lo
sacaron
de
ahí
tiene
que
tolerar.
El
problema
es
que
esta
afirmación
según
Piña
es
falsa,
por
ejemplo
el
servicio
militar
obligatorio
es
un
deber
de
solidaridad
por
antonomasia,
que
es
la
necesidad
de
defensa
de
la
comunidad
y
eso
obliga
a
los
miembros
de
la
comunidad
en
la
medida
en
que
no
se
llenen
los
cupos
voluntarios
y
eso
no
es
un
sacrificio
trivial.
A) El sujeto que comete un hecho típico obrando en el incumplimiento de un deber:
Ósea
se
puede
justificar
de
un
hecho
ilícito
probando
que
obraba
en
el
cumplimiento
de
un
deber.
Se
está
admitiendo
que
hay
sujetos
que
tienen
incito
en
el
cumplimiento
de
sus
deberes
de
cometer
hechos
ilícitos.
Aquí
no
se
trata
de
cualquier
deber,
sino
que
impuestos
directamente
sobre
los
hombros
por
el
ordenamiento
jurídico.
Esto
es
porque
existen
otros
deberes
asignados
a
través
de
órdenes
de
superiores
por
ejemplo
en
los
casos
de
obediencia
militar,
las
que
no
son
hipótesis
de
justificación,
sino
que
especiales
de
exculpación.
Por
ejemplo
esto
justificaría
que
un
carabinero
lesione
a
alguien
para
disuadirlo
por
una
marcha
no
autorizada.
126
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
En
general
esta
causas
de
justificación
fueron
impuestas
cuando
se
tenía
la
idea
de
un
tipo
penal
absolutamente
descriptivo,
en
otros
términos
que
el
hecho
se
entendía
como
típico
cuando
calzaba
con
la
descripción
que
estaba
en
la
le
y
cualquier
otra
discusión
se
debía
dar
en
el
plano
de
la
justificación.
Son
embargo
cuando
empezó
a
complejizarse
el
tipo
penal
nos
dimos
cuenta
que
el
tipo
n
es
puramente
descripción,
sino
que
tiene
elementos
normativos
y
hay
que
preguntarse
sobre
el
deber
del
sujeto.
Cuando
se
habla
de
superación
del
riesgo
permitido
nos
preguntamos
por
los
deberes
del
sujeto.
Entonces
esta
distinción
parte
de
esa
base,
del
tipo
como
pura
descripción,
donde
por
ejemplo
un
medico
podía
lesionar
a
alguien
en
virtud
de
esta
justificación.
Después
se
llegó
a
la
conclusión
que
el
tipo
no
era
descriptivo,
sino
que
adscriptivo.
Es
decir
cuando
el
médico
lesiona
conforme
a
la
lex
artis
y
no
supera
el
riesgo
permitido,
no
quiere
decir
que
sea
un
problema
de
justificación,
no
es
que
sea
un
hecho
típico
justificado,
sí
que
es
un
hecho
atípico.
Cuando
se
habla
que
el
deber
justifica
un
hecho
típico
nos
vamos
a
encontrar
muchas
veces
en
que
lo
que
en
verdad
hacemos
en
negar
la
tipicidad
del
hecho.
Al
final
antes
lo
que
se
daba
era
el
cumplimiento
descriptivo
de
un
tipo
para
establecer
la
tipicidad
y
lo
que
estaba
prohibido
o
permitido
dentro
de
eso
era
un
problema
de
antijuricidad,
lo
que
cambio
cuando
se
concibió
al
tipo
como
un
elemento
adscriptivo.
El
tipo
al
final
en
vez
de
describir
hechos
IMPUTA
HECHOS.
Da
lo
mismo
que
se
cumpla
la
descripción,
importa
si
dentro
de
esto
hay
infracción
de
deberes.
Este
es
un
juicio
que
adscribe
una
imputación.
127
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
(1) Autoridad-‐>
Posición
institucional
estatal
Este
cargo
puede
ser
tanto
respecto
de
ciertas
personas
como
de
todas
Por
ejemplo
el
director
general
de
carabineros
no
tiene
más
autoridad
sobre
mí
que
cualquier
otro
carabinero,
pero
dentro
dela
institución
si
hay
diferencias
y
hay
cosas
que
puede
hacer
un
coronel
que
no
puede
hacer
un
cabo
Por
lo
tanto
en
la
autoridad
hay
una
posición
institucional
jerárquica,
que
puede
referirse
a
una
generalidad
de
personas
como
a
un
tipo
específico,
como
los
carabineros
Derecho
de
corrección
de
los
padres
sobre
sus
hijos:
Posición
institucional
no
estatal.
Esto
puede
justificar
ciertas
medidas
correctivas
que
se
dan
en
cierto
ámbito.
Aquí
de
nuevo
puede
haber
la
misma
discusión
respecto
de
si
por
ejemplo
dejan
encerrado
al
niño
en
la
pieza
si
es
un
hecho
típico
justificado
o
un
hecho
atípico.
Todo
esto
se
enmarca
en
el
ejercicio
legítimo
de
un
derecho.
La legitimidad es un requisito transversal de todas estas formas de justificación
Si
son
numerus
clausus
o
puede
haber
otras
causas
supra
legales.
La
respuesta
en
general
es
no.
Cuando
vimos
el
principio
de
legalidad
se
hacía
referencia
a
que
una
de
sus
principales
exigencias
era
su
estrictez
y
por
lo
tanto
la
integración
analógica
estaba
prohibida,
sin
perjuicio
de
esto
esta
construcción
podría
hacerse
de
dos
formas,
en
favor
y
en
contra,
in
bonam
partem
o
in
malam
partem.
Por
lo
tanto
es
imaginable,
aunque
no
sea
muy
fácil
encontrar
hipótesis,
que
exista
una
construcción
analógica
de
causas
de
justificación.
Si
es
posible
construir
una
integración
128
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
analógica
que
beneficie
el
imputado
este
es
un
ámbito
muy
propicio
para
que
estas
nazcan.
Hay
una
discusión
respecto
al
rol
del
consentimiento
del
ofendido.
Es
posible
que
este
justifique
determinadas
formas
de
lesión.
En
ciertos
delitos
el
consentimiento
excluye
la
tipicidad,
como
el
hurto
o
la
violación
de
morada,
pero
la
pregunta
es
que
si
es
posible
en
algunos
casos
el
consentimiento
del
ofendió
justifique
la
conducta.
En
el
caso
de
los
alemanes
en
que
uno
se
come
a
otro
¿qué
rol
juega
el
consentimiento?,
¿qué
rol
juega
el
consentimiento
respecto
de
la
producción
de
ciertos
males?
Desde
la
perspectiva
del
injusto
uno
podría
hacer
una
cierta
apreciación.
Sería
más
injusto
lesionar
a
una
persona
que
no
consiente
que
aquella
que
sí
lo
hace,
¿pero
se
puede
sancionar
al
sujeto
por
lesiones
dolosas
por
ejemplo?,
¿juega
algún
rol
el
consentimiento?
Nosotros
sabemos
que
no
tenemos
reconocimiento
de
consentimiento
por
lo
menos
respecto
de
determinados
bienes
jurídicos,
por
ejemplo
la
eutanasia,
sin
perjuicio
de
que
existen
atenuantes
y
formas
de
exculpación
(pero
de
justificación
no).
Ahora
bien,
¿el
razonamiento
de
la
eutanasia
rige
igual
para
todos
los
demás
bienes?
PIÑA
cree
que
ciertas
formas
de
consentimiento
sí
deberían
ser
capaces
de
excluir
el
injusto
y
por
tanto
el
consentimiento
sí
podría
ser
una
causa
de
justificación
supra
legal
fuera
del
art.
10.
CULPABILIDAD
I) Concepto
La
definición
tradicional
de
delito
indica
que
esta
es
una
acción
típica
antijurídica
y
culpable.
En
términos
simples,
al
hablar
de
típico
y
de
antijurídico,
referimos
al
hecho,
en
cambio
al
hablar
de
culpable
estamos
refiriéndonos
al
sujeto
y
es
a
él
a
quien
evaluamos.
Cuando
hablamos
de
delito,
podemos
definirlo
como
injusto
culpable.
Existe
una
conexión
funcional
relativa
al
hecho.
El
injusto
culpable
es
un
juego
de
dos
sistemas:
129
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
A. Sistema
sobre
normas
de
comportamiento.
Para
determinar
estas
normas
de
comportamiento
empleamos
criterios
de
imputación
objetiva.
El
primer
sistema
determinado
es
el
conjunto
de
normas
bajo
las
cuales
se
determina
el
estatus
deóntico
de
la
acción
no
omitida
o
no
ejecutada
para
poder
contar
como
objeto
de
imputación
jurídico
penal.
Esto
implica
que
se
trata
de
un
conjunto
de
mandatos
y
prohibiciones
del
derecho
y
por
otra
parte
el
conjunto
de
permisiones
y
de
algún
modo
liberaciones.
Las
prohibiciones
y
mandatos
son
el
tipo,
mientras
que
las
permisiones
tienen
que
ver
con
la
antijuridicidad.
Entre
ellos
existe
una
conexión
que
está
dado
por
el
tipo.
B. Sistema
de
imputación
de
quebrantamiento:
Tiene
que
ver
con
la
culpabilidad,
e
implica
una
imputación
al
agente
del
quebrantamiento
de
la
norma.
Se
trata
de
un
juicio
meramente
formal.
Eventualmente
nos
encontraremos
con
explicaciones
de
cuál
es
la
razón
que
hay
detrás
del
porqué
tenemos
que
respetar
las
normas.
Son
explicaciones
de
generación
del
derecho,
esta
es
la
culpabilidad
material
que
implica
decir
que
tenemos
que
respetar
las
leyes
porque
nosotros
las
hemos
creado,
ya
sea
por
generación
de
expectativas
o
por
comunicabilidad.
Es por esto que al hablar de delito lo entendemos como injusto culpable.
• PREGUNTA DE PRUEBA: ¿Qué significa que la tipicidad sea indiciaria?
El
ejercicio
de
culpabilidad
formal
implica
el
contraste
entre
lo
que
yo
hago
y
lo
que
dice
la
ley.
Es
decir,
si
partimos
de
la
base
de
que
mi
conducta
es
típica
y
antijurídica,
¿yo
podría
haber
hecho
otra
cosa
distinta
a
lo
que
hice?
Este
es
el
juicio
de
culpabilidad
que
además
es
formal
pues
implica
determinar
si
podía
o
no
actuar
de
otra
forma
en
el
caso
concreto.
130
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
norma
se
le
puede
imputar
el
quebrantamiento.
Al
respecto
hay
dos
típicos
de
inimputabilidad:
Actualmente
la
norma
general
es
bajo
los
18
años,
pero
entre
los
14
y
18
años
se
regirá
por
la
ley
de
responsabilidad
penal
juvenil
(ley
20.084).
esta
ley
establece
un
sistema
distinto
para
la
indicación
de
los
delitos,
ya
sea
porque
establece
penas
distintas,
atenuantes
distintas
y
máximos
de
pena.
Lo
malo
de
esta
ley
es
que
no
es
un
código
penal
autónomo,
sino
que
se
trata
de
un
conjunto
de
normas
para
interpretar
el
código
penal.
2. Consciencia
de
la
ilicitud:
Capacidad
de
conocer
que
la
conducta
es
prohibida,
es
decir,
la
capacidad
de
conocer
la
existencia
de
una
norma
de
comportamiento
(conexión
entre
tipicidad
y
antijuridicidad).
Esto
es
tratado
por
el
error
de
prohibición
que
puede
ser
de
dos
tipos:
b. Creer
que
la
conducta
está
prohibida,
pero
creer
erróneamente
que
estoy
amparado
por
una
causal
de
justificación.
Por
ejemplo,
creer
que
estoy
obrando
en
legítima
defensa
cuando
en
realidad
no
es
así.
3. Inexigibilidad:
Es
la
posibilidad
concreta
de
que
el
sujeto
se
encuentre
obligado
a
actuar
conforme
a
derecho.
Aquí
hay
un
claro
juicio
de
contraste
en
donde
se
analiza
en
que
a
pesar
de
que
el
actuar
es
típico
y
no
está
justificado,
nos
preguntamos
si
el
sujeto
podía
actuar
de
una
forma
distinta.
Aquí
nos
encontramos
con
básicamente
dos
causales:
131
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
c. Estado
de
necesidad
exculpante
(10Nª11):
A
partir
de
la
Ley
20.480
que
trata
del
femicidio,
el
profesor
Curie
introdujo
en
chile
el
estado
de
necesidad
exculpante,
que
es
diferente
que
el
estado
de
necesidad
justificante.
d. Obediencia de vida (art. 214 del código de justicia militar).
f. Desobediencia civil: Es causal supra legal de exculpación porque es constitucional.
07/06/15-‐> Ayudante
Culpabilidad:
Determina
si
una
persona
sabe
lo
que
está
haciendo
desde
el
punto
de
vista
del
injusto.
No
es
saber
por
ejemplo
si
lo
que
tiene
en
mano
es
un
arma
de
fuego,
porque
eso
es
materias
de
dolo,
sino
que
sabe
si
su
comportamiento
consiste
en
una
acción
reprochable.
Gran
problema:
Que
es
un
loco
o
demente.
Esta
norma
es
originaria
de
1874,
nuestro
CP
es
el
más
longevo
del
mundo.
El
loco
o
demente
es
un
tema
superado
por
la
ciencia.
En
los
casos
prácticos
cuando
hay
que
determinar
la
amplitud
de
la
exención
de
la
responsabilidad
penal
hay
que
estar
a
lo
que
diga
la
psiquiatría,
pero
lo
importante
es
determinar
que
ese
trastorno
psíquico
es
capaz
de
privar
totalmente
de
razón.
No
basta
la
patología,
sino
que
este
en
la
situación
de
privar
totalmente
de
racionalidad
al
agente.
132
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
En
tal
sentido
lo
que
se
busca
en
e
10n°
es
que
una
patología
psiquiátrica
o
psicológica
determina
al
incapacidad
de
conocer
el
injusto
por
la
persona
y
no
necesariamente
establecer
un
enfermedad.
Tiene
que
alterar
gravemente
la
personalidad
del
sujeto
y
que
esa
alteración
sea
tal
que
el
sujeto
no
pueda
comprender
el
injusto,
no
puede
comprender
la
norma
de
comportamiento.
Este
numeral
establece
una
excepción:
A
no
ser
que
haya
obrado
en
un
intervalo
lúcido.
Es
decir
puede
que
este
loco
en
una
etapa
de
la
sociedad
pueda
tener
una
comprensión
del
injusto.
La
ciencia
ha
descartado
esto,
se
puede
llegar
a
la
conclusión
que
los
intervalos
lúcidos
en
1874
hacía
alusión
a
una
apariencia
de
lucidez,
pero
que
el
tipo
se
vea
normal
no
significa
que
haya
cesado
su
enfermedad.
Por
lo
tanto
trae
más
problemas
que
soluciones
el
hecho
del
intervalo
lucido.
Etcheverry:
Dice
respecto
a
la
esquizofrenia
en
los
años
60
en
los
periodos
en
que
no
había
espasmos
el
tipo
era
imputable.
Una
repuesta
como
esa
no
se
da
cuenta
que
lo
importante
en
una
enfermedad
psiquiátrica
es
una
determinada
permanencia,
aunque
no
sea
eterna.
Esto
podría
ser
por
cierta
medicación
y
no
significa
que
esté
en
condiciones
de
ser
imputable.
Segunda
parte
del
10n°
1:
“el
que,
por
cualquier
causa
independiente
de
su
voluntad,
se
halla
privado
totalmente
de
razón.
Ante
esto
surge
un
aforismo
del
derecho
Romano
“Actio
Liberum
causa”,
acción
libre
en
su
causa.
Esta
doctrina
se
refiere
que
aunque
en
un
caso
concreto
existe
una
privación
de
razón
no
constituirá
inimputabilidad
cuando
la
causa
que
provoco
esta
privación
de
razón
sea
libre,
es
decir
sea
atribuible
al
agente.
Para
determinar
que
significa
voluntariamente
se
puede
citar
cierto
ejemplo:
Existe
una
droga
que
provocaba
instintos
caníbales
y
podría
generar
mutilaciones.
Si
se
analiza
al
sujeto
se
podría
dar
cuenta
que
se
encuentra
privado
de
razón
y
se
podría
concluir
de
que
su
conducta
es
inimputable
en
virtud
del
10
n°1,
pero
este
mismo
numeral
dice
que
no
va
a
existir
esa
independencia
su
voluntad
cuando
esa
causa
haya
sido
libre
y
esto
se
da
en
3casos:
(1) Si
es
doloso:
Si
conociendo
los
efectos
se
coloca
en
una
situación
tal
para
cometer
un
delito,
porque
lo
quería
cometer,
entonces
su
privación
de
razón
es
querida
para
la
comisión
de
aquello
(conocer+
querer,
perspectiva
finalista)
133
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
(2) Si
es
culposo:
Si
se
coloca
en
una
situación
mal.
Si
su
provocación
del
estado
de
enajenación
es
fruto
de
su
imprudencia,
a
pesar
de
no
buscar
directamente
el
delito.
(3) Si
es
fortuito
Ejemplo
típico:
Cuando
el
empleado
limpia
las
tinajas
de
chicha,
lo
absorbe
y
termina
intoxicado.
La
teoría
de
actio
liberum
causa
la
privación
es
dependiente
de
la
libertad
del
sujeto
y
no
constituye
la
aplicación
del
eximen
del
10°
la
fortuita
sí,
porque
radicaría
en
la
independencia
del
actuar
del
sujeto.
• Sugestión
hipnótica:
Hay
discusión
respeto
a
dos
escuelas
que
dicen
que
queda
o
no
queda
cierta
libertad
en
el
sujeto,
no
es
muy
relevante
• Paroxismo
emocional:
Es
más
importante:
Hubo
un
cao
recientemente
en
Ovalle
donde
un
sujeto
encontró
a
su
mujer
siéndole
infiel
y
la
alteración
emocional
provocada
por
esto
fue
considerada
un
atenuante,
ya
que
había
provocado
una
alteración
tal
que
le
había
generado
obcecación.
La
pregunta
es
si
una
alteración
emocional
provocada
por
un
shock
puede
ser
calificada
como
un
eximente
de
responsabilidad
del
10n°
1
o
un
atenuante.
Diego
dice
que
a
lo
mas
el
10n°
1
incluye
a
esos
casos
en
que
hay
una
alteración
tal
que
puede
afectar
su
libertad
que
solo
puede
constituir
atenuante.
• Entre
1874
a
1928
la
edad
imputable
era
sobre
los
10
años.
• Entre
1928
y
2005
era
menor
a
18
años
y
un
juicio
de
discernimiento
entre
16
y
18
• Posteriormente
con
la
ley
20.084
la
regla
cambia
a
+18
se
rigen
por
la
regla
del
CP
• Menor
14_>
Absolutamente
inimputables
• 14-‐18.
Ley
de
responsabilidad
penal
adolecente
que
tiene
únicamente
una
finalidad
rehabilitadora
2) CONSCIENCIA
DEL
INJUSTO:
Implica
si
conocemos
si
existe
una
norma
de
comportamiento
que
en
el
caso
concreto
me
es
aplicable.
Aquí
se
hace
relevante
el
error
de
prohibición.
Hay
cuatro
tipos
de
error
de
prohibición:
134
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
A) Error
de
subsunción:
El
sujeto
cree
que
está
realizando
una
conducta
que
no
es
penada.
El
sujeto
entiende
que
no
hay
una
norma
de
comportamiento
penal
que
le
es
aplicable.
Este
error
ocurría
en
Chile
mucho
más
de
lo
necesario.
Pasaba
mucho
que
hombres
tenían
relaciones
sexuales
consentidas
con
niñas
menores
de
12
años,
y
el
sujeto
no
sabe
que
su
conducta
es
contraria
a
derecho
porque
hay
violación.
El
sujeto
no
sabe
que
su
conducta
es
contraria
a
derecho.
B) Error
de
prohibición
directo:
El
sujeto
conoce
que
lo
que
está
realizando
es
típico,
es
decir,
que
está
descrito
en
un
delito,
pero
cree
erradamente
que
exista
una
causal
de
justificación
que
lo
ampara.
Por
ejemplo,
el
sujeto
piensa
que
en
Chile
existe
el
homicidio
piadoso
o
la
eutanasia
activa,
pensando
erróneamente
que
puede
dar
lugar
a
la
inyección
legal
de
su
cónyuge
por
el
solo
hecho
de
que
ésta
se
la
pide.
Piensa
que
está
amparado
por
causal
de
justificación
que
dice
que
el
homicidio
en
ciertas
circunstancias
no
es
punible.
Otro
ejemplo
es
que
una
mujer
extranjera
llega
al
país
y
se
realiza
un
aborto
cuyo
embarazo
se
produjo
por
violación,
y
si
bien
sabe
que
está
cometiendo
una
acción
que
causa
muerte,
cree
equivocadamente
que
en
caso
de
violación
si
se
puede
abortar.
Aquí
el
sujeto
piensa
que
existe
una
causal
de
justificación
que
en
realidad
no
existe.
135
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
A
partir
de
estos
dos
casos,
Curie
determina
la
incorporación
jurisprudencial
de
la
tesis
del
error
de
prohibición
en
Chile.
Antes
del
98
se
hacía
una
distinción
entre
error
de
hecho
y
error
de
derecho
en
los
errores
de
prohibición.
Se
señaló
entonces
que
el
error
de
subsunción
no
era
aplicable
pues
la
ley
se
entiende
conocida
por
todos.
¿Cuál
es
el
efecto
del
error
de
prohibición?
Curie
dice
que
hay
dos
tipos
de
error
de
prohibición:
Vencible
e
invencible.
Para
efectos
de
la
vencibilidad
del
error
se
aplica
lo
mismo
que
en
el
error
de
tipo.
Si
el
error
de
prohibición
es
invencible
se
entiende
que
la
consciencia
de
ilicitud
es
presupuesto
del
conocimiento
de
los
hechos
y
por
ende
excluiría
el
dolo
y
la
culpa.
Dicho
de
otro
modo,
si
el
error
es
invencible,
la
conciencia
del
injusto
es
presupuesto
del
conocimiento
relevante
del
tipo.
Si
yo
no
sé
qué
eso
que
estoy
haciendo
es
delito,
es
irrelevante
que
yo
conozca
todos
los
elementos
del
tipo
objetivo.
Así
el
error
invencible
excluye
todo
tipo
subjetivo
y
por
ende
no
hay
dolo
ni
culpa
y
por
ende
la
conducta
queda
impune.
En
cambio,
si
el
error
de
tipo
es
vencible
y
por
ende
la
diligencia
debida
pudo
haberlo
superado,
tradicionalmente
la
respuesta
es
que
se
elimina
el
dolo
y
subsiste
la
culpa
o
imprudencia
y
por
ende
el
hecho
con
error
de
prohibición
vencible
será
punible
si
existe
un
tipo
imprudente
aparejado
al
delito,
es
decir,
si
existe
cuasidelito
del
hecho
cometido.
Así
tratándose
de
delitos
que
solo
pueden
cometerse
dolosamente,
se
sería
impune.
En
cambio,
si
se
tiene
tipo
imprudente
(por
ejemplo,
cuasidelito
de
homicidio)
aquel
que
cometa
error
de
prohibición
vencible
si
cometerá
cuasidelito
de
homicidio.
09/06/16
136
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
1. Inimputabilidad:
Se
trata
de
la
capacidad
de
ser
sujeto
de
ser
responsabilidad,
que
puede
ser
negada
por
distintas
razones.
Como
el
DP
lo
que
sanciona
además
del
daño
a
un
determinado
bien
jurídico
sanciona
una
toma
de
postura,
al
sujeto
que
realiza
una
cierta
declaración,
una
popru3sta
de
mundo.
Por
esta
razón
es
necesario
que
esta
postura
sea
plenamente
consciente,
de
lo
que
está
haciendo
ES
un
toma
propuesta
de
mundo,
sino
no
es
una
toma
de
postura.
Esta
se
niega
por
un
erro,
en
este
caso
error
de
prohibición
No
basta
con
las
otras
dos,
sino
que
es
necesario
también
que
al
sujeto
también
le
sea
exigible
comportarse
de
otro
modo
conforme
el
derecho.
A
contrario
sensu
existen
hipótesis
que
un
sujeto
siendo
imputable
y
tenido
conciencia
de
su
ilicitud
cometer
el
delito
que
le
era
inevitable.
Las
prohibiciones
tienen
su
plena
vigencia
respecto
de
este
sujeto
mientras
se
de
cierta
normalidad
de
las
circunstancias
concomitantes.
Podríamos
encontrar
a
un
sujeto
que
se
encuentra
en
un
contexto
tan
perturbador
que
no
le
sea
exigible
obrar
conforme
al
derecho.
Esto
no
es
un
problema
de
ilicitud,
PERO
al
final
del
día
detrás
de
la
exigibilidad
hay
un
reconocimiento
a
la
humanidad
del
sujeto
que
comete
el
delito,
es
la
declaración
que
nos
hace
asumir
que
si
cualquiera
de
nosotros
estuviese
en
su
posición
probablemente
hubiésemos
hecho
lo
mismo.
Ósea
al
final
de
la
concurrencia
de
TODOS
estos
requisitos
no
se
lo
podemos
exigir.
A) HIPÓTESIS:
9°.
El
que
obra
violentado
por
una
fuerza
irresistible
o
impulsado
por
un
miedo
insuperable.
a) Fuerza irresistible,
Este
tipo
de
fuerza
es
fuerza
MORAL,
por
la
razón
que
si
es
violentado
por
una
fuerza
física
no
hay
acción,
por
lo
que
no
es
un
problema
de
exigibilidad,
porque
el
sujeto
ha
sido
instrumentalizado.
Si
el
sujeto
OBRA,
este
actúa,
no
puede
ser
física
porque
esta
es
la
negación
de
la
actuación
137
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
PIÑA:
Dice
que
a
pesar
de
que
esta
afirmación
es
correcta
es
una
interpretación
plausible
después
de
150
años
de
la
dictación
del
código.
Lo
que
pensaba
el
legislador
es
probablemente
las
dos,
incluso
un
poco
más
en
la
fuerza
física
y
no
tanto
en
la
moral.
Probablemente
muchos
de
los
problemas
que
hoy
hay
para
distinguir
entre
esta
causa
de
exculpación
y
la
siguiente
es
que
entendida
como
fuerza
moral
muchas
hipótesis
son
difíciles
de
distinguir
del
miedo
insuperable.
Sin
embargo
esta
es
una
hipótesis
de
COACCION,
en
que
la
voluntad
del
sujeto
es
doblegada
y
no
es
necesario
que
sea
por
miedo.
b) Miedo insuperable:
Este
también
se
trata
de
obrar.
En
este
caso
lo
que
le
da
el
IMPULSO
a
su
conducta
es
el
miedo.
Hay
desde
la
perspectiva
del
legislador
una
cierta
relación
de
causalidad
entre
el
miedo
y
la
conducta.
Ejemplo
de
fuerza
irresistible:
Mata
a
alguien,
sino
mato
a
su
hijo.
Al
final
todos
estos
ejemplos
se
confunden
entre
miedo
y
fuerza.
Lo
que
pasa
es
que
un
chantaje
puede
que
no
haya
miedo,
sino
que
consideraciones
utilitaristas
incluso,
la
denuncia
de
cierto
hecho
que
afecte
su
honra
y
a
partir
del
cual
se
ha
chantajeado.
La
sociedad
no
debería
cargar
por
ejemplo
con
el
tipo
más
asustadizo
o
el
más
temerario.
Por
lo
tanto
la
medida
no
puede
ser
la
medida
de
tolerancia
de
tal
sujeto,
porque
perjudicamos
a
los
sujetos
en
los
extremos.
Lo
que
se
tiene
que
hacer
es
una
cierta
medida.
138
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Históricamente
se
echó
mano
al
hombre
medio
para
solucionar
este
problema,
y
los
resultados
como
siempre
en
este
caso
fueron
catastróficos,
porque
este
NO
EXITSE.
Lo
que
existe
son
segmentos
de
operación
en
la
sociedad,
donde
distintos
sujetos
tienen
distintos
roles
y
distintos
deberes.
No
se
le
puede
exigir
el
mismo
baremo
a
un
militar
que
a
un
sujeto
común.
Por
lo
tanto
no
se
puede
soportar
que
en
medio
de
un
procedimiento
policial
a
un
carabinero
le
de
pánico
y
empiece
a
disparar
como
loco.
Por
ejemplo
Enrique
Cury
(partidario
del
hombre
medio)a
la
hora
de
explicarlo
entiende
que
hay
diferentes
medidas
de
resistibilidad
según
las
profesiones
que
los
sujetos
tienen,
peor
no
alcanza
a
incluir
que
esta
diferenciación
radica
en
las
posiciones
sociales
que
se
ocupan.
Al
final
tanto
en
el
miedo
insuperable
como
en
la
fuerza
irresistible
es
necesario
atender
al
preciso
ámbito
de
operación
del
sujeto
(ROL)
al
cual
estamos
enjuiciando
y
no
lo
que
a
EL
le
haya
pasado.
No
hay
que
preguntarse
por
el
hombre
medio,
sino
por
el
ROL
medio.
Sin
embargo
respecto
de
todos
los
sujetos
que
no
tiene
ninguna
razón
para
tener
un
rol
distinto
se
podría
razonar
en
base
a
un
cierto
hombre
medio
Art.
17
Son
encubridores
los
que
con
conocimiento
de
la
perpetración
de
un
crimen
o
de
un
simple
delito
o
de
los
actos
ejecutados
para
llevarlo
a
cabo,
sin
haber
tenido
participación
en
él
como
autores
ni
como
cómplices,
intervienen,
con
posterioridad
a
su
ejecución,
de
alguno
de
los
modos
siguientes:
1°.
Aprovechándose
por
sí
mismos
o
facilitando
a
los
delincuentes
medios
para
que
se
aprovechen
de
los
efectos
del
crimen
o
simple
delito.
2°.
Ocultando
o
inutilizando
el
cuerpo,
los
efectos
o
instrumentos
del
crimen
o
simple
delito
para
impedir
su
descubrimiento.
3°.
Albergando,
ocultando
o
proporcionando
la
fuga
del
culpable.
4°.
Acogiendo,
receptando
o
protegiendo
habitualmente
a
los
malhechores,
sabiendo
que
lo
son,
aun
sin
conocimiento
de
los
crímenes
o
simples
delitos
determinados
que
hayan
cometido,
o
facilitándoles
los
medios
de
reunirse
u
ocultar
sus
armas
o
efectos,
o
suministrándoles
auxilio
o
noticias
para
que
se
guarden,
precavan
o
salven.
Estas
son
todas
las
formas
de
ser
encubridor
en
Chile.
Se
trata
en
la
hipótesis
de
que
se
contribuye
para
que
un
sujeto
evada
la
justicia
o
que
el
objeto
del
delito
no
sea
descubierto,
lo
que
es
un
delito
propio,
no
es
una
forma
de
participación.
Sin
embargo
en
este
delito
hay
una
causa
de
inculpación
especial
en
el
último
inciso:
139
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Están
exentos
de
las
penas
impuestas
a
los
encubridores
los
que
lo
sean
de
su
cónyuge,
de
su
conviviente
civil,
o
de
sus
parientes
por
consanguinidad
o
afinidad
en
toda
la
línea
recta
y
en
la
colateral
hasta
el
segundo
grado,
de
sus
padres
o
hijos,
con
la
sola
excepción
de
los
que
se
hallaren
comprendidos
en
el
número
1°
de
este
artículo.
Lo
que
dice
la
ley
es
que
encubrir,
interponerse
entra
la
acción
de
la
justicia
y
el
sujeto
pueden
determinados
casos
ser
inexigible.
Por
ejemplo
cuando
yo
después
de
la
comisión
de
un
delito
le
pido
a
mi
mama
que
me
consiga
un
departamento
hasta
que
ya
no
me
estén
persiguiendo
y
mi
mama
efectivamente
lo
hace
el
derecho
dice
“no
le
podemos
exigir
a
una
madre
que
no
le
eche
una
mano
a
su
hijo”,
esto
no
es
exigible
porque
CUALQUIER
MADRE
lo
haría,
por
lo
que
no
hay
una
postura
de
mundo.
PIÑA
cree
que
se
puede
construir
una
causa
de
exculpación
no
en
esta
lista
si
se
ogra
probar
que
se
tiene
una
relación
análoga
a
la
que
tiene
un
hijo
con
su
padre,
un
hermano,
etc.-‐>
Analogía
in
bonam
partem
*Esto
es
distinto
a
lo
que
dijo
PIÑA
respecto
a
la
favorabilidad,
a
la
aplicación
de
la
ley
más
favorable,
por
ejemplo
cuando
no
se
sabe
que
delito
se
cometió.
El
principio
de
favorabilidad
solo
es
de
aplicación
de
la
ley
penal,
esto
podría
dar
espacio
para
construir
causales
de
exculpabilidad.
Segunda
problema.
El
legislador
no
está
dispuesto
a
conceder
esta
causal
de
exculpación
cuando
se
trata
de
las
hipótesis
del
art
17
n°1,
es
decir
del
aprovechamiento.
Es
decir
si
alguien
se
está
aprovechando,
por
ejemplo
si
me
robe
un
auto
y
le
pido
a
mi
hermano
que
lo
guarde
y
lo
dejo
usarlo.
En
este
caso
como
hay
aprovechamiento
NO
HAY
causal
de
exculpación.
10/06/16
140
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Se
ha
entendido
que
hay
determinadas
hipótesis
en
que
un
sujeto
que
recibe
una
orden
antijurídica,
es
decir
la
orden
de
cometer
un
hecho
típico
y
antijurídico,
puede
estar
excusado.
Es
necesario
administrar
el
deber
de
obediencia
con
el
delito.
El
problema
está
tratado
en
el
código
de
justicia
militar
Art.
214:
Cuando
se
haya
cometido
un
delito
por
la
ejecución
de
una
orden
del
servicio,
el
superior
que
la
hubiere
impartido
será
el
único
responsable;
salvo
el
caso
de
concierto
previo,
en
que
serán
responsables
todos
los
concertados.
El
inferior
que,
fuera
del
caso
de
excepción
a
que
se
refiere
la
parte
final
del
inciso
anterior,
se
hubiere
excedido
en
su
ejecución,
o
si,
tendiendo
la
orden
notoriamente
a
la
perpetración
de
un
delito,
no
hubiere
cumplido
con
la
formalidad
del
artículo
335,
será
castigado
con
la
pena
inferior
en
un
grado
a
la
asignada
por
la
ley
al
delito.
En
principio
es
culpable
el
que
ejecuta
la
orden,
,
salvo
cuando
la
comisión
del
delito
está
en
el
marco
de
un
concierto.
Estamos
en
la
hipótesis
en
que
el
subordinado
recibe
de
un
superior
jerárquico
la
orden
de
comisión
de
un
delito.
El
art
214
dice
que
deben
cumplirse
ciertas
formalidades,
y
si
no
se
cumplen
estas
formalidades
se
les
castigarán
con
una
pena
inferior
a
la
asignada
por
la
ley
al
delito.
Si
el
sujeto
ejecuta
sin
más,
se
le
castiga
con
una
pena
inferior
por
la
comisión
del
delito.
Así
el
superior
jerárquico
recibe
la
pena
propia
del
delito,
y
el
inferior
jerárquico
una
pena
inferior.
Pero
hay
ciertas
formalidades
que
pueden
eximirnos
de
responsabilidad.
Art.
335.
No
obstante
lo
prescrito
en
el
artículo
anterior,
si
el
inferior
que
ha
recibido
la
orden
sabe
que
el
superior
al
dictarla,
no
ha
podido
apreciar
suficientemente
la
situación,
o
cuando
los
acontecimientos
se
hayan
anticipado
a
la
orden,
o
aparezca
que
ésta
se
ha
obtenido
por
engaño,
o
se
tema
con
razón
que
de
su
ejecución
resulten
graves
males
que
el
superior
no
pudo
prever,
o
la
orden
tienda
notoriamente
a
la
perpetración
de
un
delito,
podrá
el
inferior
suspender
el
cumplimiento
de
tal
orden,
y
en
casos
urgentes
modificarla,
dando
inmediata
cuenta
al
superior.
Si éste insistiere en su orden, deberá cumplirse en los términos del artículo anterior.
El
artículo
334
establece
la
regla
de
la
obediencia
debida
y
dice
que
la
orden
que
recibe
de
un
superior
debe
acatarse.
El
artículo
siguiente
se
pone
en
una
serie
de
hipótesis,
de
las
cuales
nos
interesa
solo
una:
No
obstante
que
las
ordenes
hay
que
obedecerlas,
cuando
la
orden
tienda
notoriamente
a
la
perpetración
de
un
delito,
puede
el
inferior
suspender
el
cumplimiento
de
tal
orden
y
en
ciertos
casos
modificarla
dando
inmediatamente
noticia
al
superior.
Pero
si
el
superior
insistiere
deberá
cumplirse
en
los
términos
de
la
obediencia
debida.
141
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
Al
final
este
art
establece
la
regla
de
la
obediencia
debida
y
dice
que
la
orden
que
recibe
un
subordinando
DEBE
cumplirse.
Sin
embargo
después
se
establece
una
forma
para
exculpar
a
este
subordinado
Obediencia debida:
i) Relativa
un
sistema
opta
por
la
relativa,
dice
que
en
general
deben
cumplirse
las
ordenes
que
se
imparten,
pero
hay
determinadas
ordenes
que
no
deben
cumplirse.
ii) Absoluta:
Aquí
no
hay
órdenes
que
no
deban
cumplirse.
Esta
puede
ser
a
su
vez
de
dos
maneras:
(1) Ciega:
Quiere
decir
que
se
recibe
la
orden
y
se
cumple,
no
hay
más,
no
se
dice
nada,
solo
se
hace.
No
se
tiene
acceso
a
cuestionar
el
contenido
de
la
orden
(2) Reflexiva:-‐>
CHILE,
de
representación:
Es
decir
se
le
concede
la
posibilidad
de
reflexionar
respecto
del
contenido
de
una
orden,
en
este
caso
un
delito,
y
como
es
reflexiva
la
justicia
militar
le
concede
la
posibilidad
de
suspender
la
ejecución.
No
es
ausencia
deliberativa
completa,
se
puede
cuestionar
cuando
tienda
a
la
comisión
del
delito
y
se
puede
suspender,
incluso
modificar
la
ejecución,
pero
SIEMPRE
tiene
que
notificar
inmediatamente
a
su
superior.
PERO
si
el
superior
insiste,
se
debe
cumplir,
por
eso
sigue
siendo
obediencia
absoluta.
Es
de
representación
porque
se
le
presenta
el
contenido
antijurídico
al
superior.
Esta
se
ha
entendido
como
una
cusa
de
exculpación.
Esto
es
porque
se
le
reconoce
al
sujeto
que
en
virtud
de
esa
posición
se
le
es
inexigible
obrar
de
otro
modo.
No
se
le
pide
que
heroicamente
que
se
oponga,
en
la
medida
que
se
cumpla
la
formalidad
del
335
que
es
comunicarle
este
contendido
antijurídico
al
superior.
En
ciertos
casos
esto
incluso
podría
significar
la
pérdida
de
su
vida
en
caso
de
guerra,
por
eso
es
de
toda
lógica
no
hacerle
exigible
esta
conducta.
11.
El
que
obra
para
evitar
un
mal
grave
para
su
persona
o
derecho
o
los
de
un
tercero,
siempre
que
concurran
las
circunstancias
siguientes:
-‐>
Relacionado
con
el
estado
de
necesidad
justificante
1ª.
Actualidad
o
inminencia
del
mal
que
se
trata
de
evitar.
2ª.
Que
no
exista
otro
medio
practicable
y
menos
perjudicial
para
evitarlo.-‐>
Subsidiariedad
3ª.
Que
el
mal
causado
no
sea
sustancialmente
superior
al
que
se
evita-‐>
En
el
estado
de
necesidad
justificante
hay
dos
diferencias:
142
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
(1) El
mal
causado
tenía
que
ser
MENOR.
(2) En
el
estado
de
necesidad
solo
se
podría
violar
la
propiedad
y
la
inviolabilidad
del
domicilio.
Al
final
Este
no
tiene
límite
en
cuanto
a
su
objeto
y
no
exige
que
el
mal
causado
sea
menor,
sino
dice
que
no
sea
SUSTANCIALMENTE
MAYOR.
Históricamente
no
se
tenía
la
consagración
de
estado
de
necesidad
exculpante
y
había
situaciones
en
que
no
se
cumplían
las
condiciones
de
la
necesidad
justificante,
pero
no
era
tolerable
hacerle
exigible
al
sujeto
ese
mal
Fue
un
caso
de
la
muerte
de
un
agresor
doméstico
por
su
conviviente
mientras
dormía.
El
hombre
abusaba
y
golpeaba
constantemente
a
su
pareja,
y
ella
lo
mató
un
día
mientras
él
dormía.
El
problema
que
teníamos
era:
Por
esta
razón
se
necesitó
de
un
estado
de
necesidad
exculpante
que
cubra
estas
situaciones.
Con
esto
terminan
saliendo
cosas
muy
raras.
y
lo
que
hay
detrás
es
más
o
menos
la
situación
del
caso.
4ª.
Que
el
sacrificio
del
bien
amenazado
por
el
mal
no
pueda
ser
razonablemente
exigido
al
que
lo
aparta
de
sí
o,
en
su
caso,
a
aquel
de
quien
se
lo
aparta
siempre
que
ello
estuviese
o
pudiese
estar
en
conocimiento
del
que
actúa.
-‐>
Sacrificio
del
bien
amenazado
por
el
mal
Aquí
el
bien
era
la
integridad
física
y
se
dice
que
no
se
le
puede
exigir
a
la
señora
que
siga
aguantando
la
violencia
de
un
conviviente.
Además
se
pone
en
la
hipótesis
de
que
el
que
toma
la
decisión
es
un
3ro
en
la
medida
que
lo
amerite.
Lo
que
se
arma
aquí
es
un
cierto
estado
de
necesidad
exculpante
en
que
se
permite
que
esté
exento
de
responsabilidad
criminal
alguien
que
comete
un
delito
de
esta
naturaleza.
Esto
es
un
poco
raro.
PIÑA
cree
que
debería
estar
consagrado
el
estado
de
necesidad
exculpante
completo,
pero
quedo
este
adefesio
de
estado
de
necesidad
exculpante.
143
Penal
I
Prof.
Piña
Apuntes
de
Juan
Pablo
Pacheco
144