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Penal

 I  
Prof.  Piña  
Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
 

Teoría  del  delito  


03/03/16  

Introducción  al  derecho  penal    

1)  Concepto    

Conjunto   de   normas   que   regula   la   potestad   punitiva   del   Estado.   Esta   noción   es   algo  
limitadora,  ya  que  le  ponen  un  marco  de  poder  al  Estado.  En  general  se  asigna  a  ciertos  
hechos  denominados  delitos  ciertas  sanciones  denominadas  penas.  

Dentro  de  estos  elementos  solo  hay  ciertas  variaciones  menores  de  acuerdo  a  la  doctrina.  
En  general  se  parte  de  la  base  de  que  es  un  conjunto  de  normas,  y  los  que  no  lo  hacen  a  
pesar  de  esto  igual  conservan  esta  idea.    

2)  Fundamento  del  derecho  penal  

Para  saber  que  es  el  derecho  penal  primero  hay  que  saber  por  qué  la  sociedad  necesita  de  
un   derecho   penal,   siendo   que   es   el   segmento   de   normas   más   violentas   que   tiene   el  
ordenamiento  jurídico.    

• Método  de  control  de  conducta    


• Protección  de  intereses    
• Imperativo  de  justicia  
• Necesidades  pedagógicas  del  resto  (orientadoras  de  conducta)    
• Mantener  ciertas  condiciones  vigentes  para  asegurar  la  convivencia  
• Necesidad  de  control  de  violencia    

Pena:  Al  final  es  la  que  da  certeza  de  que  las  normas  realmente  son  efectivas.  Se  discute  si  
es   por   la   aplicación   efectiva   o   solo   su   existencia.   Esto   se   subsume   en   la   mantención   de  
ciertas  condiciones  vigentes  para  asegurar  la  convivencia.  

En   resumen   cualquier   definición   que   quiera   decir   que   es   el   derecho   penal   se   tiene   que  
hacer  cargo  de  esta  discusión  y  cualquier  definición  se  va  a  anclar  en  alguna  de  estas  bases  
para  decir  que  es.    

De  todas  estas  funciones  hay  una  que  actualmente  es  dominante,  que  es  la  de  protección  
de   ciertos   intereses,   ya   que   la   nomenclatura   de   la   doctrina   tradicional   habla   de   la  
protección   de   bienes   jurídicos.   Es   más,   la   única   manera   de   proteger   estos   intereses   esa  
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través  de  una  pena  y  por  eso  hay  una  cierta  necesidad  de  violencia,  porque  no  hay  otro  
mecanismo  eficaz  para  protegerlos.    

Además   con   alguna   variación   se   encuentra   en   segundo   lugar   la   idea   de   que   más   que  
bienes  jurídicos  el  derecho  penal  tiene  la  función  de  la  mantención  de  la  vigencia  de  un  
cierto  orden  que  permite  la  convivencia.    

De  un  modo  u  otro  salvo  la  idea  de  un  imperativo  de  justicia  kantiana  en  general  todas  las  
demás  pueden  subsumirse  en  estas  dos.  

Cuando  se  protege  un  bien  jurídico  al  final  lo  que  se  hace  es  mantener  ciertas  condiciones  
de  convivencia  y  lo  mismo  pasa  al  revés.  Sin  embargo  en  cualquiera  de  las  dos  teorías  el  
eje  está  en  convivencia.  Si  descartamos  del  mejoramiento  de  las  personas  podemos  decir  
que  el  derecho  penal  solo  aspira  a    mantener  ciertas  condiciones  mínimas  que  cuando  se  
ven  afectadas  atentan  con  la  convivencia  en  sociedad.    

Hoy   en   día   hay   un   ministerio   público   que   persigue   a   los   que   cometen   delitos   en   que  
representa  a  todos.  Los  delitos  nos  afectan  de  alguna  manera  a  todos,  ya  que  en  nuestra  
convivencia  existen  ciertas  normas  sociales  vigentes  y  la  comisión  de  un  delito,  además  de  
cualquier   otro   efecto   pone   en   entredicho   esa   norma   (no   necesariamente   dentro   de   un  
código).    

Por   lo   tanto   el   primer   efecto   es   la   incertidumbre   por   no   cumplir   esa   expectativa,   que  
condiciona   ciertas   decisiones   en   el   futuro.   El   otro   camino   es   tratar   de   restablecer   la  
vigencia   de   esa   norma   para   el   futuro   y   eso   al   final   es   lo   que   hace   la   pena,   ya   que   nos  
asegura  que  a  pesar  de  esa  defraudación  esa  norma  sigue  vigente.  Al  final  el  que  comete  
un   delito   está   diciéndole   a   la   sociedad   que   esta   norma   social   no   se   le   aplica   en   ese  
momento   específico   y   esa   es   la   verdaderamente   peligrosa,   porque   alguien   está  
equivocado  y  lo  que  muchos  dicen  es  que  las  penas  al  final  asignan  el  error.    

04/03/16  

3)  Normas  que  necesitan  restablecimiento  penal  

Cuando   se   comete   un   delito   el   Estado   al   final   lo   que   hace   es   devolver   la   vigencia   a   esa  
norma  transgredida,  siempre  que  haya  mecanismos  eficaces  a  ese  objetivo.  La  pena  es  la  
última   ratio,   pero   hay   algunas   normas   tan   importantes   que     si     son   transgredidas   solo  
pueden  ser  restablecidas    es  a  través  de  la  reacción  punitiva,  lo  que  es  discutible.    

La   pregunta   lógica   es   cuales   son   estas   normas   de   tal   relevancia   que   necesiten  
restablecimiento   penal   y   cuáles   no.   Por   ejemplo   en   el   ámbito   de   libre   competencia   es  
bastante  más  discutible  que  por  ejemplo  la  vida  o  la  autodeterminación  sexual.    

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Naturalmente   existe   un   núcleo   normativo   a   la   que   corresponden   todas   aquellas   normas  
que   estructuran   nuestras   relaciones   de   convivencia.   Sin   estas   normas   la   sociedad   no  
podría  funcionar  de  la  forma  en  que  funciona  ahora.    No  cabria  dentro  de  esto  que  el  café  
se  sirviera  frio.  Estas  normas  son  las  primeras  candidatas  a  reestabilización  contra  fáctica  a  
partir  de  penas,  esto  es  porque  es  tan  violenta  su  violación  que  requieren  de  un  método  
igualmente  violento  para  restablecerlas.    

Cada  sociedad  lógicamente  va  a  hacerse  esta  pregunta,  así  algunas  normas  estarán  en  el  
centro,  otras  en  la  periferia  y  esto  varía  en  cada  cultura.  Al  final  las  normas  del  derecho  
penal   no   están   tan   claras   como   parecen,   el   núcleo   se   va   conformando   a   partir   de   la  
evolución  de  la  sociedad.  A  pesar  de  que  hayan  algunos  que  hayan  estado  casi  siempre,  el  
núcleo   está   vivo,   porque   hay   algunas   normas   que   entran   y   salen   de   el,   no   es   un  
compartimiento  cerrado.  

Por   ejemplo   el   adulterio   antes   era   un   delito   con   carácter   punitivo.   Esta   norma   sigue  
vigente,  pero  la  sociedad  dejo  de  estimar  que  el  mecanismo  re  estabilizador  de  esta  norma  
era  el  derecho  penal.  Al  revés  paso  con  manejar  con  0,3  gramos  de  alcohol  en  la  sangre,  
que  cambio  de  no  ser  sancionado  por  el  derecho  penal  a  si  serlo.  

Al   final   el   núcleo   al   igual   que   la   sociedad   va   cambiando.   Se   podría   decir   que   esto   se  
determina   por   las   normas   más   importantes,   pero   no   es   verdad.   Hay   normas  
tremendamente   importantes   que   no   pertenecen   a   este   núcleo,   por   ejemplo   decir   la  
verdad,  ya  que  si  pensamos  que  todos  nos  mienten  no  podríamos  vivir,  sin  embargo  estos  
deberes  no  están  protegidos  por  una  norma  por  regla  general.  Otro  ejemplo  es  el  pacta  
sun   servanda,   ya   que   por   regla   general   el   incumplimiento   de   un   contrato   se   discute   en  
sede  civil.  

Si  bien  se  puede  identificar  una  serie  de  constantes    el  núcleo,  pero  cuales  normas  son  las  
que   tienen   que   estar   ahí   es   una   respuesta   que   solo   se   puede   dar   del   núcleo   de     aquí   y  
ahora,  porque  antes  era  otro  y  en  el  futuro  también  será  otro.    

Ahora   existe   la   duda   de   cuando   estamos   ocupando   el   derecho   penal   para   restablecer   el  
orden  vigente  y  cuando  lo  estamos  ocupando  para  otras  cosas.  Puede  ser  que  baste  con  
otras  formas  de  restabilizacion.  En  este  caso  es  peligroso  el  relativismo  absoluto,  porque  
no   tendríamos   normas   de   convivencia,   por   ejemplo   en   Alemania   cuando   existía   una  
norma   que   decía   que   no   se   podía   hacer   nada   que   fuera   “contra   el   pueblo   alemán”.   Por  
esta  necesidad  se  da  la  idea  del  bien  jurídico  como  el  mecanismo  limitador  de  la  acciona  
penal.  

4)  Teoría  del  bien  jurídico    

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Hay   que   ponerle   límites   al   poder   estatal,   porque   este   siempre   puede   buscar   bienes  
jurídicos  que  proteger  y  ocupar  su  poder.  Aquí  existe  la  duda  si  es  que  en  todo  delito  debe  
tener  un  bien  jurídico  que  solo  sea  protegible  penalmente.    

Cuando   se   tenía   esta   discusión   los   bienes   jurídicos   estaban   claramente   identificables   y  
donde  no  era  muy  difícil  de  distinguir  entre  la  afectación  del  bien  jurídico  y  la  afectación  
del   otro.   Sin   embargo     después   aparecen   bienes   jurídicos   supraindividuales   que   no   tienen  
una   directa   relación   con   el   sujeto,   por   ejemplo   en   delitos   ambientales.   Al   final   no   siempre  
hay  otro  lesionado,  por  ejemplo  en  los  delitos  de  colusión    donde  no  se  exigen  lesionados.    

Hoy  lo  que  pasa  es  que  se  descubre  con  posterioridad  el  bien  jurídico  que  se  ha  construido  
a   través   de   la   incriminación   que   ha   creado   el   legislador   y   eso   pone   en   duda   la  
administración   del   poder   del   Estado,   por   lo   que   el   bien   jurídico   no   siempre   sirve   para  
explicarlo.  Sin  embargo  el  hecho  que  falle  no  hace  que  no  sea  relevante.  

La   exigencia   de   identificar   un   bien   susceptible   de   protección   es   un   escrutinio   que   debe  


hacerse  al  derecho  penal,  tiene  una  función.  Sin  embargo  el  gran  problema  que  tuvo  es  
que  este  mecanismo  limitador  es  que  a  partir  de  la  relevancia  de  esta  estructura  se  dice  
que   la   función   del   derecho   penal   es   la   protección   de   bienes   jurídicos,   cuando   Piña   cree  
que   la   función   es   devolver   la   confianza   de   normas   de   convivencia   para   que   podamos  
seguir  desenvolviéndonos  en  un  espacio  de  certidumbre.  

5)  Conclusión:    

Pareciera   a   partir   de   esto   el   derecho   penal   es   un   método   solucionador   de   conflictos.  


Cuando  tengo  que  ver  cuales  normas  pertenecen  al  núcleo  eso  no  lo  busco  en  la  ley,  esa  
respuesta  solo  está  en  la  jurisprudencia,  en  el  aquí  y  el  ahora.  La  única  forma  de  decir  con  
relativa   certeza   de   saber   cuál   es   el   núcleo   aquí   y   ahora   es   ver   cómo   están   fallando   los  
tribunales  aquí  y  ahora  estemos  de  acuerdo  o  no.  

08/03/16-­‐>  Ayudante  

Función  de  la  dogmática  en  el  derecho  penal  

La   teoría   del   delito   la   canaliza   el   delito,   que   es   una   ACCIÓN   TÍPICA,   ANTIJURÍDICA   Y  
CULPABLE   (definición   clásica   de   delito).   Esta   oración   no   solo   tiene   pretensión   de    
definición,  sino  que  pretensiones  metodológicas  muy  fuertes.    

Pretensiones:    

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1) La  dogmática  penal  intenta  sistematizar  con  pretensión  de  coherencia  el  derecho  
penal,    

Esto   es   ya   sea   si   lo   entendemos     como   un   conjunto   de   normas   o   como   un   conjunto   de  


comunicaciones  sociales  que  generan  expectativas  (teoría  funcionalista  de  Piña).  Aquí  se  
le  intenta  dar  un  sentido  sistemático.    

La  construcción  arquetípica  de  dogmática  del  derecho  penal  es  la  teoría  del  delito,  porque  
la  noción  de  tipicidad  y  antijuricidad  no  se  encuentra  en  ningún  código.  

2) Generar  principios  a  través  del  sistema  normativo    

Además  tiene  otra  pretensión,  ya  que  según  la  CPR  la  única  fuente  de  delito  y  pena  es  la  
ley   vigente   y   tanta   es   la   fuerza   normativa   de   esto   es   que   se   puede   reclamar   de   su  
constitucionalidad  ante  el  TC.  La  fuente  del  derecho  penal  por  excelencia  es  la  ley,  es  la  
única  fuente  directa.    

Esto   tiene   ciertas   consecuencias   normativas,   ya   que   todo   sistema   de   derecho   tiene   la  
pretensión  de  tener  principios.  

Principios  de  porque  la  ley  es  la  fuente  por  excelencia,  por  ejemplo:  Que  no  haya  pena  sin  
ley.  

Esto  es  tan  así  que  la  dogmática  al  final  tiene  una  pretensión  de  ciencia  con  el  derecho,  
una  ciencia  explicativa  y  coherente.  En  esta  pretensión  la  dogmática  nos  plantea  desde  la  
fuente   ley   por   ejemplo,   garantizar   derechos   fundamentales,   legitimar   el   sistema  
normativo,  etc.    

3) Construir  el  alcance  de  la  norma  de  otorgue  seguridad  jurídica    

A  través  de  la  sistematización  de  la  norma  jurídica    la  dogmática  penal  se  transforma  en  el  
derecho  penal  cuando  es  recogida  por  la  jurisprudencia.    

Nomofilaquia:  Pretensión  de  los  tribunales  de  justicia  por  homologar  el  derecho    

La  nomofilaquia  es  un  elemento  necesario  para  la  coherencia  del  sistema  en  los  sistemas  
continentales   y   no   así   en   los   sistemas   anglosajones   donde   se   funciona   a   través   de   los  
antecedentes   En   el   caso   chileno   esta   función     se   materializa   cuando   los   tribunales  
superiores  fallan  acerca  de  la  casación  en  el  fondo,  la  nulidad  y  el  recurso  de  unificación  
de   justicia.   Al   final   lo   que   se     busca   al   final   es   sentar   un   criterio   uniforme   para   lograr   la  
certeza  jurídica,  que  los  tribunales  sean  coherentes  con  lo  que  fallen.  

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Por   ejemplo   el   homicidio   en   Chile   tiene   una   pena   de   5   años   y   un   día   a   15   y   el   homicidio  
calificado  va  desde  los  15  años  y  un  día  hasta  los  20.Ante  la  pregunta  de  qué  pasa  en  estos  
casos.  Según  la  estadística  la  pena  menor  que  se  impuso  fue  de  61  días  y  la  mayor  de  15  
años  y  la  promedio  fue  de  4  años  34  días.  Al  final  la  respuesta  de  que  pasa  va  a  ser  menos  
de  5  años  y  no  lo  que  aparece  en  la  ley.    

Al  final  la  seguridad  jurídica  tiene  una  triple  identidad,  esto  porque  la  dogmática  intenta  
ser  coherente  con:    

a) La  ley  
b) Con  lo  que  la  jurisprudencia  ha  dicho  antes  
c) Con  lo  que    podría  decir    después    

Durante   la   historia   muchas   escuelas   han   intentado   explicar   que   es   el   derecho   penal   a  
través   de   la   definición   clásica.   Estas   han   intentado   ser   un   sistema   cerrado   o   abierto.   El  
cerrado   el   que   pone   énfasis   en   la   lógica   interna,   mientras   que   el   abierto   lo   hace   en   su  
relación  con  el  medio,  es  decir  aprehender  lo  que  sucede  en  el  medio    

La  dogmática  penal  es  un  tipo  de  aproximación  al  derecho  penal.  Los  otros  son:  

i)  La  criminología:  Estudio  científico  del  delincuente  ,  este  es  un  sistema  abierto  
por   excelencia,   porque   se   nutre,     aprehende     y   sistematiza   lo   que   sucede   en   el  
medio.    
 
ii) La   política   criminal:   Aproximación   del   derecho   penal   que   lo   que   busca   es  
administrar   justicia   a   través   de   la   persecución   de   los   delitos   (Ministerio  
públicos)    
 
iii) Dogmática:   Puede   ser   interno,   y   también   nutrirse   de   los   elementos   del   medio.  
Podemos  tener  que  a  partir  de  un  sistema  interno  dogmática  puedan  ingresar  
factores  externos  

El   sistema   dogmático   que   se   usara   en   el   curso   es   operativamente   cerrado   y  


cognoscitivamente   abierto.   Esto   es   porque   el   funcionalista   se   dota   de   la   sociología   del  
derecho,    a  diferencia  de  un  sistema  positivo  por  excelencia  que  es  de  por  si  un  sistema  
cerrado,  de  una  lógica  casi  matemática.    

Según   piña   el   derecho   penal   va   a   ser   al   final   un   conjunto   de   interacciones   sociales  


alejándose  del  positivismo.      

10/03/16  

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Porqué  hacemos  responsable  a  alguien  de  algo:  

1) Primera  razón-­‐>  No  dañar  a  otros  -­‐>  Responsabilidad  por  organización    

Cuando   Ulpiano   trataba   de   hacerse   la   pregunta   de   cómo   debe   vivir   un   ciudadano  


establecía  3  deberes  por  lo  menos:  

A. Vivir  honestamente  
B. No  dañar  a  otros  
C. Dar  a  cada  uno  lo  suyo  

Aquí   nos   podemos   dar   cuenta   que   cuando   menos   algunos   de   estos   deberes   no   parecen  
ser  rigurosamente  jurídicos,  más  aun  en  una  época  donde  lo  jurídico  y  lo  ético  no  estaba  
muy  deslindado.    

A) Vivir  honestamente    

El  hecho  por  ejemplo  de  vivir  honestamente    es  un  mandato  ético    y  no  jurídico,    no  se  le  
exige   un   deber   genérico   de   honestidad   a   la   gente,   aunque   hay   ciertos   episodios   donde  
este   deber   se   reconoce   específicamente.   Si   fuese   un   deber   jurídico   debería   haber   una  
sanción.  

B) Dar  a  cada  uno  lo  suyo  

Frente  a  una  trilogía  de  deberes  como  esta  nos  podemos  dar  cuenta  con  cierta  facilidad  
que     cuando   menos   algunos   de   estos   deberes   no   parecen   ser   deberes   rigurosamente  
jurídicos.  El  “vivir  honestamente”,  por  ejemplo,  no  es  un  mandato  jurídico,  sino  ético.  No  
es   un   mandato   general   que   nos   abarca   a   todos;   el   derecho   no   nos   obliga   a   vivir  
honestamente.   Si   el   vivir   honestamente   fuera   un   deber   de   carácter   jurídico,   tendríamos   q  
tener   sanciones   específicas   cuando   se   infringe   la   veracidad,     pero   no   es   ese   el   caso.   Lo  
mismo   podríamos   decir   respecto   del   3º   deber:   dar   a   cada   uno   lo   suyo;   tampoco   es   un  
deber  jurídico  general.  De  hecho,  lo  podemos  interpretar  de  2  maneras  distintas:  (1)  como  
la   virtud   de   la   justicia,   es   decir,   esa   inclinación   de   modo   permanente   de   dar   a   cada   uno   lo  
suyo   como   una   máxima   de   comportamiento.   (2)   como   el   imperativo   que   se   impone   sobre  
los   órganos   dedicados   a   la   adjudicación;   los   jueces   sí   tienen   un   mandato   especial   de   dar   a  
cada   uno   lo   suyo.   Pero   no   podemos   decir   que   hacemos   responsable   a   alguien   de   algo   por  
“no  ser  justo”.  

C) No  dañar  a  otros    

Si  se  puede  encontrar  este  deber  general  en  la  prohibición    de  dañar  a  otros.  Esta  puede  
crear   relaciones   jurídica   de   carácter   indemnizatorio   o   penal,   pero   en   fin   el   deber   de   no  

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dañar   a   otro   es   el   deber   originario   de   la   vida   en   comunidad.   La   mayoría   de   la   literatura  
dice   que   este   deber   negativo   es   el   único,   de   manera   que   si   uno   infringe   este   deber   el  
derecho  reacciona.  

Si  la  comunidad  solo  puede  sostenerse  sino  donde  existe  este  deber,  este  va  a  ser  el  deber  
originario.   En   general   en   la   comunidad   la   gente   no   se   siente   amenazada   por   ser   dañado   y  
en  ese  contexto  la  sociedad  funciona  a  base  de  ciertas  expectativas.  Esperamos  cosas  de  
los   otros,   aun   cuando   no   nos   conocemos   personalmente.   Uno   puede   incidir   en   el  
comportamiento   de   otro   sin   la   necesidad   de   la   coacción,   por   ejemplo   a   partir   de   las  
gesticulaciones   generando   que   la   posibilidad   de   ser   dañado   no   sea   tan   lejana   eso   es  
simplemente   un   cambio   en   las   expectativas.   Este   deber   lo   tenemos   sobre   nuestros  
hombros  lo  tenemos  por  el  solo  hecho  de  estar  aquí.  Cuando  este  deber  se  infringe:  

Responsabilidad  por  organización:  Esto  quiere  decir  que  si  usted  daño  a  otro  quiere  decir  
que   administró   deficientemente   su   ámbito   de   organización   y   frente   a   eso   sale   el   derecho.  
Esta  es  la  primera  razón  por  la  que  hacemos  responsable  de  alguien  a  otro.    

La   sola   vigencia   de   este   deber   sigue   siendo   una   comunidad   latamente   precaria,   aquí   ya  
podemos  hablar  de  una  comunidad,  pero  muy  rustica.  El  desarrollo  de  la  comunidad  exige  
la  incorporación  de  otros  deberes  más  allá  de  este.  

2) Segunda  razón-­‐>  Según  el  ROL  -­‐>  Responsabilidad  institucional    

A  medida  que  va  incrementando  la  complejidad  social  el  deber  de  no  dañar  a  otro  queda  
corto   y   es   necesario   que   surjan   otros   deberes,   ósea   es   necesario   que   de   nosotros   se  
puedan  esperar  más  cosas  que  simplemente  no  dañar  a  otro.  

En   le   marco   de   relaciones   sociales   distintos   sujetos   ocupan   distintas   posiciones.   A   cada  


uno  de  estos  sujetos  se  le  dirigen  un  cumulo  de  expectativas  por  el  hecho  de  estar  en  esta  
posición,  no  por  el  solo  hecho  de  estar  aquí,  sino  que  son  deberes  que  están  adscritos  a  
ciertas  posiciones  en  el  entramado  de  las  relaciones  sociales.    

*Por  ejemplo  un  sujeto  que  ocupa  la  posición  de  padre  se  esperan  muchas  otras  cosas,  por  
ejemplo  de  los  deberes  que  tiene  respecto  sus  hijos  de  sustento,  educación,  custodia,  etc.    

A  ese  cumulo  de  expectativas  la  sociedad  la  ha  denominado  el  ROL  y  por  lo  tanto  también  
podemos  hacer  responsables  a  aquellos  sujetos  que  infringen  las  normas  en  relación  a  su  
rol.  Determinados  sujetos  tiene  que  hacerse  cargo  de  ciertos  ámbitos  y  cuando  infringen  
estos   deberes   que   ya   son   un   MANDATO   como   lo   que   pasa   con   el   padre   con   su   hijo,   por   lo  
que  estamos  en  un  ámbito  de  deberes  positivos.    

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Responsabilidad   institucional:   Se   llama   así   porque   pende   de   la     existencia   de   una  
institución  y  esto  implica  un  reconocimiento    social  generalizado  de  esa  institución.  Esto  
es  porque  nosotros  podemos  privadamente  institucional  y  generalizar  expectativas  sobre  
nuestras  formas  de  organización  y  el  derecho  no  puede  hacerme  responsable  por  eso.  

Por   ejemplo   si   Piña   trae   café   todos   los   días   uno   genera   una   expectativa,   pero   este  
reconocimiento   al   deber   del   profesor   con   sus   alumnos   no   está   reconocido   por   el   derecho   y  
por  lo  tanto  este  no  reacciona.    

Al   final   la   sociedad   debe   reconocer   como   deber   adscriptible   institucionalmente     a   la  


posición  de  ese  sujeto.  

El   problema   está   en   la   recursividad   al   propio   sistema   jurídico   .Así   como   los   individuos  
siguen  las  expectativas  entre  si  al  derecho  también  se  le  dirigen  expectativas  que  pueden  
infringirse,  por  ejemplo  en  el  derecho  penal  en  una  sentencia  fallada  con  infracción  a  las  
leyes  y  ese  ámbito  no  está  muy  desarrollado.    

Hoy   hay   bastante   consenso   en   que   estas   son   las   dos   formas   fundamentales   de  
responsabilidad,   una   originaria   y   otra   derivada   y   evolutivamente   conformada   cuando  
ciertas  instituciones  se  van  desarrollando  en  la  sociedad.  

3) Por  infracción  de  deberes  de  solidaridad  

Sin   embargo   hay   una   tercera   forma     de   responsabilidad   que   parece   de   vez   en   cuando   y  
que   no   se   sabe   muy   bien   como   ubicarla,   que   es   la   infracción   de   responsabilidad   por  
deberes  de  solidaridad.    

Esto  es  algo  muy  poco  estudiado,    por  dos  razones:  

(1) Porque   hay   una   asociación   de   la   solidaridad   como   un   correlato   de   caridad   y   por   lo  
tanto  se  mueve  en  un  plano  más  bien  ético  y  no  jurídico.  
(2)  Se   ha   estimado   que   los   deberes   de   solidaridad   ahí   donde   los   reconoce   el  
ordenamiento  jurídico  son  muy  marginales.    

Por   ejemplo   el   deber   de   socorro   (art   494   código   penal)   cuando   alguien   se   encuentra   en  
peligro  de  perecer  y  al  que  podríamos  socorrer  sin  detrimento  propio,  el  que  es  un  puro  
debe   de   solidaridad,   porque   nada   me   vincula   a   este   señor,   no   lo   conozco,   no   tengo   un  
deber  institucional  con  él  (no  podría  haber  deber  de  custodia  por  ejemplo)    y  tampoco  soy  
yo  el  que  le  hizo  daño.  

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
Otro  ejemplo  en  el  mismo  artículo  cuando  yo  encuentro  un  niño  solo  tengo  que  ponerlo  a  
disposición   de   la   autoridad   y   ahí   también   tengo   una   responsabilidad   y   esto   cae   en   la  
misma  justificación.    

*Cuando   tenemos   el   deber   de   no   dañar   a  otro,   eso   incluye   también   a   no   poner   en   riesgo   a  
otros,   hay   un   mandato   inherente   en   este   deber   negativo   y   al   final   no   es   solo   no   dañar,  
porque  si  yo  genero  un  riesgo  debo  hacer  algo  al  respecto.    

11/03/2016-­‐>  Clase  Isi  Eyzaguirre      

Si  revisamos  las  condiciones  de  las  1as  comunidades,  podemos  observar  que  el  entorno  y  
ambiente  eran  altamente  hostiles.  Sin  embargo,  estas  sociedades  solo  subsistían  a  partir  
de   la   solidaridad,   es   decir,   pudieron   desarrollarse   gracias   a   la   solidaridad.   Esto   tiene  
mucho  sentido  no  sólo  cuando  nos  imaginamos  el  entorno  en  que  estaban  (la  asistencia  
recíproca  era  imprescindible)  sino  también  porque  empiezan  a  dar  el  paso  desde  la  familia  
como  núcleo  fundamental  a  la  comunidad,  formada  por  terceros  no  unidos  por  vínculos  
sanguíneos.  Esta  1ª  comunidad  comienza  a  entenderse  como  una  familia  más  extendida,  y  
comienzan  a  replicar  con  los  demás  las  relaciones  que  conocían,  que  eran  las  relaciones  de  
familia.  
   
Y  las  relaciones  de  solidaridad  también  tienen  que  replicarse  en  este  grupo  familiar  más  
extendido.   En   comunidades   estructuradas   de   esa   manera,   el   deber   de   solidaridad  
prácticamente   no   es   distinguible   del   deber   de   no   dañar   a   otro.   Es   decir,   no   solamente  
conviven,   ni   imperan   esos   2   deberes   (obligación   de   no   dañar   a   otros   y   obligación   de  
prestarles  asistencia),  pues  en  un  entorno  tan  adverso,  no  asistir  a  otro  era  prácticamente  
equivalente  a  dañarlo;  en  estos    grados  de  evolución  social  la  distinción  entre  el  neminem  
laedere  y  el  deber  de  solidaridad  es  prácticamente  indistinguible;  si  un  hombre  sacaba  la  
cabeza  de  la  caverna  y  yo  no  lo  metía  de  nuevo  para  dentro,  se  lo  comían.  
 
¿Por  qué  la  solidaridad  la  vamos  a  entender  solo  como  gratuidad?  
 
 Efectivamente,   tal   vez   en   estas   sociedades   había   imperativos   vinculados   al   cariño,   pero  
¿deja   de   ser   solidaridad   aquella   que   está   condicionada   con   las   necesidades   de  
subsistencia  del  grupo?    
 
Nosotros  tenemos  actualmente  un  concepto  de  solidaridad  vinculado  a  la  gratuidad  y  al  
don,   es   decir,   una   solidaridad   supererogatoria,   no   la   entendemos   como   deberes.   Sin  
embargo,   por   ejemplo   detrás   de   la   contribución     que   hay   en   el   pago   de   impuestos   hay   un  

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
deber  social,  de  darle  algo  a  quien  no  puede  tenerlo,  aunque  yo  no  lo  necesite.  Este  es  un  
deber  de  solidaridad,  que  está  incluso  sancionado  penalmente.    
 
Hay  un  momento,  si  tuviésemos  una  línea  de  tiempo,  bajo  el  cual  tenemos  comunidades  
rigurosamente   familiares;   donde   la   gente   se   presta   un   cierto   auxilio   a   medida   que   la  
naturaleza   lo   llama.   Cuando   estas   1as   comunidades   están   rigurosamente   regidas   por  
relaciones   de   parentesco   la   solidaridad   tiene   una   connotación   distinta.   A   medida   que   la  
comunidad   crece,   las   formas   de   relacionarse   con   los   3os   replican   la   solidaridad   natural,  
pero  no  es  una  solidaridad  natural.  Es  probablemente  en  este  momento  histórico  cuando  
surge  la  solidaridad  en  un  sentido  propio;  aquel  deber  que  asiste  a  los  miembros  de  una  
comunidad  de  asistirse  recíprocamente,  no  existiendo  otras  razones  para  que  tuvieran  ese  
deber.   Entonces,   son   los   deberes   de   asistencia   recíproca   que   no   descansan   sobre   otros  
fundamentos,  como  las  relaciones  de  parentesco.  Es  el  deber  de  solidaridad    mínimo  que  
tenemos   con   los   terceros.     En   este   estadio   comunitario,   este   es   un   deber   que   asiste   a  
todos   los   miembros   de   la   comunidad   por   el   solo   hecho   de   estar   ahí,   porque   sino   la  
sociedad   no   subsiste   (es   lo   mismo   que   dijimos   ayer   respecto   del   neminem   laedere).   De  
este  modo,  la  solidaridad    se  transforma  en  una  propiedad  emergente,  solo  cuando  esta  
alcanza  un  cierto  nivel  de  complejidad.  
 
La   conclusión   de   todo   esto   es   que   originariamente   entonces,   no   solamente   existía   el  
deber   negativo   del   neminem   laedere,   sino   también   el   deber   positivo   de   asistir   al   otro.  
Entonces,  el  principio  de  solidaridad  mínima  es  tan  originario  como  el  neminem  laedere.    
 
Los   deberes   originarios   que   tenemos   entonces   son   dos:   (1)   neminem   laedere   y   (2)  
solidaridad  mínima.  
 
El  artículo  494  No  14  CP  nos  lo  confirma.  El  deber  de  socorro  se  aplica  a  todos.  Es  decir,  
todos   los   sujetos   q   estamos   insertos   en   esta   sociedad   estamos   regidos   tanto   por   el  
neminem  laedere  como  por  el  deber  de  asistencia  mínima.  
 
Art.  494.  Sufrirán  la  pena  de  multa  de  una  a  cuatro  unidades  tributarias  mensuales:      
14.  El  que   no   socorriere   o  auxiliare  a  una  persona  que  encontrare  en  despoblado  herida,  
maltratada  o  en  peligro  de  perecer,  cuando  pudiere  hacerlo  sin  detrimento  propio.  
 
Entonces,  podemos  decir  que  hay  dos  tipos  de  deberes:  
 
1. Aquellos   que   se   dirigen   a   toda   persona,   sin   consideración   de   la   posición   que   ocupan  
en  el  entramado  de  relaciones  sociales.    

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Aquí  tenemos  los  dos  deberes  originarios  de  neminem  laedere  y  solidaridad  mínima.    
 
Estos   deberes   dan   lugar   a   la   responsabilidad   por   organización.   Y   la   máxima   sería:  
administre   su   propio   ámbito   de   organización   como   le   plazca   pero   no   dañe   a   otros,   y  
administre   su   propio   ámbito   de   organización   como   le   plazca,   pero   modifíquelo   sin  
detrimento  si  puede  salvar  a  otro.    
 
2. Los   deberes   que   solo   tienen   aquellos   que   por   la   posición   institucional   que   ocupan  
desempeñan  roles  especiales.  
 
Estos  deberes  dan  lugar  a  la  responsabilidad  institucional.  
 
**Esto  sin  perjuicio  de  que  en  un  sistema  sancionatorio  se  exige  no  solamente  que  haya  
un  daño  sino  también  una  manifestación  de  voluntad,  para  que  esa  declaración  sea  válida,  
debe  ser  emitida  por  alguien  que  cumpla  con  esto  (por  ejemplo,  no  un  niño).  
 
Solidaridad  mínima:  sacrificio  que  permite  la  asistencia  a  otro  sin  grave  detrimento  propio.    
 
De   acuerdo   a   esto,   nosotros   podríamos   decir   que   existen   ciertos   deberes   que   están  
asociados  al  rol  persona,  al  mero  hecho  de  estar  aquí,  y  también  roles  especiales.    
 
Entonces,  respecto  del  deber  de  solidaridad  podríamos  decir  dos  cosas:  
 
-­‐ Se  dirige  a  todas  las  personas    
 
-­‐ Es  un  deber  originario    
 
Pero   existen   también   deberes   solidarios   institucionales;   también   indexados   a   deberes  
especiales   (por   ejemplo,   el   deber   del   capitán   de   un   barco   de   asistir   a   una   embarcación  
naufragada).  
15/03/16  

Teorías  de  la  pena  

La   principal   formación   la   que   cuenta   el   derecho   penal   para   lograr   su   cometido   es   la   pena.  
Cuando  el  derecho  debe  explicar  porque  va  a  reaccionar  tan  severamente  tiene  que  dar  
alguna  explicación.    

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Las   teorías   de   la   pena   son   las   formulaciones   teóricas   que   intentan   explicar   la   razón   de  
porque  se  impone  una  pena.  Cuando  se  dice  PARA  QUE  se  impone  la  pena  se  parte  de  la  
base  de  que  sirve  para  algo,  pero  es  distinto  formularlo  en  PORQUE  existe  la  pena.  De  esto  
dependerá  si  miramos  hacia  atrás  o  hacia  adelante  

En  esta  búsqueda  de  razones  se  pueden  distinguir  dos  grandes  grupos:  Estas  teorías  son  
llamadas  absolutas  y  relativas  

1) Teorías    Absolutas:    

 El   que   fundamenta   la   pena   en   razón   del   hecho   pasado   que   ha   tenido   lugar  
(retrospectivamente),  porque  alguien  ha  hecho  algo    

Estas  teorías  prescinden  de  toda  consecuencia  que  pueda  tener  esta,  la  pena  se  justifica  
en  sí  misma  y  no  hay  que  buscar  fines  ulteriores,  porque  alguien  ha  hecho  algo    

A) Teoría  de  la  expiación:    

La   pena   se   justifica   a   sí   mismo   en   la   medida   que   favorece   un   proceso   interno   de  


arrepentimiento.  Para  que  aquel  que  ha  cometido  el  delito,  pueda  arrepentirse  y  expiar  su  
pecado.   Este   es   un   proceso   imposible   de   contrastar,   por   lo   que   basta   que   se   den   las  
condiciones,   esto   tiene   un   interés   más   histórico,   porque   el   sistema   jurídico   está   muy  
separado  de  lo  moral/  religioso,  lo  que  antes  no  era  así  y  por  eso  tenía  sentido.  

Hoy  lo  que  se  sanciona  jurídicamente  no  tiene  por  qué  tener  su  correlación  con  la  moral,  
la   religión,   la   política,   economía,   etc.   Son   sistemas   con   lógicas   distintas   y   la   teoría   de   la  
expiación  se  basaba  en  eso  que  ha  sido  dejado  atrás.    

B) Teoría  de  la  retribución    

Aquí   el   fundamento   de   la   pena   es   DEVOLVER,   está   anclada   en   lo   que   el   sujeto   hizo   y   es   la  


única   que   justifica   la   imposición   de   la   pena.   Se   impone   la   pena   porque   el   sujeto   ha  
cometido  el  delito  y  punto,  no  buscamos  más  justificaciones.  

*Este   sistema   tiene   más   fuerza   en   el   sistema   norteamericano,   en   el   nuestro   ha   perdido  


fuerza  por  tener  muy  mala  prensa.    

a)  Código  de  Hammurabi    

Esta  es  la  figura  clásica  de  la  ley  del  talión,  donde  se  tiene  identidad  clara  entre  lo  que  se  
da  y  lo  que  recibe,  lo  que  puede  parecer  bestial.    

b)  Idealismo  alemán    

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i)  Kant    

Si  bien  esta  teoría  tiene  raigambre  griega  las  formulaciones  más  sofisticadas  de  esta  teoría  
vienen  de  la  mano  del  idealismo  alemán,  donde  existe  una  raíz  fundamental.    

Kant  aquí  dice  que  no  podemos  buscar  fines  distintos  en  la  aplicación  de  la  pena  porque  
esto  significa  la  instrumentalización  del  hombre,  porque  se  está  usando  al  hombre  como  
un  medio  y  la  metafísica  parte  de  la  base  que  el  hombre  siempre  es  un  fin  en  sí  mismo  y  
ese  es  un  imperativo  categórico    

La  única  razón  por  la  cual  podemos  hacer  efectiva  una  pena  es  por  el  delito  cometido  y  no  
solo   eso,   el   estado   al   imponer   la   pena   es   el   instrumento   del   sujeto   que   ha   cometido   el  
delito.  Es  el  mismo  el  que  se  impone  la  pena  con  su  conducta.  Es  decir  tan  unidos  está  la  
pena  y  el  delito  que  al  final  es  su  decisión,  es  la  causa  libre  del  delito.  

Por  esta  razón  no  se  le  puede  privar  de  la  pena  al  sujeto,  porque  se  le  está  impidiendo  que  
sea   libre.   Si   no   se   le   impone   pena   no   se   le   reconoce   su   libertad.   Del   mismo   modo  
prescindir  de  la  pena  es  una  injusticia  tremenda.    

Sin   embargo   si   se   tiene   un   ideal   de   justicia   de   alguna   manera   se   quiere   algún   efecto,   pero  
Kant  no  lo  dice  así,  es  Hegel  el  que  dice  que  se  honra  al  sujeto  al  aplicarle  la  pena,  porque  
lo  reconoce  como  un  igual,  porque  se  le  reconoce  su  libertad.  Al  final  para  Kant  la  pena  es    
un  imperativo  de  justicia.  Según  Hegel  el  delito  produce  una  alteración  a  la  justicia  y  hay  
que  restablecer  esto.    

ii)  Hegel  

*Entre  Kant  y  Hegel  no  es  imprescindible  el  daño  material  a  la  imposición  de  la  pena    

El   derecho   protege   una   cierta   necesidad   de   orden   y   por   tanto   es   imprescindible   que  
nosotros   cuando   nos   aproximemos   al   delito   podamos   distinguir   cual   es   el   hecho  
jurídicamente  relevante.    

Cuando   un   sujeto   comete   un   delito   lo   que   hace   es   ofrecer   esa   conducta   como   un  
universal,   ósea   propone   la   vigencia   de   esa   conducta   como   una   norma   de   orientación  
general.  Al  final  nos  propone  “otro  mundo”  y  la  pena  es  salir  al  atajo  de  esa  proposición    
en   una   concepción   muy   idealista,   aunque   la   pena   se   imponga   aquí   y   ahora,   pero   el  
verdadero  problema  jurídico  esta  allá  arriba,  en  un  ideal.  

En   una   sociedad   que   tiene   un   orden   el   delito   es   la   negación   de   ese   orden   y   la   pena   por   lo  
tanto   es   la   negación   de   esa   negación.   En   otros   términos   la   imposición   de   la   pena   es   el  
restablecimiento  del  orden  que  ha  sido  puesto  en  entredicho  por  el  delito.  

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Esto  podría  sonar  un  poco  relativo,  porque  se  impone  la  pena  para  algo,  pero  Hegel  dice  
que  le  pena  ES  el  restablecimiento  del  orden,  no  es  que  después  se  tenga  que  chequear  si  
se  ha  hecho  o  no,  no  es  un  efecto  que  tenga  lugar  después  y  por  eso  el  planteamiento  es  
absolutamente  retributivo.    

Estas  teorías  es  el  origen  de  los  sistemas  continentales,  aunque  no  formuladas  igual  

2) Relativas:  

 Los  que  la  fundamentan  prospectivamente,  para  que  se  produzca  algún  efecto,  para  que  
algo  pase.  Estas  teorías  sostienen  que  las  penas  no  se  justifican  a  sí  mismo  y  es  necesario  
que   se   produzca   algún   efecto   aparate   para   que   se   pueda   justificar.   Estas   también   son  
llamadas  de  teorías  de  la  prevención,  porque  buscan  prevenir  futuros  delitos.  

Aquí   la   pena   debe   cumplir   un   fin   distinto   para   que   se   pueda   justificar.   Hay   que   ir   a   buscar  
a   otro   lado,   que   buscan   hacia   el   futuro   prevenir   la   comisión   de   delito,   por   eso   también   se  
llaman  teorías  preventivas.  

A  quien  tiene  que  disuadir  la  pena  en  un  futuro-­‐>  Dos  grandes  respuestas  

A) Teoría  de  la  prevención  general:  Al  resto  de  los  ciudadanos:    
 
a) Negativa  o  de  Intimidación:  Busca  conseguir  el  efecto  disuasivo  con  respecto  del  
resto  a  partir  de  la  intimidación.    

El   principal   exponentes   Fehuerbach   (muy   influido   por   Hobbes):   Como   el   hombre   tiene  
mucho   riesgo   de   sucumbir   al   apetito   sensible   es   necesario   que   la   pena   nos   haga   una  
anticipación     de   algo   que   sea   lo   suficientemente   doloroso   para   que   desistamos   de  
cometer  el  delito.  

Aquí  nos  movemos  en  la  esfera  de  los  apetitos  sensibles  ponderando  costos  y  beneficios.  
Ya  que  el  sujeto  al  ponderar  estos  costos  y  beneficios  tiene  una  gran  inclinación  a  optar  
por   estos   apetitos   es   necesario   que   el   costo   que   le   impongamos   sean   suficientemente  
dolorosa  para  que  desista  de  la  comisión  del  delito  hacia  el  futuro,  porque  con  el  que  ya  
cometió  la  pena  ya  fracasaste  y  quieres  mostrarle  al  resto  una  oferta  lo  suficientemente  
intensa  para  no  fracasar  de  nuevo.  

Eso  lo  hace  la  ley  en  abstracto,  la  codificación  de  la  pena  en    la  ley  es  la  que  produce  el  
efecto,  el  hecho  de  anticiparle  en  la  cabeza  el  dolor  al  sujeto,  no  en  la  pena  efectivamente  
aplicada.  Al  final  en  la  LEY  se  le  da  un  mensaje  al  sujeto  de  su  daño  futuro  y  lo  único  que  
hace  la  efectiva  imposición  de  la  pena  es  que  es  amenaza  era  seria,  que  lo  que  estaba  en  
abstracto  en  verdad  se  cumple.    

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
Aquí   efectivamente   se   instrumentaliza   al   ser   humano,   porque   la   imposición   de   algo   tan  
duro   como   la   pena   tiene   que   tener   algún   objetivo,   aunque   se   critica   el   hecho   que   este  
modelo  no  se  toma  el  trabajo  de  evaluar  si  esto  se  cumple,  lo  que  es  una  contradicción.      

*En  la  práctica  al  Estado  se  le  dan  límites  para  aplicar  este  “miedo”.    

De  aquí  sale  lo  que  se  llama  “pena  ejemplificadora”,  que  es  un  razonamiento  dentro  de  
esta  teoría.    

b) Positiva  

La  pena  no  se  impone  con  un  fin  intimidatorio,  sino  que  busca  un  efecto  preventivo  para  
la   generalidad   porque   les   confirma   la   vigencia   de   la   norma   que   ha   sido   puesta   en  
entredicho  por  el  delito,  lo  que  absolutamente  hija  de  Hegel.  Se  parte  de  la  misma  base  de  
abstracción  donde  el  delito  es  una  alteración  al  orden  establecido  y  la  pena  lo  restablece.  

Cuando   se   le   aplica   la   pena   se   le   dice   al   mundo   que   la   norma   subyacente   a   este   delito  
sigue   vigente,   por   lo   que   todos   orienten   su   conducta   en   relación   a   esto   y   esta   declaración  
se  le  hace  a  todos.  Al  final  se  nos  devuelve  la  certeza  de  que  la  norma  sigue  vigente.  Por  
eso  no  busca  intimidación,  sino  REAFRIMACION  dela  vigencia  dela  norma.  

B) Teoría  de  la  prevención  especial:  directamente  al  sujeto  al  que  se  le  impone    

Aquí  queremos  que  este  sujeto  al  que  le  imponemos  la  pena  no  cometa  nuevos  delitos.  El  
gran   fundador   de   esta   prevención   especial   (aunque   se   haga   mención   en   Platón)   es   Von  
Liszt.  

La  época  en  que  tiene  lugar  esta  discusión  es  en  la  que  empieza  a  campear  el  positivismo  y  
se   entendía   por   lo   tanto   que   existían   ciertas   causas   que   eran   capaces   de   determinar   la  
conducta   de   los   seres   humanos.   Por   eso   casi   al   modo   de   la   ingeniera   social   el   objetivo  
principal   de   la   pena   era   remover   esos   “factores   criminógenos”,   donde   había   procesos  
mecánicos  donde  se  podía  influir.  

La  función  de  la  pena  es  incidir  en  esas  “tuercas”     que  al  sujeto  le  pueden  condicionar  su  
conducta   futura.   Sin   embargo   se   debe   distinguir   frente   a   los   tipos   de   delincuentes   que  
puedo  tener  al  frente,  porque  si  mi  objetivo  es  disuadir  espacialmente  tengo  n  que  hacer  
con   el   sujeto   lo   que   El   específicamente   necesita,   por   lo   que   se   puede   distinguir   3   tipos   de  
delincuentes:  

i. Ocasional:   Que   no   tiene   grandes   necesidades   de   reforma   y   mas   bien   lo   que  


necesita  es  una  leve  intimidación  -­‐>  Prevención  especial  positiva    

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ii. Habitual:   El   sujeto   que   ha   hecho   de   la   comisión   de   delito   una   estructura   de  
comportamiento,   muestra   desviación,   pero   puede   ser   corregido,   por   lo   que  
necesita  tratamiento-­‐>  Prevención  especial  positiva    
iii. El   que   delinque   habitualmente   y   no   es   susceptible   de   corrección:   Lo   único   que  
queda   con   este   sujeto   es   inocuisarlo,   dejarlo   incapacitado   para   seguir   causando  
daño.-­‐>  Prevención  especial  negativa    
a) Negativa    
b) Positiva  

17/03/16-­‐>  Ayudante  

a) Prevención   especial   negativa:   Busca   excluir   a   la   persona   de   la   sociedad.   Se  


relaciona  por  ejemplo  con  la  pena  de  muerte  y  las  castración  en  caso  de  violación  
.Esta   aplicaría   para   la   3ª   clase   de   delincuentes,   el   que   ya   no   es   susceptible   de  
corrección.  
 
b) Teoría  de  la  prevención  especial  positiva:  Dice  relación  con  un  fin  educador  en  el  
condenado.  Aplicaría  para  las  dos  1as  clases  de  delincuentes.  

*Piña  es  discípulo  de  Jakobs,  es  decir  la  prevención  general  positiva.  Sin  embargo  todas  
estas  teorías  tienen  muchas  críticas    

(*)Criticas  a  estas  teorías    

A)  Teoría  de  la  retribución:    

Un  efecto  virtuoso  de  la  teoría  de  la  retribución  es  establecer  un  límite  a  la  magnitud  de  la  
pena;  ese  límite  está  dado  propiamente  por  el  hecho  cometido  (ley  del  talión),  y  eso  es  
una  relación  de  proporcionalidad.  Entonces,  la  retribución  incluyó  dentro  de  la  teoría  del  
derecho  la  proporcionalidad  entre  el  delito  y  la  pena.  

Siguiendo  esta  teoría  de  la  retribución,  KARL  BINDING,  a  principios  del  siglo  XX    desarrolló  
el  principio  de  la  culpabilidad  como  un  principio  rector  del  derecho  penal  y  lo  vinculó  a  la  
imposición  de  la  pena.  La  culpabilidad  es  “cuánto  mal  yo  realizo  al  cometer  algo  que  se  
llama  delito”.  De  ahí  que  se  imponga  una  pena  distinta  según  cuánto  mal  realizo.  

La  culpabilidad  formal  es  el  nivel  de  infracción  de  la  norma.  Es  una  maldad  objetivamente  
medible.  

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Lo  que  hace  el  legislador  es  establecer  un  mal  máximo  y  un  mal  mínimo  y  asignarle  valor  y  
al  hacer  esto  es  fijarle  un  “mal  por  equivalencia”,  se  establece  un  marco  donde  se  puede  
aplicar  una  de  las  penas.    

*La  culpabilidad  es  cuanto  mal  yo  realizo  al  cometer  un  delito.  De  alguna  forma  s  la  
magnitud  del  mal  ,  es  el  nivel  de  infracción  de  la  norma  y  eso  se  llama  culpabilidad  formal.  
La  maldad  aquí  es  objetivamente  medible,  graduable.    

a) La  retribución  es  inútil,  es  castigar  por  castigar,  porque  se  hizo  algo  malo  sin  
preocuparse  de  sus  efectos  lo  único  que  le  importa  es  la  imposición  del  derecho.    
 
b) Además  no  se  preocupa  de  la  ejecución  de  la  condena,  solo  de  la  condena  
propiamente  tal  .  Lo  único  que  importa  es  darle  valor  al  mal  y  no  importa  si  esta  se  
ejecuta  o  no,  importa  que  el  Estado  institucionalmente    ha  impuesto  un  mal  a  un  
sujeto  valorando  el  hecho  que  cometió.  

Esto  es  evidente  en  HEGEL,  puesto  que  como  el  delito  es  la  negación  del  derecho,  basta  
que  el  Estado  niegue  institucionalmente  la  negación  del  hecho.  Por  el  contrario,  la  teoría  
de  la  prevención  general  negativa  (FEUERBACH)  tiene  un  contenido  distinto:  dado  que  la  
función  de  la  pena  es  intimidación,  la  ejecución  de  la  pena  da  el  mensaje  de  que  la  pena  es  
seria  a  la  sociedad.    

*Teoría  prevención  negativa:  Dado  que  la  pena  es  intimidación,  esta  da  el  mensaje  de  que  
la  pena  es  seria  cuando  se  impone    

Al  final  es  mas  importante  el  hecho  de  haber  causado  daño  de  lo  que  pase  después  

B)  Teoría  prevención    general  negativa:  >  FEUERBACH  

B.1)  El  problema  fundamental  es  que  si  la  pena  es  intimidación  nos  estamos  moviendo  en  
el  ámbito  de  motivos  de  las  sensibilidades.  Estamos  suponiendo  que  la  cuantía  de  la  pena  
tiene  un  efecto  sobre  la  psiquis  de  las  personas  y  esto  trae  muchos  problemas:  

a) No  sabemos  cuanta  pena  ponerle  al  delito:    

Porque  si  la  pena  se  justifica  porque  causa  miedo  y  nos  salimos  del  imperativo  categórico  
de  que  la  pena  es  proporcional  al  delito,  por  ejemplo  si  se  establece  pena  de  muerte  por  
robar  el  supermercado,  efectivamente  va  a  bajar,  pero  no  es  proporcional.  Al  final  no  
sabemos  qué  pena  poner    

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b) Se  pone  en  una  interrogante  falsa,  como  si  todo  delincuente  produjera  costos  y  
beneficios;  Aquí  nos  ponemos  en  una  supuesto  falso  de  que  el  sujeto  que  comete  
el  delito  pondera  costos  y  beneficios,  como  si  todos  tuvieran  una  lógica  económica    

Incluso  si  las  personas  al  momento  de  delinquir  razonaran  así  no  lo  harían  por  las  penas  
que  están  escritas,  sino  por  le  eventualidad  de  ser  castigado    

c) No   está   vinculada   a   la   máxima   kantiana   de   que   el   hombre   es   in   fin   y   no   un  


medio:    

B.2)   Otro   problema   es   que   la   única   forma   coherente   de   la   teoría   de   la   prevención   general  
negativa  para  ver  cuanta  pena  se  requiere  es  hacer  un  ejercicio  empírico;  establecer  que  
la  pena  por  hurto  es  de  100  años,  e  ir  bajándola,  y  si  llegamos  que  a  los  2  años  de  condena  
los  delitos  se  disparan,  entonces  la  pena  justa  era  la  inmediatamente  anterior,  es  decir,  3  
años.  

*Por  ejemplo  llevando  a  la  exageración  en  esta  teoría  es  por  ejemplo  poner  una  pena  de  
100   años   e   ir   bajándola   hasta   que   se   mantenga   su   efectividad   de   desincentivar   a   las  
personas    

Lo  importante  acá  no  es  el  hecho  de  haber  causado  daño,  sino  que  no  vuelva  a  pasar    

C) Prevención  especial-­‐>    
 
a) Von  Lizt  :  Las  categorías  de  Von  Lizt  son  categorías  de  delincuentes  y  no  de  delitos,  
a  él  le  preocupa  que  el  delincuente  no  siga  delinquiendo,  no  mira  lo  que  paso.  La  
pena   al   final   es   medicina   y   esta   no   depende   de   cómo   se   enfermó,   sino   de   cómo  
curamos  la  enfermedad.    Aquí  si  se  sabe  que  un  genocida  se  sabe  que  va  a  volver  a  
delinquir  no  es  necesario  tener  la  pena    
 
b) Esta   teoría   es   que   no   nos   da   certeza   respecto   a   cuánto   va   a   durar   la   pena;   hay  
una  pena  indeterminada.    
 
D) Teoría  de  la  prevención  general  positiva:    
 
Si   lo   que   quiere   la   prevención   general   positiva   es   reafirmar   la   vigencia   dela   norma   esta  
puede  ser  cualquiera,  por  ejemplo  se  seguir  el  ideario  nazi,  no  atentar  contra  el  régimen  
soviético,  no  hacer  memes,  etc.  
 
Si   es   cualquier   norma   la   conclusión   es   que   esto   puede   servir   para   los   regímenes  
totalitarios,  porque  se  ocupa  al  derecho  como  un  sistema  de  ecuación  o  adoctrinamiento.    
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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
 
La  respuesta  ante  esto  es  que  lo  que  busca  esta  teoría  no  es  educar  ni  adoctrinar,  sino  que  
solamente   decir   que   una   norma   como   quebrantada   está   vigente,   no   quiere   comunicar  
más  que  esa  norma  quebrantada  está  rota  y  que  sus  expectativas  sociales  tiene  que  ser  
restauradas.  
 
Al   final   esta   crítica   a   esta   teoría     gira   un   poco   el   sentido   original   que   tiene.   Lo   que   hace   la  
teoría   de   la   pena   es   explicar   para   que   sirva   esta,   luego   el   delito   tiene   relación   con  
evolución.  En  este  sistema  la  legitimación  del  derecho  tiene  antecedentes  políticos  y  eso  
es  evolutivo.    
 
Algo  que  hay  que  reconocerle  a  esta  teoría  es  que  es  la  única  que  une  función  del  derecho  
penal  con  la  función  de  la  pena.  Porque  por  un  lado  dice  que  la  función  del  derecho  penal  
es   restablecer   normas   relacionadas   con   la   expectativa   social.   La   pena   por   otro   lado  
rentabiliza   la   vigencia   de   las   normas,   y   estas   normas   tiene   asidero   en   expectativas  
sociales.    
 
**La   proporcionalidad   es   un   tema   del   que   debe   hacerse   cargo   el   legislador,   pero   la  
efectividad  de  la  pena  le  corresponde  a  la  política  criminal.  
 
3) Teorías  unitarias  o  mixtas  

Roxin  –>  Teoría  integradora.    

Él  dice  que  hay  que  distinguir  los  momentos  de  la  pena    

a) Conminación:  Instante  donde  el  legislador  quiere  poner  una  pena  y  la  grafica  en  la  
ley.  El  legislador  tiene  acá  una  clara  influencia  de  prevención  general  negativa.  Esto  
es  porque  quiere  darle  un  mensaje  a  la  sociedad  de  que  esto  tiene  un  valor  y  que  si  
se  quebranta  le  va  a  llegar  algo  de  vuelta.  
b) Imposición:   Cuando   el   juez   impone   una   condena   dice   que   hay   elementos   de   la  
retribución,   porque   lo   que   quiere   el   legislador   quiere   ahuyentar   futuros  
delincuentes,   pero   en   este   momento   se   debe   examinar   la   culpabilidad   del   hecho   y  
esta  es  la  teoría  de  la  retribución.  Además    que  la  culpabilidad  puede  disminuir  la  
pena  que  dice  la  ley,  incluso  salirse  de  sus  marcos    
c) Ejecución.   Dimensión   administrativa   en   la   cárcel   el   Estado   tiene   que   enfocarse   a  
un  fin  educador  y  si  eso  es  así  hay  una  prevención  especial  positiva.  

18/03/16-­‐>    Clase  Isi  Eyzaguirre      

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Penal  I  
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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
RELACIÓN  ENTRE  EL  DERECHO  PENAL  Y  OTRAS  RAMAS  DEL  DERECHO  
 
Relaciones  entre  el  Derecho  Penal  y  Constitucional  
 
Limitaciones  al  legislador:    
 
I.  Sujeción  al  principio  de  legalidad.    
 
Artículo  19  CPR.  La  Constitución  asegura  a  todas  las  personas:  
 
No   3   inc.   8   y   9.-­‐   Ningún   delito   se   castigará   con   otra   pena   que   la   que   señale   una   ley  
promulgada  con  anterioridad  a  su  perpetración,  a  menos  que  una  nueva  ley  favorezca  al  
afectado.                                                                                                    
 
Ninguna   ley   podrá   establecer   penas   sin   que   la   conducta   que   se   sanciona   esté  
expresamente  descrita  en  ella;      
 
Art.   18   CP.   Ningún   delito   se   castigará   con   otra   pena   que   la   que   le   señale   una   ley  
promulgada  con  anterioridad  a  su  perpetración.          
 
Si   después   de   cometido   el   delito   y   antes   de   que   se   pronuncie   sentencia   de   término,   se  
promulgare  otra  ley  que  exima  tal  hecho  de  toda  pena  o  le  aplique  una  menos  rigurosa,  
deberá  arreglarse  a  ella  su  juzgamiento.          
 
Si  la  ley  que  exima  el  hecho  de  toda  pena  o  le  aplique  una  menos  rigurosa  se  promulgare  
después  de  ejecutoriada  la  sentencia,  sea  que  se  haya  cumplido  o  no  la  condena  impuesta,  
el  tribunal  que  hubiere  pronunciado  dicha  sentencia,  en  primera  o  única  instancia,  deberá              
modificarla  de  oficio  o  a  petición  de  parte.                              
 
En  ningún  caso  la  aplicación  de  este  artículo  modificará  las  consecuencias  de  la  sentencia  
primitiva   en   lo   que   diga   relación   con   las   indemnizaciones   pagadas   o   cumplidas   o   las  
inhabilidades.  
 
Según  este  principio:  
 
1. La  única  fuente  formal  del  derecho  penal  es  la  ley.  
 
2. La  ley  debe  ser  anterior  al  delito.    
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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
 
El  acto  formal  que  debe  ser  anterior  al  delito  es  la  promulgación.  Aquí  hubo  una  
falla  del  constituyente;  lo  que  hacen  es  copiar  el  inc.  1º  del  art.  18  CP.  Lógicamente  
la   ley   debe   estar   publicada,   no   promulgada.   La   promulgación   se   exige   a   efectos   de  
la   nueva   ley   más   favorable.   En   su   contenido   formal,   una   LEY   propiamente   tal  
requiere   que   se   cumplan   sus   requisitos   propios,   entre   ellos   su   publicación.   Para  
efectos  de  hacer  aplicable  una  ley  penal,  se  deben  cumplir  los  requisitos  formales.  
 
Sin  perjuicio  de  ello,  hay  discusión  en  el  TC  respecto  a  si  la  nueva  ley  más  favorable  
tiene  que:  
 
(1) Cumplir  con  todos  los  requisitos.  
 
(2) Solo  basta  que  haya  sido  promulgada.    
 
Sería  algo  más  o  menos  pacífico  el  que  para  la  aplicación  de  una  ley  “maligna”,  que  
aplica   castigo,   se   requiera   que   sea   ley   formalmente.   Y   una   aplicación   de   una   ley  
más  benigna  en  relación  con  la  ley  maligna,  basta  que  sea  promulgada.  Esto  puede  
tener   grandes   problemas,   pues   una   ley   promulgada   y   no   publicada   podría   ser  
dejada  sin  efecto,  o  estar  sujeta  al  control  de  la  Contraloría.  
 
Que   sea   ley   formal   tiene   ciertas   ventajas,   por   sobre   que   sea   un   decreto   o  
reglamento:    
 
a. No   requiere   que   solamente   se   cumplan   ciertos   requisitos,   sino   que   en  
nuestro   país   significa   que   haya   sido   aprobada   por   el   Congreso.   Y   si   fue   así,  
entonces  hay  ahí  una  voluntad  declarada  y  tiene  sentido  que  sea  ley.    
 
b. La   ley   tiene   pretensión   de   permanencia.   Los   requisitos   para   modificar   una  
norma  deben  ser  los  mismos  que  para  crearla.  Esto  da  certeza  jurídica.  
 
3. Se  requiere  que  la  conducta  este  “casi  totalmente”  descrita  en  la  figura  típica.    
 
Decimos   casi   totalmente,   porque   los   elementos   esenciales   deben   estar   en   la   ley,  
pero  a  partir  de  eso  luego  podrían  surgir  reglamentos.    
 
II.   La   imposibilidad   de   presumir   de   derecho   la   responsabilidad   penal:   Principio   de  
culpabilidad.  
 

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Artículo  19  CPR.  La  Constitución  asegura  a  todas  las  personas:  
 
No  3  inc.  7º.  La  ley  no  podrá  presumir  de  derecho  la  responsabilidad  penal.    
 
Si   tuviéramos   que   buscar   dónde   encontramos   el   principio   de   culpabilidad   en   la   CPR   es  
aquí.  
Y  a  partir  de  este  principio  surge  también  otro  principio  muy  importante:  la  presunción  de  
inocencia.  Este  tiene  dos  vertientes:    
 
1. Vertiente   de   dignidad,   es   decir,   el   sujeto   que   se   está   sometiendo   a   un   proceso  
debe  ser  tratado  como  inocente  siempre.  
 
2. Lo  presumimos  inocente,  y  en  consecuencia  no  lo  trataremos  como  culpable  sino  
hasta  que  una  sentencia  ejecutoria  da  demuestre  su  culpabilidad;  esto  implica  que  
la  carga  de  la  prueba  la  tiene  el  ministerio  público.  
 
III.  Imposibilidad  de  imponer  la  pena  de  confiscación  de  bienes  
 
Artículo  19  CPR.  La  Constitución  asegura  a  todas  las  personas:  
 
7º.-­‐  El  derecho  a  la  libertad  personal  y  a  la    seguridad  individual.                                                                          
 
En  consecuencia:  
 
g)  No  podrá  imponerse  la  pena  de  confiscación  de  bienes,  sin  perjuicio  del  comiso  en  los  
casos   establecidos   por   las   leyes;   pero   dicha   pena   será   procedente   respecto   delas  
asociaciones  ilícitas;      
 
La  confiscación  de  bienes  es  una  pena  que  implica  el  despojo  total  de  todos  y  cada  uno  de  
los   bienes   del   delincuente,   independiente   que   tengan   o   no   vinculación   con   el   delito  
cometido.  Es  muy  extraño  que  nuestra  CPR  consagre  tan  abiertamente  la  confiscación  de  
bienes,   y   no   tanto   el   principio   de   culpabilidad.   Esto   es   muestra   de   que   nuestra   CPR  
protege   sobremanera   la   propiedad.   También,   uno   debiera   encontrarle   un   sentido  
dogmáticamente   positivo   a   esto;   la   CPR   impide,   a   través   de   la   pena,   que   un   individuo  
muera  civilmente.  Tiene  el  mismo  fundamento  que  la  prohibición  de  la  pena  de  muerte;  
no  destruir  al  individuo.    
 

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
Sin  perjuicio  de  esto,  la  CPR  tiene  una  excepción:  se  permite  que  el  legislador  establezca  la  
pena   de   confiscación   de   bienes   a   las   asociaciones   ilícitas:   es   un   delito   consistente   en  
juntarse  para  realizar  otros  delitos.    
 
Injerencias  del  sistema  político  en  el  sistema  jurídico  penal:  
 
I.  La  inviolabilidad  parlamentaria    
 
Significa   que   no   pueden   cometer   delitos   por   las   declaraciones   que   hagan,   sean   o   no  
injuriosas,  ya  sea  en  comisión  o  en  sala.    
 
No   hay   que   confundir   esto   con   el   fuero.   El   fuero   es   un   requisito   de   procesabilidad   que  
impone   que   antes   de   someter   a   juicio,   acusar   o   pedir   medidas   cautelares   contra   un  
parlamentario  u  otro  funcionario  que  tenga  fuero,  se  le  debe  pedir  permiso  a  la  CAA.  
 
Art.  61  inc.  1º  CPR.  Los  diputados  y  senadores  sólo  son  inviolables  por  las  opiniones  que  
manifiesten  y  los  votos  que  emitan  en  el  desempeño  de  sus  cargos,  en  sesiones  desala  o  de  
comisión.  
 
II.  El  indulto  presidencial  
 
El  indulto  significa  que  a  una  persona  condenada  se  le  quitan  los  efectos  de  su  pena,  total  
o  parcialmente,  por  medio  de  una  ley.  Pueden  ser  particulares  o  generales.  
 
Pero  si  el  indultado  vuelve  a  cometer  el  delito,  se  considera  reincidente.  Esto  porque  sí  fue  
condenado.  
 
Respecto  de  los  delitos  terroristas,  el  artículo  9  inc.  final  CPR  dice:  
 
Los   delitos   a   que   se   refiere   el   inciso   anterior   serán   considerados   siempre   comunes   y   no  
políticos   para   todos   los   efectos   legales   y   no   procederá   respecto   de   ellos   el   indulto  
particular,  salvo  para  conmutar  la  pena  de  muerte  por  la  de  presidio  perpetuo.  
 
III.  La  amnistía    
 
La  amnistía  no  es  lo  mismo  que  el  indulto;  tiene  otro  efecto.  Un  requisito  del  indulto  es  
que  exista  condena,  en  cambio  la  amnistía  le  quita  reprochabilidad  a  un  delito  por  medio  
de  una  ley.    

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La  amnistía  se  dirige  al  hecho,  no  a  la  persona  como  en  el  caso  del  indulto.  
 
Relaciones  entre  el  derecho  penal  y  derecho  procesal  penal  
 
El   derecho   procesal   penal   de   alguna   forma   le   da   un   requisito   de   existencia   al   derecho  
penal.  No  hay  derecho  penal  sin  proceso  penal.  Esto  tiene  la  consecuencia  normativa  de  
que  la  única  forma  de  estudiar  realmente  el  derecho  penal  es  ir  a  la  jurisprudencia.  
 
La  CPR  dice  que  “nadie  podrá  ser  juzgado  por  comisiones  especiales  sino  por...”  Este  es  el  
principio  nulla  poena  sine  iudicio  (no  hay  pena  sin  juicio).  
 
Artículo  19  CPR.  La  Constitución  asegura  a  todas  las  personas:  
 
No   3   inc.   4   y   5.-­‐   Nadie   podrá   ser   juzgado   por   comisiones   especiales,   sino   por   el   tribunal  
que  señalare  la  ley  y  que  se  hallare  establecido  por  ésta  con  anterioridad  a  la  perpetración  
del  hecho.  
   
Toda  sentencia  de  un  órgano  que  ejerza  jurisdicción  debe  fundarse  en  un  proceso  previo  
legalmente  tramitado.  Corresponderá  al  legislador  establecer  siempre  las  garantías  de  un  
procedimiento  y  una  investigación  racionales  y  justos.  
 
Diferencias   entre   ciertas   estructuras   del   derecho   penal   con   el   derecho  
administrativo  sancionador  
 
Hay   ciertos   órganos   que   en   ciertos   mercados   regulados   imponen   ciertas   sanciones,   por  
ejemplo   la   SVS.   Esto   se   llama   derecho   administrativo   sancionador   y   cada   uno   de   ellos  
tiene  procedimientos  distintos.  
 
Entonces,   hay   algo   que   impone   sanciones   y   que   no   está   en   el   derecho   penal.  
Generalmente  son  mercados  regulados.  
 
¿Cómo  distinguimos  una  sanción  penal  de  una  administrativa?    
 
Art.  20  CP.  No  se  reputan  penas,  la  restricción  o  privación  de  libertad  de  los  detenidos  o  
sometidos  a  prisión  preventiva  u  otras  medidas  cautelares  personales,  la  separación  de  los  
empleos  públicos  acordada  por  las  autoridades  en  uso  de  sus  atribuciones  o  por  el  tribunal  

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durante  el  proceso  o  para  instruirlo,  ni  las  multas  y  demás  correcciones  que  los  superiores  
impongan   a   sus   subordinados   y   administrados   en   uso   de   su   jurisdicción   disciplinal   o  
atribuciones  gubernativas.  
 
Entonces,   en   las   sanciones   administrativas   se   habla   de   penas   disciplinarias   y   penas  
gubernativas.   Las   primeras   son   aquellas   que   impone   el   superior   respecto   a   su   inferior  
jerárquico   (Por   ejemplo,   la   Contraloría).   Las   segundas   es   lo   que   propiamente   se   conoce  
como  derecho  administrativo  sancionador  (Ej.  Sanciones  que  impone  la  SVS,  la  SBIF,  etc.).  
 
Una  diferencia  formal  sería  decir  que  una  pena  penal  lo  impone  un  tribunal  penal  y  una  
pena  administrativa  lo  impone  un  tribunal  administrativo.  Pero  esto  es  tautológico.    
 
Algunos  dicen  que  las  penas  penales  son  más  graves  que  las  penas  administrativas.  Pero  
esto   además   de   ser   tautológico,   no   es   cierto,   ello   porque   existen   penas   administrativas  
que  pueden  llegar  a  ser  mucho  más  altas  a  las  que  se  podría  imponer  por  el  CP.  
   
Las   distinciones   que   suelen   distinguir   a   ambas   penas   son   más   bien   formales,   no   se   ha  
construido   seriamente   a   nivel   de   código   una   diferencia   radical   entre   ambas,   pero   se  
podría   decir   que,   por   ejemplo,   en   el   mercado   de   valores,   el   derecho   penal   está   en   el  
“núcleo”  y  las  penas  administrativas  están  “cerca  del  núcleo”.  ¿Qué  quiere  decir  esto?  Si  
el   restablecimiento   de   la   norma   defraudada   debe   ser   más   fuerte,   se   trata   entonces   de  
pena  penal,  mientras  que  si  dicho  restablecimiento  es  más  tenue,  entonces  se  trataría  de  
un  procedimiento  administrativo.  
 
Evolutivamente   habría   q   decir   q   el   derecho   penal   está   en   el   núcleo,   mientras   que   el  
derecho  administrativo  sancionador  está  cercano  al  núcleo.    
 
Hay   que   entender   que   hay   dos   tipos   de   sanciones,   que   no   son   diferentes   ni  
cuantitativamente  ni  cualitativamente.  Y  en  términos  funcionalistas,  una  infracción  a  una  
norma  vigente  más  grave  sería  derecho  penal,  y  una  menos  grave  sería  administrativa.  
 

22/03/16  

Legitimación  de  la  intervención  penal  

Se  refiere  a  que  en  que  caso  podemos  decir  que  esa  intervención  estatal  es  legítima.  La  
reacción  estatal  más  violenta,  más  invasiva  de  derechos  humanos  y  de  alguna  manera  hay  
que  justificar  esa  actuación.  

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Nosotros  no  solo  le  dirigimos  expectativas  a  los  ciudadanos,  sino  que  también  le  dirigimos  
expectativas  al  Estado  y  dentro  de  estas  una  de  las  más  sensibles  tiene  relación  con  el  uso  
que  este  hace  de  su  fuerza  Le  pedimos  al  Estado  que  nos  dé  una  cierta  cereza  de  que  se  
van   a   respetar   unas   ciertas   condiciones   que   nosotros   podemos   anticipar   para  
posteriormente  enjuiciar  esta  actuación.  

Al  derecho  penal  también  le  dirigimos  expectativas.  El  derecho  penal  tiene  una  función  y  
esta  pregunta  tiene  que  estar  relacionada  con  la  de  la  legitimación  de  su  intervención.  La  
pena   al   final   tiene   que   estar   incardinada   a   la   función   del   derecho   penal.   La   pregunta   de   la  
legitimidad   es   al   final   la   pregunta   del   cumplimiento   de   la   función.   Si   no   lo   hago   al   final  
estoy  ocupando  la  pena  para  otros  bienes,  pero  la  legitimidad  de  la  pena  es  que  se  cumpla  
la  función  y  no  de  cualquier  manera,  sino  sometida  a  condiciones  de  legitimación.  

Estas  condiciones,  estructuras  de  legitimación  que  tiene  el  sistema  son  un  logro  evolutivo.  
Estas  estructuras  de  legitimación  son  una  especie  de  “lista  de  chequeo”,  es  decir  tiene  que  
cumplirse  todas  para  declarar  que  la  intervención  penal  ha  sido  legítima.  Por  lo  tanto  se  
pueden  ofrecer  clasificaciones,  hasta  se  podría  establecer  un  orden  de  importancia,  pero  
al   final   siempre   es   necesario   que   se   den   estas   condiciones   y   si   falta   alguno   ya   hay   una  
merma  de  la  legitimidad  y  se  puede  decir  el  Estado  esta  interviniendo  ilegítimamente  en  
los  derechos  de  los  ciudadanos.  

Es   un   instrumento   de   carácter   metodológico,   siempre   se   deben   cumplir   todas   las  


condiciones.  Se  pueden  distinguir  dos  estructuras:  

 Legitimación  formal:  Son  preguntas  acerca  del  cómo  se  ha  gestado  la  intervención  penal.  
Aquí   se   han   seguido   ciertas   formalidades   para   justificar   la   intervención,   se   centra   en   el  
COMO  

Legitimación  material:  Esta  centrado  el  QUE,  que  es  lo  que  estamos  imponiendo.  A  cual  es  
y   qué   forma   tiene   específicamente   esa   intervención   punitiva.   Se   pregunta   si   es  
humanitaria,  proporcional,  subsidiaria,  etc.      

Estos  apuntan  a  aspectos  distintos  de  la  legitimidad  penal    

I) ESTRUCTURAS  DE  LEGITIMACIÓN  FORMAL      

Son   aquellos   criterios   orientadores   en   búsqueda   de   legitimidad   que   se   refieren   al   cómo  


interviene  el  Estado.  Deben  estar  siempre  presentes  desde  la  perspectiva  de  la  actuación  
del  Estado,  de  lo  contrario  es  actuación  será  ilegítima.    Esta  legitimidad  está  construida  en  
base  a  dos  pilares:    

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Principio   de   legalidad:   Busca   ofrecerle   certeza   a   los   ciudadanos   de   cuáles   son   las  
conductas   que   ameritan   ser   castigadas   por   una   pena.   Aquí   no   hay   espacio   para   las  
sorpresa   la   ley   es   el   único   instrumento   que   tiene   la   fuerza   suficiente   para   establecer  
sanciones  tan  graves  como  las  penas.  Al  final  el  ciudadano  debe  ser  capaz  de  prever  cuales  
son  las  conductas  que  van  a  ser  sancionadas.    

Principio   del   debido   proceso:   Conjura   la   incertidumbre   de   la   incriminación   concreta.   Es   la  


condena  que  hace  el  estado  siguiendo  un  sistema  de  reglas  donde  dice  al  final  que  este  
hecho   cuenta   como   delito.   Este   principio   nos   dice   que   ESE   hecho   calza   con   la  
determinación    abstracta  que  señala  la  ley,  y  por  lo  tanto  cuenta  como  delito.  

Al  final  estos  dos  principios  no  pueden  subsistir  el  uno  sin  el  otro  

1) Principio  de  legalidad    

Este  principio  viene  a  conjurar  la  incertidumbre  de  la  incriminación    abstracta.  Porque  la  
final   va   a   haber   una   descripción   de   una   conducta   de   forma   abstracta   y   posteriormente  
una   pena.   Por   eso   su   formulación   original   es   que   “no   existe   crimen,   pena   sin   ley”.   Se   le  
dice  al  sujeto  que  tiene  un  catalogo    

a) Este  principio  esta  consagrado  en  los  inciso  7mo  8vo  del  art  19n°  3  de  la  CPR    

Art  19  nº3  inciso  séptimo  y  octavo  CPR.  “Ningún  delito  se  castigará  (esto  es  un  mandato  
para   el   juez)   con   otra   pena   que   la   que   señale   una   ley   promulgada   con   anterioridad   a   su  
perpetración,  a  menos  que  una  nueva  ley  favorezca  al  afectado.  

“Ninguna   ley   podrá   establecer   penas   sin   que   la   conducta   que   se   sanciona   esté  
previamente  descrita  en  ella”      

En   estos   inciso   encontramos   al   afirmación   de   que   por   un   lado   no   hay   pena   sin   ley   y   por   el  
otro  de  que  no  hay  sanción  si  no  está  descrita  por  ley    

b) Art  18  del  código  penal.  “Ningún  delito  se  castigará  con  otra  pena  que  la  que  le  
señale  una  ley  promulgada  con  anterioridad  a  su  perpetración”.    

Recoge  el  mismo  principio    

c) Art  5  nº2  CPR.  “El  ejercicio  de  la  soberanía  reconoce  como  limitación  el  respeto  
a  los  derechos  esenciales  que  emanan  de  la  naturaleza  humana.  Es  deber  de  los  
órganos  del  Estado  respetar  y  promover  tales  derechos,  garantizados  por  esta  
Constitución,   así   como   por   los   tratados   internacionales   ratificados   por   Chile   y  
que  se  encuentren  vigentes”  

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d) Remisiones  a  tratados  internacionales  que  también  lo  consagran  como:    
 
i) Artículo   9.1   Pacto   Internacional   de   Derechos   Civiles   y   Políticos.-­‐   Todo   individuo  
tiene  derecho  a  la  libertad  y  a  la  seguridad  personales.  Nadie  podrá  ser  sometido  a  
detención  o  prisión  arbitrarias.  Nadie  podrá  ser  privado  de  su  libertad,  salvo  por  las  
causas  fijadas  por  ley  y  con  arreglo  al  procedimiento  establecido  en  ésta.  
 
ii) Artículo   9   Pacto   de   San   José   de   Costa   Rica.-­‐   Nadie   puede   ser   condenado   por  
acciones  u  omisiones  que  en  el  momento  de  cometerse  no  fueran  delictivos  según  
el  derecho  aplicable.    Tampoco  se  puede  imponer  pena  más  grave  que  la  aplicable  
en   el   momento   de   la   comisión   del   delito.     Si   con   posterioridad   a   la   comisión   del  
delito   la   ley   dispone   la   imposición   de   una   pena   más   leve,   el   delincuente   se  
beneficiará  de  ello1.  
 

Al  final  este  principio  tiene  consagración    en  todos  los  niveles  de  nuestra  legislación.  

Sin  embargo  esta  afirmación    es  en  sí  muy  abstracta,  habla  de  unas  leyes  y  unas  penas.  Sin  
embargo   el   constituyente   no   solo   le   establece   el   mandato   al   legislador   de   establecer  
delitos  y  penas,  sino  que  además  le  pone  unas  ciertas  condiciones.  Subyace  también  a  al  
forma  en  como  esta  redactados  este  inciso  un  mandato  al  juez,  algo  vinculado  al  debido  
procesos  pero  según  el  principio  de  legalidad.(Cuando  dice  “ningún  delito  se  castigará).  

A) Condiciones  legitimarias  de  la  ley  

La  ley  también  debe  constituir  con  algunas  condiciones  legitimarias,  el  hecho  de  que  solo  
la   ley   consagre   la   pena   no   es   suficiente   para   calificar   la   intervención   como   legítima   sino  
que   esta   debe   ser   PREVIA,   ESTRICTA   Y   ESCRITA.   En   otros   términos   las   leyes   también  
deben  cumplir  con  ciertas  condiciones  para  legitimar  la  intervención  del  derecho  penal.  

a) Previa  

Aquí  la  constitución  le  da  un  mandato  muy  importante  al  legislador,  que  en  este  ámbito  
no  hay  espacio  para  sorpresas,  por  lo  tanto  siempre  tiene  que  ser  previa.  Es  decir  siempre  
debe   estar   promulgada   antes   del   hecho,   y   eso   significa   que   junto   con   la   aplicación   del  
principio   pro   reo   jamás   se   aplicará   una   ley   penal   con   efecto   retroactivo,   salvo   que   lo  
beneficie.    

b) Estricta    
                                                                                                                       
1
 Este  artículo  incluso  se  llama  en  el  Pacto  “Principio  de  Legalidad  y  de  Retroactividad”.  

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Esto   quiere   decir   que   el   contenido   dela   prohibición   tiene   que   estar   precisamente  
contenido   en   la   ley.   La   conducta   no   puede   estar   descrita   de   cualquier   forma,   porque   más  
allá   que   el   principio   de   legalidad   se   algo   primariamente   formal,   también   tiene   un  
elemento  material,  hay  que  identificar  que  si  el  objetivo  del  derecho  penal  se  cumple  en  
específico  en  esa  ley  y  en  este  contexto  hay  que  preguntarse  hasta  qué  punto  la  redacción  
de   esa   conducta   conjura   la   incertidumbre   del   ciudadano.   Al   final   que   sirva   para  
determinar  claramente  que  es  lo  que  está  penado  y  que  no.  

Estos  son  imperativos  de  técnica  legislativa  que  no  siempre  se  cumplen.  Hay  que  hacerse  
la   pregunta   de   si   esa   conducta   esa   escrita   de   forma     que   pueda   ser   inteligible   para   un  
hombre  normal  y  esa  es  una  pregunta  de  carácter  material  y  no  formal.  Si  no  se  cumple  
esto  hay  una  merma  de  legitimidad,  porque  no  se  estaría  dando  certeza.  

En  estas  leyes  deberían  ser  sancionadas  con  inaplicabilidad,  cosa  que  solo  puede  hacerse  
en   el   TC,   pero   al   final   lo   importante   es   que   se   puede   poner   en   escrutinio   de   la   ley   y   da   un  
mensaje   que   a   pesar   de   que   no   sea   declarado   inaplicable   está   afectando   la   certeza  
ciudadana  y  esto  al  final  termina  discutiéndose  en  el  caso.  

c) Escrita    

Aquí   se   piensa   en   una   LEY   propiamente   tal,   es   decir   no   se   tolera,   salvo   determinada  
condiciones  que  la  descripción  de  la  conducta  o  el  establecimiento  de  la  pena    dependen  
de  otra  fuente  normativa  no  legal.  

Estas   características   e   pueden   ver   al   final   como   unas   ciertas   prohibiciones   por   parte   del  
legislador.    

B) Prohibiciones  de  la  ley  según  estas  condiciones    


 
a) Que  sea  previa  implica  la  prohibición  de  retroactividad:    

Se  desprende  del  19n°3.  Se  dice  que  solo  se  aplica  le  ley  cuando  ha  sido  promulgada  con  
anterioridad   al   delito.   Aquí   la   CPR   hace   algo   curioso,   porque   el   requisito   de   entrada   en  
vigencia   es   la   publicación.   El   segundo   acto   es   el   de   la   perpetración,   es   decir   no   cuando  
este  produjo  sus  consecuencias  ni  algo  distinto.      

Si  bien  el  mandato  constitucional  exige  la  mera  promulgación  hay  parte  de  la  doctrina  que  
dice  que  se  habla  de  promulgación  en  sentido  amplio  y  no  es  que  vaya  a  romper  al  norma  
general   de   entrada   en   vigencia   de   las   normas,   sino   que   en   vez   de   decir   “entrada   en  
vigencia”  dijo  promulgación.  

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Es   decir   la   pregunta   es   qué   ley   estaba   en   vigencia   cuando   ocurrió   el   hito   de   la  
perpetración    

Principio  de  favorabilidad    

Además  en  esta  prohibición    existe  un  mandato  de  a  aplicar  la  retroactividad  cuando  la  ley  
es  más  favorable.  Cuál  es  la  ley  más  favorable  al  final  va  a  depender  de  lo  que  se  entienda  
por  el  objetivo  de  la  pena.  Sin  embargo  es  relativamente  pacifico  que  la  reducción  de  la  
pena  por  un  delito  tiene  que  entenderse  como  una  ley  penal  más  favorable.  

*El   proceso   penal   siempre   tiene   una   dimensión   punitiva   inevitable,   por   lo   que   una   ley  
procesal   penal   también   entra   en   esta   prohibición,   pero   de   una   forma   distinta.   Aunque  
antes  se  entendía  bajo  las  normas  procesales  (in  actum).  A  partir  de  esto  la  ley  procesal  
penal  se  aplica  in  actum  en  la  medida  que  aquella  institución  que  ante  no  existían  afecte  
negativamente  al  sujeto.      

Si  tenemos  que  determinar  si  una  ley  es  más  favorable  que  la  otra,  y  esta  reduce  o  elimina  
la   pena   debemos   entenderla   como   más   favorable.   Sin   embargo   en   el   derecho   penal   se  
establecen   marcos   penales   (presidio,   menor,   mayor   en   su   grado   mínimo,   etc.),   que  
establecen  rangos  de  pena.  Al  final  no  se  puede  comprar  tanto  una  pena  con  otra,  porque  
se  han  establecido  marcos  legales  y  puede  ser  que  se  modifique  el  marco  de  abajo  o  el  de  
arriba   y   esto   puede   tener   efectos   distintos,   por   ejemplo   establecer   un   marco   mínimo   más  
beneficioso   y   establecer   un   marco   máximo   más   gravoso   eso   en   abstracto   no   se   puede  
saber  si  es  más  favorable  o  no  y  ese  es  el  eje  de  la  favorabilidad,  que  se  aplica  SIEMPRE  en  
concreto.  

Hay   que   preguntarse   cuál   es   la   pena   que   se   aplicaría   en   concreto   por   una   ley   y   por   la   otra  
y  solo  cuando  se  tiene  la  pena  en  concreto  se  puede  saber  cuál  es  más  favorable  y  por  eso  
en  estos  casos  el  juez  debe  redactar  dos  proyecto  de  sentencia  y  así  se  determinara.    

b) Que  sea  estricta  implica  la  prohibición  de  analogía    


 
c) Que  sea  escrita  implica  la  prohibición  de  sucedáneos  legislativos  
 
   

24/03/16  

Continuación  prohibición  de  retroactividad:  -­‐>  Principio  de  favorabilidad    

Art.   18.   Ningún   delito   se   castigará   con   otra   pena     que   la   que   le   señale   una   ley  
promulgada   con   anterioridad     a   su   perpetración.  

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       Si  después  de  cometido  el  delito  y  antes  de  que  se    pronuncie  sentencia  de  término,  se  
promulgare  otra  ley    que  exima  tal  hecho  de  toda  pena  o  le  aplique  una  menos    rigurosa,  
deberá   arreglarse   a   ella   su   juzgamiento.  
       Si   la   ley   que   exima   el   hecho   de   toda   pena   o   le     aplique   una   menos   rigurosa   se  
promulgare   después   de     ejecutoriada   la   sentencia,   sea   que   se   haya   cumplido   o   no     la  
condena  impuesta,  el  tribunal  que  hubiere  pronunciado    dicha  sentencia,  en  primera  o  
única   instancia,   deberá     modificarla   de   oficio   o   a   petición   de   parte.  
       En   ningún   caso   la   aplicación   de   este   artículo     modificará   las   consecuencias   de   la  
sentencia   primitiva    
en   lo   que   diga   relación   con   las   indemnizaciones   pagadas     o   cumplidas   o   las  
inhabilidades.  
 
Recoge   la   formulación   del   principio   de   legalidad   y   después   da   reglas   de   aplicación   de   la  
favorabilidad.  

Ley   penal   más   favorable:   Aquí   la   ley   toma   una   postura   y   dice   que   es   cuando   exima   el  
hecho   de   toda   pena   o   le   aplique   una   pena   menos   rigurosa.   Aunque   esto   genera   ciertas  
dificultades   lo   que   hace   este   artículo   es   ponerse   en   dos   hipótesis   distintas.   Cuando   la  
sentencia  ya  se  encuentra  ejecutoriada  y  antes  de  eso  y  reglamenta  por  lo  tanto  como  se  
aplica  la  favorabilidad  en  los  dos  casos,  dependiendo  de  la  promulgación  de  la  ley  penal.    

Si   ya   está   dictada   sentencia   de   término:   Se   haya   cumplido   o   no   la   sentencia   se   aplica   esta  


regla.  Aquí  hay  una  sentencia  que  además  de  ser  firme  produce  cosa  juzgada,  es  más  se  
puede   haber   cumplido   la   pena,   lo   que   implica   la   extinción   completa   de   la   responsabilidad  
penal   y   lo   que   dije   el   legislador   penal   es   que   al   final   se   va   a   meter   incluso   en   este  
hipótesis.  Se  va  a  conformar  la  nueva  ley  con  esa  sentencia  que  ya  se  ha  dictado.  

*En  la  práctica  esto  se  hace  a  petición  de  parte    

El  llamado  a  modificar  la  pena  es  el  tribunal  que  haya  dictado  esa  sentencia  en  1ra  o  única  
instancia,  lo  que  puede  ser  tanto  en  los  TOP  como  en  los  JG.  A  diferencia  de  lo  que  pasa  
en  la  sentencia  de  los  TOP,  que  solo  es  susceptible  de  recurso  de  nulidad,  a  diferencia  de  
los  del  JG  en  juicio  abreviado,  por  lo  que  también  podría  haber  dictado  una  sentencia  la  
ICA  y  sin  perjuicio  de  esto  la  regla    sigue.  

Excepción:  Dice  que  la  nueva  ley  nunca  se  va  a  poder  meter    ni  en  las  indemnizaciones  ni  
en  las  inhabilidades.    

i) Las  indemnizaciones  

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Penal  I  
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Es   algo   muy   lógico,   porque   estas   son   de   carácter   civil   por   el   daño   producido,   la  
responsabilidad   civil   nunca   emana   del   delito   de   carácter   penal,   sino   que   siempre   es   de  
carácter  civil.    

La   indemnización   ha   surgido   a   través   de   la   producción   de   un   daño   que   se   mantiene  


inalterado  y  esta  contra  excepción  no  tendría  sentido  de  existir.  Sin  embargo  aquí  no  se  
habla  de  cualquier  indemnización,  sino  de  las  pagadas  o  cumplidas  y  en  cierto  sentido  está  
reconociendo   que   la   ley   penal   más   favorable   podría   tener   incidencia   en   las  
indemnizaciones  que  aún  no  se  hayan  pagado.  

*Piña  dice  que  la  lógica  de  la  indemnización  es  distinta  es  posible  que  ese  hecho  además  
sea  un  delito,  la  indemnización  emana  del  delito  civil  y  no  del  penal.  

ii) Las  inhabilidades:  

Esto   es   más   problemático   porque   el   código   penal   tiene   las   inhabilidades   como   pena.  
Entonces   no   es   tan   raro   encontrar   la   afirmación   de   que   el   art   18   al   restar   eficacia   a   la  
aplicación  retroactiva  de  la  ley  más  favorable  lo  que  haces  excluir  de  esa  regla  las  penas  
de  inhabilidades.  Ósea  se  aplica  para  todas  las  penas  del  código,  menos  a  las  inhabilidades  
porque  la  ley  lo  dice.  El  problema  de  esto  es  que  pugna  con  la  CPR,  la  que  no  hace  ninguna  
distinción  en  cuanto  a  la  favorabilidad  y  no  podría  venir  el  legislador  a  limitar  esto.  

Se  debería  encontrar  una  interpretación  que  le  diera  algún  efecto  a  esta  norma  que  sea  
compatible  con  la  CPR  y  que  no  la  haga  inútil  (sino  se  debería  recurrir  al  TC).  La  manera  de  
aplicarla  es  decir  que  al  no  haber  excepción  la  favorabilidad  si  se  aplica  en  estos  casos.  

Si  por  ejemplo  un  alcalde  es  sacado  de  su  puesto  por  una  inhabilidad  y  además  no  puede  
postular   nunca   más   a   un   cargo   público,   la   aplicación   del   principio   de   favorabilidad   en   este  
caso  es  permitir  que  pueda  postular  de  nuevo  a  ser  alcalde  pero  no  se  le  podría  devolver  
el  cargo  que  tenía.  Al  final  esta  sería  una  forma  de  interpretar  armónicamente  estas  dos  
normas.    

b)  Prohibición  de  integración    analógica.  

Más  que  de  analogía  es  la  prohibición    de  INTEGRACION  ANALOGICA.  Si  lo  que  se  busca  
con  el  principio  de  legalidad  es  la  certeza  lo  que  necesitamos  es  que  aquella  conducta  que  
va   a   estar   descrita   en   la   ley   lo   este   del   modo   más   claro     posible.   Entregamos   certeza   al  
final  a  través  de  inteligibilidad.  

Esto   es   una   prohibición     estricta   de   cubrir   vacíos   legales   echando   manos   sobre   otras  
normas   aunque   versen   sobre   el   mismo   asunto.   En   materia   civil   rige   otro   principio,   el   de  
inexcusabilidad,  donde  el  juez  no  puede  decir  que  no  tiene  normas  para  excusarse  de  no  
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resolver  el  conflicto  y  en  este  caso  hay  integración  sobre  otras  normas  que  versen  sobre  el  
mismo  asunto.  

El   mandato   penal   es   exactamente   lo   contrario,   porque   no   se   quiere   meter   al   ciudadano  


incertidumbre  sobre  integraciones  de  conductas  que  no  están  expresamente  prohibidas.  
Cuando  no  hay  una  ley  penal  que  tipifique  la  conducta  de  ese  sujeto  no  queda  más  que  
absolverlo.  

 Por  eso  la  prohibición    es  de  integración  analógica  y  está  atravesado  con  otra  operación  
analógica   que   se   hace   en   la   práctica   jurídica   que   es   la   INTEPRETACION   ANALOGICA   y  
muchas   veces   se   extiende   la   integración   analógica   con   la   interpretación   analógica.   En   el  
CC   hay   una   ley   de   interpretación   que   señala   que   para   interpretar   una   ley   si   es   que   el  
mismo   texto   no   nos   sirve   se   puede   recurrir   a   otras   leyes   que   versen   sobre   el   mismo  
asunto  para  hacer  esa  interpretación    

Estos   dos   procesos   son   distintos,   la   interpretación   de   la   ley   es   un   proceso   que   busca    
desentrañar  el  sentido  que  tiene  la  norma  que  se  interpreta.  No  se  va  a  buscar  la  norma  
en   otro   lado.   En   el   primer   caso   se   aplica   a   una   hipótesis   no   cubierta   otra   norma   por   el  
ejercicio  analógico  de  contar  con  la  misma  razón  que  a  aquella  a  la  que  le  falta.  

Este  último  ejercicio  es  el  que  sí  se  puede  hacer  en  la  ley  penal.  Es  perfectamente  legítimo  
para  desentrañar  por  el  ejemplo    el  significado  de  funcionario  público  contenido  en  una  
ley  especial  en  la  ley  penal.  Sin  embargo  n  hay  que  transformar  una  en  la  otra.    

Interpretación  de  la  ley  penal  en  base  a  otras  fuentes:  En  general  si  se  puede  ilustrar  las  
leyes  con  otras  normas  de  menor  jerarquía  de  la  ley,  tanto  en  el  ámbito  civil  como  en  el  
penal,  pero  jamás  se  puede  construir  un  sentido  que  la  norma  no  tiene.  

Sin   perjuicio   de   esto   existe   una   tendencia   bastante   fuerte   y   dominante   en   todo   occidente  
que   sostiene   que   esta   proscripción   de   analogía   es   solo   prohibición   de   integración  
analógica  in  malam  parte  ,  es  decir  interpretando  al  que  perjudica  la  norma,  pero  si  puede  
integrarla  para  favorecer  al  que  se  le  aplica  (in  bonam  partem)    

Art  19  n°  3  inciso  7:  Ningún  delito  se  castigará  con  otra  pena  que  la  que  señale  una  ley  
promulgada  con  anterioridad  a  su  perpetración,  a  menos  que  una  nueva  ley  favorezca  al  
afectado.  

La   prohibición   aquí   es   de   no   aplicar   penas,   por   lo   tanto   hay   un   cierto   espíritu   de   que   el  
constituyente  está  pensando  en  no  sorprender  para  mal,  pero  no  le  complica  sorprender  
para  bien,  por  lo  tanto  una  integración  analógica  in  bonam  parte  no  estaría  en  contra  de  
esta  prohibición.  Lo  que  hay  aquí  es  aplicación  del  principio  de  favorabilidad.  

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Penal  I  
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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
Sin  embargo  el  principio  de  favorabilidad  está  circunscrita  a  la  retroactividad,  ósea  no  es  
verdad   extender   el   principio   de   favorabilidad   a   la   integración   de   la   ley.  Se   podría   dar   un  
argumento   de   texto,   pero   la   favorabilidad   no   da   para   eso.   Nosotros   no   tenemos   el  
principio   de   favorabilidad  como  un  criterio  general  aplicable  a  todas  las  operaciones  del  
derecho   penal.   Es   decir   si   por   ejemplo   tengo   dos   interpretaciones   de   una   ley   no   debo  
elegir  la  más  favorable  para  el  afectado.  Esto  ha  sido  muy  discutido.    

c)  Construir  prohibiciones    con  sucedáneos  legislativos    

Si  se  quiere  tener  certeza  el  sujeto  debe  tener  acceso  a  la  prohibición  y  estar  consagrado  
íntegramente  en  la  ley.  Esto  parece  que  es  un  obstáculo  a  cualquier  reforma  de  ley  penal  
en  blanco.  

*Leyes  penales  en  blanco:  Aquella  ley  en  que  la  construcción  de  la  prohibición  recurre  a  
una  normativa  inferior  a  la  ley.  

Binding  fue  el  primer  sujeto  que  empezó  a  preocuparse  de  las  leyes  penales  en  blanco  y  
dio  una  clasificación.  Él  dice  que  si  hay  una  construcción  de  la  prohibición    en  que  la  ley  
debe  recurrir  a  otra  fuente  legal  estas  pueden  ser    

i. Propias.   Son   aquellas   que   para   la   construcción   de   la   prohibición   la   normativa  


recurre  a  fuentes  extra  legal  de  rango  inferior  
 
ii. Impropias:   En   que   para   la   construcción   de   la   prohibición   se   recurre   a   un  
complemento  que  ofrece  otra  ley.  

En   ambos   casos   se   deben   integrar   a   lo   menos   2   normas   para   la   construcción   de   la  


prohibición,   la   diferencia   es   que   en   una   es   de   rango   inferior   y   la   otra   del   mismo   rango  
legal.   En   este   contexto   se   ha   generado   el   mito   que   solo   las   propias   generan   problemas   en  
el  principio  de  legalidad  y  la  impropia  no  y  solo  corresponden  a  técnica  legislativa.  

El   2º   mito   habitual   es   que   las   leyes   penales   en   blanco   propias   son   atentativas   contra   el  
principio  de  legalidad  ab  initio  

Nosotros   tenemos   historia   constitucional     que   permite   afirmar   que   las   leyes   penales   en  
blanco  propias  son  compatibles  con  nuestro  mandato  constitucional  de  legalidad.  Esto  lo  
sacamos   mediante   la   propia   historia   de   discusión   del   texto   constitucional,   ya   que   la  
comisión  quiso  establecer  una  prohibición  absoluta  de  leyes  penales  en  blanco  

19N°  3  inciso  8  “Ninguna  ley  podrá  establecer  penas  sin  que  la  conducta  que  se  sanciona  
esté  previamente  descrita  en  ella”      

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
La  propuesta  buscaba  subsanar  los  problemas  de  las  leyes  penales  en  blanco,  antes  decía  
COMPLETAMENTE,  para  permitir  que  en  determinados  casos  pudieran  ser  dictadas  leyes  
penales  en  blanco.  Al  final  nuestro  ordenamiento  constitucional  permite  leyes  penales  en  
blanco,  lo  que  no  significa  que  toda  ley  penal  en  blanco  este  conforme  a  los  imperativos  
del  principio  de  legalidad.  Por  esta  razón  para  preguntarnos  sobre  una  ley  penal  en  blanco  
propia  hay  que  preguntarse  de  la  certeza  que  esta  ley  está  confiriendo.    

Al  final  lo  mismo  se  va  a  aplicar  a  las  leyes  penales  en  blanco  impropias,  se  debe  examinar  
de  forma  material  si  hay  certeza  o  no  y  de  eso  depende  de  si  cumple  con  el  principio  de  
legalidad  o  no.  Puede  ser  que  hayan  dos  leyes  que  cumplan  formalmente  el  principio  de  
legalidad   (ser   leyes),   pero   que   no   se   entiendan   y   que   no   cumplan   materialmente   con   este  
principio.    

29/03/16  

Sin   embargo   no   se   puede   dejar   todo   a   las   normas   de   inferior   jerarquía   de   partida   están  
prohibidas   las   leyes   penales   en   banco   al   revés,   en   la   que   la   pena   esta   determinada   por  
otra   ley.   Además   el   NUCLEO   de   la   prohibición   debe   estar   en   la   ley,   lo   único   que   puede  
estar   en   la   ley   son   ciertas   precisiones     de   ciertas   condiciones   que   acompañan   a   la  
conducta  que  va  a  ser  castigada.  El  verbo  rector  debe  estar  en  la  ley.    

• Por  ejemplo:  La  ley  20.000  en  general  lo  único  que  se  posterga  es  la  determinación  
de   aquellas   sustancias   que   van   a   ir   cambiando   a   lo   largo   del   tiempo,   pero   las  
conductas  mismas  están  descritas  en  la  ley.    
• Otro  ejemplo  es  en  la  ley  militar  donde  en  el  caso  Antuco  cuando  decía  “deberes  
militares”   haba   que   irse   a   los   reglamentos   y   a   partir   de   eso   se   construía   la  
prohibición.  El  punto  es  hasta  cuando  esta  ley  penal  en  blanco  está  determinada  la  
conducta,   porque   el   reglamento   es   muy   extenso   y   tiene   todo   tipo   de   conductas  
que  podían  constituir  delito.    

Estos  dos  ejemplos  son  incomprobables,  porque  el  núcleo  de  la  conducta  si  esta  descrito  
en  la  ley  en  el  primer  caso  y  en  el  segundo  no.  Sin  embargo  en    el  TC  se  comparó  estas  dos  
normas   y   al   final   cualquier   ley   penal   en   blanco   cumple   estos   requisitos,   lo   que   fue   un  
desastre.  

Requisitos  de  carácter  material  para  determinar  si  la  norma  inferior  puede  integrar  la  ley  
penal:  

(1) La   descripción   de   la   conducta   debe   ser   lo   más   exhaustivo   posible,   donde   se  


precisan  las  condiciones  que  clausuran  esta  conducta.  -­‐>  CERTEZA  
 

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Penal  I  
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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
(2) Si  se  va  a  normas  de  menor  jerarquía  requiere  una  publicidad  análoga  a  la  de  la  
ley.    
 
(3)  Debe  tener  análogas  exigencias  de  generalidad,  lo  que  no  significa  que  tenga  que  
afectar   a   todas   las   personas,   pero   jamás   puede   contener   elementos  
discriminatorios  al  grupo  al  que  se  quiera  afectar.  
(4) Debe  tener  análoga  descripción  territorial  
 
2) Principio  del  debido  proceso    

Es   la   determinación   específica   que   tiene   en   el   ámbito   de   lo   penal   el   debido   proceso.   Al  


igual  que  todas  las  estructuras  legitimidad  es  un  logro  evolutivo.  Hoy  el  sistema  acusatorio  
es  el  que  cumple  con  las  normas  de  racionalidad  de  jun  debido  proceso  y  no  hace  muchos  
años  tuvimos  un  sistema  inquisitivo  que  se  estimaba  como  el  debido  proceso.  

Cuando  hablamos  del  derecho  procesal  penal  lo  hacemos  a  través  del  procesamiento  de  
un   conflicto   que   se   resuelve   a   través   de   una   decisión   penal.   Esa   decisión   se   obtiene   a  
través   de   la   interacción   de   una   serie   de   sujetos   que   cumplen   una   función   determinada.  
Hoy   el   sistema   procesal   penal   descansa   en   la   distinción   de   las   funciones   de   los  
intervinientes  en  el  proceso.  

A  lo  menos  y  estructuralmente  3  actores:  

• Tribunal  
• Órgano  persecutor  
• Defensor  

Esta   es   la   triada   mínima,   cada   uno   de   los   cuales   en   el   marco   del   proceso   cumple   una  
función   distinta.   En   el   sistema   inquisitivo   estaba   confundida,   a   función   de   persecución  
penal  y  de  juzgamiento.  Sin  embargo  es  necesario  que  estas  funciones  estén  separadas  

En  un  sistema  acusatorio  donde  las  funciones  que  cumplen  estos  actores  son  diversas.  Hay  
una   relación   dialéctica   entre   la   persecución   y   la   defensa   y   a   partir   de   ella   un   3ro,   el  
tribunal    extrae  los  elementos  para  obtener  una  decisión.  Al  final  el  sistema  se  sustenta  en  
que  cada  uno  de  estos  actores  cumpla  la  función  que  le  corresponda,  sino  el  sistema  no  
funciona,  porque  de  esta  operación  conjunta  emana  la  decisión.    

La   decisión   penal   en   cualquier   formato   que   sea   no   solo   resuelve   sobre   la   suerte   de   un  
sujeto  (lo  más  visible),  sino  que  hace  algo  mucho  más  potente,  está  fijando  la  forma  del  
derecho  penal  vigente  aquí  y  ahora.  Esto  se  relaciona  con  la  declaración  que  está  haciendo  
el  sujeto  que  está  cometiendo  el  delito  y  como  se  devuelve  la  vigencia  de  la  norma.  

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A) Perspectivas  de  la  sentencia  penal:    
 
a) Función  manifiesta:  Cognoscibles  directamente  por  el  actuante,  ya  sea  que  el  
que   la   ofrece   o   la   recibe.   Es   decir   por   aquel   que   está   en   primera   fila.   Se  
recibe/da    el  conocimiento  y  se  tiene  conciencia  manifiesta  de  esto.    

En   el   ámbito   penal   es   decidir   concretamente   la   surte   del   sujeto   sometido   a   proceso.  


Cuando  vemos  que  dice  la  sentencia  y  es  lo  primero  que  se  ve    

 
b) Función  latente:  El  sujeto  que  esta  entregando  y  el  que  esta  recibiendo  ya  no  
se   da   cuenta   manifiestamente,   sin   que   se   debe   dar   un   paso   atrás   para   darse  
cuenta.  

Aquí  en  el  ámbito  penal  se  forma  la  vigencia  del  derecho  aquí  y  ahora,  en  toda  sentencia  
penal  hay  una  expresión  de  la  forma  del  derecho  penal.  No  solo  se  resuelve  la  suerte  de  
un  sujeto,  sino  que  dice  que  hecho  cuenta  como  delito  aquí  y  ahora.    

El   derecho   esta   para   resolver   problemas   vigentes   y   aquí   es   donde   se   busca   el   cómo   se  
resuelven   estos   problemas.   Por   eso   es   importante   que   los   actores   cumplan   estas  
funciones,  no  porque  se  le  vaya  a  afectar  a  él,  sino  que  nos  afecta  a  todos  cuando  fija  esas  
condiciones.  

Por  esto  es  imprescindible  que  este  proceso  cumpla  con  ciertas  condiciones.  Por  ejemplo  
existe  un  principio  en  el  derecho  penal  es  la  “igualdad  de  armas”  y  solo  si  se  garantiza  una  
controversia  eficaz  y  efectiva  entre  la  función  de  persecución  y  defensiva  vamos  a  poder  
hacer  que  el  tribunal  resuelva  conforme  al  derecho  vigente  aquí  y  ahora.  

Sn   embargo   esto   no   es   tan   así   en   la   práctica.   Si   pensamos   en   el   ministerio   público   que  


tiene  acceso  a  los  órganos  policiales,  a  los  órganos  públicos,  a  cualquier  ciudadano  para  
recabar   la   información,   acceso   a   la   información   oficial   de   los   órganos   del   Estado   que  
quiera.   Se   ve   claramente   una   desigualdad   estructural   entre   un   órgano   persecutor   y   la  
defensa.  

Dos  observaciones:  

Compensar  esa  disparidad  es  imprescindible  si  se  quiere  garantizar  que  la  decisión  penal  
sea  la  correcta  y  eso  se  puede  hacer  de  dos  maneras:  

(1) Principio  de  objetividad:  Se  le  dice  al  ministerio  público  tiene  que  ser  objetivo  e  la  
investigación,  es  decir  tiene  que  poner  el  mismo  celo  en  las  pruebas  que  puedan  

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condenar   o   absolver   al   sujeto.   Más   alla   de   sus   dificultades   practicas   esto   no   es  
suficiente.  
 
(2) In  due    pro  reo:  No  se  le  puede  entregar  todos  los  privilegios  del  ministerio  público  
a  la  defensa,  debe  estar  centrado  en  un  órgano  autónomo  y  responsable,  pero  si  
se   tiene   ese   exceso   se   le   exige   que   para   acreditar   la   existencia   del   delito   y   la  
culpabilidad  del  sujeto  el  órgano  persecutor  debe  convencer  al  tribunal  “más  allá  
de   toda   duda   razonable”   que   ese   sujeto   es   culpable,   lo   cual   en   conjunto   a   la  
presunción   de   inocencia   tiene   un   estándar   muy   alto   que   trata   de   compensar   esa  
desigualdad.  

Legitimación   del   procedimiento:   Es   a   tal   punto   que   explica   porque   tenemos   que   acatar   la  
sentencia   adversa.   Esta   no   es   porque   el   estado     vaya   a   caer   con   toda   su   fuerza,   sino  
porque   esta   legitimando   por   todos   los   mecanismos   que   la   configuraron   y   al   final   tiene  
relación   con   esta   función   latente.     El   proceso   al   final   es   una   disputa   de   plausibilidad,   es  
decir   cada   uno   trata   de   convencer   que   su   teoría   del   caso   es   la   más   plausible   y   de   ahí  
obtienen  el  sustrato  para  esa  decisión.  

B) Condiciones   que   deben   cumplir   estas   funciones   para   que   la   decisión   penal   sea  
legitima  

Dos  ámbitos  de  garantías  procedimentales  que  se  tiene  que  cumplir:  

a) Garantías  de  las  funciones  intervinientes:  


 
i) Juzgadora  o  decisora:  
 
(1) Imparcialidad  
(2) Independencia  
(3) Existencia   de   un   juez   natural:   Tribunal   constituido   antes   de   la   perpetración   del  
hecho    
 
ii) Persecutora  
 
(1) Oficial:  diferencia  con  la  defensora,  que  no  es  parte  del  Estado.    

*Defensoría   pena   pública.   Dos   funciones,   una   latente   y   otra   manifiesta,   la   manifiesta   es   el  
temor  de  la  persona  a  la  que  se  le  viene  el  Estado  y  la  latente  es  emparejar  la  cancha  entre  
la  función  persecutora  y  defensora    

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(2) Responsable:  Se  hace  responsable  al  MP  por  sus  actos    
(3) Única:  Hay  una  prohibición  de  persecución  múltiple  por  un  mismo  hecho  
 
(4) *Orientada  político-­‐criminalmente:  

En  el  sistema  inquisitivo  el  proceso  penal  era  algo  así  como  un  imperativo  categórico  y  el  
sistema  no  tenía  ningún  mecanismo  para  prescindir  de  la  persecución  penal  da  lo  mismo  
lo  difícil  que  sea  encontrar  al  culpable  o  lo  grave  del  hecho  

Sin   embargo   hoy   existen   herramientas   del   MP   para   orientar   en   la   persecución,   donde  
puede   decidir   no   perseverar,   no   iniciar   una   cierta   persecución   cuando   no   hay   una  
necesidad  social  de  persecución.  

Así   como   administra   la   acción   penal   pública   fija   donde   pone   los   énfasis   en   la   persecución,  
por  lo  que  hay  la  política  criminal  operativa  que  por  lo  menos  en  el  papel  el  legislador  ha  
querido  entregarle  al  MP  para  darle  un  cierta  potestad  en  esta  materia    

(5) Objetiva  

Este  es  un  mecanismo  para  palear  la  desigualdad  entre  el  órgano  persecutor  y  defensor  

iii) Defensora    
 
(A) Eficaz:  No  significa  que  tenga  que  ganar  el  juicio,  sin  que  la  función  de  defensa  es  la  
que   tiene   que   cumplirse   eficazmente.   Debe   ser   un   interlocutor   competente   para  
que  se  dé  un  dialogo  suficiente  entre  la  función  persecutora  y  defensora  
 
(B) Técnica:   Especializada.,   jurídicamente   formada,   donde   los   espacios   de   auto  
defensa  son  prácticamente  inexistentes.  
 
 
(C) Compatible:   Es   decir   que   debe   erradicar   cualquier     consideración   que   no   se   ala  
defensa   del   sujeto.   Es   decir   erradicar   cualquier   conflicto   de   interés   que   se   tenga  
respecto  de  la  defensa.  Esto  casi  siempre  se  pierden  de  vista,  porque  se  queda  en  
el   derecho   a   defensa   y   solo   nos   quedamos   ahí,   pero   detrás   de   eso   hay   otra  
cuestión,  que  es  una  cosa  es  el  caso  concreto,  pero  otra  es  la  función  latente  y  si  
hay  incompatibilidad  se  obstaculiza  la  función  latente  de  la  sentencia  

31/03/16  

b) Garantías  procedimentales-­‐>  Juicio  

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i) Previo:    

Es   imprescindible   que   la   decisión   sea   producto   del   proceso,   la   sentencia   no   legitima   el  


procedimiento,  sino  que  al  revés.  Esto  es  tanto  para  las  decisiones  definitivas  como  para  
las  intermedias  en  la  medida  que  se  cumplan  estos  mismos  requisitos  de  legitimación.    

*Por   ejemplo   en   la   discusión   de   una   medida   cautelar   también   se   ve   lo   dela   función  


manifiesta   y   latente,   porque   no   solo   le   afecta   al   propio   sujeto,   sino   que   además   fija   un  
estándar  para  la  sociedad  chilena    

ii) Oral  y  público:    

Muchas  veces  se  ha  dicho  que  la  oralidad  es  el  mecanismo  para  conseguir  la  publicidad,  
esto  es  por  antinomia  con  el  sistema  inquisitivo  

Antiguamente   en   el   sistema   inquisitivo   donde   había   mucho   secretismo   por   el   secreto  


sumario,   donde   muchas   veces   los   antecedentes   no   los   podía   conocer   ni   siquiera   el  
abogado   defensor   (incluso   no   se   sabía   por   el   delito   que   se   estaba   investigando).   Se  
terminaba  alegando  por  otras  cosas  como  su  conducta  anterior,  la  que  tampoco  se  sabía.  

Esta   dualidad   no   es   necesaria,   se   puede   por   otros   medios   tener   publicidad   en  


procedimientos   escritos,   aunque   se   suele   tratar   así   y   esto   se   encarna   en   dos   efectos  
fundamentales:  

(1) Inmediación:    

Porque   se   establece   la   garantía   del   acceso   directo   al   juzgador.   Esto   parece   muy   simple,  
pero  no  lo  es,  ya  que  es  un  logro  bastante  tardío  en  nuestro  sistema  penal  y  es  un  ogro  
que  todavía  no  se  logra  en  nuestro  sistema  civil.    

Este   logro   se   explica   por   los   nichos   de   corrupción   que   se   generan   a   través   de   los  
intermediarios.  Si  un  sujeto  se  pone  como  filtro  de  la  información  que  llega  al  sujeto  que  
debe  resolver  hay  un  nicho  de  corrupción  claro.      

Otro   nicho   de   corrupción   era   que   no   había   límite   de   tiempo   para   los   sumarios,   los   que  
demoraban  años.  

Por   estas   razones   nos   dimos   cuenta   que   la   inmediación   era   un   principio   que   no   podíamos  
renunciar   y   por   eso   todos   los   procedimientos   orales   se   rigen   por   este   principio.   Tan  
evolutivo  es  esto  que  hay  partes  en  nuestro  ordenamiento  que  lo  tiene  y  otros  no.    

La   publicidad   es   un   valor,   pero   que   entra   en   juego   con   otros   y   debe   ponderarse   caso   a  
caso.  

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(2) Concentración  y  continuidad  

Es  la  necesidad  que  el  proceso  se  realice  continuamente  hasta  el  cumplimiento  completo  
del   objetivo   y   desde   ese   punto   de   vista   hay   limitaciones   respecto   a   los   recesos,     entre  
otras  cosas  que  al  final  no  afectan  este  principio.    

iii) Única    

Existe  una  garantía  fundamental:  non  bis  ídem  que  impide  castigar  dos  veces  por  lo  mismo  
que   tiene   relación   con   otros   tales   como   las   proporcionalidad   (material).   Este   principio  
también    tiene  una  dimensión  procesal,  por  lo  tanto  así  como  la  persecución  penal  tiene  
que  ser  única  el  juicio  también  tiene  que  serlo.  

Esto   se   relaciona   con   la   cosa   juzgada,   ya   que   cuando   se   produce   hay   una   imposibilidad   de  
volver   a   discutir   sobre   se   mismo   hecho.   Esta   cosa   juzgada   tiene   una   triple   identidad   en  
materia  civil  (mismos  sujetos,  mismo  objeto  y  misma  causa).  

En  el  ámbito  penal  basta  con  una  doble  identidad,  que  es  la  de  personas  y  del  hecho.  Por  
lo   tanto   cuando   en   un   juicio   se   ha   tematizado   a   una   misma   persona   y   sobre   un   mismo  
hecho  se  clausura  el  tema,  y  no  hay  espacio  para  discutir  sobre  la  causa  de  pedir.  No  se  
puede   volver   a   enjuiciar   a   un   mismo   sujeto   por   un   mismo   hecho   aduciendo   un   nuevo  
motivo  

Sin  embargo  esto  tiene  una  limitación,  la  cosa  juzgada  en  materia  civil  en  materia  civil  está  
cerrada  en  el  periodo  de  discusión,  ese  es  el  marco  que  está  fijado  por  las  partes  y  nadie  
se   puede   salir   ahí.   En   el   proceso   penal   por   esta   doble   identidad   hay   un   mecanismo   que  
permite  soslayar  esa  rigidez  que  es  la  recalificación  del  proceso  

Recalificación   del   proceso:   se   puede   dar   hasta   antes     la   sentencia.   Aquí   la   discusión  
respeto  a  la  razón  por  la  que  estamos  enjuiciando  este  hecho,  puede  seguir  durante  todo  
el  procedimiento  hasta  la  dictación  de  la  sentencia    

Como  esto  va  a  quedar  fijado  por  siempre  (no  apelable),  se  trata  de  que  en  la  sentencia  se  
pueda  decidir  lo  más  correctamente  posible  sobre  qué  hecho  se  está  juzgando.  El  tribunal  
puede  llamar  a  esta  discusión,  lo  que  es  una  de  las  pocas  funciones  activas  que  tiene  el  
juez  en  materia  penal  en  el  sistema  acusatorio.    

*Hoy  el  juez  no  tiene  la  función  de  ir  a  buscar  hechos,  tiene  una  función  mucho  más  pasiva  
de  lo  que  era  antes  y  resuelve  sobre  lo  que  las  partes  le  proporcionan.  

iv) Oportuno  

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
Antiguamente  nuestro  sistema  no  tiene  límite  de  tiempo  y  lo  único  que  garantizaba  una  
vinculación  actual  y  la  sanción  eran  los  plazos  de  prescripción.  Sin  embargo  estos  plazos  se  
interrumpían  con  el  inicio  del  proceso  cuando  este  se  dirija  en  contra  del  sujeto.  

Lo  relevante  acá  es  que  la  investigación  no  tenía  plazo,  por  lo  que  e  cierre  del  sumario  se  
podía   dar   MUCHO   después.   Al   final   n   había   garantía   de   oportunidad,   es   decir   que   el   juicio  
estuviese  vinculado  temporalmente  con  el  hecho.  

Hoy   en   día   existe   una   limitación,   sorteable   de   alguna   manera,   pero   actualmente   las  
investigaciones   no   pueden   durar   más   de   2   años   y   lo   que   busca   es   precisamente   esa  
conexión  temporal,  cercanía  para  que  no  se  produzca  la  desvinculación  entre  la  sanción  y  
el  hecho.  

*La   investigación   desformalizada     no   tiene   ningún   plazo,   aunque   sigue   corriendo   los  
tiempos   de   prescripción,   aunque   algunos   levantan   la   tesis   que   otras   acciones   anteriores    
también  interrumpen  la  prescripción    

El  plazo  de  la  investigación  es  de  2  años  desde  la  formalización,  aunque  normalmente  se  
da  la  discusión  sobre  ese  mismo  plazo  que  puede  ser  menor.  

(*)   En   el   caso   de   los   delitos   permanentes,   que   son   aquellos   que   continúan   cometiéndose   a  
lo  largo  del  tiempo  (por  ejemplo  el  secuestro),  se  mantiene  la  vinculación  entre  el  hecho  y  
la  sanción  porque  el  hecho  recién  acaba  de  terminar  de  ejecutarse.  

v) Contradictoriedad      

El  sistema  acusatorio  ha  optado  por  tener  la  controversia  como  el  motor  de  la  discusión.  
Por  eso  hay  a  lo  menos  3  exigencias  específicas  que  son  la  garantía  de  contradictoriedad  

(A) Derecho  a  defensa:    

Se  le  debe  garantizar  al  sujeto  que  ejerza  procesalmente  esa  defensa  técnica  eficaz,  etc.  
Esto   no   es   solo   teórico   se   DEBE   garantizar   en   la   práctica   y   que   esta   función   no   se   vea  
disminuida  con  respecto  al  Estado  

(B) Presunción  de  inocencia  como  garantía  procedimental    

Visto   como   garantía   procedimental:   La   consecuencia     práctica   que   debe   tener   es   la  


prohibición  de  tarar  a  ese  sujeto,  cuya  inocencia  se  presume  como  si  fuera  culpable,  no  
puede  ser  una  mera  declaración  de  principio.    

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
Esta   también   se   constituye   en   uno   de   los   mecanismo   que   se   usan   para   fortalecer   a   la  
defensa,   acrece   a   la   defensa   de   tal   manera   de   garantizar   el   principio   de   “igualdad   de  
armas”  

(C)  Indubio  pro  reo:    

Nosotros  hemos  establecido  un  estándar  de  convicción  que  debe  alcanzarse  para  legitimar  
la  condena.  El  tribunal  de  e  legar  a  la  convicción  “más  allá  de  toda  duda  razonable”  que  ha  
tenido  lugar  el  delito  y  que  al  sujeto  le  cabe  una  participación  culpable.  Si  el  tribunal  no  
llega   a   esa   convicción   la   duda   sede   en   favor   del   sujeto,   con   independencia     de   otras  
posibilidades  que  le  pueden  parecer  plausibles  al  juzgador.    

Antes   había   un   estándar   solo   de   convicción,   que   solo   residía   en   el   juez,   mientras   que   la  
duda  razonable  es  un  estándar  objetivo  en  el  cual  si  se  puede  discutir  si  no  se  cumplió  o  
no.  

*Históricamente   en   nuestra   dogmática   continental   hemos   escapar   de   la   noción  


“razonable”,  por  ser  la  máxima  generadora  de  incerteza,  lo  que  no  pasa  en  los  sistemas  
anglosajones.  Por  lo  tanto  cuando  lo  taremos  trasplantado  se  generan  dos  problemas:  

• Como  se  compatibiliza  con  la  convicción  


• Como   se   compatibiliza   con   un   estándar   objetivo   externo:   “cuando   las   cosas  
pudieron  pasar  de  otro  modo,  aunque  aún  el  tribunal  puede  estar  convencido  de  
aquea  si  no  fue”  

Al   final   nosotros   cuando   fijamos   el   contenido   de   este   principio   mantuvimos   la   convicción   y  


trajimos  el  estándar  objetivo,  lo  que  es  una  mezcla  un  poco  rara.  Uno  no  se  puede  meter  
nunca   con   la   convicción   del   juez,   pero   si   con   la   duda   razonable,   porque   la   fundamentación  
de   la   sentencia   debe   seguir   tanto   las   normas   de   la   lógica   como   la   de   las   máximas   de   la  
experiencia  y  así  podemos  escrutar  este  estándar  de  duda.    

II) Estructuras  de  legitimación  material      


 
Estas   están   vinculadas   al   qué,   y   a   qué   forma   tiene   específicamente   dicha   intervención  
punitiva  (proporcional,  subsidiaria,  humanitaria,  etc.).  Qué  es  lo  que  se  está  imponiendo,  
en  qué  consiste  la  reacción  del  Estado.  
 

01/04/16-­‐>  Clase  Isi  Eyzaguirre  

Estas   son   logros   evolutivos   históricos   que   podemos   identificar   en   un   proceso.   No  


podemos  augurar  que  los  mismos  requisitos  de  legitimidad  sigan  vigentes  en  el  futuro,  y  

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
adicionalmente  requiere  un  cierto  ejercicio  de  honestidad  respecto  de  cuán  vigentes  están  
hoy   en   día   estás   estructuras   de   legitimación.   Debemos   preguntarnos   hasta   qué   punto  
siguen  tan  vigentes  como  antiguamente  creíamos.    

1) El  principio  de  subsidiariedad  

Sostiene  que  la  intervención  punitiva  estatal  es  la  última  razón  a  la  q  pude  echar  mano  el  
estado   en   el   cumplimiento   de   sus   funciones,   debe   postergarla   hasta   el   final,   lo   cual  
significa  que  siempre  que  pueda  conseguir  el  fin  que  busca,  o  cumplimiento  de  su  función,  
con   un   mecanismo   menos   gravoso   y   menos   invasivo   como   la   imposición   de   la   pena,   tiene  
que  preferir  ese  otro  mecanismo.    

Este  es  un  mecanismo  que  por  lo  tanto  pretende  acotar  la  intervención  penal  solo  a  aquel  
espacio   en   que   su   necesidad   es   indiscutible.   Es   por   lo   tanto   también   un   mandato   al  
legislador.  

Se  supone  que  también  hay  ciertos  segmentos  donde  el  ordenamiento  jurídico  contempla  
una   serie   de   sanciones   no   penales,   y   por   ejemplo   en   las   relaciones   entre   el   derecho   penal  
y   el   administrativo   sancionador,   los   problemas   se   encuentren   en   el   límite   entre   estos   dos;  
de   donde   es   necesario   aplicar   el   derecho   penal,   y   donde   basta   con   el   derecho  
administrativo  sancionador.  Aquí  es  donde  la  “ultima  ratio”  se  pone  a  prueba.  

PIÑA  cree  que  este  principio  es  una  estructura  de  legitimación  que  está  en  crisis  en  este  
momento.   Más   bien   muestra   un   cierto   relajamiento   este   principio,   y   a   pesar   que   sigue  
orientando   “de   la   boca   para   afuera”,   los   legisladores   han   demostrado   estar   más   que  
dispuestos  a  preferir  la  pena  estatal  antes  que  otros  mecanismos  menos  invadimos,  con  
pésimos  resultados.    

Este  es  por  lo  tanto  un  criterio  orientador,  y  uno  podría  decirle  a  alguien  que  la  intención  
punitiva   q   se   anticipa   a   conseguir   la   finalidad   con   un   mecanismo   menos   gravoso   es  
ilegítima.   Esta   es   una   declaración   que   es   cierta,   sin   perjuicio   de   la   crisis   en   la   que   nos  
encontramos.    

2) El  derecho  penal  debe  ser  también  fragmentario    

En  el  marco  de  la  ilicitud,  no  todas  las  cosas  que  provocan  un  fin  ilícito  forman  parte  del  
derecho   penal;   se   reconoce   una   intervención   fragmentaria   del   derecho   penal.   La   ilicitud  
jurídica   no   es   la   materia   del   derecho   penal,   sino   sólo   algunas   (*por   esto   se   dice   que   el  
derecho  penal  es  un  discontinuo  de  ilicitudes).    

La   decisión   respecto   de   cuales   fragmentos   le   competerá   al   derecho   penal,   ¿cómo   se  


toma?  Desde  la  perspectiva  de  la  licitud  de  las  conductas,  es  una  discusión  contingente;  
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¿por  qué  en  el  caso  del  incumplimiento  doloso  de  un  contrato  le  compete  al  derecho  civil,  
y  si  el  sujeto  antes  de  celebrar  el  contrato  le  dice  a  la  contraparte  que  va  a  cumplir  y  luego  
no  lo  hace,  es  delito  de  estafa  y  le  compete  al  derecho  penal?  

La  decisión  de  cuáles  son  los  fragmentos  de  ilicitud  no  es  una  decisión  del  derecho  penal  
propiamente,   sino   que   es   una   decisión   que   este   toma   de   afuera,   recoge   una   cierta  
estructuración  que  tienen  las  relaciones  afuera.  Esto  se  relaciona  con  la  pregunta  de  que  
cuando   el   legislador   determina   qué   hechos   serán   sancionados   penalmente,   se   le   puede  
exigir  que  los  seleccione  de  acuerdo  a  ciertos  principios  o  criterios  orientadores.  Se  tiene  
algún   criterio   para   decirle   al   legislador   que   la   decisión   o   selección   de   conductas   no   es  
correcta.  Se  podría  utilizar  el  principio  de  ultima  ratio,  pero  en  este  caso  se  habla  de  algo  
más  allá.  

PIÑA  da  como  ejemplo  de  la  aplicación  de  este  principio  la  discusión  actual  respecto  a  la  
filtración  de  la  investigación.  

El   derecho   no   puede   estar   desacoplado   de   la   sociedad   que   tiene   que   regir;   en   otros  
términos,   si   tenemos   el   cúmulo   de   relaciones   sociales,   donde   un   mismo   sujeto   ocupa  
distintas  posiciones,  la  respuesta    a  si  el  derecho  penal  puede  mantenerse  indemne  de  esa  
estructuración   al   momento   de   formular   las   conductas,   es   no.   Solo   en   la   medida   en   que  
haya   cierta   sintonía   entre   lo   que   pasa   en   la   sociedad   y   lo   que   se   señala   como   conducta  
digna   de   intervención   penal,   se   estará   frente   a   una   legitimación   material,   pues   de   otra  
manera   se   estará   ocupando   el   derecho   penal   para   incidir   en   la   forma   que   tiene   la  
sociedad,   por   lo   que   estará   el   derecho   penal   cumpliendo   otra   función.   Que   no   se   le  
reconozca   esa   función   al   derecho   penal,   no   implica   que   no   se   le   reconozca   en   otros  
ámbitos   del   derecho   (derecho   administrativo   sancionador,   por   ejemplo).   La  
fragmentariedad  tiene  que  hacerse  conforme  a  la  normatividad  de  la  sociedad  que  se  ha  
construido   evolutivamente,   es   decir,   a   través   de   un   proceso   histórico   se   han   dirigido  
ciertas   expectativas,   se   han   asignado   ciertos   roles,   determinando   que   ciertas   conductas  
son   relevantes.   Si   lo   tratamos   de   usar   para   incidir   en   la   forma   en   que   la   estructura  
funciona,  estamos  instrumentalizando  el  derecho  penal.    

Le  reconocimos  al  derecho  administrativo  sancionador  la  posibilidad  de  reestructurar  las  
conductas  de  los  partícipes,  pero  no  al  derecho  penal  (ejemplo  cinturón  de  seguridad).  Por  
tanto,  no  aceptamos  que  este  trate  de  conseguir  fines  modificatorios  de  esta  estructura,  y  
por   eso   si   es   correcto   decir   que   la   fragmentariedad,   el   proceso   de   selección,   tiene   q  
hacerse  conforme  a  esta  normatividad.    

Y  ¿cómo  se  ha  construido  esa  normatividad?  Evolutivamente.  Y  por  lo  tanto,  la  forma  de  
selección   por   tanto,   también   es   evolutiva.   Entonces,   ante   la   pregunta   de   por   qué   hay  

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Penal  I  
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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
ciertas   conductas   que   constituyen   delitos   y   otras   no,   no   hay   una   respuesta   de   carácter  
ontológico,   sino   que   evolutivamente   se   ha   estimado   que   determinadas   conductas  
infringen  de  una  determinada  forma  que  ha  resultado  históricamente  más  reprochable.  Y  
es  lo  que  nos  permite  distinguir  algunas  q  han  sido  tipificadas  como  estafa  de  otras  q  se  
mantienen  en  el  ámbito  de  los  incumplimientos.  No  hay  desde  esta  perspectiva  un  juicio  
material  en  sí  mismo,  sino  más  bien  una  concordancia  evolutiva.  

Esto  se  selecciona  de  2  maneras:  

(1) Selección  de  la  respectiva  estructura  protegida.  

Bien   jurídico   protegido,   o   norma   nuclear   cuya   vigencia   pretende   mantenerse   (según   la  
teoría   que   sigamos).   Debe   encontrar   en   ella   bienes   q   sean   jurídicamente   protegibles   de  
modo  intenso,  o  normas  q  sean  particularmente  estructurantes.  

(2) Selección  de  formas  de  ataque.  

Si  yo  me  quedo  solo  en  la  teoría  del  bien  jurídico,  tendría  que  decir,  tanto  en  la  hipótesis  
de  la  estafa  como  del  incumplimiento,  que  aquí  se  han  afectado  idénticos  bienes  jurídicos:  
el   patrimonio   de   Pepito.   Lo   que   sí   hemos   distinguido   evolutivamente   es   q   hay   distintas  
formas  de  atacar  el  patrimonio  que  nos  han  parecido  particularmente  perturbadoras  de  la  
normatividad  social  o  lesivas  contra  el  bien.  Esa  explicación  es  absolutamente  evolutiva  y  
es  lo  que  podría  orientarnos  para  enjuiciar  la  selección  que  haga  el  legislador.  

3) Principio  de  humanidad  (o  humanidad  de  las  penas)  

Este  principio  intenta  establecer  un  límite  material  a  la  reacción  punitiva  estatal,  para  que  
una  vez  que  se  cumplan  los  requisitos  formales  y  materiales  nombrados  hasta  ahora  nos  
preguntemos,   ¿cuál   es   el   límite   que   se   pueda   establecer   a   la   forma   en   la   que   se   va   a  
sancionar   a   una   persona?   Este   principio   se   refiere   a   que   cumpliéndose   todos   los  
requisitos,   ¿se   puede   sancionar   a   una   persona   aunque   la   pena   atente   contra   su  
humanidad?    

Pareciera  que  este  no  es  un  problema  de  la  intensidad  o  cuantía  de  la  pena,  sino  que  nos  
referimos  a  la  naturaleza  de  la  sanción  que  estamos  dispuestos  a  imponer  y  parece  que  
hay  un  límite;  parece  que  hay  unas  ciertas  penas  que  no  estamos  dispuestos  a  imponerle  a  
los   sujetos   que   han   cometido   un   delito,   por   grave   que   sea.   No   sólo   en   la   cuantía,   sino  
también   en   el   tipo   de   pena.   Hay   ciertas   penas   que   no   son   aceptables;   que   “no   son  
compatibles   con   el   respeto   que   se   le   debe   a   la   persona   humana”.   Lo   afectan   en   ciertos  
aspectos  que  le  afectarían  su  dignidad.    

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
Nosotros   históricamente   tuvimos   penas   infamantes,   en   que   la   pena   implicaba   una  
afectación  a  su  honor  (por  ejemplo,  el  cepo).  Existe  actualmente  una  pena  infamante  en  el  
código   militar,   la   pena   de   degradación.   Existe   una   ceremonia   de   degradación   en   que,  
delante  de  todos  sus  pares,  se  le  sacan  todos  sus  signos.  

También  han  existido  otras  atentatorias  contra  la  integridad  física,  etc.  

En   algún   momento   nosotros   decidimos   que   hay   algunas   de   estas   penas   que   son  
compatibles   con   la   humanidad   de   las   personas,   y   otras   que   no   lo   son.   De   hecho,   tenemos  
intronizado   que   la   privación   de   libertad   es   la   pena   (para   hechos   graves,   naturalmente)  
más   conforme   con   la   dignidad   de   la   persona.   La   superación   del   Talión   nos   puso   varios  
problemas;  pues  nos  puso  en  la  necesidad  de  tener  que  seleccionar  una  consecuencia  que  
tuviera   una   naturaleza   distinta   de   la   producida   con   el   delito.   Se   tomaron   decisiones  
respecto  de  la  privación  de  libertad,  de  la  integridad  física,  de  la  vida.    

Esto   es   muy   interesante   porque   es   lo   que   le   da   también   a   la   dignidad   humana   y   a   sus  


consecuencias  un  contorno  evolutivo.      

En  realidad  es  posible  que  lo  que  esté  cambiando  es  que  nosotros  mismos  cambiamos  y  
reconfiguramos  el  contenido  de  la  dignidad.  Para  PIÑA  el  concepto  de  dignidad  humana  
ha   ido   cambiando   junto   con   la   selección   de   las   penas,   y   no   se   trata   de   que   a   través   del  
proceso   evolutivo   se   ha   ido   descubriendo   cada   vez   cuál   es   la   verdadera   dignidad   humana.  
Él   señala   que   a   configuración   y   reconfiguración   del   contenido   de   la   dignidad   humana   es  
también   un   logro   evolutivo.   Es   por   esto   que   el   contenido   preciso   de   este   principio   de  
humanidad  está  en  constante  cambio  y  se  va  configurando  a  medida  que  va  cambiando  el  
entramado  social.  

4) El  principio  de  proporcionalidad    

No   se   refiere   ya   a   la   selección   del   tipo   de   reacción   que   tendrá   el   Estado   frente   a   una  
determinada   conducta,   sino   a   la   cuantía;   cuál   es   el   monto   de   la   sanción   que   le   vamos   a  
imponer  a  ese  sujeto.  Este  también  es  un  problema  heredero  de  la  superación  del  Talión.  
Cuando   superamos   el   Talión,   q   era   una   solución   rústica   pero   muy   sencilla,   aparecen   2  
problemas:  (1)  si  ya  no  vamos  a  devolver  la  misma  consecuencia,  tenemos  q  elegir  alguna.  
(2)   Pero   una   vez   que   hemos   seleccionado   esa   consecuencia,   ¿de   qué   porte   debe   ser?  
Tenemos  una  necesidad  de  acotar  la  reacción.  

Esto   es   en   parte   porque   entendemos     al   delito   como   un   hecho   contingente,   por   lo   que  
tiene  una  sanción  adecuada  en  un  momento  determinado.    

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Penal  I  
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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
Aquí  aparece  la  necesidad  de  proporcionalidad  entre  la  gravedad  del  hecho  y  la  cuantía  
de   la   pena.   Ya   que   tienen   una   naturaleza   distinta   (por   ejemplo,   debemos   transformar  
sangre   en   días   privados   de   libertad),   es   necesario   buscar   una   cierta   relación,     o   razón,  
entre  la  pena  y  el  hecho.  La  gran  pregunta  que  surge  aquí  inmediatamente  es  ¿qué  es  el  
hecho?   Cuando   hablamos   de   la   gravedad   del   hecho   no   podemos   hablar   del   hecho  
objetivamente   producido   (por   ej,   del   muerto),   o   del   daño   al   patrimonio,   sino   que   hay   que  
encontrar  una  razón  que  sea  proporcional  entre  el  reproche  por  ese  hecho  y  la  pena  que  
se  impone,  que  no  es  lo  mismo  que  el  hecho,  sino  que  es  la  relación  que  tiene  ese  sujeto  
con  el  hecho.  La  relación  de  proporcionalidad  que  ha  de  existir,  por  lo  menos  en  la  forma  
en  que  debemos  entenderlo  aquí  y  ahora  para  efectos  de  la  legitimación,  es  la  razón  de  
proporción   que   debe   haber   entre   la   consecuencia   y   la   culpabilidad   del   hecho.   Esta   es   la  
proporcionalidad  estricta,  propiamente  tal.  

 Como   consecuencia   de   esta,   debe   haber   también   una   proporcionalidad   sistemática.   Es  


decir,   también   es   necesario   que   una   vez   que   reconocemos   que   la   gravedad   del   hecho  
como  un  1er  factor  y  adicionalmente  la  forma  de  relación  que  tiene  el  sujeto  con  el  hecho,  
son   una   estructura   q   nos   permite   medir   proporcionalidad,   es   necesario  
consecuencialmente  que  la  distinta  gravedad  que  tienen  los  distintos  “islotes”  de  ilicitud  
también  se  reflejen  en  las  diferencias  entre    las  penas.    

La   proporcionalidad   directa   tiene   que   producir   como   consecuencia   también   una  


proporcionalidad  sistemática,  es  decir,  entre  las  penas.  Luego,  nosotros  no  sólo  nos  vamos  
a   preguntar   cuál   es   la   pena   proporcionada   al   hurto,   sino   que   también   nos   vamos   a  
preguntar  si  la  pena  del  hurto  esta  proporcionada  a  la  del  robo.  

05/04/16  

Legitimación  material:-­‐>  Principio  de  proporcionalidad:  

Necesidad  de  razón  entre  sanciones  y  daños,  lo  que  se  traduce  en  un  sistema  de  penas  y  
no  una  agrupación.  Es  decir  las  proporcionalidades  de  ellas  deben  estar  relacionadas.  

*Nuestro  código  es  muy  antiguo  y  parchado,  por  lo  que  no  tenemos  una  revisión  adecuada  
de   nuestro   sistema   de   penas.   Esta   falta   de   sistematicidad   genera   efectos   criminógenos,  
por   ejemplo   si   se   acerca   la   pena   del   robo   con   violencia   al   homicidio   es   un   incentivo   al  
criminal  a  matar  a  su  víctima  y  evitar  un  testigo.      

5) PRINCIPIO  DEL  HECHO  

Esto  es  otra  estructura  de  legitimidad  material.  Esto  es  un  logró  evolutivo.  En    general  el  
eje   de   incriminación   esta   puesto   en   el   núcleo   del   hecho   y   por   lo   tanto   una   conducta.  

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Penal  I  
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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
Tenemos   un   derecho   penal   de   ACTOS,   es   una   conducta   la   que   siempre   contiene   el   núcleo  
descriptivo  de  aquello  que  hemos  prohibido  y  no  a  las  características  de  su  autor    

No   hace   tanos   años   nosotros   tuvimos   delitos   en   que   se   incriminaba   una   forma   de   vida,  
por   ejemplo   el   vago   y   el   mendigo   por   el   hecho   de   serlo   el   sujeto   era   susceptible   de  
reproche  penal.  

Hoy   prácticamente   no   tenemos   resabios   de   aquello.   El   derecho   penal   está   construido   a  


través  de  verbos,  la  exigencia  del  verbo  rector  supone  una  conducta.  Tiene  que  existir  una  
toma   de   decisión.   Esto   no   quiere   decir   que   las   consideraciones   de   carácter   personal   no  
vinculadas  al  hecho  no  juegan  ningún  papel.  Hay  algunos  episodios  operativos  en  que  se  
consideran   características   personales   del   sujeto   para   determinar   la   cuantía   de   la   pena.,  
por  ejemplo  

(*)  OJO  con  el  dogma  imperante  de  que  aquí  existe  la  puerta  giratoria,  porque  este  es  un  
concepto   q   ha   instrumentalizado   el   sistema   político   para   intentar   incidir   en   el   sistema  
penal.   La   puerta   giratoria   en   general   no   se   condice   con   los   números   y   tasas   de  
incriminación   del   sistema   punitivo,   sino   que   es   una   circunstancia   excepcional.   Hay   que  
tener  cuidado  también  con  lo  que  se  intenta  hacer  para  cerrarla.  Nosotros  hemos  tenido  
un  paradigma  político  criminal  q  sostiene  q  la  elevación  de  las  penas  es  un  fuerte  elemento  
disuasivo,   y   la   verdad   es   que   esta   premisa   es   particularmente   defectuosa.   El   q   se   dio  
cuenta  de  esto  fue  Gary  Becker,  quien  fue  el  1er  economista  que  se  empezó  a  preocupar  de  
las  razones  económicas  en  cuya  virtud  las  personas  decidían  cometer  delitos.  La  conclusión  
a  la  que  llega  es  que  la  decisión  de  cometer  un  delito  es  una  decisión  racional  (obviamente,  
la  regla  general),  y  la  verdad  es  que  el  criterio  para  la  toma  de  decisión  es  el  principio  de  la  
utilidad   esperada,   que   el   sujeto   antes   de   actuar   pondera   costos   y   beneficios.   Esta   cuestión  
es  muy  relevante  en  la  perspectiva  político  criminal,  porque  nosotros  veníamos  con  la  idea  
histórica   de   que   el   criminal   era   básicamente   un   enfermo,   que   tenía   ciertos   factores  
criminógenos  que  debíamos  remover.  Gary  Becker  dice  que  el  criminal  no  es  un  enfermo,  
sino  que  hay  una  decisión  racional  detrás  del  delito,  y  que  si  nosotros  queremos  incidir  en  
la   decisión   del   sujeto,   debemos   hablar   en   el   mismo   dialecto;   y   desde   esta   perspectiva  
podría   parecer   razonable   aumentar   las   penas,   porque   una   pena   más   alta   implicaría   un  
costo   mayor   en   la   ponderación   de   costos   y   beneficios.   Gary   Becker   se   dio   cuenta   que   la  
ponderación  de  la  utilidad  esperada  era  un  poco  más  compleja  que  la  ponderación  entre  la  
utilidad  y  la  pena.  También  se  consideraba  el  factor  crítico  de  la  posibilidad  de  que  la  pena  
se   produzca.   El   sujeto   que,   por   ejemplo,   se   estacionaba   en   un   lugar   prohibido,   no  
solamente   piensa   qué   gana   estacionándose   ahí   (tiempo,   etc.)   y   la   multa   que   le   pueden  
imponer,  sino  que,  incluso  antes,  piensa  cuál  es  la  posibilidad  de  que  lo  pillen.  

 
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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
(i) Reincidencia    

Cuando  hablamos  por  ejemplo  de  la  reincidencia  agravamos  la  pena  por  ese  hecho.  Esta  
no   tiene   vinculación   con   el   hecho   que   estamos   enjuiciando,   a   lo   que   está   atendiendo   es   a  
un  hecho  que  tuvo  lugar  en  el  pasado,  que  no  está  vinculado  a  este  hecho  y  es  más  para  
que  tenga  sentido  su  responsabilidad  penal  tiene  que  estar  extinguida.    

(ii) Irreprochable  conducta  anterior    

Pasa   lo   mismo   la   “irreprochable   conducta   anterior”   como   atenuante,   al   final   las  


características  del  sujeto  SI  van  a  influir  tanto  para  agravar  o  atenuar  la  pena.  

*Nuestro  paradigma  como  occidentales  en  los  últimos  50  años    es  la  fe  casi  ciega  que  la  
cuantía   de   la   pena   es   el   factor   capaz   de   producir   efectos   disuasivos   y   esa   premisa   es  
particularmente   defectuosa.   Todavía   solo   nos   preguntamos   si   la   pena   es   alta,   y     no   nos  
preocupamos  por  otras  cosas  la  posibilidad  de  que  esta  sea  efectivamente  aplicada.  Se  ve  
al  criminal  como  un  enfermo  y  no  al  crimen  como  decisión  racional    

6) PRINCIPIO  DE  CULPABILIDAD  

Uno   de   los   logros   evolutivos   más   relevantes   del   derecho   penal.   Evolutivamente   hemos  
encontrado  que  es  una  respuesta  satisfactoria    que  ara  que  se  justificara  la  imposición  de  
una   pena   era   necesaria   una   toma   de   postura   por   parte   del   sujeto   que   llevaba   a   cabo   la  
conducta  prohibida.  Es  decir  no  bastaba  con  realizarla,  sino  que  a  través  de  ella  estuviera  
la  decisión  consiente  del  sujeto.  

En   otros   términos   nos   dimos   cuenta   que   el   sujeto   no   solo   llevara   a   cabo   la   conducta,   sino  
que   le   fuere   individualmente   responsable   por   ella,   que   se   la   pudiéramos   imputar   a   su  
libertad.      

Si   queremos   producir   efectos   disuasivos   es   necesario   determinar   si   aquel   sujeto   que  


realizo   la   conducta   “decidió   libremente   hacerlo”,   es   decir   si   se   dieron   las   condiciones  
mínimas  para  que  esa  decisión  le  perteneciera  y  solo  en  ese  contexto  podemos  atribuirle  
una  consecuencia  (explicación  kantiana).  Además  el  Estado  está  obligado  a  imponérsela,  
porque  el  mismo  se  la  impone    

La   pregunta   de   fondo   es   que   si   se   dan   las   condiciones   para   que   el   sujeto   sepa   el  
contenido  del  justo  que  hay  detrás  de  ese  acto  y  obre  sabiéndolo.  Por    esto  esta  teoría  es  
casi  la  de  la  normalidad  de  las  circunstancias  concomitantes.    

Esto   al   final   podría   justificar   un   estado   de   necesidad,   un   miedo   insuperable   que   pueda  
exculparlo  de  esta  conducta.    

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*Para   esto   es   fundamental   el   conocimiento,     es   el   punto   de   partida   para   asignarle   una  
consecuencia   a   una   conducta,   no   me   pueden   condenar   de   algo   que   no   sabía   que   está  
haciendo.    

El   gran   problema   respecto   a   la   culpabilidad   es   ver   que   es   lo   que   estaba   pasando   en   la  


cabeza  del  sujeto.  Tenemos  el  hecho  objetivo,  pero  hay  que  saber  qué  es  lo  que  pensaba  
el  sujeto.    

Los   anglosajones   tienen   un   principio   denominado   “Actum   non   facit   reum   nisi   menus   sit  
rea”,   es   decir   el   acto   no   puede   ser   culpable   si   la   mente   no   lo   es   también.     En   otros  
términos  necesitamos  que  la  cabeza  de  este  sujeto  sea  tan  reprochable  como  su  acto,  es  
decir  tiene  que  haber  un  acto  prohibido  y  una  disposición  mental  a  ese  acto.  

Nosotros   históricamente   hemos   entendido   (y   es   casi   dominante   hoy   en   día)   q   la  


culpabilidad   es,   por   así   decirlo,   un   estado   que   tiene   la   mente   del   sujeto   al   momento   de  
cometer   el   delito.   En   otros   términos,   da   la   sensación   de   que   nosotros   tenemos   que  
descubrir  qué  estaba  pasando  por  la  mente  del  sujeto  para  poder  afirmar  que  ha  obrado  
culpablemente;  la  culpabilidad  es  una  propiedad  q  esta  en  la  cabeza  y  q  hay  q  descubrir.    

(*)  ¿Qué  pasa  con  las  “actio  libera  in  causa”?  Es  posible  que  el  sujeto  esté,  por  ejemplo,  
totalmente   privado   de   razón   al   momento   de   cometer   la   conducta,   pero   se   haya   puesto  
dolosa   o   imprudentemente   en   posición   de   la   imputabilidad   (por   ejemplo,   quien   comete  
un  delito  estando  drogado).  Aquí  no  se  imputa  al  acto  mismo  (porque  lo  cometió  privado  
de   razón   y   en   consecuencia   no   hay   reprochabilidad   individual),   sino   que   se   imputa   a   la  
causa  que  lo  puso  en  la  conducta  punible.  

La   culpabilidad   es   un   estado   que   tiene   la   mente   del   sujeto   al   momento   de   cometer   un  


delito.  Da  la  sensación  que  tenemos  que  descubrir  que  pasaba  por  su  mente  para  poder  
afirmar  que  ha  obrado  culpablemente,  si  actuó  libremente  o  no.    

*Si  nos  quedamos  solo  con  esto  podríamos  exculpar  a  una  persona  que  por  ejemplo  se  ha  
puesto   en   un   estado   de   inimputabilidad   (por   ejemplo   estado   de   drogadicción   o  
embriaguez)    que  podría  haber  previsto,  pero  esta  es  una  pregunta  de  difícil  respuesta.  

Este   principio   anglosajón   va   a   determinar   quienes   son   los   sujetos   que   han   obrado  
inculpablemente:  Por  ejemplo    

• El  demente,  
• El  violentado  por  fuerza  irresistible,    

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• Al   que   no   le   es   exigible   obrar   de   otro   modo   (si   secuestran   a   su   hijo   y   tiene   que  
robar  para  hacerlo)  -­‐>  Aquí  no  se  puso  en  contra  del  ordenamiento,  hubiese  hecho  
lo  que  todos  habrían  hecho.  

En  el  contexto  de  esta  discusión  caso  muy  importante    -­‐>  M’nagthen  rules:    

Se   discutió   la   inculpabilidad   por   demencia   por   un   hombre   que   trato   de   matar   al   1er  
ministro.   La   pregunta   lógica   es   determinar   cuando   alguien   está   loco,   la   cámara   de   los  
Lords   responde   sin   estar   obligado   a   responder   donde   manda   un   catálogo   de   preguntas  
que   se   llaman   los   M’naghten   rules   y   dependiendo   de   estas   se   puede   calificar   al   sujeto  
como  loco.  

Lo   crítico   de   esto   es   que   no   se   llamó   a   un   psiquiatra,   ósea   al   final   se   entiende   que   la  


culpabilidad  no  es  un  asunto  científico,  sino  que  es  jurídico,  porque  estas  preguntas  son  
las  que  tiene  que  hacer  un  juez  para  declarar  que  un  sujeto  a  obrado  inculpablemente.  

Esto   es   interesante   porque   es   el   reconocimiento     expreso   de   los   anglosajones   que   la  


determinación  de  la  culpabilidad  ES  una  determinación  jurídica.  

Nosotros   en   el   ámbito   continental   hacemos   exactamente   lo   mismo,   construimos   la  


culpabilidad   y   no   las   descubrimos   y   tenemos   una   serie   de   reglas   para   determinar   si   un  
sujeto   ha   obrado   inculpablemente.   Sin   perjuicio   de   contar   con   un   perito,   un   psiquiatra,  
pero  la  decisión  final  es  eminentemente    jurídica  y  el  juez  no  queda  determinado  por  lo  
que  diga  el  perito.  

Lo   que   hay   detrás   de   esto   es   la   asunción   que   la   culpabilidad   no   se   describe   sino   que   se  
construye  a  través  de  criterios  jurídicos    

Lo   relevante   es   tender   que   para   que   nosotros   podamos   hacer   legítimamente  


responsable   a   un   sujeto   y   le   impongamos   una   pena   es   necesario   que   en   este   sujeto  
exista   una   toma   de   postura   que   le   pertenezcan,   que   realizó   el   hecho   pudiendo   no  
haberlo  hecho    

07/04/16  

Vinculación  de  la  culpabilidad  con  la  medida  de  la  pena:    

La   comisión   del   delito   en   lo   manifiesto   es   la   afectación   a   un   bien   jurídico,   pero   en   lo  


latente  es  una  propuesta  de  mundo,  esa  una  toma  de  postura  que  tiene  que  ser  consiente  
y  eso  es  lo    que  hay  detrás  del  principio  de  culpabilidad,  el  que  esta  privado  de  razón  al  
final  es  equivalente  a  la  naturaleza,  no  es  una  toma  de  postura-­‐>  MERECIMIENTO,  por  eso  
el   merecimiento   y   la   culpabilidad   tiene   que   ser   la   medida   de   la   pena,   la   culpabilidad  

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
también  puede  graduarse,  por  lp  tanto  la  medida  de  la  culpabilidad  es  la  medida  y  la  de  la  
pena  (por  eso  se  relaciona  el  principio  de  proporcionalidad  y  el  de  culpabilidad.  

7) PRINICPIO  DE  LESIVIDAD      

De  tras  de  toda  imposición  punitivo  del  Estado  debe  haber  una  puesta  en  peligro  de  un  
bien  jurídico  valioso.  También  se  trata  de  un  escrutinio  material.  Este  principio  tiene  una  
aspiración   e   garantía,   de   decirle   al   ciudadano   que   es   necesario   que   exista   un   bien   de   esta  
naturaleza  para  que  la  pena  se  justifique.    

No  podemos  usar  esta  pena  sino  para  proteger  un  bien  valioso  y  no  lo  podemos  usar  para  
otros  bienes  no  susceptibles  de  protección.      

i)  Concepto  de  bien  jurídico:    

Ha  variado  en  el  tiempo,  antes  se  identificaban  con  facilidad  (vida,  propiedad,  salud,  etc.),  
eran  individuales  y  adscriptibles  a  un  titular  identificado.  Esto  ha  ido  cambiando  y  hoy  en  
día  tenemos  un  derecho  penal  proteger  otros  bienes  jurídicos  de  carácter  supraindividual.  
Se   ha   atrevido   a   meterse   por   ejemplo   en   el   medio   ambiente,   delitos   contra   los  
consumidores,  mercado  de  valores,  etc.    

Aquí   no   podemos   establecer   claramente   un   afectado,   sino   que   tenemos   una   puesta   en  
peligro  de  un  bien  jurídico  más  difuso,  “las  condiciones  del  mercado”  ,  “la  confianza  de  los  
consumidores  “.  Sin  perjuicio  de  eso  sigue  cumpliendo  una  función  de  garantía.    

Hay  que  escrutar  la  norma  y  hay  que  preguntarse  qué  es  lo  QUE  SE  QUIERE  PROTEGER  y  si  
eso  merece  una  protección  de  esa  envergadura.  La  pregunta  de  cómo  hacemos  la  elección  
es   muy   acida,   hay   un   área   donde   está   relativamente   clara   (relacionado   con   el   núcleo)   y  
otras   en   que   no,   lo   que   va   cambiando   con   los   tiempos,   ósea   hay   movilidad   de   bienes  
jurídicos.  

Al  final  no  hay  una  respuesta  uniforme  a  esta  pregunta,    es  la  misma  sociedad  la  que  da  
esta  respuesta,  no  es  un  problema  de  encuestas,  sino  como  estos  se  comportan  en  la  vida  
cotidiana  más  que  lo  que  están  dispuestos  a  decir.  Es  decir  aquí  hay  que  mirar  la  sociedad,  
cuales   son   las   estructuras   de   funcionamiento   y   esas   podrían   ser   susceptibles   de  
protección  penal,  sin  perjuicio  de  la  discusión  del  margen,  la  que  es  legítima.    

ii)  Problemas  de  este  principio:  Su  determinación:    

A  pesar  de  estas  dificultades  este  es  uno  de  los  mecanismo  de  garantías  más  relevantes  
que  se  tiene,  a  pesar  de  las  dificultades  que  encontramos  en  la  concreción  teórica  en  el  
amor  de  operación  del  derecho  penal  sigue  siendo  muy  útil  en  la  práctica.  

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
Hoy  existen  muchas  absoluciones  porque  la  conducta  del  sujeto  no  ha  puesto  en  peligro  
un   bien   jurídico   protegido,   aunque   su   conducta   calce   con   un   tipo.   Esto   es   lo   que   ha  
generado  una  confusión  y  en  este  contexto  Birwbaun  lo  entendió  como  un  elemento  de  
garantía    

Tan   valioso   es   esto   que   la   dogmática   dejo   de   entender   el   bien   jurídico   como   un  
mecanismo   de   garantía,   para   entenderlo   como   objeto   de   protección   del   derecho   penal.  
Piña  cree  que  aunque  este  sea  uno  de  los  mecanismo  de  legitimidades  más  relevantes  del  
derecho  penal,  no  significa  que  el  objeto  del  derecho  penal  sea  protegerlos    

8) PRINCIPIO  NON  BIS  IN  ÍDEM.    

En  principio  esta  es  una  consecuencia  natural  o  un  imperativo  de  la  proporcionalidad.  Si  
uno  castiga  dos  veces  el  mismo  hecho  lo  está  castigando  por  más  y  no  por  lo  que  se  dijo  
que  lo  iba  a  castigar.  Hay  una  falta  de  correlación  entre  el  hecho  y  la  sanción.  

Este  es  un  criterio  orientador  en  muchas  delas  operaciones  del  derecho  penal    

1) Dos  vertientes;  
 
(1) Material:  No  imponer  sanciones  dos  veces  por  el  mismo  hecho  
(2) Procesal:   No   someter   a   una   persona   dos   veces   a   un   proceso   por   el   mismo   hecho-­‐>  
El  proceso  nunca  es  inocuo  

*No  se  ha  podido  erradicar  la  dimensión  punitiva  del  proceso  penal,  probablemente  nunca  
le   sacara   a   un   proceso   por   el   solo   hecho   de   estar   ahí,   por   ejemplo   la   formalización,   siendo  
un  hecho  de  garantía,  la  sensación  es  que  se  le  está  castigando.    

Teoría  del  delito  

I) Introducción  

Aquí   hablamos   de   una   construcción   teoría   que   pretender   determinar   que   condiciones  
tiene  que  darse  para  que  podamos  decir  que  alguien  ha  cometido  un  delito.  

Esta  teoría  es  uno  de  los  más  valiosos  productos  de  la  dogmática  penal.  Esta  teoría  emana  
naturalmente  de  la  ley,  ese  es  “el  ladrillo  con  que  se  construye  el  edificio”,  sobre  todo  en  
un  sistema  basado  en  el  principio  de  legalidad.  

Cuando   tenemos  esta  construcción  podemos   empezar   a   interpretarlo   y   hacer   prepuestas.  


En   este   momento   el   trabajo   del   intérprete   ya   no   coincide   fácilmente   con   el   derecho  

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mismo.  El  derecho  no  está  en  la  propuesta  hasta  que  se  recoge  en  una  sentencia,  la  que  
soluciona  un  problema  concreto,  pero  también  va  a  fijar  las  formas  del  derecho  vigente.  

Por   esta   razón   en   que   cuando   se   estudia   teoría   del   delito   no   se   estudia   derecho   penal,   ya  
que  esta  solo  se  trasforma  en  derecho  penal  si  la  jurisprudencia  lo  aplica  para  resolver  los  
problemas  cotidianos  en  las  resoluciones  que  les  son  encomendadas.  

Esta  teoría  trata  de  responder-­‐  Cuando  se  dan  las  condiciones  para  que  este  hecho  cuente  
como  delito,  al  final  es  como  un  traductor,  donde  se  tiene  un  input  qe  es  el  hecho  y  un  
output  que  va  a  responder  si  eso  no  delito.  

II) Teorías  menores    

Se  construye  a  su  vez  esta  teoría  sobre  la  base  de  3  categorías  distintas:  

1) Teoría  de  la  tipicidad    


2) Teoría  de  la  antijuridicidad    
3) Teoría  de  la  culpabilidad    

Cuando   se   satisfacen   estas   3   exigencias   surge   la   responsabilidad   penal.   Tan   asentado   esta  
esto  que  en  la  propia  definición  de  delito  contempla  estas  3  teorías,  por  lo  que  en  general  
si   a   alguien   le   preguntan   que   es   un   delito,   nadie   le   puede   decir   que   contesta  
incorrectamente  si  dice  que:  es  una    acción  u  omisión  típica,  antijurídica  y  culpable    

Al  final  la  conducta  es  nuestro  sujeto  del  que  tenemos  que  predicar  estas  3  características  
para   afirmar   que   hay   delito.   Dicho   de   otro   modo   a     esta   conducta   la   vamos   a   observar  
desde  3  perspectivas  distintas,  hay  que  hacer  esto  3  juicios.  

(1) Tipicidad-­‐>    

Imperativo  CPR  legalidad:  Es  precisamente  lo  que  trata  de  busca  el  tipo  penal.  Lo  que  es  
claro  es  que  el  tipo  penal  es  una  descripción  que  hace  la  ley  de  una  conducta    

El  juicio  de  tipicidad  es  un  juicio  de  ADECUACION,  es  decir  en  que  medida  esta  conducta  
real  que  ha  tenido  ligar  calza  con  la  conducta  en  abstracto  que  ha  hecho  el  legislador.  En  
este   contexto   puede   calzar   o   no   calzar,   si   no   calza   no   tiene   nada   que   hacer   el   derecho  
penal  ni  hacerse  otras  peguntas.    

(2) Antijuridicidad    

Una  vez  que  ya  tenemos  una  conducta  que  calza  con  la  descrita  por  el  legislador  hay  que  
preguntarse   si   esa   conducta   contradice   el   ordenamiento   jurídico.   Aquí   nos   vamos   a  

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encontrar   con   conductas   que   calzan   con   la   descrita   en   el   tipo   penal   pero   que   están  
permitidas  por  el  ordenamiento  jurídico    

Por   ejemplo   en   el   hecho   de   matar   a   alguien,   puede   haberlo   hecho   en   legítima   defensa,  
donde  tenemos  una  conducta  típica,  pero  permitida  por  el  ordenamiento  Otro  ejemplo  lo  
tenemos  en  las  lesiones,  hay  sujetos  que  por  su  rol  en  le  estructura  social  deben  lesionar  
gente,  lo  que  pasa  en  el  caso  de  disuadir  a  la  gente  en  una  marcha.    

La  antijuridicidad  al  final  hace  una  VALORACION  del  hecho  ya  calificado  como  típico  por  el  
ordenamiento  jurídico.  Si  esta  es  negativo,  legamos  hasta  ahí  y  solo  nos  quedamos  con  la  
tipicidad  y  si  esta  valoración  es  positiva  pasamos  a  un  3er  juicio,  que  es  el  de  culpabilidad.    

(3) Culpabilidad  

Este  es  un  juicio  de  REPROCHE  individual,  es  aquel  que  se  pregunta  por  la  precisa  y  propia  
responsabilidad  del  sujeto.  Se  pregunta  por  la  disposición  subjetiva  que  ha  tenido  el  sujeto  
respecto  del  hecho  típico  y  antijurídico.  

Aquí  tenemos  que  preguntarnos  si  el  sujeto  tenía  conocimiento  de  lo  que  estaba  haciendo  
para  tomar  una  postura,  si  no  habían  condiciones  que  afectaran  la  libertad  de  su  decisión.  

En   los   otros   dos   juicios   hablábamos   solo   del   hecho,   cuando   entramos   en   el   juicio   de  
culpabilidad  no  s  estamos  metiendo  más  bien  en  la  subjetividad  del  agente,  por  la  toma  
de   postura   de   ese   sujeto   a   partir   de   un   hecho   típico   y   antijurídico.   El   hecho   NUNCA   es  
culpable,  el  culpable  siempre  es  el  sujeto.  

Como  el  juicio  de  culpabilidad  se  dirige  al  preciso  sujeto  en  el  preciso  momento  en  que  se  
cometió  es  un  juicio  de  reproche  individual.    

Estos  son  los  predicados  que  se  van  a  tener  que  hacer  para  determinar  que  un  conducta  
cuenta   como   delito.   Si   a   través   de   estos   tres   primas   vemos   el   hecho   tenemos    
responsabilidad  penal.  

08/04/16-­‐>  Ayudante,  clase  Isi  Eyzaguirre    

TEORÍA  DE  LA  TIPICIDAD  OBJETIVA  

1) Introducción    
A) Definiciones  de  delito    

Art.  1°.  Es  delito  toda  acción  u  omisión  voluntaria  penada  por  la  ley.          

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
Las  acciones  u  omisiones  penadas  por  la  ley  se  reputan  siempre  voluntarias,  a  no  ser  que  
conste  lo  contrario.          

El   que   cometiere   delito   será   responsable   de   él   e   incurrirá   en   la   pena   que   la   ley   señale,  
aunque  el  mal  recaiga  sobre  persona  distinta  de  aquella  a  quien  se  proponía  ofender.  En  
tal   caso   no   se   tomarán   en   consideración   las   circunstancias,   no   conocidas   por   el  
delincuente,  que  agravarían  su  responsabilidad;  pero  sí  aquellas  que  la  atenúen.  

Como  vemos,  nuestro  CP  define  lo  que  es  el  delito  en  el  art.  1  inciso  1º.  Es  una  definición  
arcaica,   pero   sumamente   útil,   pues   nosotros   estamos   diciendo   que   el   delito   es   una   acción  
típica,   antijurídica   y   culpable;   lo   que   hace   la   dogmática   es   intentar   de   buena   gana  
desentrañar   lo   que   dice   la   ley,   a   efectos   de   darnos   ciertas   nociones   de   cuáles   son   las  
conductas  prohibidas.    

B) Comparación  entre  ambas  definiciones:  

Definición  dogmática:  acción  típica,  antijurídica  y  culpable.  

Definición  legal:  toda  acción  u  omisión  voluntaria  penada  por  ley.  

a) En  la  definición  legal  no  se  incluye  la  antijuridicidad  ni  la  culpabilidad.    
b) ¿Qué   pasa   con   la   omisión?   En   la   definición   dogmática   podría   decirse   que   sí   está  
incluida  la  omisión,  pues  habría  que  considerar  a  “acción”  como  conducta,  por  lo  
que  también  se  incluiría  la  omisión.    

Para   nosotros,   dado   que   nos   enfocamos   desde   la   defraudación   de   expectativas,   nos   basta  
con  la  infracción  de  la  norma  para  tener  el  delito.  Pero  en  el  caso  de  la  omisión  se  requiere  
algo   más;   debo   tener   un   deber   especial   que   me   obligue   evitar   la   producción   de   un  
determinado  resultado.    

Nuestra  definición  del  art.  1  no  contiene  todos  los  elementos  de  la  definición  dogmática.  
Para  esto  debemos  hacer  una  integración  (interpretación  sistemática)  con  el  art.  10  CP:  

Art.  10.  Están  exentos  de  responsabilidad  criminal:    

Entonces,  la  única  forma  de  entender  dónde  está  esta  definición  dogmática  en  nuestro  CP,  
es   leyendo   el   art.   1   inciso   1º   con   el   art.   10:   básicamente   lo   que   nos   define   delitos,   y   a  
contrario  sensu,  que  no  se  den  las  excepciones  del  art.  10.  

C) Análisis  de  la  definición  legal      

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Penal  I  
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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
a) Acción:   Movimiento,   la   pregunta   aquí   es   si   cualquier   movimiento   es   castigable   por  
el  derecho  penal  ,  por  ejemplo:  

• Ciertos  trastornos  psicomotores  

• Sonambulismo  

• Estornudar.    

Son   actos   involuntarios.   Una   definición   de   voluntad   sería   cualquier   movimiento   que  
cambia   algo   en   el   mundo.   Pero   ¿qué   pasa   con   estos   actos   que   son   involuntarios   pero   que  
igualmente   cambian   algo   en   el   mundo?   No   están   dentro   de   esto   porque   falta   algo  
esencial:   una   relevancia   típica.   Y   en   nuestro   curso   las   conductas   que   son   penalmente  
relevantes  son  las  que  se  dirigen  a  la  defraudación  de  expectativas.    

Los   movimientos   humanos   dotados   de   voluntad   son   aquellos   que   tienen   en   vista   la  
finalidad.   Entonces,   los   finalistas   incluyen   dentro   del   concepto   de   acción,   el   de  
movimiento   y   el   de   finalidad   (entendida   como   dirección   voluntaria).   Nosotros   por   el  
contrario,  unimos  a  la  acción  con  la  tipicidad  (estudiamos  la  tipicidad,  y  dentro  de  ella  a  la  
acción.  No  como  los  finalistas,  que  estudian  la  acción  y  la  tipicidad  por  separado,  haciendo  
énfasis   en   que   podrían   haber   conductas   involuntarias);   cuando   nos   preguntamos   por   la  
tipicidad   nos   estamos   preguntando   por   una   conducta   relevante,   y   cuando   nos  
preguntamos  por  una  conducta  relevante,  nos  estamos  refiriendo  a  aquellas  dirigidas  a  la  
defraudación   de   expectativas;   entonces,   damos   por   sentado   que   está   establecida   en   la  
ley.   Esta   es   la   teoría   de   la   acción   (la   conducta   relevante   no   sólo   será   esa,   sino   que   esa  
conducta  será  relevante  cuando  esté  tipificada).  

b) Penada  por  ley    

Cuando   nos   preguntamos   si   es   típica   una   conducta,   sabemos   que   la   fuente   única   del  
Derecho  penal  es  la  ley.  Entonces,  para  saber  si  una  acción  es  típica,  debemos  mirar  el  CP.  
La   tipicidad   es   la   descripción   de   una   conducta   aparejada   de   la   condición   de   pena.   Y   la  
forma  en  que  esté  construido  el  delito,  dice  relación  con  cómo  esté  descrita  la  conducta  
sancionable  (que  de  ocurrir,  habilita  al  juez  a  imponer  una  pena).    

Por   ejemplo,   el   art.   391   establece   el   delito   de   homicidio:   el   que   mate   a   otro.   Dentro   de  
este  tipo  hay  distintas  cosas  que  vemos  y  que  no  vemos:  

a) No  vemos:    

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a. Una  norma  de  conducta:  no  matar  (no  se  establece  una  prohibición)      

b. Una   norma   de   competencia:   una   vez   realizada   la   acción   típica,   habilita   a  


ciertas   personas   a   participar   de   esto;   les   da   competencia   especifica   a   los  
tribunales  de  justicia.  

b) Sí  vemos:  

(1) Sujeto  activo.  Este  sujeto  a  veces  es  acotado,  por  ejemplo,  en  el  delito  de  
cohecho  –>  “funcionario  público”.  

(2) Sujeto     pasivo.   En   este   caso   no   se   distingue   el   sujeto   pasivo   del   objeto,  
pero  en  otros  delitos,  como  en  el  delito  de  estafa,  sí  se  distinguen.  El  sujeto  
pasivo    es  la  víctima,  y  el  objeto  el  patrimonio.  Para  identificar  el  objeto  hay  
que  preguntarse,  ¿sobre  qué  recae  el  delito?  

(3) Verbo  rector:  MATAR.      

(4) Un  resultado:  la  muerte.  En  los  delitos  de  resultado  es  necesario  que  algo  
en  el  mundo  cambie,  es  decir,  se  requiere  que  una  acción  matadora  recaiga  
sobre   un   ser   humano   vivo,   determine   el   adelantamiento   del   plazo   de   su  
muerte,  y  que  como  consecuencia  de  esto,  sus  funciones  vitales  cesen.  

2) Elementos  del  tipo  en  el  código  penal:  

El   tipo   es   únicamente   la   descripción   que   hace   la   ley,   en   cambio     la   tipicidad   es   la  


subsunción,  es  decir,  cómo  se  hacen  calzar  los  hechos  en  una  descripción  típica.  Dentro  de  
los  elementos  de  los  tipos  tenemos:  

A) Elementos  positivos  y  negativos  


 
a) Elementos   positivos:   aquellos   que   forzosamente   deben   ocurrir   para   que   la  
conducta  sea  típica.  Por  ejemplo,  el  engaño  en  la  estafa,  el  muerto  en  el  homicidio.  

b) Elementos  negativos:  aquellos  que  forzosamente  tienen  que  estar  ausentes  para  
que  la  conducta  sea  típica.  Por  ejemplo,  la  voluntad  del  dueño  en  el  caso  del  hurto  
o  en  el  caso  de  la  usurpación.  
B) Elementos  descriptivos  y  normativos  
 

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a) Elementos   descriptivos:   son   aquellos   cuya   inteligencia   se   realizan   de   modo  
directo,  pueden  aprehenderse  a  través  de  una  operación  intelectual,  cognoscitiva.  
Por  ejemplo,  la  palabra  mujer.    
 
b) Elementos  normativos:  son  aquellos  cuyo  alcance  y  significado  están  descritos  en  
alguna   norma   (en   el   caso   del   derecho   penal,   idealmente   en   la   ley).   Un   ejemplo   del  
elemento   normativo   del   tipo   extra   legal,   es   el   significado   de   droga.   Y   uno  
normativo  que  sí  está  en  la  ley  es,  por  ejemplo,  cónyuge,  matrimonio,  etc.      

Por   ejemplo:   la   mutilación   de   un   dedo;   la   falta   de   un   dedo   es   un   elemento   descriptivo.  


Pero  si  decimos  que  la  bigamia  se  comete  cuando  un  sujeto  que  se  encuentra  válidamente  
casado  se  casa  por  2ª  vez,  el  matrimonio  valido  anterior  es  un  elemento  normativo,  que  
nos  remite  a  las  normas  de  validez  del  matrimonio  del  CC.  

C) Elementos  objetivos  y  subjetivos  


i. Elementos   objetivos:   son   aquellos   que   tienen   lugar   en   el   mundo   real,   y   se   perciben   por  
los  sentidos.    

Tanto   los   elementos   descriptivos   y   los   normativos   son   elementos   objetivos.   Pero   nos  
enfocaremos  en  los  siguientes:  

ii. Elementos  subjetivos:  no  están  en  el  mundo  real,  sino  en  la  cabeza  del  sujeto.    

Estos   delitos   requieren   “ánimos   especiales”;   no   basta   su   realización   objetiva,   sino   que  
requiere  un  algo  en  la  cabeza  del  autor  que  es  determinante.  Por  ejemplo,  el  dolo,  o  en  el  
delito  de  robo  y  hurto  se  requiere  el  ánimo  de  lucro.  En  algunos  delitos  sexuales  impropios  
(sin  penetración  ni  tocación),  se  requiere  animo  lascivo.  Si  esos  ánimos  no  concurren  y  es  
demostrable  que  así  fue,  no  se  genera  el  delito.  Estos  los  llamaremos  (DIEGO)  TENDENCIA  
INTERNA  TRASCENDENTE.    

D) Elementos  genéricos  y  específicos    

a) Elementos   genéricos:   aquellos   que   de   modo   general   pueden   identificarse   en   un  


número  considerable  de  tipificaciones  penales.  Por  ejemplo,  el  dolo.  

b) Elementos  específicos:  aquellos  que  el  legislador  coyunturalmente  ha  establecido  


en  delitos  específicos.  Por  ejemplo,  el  ánimo  de  lucro.    

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
3)  Tipo  objetivo  y  subjetivo    

El  tipo  se  distingue  de  dos  formas:  

1. Tipo  objetivo  

2. Tipo  subjetivo  

A) El  tipo  objetivo    

Lo  que  hemos  visto  hasta  el  momento  es  el  tipo  objetivo,  que  es  aquello  que  describe  la  
ley   bajo   la   amenaza   de   pena.   A   partir   de   esto   vimos   que   había   un   sujeto   activo,   un   sujeto  
pasivo,  un  objeto,  un  verbo  rector,  un  ánimo  especial  y  un  resultado,  pero  además  en  caso  
que  existiera  un  resultado,  un  vínculo  de  causalidad.  Si  nos  preguntamos  por  la  estructura  
del   tipo   objetivo,   en   la   mayoría   de   los   manuales   encontramos   que   es   una   acción,  
eventualmente   un   resultado,   y,   de   haber   un   resultado   entre   ambos,   un   juicio   de  
causalidad2.  

Nosotros  en  cambio3  decimos  que  la  estructura  del  tipo  objetivo  es  DUAL:  

A.1)  Imputación  objetiva  de  comportamiento:  

Busca   examinar   cuándo   una   conducta   jurídica   es   penalmente   relevante,   que   de   hecho  
estén   tematizadas   por   el   derecho   penal.   Para   esto   aplica   el   concepto   de   rol   –>   cúmulo   de  
expectativas.   Yo   podré   decir   que   ese   cúmulo   de   expectativas   es   relevante   cuando   estas  
sean   defraudadas.   Entonces,   necesito   mirar   el   rol   y   ver   si   ha   sido   defraudada   alguna  
expectativa,  dentro  del  contexto  de  su  rol.  Entonces,  lo  importante  es  la  noción  de  riesgo  
permitido.   Dentro   del   contexto   del   rol   “médico”,   está   “herir   en   ciertas   condiciones”,   y  
mientras   no   escape   de   los   límites   de   ese   riesgo   permitido,   no   se   trata   de   una   conducta  
jurídicamente   relevante.   Entonces   no   es   una   acción   típica,   pues   para   que   sea   típica   es  
necesaria  que  esa  conducta  sea  jurídicamente  relevante.  

A.2)  Imputación  objetiva  de  resultado:  

En  los  casos  que  se  exige  un  resultado,  hay  que  determinar  si  es  posible  atribuirle  a  esa  
conducta  jurídicamente  relevante,  objetivamente  ese  resultado.    

12/04/16  

                                                                                                                       
2
 Pero  esto  no  es  lo  que  pensamos  nosotros.  
3
 Según  la  teoría  funcionalista,  como  la  que  seguimos  en  este  curso.    

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
Al   preguntarnos   por   tipicidad   nos   preguntamos   por   una   conducta   relevante   y   por   ende,  
damos  por  sentado  que  nos  dirigimos  a  aquellas  que  tienen  por  finalidad  una  infracción  de  
la  norma.  El  finalista  lo  llama  “teoría  de  la  acción”.  

Cuando   nos   preguntamos   si   es   típica   una   conducta,   sabemos   que   la   fuente   única   del  
derecho  penal  es  la  ley.  

Para   saber   si   una   acción   es   típica,   la   única   forma   es   mirando   el   código   penal   para  
determinar  si  existe  una  descripción  de  lo  que  yo  he  hecho  y  si  está  asociado  al  riesgo  de  
pena.  

La  tipicidad  es  la  descripción  de  una  conducta  aparejada  de  la  condición  de  pena.  La  forma  
en   que   esté   construido   el   delito,   dice   relación   sobre   cómo   estará   descrita   la   conducta  
sancionable:    

Por  ejemplo:    Art  391.  “el  que  mata  a  otro”  à  tenemos  el  tipo.  

¿Qué  elementos  vemos?    

-­‐ Dos  sujetos:  activo  (el  que)  /  puede  ser  cualquiera,  un  sujeto  no  calificado  y  pasivo  
(otro)    

-­‐  Verbo  (matar)    

-­‐ Objeto   de   acción:   es   mas   distinguible   en   otros   delitos   que   no   sea   de   persona   x   ej   el  
patrimonio  

Por  ejemplo:  el  que  estafe  a  otro:  ¿dónde  recae  la  acción?  En  el  patrimonio.  

¿Qué  elementos  no  vemos?  Una  norma  de  conducta.  Hay  una  norma  prohibitiva  que  es  el  
no   matar;   hay   otra   norma   subyacente   “una   norma   competencia”   habilita   a   personas   a  
participar   de   esto,   la   realización   de   esa   conducta   le   da   competencias   específicas   a   los  
tribunales  de  justicia.    

Tu  requieres  que  una  acción  matadora  que  recaiga  sobre  un  ser  humano  vivo  determine  el  
adelantamiento  del  plazo  de  su  muerto  y  que  consecuencia  de  todo  eso  su  función  vital  sea  
esa.    

*Elementos  del  tipo  en  el  código  penal:-­‐>  Repaso  Piña  clase  26  de  Abril  

 
A) Objetivos  y  Subjetivos    
 

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a) Objetivos:  Tiene  lugar  en  el  mundo  real,  se  perciben  por  los  sentidos  y  no  tiene  nada  
que  ver  con  lo  subjetivo,  por  ejemplo  un  muerto    
b) Subjetivos:   .   No   están   en   el   mundo   real,   sino   que   están   en   la   cabeza   del   sujeto,   dentro  
de  los  cuales  hay  algunos  genéricos  y  específicos.  Por  ejemplo  el  dolo,  la  imprudencia  ,  
el  ánimo  de  lucro,  animo  lascivo    es  decir  forma  parte  de  fuero  interno  del  sujeto    
 
B) Positivos  y  negativos:  
a) Positivos.   Aquellos   que   forzosamente     tiene   que   estar   para   que   se   cumpla   las  
exigencias  del  tipo  por  ejemplo  el  engaño  en  la  estafa,  o  el  muerto  en  el  homicidio    
 
b) Negativos.   Los   que   tiene   que   forzosamente   faltar   para   que   se   cumplan   las  
exigencias  del  tipo,  por  ejemplo  la  voluntad  del  dueño  en  el  hurto,  ahí  habría  otra  
cosa,  pero  hurto  no.  
 
C) Descriptivos  y  normativos:    
 
a) Descriptivos:  Cuya  inteligencia  se  realiza  de  modo  directo,  es  decir  para  
aprehender  a  su  contenido  falta  con  referirse  a  ellos  mismos  por  ejemplo  la  
palabra  “mujer”;  
 
b) Normativos.  Son  aquellos  que  para  su  aprehensión  es  necesario  confrontarlos  
con  una  norma,  por  ejemplo  una  mutilación  de  “un  miembro  menos  
importante”    como  el  dedo  tengo  que  ver  que  no  está  el  dedo,  sin  embargo  si  la  
bigamia  el  matrimonio  valido  anterior  es  un  elemento  normativo,  que  nos  
remite  a  las  normas  de  validez  del  matrimonio  del  CC    
 
 
D) Elementos  genéricos  y  específicos  
 
a) Genéricos:     Aquellos   que   de   forma   general   pueden   considerarse   en   un   número  
considerable  de  tipificaciones  penales,  por  ejemplo  el  dolo,  la  imprudencia    

Específicos:   Son   aquellos   que   el   legislador   coyuntural   y   aisladamente   ha   establecido   en  


alguno  tipo,  por  ejemplo  el  ánimo  de  lucro,  donde  solo  aparece  en  casos  específicos  donde  
coyunturalmente  se  ha  requerido  para  alguna  conducta    

b) Elementos   objetivos   y   subjetivos:   los   descriptivos   y   normativos   son   elementos  


objetivos;  elementos  que  nos  entrega  la  apreciación  del  objeto.  

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Hay   ciertos   delitos   que   traen   “ánimos   especiales”   no   basta   con   que   se   realicen  
objetivamente  esos  delitos  si  no  se    

 LA  ESTRUCTURA  DEL  TIPO  OBJETIVO  ES  DUAL:            

*Tipo-­‐>  Es  una  especie  de  telescopio,  donde  hay  cosas  que  puede  y  que  no  puede  ver,  lo  
que  no  puede  ver  de  entrada  no  puede  regular  el  derecho  penal.  Hay  cosas  que  ve  y  que  
no  regula    

La  imputación  objetiva  de  comportamiento  hace  dos  juicios  distintos:  

A.1)  Teoría  de  imputación  objetiva  de  comportamiento  o  de  conducta.  Desentraña  si  
estamos  frente  a  una  conducta  jurídico-­‐penalmente  relevante.  Escrutinio  de  relevancia  
jurídico  penal.  

 A.2)   En   aquellos   donde   se   exige   un   resultado   si   podemos  atribuirle   este   resultado   a   esa  
conducta  jurídico-­‐penalmente  relevante  

Si  la  primera  respuesta  es  negativa,  no  nos  vamos    hacer  la  segunda  pregunta.      

En  general  esta  discusión  se  había  dado  bajo  estructuras  clásicas,  es  decir  una  conducta,  
cuando   el   legislador   lo   requiere   un   resultado   y   adicionalmente   son   una   búsqueda   de  
relación  de  causalidad  entre  uno  y  otro.  

En  esta  estructura  la  causalidad  se  trasformó  en  uno  de  los  elementos  fundamentales  que  
caracterizaba   la   teoría   del   delito.   Era   la   gran   discusión   en   materia   penal,   de   hecho   la  
escuela  positivista  se  conoció  como  la  escuela  causalista.  Esta  buscaba  darle  formato  de  
ciencia   empírica   al   derecho   penal   y   sirvió   para   devolverle     las   ciencias   del   derecho   un  
estatuto  científico  que  le  había  sido  esquivo.    

Un  gran  problema  de  la  causalidad  es  que  se  limita  al  describir  hechos  y  lo  que  hay  que  
hacer   es   realizar   un   análisis   jurídico   acerca   de   ese   hecho.   Hay   situaciones   en   que  
atribuimos   responsabilidad   penal   sin   relación   causal,   por   ejemplo   en   las   omisiones   no   hay  
casualidad,   de   hecho   el   curso   causal   de   los   acontecimientos   se   ha   desencadenado   al  
margen  de  el.  Aquí  solo  no  se  interviene  en  ese  ciclo  causal.  

Esto  demuestra  que  la  casualidad  y  la  imputación  no  siempre  van  juntas,  es  más  hay  otras  
situaciones   en   que   podemos   ser   causantes   del   daño   desde   una   perspectiva     natural   y   a  
pesar   de   eso   no   se   me   atribuye   el   hecho   dañoso.   Al   final   no   es   muy   complicado   darse  
cuenta   de   esto   y   empezar   a   desacralizar   a   la   causalidad   como   mecanismo   esencial   de  
atribución  de  responsabilidad.  

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Penal  I  
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Al   final   hay   que   hacerse   otras   preguntas   para   saber   si   una   conducta   es   jurídico-­‐
penalmente  relevante.  

A.1)  Imputación  objetiva  de  conducta    

Criterios  de  imputación  objetiva  de  conducta:    

a) Superación  del  riesgo  permitido:    


 
i) Existencia  de  un  estándar  de  riesgo    

Aquí   se   supone   que   hay   un   estándar   de   riesgo   que   si   está   permitido   y   que   podemos  
legítimamente   producir.   Esto   es   una   experiencia   bastante   consustancial   en   nuestra   vida  
cotidiana,   siempre   generamos   y   nos   exponemos   a   riesgos   y   eso   no   significa   que   nos  
comportemos  de  un  modo  prohibido  por  el  ordenamiento.  

Lo   relevante   al   final   no   es   la   existencia   del   riesgo.   Beck   escribió   un   libro   llamado   “La  
sociedad   del   riesgo”   donde   expreso   esta   idea   de   que   vivimos   en   una   sociedad   con   una  
tremenda  proliferación  de  riesgos.    

El  hecho  de  crear  un  riesgo  no  es  necesariamente  un  asunto  del  derecho.  Si  nosotros  nos  
mantenemos  en  esa  esfera  del  riesgo  que  está  permitido  significa  que  nuestra  conducta  
no   supera   el   estándar   de   jurídico-­‐penalmente   relevante,   AUN   cuando   esta   conducta  
pueda   provocar   daños   (aquí   se   separa   de   la   causalidad),   por   eso   es   que   debemos   escrutar  
internamente  esa  conducta.    

ii) Fijación  del  estándar  del  riesgo  permitido    

El   problema   es   que   cada   vez   que   uno   habla   de   un   estándar   trae   a   su   vez   la   segunda  
pregunta-­‐>  COMO  FIJAMOS  ESTE  ESTANDAR.  

Aquí  hay  casos  y  casos.  

(1) Normas  institucionalizadas  estatalmente    


 
(a) Leyes    

 Donde   la   ley   ha   determinado   este   estándar   hay   que   atenernos   a   sus   disposiciones   y  
tenemos   “pocos   problemas”,   por   ejemplo   si   la   ley   de   tránsito.   El   problema   es   que   casi  
nunca  es  la  ley  la  que  fija  un  estándar  de  cuidado,  de  riesgo  que  se  pueda  generar.    

(b) Normas  de  rango  inferior    

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En  estos  casos  podemos  recurrir  a  otras  normas,  las  que  no  necesariamente  son  leyes  y  las  
que  no  necesariamente  son  penales.    

*Por  ejemplo  en  la  ley  de  tránsito  la  fijación  de  este  estándar  no  depende  de  la  ley,  sino  
que  de  un  reglamento.  

(*)   OJO:   los   estándares   de   cuidado,   de   superación   de   riesgo,   no   deben   ser   necesariamente  
leyes   de   carácter   penal.   Entonces,   cuando   hablamos   de   la   ley   no   hay   que   pensar   en   la   “ley  
penal”.  

(2)  Normas  institucionalizadas  no  estatales    

Además   hay   otras   normas   que   fijan   los   riesgos   permitidos   y   que   no   están   estatalmente  
institucionalizadas.  Son  otras  normas  de  conducta    que  no  tiene  n  un  correlato  formal  y  en  
este  lugar  la  cosa  se  complica,  hay  ciertas  normas  que  orientan  la  conducta  de  los  que  se  
desempeñan  en  ciertos  sectores  para  determinar  si  se  han  mentido  o  no  dentro  del  riesgo  
permitido.  

*El   ejemplo   más   clásico   de   esto   es   la   “LEX   ARTIS”,   donde   le   exigimos   a   un   sujeto   que  
profesa  un  cierto  arte    o  ciencia  que  se  comporte  de  determinada  manera.  En  el  caso  de  
negligencia   médica   hay   que   hacer   un   escrutinio   de   su   conducta,   aquí   ni   la   ley   ni   los  
reglamentos  puedo  encontrar  como  deben  hacerse  ciertos  procedimientos  médicos,  ni  un  
protocolo   hospitalario.   Al   final   para   determinar   si   este   sujeto   supero   el   riesgo   permitido  
hay  que  determinar  las  normas  que  ha  fijado  la  práctica  médica,  la  que  solo  se  la  podemos  
hacer   a   aquellos   sujetos   que   la   profesan,   donde   nos   podemos   encontrar   con   cierta  
dispersión  y  hay  un  margen  de  conducta  en  que  tiene  sentido  lo  que  se  hizo  bajo  ciertas  
normas   de   la   práctica.   Esta   fijación   la   estamos   extrayendo   de   la   práctica,   si   estas  
conductas   son   plausibles,   permitirles   desde   ese   punto   no   estamos   superando   el   riesgo  
permitido.    

Lo   relevante   en   el   consentimiento   informado   es   que   se   trate     acerca   de     ciertos   riesgos  


que   son   inherentes   a   una   cierta   conducta   y   en   este   contexto   hay   que   determinar   si   el  
riesgo   es   inherente   o   no   para   determinar   si   estamos   dentro   del   riesgo   permitido.   Sin  
embargo   hay   otros   en   que   no   lo   son.   Al   final   más   importante   que   el   consentimiento  
informado  va  a  ser  la  práctica  la  que  fija  el  estándar.    

A  pesar  de  todo  esto  es  el  juzgador  el  que  va  a  tener  que  llegar    al  convencimiento  de  si  se    
puede  condenar  al  sujeto  “más  allá  de  cualquier  duda  razonable”    

b)  Principio  de  confianza    

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
Derivación     natural   del   anterior.   Si   pudiésemos     formularlo   podríamos   decir”   que   aquel  
sujeto   que   se   comporta   conforme   al   riesgo   permitido   puede   confiar   que   aquello   que  
interactúan  con  él  también  lo  hagan”.  

De   alguna   manera   este   supone   el   riesgo   permitido,   entre   otras   cosas   así   como   la  
generación  de  riesgo  es  consustancial  a  nuestra  connivencia,  también  lo  es  la  confianza.  
No  podemos  vivir  sin  confianza  en  las  actuaciones  de  3ros  que  no  conocemos,  porque  si  
yo  no  pudiese  confiar  en  nada  no  se  puede  vivir.    

Uno   confía   en   3ros   porque   PUEDE   hacerlo   y   era   legítimo   que   lo   hiciera,   porque   la   única  
manera  de  convivir  con  los  riesgos  es  esperar  que  3ros  que  no  conocemos  se  comporten  
de  acuerdo  al  riesgo  permitido.  Estas  decisiones  me  cuidan.  

Por  lo  tanto  si  por  la  defraudación  de  algún  interactuante  incurriera  uno  le  se  le  produjera  
daños  a  3ros,  a  pesar  de  eso  su  conducta  no  es  jurídico-­‐penamente  relevante.    

La  relevancia  de  esta  confianza  es  inherente  a  la  no  superación  del  riesgo  permitido  y  uno  
no   tiene   por   qué   desconfiar   de   aquellos   que   interactúan   con   usted,   porque   si   no,   no  
podríamos  interactuar.  Esto  es  un  logro  evolutivo  de  la  sociedad.  

La  pregunta  fundamental  aquí  es  HASTA  CUANDO  se  puede  confiar:    

El  sujeto  puede  confiar  hasta  que  tenga  indicios  de  que  aquel  con  el  que  interactúa  no  se  
va  a  comportar  como  corresponde  y  ahí  el  principio  de  confianza  no  me  va  a  amparar  y  
por  lo  tanto  si  a  partir  de  eso  yo  le  causó  daño  a  alguien  esta  conducta  podría  ser  jurídico-­‐
penalmente  relevante.    

15/04/16  

(*)   Recordemos   que   estamos   hablando   de   esto   porque   intentamos   identificar   cuando   una  
conducta  es  jurídico  penalmente  relevante.    

Si   dos   personas   se   encuentran   por   1ra   vez   con   otro   en   la   sociedad   la   contingencia   es   total,  
puede   pasar   cualquier   cosa.   Sin   embargo   basta   con   que   uno   de   esos   sujetos   haga   algo  
para  que  la  contingencia  no  sea  la  misma.  

LUHMANN  cuando  explicaba  esto  se  ponía  en  la  idea  de  la  hipotética  situación  originaria,  
(Si  la  mujer  no  hubiese  sido  creada  a  partir  de  “la  costilla  del  hombre”)  ¿Cómo  habría  sido  
ese  primer  encuentro,  cuando  Alter  se  encuentra  por  1ª  vez  con  Ego?  Es  muy  interesante,  
pues   si   nos   ponemos   en   esa   hipotética   situación   originaria   nos   encontraríamos  
probablemente   con   una   paralogización   absoluta;   ambos   sujetos   se   quedarían  
absolutamente   paralizados,   ninguno   sabría   que   esperar   del   otro,   pues   en   ese   momento   la  

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
contingencia  es  total.  Aquí  cualquier  cosa  puede  pasar,  Alter  no  tiene  ningún  antecedente  
previo  que  le  permita  concluir  que  Ego  no  lo  va  a  agredir.  Sin  embargo  basta  que  uno  de  
los  sujetos  haga  algo  para  que  la  contingencia  cambie;  si  Ego  se  sienta,  Alter  va  a  descartar  
la   idea   de   que   lo   agredan   en   lo   inmediato.   Nuestro   ejercicio   de   confianza   responde   a   la  
enorme  cantidad  de  años  que  han  pasado  entre  la  hipotética  situación  originaria  hasta  la  
actualidad.   Desde   esta   perspectiva   decimos   que   es   inimaginable   una   sociedad   en   la   que  
no  se  puede  confiar,  es  decir,  hay  que  tomar  las  decisiones  confiando  en  que  el  resto  de  la  
sociedad  va  a  actuar  de  acuerdo  a  lo  que  se  espera  de  él.    

Nuestro  ejercicio  de  confianza  responde  a  la  cantidad  de  años  que  ha  pasado  entre  algún  
encuentro   originario   y   el   día   de   hoy.   Se   han   ido   institucionalizado     roles   en   la   sociedad   en  
los  que  la  gente  puede  confiar  por  regla  general.  

 Esta   confianza   no   es   porque   lo   haya   visto   muchas   veces,   sino   que   es   institucionalizada,  
esto  significa  que  aunque  no  conozca  a  oro  puedo  confiar  que  el  otro  se  va  a  comportar  
de  determinada  manera.  

Dos  formatos  de  poner  entredicho  la  confianza:  

• Cuando  ya  sabe  que  el  otro  no  se  va  a  comportar  como  se  espera.  
• Cuando  tiene  indicios,  que  pueda  intuir  que  ya  no  pueda  confiar    

En   este   contexto   hay   que   tomar   medidas   para   que   la   conducta   de   ese   sujeto   no   me   meta  
en  un  hecho  dañoso.  Aquí  ya  no  se  está  amparado  en  el  principio  de  confianza  y  al  final  
del  día  este  es  un  problema  de  conocimiento,  si  tenía  indicios  suficientes.      

Ósea   el   segundo   formato   sería   la   solución   relativamente   generalizada,   limpia   y   a   la   vez  


defectuoso,   porque   al   final   no   es     solo   es   una   cuestión   de   conocimiento,   sino   que   de  
razonamiento  de  que  el  otro  se  va  a  comportar  según  el  riesgo  permitido  

El  problema  que  tiene  esta  tesis  es  que  los  deberes  NUNCA  emanan  del  conocimiento.  No  
se   tiene   el   deber   de   impedir   algo,   porque   sabe   lo   que   va   a   pasar.   La   pregunta   es   previa,   si  
se  tiene  el  deber  de  impedir  algo.  Si  la  respuesta  es  si  ese  deber  se  activa  si  es  que  tiene  
conocimiento  de  que  esa  situación  lo  ha  puesto  en  ese  deber      

*Si  por  ejemplo  uno  tiene  ciertos  conocimientos  que  le  permiten  observar  que  al  auto  de  su  
vecino  le  está  saliendo  líquido  de  frenos  y  sabe  si  sale  va  a  chocar.  Aquí  NO  SE  TIENE  EL  
DEBER  de  tomar  medidas  con  respecto  a  ese  riesgo  (sin  perjuicio  de  construir  una  hipótesis  
de  solidaridad.  Aquí  tengo  conocimiento,  pero  no  deber.  Si  en  el  mismo  ejercicio  ese  auto  
es  de  mi  esposa  SI  TENGO  EL  DEBER,  y  aquí  el  conocimiento  no  juega  ningún  papel.  Aquí  
hay  una  posición  en  que  los  cónyuges  son  garantes  .recíprocos,  y  de  eso  emana  el  deber      

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
Al  final  el  conocimiento  solo  es  CONDICION,  para  que  ese  deber  se  haga  exigible,  no  sale  
de   él.     Al   final   independiente   del   conocimiento,   tenemos   el   deber   o   no   lo   tenemos,   sin  
perjuicio  de  su  exigibilidad.  

Según   esto   la   confianza   no   puede   solo   construirse   según   lo   que   se   sepa   o   no.   Los  
conocimientos  como  no  crean  deberes  tampoco  los  modifican.  Ósea  la  respuesta  de  hasta  
cuándo  se  puede  confiar  no  se  puede  contestar  de  verdad  sin  tener  en  cuenta  de  los  roles  
que   los   sujetos   están   desempeñando.   Y   no   puedo   confiar   por   ejemplo   porque   tengo   el  
deber  de  cuidar  a  mi  esposa,  no  porque  me  haya  enterado  de  algo.  

Siempre  hay  que  preguntarse  por  la  existencia  concreta  de  un  deber  por  parte  del  sujeto  
que  actúa.    

*Por   ejemplo   si   voy   en   un   auto   y   veo   en   la   calle   una   pelota   pasando   entre   dos   autos,  
podría   anticipar   que   después   de   eso   viene   un   niño,   pero   aquí   yo   no   tengo   un   deber   de  
solidaridad   de   tomar   medidas   con   alguien   que   no   conozco.   Aquí   sin   embargo   es   posible  
que   nuestra   posición   de   garante   sea   más   amplia,   en   el   caso   de   la   conducción   de  
automóviles   por   ejemplo   hay   un   seguro   obligatorio   y   parece   que   en   el   ámbito   de   la  
conducción   hay   una   posición   de   garante   especial.   Esa   posición   de   garantía   y   o   el  
conocimiento  es  lo  que  me  podría  generar  ese  deber.  

En   caso   de   colisión,   el   que   yo   solo   tenía   un   deber   de   solidaridad   y   cuando   tengo   una  
posición  de  garante  ,  uno  fuerte  y  uno  débil  y  se  opta  por  del  débil,  en  la  práctica  se  ponen  
en  un  problema  de  inexigibilidad  por  una  decisión  extrema.  

19/04/16-­‐>  Ayudante,  clase  Isi  Eyzaguirre    


(*)  Leer  libro  que  subieron  a  webcurso.  La  parte  más  relevante  está  en  las  págs.  63  a  123.  
 
De   acuerdo   a   lo   que   dijimos   del   principio   de   confianza,   hay   una   parte   donde   debemos  
diferenciar  entre  (1)  confianzas  horizontales  y  (2)  confianzas  verticales.  
 
 Las   horizontales   son   las   que   están   en   un   plano   de   igualdad,   mientras   que   las   verticales  
son  las  que  están  en  un  campo  de  subordinación  o  superioridad.    
 
Por  ejemplo,  nosotros  entre  nosotros  estamos  en  un  plano  de  igualdad,  mientras  que  un  
doctor   con   una   enfermera   tienen   un   vínculo   de   distribución   vertical.   Esto   es   importante  
porque  hay  un  indicio  q  dice  que  el  subordinado  puede  confiar  con  mayor  intensidad  en  
su  superior;  la  enfermera  puede  confiar  en  que  el  médico  realizará  su  trabajo  en  una  labor  
quirúrgica.    
 

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
Esto   ha   sido   criticado   por   PIÑA   en   cuanto   elementos   que   configuran   el   principio   de  
confianza,   en   el   sentido   de   que   no   siempre   sirven   para   eliminar   la   imputación   de  
comportamiento.  Esto  porque  no  siempre  podrá  haber  una  intensidad  de  confianza  “hacia  
arriba”,   sino   que   también   puede   ser   “hacia   abajo”,   es   decir,   en   el   ejemplo,   desde   el  
médico  a  la  enfermera,  lo  cual  dependerá  de  los  determinados  roles  que  deben  cumplir  
dichos  individuos  dentro  de  la  sociedad.  Existen  ciertos  ejemplos  en  que  la  confianza  en  el  
superior  no  elimina  la  imputación  de  comportamiento.  
 
En   principio   al   inferior   por   formación   le   está   más   válidamente   permitido   confiar   en   el  
desempeño  del  rol  que  ejerce  su  superior.    
 
(*)   Esto   no   aplica   en   el   caso   del   padre   con   el   hijo,   pues   el   padre   tiene   frente   a   él   una  
posición  de  garante.  
 
(*)   Esto   no   aplicaría   para   los   militares,   pues   en   sus   relaciones   hay   otro   factor:   la  
obediencia  debida.  Un  soldado  no  puede  cuestionar  la  orden  de  su  general  por  RG.  En  Chile  
tenemos  obediencia  debida  reflexiva,  en  que  un  soldado  puede  representarle  la  orden  a  su  
superior  jerárquico,  pero  en  caso  que  este  insista  estaría  obligado  a  cumplirlo.  
 
Hay   que   diferenciar   entre   desconfianza   en   el   rol   y   desconfianza   en   el   individuo.  
Imaginemos   un   peatón   anciano   que   no   puede   diferenciar   si   la   luz   está   verde   o   roja   al  
cruzar   la   calle;   la   pregunta   es,   si   el   conductor   lo   ve   y   lo   prevé,   pero   no   puede   llegar   a  
evitarlo  y    lo  llega  a  atropellar,  se  cometió  homicidio  o  no  se  cometió  homicidio?  DIEGO  
piensa  que  el  rol  del  conductor  no  cambia  por  la  previsibilidad  de  una  conducta  ajena  al  
cumplimiento  de  un  rol.  La  diferencia  está  en  si  tengo  o  no  tengo  una  posición  de  garante  
respecto   de   esta   persona.   Mi   rol   no   está   alterado   por   la   previsibilidad   de   saber   que   el  
viejito  cruce  con  luz  roja.    
 
Es   importante   determinar     que   la   previsión   solo   es   importante   cuando   existe   un   deber   de  
garante  en  la  sociedad;  el  rol  no  lo  construye  el  conocimiento.    
 
Todo   esto   es   muy   discutido,   Jakobs   da   un   ejemplo   muy   interesante:   si   un   estudiante   de  
doctorado  de  biología  trabaja  como  mesero  para  pagar  sus  estudios,  y  se  da  cuenta  que  
uno   de   los   platos   que   lleva   a   la   mesa   tiene   setas   envenenadas   que   le   van   a   provocar   la  
muerte   al   comensal,   y   solo   10   personas   en   todo   el   mundo   saben   que   esas   setas   son  
venenosas,  ¿tiene  el  deber  de  informarle  al  comensal?  
 
Hay  dos  teorías  de  la  imputación  objetiva:  

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
 
(1) Jakobs:   dice   respecto   del   caso   de   las   setas   envenenadas   que   el   mesero   no   está  
incumpliendo  el  rol,  pues  el  rol  mozo  no  lo  obliga  a  detener  setas  envenenadas  en  
el   plato,   pues   su   rol   es   llevar   el   plato   al   comensal,   pese   a   ser   estudiante   de  
doctorado   de   biología   y   saber   que   eran   venenosas.   No   podemos   incluir   dentro  
del   rol   persona   los   conocimientos   especiales   de   una   persona   a   manera   de  
entregarle   una   mayor   exigibilidad   de   conducta,   pues   el   rol   no   lo   genera   el  
conocimiento  o  la  previsibilidad.    
 
(2) Roxin:   dice   que   hay   que   incorporar   el   conocimiento   dentro   en   los   roles  
especiales.   Y   tanto   en   el   caso   del   viejito   que   cruza   la   calle   como   en   el   de   las   setas  
envenenadas,   la   imputación   objetiva   existe.   Entonces,   no   se   trata   de   un   mesero  
cualquiera,   sino   de   un   mesero   de   doctorado   de   biología   que   sabe   que   las   setas  
son  venenosas.    
 
A  partir  de  esto  surge  una  3ª  teoría:  
 
(3) Urs   Kindhäuser:   la   imputación   objetiva   es   mala.   Este   ejemplo   da   cuenta   que   la  
imputación   objetiva   o   es   ineficiente   o   es   injusta.   Ineficiente   en   el   caso   de   Roxin  
porque   se   está   incorporando   el   conocimiento,   y   por   tanto   la   previsibilidad,   siendo  
eso   materia   de   imputación   subjetiva   (dolo   y   culpa);   como   se   va   a   tener   que   hacer  
el  mismo  ejercicio  para  determinar  la  imputación  objetiva  y  la  subjetiva,  va  a  ser  
ineficiente.  En  el  caso  de  Jakobs  en  cambio  es  metodológicamente  correcto  pero  
injusto.  
 
PIÑA  dice  que  el  ejemplo  de  las  setas  envenenadas  es  malo,  pues  la  obligación  estaría  
dentro  del  neminem  laedere.    
 
21/04/16-­‐>  Ayudante    

Criterios  de  imputación  objetiva:  En  la  práctica  estamos  determinando  si  la  acción  es  típica  
o  no.  Esto  no  se  soluciona  mediante  las  ciencias  naturales  sino  que  estamos  viendo  si  se  
cumple  el  tipo  objetivo,  que  es  la  descripción  que  pone  la  ley  de  lo  que  se  realiza.  Estamos  
viendo  la  descripción  de  la  ley.  

(*)  Repaso  –  imputación  objetiva  de  comportamiento  

Riesgo   permitido   –>   ROL:   (1)   Rol   persona   (responsabilidad   organizacional   –>   neminem  
laedere),  (2)  Roles  institucionales  (responsabilidad  institucional)  

Dentro  de  los  criterios  hemos  visto:  

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
a) Riesgo  permitido-­‐  
b) Principio  de  confianza    

Conclusiones:  3    

i) No   se   puede   esperar   conductas   supererogatorias   (algo   mucho   más   allá   de   la  


conducta  querida).    
ii) Si  podemos  confiar  en  que  las  otras  personas  cumplirán  sus  roles    
 
iii) No  podemos  confiar  en  que  una  persona  cumpla  rol  si  es  que  yo  tengo  indicio  que  
no  lo  va  a  hacer  cuando  tengo  una  posición  de  garante  involucrada  

 Esto   se   relaciona   con   el   ejemplo   de   las   setas   envenenadas     de   la   clase   pasada   La  


responsabilidad   es   un   estándar   objetivo,   donde   no   deberíamos   tener   un   estándar  
diferenciado.   Esto   es   por   la   razón   de   que   si   conozco   más   al   final   tendría   mucha   más  
responsabilidad    y  eso  podría  generar  un  caos.  Vivimos  en  una  sociedad  estandarizada    

c) Prohibición  de  regreso    

Nace   alrededor   del   1900   efectos   de   determinar   el   corte   causal   entre   una   conducta  
imprudente  y  un  resultad  doloso.  

La  prohibición  de  regreso  lo  que  hace  es  decir  que  está  prohibido  regresar  a  una  conducta  
imprudente  cuando  hay  un  resultado  que  es  cometido  por  una  conducta  dolosa.  

 Por  ejemplo  un  vendedor  de  armas  que  vende  irresponsablemente  a  una  persona  que  no  
cumple   los   test   psicológicos   y   con   esa   comete   un   homicidio   a   vista   del   armero.   Durante  
mucho  tiempo  se  hizo  responsable  al  armero  por  esto,  porque  sin  su  contribución  el  acto  
lesivo  con  dolo  no  se  pudo  haber  realizado,  pero  según  la  teoría  de  prohibición  de  regreso  
como   dice   que   la   conducta   dolosa   subroga   y   anula   la   conducta   imprudente.   Por   l   tanto   ya  
no  podríamos  imputar  de  homicidio  culposo  al  armero.    

En   los   años   70   Jakobs   agarro   esta   idea   y   dijo   que   esto   es   un   criterio   de   imputación  
objetiva,  porque  se  dijo  que  no  toda  contribución  a  un  hecho  importa  su  reproche  penal  si  
nosotros   pudiéramos   decir   que   a   contribución   en   particular   es   una   contribución  
estereotipadamente    inocua    

Si   en   el   mismo   ejemplo   de   la   armería   llega   un   tipo   normal   a   comprar   un   cuchillo   y   sale   de  


la  tienda  y  mata  a  alguien  con  el.  En  este  caso  es  claro  que  no  podríamos  volver  al  armero,  
porque  vender  cuchillos  es  parte  de  su  rol  y  es  estereotipadamente  inocua.  

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
En  cambio  sí  en  el  mismo  ejemplo  hay  una  riña  afuera  de  la  armería  y  la  persona  entra  a  la  
tienda  para  comprar  un  cuchillo      para  pelear  y  el  vendedor  la  relevancia  podría  cambiar:    

 Aquí   según   Jakobs   el   vendedor   no   tendrá   el   deber   de   verificar   la   finalidad   de   para   que   se  
va  a  ocupar  el  producto  y  si  puede  no  saberlo  es  irrelevante  penalmente  que  lo  sepa.  No  
podemos   regresar   sobre   una   contribución   causalmente   relevante,   pero   que  
ordinariamente   esta   conducta   no   genera   daños.   Nuestro   rol   está   determinado   y   el  
conocimiento  no  lo  afecta    a  no  ser  que  tenga  una  posición  de  garante.    

*Antiguamente   la   posición   de   garante   estaba   constituida   en   un   hacer   previamente  


relevante,  por  ejemplo  si  yo    accidentalmente  empujo  a  alguien  y  esta  persona  se  empieza  
a   ahogar   la   omisión   es   relevante,   porque   yo   he   hecho   algo   previo   que   me   puso   en   una  
posición  de  garante.    

W.  Frisch:  Analizó  un  caso  del  tribunal  del  imperio  alemán  donde  un  farmacéutico    llega  un  
día  lunes  a  su  farmacia  y  se  da  cuenta  que  hicieron  un  forado  y  le  entraron  a  robar  y  que  
habían  dejado  unas  máquinas  listas  para  sacar,  lo  que  da  la  seguridad  de  que  van  a  volver  
y   llama   a   la   policía   para   que   los   estén   esperando   Además   le   habían   robado   una   botella   de  
licor  y  se  la  habían  tomado  ahí  mismo  y  cambia  una  botella  de  licor  por  arsénico.,  de  hecho  
le  dice  a  los  policías.  La  pregunta  es  que  si  esta  conducta  es  jurídica    penalmente  relevante  
en  relación  al  rol  del  farmacéutico  Frisch  dije  al  fin  y  al  cabo  dice  que  esta  conducta  estaba  
dentro   de   su   rol,   porque   era   un   tipo   que   manejaba   arsénico,   eran   botellas   que   no   eran  
necesariamente  de  licor.    

23/04/16-­‐>  Ayudante  

d) Ámbito  de  responsabilidad  de  la  victima    

Esto   tiene   que   ver   con   la   libertad   y   la     autorresponsabilidad.   La   máxima   del   derecho   de  
daños   en   que   se   radican   donde   se   produjeron   (no   solo   el   patrimonio)   ,   salvo   que  
tengamos  buenas  razones  para  mover  esa  responsabilidad.  

Esto   tiene   sentido   cuando   queremos   determinar   la   relevancia   típica   de   la   conducta   del  
autor.  Es  importante  saber  QUIEN  es  víctima  y  al  respuesta  es  de  esto  es  que  es  víctima  el  
que  es  titular  de  los  bienes  jurídicos  .Es  supuesto  necesario  que  exista  contribución    causal  
(material)  conjunta  de  autor  y  víctima.    

Cuando   tenemos   un   hecho   para   saber   quién   es   autor   o   quien   es   cómplice   se   ve   su  


contribución   según   un   criterio   de   proximidad.   Por   ejemplo   Aquel   que   realizó   el   hecho  
tipificado  es  el  autor  material,  el  que  paso  el  cuchillo  es  cómplice,  etc.  Sin  embargo  aquí  

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
no   fraccionamos   ambas   contribuciones   por   proximidad,   solo   vemos   roles,   principio   de  
confianza  centrado  en  el  principio  de  auto  responsabilidad.  

Por  ejemplo  si  yo  me  subo  a  una  moto  sabiendo  que  la  persona  no  sabe  manejar,  según  los  
criterios   anteriores   podríamos   decir   que   al   autor   se   le   puede   imputar   la   responsabilidad,  
sin   embargo   según   este   cuarto   criterio   la   pregunta   relevante   es   que   a   pesar   de   lo   anterior  
la   contribución   de   la   víctima   es   tan   esencial   que   negamos   esa   imputación   de  
comportamiento  y  por  tanto  radicamos  la  responsabilidad  únicamente  en  la  victima.    

i) Elementos  esenciales  que  permiten  incluir  la  responsabilidad  dela  víctima  


como  criterio  que  excluya  imputación  objetiva.  
   
(1)  Que  exista  contribución  organizacional  entre  el  autor  y  la  víctima.    

Es   decir   que   podamos   ver,   independiente   de   la   proximidad   con   el   hecho   típico,   que   existe  
una  relación  autor/víctima  y  que  en  esa  relación  ambos  contribuyeron.  De  alguna  forma  
existe  una  distribución    de  funciones  en  este  hecho.  

Por  ejemplo  si  alguien  con  VIH  tiene  relaciones  con  alguien  sabiendo  que  lo  va  a  contagiar,  
la  pregunta  es  cuál  es  la  contribución  de  la  víctima.  Esto  no  quiere  decir  sea  suficiente  para  
eliminar  la  imputación  objetiva,  pero  hay  una  contribución  organizacional,  porque  ambos  
están  realizando  un  hecho  que  lleva    a  la  conducta  analizada.    

Esta  se  puede  dar  de  dos  formas:  

(a) Coetáneamente.  Desde  la  primera  ejecución  hasta  la  lesión,  por  ejemplo  administrar  
un  fármaco  malo  y  que  después  los  padres  se  lo  administren  a  los  hijos    
 
(b) Cuando  la  víctima  actúa  luego  de  la  lesión  del  autor.  Por  ejemplo  en  el  caso  de  cuando  
un  sujeto  acuchilla  al  otro  y  el  otro  no  se  cuida  de  sus  heridas    

Aquí  estamos  confrontando  dos  roles,  cuya  contribución  ha  provocado  un  hecho  lesivo    

(2) Que  la  víctima  no  haya  sido  instrumentalizada:  

Ya  sea  por  desconocimientos,  ya  sea  por  la  falta  de  capacidad  culpable  de  la  víctima.  

En  el  mismo  ejemplo  de  la  infección  por  VIH,  si  el  sujeto  no  sabe  que  su  pareja  tiene  VIH,  
es  evidente  que  la  victima  ha  sido  instrumentalizada.    

Un   ejemplo   de   falta   de   capacidad     es   que   yo   no   puedo   como   estafador   alegar   que   su  


engaño   era   de   tal   baja   entidad,   que   la   víctima   contribuyo   de   tal   manera   que   no   hay  

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
conducta  imputable  si  el  estafado  era  menor  de  7  años.  Este  caso  es  un  claro  ejemplo  de  
contribución  de  la  víctima,  porque  se  engaña  con  una  cosa  y  el  resto  lo  hace  el.  

(3) El  autor  no  debe  tener  un  deber  especial  de  protección  de  los  riesgos  de  la  victima  

En  el  caso  de  la  moto  el  ámbito  va  a  ser  distinto  si  quien  se  sube  a  la  moto  es  mi  hijo.  Otro  
ejemplo  es  que  un  salvavidas  no  puede  argumentar  no  salvar  a  alguien  señalando  que  la  
contribución  de  la  víctima  es  total    

Al   final   si   tengo   un   deber   asociado-­‐>   posición   de   garante,   no   puedo   alegar   esta  


contribución    

26/04/16  

A.2)  Imputación  objetiva  de  resultado  o  en  sentido  estricto  

Esta   pretende   dilucidar   si   el   resultado   producido   puede   imputarse   o   atribuirse   a   esa  


conducta   penalmente   relevante.   Este   es   un   juicio   que   solo   puede   ser   relevante   en   los  
delitos  de  resultado.    

(*)  Recordemos:  el  tipo  penal  es  la  descripción  de  todos  los  elementos  que  constituyen  o  
acompañan   la   conducta   prohibida.   Naturalmente,   tiene   una   conducta,   y   a   veces   con   la  
sola   conducta   basta   (delitos   de   mera   acción):   por   ejemplo,   el   manejo   en   estado   de  
ebriedad.   Pero   a   veces   el   legislador   no   se   satisface   con   la   mera   descripción   de   una  
conducta,   sino   que   además   incorpora   un   resultado,   como   parte   de   la   descripción   de   ese  
hecho.  Esto  es  lo  que  pasa  por  ejemplo  en  el  homicidio,  el  art.  391  dice  el  que  mate  a  otro.  
Entonces,  aquí  se  está  incorporando  en  la  descripción  del  tipo  de  homicidio  el  resultado  de  
muerte.   Si   no   hay   un   muerto,   no   va   a   ser   homicidio.   Estos   son   los   delitos   de   resultado.  
Dentro  de  los  delitos  de  resultado  se  pueden  encontrar  los  (1)  delitos  de  resultado  dañoso  
o  lesión  (menoscabo  en  un  determinado  bien  jurídico)  o  (2)  delitos  de  peligro,  en  los  que  el  
resultado  es  la  generación  de  un  peligro.  Dentro  de  los  de  peligro  podemos  distinguir  a  su  
vez   los   delitos   de   (i)   peligro   concreto,   y   (ii)   de   peligro   abstracto.   En   los   de   peligro   concreto  
es   necesario   que   un   bien   se   ponga   efectivamente   en   peligro.   Por   ejemplo,   algunas  
hipótesis   del   delito   de   incendio   exigen   que   el   incendio   suceda   en   un   lugar   donde   hayan  
personas.   En   los   peligros   de   delito   abstracto   por   otro   lado,   no   es   necesario   que   un   bien  
jurídico   se   ponga   efectivamente   en   peligro,   sino   que   se   estima   que   la   conducta   es   lo  
suficientemente  peligrosa,  por  ejemplo,  nuevamente  en  el  manejo  en  estado  de  ebriedad.    
Por  esto  que  finalmente  los  delitos  de  peligro  abstracto  son  muy  difíciles  de  distinguir  de  
los  delitos  de  mera  acción.  Entonces,  clasificamos  los  delitos:  

a) Especies  de  tipos  penales:    

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El  tipo  penal  es  una  descripción  hecha  por  el  legislador  de  una  conducta,  sin  embargo  no  
basta   con   que   haya   una   conducta,   sino   que   el   tipo   pena   es   la   descripción   de   todos  
elementos  que  constituyen  o  acompañan  la  conducta  prohibida:      

i) Delito  de  mera  acción      

Basta  con  la  sola  conducta  -­‐>:  Basta  con  que  el  sujeto  realice  una  determinada  conducta  y  
se  satisface  con  eso  el  tipo  penal,  por  ejemplo  en  conducir  en  estado  de  ebriedad  

ii) Delitos   de   resultado:   Cuando   no   se   satisface:   Incorpora   un   resultado   como   parte  


de   la   descripción   de   ese   hecho,   por   ejemplo   en   el   homicidio,   donde   si   no   hay  
muerto  no  hay  homicidio.    
(1) Daño  o  lesión  
(2) De  peligro:  Donde  el  resultado  no  es  la  lesión  efectiva  del  bien,  sino  la  generación  
de  un  peligro    
 
(A) De  peligro  concreto:  Es  necesario  que  un  bien  efectivamente  se  ponga  en  riesgo    
(B) De   peligro   abstracto:   En   que   no   es   necesario   que   un   bien   jurídico   se   ponga  
efectivamente   en   peligro,   sino   que   se   estima   que   la   conducta   desplegada   es  
suficientemente   peligrosa   en   sí   misma   como   para   ser   sancionada   aun   cuando   no  
hay   ningún   bien   en   concreto   que   se   ponga   el   riesgo,   donde   una   vez   el   ejemplo  
clásico  es  el  manejo  en  estado  de  ebriedad.    

*Estos  últimos  son  muy  difícil  de  distinguir  con  los  de  mera  acción,  muchas  veces  se  hace  la  
distinción   de   que   el   peligro   no   es   un   resultado.   Tatiana   Vargas     cree   que   deberían  
calificarse  como  de  resultado,  porque  es  necesario  que  ese  sujeto  produzca  un  cambio  en  
las  circunstancias  exteriores  que  podrían  generar  un  cambio  de  conducta  en  el  resto.    

Por   ejemplo   lo   que   trasforma   la   quema   en   un   incendio   es   la   incontrolablidad,   que   es   un  


resultado,  aunque  no  me  quemen  nada  esa  generación  de  peligro  es  un  resultado.    

El  legislador  es  libre  de  incorporar  al  delito  un  resultado.  Hay  muchos  delitos  en  que  no  lo  
ha   hechos,   por   ejemplo   en   el   perjurio,   ósea   de   mera   acción.   Sin   embargo   hay   otras  
hipótesis   en   que   se     ha   exigido   un   resultado,   por   ejemplo   en   el   hurto,   se   ha   producido   un  
cambio  en  el  mundo  exterior  tenemos  que  ser  capaces  de  identificar  ese  resultado  a  esa  
conducta  que  ha  llevado  adelante  ese  sujeto.    

Por  esta  razón  la  imputación  objetiva  de  resultado  no  la  vamos  a  tener  siempre  como  la  
imputación   objetiva   de   conducta,   solo   es   cuando   el   legislador   la   haya   puesto   como  
requisitos  para  consumarse  el  tipo  penal    

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Penal  I  
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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
(*hicimos  un  repaso  de  los  elementos  del  tipo  penal,  está  más  arriba)    

Por  ejemplo.  Análisis  del  Art  337.  El  empleado  de  una  oficina  telegráfica  que  divulgare  el  
contenido   de   un   mensaje   sin   autorización   de   la   persona   que   lo   dirige   o   a   quien   es   dirigido,  
incurrirá  en  una  multa  de  seis  a  diez  unidades  tributarias  mensuales,  y  deberá  indemnizar  
los  perjuicios  provenientes  de  la  divulgación.  

• El  empleado:  objetivo,  normativo  (Art  260  lo  define),  positivo,  genérico  (todos  
los  delitos  funcionarios)  
• De  una  oficina  telegráfica:  descriptivo,  objetivo,  positivo,  especifico.    
• Que   divulgare   (verbo   rector)   el   contenido   de   un   mensaje:   positivo,   objetivo,  
especifico.  
• Sin   autorización   expresa   de   la   persona:   negativo   –la   autorización-­‐   y   expresa  
(positivo)  

¿Hay   resultado?   “Deberá   indemnizar   los   perjuicios   provenientes   de   la   divulgación”.   Esto  


podría   no   haberlo   puesto   el   legislador   ya   que   se   subentiende   que   los   perjuicios   deben  
indemnizarse,   lo   importante   es   que   esta   conducta   no   exige   un   resultado:   aquí   basta   la  
imputación  objetiva  de  comportamiento.    

(*)  OJO:  cuando  hay  ejecución  imperfecta  de  un  delito,  como  en  el  homicidio  frustrado  o  
las  tentativas,  no  hay  un  delito  de  mera  acción,  sino  que  son  delitos  de  tipo  subordinado.  
Esto  lo  veremos  más  adelante  

Otro   ejemplo.   Análisis   Art   334.   El   que   intencionalmente   interrumpiere   la   comunicación  


telegráfica  o  causare  daño  a  una  línea  en  construcción  rompiendo  los  alambres  o  postes,  
inutilizando   los   aparatos   de   transmisión   o   por   cualquier   otro   medio,   sufrirá   las   penas   de  
presidio  menor  en  su  grado  mínimo  y  multa  de  seis  a  diez  unidades  tributarias  mensuales.  

A  la  hora  de  describir  el  hecho,  incorpora  el  resultado  de  una  forma  muy  sencilla:    

-­‐Intencionalmente:  dolo  

Dos  hipótesis:  

• Interrumpa  comunicación  telegráfica  

• Causare  daño  a  una  línea  en  construcción  

-­‐ Se   anima   a   decir   cómo   debe   producirse   el   daño:   “rompiendo   alambres   o   postes,  
destruyendo   máquinas,   inutilizando   aparatos   o   por   cualquier   otro   medio”.   La  

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
cláusula  general  dice  que  los  medios  a  través  de  los  cuales  se  cause  el  daño  o  se  
interrumpa  la  comunicación  son  absolutamente  irrelevante.  

b) Teorías  para  determinar  cuándo  un  resultado  es  el  efecto  de  una  conducta:    

Es   posible   que   el   sujeto   despliegue   una   conducta   jurídico   penalmente   relevante,   pero  
puede   que   el   resultado   se   produzca   por   otra   razón,   por   ejemplo   si   alguien   está   agarrando  
a  hachazos  una  línea  de  construcción  puede  ser  que  causa  un  rayo  y  lo  destruya.  A  pesar  
de  ello  no  podríamos  atribuirle  ese  daño  a  su  conducta.  

Ósea   la   imputación   objetiva   de   resultado   solo   tendrá   lugar   cuando   estamos   frente   a   un  
tipo  de  resultado,  solo  si  hay  resultado  podemos  indagar  si  ese  resultado  es  atribuible  a  
esa  conducta.  

Al  final  vamos  a  responder  es  que  si  el  resultado  que  el  legislador  ha  incorporado    como  
elemento  integrante  de  la  descripción  del  hecho  imputable  al  actor    

 En  el  tipo  objetivo  siempre  existe:  

• Acción    
• Resultado  cuando  el  legislador  ha  querido  establecerlo    
• La   relación   de   causalidad   entre   uno   y   otro:   En   general   ha   sido   el   mecanismo  
histórico   para   vincular   un   resultado   a   una   conducta   y   desde   es   perspectiva   la  
discusión  de  esta  relación  ha  sido  muy  álgida.  

Aquí   viene   la   pregunta   de   cuándo   un   resultado   es   el   efecto   de   una   conducta.   Para   esto   se  
elaboraron  muchas  teorías.  

i) Teorías  de  la  equivalencia  de  las  condiciones  o  condictio  sine  quanon    

Más  aceptada,  que  dice  que  todas  las  condiciones  que  tiene  que  ocurrir    para  que  ocurra  
ese   resultado   son   su   causa,   es   decir   todas   valen   lo   mismo.   Esto   se   hace   mediante   la  
supresión  mental  hipotética,  es  decir  preguntarse  si  en  el  caso  de  una  de  que  esa  de  las  
condiciones   falta   se   habría   producido   el   resultado,   si   por   ejemplo   alguien   le   entrega   un  
cuchillo     a   otro     en   un   homicidio   si   es   que   no   lo   hubiese   hecho   ese   señor   no   estaría  
muerto,  así  podemos  definir  que  si  hay  causa.  (sin  e  quanon)    

Sin  embargo  este  ejercicio  es  relativamente  rustico,  no  nos  ayuda  a  discernir  cuales  de  las  
causas   de   esta   cadena   se   corresponden   al   resultado   producido.     Esta   teoría   que   es  
intrínsecamente  correcta  se  ha  tornado  insuficiente.  

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Nos   podría   ayudar   a   sacar   una   serie   de   eventos,   pero   se   dejan   muchos   adentro,   por  
ejemplo  en  el  caso  del  cuchillo  podría  decirse  que  la  madre  es  causa,  etc.  

ii) Teoría  de  la  causa  necesaria    

Dice   que   no   tenemos   que   encontrar   todas   las   condiciones   que   produjeron   el   resultado,  
sino   aquellas   que   por   si   misma   y   sin   la   dependencia   de   otra   son   capaces   de   producir   el  
resultado    

Ósea  es  causa  de  resultado  aquella  que  por  si  misma  y  sin  la  colaboración  de  ninguna  otra  
es  capaz  de  explicar  el  resultado.  Por  ejemplo  el  apuñalamiento  a  una  persona  va  a  ser  la  
causa  relevante  del  resultado.  

Sin   embargo   esta   puede   dejar   como   verdadera   causa   posibilidades   absolutamente  
reducidas.  Casi  ninguna  causa  es  capaz  de  explicar  por  sí  misma  y  sin  la  concurrencia  de  
ningún    otro  factor  la  producción  de  un  resultado.  Basta  con  encontrar  un  evento  en  que  
esa  misma  causa  que  pese  a  haber  concurrido  esa  causa  ese  resultado  no  se  ha  producido.  

*Por  ejemplo  en  España  una  persona  había  sido  tan  preciso  que  logro  con  la  misma  bala  
hacerse  dos  hoyos  y  no  se  murió    

iii) Teoría  de  la  causa  adecuada  

Lo   que   hay   que   preguntarse   sobre   todas   las   condiciones   concurrentes,   ni   a   la   única   que  
pudo  haberlo  producido,  sino  que  hay  que  decir  que  no  todas  nos  sirven,  no  solo  una  es  
capaz  de  explicar  siempre  necesariamente  la  producción  del  resultado,  sino  que  hay  que  
preguntarse   cuáles   de   las   causas   concurrentes   es   adecuada   para   la   producción   del  
resultado.  

Esta   teoría   parece   más   lógica,   pero   fallo   en   establecer   los   criterios   de   adecuación.   Esta  
parte  haciendo  el  mismo  ejercicio  de  las  condiciones  sine  quanon,  a  través  de  la  supresión  
lógica  hipotética  y  nos  quedamos  con  una  cadena  causal  de  donde  tenemos  que  hacer  una  
selección   y   preguntarnos   cuales   de   aquellas   causas   zona   adecuadas   para   la   producción   de  
ese  resultado.  

Por  ejemplo,  intuitivamente  

• Realizarle  a  alguien  una  herida  punzante  si  sería  causa  adecuada.    


• El  aporte  de  un  3ro  de  un  elemento  punzante  con  el  que  se  produce  un  resultado  
homicida,  también  lo  es.    
• Parir  a  un  ser  humano  por  n  delito  cometido  20  años  después:  No  es  adecuada.  

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Esta   teoría   es   importante   porque   dice   que   no   es   suficiente   con   establecer   las   causas,   sino  
que   hacer   un   juicio   normativo   sobre   la   adecuación   o   relevancia   de   esa   causa.   Aquí   se  
produce  una  gran  revolución  en  la  teoría  de  la  casualidad,  porque  la  saca  de  la  esfera  de  la  
naturaleza  para  transformarlo  en  un  problema  jurídico.  

Desde   la   perspectiva   naturalisticamente   causal   (describir   la   cadena   de   hechos)   puedo  


incluir   a   la   mama,     por   lo   que   tendría   muchas   otras   causas   y   muchos   otros   efectos   y  
efectos   de   los   efectos   y   causas   de   las   causas,     pero     en   realidad   del   problema   de   la  
causalidad  es  un  problema  de  una  observación  jurídica  de  una  cadena  causal  natural    

Lo  que  hemos  hecho  con  la  teoría  de  la  tipicidad  es  mediante  estos  criterios  es  limpiar  
las   causas   con   los   efectos   y   determinar   cuales   pueden   vincularse   desde   la   perspectiva  
del  derecho    

(*)   La   prohibición   de   regreso   hace   este   mismo   ejercicio   para   la   imputación   objetiva   de  
conducta,  en  la  línea  recta.  No  podíamos  seguir  retrocediendo  a  las  causas  anteriores.  

29/04/16-­‐>  Ayudante  

Imputación  objetiva  de  resultado-­‐>    

(*)   OJO,   la   imputación   objetiva   de   resultado   es   lo   que   propiamente   se   llama   imputación  


objetiva,  y  cuando  hablemos  de  “imputación  objetiva”  sin  ningún  apellido  nos  estaremos  
refiriendo  a  la  de  resultado.  

Esto   es   lo   que   a   principalmente   se   le   llama   imputación   objetiva,   otros   autores   hace   una  
aproximación   distinta.   Lo   que   busca   es   determinar   la   tipicidad   de   una   conducta.   Su  
función   es   atribuirle   objetivamente   un   resultado   a   esa   conducta,   que   ha   sido  
desaprobada.  

Si  determinamos  que  el  autor  ha  obrado  dentro  del  riesgo  permitido,  debemos  atribuir  la  
responsabilidad   a   la   naturaleza,   a   un   acaso.   Es   decir   para   determinar   si   al   autor   le   es  
atribuible   esa   conducta,   debemos   primero   preguntarnos   si   esa   ha   superad   el   riesgo  
permitido.    

Esta  no  es  una  alternativa  a  la  causalidad  (las  3  teorías  que  vimos  antes)  ,  sino  lo  que  hace  
es  la  imputación  objetiva  es  dar  por  sentada  la  causalidad,  es  decir  doy  por  sentado  que  
las  ciencias  naturales  han  determinado  “que  x  produjo  y”  ,  lo  que  hace  es  un  trabajo  de  
atribución  de  resultado  a  una  conducta.    

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*Es  más  allá  de  las  ciencias  naturales  atribuirle  un  resultado  aun  autor,  por  ejemplo  si  un  
niño   de   3   años   empuja   a   alguien   y   lo   mata,   no   vamos   a   poder   decir   que   ese   resultado  
supero  el  riesgo  permitido,  sin  embargo  si  se  explica  en  relación  a  las  ciencias  naturales.  

Estamos   diciendo   que   ese   resultado   se   produjo   por   una   conducta   desaprobada,   en  
términos  muy  generales  es  una  “atribución  de  responsabilidad”.    

Estamos   diciendo   que   el   resultado   se   realizó   en   una   conducta   desaprobada,   la   cual   dice  
relación   con   la   imputación   objetiva   de   comportamiento.   Por   ejemplo,   en   los   años   70   se   les  
dio   talidomina   a   mujeres   embarazadas,   y   los   niños   tuvieron   secuelas   físicas.   Nunca   se  
supo  de  qué  forma  la  talidomina  generó  naturalmente  esos  efectos.  Entonces  la  pregunta  
es   si   a   pesar   que   las   ciencias   naturales   no   pueden   determinar   de   qué   forma   se   produjo  
esto,   si   es   posible   atribuir   ese   resultado   a   un   riesgo   creado   (este   es   un   caso   de  
responsabilidad  por  el  producto).  

Al  final  hay  dos  conclusiones:  

(1) Esta  no  atribución  no  puede  contradecir  a  las  ciencias  naturales  
(2) El  que  exista  una  vinculación  intensa  entre  las  ciencias  naturales  y  la  atribución  del  
resultado  de  una  conducta,  muestra  que  las  ciencias  naturales  tiene  un  déficit  para  
atribuir  responsabilidad.  

Lo  importante  es  determinar  si  hay  alguien  que  ha  trasgredido  su  riesgo  permitido  y    si  en  
virtud  de  ese  acto  atribuirle  la  producción    de  un  resultado  lesivo,  todo  esto  en  relación  de  
la   calificación   causal   que   hayan   hecho   las   ciencias   naturales,   sin   estar   totalmente  
vinculado  a  ello.  

Hay   que   vincular   la   producción   de   un   riesgo   no   permitido   con   la   vinculación   casual   que   se  
da  por  hecho  y  atribuible  a  esa  producción  del  riesgo  emanada  de  un  acto  no  permitido    a  
ese  resultado.      

Esto   tiene   que   verse   como   un   amalgama   ente   los   criterios   de   imputación   objetiva   de  
comportamiento   y   de   resultado.Las     formas   de   imputación   no   pueden   separables,   sino  
que  habría  que  confrontarlas  y  conjugarlas.  

c) Problemas  arquetípicas  de  la  imputación  objetiva  de  resultado    


(1) Conductas  alternativas:  Si  a  pesar  del  riesgo  el  resultado  se  produce  igual,  aquí  hay  
dos  tipos:  
 
(A) Concurrencia  de  riesgos:  Cuando  uno  puede  reemplazar  la  conducta  desaprobada  
y   el   resultado   igualmente   se   verifica,   por   ejemplo   del   suicida   fallido   porque   le  

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dispare  antes  o  si  empujo  a  alguien  por  un  precipicio  y  un  francotirador  le  dispara  
en  el  aire    

*Esto  es  problemático,  pero  en  clases  dijimos  que  se  debería  imputar  a  ambos  en  el  caso  
del  franco  tirador.    

Aquí   existe   un   riesgo   generado   y   concurre   otro   que   por   ejemplo   interrumpe   el   curso  
causal  del  primer  riesgo  generado  en  el  caso  del  suicida.    

Este  caso  es  problema  para  la  teoría  de  la  condictio  sine  quanon  porque  no  nos  permite  
determinar   cuál   es   causa,   porque   si     reemplazando   la   condición   el   resultado   igual   se  
provoca  esta  teoría  nos  dice  que  esa  condición  no  es  causa.  Aquí  se  pueden  excluir  las  dos  
causas  hipotéticas,  por  lo  que  excluirla  a  las  dos  causas.    

Para   solucionar   este   tipo   de   problema   lo   que   hay   que   hacer   es   determinar   incluso  
mediante  las  ciencias  naturales  cual  fue  el  resultado  desaprobado  y  sobre  que  riesgos  se  
produjo    

(B) Conducta   alternativa   conforme   a   derecho:   Cuando   se   reemplaza   la   conducta  


desaprobada  con  una  conducta  conforme  a  derecho  y  el  resultado  igual  se  verifica    

El  problema  aquí  es  que  a  pesar  que  la  persona  hubiese  realizado    una  conducta  conforme  
a  derecho  uno  podría  comprobar  que  el  resultado  igualmente  se  verifica.    

Por   ejemplo   voy   manejando   a   80   en   una   zona   de   60,   pero   se   prueba   de   que   si   hubiese  
manejado  a  60  igual  hubiese  matado  a  la  persona    

En  este  caso  se  ha  desarrollado  una  teoría  del  incremento  del  riesgo  que  dice  que  a  pesar  
de  que  la  conducta  conforme  a  derecho  hubiera  determinado  igualmente  la  provocación  
de  resultado  hay  que  determinar  si  la  conducta  desaprobada  aumento  el  riesgo  creado.    

En   el   caso   del   auto   podemos   decir   que   esta   conducta   pudo   haber   aumentado   el   riesgo  
creado,  aunque  no  la  genero,  si  y  solo  si  es  posible  descartar  otras  causas,  por  lo  que  hay  
que  ver  que  hay  dos  hipótesis:  

(a) Si  es  posible  determinar  con  total  seguridad  si  ese  daño  se  hubiese  o  no  se  hubiese  
realizado  para  poder  aplicar  la  imputación  o  no  del  riesgo  creado.    

Si   la   persona   igual   se   hubiese   muerto   hay   que   preguntarse   si   la   conducta   de   manejar   a   80  


km   por   hora   aumento   objetivamente   o   no   el   riesgo   creado,   a   pesar   de   la   conducta  
alternativa  conforme  a  derecho,  si  ese  resultado  se  generó  en  ese  particular  riesgo  creado  
y  no  en  otro    

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(b) Si   hay   duda:   Si   tenemos   la   seguridad   que   a   60   la   persona   no   se   moría   se   podría  
imputar,   si   tenemos   duda     hay   que   absolverlo   por   el   principio   pro   reo   (mas   allá   de  
cualquier  duda  razonable)  
 
(2) Proximidad  entre  el  hecho  y  el  resultado    

Por   ejemplo   una   persona   contagia   a   otra   con   VIH   y   esta   muere   después   de   10   años.  
Respecto  a  esto  se  pregunta  si  puede  imputar  el  resultado.  Se  debe  ver  si  existe  un  vínculo  
causal  que  se  puede  determinar  y  si  el  objeto  sobre  el  cual  se  creó  el  riesgo  es  igual  a  mi  
objeto  lesionado    

03/05/16  

Teoría  imputación  objetiva:  repaso  

I) Imputación  objetiva  de  resultado.    

Críticas:    

1)  No  es  una  teoría.  

 Es  en  parte  cierta,  porque  parece  que  estamos  discutiendo  criterios  independientes,  casi  
de   un   modo   tópico   que   se   han   ido   generando   para   la   solución   de   problemas   puntuales,  
pero  no  se  ve  un  gran  sistema  detrás.    

*Aunque  hayamos  propuesto  una  sistematización  no  es  una  crítica  tan  infundada  

2) Problemas  relativos  a    la  causalidad  -­‐>  Imputación  objetiva  de  resultado    


 
A) Primera  etapa  

Hay   que   tener   presente   siempre   cual   es   el   problema   que   estamos   tratando   de   solucionar.  
Este  problema  ha  cambiado,  históricamente  cuando  se  discutía  los  tipos  penales  siempre  
tenía   que   haber   una   conducta,   un   verbo   rector   y   que   en   determinadas   ocasiones   el  
legislador   también   incorpora   un   resultado   a   la   imputación   del   hecho,   por   ejemplo   un  
muerto,  un  miembro,  perjuicio  patrimonial  etc.  

Por   esto   la   primera   forma   de   solucionar   estos   casos   en   que   se   establecía   un   resultado  
como   un   elemento   del   tipo   fue   a   través   de   una   vinculación   causal   entre   ellos   y   ese  
modelo.    

La   causalidad   tiene   muchos   problemas,   porque   se   trata   de   un   enlace   mediante   ciertas  


constataciones   empíricas   entre   una   causa   y   un   efecto,   lo   que   es   fácil   de   hacer,   pero  

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después   nos   dimos   cuenta   que   el   derecho   estaba   dispuesto   a   imputar   resultados   sin  
casualidad   o   que   le   derecho   prescindía   de   la   imputación   en   ciertos   hechos   en   que   si  
estaba  presenta  esta.    

*Si  por  ejemplo  veo  que  empujan  a  mi  hijo  a  la  piscina  yo  no  participe  en  la  generación  del  
riesgo  el  derecho  no  tiene  problemas  en  imputarme  a  mi  por  mi  posición  de  garante.  

Al   final   la   casualidad   no   sirve   para   explicar   todos   los   casos.   En   algunos   casos   el   derecho  
prescinde  de  la  intervención  de  quien  expresamente  causó  el  daño  y  se  lo  imputa  a  otro.  
Por   esto   necesitamos   algunos   correctivos   normativos   de   porque   en   determinados   casos  
estamos  dispuestos  a  prescindir  de  la  causalidad  en  la  perspectiva  naturalista.  

Este   es   el   problema   que   quería   solucionar   en   una   primer   etapa   al   casualidad.   Lo   que   se  
hacía  era  primero  establecer  la  causalidad  y  después  utilizar  la  imputación  objetiva  como  
criterio  correctivo  de  esta,  es  decir  calificar  jurídicamente  si  ese  hecho  casual  es  imputable  
o  no.    

La   teoría   de   la   causa   adecuada,   que   parte   de   la   base   de   la   condcitio   sin   e   qunaon   para  
excluir  ciertos  elementos  y  después  de  eso  nos  preguntamos  cuales  de  esas  condiciones  
son   adecuadas,   lo   que   quiere   hacer   es   establecer   un   juicio   correctivo   a   la   teoría   de   la  
causalidad.   Lo   que   tratamos   de   dilucidar   en   este   contexto   es   analizar   la   casualidad  
estableciéndole  correctivos  normativos,  el  juicio  de  adecuación  es  un  juicio  valorativo.    

De   hecho   cuando   se   habla   de   imputación   objetiva   se   habla   de   imputación   objetiva   de  


resultado,  porque  se  es  el  problema  que  traba  de  dilucidar.  Como  nos  fuimos  encontrando  
con   problemas   en   la   práctica   los   criterios   con   los   que   nos   fuimos   encontrando   son  
inconexos,  porque  surgían  a  medida  que  la  práctica  los  iba  exigiendo.  

B)  Segunda  etapa  

Hay  un  ejemplo  fundamental  para    cambiar  esta  idea:  

Es   el   caso   de   un   camión     que   atropella   a   un   ciclista.   En   esta   dinámica   interviene   un  


segundo   vehículo   que   iba   a   esa   hora   con   las   luces   apagadas.   Aquí   el   legislador   se   dio  
cuenta  que  si  el  auto  hubiese  ido  con  las  luces  prendidas  como  lo  mandaba  el  derecho  el  
camión   no   hubiese   atropellado   al   ciclista   mediante   el   ejercicio   de   supresión   mental  
hipotética.    

Según   la   teoría   de   la   causalidad   ambos  serían  responsables   del  hecho,   pero   algo  “suena  
mal”,   le   puedo   pasar   un   parte,   pero   sería   ilógico   hacerlo   responsable   de   la   muerte.   Al  
tribunal   supremo   alemán   también   le   hacía   ruido   esto   y   surge   el   primer   criterio   de  
imputación  objetiva,  que  fue  la  identificación  del  fin  de  la  norma    

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Hay  que  buscar  al  final  el  fin  de  la  norma  para  determinar  si  hubo  una  infracción  jurídico  
penalmente  relevante    no.  En  este  caso  el  fin  para  obligar  a  un  conductor  a  andar  con  las  
luces  prendidas  no  es  para  iluminar  a  3ros,  sino  que  los  vean,  por  lo  que  no  se  le  puede  
imputar  por  no  iluminar  a  3ros.    

Estos   criterios   de   imputación   objetiva   exigen   una   valoración,   interpretación   jurídica  


muchos  más  allá  de  la  teoría  de  la  casualidad,  es  mucho  más  sofisticado  porque  para  la  
casualidad  solo  se  necesitan  peritos.    

Hay   que   preguntar   por   el   problema   que   queremos   resolver   y   como   hacer   una   buena  
imputación,   como   corregir   los   excesos   de   la   causalidad   para   hacer   una   imputación  
jurídica,   la   pregunta   jurídica   no   es   la  tosca   “QUIEN   LO   MATO”,   sino   que   va   muchos   más  
allá.    

*Esta   pregunta   nos   la   hacemos   siempre   para   interpretar   la   norma   en   virtud   de   su  


finalidad,  porque  sino  nos  encontramos  en  un  extremo  formalismo.    

Este   proceso   abre   la   puertea   para   que   nos   demos   cuenta   que   tenemos   la   necesidad   de  
diferencias   ciertos   criterios   para   imputarle   resultados   a   esas   conductas   (cuando   le  
legislador   lo   ha   hecho).   Así   aparecieron     los   criterios   vistos   en   clases,   así   mas   que   en   la  
casualidad  nos  tenemos  que  preguntar  según  el  /la:    

• Riesgo  permitido:    
• Principio  de  convivencia  
• Prohibición  de  regreso    
• Imputación  a  la  víctima.  

Estos   también   se   van   encontrar   en   la   imputación   objetiva   de   resultado,   si   se   hace   un  


ejercicio   más   profundo   se   llega   a   la   conclusión   de   que   la   pregunta   no   es   si   se   imputa   o   no  
resultado,   sino   de   la   conducta   misma   del   sujeto   casi   como   una   cuestión   previa.   Al   final  
estos  criterios  se  preguntan  acerca  de  la  conducta  del  sujeto  NO  DEL  RESULTADO,  hay  que  
desentrañar,  decodificar  el  contenido  de  la  conducta  misma.  

a) Riesgo  permitido  

Aquí  la  pregunta  es  determinar  si  el  sujeto  ha  obrado  dentro  de  los  riesgos  que  le  era  licito  
generar   o   ha   ido   sobre   eso.   En   este   contexto   el   resultado   ya   esta,   y   la   pregunta   no   es   esa,  
sino  que  es  acerca  de  la  conducta  

b) Principio  de  confianza      

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Aquí   me   pregunto   si   ese   acto   estaba   dentro   de   la   confianza     que   el   ordenamiento   nos  
tiene.  En  este  caso  nos  preguntamos  si  el  sujeto  podía  confiar  o  no,  si  tenía  posición  de  
garante  o  no  y  eso  no  tiene  nada  que  ver  con  el  resultado.    

c) Prohibición  de  regreso.  Es  el  criterio  más  visible:  

Lo  que  pretende  resolver  es  que  si  un  sujeto  que  ha  prestado  alguna  contribución  fáctica  a  
la   producción   del   resultado   puede   distanciarse   jurídicamente   de   él.   Ósea   aquí   un   sujeto  
que  a  pesar  de  haber  tenido  intervención  causal  no  hay  imputación  jurídica    

El  origen  de  la  teoría  de  la  prohibición  de  regreso  fue  distinto,  porque  quería  resolver  la  
participación  imprudente  del  delito  doloso  ajeno.  

Por   ejemplo   si   un   farmacéutico   deja   negligentemente   remedios   que   pueden   usarse   para  
matar  a  alguien  y  alguien  se  los  sustrae  y  comete  un  homicidio.  O  si  dejo  imprudentemente  
la  puerta  del  condominio  abierta  y  entran  sujetos  a  robar  una  casa.  

La  primera  formulación  que  se  propuso  en  este  ámbito  fue  que  NO,  que  el  dolo  del  3ro  
interrumpe   el   nexo   causal   entre   su   imprudencia   y   el   resultado.   Ósea   cuando   aparece  
después  un  3ro  doloso  que  instrumentaliza  su  imprudencia,  el  dolo  de  ese  3ro  interrumpe  
no  se  le  puede  imputar  al  imprudente.    

Sin   embargo   el   dolo   es   un   elemento   subjetivo,   en   este   contexto   es   raro   porque  


interrumpe  el  nexo  causal  del  “mundo  real”,  no  dentro  de  la  cabeza.    Lo  que  es  evidente  
es   que   NO   HAY   una   verdadera   interrupción   del   nexo   casual,   porque   corren   por   carriles  
distintos,   lo   que   no   quiere   decir   que   la   conclusión   sea   errada,   lo   que   lo   exime   de  
responsabilidad  no  es  la  interrupción  del  nexo  causal  sino  que  es  otra  cosa.  

*El  dolo  en  el  derecho  penal,  no  es  ni  bueno  ni  malo,  es  neutro.    

Por  ejemplo  si  a  un  taxi  se  suben  3  sujetos  que  se  cree  van  a  delinquir.  Se  podría  decir  que  
el   taxista   fue   imprudente,   pero   si   SABE   que   van   a   asaltar,   es   decir   actuó   con   “dolo”  
aplicaría  lo  mismo  y  en  este  caso  la  primera  formulación  dela  prohibición  de  regreso  no  
nos  serviría  para  imputarle  la  conducta.    

Al  final  la  prohibición  de  regreso  también  se  pregunta  sobre  la  conducta.  Si  su  conducta  es  
neutral,   es   decir   no   constituye   sino   la   ejecución   de   su   propio   rol   el   sujeto   no   está  
interviniendo   jurídico   penalmente   en   el   hecho.   Hay   que   preguntarse   si   esta   conducta  
tiene  sentido  en  si  misma  (el  taxista  los  llevo  solo  porque  es  taxista),  conforme  al  rol  del  
sujeto   o   ,si     solo   adquiere   sentido   en   virtud   del   al   conducta   dolosa   posterior   (por   ejemplo  
el  taxista    se  mete  a  un  callejón  para  hacer  más  fácil  el  escape  ahí  está  haciendo  una  toma  
postura).  

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d) Imputación  de  la  victima  

Pasa   lo   mismo,   pero   adicionalmente   escrutamos   la   participación   que   le   ha   cabido   a   la  


victima   y   esto   es   muy   relevante,   porque   en   nuestro   sistema   rige   el   principio   de  
autorresponsabilidad,   es   decirlos   primeros   llamados   a   proteger   nuestra   propia   custodia  
somos  nosotros  mismo    y  solo  cuando  fallamos  en  esto  podemos  requerir  la  intervención  
de  3ros  o  el  Estado.  

Esto  significa  que  cuando  nosotros  participamos    en  situaciones  que  nos  dañan  lo  primero  
que  hay  que  mirar  es  si  cumplimos  nuestros  deberes  de  custodia  o  no  y  eso  es  lo  que  hace  
este  criterio.  

3) Conclusión:  

Al  final  de  todo  nos  damos  cuenta  de  que  el  resultado  no  ha  tenido  ninguna  participación  ,  
en   algunos   manuales   se   han   establecido   como   criterios   de   imputación   objetiva   de  
resultado,   pero   en   realidad   estos   criterios   son   criterios   de   imputación   objetiva   de  
conducta,   ya   que   en   realidad   lo   que   están   haciendo   es   preguntarnos   si   el   sujeto   ha  
realizado  una  conducta  penalmente  relevante.    

II) Imputación  objetiva  de  resultado:  

Aquí  la  pregunta  es  que  si  podemos  imputarle  el  resultado  a  la  conducta  establecida  en  los  
criterios  anteriores.  

05/05/16-­‐>  Ayudante    

Repaso  imputación  objetiva  de  resultado:  

Ejemplo:   Límite   de   velocidad   60   km   y   yo   ando   a   80-­‐>   superación   del   riesgo   permitido   y  


atropelle   a   una   persona,   la   pregunta   es   actuar   conforme   a   derecho   hace   caer   o   no   la  
imputación   objetiva   de   resultado.   Aquí   ya   sabemos   que   hay   una   imputación   objetiva   de  
conducta.  

1) Si  a  60  lo  mata-­‐>  Ósea  para  el    efecto  del  comportamiento  alternativo  conforme  a  
derecho  hay  dos  respuestas:  
 
A) Roxin-­‐>   Es   indiferente   el   curso   causal   hipotético,   porque     el   resultado   se   verifico  
por   haber   transgredido   el   riesgo   permitido   y   sustenta   su   conducta   por   el  
incremento  del  riesgo  

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Al   final:   superación   del   riesgo   +   resultado=   incremento   del   riesgo-­‐>   Acreditación  
imputación    objetiva  de  resultado.  

Se   llama   teoría   de   incremento   del   riesgo,   porque   a   pesar   de   que   si   hubiese   estado   60   l  
mata   el   aumento   el   riesgo   y   debe   hacerse   cargo   que   se   verifiquen   por   ese   aumento   del  
riesgo.   Objetivamente   el   riesgo   aumento.   Roxin   prescinde   del   curso   casual   hipotético   el  
hecho  de  actuar  conforme  a  derecho    

*Esto  se  relaciona  con  una  doctrina  italiana  que    decía  que  una  vez  hecho  algo  malo  todo  
lo  que  se  verifico  después  de  eso  es  culpa  tuya    

B)  PIÑA:  Dice  que  no  es  baladí  el  curso  causal  hipotético  en  virtud  del  cual  se  realizó  un  
determinado  resultado.  Lo  que  dice  es  que  s  se  puede  comprobar  que  actuando  conforme  
a  derecho  igual  lo  matabas  se  está  diciendo  que  no  fue  relevante  el  incremento  del  riesgo  
para  el  resultado,  por  lo  tanto  ese  resultado  no  se  realizó  en  el  riesgo  creado.  Por  lo  tanto  
no   sería   responsable,   porque   no   fue   relevante   la   imputación   objetiva   de   comportamiento  
al  realización  del  resultado,  por  lo  que  no  hay  imputación  objetiva  de  resultado.    

2)   Manejaba   a   80   y   o   mate:   Si   sabemos   que   a   60   y   a   80   lo   mata,   sabemos   que   no     lo  


mataba  a  40,  pero  entre  50  y  60  esta  la  duda:  

Este   constituiría   un   in   dubio   pro   reo,   lo   que   no   significa   absolución,   sino   que   se   debe  
determinar   el   nivel   de   probabilidad   de   ocurrencia   del   riesgo.   Hay   que   ver   el   criterio   de  
razonabilidad,  si  es  muy  razonable  la  duda  hay  que  hay  que  absolverlo  y  no  es  razonable  
no.  En  este  caso  puede  absolverlo  o  darle  una  pena  menor.  

10/05/16  

Tipo  subjetivo  

Son  aquellos  elementos  subjetivos  del  tipo  -­‐>  El  tipo  es  uno  solo  

Estos   tienen   una   diferencia   elemental   con   los   objetivos,   no   son   cognoscibles  
directamente,   no   se   pueden   percibir   por   los   sentidos,   pero   están   alojados   en   el   fuero  
interno  del  sujeto.  

Esta   va   a   tener   importancia   en   materia   probatoria,   porque   nunca   van   a   tener   prueba  
directa,  son  elementos  que  se  construyen  a  través  de  indicios.  

Dentro   del   tipo   subjetivo   también   encontramos   elementos   genéricos   y   específicos.   El  


estudio   del   tipo   subjetivo   se   hace   a   través   de   los   genéricos   y   en   nuestro   sistema  
básicamente  en  dos:  

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• El  dolo  
• La  imprudencia  

*Uno  específico  seria  por  ejemplo  el  ánimo  de  lucro    

Esto  a  su  vez  da  lugar  a  dos  tipos  de  delitos-­‐    

• Los  dolosos  
• Los  imprudentes  

Esta  va  a  ser  la  gran  estructura  del  tipo  subjetivo      

I) Dolo  

Esto  se  caracterizan  porque  su  fas  subjetiva  se  construye  a  través  del  dolo    

1) Concepto  de  dolo:  

No  es  extrapolable  al  delito  civil,  por  distintas    razones:  

Es   intrínsecamente     neutral.   El   dolo   civil   siempre   es   malo,   mientras   que   en   el   derecho  


penal   no   se   dice   ex   ante   si   es   bueno   o   malo.   El   dolo   en   materia   penal   es   de   un   modo  
generalmente  aceptado  como  un  conocimiento  de  la  concurrencia  de  los  elementos  del  
tipo  acompañado  de  la  voluntad  de  realización  pro  parte  del  sujeto.  

Ósea  tiene  que  haber:  

A) Conocimiento  
B) Voluntad  

Esta  es  la  estructura  fundamental  del  dolo  hoy  en  día.  El  sujeto  sabe  lo  que  está  pasando  y  
quiere  que  pase.    

Pueden   haber   formulaciones   distintas   a   este   concepto,   agregando   la   aceptación   como  


elemento    

Aquí   hay   una   plena   concurrencia   entre   lo   que   pasa   y   lo   que   el   sujeto   quiere   que   pase.  
Estos  dos  elementos  son  los  fundamentales  con  los  que  se  construye  el  dolo.  

A)  Conocimiento    
 
a) Contenido:  

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No  se  le  puede  exigir  por  ejemplo  que  se  conozca  las  disposiciones  del  código  penal  en  la  
materia.   En   consecuencia     nunca   se   va   a   exigir   un   conocimiento   técnico,   jurídico   de   los  
elementos  del  tipo.  Si  se  exigiera  esto  no  se  podría  imputar  a  nadie.  

Aquí   no   tiene   que   conocer   estos   elementos   como   el   jurista,   sino   que   debe   hacer   una  
valoración  paralela  en  la  esfera  del  profano.    Se  trata  del  conocimiento    equivalente  de  
quien  carece  de  este.    

Por  ejemplo  en  el  hurto  debe  saber  que  se  está  quedando  con  algo  ajeno  y  eso  va  a  ser  
suficiente,  de  su  ausencia  de  derechos  sobre  ella  para  que  obre  dolosamente.  

*Que   el   sujeto   obre   dolosamente   no   sirve   para   que   haya   cometido   delito,   solo   ha  
satisfecho  el  tipo  subjetivo,  después  haremos  el  juicio  de  antijuridicidad  y  de  culpabilidad    

b)  Casos  en  que  negamos  el  conocimiento    

Esto  es  una  manera  de  decir  que  no  hay  dolo  

Cuando  hay  un  error:    

Error  de  tipo:  Yerra  el  sujeto  que  no  sabe  de  la  concurrencia  de  alguno  de  los  elementos  
del  tipo.    

b.1)  Error  desde  el  punto  fenomenológico    

i) Puede  que  el  sujeto  se  represente  su  acción  como  atípica  y  que  sin  embargo  sea  
típica    

Por  ejemplo  se  está  en  un  polígono  de  tiro  y  detrás  del  blanco  está  amarrado  un  hombre,  
por  lo  tanto  cuando  dispara  no  solo  atraviesa  el  blanco,  sino  también  l  sujeto.  La  persona  
se  representa  su  acción  como  típica,  sin  embargo  lo  que  está  pasando  en  la  realidad  es  que  
estoy  matando  a  otro      

ii) Puede   que   el   sujeto   se   represente     su   conducta   como   típica   y   que   sin   embargo  
lleve  a  cabo  una  conducta    típica  de  mayor  gravedad  

Si  por  ejemplo  en  el  marco  de  una  trifulca  y  con  el  ánimo  de  lesionar  le  da  un  puñetazo  a  
uno  de  los  partícipes  y  el  sujeto  pierde  el  equilibrio,  se  azota  la  cabeza  contra  la  cuneta  y  
muere.  

Aquí  se  decidió  lesionarlo,  pero  se  produjo  un  hecho  más  grave    

b.2)  Errores  vencibles  e  invencibles  

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Al  final  es  una  falta  de  sintonía  de  lo  que  pasa  en  la  cabeza  del  sujeto  y  o  que  asa  afuera.  
Se  concluye  que  no  todos  los  errores  son  iguales  y  aparecen  los  vencibles  y  los  invencibles    

En  cualquiera  de  estos  casos  se  excluye  el  dolo,  incluso  en  el  caso  del  error  vencible  si  el  
sujeto   que   realizo   la   conducta   no   sabía   que   estaba   realizando   al   conducta   típica.   Esta  
distinción  es  para  saber  si  además  se  excluye  alguna  otra  cosa    

i) Invencible:   Del   que   el   sujeto   no   habría   podido   salir   incluso   si   pusiera   los  
esfuerzo  que  le  son  exigibles    

Aquí  se  excluye  tanto  el  dolo  como  la  culpa  

ii) Vencible:  Del    que  si  el  sujeto    hubiese  puesto  el  cuidado  o  la    atención  exigible  
hubiese   podido   salir.   En   este   caso   no   haber   podido   salir   del   siempre   es  
relativamente  imputable  a  su  negligencia    

Aquí   se   excluye   el   dolo,   pero   queda   subsistente   la   culpa.   En   este   caso   podemos  
perseguirlo  por  el  delito  imprudente  en  la  medida  en  que  exista.  Esto  es  porque  la  regla  
general   de   incriminación   de   delitos   es   la   dolosa,   la   incriminación   imprudente   es   la  
excepción.  

Por  lo  tanto  cuando  el    legislador  describe  la  conducta  solo  en  términos  objetivos  no  se  
aplicaría   la   imprudencia.   Por   ejemplo   en   el   articulo10   en   las   exenciones   de  
responsabilidad  se  ha  establecido  en  el  n°  13  la  regla  de  la  excepcionalidad  respecto  a  la  
imprudencia.  

Articulo   10   n°13:   13.   El   que   cometiere   un   cuasidelito,   salvo   en   los   casos   expresamente  
penados  por  la  ley.  

Aquí   nos   dice   que   los   cuasidelitos   en   general     SON   IMPUNES,   salvo   que   la   ley  
expresamente   los   haya   penado.   Por   lo   tanto   a   diferencia   del   dolo   para   que   haya   delito  
imprudente  el  legislador  tiene  que  haber  establecido  el  respectivo  tipo  culposo.  

Artículo  233.-­‐  El  empleado  público  que,  teniendo  a  su  cargo  caudales  o  efectos  públicos  o  
de  particulares    en  depósito,  consignación  o  secuestro,  los  substrajere  o  consintiere  que  
otro  los  substraiga,  será  castigado:  
 
Art.  234.  El  empleado  público  que,  por  abandono  o  negligencia  inexcusables,  diere  
ocasión  a  que  se  efectúe  por  otra  persona  la  substracción  de  caudales  o  efectos  públicos  
o  de  particulares  de  que  se  trata  en  los  tres  números  del  artículo  anterior,  incurrirá  en  la  
pena  de  suspensión  en  cualquiera  de  sus  grados,  quedando  además  obligado  a  la  
devolución  de  la  cantidad  o  efectos  substraídos.  

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Si   aplicáramos   esta   regla   solo   se   puede   cometer   dolosamente,   por   eso   el   legislador  
escribió  el  234  se  ha  hecho  cargo  de  esta  situación  de  la  negligencia  en  el  marco  de  este  
delito.    

Por   eso   se   castiga   el   tipo   culposo   SI   ES   QUE   EXISTE,   porque   puede   que   no   exista,   por  
ejemplo   el   hurto,   donde   no   existe   el   culposo,   solo   el   doloso.   Si   un   sujeto   toma   un   reloj    
ajeno   con   la   ocurrencia     de   que   es   de   él     hay   un   error,   si   ese   reloj   tiene   nombre   por  
ejemplo  es  vencible,  pero  no  hay  tipo  penal.    

El   elemento   subjetivo   tiene   que   estar   presente   en   el   momento   de   realización   de   la  


conducta.  Por  lo  tanto  si  alguien  le  pega  al  otro  y  el  otro  muere  en  ese  momento  no  tiene  
dolo  de  homicidio,  el  sujeto  representa  mal  el  resultado  y  como  es  un  delito  de  resultado  
no  podemos  decir  que  ha  matado  dolosamente,  por  faltarle  el  conocimiento  del  resultado  
de   muerte   y   se   tendría     en   consecuencia     unas   lesiones   dolosas   que   concurren   con   un  
homicidio  imprudente.      

En  este  caso  si  el  hombre  ha  sido  operado  del  cerebro  y  no  puede  resistir  el  puñetazo  y  
cae  fulminado  por  una  condición  propia,  podría  haber  un  error  que  exculpe  tanto  del  dolo  
como  de  la  culpa.      

Cuando  nos  preguntamos  del  error  le  damos  importancia  a  lo  que  sucede  en  la  cabeza  del  
sujeto,  porque  es  distinto  el  que  obra  imprudentemente,  del  que  obra  dolosamente  y  el  
que   no   ha   obrado   en   ninguna   de   estas   dos.   Por   lo   tanto   estamos   graduando   la  
reprochabilidad  según  lo  que  pasaba  en  la  cabeza  del  sujeto.    

12/05/16  

*Lo   importante   es   que   el   tipo   hubiera   podido   salir   de   su   error   si   hubiera   hecho   que  
razonablemente   le   hubiera   exigible,   esto   no   es   equivalente   a   que   haga   “todo   lo   posible”  
por   salir   de   su   error.   Esto   es   porque   siempre   se   pudo   hacer   más,   pero   esto   no   es   lo  
relevante,   los   deberes   no   están   indexados   a   lo   que   podíamos   hacer   ,   solo   nos   vamos   a  
preguntar  aquello  que  le  era  exigible  para  salir  del  error    

b.3)  Error  de  tipo  al  revés  o  en  perjuicio  de  la  gente:  

Es   la   cara   inversa   a   los   fenómenos   anteriores.   En   este   caso   el   sujeto   se   representa   s  


conducta  como  típica,  pero  se  produce  un  hecho  atípico  se  representa  su  conducta  como  
típica,  pero  se  produce  un  hecho  de  menor  gravedad.  

*Si   por   ejemplo   quiero   lesionara   alguien   y   despliego   mi   conducta   con   ese   afán,   pero   no  
logro  mi  cometido.  Cambiando  el  ejemplo  si  selecciono  mal  el  arma  y  no  puede  alcanzar  un  

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objetivo   que   esta   a   una   cierta   distinta.   En   la   segunda   hipótesis   lo   alcanzo   con   mi   arma,  
pero  no  lo  mato,  solo  lo  lesiono.  

Esto   es   un   error   de   tipo,   sin   embargo   no   produce   un   efecto   excluyente   del   dolo.   Esto   dice  
relación   con   el   iter   criminis,   es   decir   con   las   formas   imperfectas   de   ejecución   del   delito,  
estamos  frente  a  un  delito  frustrado,  que  va  a  tener  una  pena  menor  en  el  caso  de  delitos  
de  resultado.    

En  el  segundo  caso  coincide  un  homicidio  frustrado  con  unas  lesiones  consumadas    y  ese  
también  es  una  forma  imperfecta  de  ejecución.  

Al  final  igualmente  se  afirma  el  dolo    

b.4)  El  error  en  el  curso  causal:  

Aquí  se  habla  de  que  es  lo  que  pasa  cuando  e  error  cae  precisamente  en  la  forma  real  en  
que  se  produce  el  resultado,  si  es  o  no  relevante.    

Si  el  sujeto  se  representa  el  hecho  de  una  determinada  forma,  pero  el  hecho  se  verifica  de  
una  forma  distinta.  

Por  ejemplo:  

(1) Si  yo  para  matar  a  otro  sujeto  le  disparo,  pero  en  lugar  de  morir  del  disparo  se  cae  
a  una  piscina  y  se  muere  ahogado.    
(2) Si  yo  me  presento  el  homicidio  de  análoga  forma,  para  lo  cual  le  disparo  y  el  sujeto  
muere  en  un  accidente  de  tránsito  de  camino  al  hospital.    
(3) Si   yo   disparo   y   creo   al   sujeto   muerto   en   la   playa   y   cuando   sube   la   marea   muere  
ahogado.  

En   estas   hipótesis   hay   una   brecha   en   lo   que   tenía   el   sujeto   en   la   cabeza   y   lo   que   paso   y   la  
pregunta  es  sobre  la  relevancia  de  estos  errores  y  si  el  sujeto  puede  aprovecharse  de  esta  
distancia  o  no    Hay  casos  en  los  que  la  brecha  no  pareciera  ser  relevante,  pero  hay  otros  
en   que   parece   que   sí.   En   general   siempre   se   recurre   a   argumentaciones   relativamente  
circulares  ósea  “si  tanto  como  la  conducta  y  el  resultado  tuvieron  lugar  en  realidad  y  no  se  
interpone   una   causa   concurrente   que   sea   capaz   de   desplazar   la   primera   el   error   NO   ES  
ESENCIAL”.  (Enrique  Cury).  Desde  esta  perspectiva  podríamos  asumir  que  ese  error  en  el  
curso  causal  no  es  relevante  y    deberíamos  sancionar  por  homicidio  doloso  al  sujeto.  

En   este   contexto   en   el     caso   de   la   piscina   no   se   interpone   otra   causa,   por   lo   que   se   podría  
asumir   que   ese   error   en   el   curos   causal   no   es   esencial   y   no   habría   problemas   en  
sancionarlo  por  el  homicidio  doloso.  

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Al  final  hay  que  distinguir  si  ese  error  es  esencial  o  inesencial    

Si   el   error   es   esencial   o   inesencial:   Si   el   error   es   insencial   no   se   va   a   excluir   el   dolo   al  


resultado  nunca.  Cuando  son  esenciales  hay  que  hacer  un  trabajo  más  fino  y  solucionarlo  
caso   a   caso,   hay   que   determinar   que   tanto   ese   error   puede   distanciar   la   conducta   del  
sujeto  con  el  resultado.  

En   el   esquema   clásico   realista   hay   que   atenerse   solo   a   lo   que   pasa   en   la   realidad   y   le  
aplicaríamos  el  homicidio  frustrado,  aunque  el  sujeto  igualmente  está  muerto.    

PIÑA   dice   que   desde   una   perspectiva   normativista   no   habría   problemas   en   atribuirle   el  
resultado   a   ambos.   Esto   produce   una   cierta   brecha   con   la   realidad,   pero   según   Piña   no  
habría   problemas   si   entendemos   al   derecho   dentro   de   un   juego   más   normativo   que   de  
realidades    

b.5)  Error  en  la  persona  

No  produce  efecto  alguno.  Esto  está  legalmente  establecido    Si  usted  hierra  en  el  sujeto  
en   quien   recae   su   acción   típica,   ese   error   es   inesencial   y   no   solo   eso,   absolutamente  
irrelevante.   Es   decir   aun   cuando   el   mal   recae   sobre   un   sujeto   distinto   al   que   quería   ese  
error  desde  la  perspectiva    del  dolo  es  absolutamente  irrelevante.  

Esto   es   solo   desde   la   perspectiva   del   dolo,   pero   es   posible   que   produce   algún   otro   efecto,  
por   ejemplo   cuando   se   trata   de   un   delito   que   tiene   un   sujeto   pasivo   calificado,   por  
ejemplo  quiero  estrangular  a  Pedro,  pero  en  verdad  estrangulo  a  Juan,  que  es  mi  padre.  

b.6)  Error  Aberratio  ictos  o  “error  en  el  golpe”    

Esta  es  una  forma  de  error  en  el  curso  causal,  porque  lo  que  pasa  es  que  ejecuto  mal  la  
conducta,  por  ejemplo  quería  pegarle  a  Pedro  y  lanzo  un  proyectil  y  le  cae  a  Juan  que  está  
al  lado.  

Aquí   voy   a   tener   unas   lesiones   dolosas     frustradas   con   unas   lesiones   imprudentes  
consumadas.  Es  un  mismo  hecho  con  dos  calificaciones  jurídicas,  lo  que  se  llama  concurso  
de  delitos.    

B) Voluntad  de  realización    

A  pesar  de  los  cuestionamientos  que  tiene  hoy  es  un  elemento  clásicamente  reconocido  
por   la   doctrina   porque   el   dolo   es   querer   y   conocer.   El   juicio   cognitivo   siempre   es   anterior  
al  volitivo,  porque  primero  el  tipo  tiene  que  conocer  para  después    querer.  

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
El   elemento   volitivo   es   el   que   permite   la   clasificación   del   dolo.   Se   ´puede   distinguir  
distintos   tipos   de   dolo,     según   la   intensidad   de   la   voluntad   lo   que   es   aceptado  
generalmente  por  la  doctrina  y  así  distinguimos:  

a) El  dolo  directo  
b) El  dolo  de  las  consecuencias  necesarias  
c) El  dolo  eventual    

Esto   es   una   clasificación   que   atañe   a   la   intensidad   del   dolo,   es   decir   al   grado   de  
coincidencia  de  la  voluntad  del  sujeto  con  el  hecho  que  se  está  realizando    

a) Dolo  directo:    

Absoluta   coincidencia   entre   lo   que   el   sujeto   quiere   con   aquello   que   está   haciendo.   Por  
ejemplo  el  sujeto  quiere  matar  a  Pedro  y  le  da  con  un  palo  en  la  cabeza  a  Pedro.  Esta  es  la  
forma  más  intensa  de  dolo.  

El  sujeto  quiere  hacer  aquello  que  se  ha  presentado.    

b) Dolo  de  las  consecuencias    necesarias:    

Aquí  el  sujeto  quiere  producir  un  resultado,  pero  sabe  que  como  consecuencias    necesaria  
e  ineludible  se  producirá  además  otro.    

Por  ejemplo  si  para  matar  un  tipo  el  sujeto  pone  una  bomba  debajo  de  su  asiento  del  auto  
sabiendo  que  tiene  un  chofer  que  maneja  el  auto  todo  el  tiempo.  En  este  caso  el  sujeto  
quiere  matar  a  un  sujeto,  pero  sabe  que  con  esta  conducta  también  va  a  matar  al  chofer  y  
esta  conducta  no  la  comete  con  dolo  directo.  

Algunos   podrían   decir   que   la   muerte   de   este   tercero   no   es   cometida   con   dolo   directo,  
pues  no  quiere  matar  al  chofer  sino  al  pasajero.  Otros  podrían  decir  que,  si  sabe  que  como  
consecuencia  necesaria  e  ineludible  se  va  a  producir  este  resultado,  entonces  en  realidad  
quiere  matar  a  los  dos.  Esa  otra  cosa  que  ocurre  también  estará  abarcada  por  el  dolo  del  
sujeto.    

Estos   dos   dolos   son   estructuralmente   idénticos   desde   la   perspectiva   de   la   relación  


subjetiva  del  sujeto  con  el  hecho.  Ambas  perspectivas  son  igualmente  intensas.  El  dolo  
de  las  consecuencias  necesarias  podríamos  decir  que  es  una  forma  que  puede  adoptar  el  
dolo  directo.    

c) Dolo  eventual:  -­‐>  El  sujeto  no  quiere,  acepta    

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En  este  caso  el  sujeto  se  representa  la  producción  del  resultado  y  la  acepta  para  el  cas  que  
ocurra.   Esta   no   es   como   la   anterior,   no   es   una   consecuencia   necesaria,   porque   aquí   el  
sujeto  se  representa  el  hecho  como  posible  y  haciendo  esto  el  sujeto  lo  acepta.  

Por  ejemplo  “voy  a  matar  a  X  y  si  se  cruza  Y  lo  mato  también”.  Por  eso  su  dolo  es  eventual,  
porque  es  solo  para  e  caso  que  sea  necesario.  

Por   ejemplo   en   el   caso   de   Orlando   Letelier   hubo   3   muertos,   su   chofer,   su   secretaria   y   él  


porque  pusieron  una  bomba  en  un  auto.  Aquí  se  dan  los  3  casos  de  dolo,    

Orlando  Letelier:  dolo  directo      

El   chofer:   Dolo   de     las   consecuencias     necesarias,   el   sujeto   sabía   que   necesariamente   el  


chofer  iba  a  estar  en  el  auto    

La   secretaria:   Dolo   eventual   De   vez   en   cuando   se   subía   al   auto,   por   eso   se   debió   haber  
representado    como  posible  que  la  secretaria  estuviese  en  el  auto  y  lo  acepto  como  posible    

Los   3   son   homicidios   dolosos   consumados   y   no   hay   ninguna   diferencia   punitiva   en   nuestro  
ordenamiento  jurídico  entre  ellos    

Si  tuviésemos  que  hacer  una  graduación:  

• Dolo  directo-­‐>  núcleo  de  la  voluntad  del  sujeto  


• Dolo   de   las   consecuencias   necesarias:   Está   muy   cerca   del   núcleo,   se   quiere   de   una  
forma  casi  directa  
• Dolo  eventual:  Esta  más  bien  en  la  periferia  de  su  voluntad.    

Ósea  a  mayor  voluntad  mayor  dolo    

Esta  frontera  es  complicada,  porque  existe  una  forma  de  culpa  en  que  el  sujeto  también  
se   representa   el   hecho   como   posible,   es   la   que   se   llama   la   culpa   con   representación   o  
imprudencia   consiente.   La   diferencia   entre   los   3   tipos   de   dolo   se   hizo   a   través   de   la  
voluntad.   Aquí   el   sujeto   tiene   el   mismo   elemento   cognitivo   que   en   el   dolo,   en   que  
también   se   representa     el   resultado   como   posible   y     en   lugar   de   aceptarlo   confía  
imprudentemente  que  no  va  a  tener  lugar    

Por  ejemplo  un  sujeto  que  cruza  a  exceso  de  velocidad  en  una  zona  en  que  hay  muchas  
peatones,   es   perfectamente   posible   que   se   representa   la   posibilidad   de   atropellar   a  
alguno,   pero   también   es   posible   t   que   a   pesar   de   esto   confíe   en   que   no   se   le   cruzara  
ningún  peatón.  Cuando  se  le  cruza  uno  y  lo  atropella,  este  sujeto  no  ha  obrado  con  dolo  
eventual,  sino  que  con  imprudencia  consiente.  

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Esta  es  una  conducta  imprudente,  pero  no  es  un  sujeto  que  ha  aceptado  el  resultado  para  
el  caso  que  sobrevega,  sino  que  confió  en  que  no  iba  a  tener  lugar.  

Suele   ser   muy   difícil   distinguir   algunas   hipótesis   de   dolo   eventual   y   culpa   consiente,  
primero  porque  comparten  la  representación,  de  que  tenga  lugar  del  hecho,  la  diferencia  
está  en    la  aceptación.  

17/05/16  

En   el   dolo   eventual   difícilmente   se   puede   decir   que   el   sujeto   quiere,   su   voluntad   es   de   un  


grado  menor.  

2) DISTINCIÓN  ENTRE  DOLO  EVENTUAL  Y  CULPA  CON  REPRESENTACIÓN:  

Uno  de  los  principales  problemas  del  dolo  eventual  es  su  limitación  con  otras  formas  de  
imputación   subjetiva,   en   especial   con     la   imprudencia     consiente.   La   imprudencia   no  
siempre  es  por  falta  de  representación,  hay  una  posibilidad  de  que  el  sujeto  si  tenga  una  
atención  dirigida  a  la  posibilidad  de  ese  riesgo  y  no  hace  nada  por  evitarlo,  es  descuidado.  
La  otra  culpa  es  la  sin  representación  donde  el  sujeto  ni  siquiera  advierte  e  riesgo  

La  representaciones  un  elemento  que  también  está  presente  en  el  dolo  eventual,  tienen  
un  elemento  común.  

A) Conceptos    
 
a) Dolo:  Representarse  +  querer:    

El  querer  es  muy  fácil  de  ver  en  los  dos  primeros  dolos.  Es  distinto  ese  querer  en  el  dolo  
eventual,  es  más  tenue,  una  mera  aceptación.    

Lo  que  siempre  va  a  estar  presente  es  la  representación.  

b) Culpa  con  representación:  Representación  +  confianza  imprudente    

La  frontera  entre  ambos  es  importante  porque:  

*Ejemplo.  Distinción  homicidio  calificado  y  simple  

Calificado.  Cuando  tiene  lugar  alguna  circunstancia  adicional  

Simple:  Cuando  se  mata  a  otro  con  dolo,  e  que  está  en  el  incido  final,  presidio  mayor  en  su  
grado  mínimo  y  medio-­‐>  entre  5  y  15  años.  Como  no  hay  mención  a  un  elemento  subjetivo  
es  doloso.  

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Cuasidelitos:   (490):   Lo   que   dice   es   que   el   que   por   imprudencia   realiza   un   homicidio:   La  
pena  es  radicalmente  distinta  -­‐>  500  días  más  o  menos    

Art.  490.  El  que  por  imprudencia  temeraria  ejecutare  un  hecho  que,  si  mediara  malicia,  
constituiría  un  crimen  o  un  simple  delito  contra  las  personas,  será  penado:  
1°.  Con  reclusión  o  relegación  menores  en  sus  grados  mínimos  a  medios,  cuando  el  hecho  
importare  crimen.  
2°.  Con  reclusión  o  relegación  menores  en  sus  grados  mínimos  o  multa  de  once  a  veinte  
unidades  tributarias  mensuales,  cuando  importare  simple  delito.  
 
Por   lo   tanto   determinar   esta   frontera   va   a   ser   determinante   para   efectos   de   penar   al  
sujeto   y   la   frontera   más   difícil   es   la   del   dolo   eventual   y   la   culpa   con   consciente.   En   ambos  
casos   el   sujeto   se   representa   la   posibilidad   de   que   el   hecho   tenga   lugar.   La   única  
diferencia   que   puede   trazarse   esta   en   el   elemento   volitivo,   en   que   es   o   que   el   sujeto  
quería,  si  acepto  esa  posibilidad  o  confió  en  que  esa  posibilidad  no  iba  a  tener  lugar.  

B) Teorías    

La  pregunta  es  como  trazar  esta  distinción  y  se  han  elaborado    teorías  distintas:  

Dependiendo   donde   se   pone   el   énfasis   si   hay   o   no   hay   aceptación.   La   pregunta   que  


estamos  tratando  de  descifrar  es  si  el  sujeto  acepto  o  no,  si  acepto  hay  dolo  y  si  no  solo  
culpa.  

a) Teorías  de  la  representación    

Aquí   se   pregunta   cómo   se   presentó   el   hecho   el   sujeto,   con   qué   grado   de   certeza   de   lo  
represento.  Es  distinto  que  se  lo  represente  como  altísimamente  probable  a  que  sea  por  
una  mera  posibilidad.    

Esta  teorías  en  general  para  desprender  el  elemento  volitivo  atienden  a  la  forma  en  como  
el   sujeto   se   lo   represento   y   no   a   la   voluntad.   Ósea   si   el   sujeto   se   lo   represento   de   una  
forma  altamente  probable,  cercano  a  la  certeza  no  cabe  sino  presumir  que  lo  acepto.  

*Por  ejemplo  en  el  caso  del  hurto  si  yo  se  que  hay  una  alta  probabilidad  de  que  el  lápiz  que  
me  estoy  llevando  es  de  Pedro,  aunque  supuestamente  pienso  que  es  mío.    

Al  final  se  desprende  el  elemento  volitivo  del  elemento  cognitivo.    

Estad  distintas  teorías  son  según  como  el  sujeto  tiene  que  representarse  para  deducir  que  
lo  ha  aceptado.    

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Si   no   se   lo   representa   con   tanta   certeza   van   cambiando   las   teorías   de   la   representación  
según   las   exigencias   que   bastan   para   atribuir   la   aceptación.   Estas   apuntan   con   cual  
probable  tenga  que  representarse  el  sujeto  pata  desprender  la  aceptación,  algunos  dicen  
que   es   la   mera   posibilidad,   lo   que   hace   que   se   absorba   la   culpa   consiente   con   el   dolo  
eventual.    

Críticas  a  las  teorías  de  la  representación    

i) Asume  el  dolo  como  un  problema  probabilístico:    

El   principal   problemas   de   estas   teorías   es   que   la   determinación   del   dolo   se   da   de   acuerdo  


a   probabilidades   y   no   solo   eso   sino   que   de   las   probabilidades   subjetivas   de   la  
representación  del  sujeto.    

La  pregunta  aquí  si  el  dolo  es  un  tema  de  estadística    

ii)  La  representación  es  subjetiva:    

*La  diferencia  puede  ser  muy  grande  entre  un  sujeto  temerario  o  uno  que  contantemente  
le  teme  a  los  riesgos  

Esto   es   lo   difícil,   porque   con   cuanta   probabilidad   se   lo   represente   el   sujeto   va   a   depender  


de   la   cabeza   del   sujeto,   lo   que   no   tiene   mucho   que   ver   con   los   riesgos,   lo   que   se   ha  
tratado   de   solucionar   con   el   concepto   de   “hombre   medio”.   Es   decir   como   se   lo   habría  
representado  un  sujeto.  

iii)  Parece  que  con  la  representación  nos  basta,  siendo  que  estamos  buscando  la  voluntad    

b) Teorías  de  la  voluntad    

Estas   señalan   que   no   se   trata   de   un   problema   de   cómo   el   sujeto   se   represente   el   hecho   o  


con   cuánta   probabilidad   se   represente   el   hecho   el   sujeto,   sino   que   se   debe   indagar   una  
verdadera   aceptación,   es   decir,   si   el   sujeto   aceptó   o   no   aceptó   la   posibilidad   del   hecho.  
Obviamente  se  requiere  la  representación,  pero  la  forma  que  adopte  esa  representación  
no  dice  nada  respecto  de  la  aceptación,  ello  porque,  entre  otras  cosas,  incluso  un  sujeto  
que   se   representó   un   hecho   como   altamente   probable,   puede   ser   brutalmente  
imprudente.  Por  tanto,  es  necesario  encontrar  la  voluntad,  aceptación  o  consentimiento.    

i) Teoría  hipotética  del  consentimiento    

En  este  contexto  aparece  FRANK  que  dice  que  es  necesario  para  encontrar  esa  aceptación  
que   el   sujeto   de   haberse   representado   el   hecho   como   altísimamente   probable   (o   cierto)  
igual  habría  actuado.  -­‐>    

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Es  hipotética  porque  eso  no  fue  lo  que  paso,  el  sujeto  se  lo  represento  de  alguno  modo  y  
actuó,  pero  sí  de  haber  sido  cierto  habría  actuado  igual  eso  significa  que  lo  aceptó.  

 Por   ejemplo   si   un   sujeto   ha   conducido   de   tal   manera   que   ha   producido   un   accidente,   por  
ejemplo   si   iba   escapando   de   la   policía.   Este   sujeto   a   lo   mejor   se   representó   de   manera  
improbable   que   hubiese   peatones   por   donde   estaba   circulando   y   si   se   lo   hubiese  
representado   con   absoluta   certeza   se   hubiera   conducido   igual   o   no.   Aquí   si   habría   es  
aceptación  hipotética.  

Esto  no  es  que  haya  pasado  efectivamente  por  su  cabeza  sino  que  es  un  juicio  hipotético  
normativo  posterior.    

Criticas  a  esta  teoría:  

Para  descubrirlo  que  hay  en  la  cabeza  del  sujeto  se  recurre  a  una  hipótesis  inexistente,  
lo  que  no  parece  muy  lógico.    

Aquí  se  puso  el  caso  de  unos  mendigos  rusos  que  secuestraban  niños  y  los  mutilaban  
para  efectos  mendicantes.  Secuestran  el  primero  y  el  niño  no  soporta  las  mutilaciones  y  
muere.   Lo   hacen   con   un   segundo   y   pasa   lo   mismo.   A   la   hora   de   enjuiciar   este  
conocimiento   la   teoría   hipotética   del   conocimiento   quedaba   en   una   encrucijada  
insoluble.  Esto  porque  la  pregunta  es  i  habrían  aceptado  el  resultado  de  muerte  para  
perseguirlos   por   dolo   eventual.   Respecto   del   primero   puede   que   no   se   hayan  
representado   la   posibilidad.   Respecto   del   2do   representación   tenemos,   si   los   sujetos   se  
hubieran  representado  el  hecho  como  cierto  hubieran  se  podría  decir  que  los  sujetos  no  
lo  habían  mutilado,  por  lo  que  no  habría  dolo  eventual.    

Al  final  esta  teoría  tiene  elementos  muy  inconsistentes.  El  mismo  Frank  reformula  su  
teoría  y  aparece  la  

ii) Teoría  positiva  del  conocimiento  

Para  que  nosotros  encontremos  el  elemento  volitivo  del  dolo  es  necesario  que  el  sujeto  
positivamente  efectivamente,  en  la  realidad  haya  consentido  en  ese  hecho    

Es   necesario   que   el   sujeto   se   haya   formulado   la   siguiente   pregunta:   ¿Es   probable   el  


resultado?   ¿Sea   como   sea   actuó   igual?   Aquí   no   busco   una   reflexión   hipotética,   sino   que  
esa   aceptación   real   en   la   cabeza   del   sujeto.   Es   decir   debe   haber   un   consentimiento  
positivo    

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Esta   teoría   tampoco   tuvo   larga   vida,   porque   esto   no   tiene   lugar   en   la   cabeza   del   sujeto  
regularmente.   El   problema   no   es   que   no   podamos   llegar,   probar   que   esto   paso   en   la  
cabeza  del  sujeto,  el  problema  es  que  muchas  veces  esa  reflexión  no  va  a  tener  lugar.  

Como  ninguna  convencía  de  modo  particularmente  intenso  aparecen:  

c) Teorías  eclécticas  o  mixtas:  

Estas   siempre   se   van   a   mover   entre   unas   y   otras.   Van   a   decir   que   depende,   hay   ciertas  
formas  de  representación  que    desprenden  el  elemento  volitivo  y  hay  otras  que  hay  que  
encontrarlas.  

Todo  depende  si  el  sujeto  se  representó  el  hecho  con  consecuencia    exclusiva  su  propia  
conducta   o   si   lo   represento   de   forma   dependiente   a   circunstancias   ajenas   de   su   propia  
conducta.    

i) Si   se   lo   represento   como   posible   y   dependiente   de   su   propia   conducta:   Se  


entiende  que  aceptó.    
ii) Si   se   lo   represento   no   enteramente   de   su   conducta:   Es   necesario   encontrar   un  
acto   de   aceptación,   no   podemos   depender   solamente   de   la   representación   y  
tenemos  que  encontrar  esa  aceptación  en  la  teorías  de  la  voluntad.  
C) Conclusiones    

Al  final  no  hay  una  única  manera  de  enfrentarse  a  esto,  sino  que  unas  teorías  me  van  a  
servir  para  nos  casos  y  otras  para  otros.  

El  problema  aquí  es  que  se  trata  de  la  prueba  de  ciertos  elementos  que  se  dan  en  el  fuero  
interno.  No  se  puede  pensar  en  el  dolo  como  un  elemento  subjetivo  alojado  en  la  cabeza  
del  sujeto  y  lo  negamos  con  independencia  de  como  podamos  acreditarlo.  Es  muy  difícil  
en  el  caso  de  un  elemento  subjetivo  desprenderlo  de  la  forma  que  tenemos  de  probarlo.  
Esto   porque   a   diferencia   de   los   elementos   objetivos   este,   ni   ningún   elemento   subjetivo  
admite   prueba   directa   (solo   si   hay   confesión,   pero   es   muy   poco   probable)   .   Esta   prueba  
siempre   debe   apreciarse   indiciariamente.   El   que   se   hace   cargo   es   Ramón   Rasguez   en   su  
libro  “la  prueba  del  dolo  en  el  derecho  penal”.  El  dolo  al  final  se  prueba  por  indicios    

Jakobs:  Cuando  un  sujeto  le  dispara  ene  l  corazón  a  otro  solo  hay  dos  posibilidades:  Que  
es  inimputable  o  que  actúa  con  dolo,  todo  esto  sacando  la  hipótesis  de  error.  Este  ejemplo  
es  muy  valioso  porque  hemos  afirmado  que  el  sujeto  ha  obrado  del  dolo  sin  preguntarse  
nada   respecto   del   elemento   volitivo.   Si   podemos   hacer   esta   afirmación   el   elemento  
volitivo  no  juega  ningún  papel  y  lo  único  relevante  es  el  conocimiento.  

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Aquí  hay  un  giro  brutal,  que  en  el  fondo  es  la  victoria  de  las  teorías  de  la  representación.  
Al  final  la  voluntad  se  va  a  desprender  del  conocimiento-­‐>  Si  el  sujeto  sabía  de  la  concreta  
actitud  lesiva  de  su  conducta  ya  actuó,  obro  con  dolo.  

Estos  términos  se  dicen,  porque  si    el  sujeto  no  es  que  sepa  de  la  abstracta  actitud  lesiva  
de   su   conducta   va   a   obrar   con     el   dolo,   no   es   necesario   peguntarse   lo   que   el   sujeto   quería  
en  concreto  y  esta  pregunta  es  solo  de  conocimiento.      

Por   eso   el   dolo   no   se   prueba,   el   dolo   se   imputa,   porque   nada   se   puede   hacer   para  
desentrañar  lo  que  pasa  en  la  cabeza  del  sujeto  y  como  no  puedo  hacerlo  lo  atribuyo  si  es  
que  tenía  el  conocimiento  suficiente  

Sin  embargo  el  conocimiento  también  está  alojado  en  la  cabeza  del  sujeto,  pero  es  mucho  
más  fácil  saber  que  sabía  el  sujeto  en  virtud  de:  La  experiencia  común    

Esta  vertiente  lo  que  termina  diciendo  es  que  al  final  del  día  todas  las  teorías  por  más  de  
la  voluntad  que  fueran  terminan  preguntándose  que  es  lo  que  sujeta  sabia.  no  se  prueba  
el  elemento  volitivo,  basta  con  el  cognitivo    

Esta   afirmación   tiene   como   consecuencia     es   que   mata   la   tripartición   del   dolo.   Si   se  
desconoce   la   voluntad   como   elemento   relevante   en   el   dolo   y   se   afirma   que   es   solo  
conocimiento   se   dice   que   no   es   posible   distinguir     entre   los   tipos   de   dolo   que   hacen  
alusión  a  los  tipos  de  voluntad.  

20/05/16  

II)  Imprudencia    

Es  excepcional,  porque  en  general  la  incriminación  es  dolosa  y  solo  cuando  el  legislador  ha  
señalado  que  una  conducta  se  va  a  perseguir  de  esta  forma  se  va  a  poder  hacerlo.  Si  no  
hay  ninguna  mención  al  elemento  subjetivo  se  entiende  que  es  doloso.  

1)  Maneras  en  que  el  legislador  puede  recoger  la  persecución  por  culpa  

Esto  se  puede  hacer  de  dos  maneras  distintas    

A) Establecer   una   cláusula   general   que   diga   qué   clase   de   delitos   van   a   ser  
susceptibles  de  persecución    imprudente-­‐>  Dejaría  de  ser  excepcional    
B) Para   algunas   clases   de   delitos,   que   se   el   trabajo   de   describir   cada   una   de   las  
conductas  que  van  a  tener  esta  persecución    

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Código  Penal  Chileno:  Ha  hecho  las  dos  cosas.  Tiene  por  un  lado  una  cláusula  general  para  
la   comisión   de   determinados   delitos   (490)   y   adicionalmente   también   ha   establecido  
descripciones  típicas  específicas  donde  consagra  la  imprudencia.  

Art.  490.  El  que  por  imprudencia  temeraria  ejecutare  un  hecho  que,  si  mediara  malicia,  
constituiría  un  crimen  o  un  simple  delito  contra  las  personas,  será  penado:  
 
Esta   cláusula   general   para   los   delitos   contra   las   personas,   los   que   tienen   un   título   especial  
en  el  código.  Lo  que  dice  esto  es  que  respecto  de  todos  los  tipos  ahí  contenidos  es  posible  
sancionar  la  comisión  imprudente.    

Ha   establecido   incriminaciones   específicas   junto   a   los   respectivos   tipos   dolosos   por  


ejemplo  en  el  artículo    

Art.  224.  Sufrirán  las  penas  de  inhabilitación  absoluta  temporal  para  cargos  y  oficios  
públicos  en  cualquiera  de  sus  grados  y  la  de  presidio  o  reclusión  menores  en  sus  grados  
mínimos  a  medios:  
1°.  Cuando  por  negligencia  o  ignorancia  inexcusables  dictaren  sentencia  
manifiestamente  injusta  en  causa  criminal.  

Esta   es   una   hipótesis   de   prevaricación,   la   que   pueden   cometer   solo   los   jueces.   En   estos  
casos  no  solo  se  sancionan  los  jueces  que  prevarican  dolosamente,  sino  que  también  se  va  
a  sancionar  a  al    que  lo  hace  por  una  negligencia  inexcusable.  

Art.  225.  Incurrirán  en  las  penas  de  suspensión  de  cargo  o  empleo  en  cualquiera  de  sus  
grados  y  multa  de  once  a  veinte  unidades  tributarias  mensuales  o  sólo  en  esta  última,  
cuando  por  negligencia  o  ignorancia  inexcusables:  
1°.  Dictaren  sentencia  manifiestamente  injusta  en  causa  civil.  
2°.  Contravinieren  a  las  leyes  que  reglan  la  sustanciación  de  los  juicios  en  términos  de  
producir  nulidad  en  todo  o  en  parte  sustancial.  
3°.  Negaren  o  retardaren  la  administración  de  justicia  y  el  auxilio  o  protección  que  
legalmente  se  les  pida.  
4°.  Omitieren  decretar  la  prisión  de  alguna  persona,  habiendo  motivo  legal  para  ello,  o  
no  llevaren  a  efecto  la  decretada,  pudiendo  hacerlo.  
5°.  Retuvieren  preso  por  más  de  cuarenta  y  ocho  horas  a  un  individuo  que  debiera  ser  
puesto  en  libertad  con  arreglo  a  la  ley.  
 
En   este   artículo   se   habla   de   negligencia   o   ignorancia   inexcusable”,   haciendo   distinción  
entre  dos  formas  que  puede  tener  la  imprudencia.  

*La  nomenclatura  histórica  española  desde  el  código  español  era  contraponer  dolo  y  culpa  
(abandonado   (.   En   estos   casos   se   distinguía   entre   negligencia,   falta   de   atención   y   la  
imprudencia,   falta   de   cuidado.   Cuando   se   fue   modificando   el   código   abandona   esta  

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nomenclatura   y   la   imprudencia   es   el   gran   género   e   incorpora   a   las   dos   anteriores   y   la  
distinción  anterior  pierde  relevancia.  Esto  no  significa  que  a  la  hora  de  describirlo  nuestro  
legislador  distingue  entre  las  dos  formas  que  puede  adoptar  la  culpa.  

Art.  243.  El  empleado  público  que,  teniendo  a  su  cargo  la  custodia  de  papeles  o  efectos  
sellados  por  la  autoridad,  quebrantare  los  sellos  o  consintiere  en  su  quebrantamiento,  
sufrirá  las  penas  de  reclusión  menor  en  sus  grados  mínimo  a  medio  y  multa  de  once  a  
quince  unidades  tributarias  mensuales.    
El  guardián  que  por  su  negligencia  diere  lugar  al  delito,  será  castigado  con  reclusión  
menor  en  su  grado  mínimo  o  multa  de  seis  a  diez  unidades  tributarias.  mensuales.  
 
Hasta   el   inciso   1   solo   hay   una   figura   dolosa,   pero   en   el   inciso   2   establece   también   una  
incriminación   imprudente,   la   que   es   una   técnica   que   se   utiliza   mucho   en   el   derecho  
alemán.  

Art.  329.  El  que  por  ignorancia  culpable,  imprudencia  o  descuido,  o  por  inobservancia  de  
los  reglamentos  del  camino,  que  deba  conocer,  causare  involuntariamente  accidentes  
que  ocasionaren  lesión  o  daño  a  alguna  persona,  sufrirá  las  penas  de  reclusión  menor  en  
su  grado  mínimo  y  multa  de  seis  a  diez  unidades  tributarias  mensuales.    
Cuando  el  accidente  ocasionare  la  muerte  a  una  persona,  la  pena  será  reclusión  menor  
en  cualquiera  de  sus  grados.  
Las  disposiciones  de  este  artículo  son  también  aplicables  a  los  empresarios,  directores  o  
empleados  de  la  línea.  
 
Art.  333.  El  que  por  imprudencia  rompiere  los  postes  o  alambres  de  una  línea  telegráfica  
establecida  o  en  construcción,  o  ejecutare  actos  que  interrumpan  el)  servicio  de  los  
telégrafos,  será  penado  con  multa  de  seis  a  diez  unidades  tributarias  mensuales.  

Estos  son  dos  casos  en  los  que  el  legislador  ha  establecido  expresamente  la  incriminación  
culposa,  apartándose  de  la  cláusula  general.  

2) Clasificación  de  la  imprudencia:  


   
A) Consciente  e  inconsciente-­‐>  Gran  clasificación  
 
a) Inconsciente:  o  sin  representación:    Es  aquella  en  que  el  sujeto  no  se  representa  la  
posibilidad   de   que   concurra   o   de   que   tenga   lugar   o   que   se   concrete   el   riesgo  
prohibido  
 
i) Inconsciente    del  riesgo:  Aquí  ni  se  le  ocurre  que  hay  un  riesgo  
 

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ii) Inconsciente     de   la   existencia   de   un   objeto   u   sujeto   expuesto:   El   sujeto   ve   un  
riesgo,  pero  no  se  le  ocurre  que  puede  haber  un  sujeto.  Sin  embargo  esta  segunda  
forma  ya  no  es  puramente  sin  representación,  porque  algo  se  represento    
 
b) Consciente  o  con  representación  o  no:  El  sujeto  si  se  representa  esa  posibilidad,  
pero  confía  (y  se  equivoca)  en  que  no  va  a  tener  lugar.    

Por   eso   es   tan   difícil   de   distinguir   con   el   dolo   eventual.   La   diferencia   que   en   el   dolo  
eventual  la  persona  acepta,  presenta  un  elemento  volitivo.  

B) Pueden   ser   de   una   falta   de   atención   o   de   cuidado-­‐>   Tratamiento   de   nuestro  


código    

Problemas   de   la   forma   en   que   están   incriminados   los   cuasidelitos     en   nuestro  


ordenamiento:    

a) Imprudencia  +  Temeraria    

Art.  490.  El  que  por  imprudencia  temeraria  ejecutare  un  hecho  que,  si  mediara  malicia,  
constituiría  un  crimen  o  un  simple  delito  contra  las  personas,  será  penado:  
1°.  Con  reclusión  o  relegación  menores  en  sus  grados  mínimos  a  medios,  cuando  el  hecho  
importare  crimen.  
2°.  Con  reclusión  o  relegación  menores  en  sus  grados  mínimos  o  multa  de  once  a  veinte  
unidades  tributarias  mensuales,  cuando  importare  simple  delito.  
 

Este  articulo  habla  de  imprudencia  temeraria,  es  decir  adjetiva.  Se  está  diciendo  que  no  
se  trata  de  una  pura  imprudencia,  sino  que  tiene  que  tener  una  envergadura  adicional.    

Art.  491.  El  médico,  cirujano,  farmacéutico,  flebotomiano  o  matrona  que  causare  mal  a  
las  personas  por  negligencia  culpable  en  el  desempeño  de  su  profesión,  incurrirá  
respectivamente  en  las  penas  del  artículo  anterior.  
Iguales  penas  se  aplicarán  al  dueño  de  animales  feroces  que,  por  descuido  culpable  de  
su  parte,  causaren  daño  a  las  personas.  

Este   artículo   es   más   bien   descripción   de   ciertas   conductas   negligentes.   En   este   caso   habla  
de  negligencia  culpable,  no  es  que  tenga  un  particular  contenido,  sino  que  se  trata  de  una  
negligencia   médica,   lo   que   nos   saca   de   la   lógica   del   490   que   daba   una   cláusula   general   de  
incriminación  y  el  491  no  saca  un  poco  de  eso.  

b) Imprudencia  +  infracción  de  reglamentos    

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Artículo  492.-­‐  Las  penas  del  artículo  490  se  impondrán  también  respectivamente  al  que,  
con  infracción  de  los  reglamentos  y  por  mera  imprudencia  o  negligencia,    ejecutare  un  
hecho  o  incurriere  en  una  omisión  que,  a  mediar  malicia,  constituiría  un  crimen  o  un  
simple  delito  contra  las  personas.  
A  los  responsables  de  cuasidelito  de  homicidio  o  lesiones,  ejecutados  por  medio  de  
vehículos  a  tracción  mecánica  o  animal,  se  los  sancionará,  además  de  las  penas  
indicadas  en  el  artículo  490,  con  la  suspensión  del  carné,  permiso  o  autorización  que  los  
habilite  para  conducir  vehículos,  por  un  período  de  uno  a  dos  años,  si  el  hecho  de  mediar  
malicia  constituyera  un  crimen,  y  de  seis  meses  a  un  año,  si  constituyera  simple  delito.  
En  caso  de  reincidencia,  podrá  condenarse  al  conductor  a  inhabilidad  perpetua  para  
conducir  vehículos  a  tracción  mecánica  o  animal,  cancelándose  el  carné,  permiso  o  
autorización.  

Hay  que  comprar  el  490  con  el  492.  Este  aplica  las  mismas  penas  del  490  a  un  sujeto  si  con  
infracción  de  reglamentos  y  por  mera  imprudencia  realizara  una  conducta  que  si  medara  
malicia  seria  constitutivo  de  un  crimen  o  simple  delito  contra  las  personas.  

Ambos   artículos   nos   podrían   hacer   concluir   que   la   mera   imprudencia   en   general   no   es  
sancionado   por   nuestro   ordenamiento,   aunque   el   legislador   es   libre   de   poner   lo   que  
quiera,   como   en   el   491   donde   se   habla   de   imprudencia   sin   más   y   se   les   exige   un   estándar  
más  alto.  

Al  final  para  sancionar  la  mera  imprudencia  se  exige  o  que  sea  temeraria  o  a  que  a  esa  
imprudencia  se  el  acompañe  una  infracción  de  reglamento.  

La   tesis   del   492   ha   generado   uno   de   los   vicios   jurisprudenciales   más   clásicos   en   Chile,  
porque  durante  muchos  años  y  de  modo  relativamente  consistente  y  hasta  el  día  de  hoy  a  
veces   se   acreditaba   la   imprudencia   a   partir   de   la   infracción   de   reglamentos.   Ósea   se  
desprendía  de  la  infracción  la  imprudencia  del  sujeto.  Esto  sería  una  infracción  al  principio  
de  legalidad,  porque  la  ley  ha  exigido  dos  requisitos  copulativos:  infracción  reglamento  Y  
por   impudencia.   Además   la   infracción   de   reglamentos   es   un   elemento   objetivo   y  
normativo,  porque  solo  puedo  aprehender  el  contenido  de  ese  reglamento  si  lo  confronto  
con   otra   norma.   Este   es   adicional   al   elemento   de   imprudencia,   por   lo   que   cualquier  
sentencia   que   solo   recoja   la   infracción   de   reglamento   esta   desprendiéndose   del   elemento  
subjetivo.    

En   conclusión   la   infracción   de   reglamentos   puede   ser   un   indicio   de   culpabilidad,   pero  


nunca  puede  bastar  con  eso,  porque  si  no  sería  el  reglamento  el  que  esta  penando  y  altera  
el  principio  de  legalidad.  Puede  ser  la  infracción  no  culpable,  incluso  puede  ser  que  esta  
infracción  no  produzca  el  resultado  penado  y  en  ese  caso  se  debe  probar  que  a  pesar  de  
infringir  el  reglamento  lo  estaba  haciendo  con  todo  el  cuidado  del  mundo.  

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Penal  I  
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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
Problema   clásico   de   estas   tesis:   Que   la   imprudencia   se   fue   objetivando.   Esto   no   es   tan  
raro,   porque   en   general   se   ha   tendido   a   entender   la   imprudencia   como   infracción   de  
deberes.   Se   debe   hacer   la   pregunta   de   cuanto   cuidado   se   debía   tener   en   la   situación  
concreta   y   ese   es   un   problema   de   deber.   Lo   que   termino   pasando   es   que   el   principal  
estudio  de  la  tipicidad  objetiva  se  daba  en  relación  a  los  delitos  imprudentes  y  por  lo  tanto  
acreditada   la   infracción   de   deber   se   daba   la   incriminación   culposa   y   se   fue   perdiendo   la  
conciencia  que  la  imprudencia  era  un  elemento  SUBJETIVO.  

*De  esta  objetivación    salió  la  concepción  del  “hombre  medio”  ,  concepto  que  se  fortaleció  
por  las  necesidades  del  sujeto,  de  lo  que  se  esperaba  de  él.  Sin  embargo  Piña  no  cree  en  
“hombres  medio”,  sino  que  de  roles  y  de  lo  que  se  esperaba  de  la  conducta  de  aquellos  que  
en  general  desempeñan  este  rol,  por  ejemplo  “el  medico  medio”,  el  ginecólogo  medio”  “  el  
conductor  medio”,  etc.  

Al  final  la  imprudencia  es  una  cuestión  subjetiva,  debe  haber  infracción  de  deber,  pero  
es  un  elemento  subjetivo  que  lo  acompaña  a  esa  infracción.  

No  se  puede  objetivar  la  imprudencia:  

i) Porque  es  un  elemento  subjetivo  


ii) Porque   el   legislador   ha   dado   la   infracción   de   deber   como   un   elemento  
secundario,  que  debe  acompañar  a  este  elemento  subjetivo  y  si  no  hay  infracción  
de  deber  se  necesita  una  conducta  temeraria,  una  falta  de  cuidado  grande.  

La   importancia     de   esto   es   porque   si   se   tiene   a   la   imprudencia   como   un   elemento  


subjetivo  se  ha  tratado  como  ”no  alcanzar  un  cierto  estándar”,  “déficit”    

(*Repaso  relación  error  con  imputabilidad    objetiva)  

Como  es  un  déficit  si  es  invencible  no  hay  ningún  correlativo  subjetivo  en  el  hecho,  pero  si  
es  de  déficit  a  esa  falta  de  conocimiento  la  imputamos,  porque  lo  habría  podido  superar  
de  haber  cumplido  con  el  deber.  Precisamente  porque  no  se  cumplió  con  ese  deber  se  le  
incrimina   a   título   de   culpa.     De   aquí   sale   la   idea   que   la   imprudencia   hay   falta   de  
conocimiento  o    conocimiento  imperfecto.  

Cuando   se   ha   tenido   al   dolo   como   conocimiento   +   voluntad   le   mejor   manera   de   distinguir  


entre  dolo  y  culpa  es  la  VOLUNTAD,  en  el  querer  o  no  querer.    

Sin   embargo   al   final   del   día   triunfaron   las   teorías   de   la   representación,   es   decir   del  
conocimiento   esta   la   pregunta   de   como   distinguir   entre   el   dolo   y   la   imprudencia   y   la  
manera  de  salir  de  esto  es    hacerlo  mediante  el  conocimiento  

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Penal  I  
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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
La  diferencia  entre  culpa  consciente  y  dolo  eventual  está  en  el  conocimiento.  

• En  al  culpa  sin  representación    hay  déficit  de  conocimiento  completo  


• En   la   culpa   con   representación   también   hay   déficit,   pero   no   tan   bien   como   para  
saber  lo  que  pueda  ocurrir  después    

En   la   imprudencia   inconsciente   no   hay   falta   de   conocimiento   total.   Si   el   sujeto   no   sabe  


nada   sería   un   error   invencible.   Sin   embargo   siempre   se   tiene   algún   conocimiento,   pero  
por   ejemplo   si   pongo   una   bomba   que   activa   una   bomba     puede   que   no   sepa   que   so  
conducta  puede  influir  en  el  mundo.  

(1) Si   al   sujeto   la   agrego   el   conocimiento   que   están   incidiendo   en   el   mundo   y   que   con  
eso   se   pueden   generar   riesgo   entramos   al   ámbito   de   la   culpa   inconsciente.   Aquí   el  
sujeto  tiene  que  saber  que  PUEDE  generarlos  
(2) Si   el   sujeto   sabe   que   está   generando   riesgos   quiere   decir   que   estamos   en   le   esfera  
de  la  culpa  consiente  
(3) Si  el  sujeto  sabe  además  que  su  conducta  tiene  actitud  lesiva  concreta  de  afectar  a  
un  determinado  bien  estamos  en  la  esfera  del  dolo.  

En  conclusión:  Tanto  el  dolo  como  la  imprudencia  seria  puro  conocimiento,  conocimientos  
distintos  

Por  ejemplo:  retroceder  el  vehículo  y  atropellar  a  un  transeúnte    

Esto   se   mueve   en   la   esfera   del   tipo   objetivo.   Una   vez   que   tenemos   acreditado   esta  
conducta  y  este  resultado  para  ver  a  que  título  lo  castigamos  sin  ninguna  modificación  de  
los  hechos    hay  que  determinar  el  conocimiento:  

El   sujeto   sabía   que   estaba   conduciendo   un   vehículo   a   motor   y   por   lo   tanto   sabe   que   su  
conducta   es   apta   para   generar   riesgos.   Sabe   eso   y   nada   más   y   en   este   caso   se   va   a  
sancionar   a   título   de   culpa   inconsciente,   por   no   representarse   que   había   un   peatona  
detrás.    

Si   a   esto   le   sumo   que   sabe   que   so   conducta   es   apta   para   producir   riesgos,   más   la  
posibilidad  de  que  alguien  sea  dañado  se  le  va  a  imputar  a  título  de  culpa  consciente    

Si   además   se   suma   la   aptitud   lesiva   concreta,   real   de   su   conducta,   es   decir   ve   al   peatón  


detrás  y  sabe  que  su  conducta  tiene  aptitud  lesiva  EN  CONCRETO  el  sujeto  ha  obrado  con  
dolo.    

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
Conclusión:  Como  solo  estamos  hablando  de  conocimiento  y  no  de  voluntad  no  se  puede  
distinguir      los  tipos  de  dolo,  si  solo  sería  problema  de  conocimiento  esta  sería  la  forma  de  
imputar  las  conductas-­‐>  PIÑA    

En   chile   la   concepción   tripartita   del   dolo   es   ampliamente   mayoritarias,   de   hecho   casi  


unánime  en  la  jurisprudencia    

24/05/15-­‐>  Clase  Poli  Cafena    

TEORÍA  DE  LA  ANTIJURIDICIDAD  

I) Introducción    

Es   necesario   que   la   conducta   de   un   sujeto   cuadra   con   la   descripción   típica,   es  


objetivamente   relevante,   el   resultado   se   le   puede   atribuir   y   además   existe   dolo   o  
imprudencia,   según   la   exigencia   del   legislador.   Cuando   se   llega   a   todas   estas   conclusiones  
entonces   hay   que   señalar   que   el   hecho   es   típico.   Una   vez   que   tenemos   un   hecho   típico  
podremos  entrar  entonces  en  el  juicio  de  antijuridicidad.    

Lo  que  nosotros  tenemos  es  un  hecho.  Lo  que  se  hizo  en  la  teoría  del  tipo  es  observar  ese  
hecho  desde  la  perspectiva  de  la  ley  penal.    

El  tipo  escruta  el  hecho  desde  la  perspectiva  de  la  ley  penal,  es  decir,  de  la  descripción  que  
el  legislador  ha  hecho  previamente.  Una  vez  que  hacemos  esto,  viene  un  segundo  juicio  
que  trasciende  la  ley  penal.  Este  es  el  juicio  de  antijuridicidad,  que  pareciera  implicar  una  
mirada  más  amplia  que  el  juicio  de  tipicidad.  La  antijuridicidad  es  el  escrutinio  del  hecho  
típico,  se  revisa  un  hecho  que  calza  con  una  de  las  descripciones  del  tipo  penal.  ¿Cuál  es  la  
relación  entre  el  tipo  y  la  antijuridicidad?  El  tipo  es  indiciario  de  la  antijuridicidad,  pero  no  
necesariamente  un  hecho  típico  será  antijurídico.    

El  juicio  de  antijuridicidad  es  la  aproximación  del  sistema  jurídico  a  un  hecho  que  calza  con  
la   descripción   típica.     La   teoría   de   la   antijuridicidad   también   conocida   como   teoría   de  
justificación   se   ha   estructurado   en   base   a   excepciones,   llamadas   causas   de   justificación,  
que   son   algunas   circunstancias   que   de   concurrir   hacen   que   el   hecho   típico   no   sea  
antijurídico.        

La   regla   general   es   que   el   hecho   típico   sea   antijurídico.   Pueden   concurrir   circunstancias  
excepcionales   que   hacen   que   un   hecho   típico   no   sea   antijurídico.   Así   veremos   que   ciertos  
hechos  típicos  están  permitidos  por  el  derecho.  La  pregunta  sobre  la  antijuridicidad  tiene  
que  ver  con  que  si  es  posible  qué  un  hecho  típico  esté  permitido.  

Estas  causas  de  justificación  se  encuentran  en  el  artículo  10:    

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Art.  10.  Están  exentos  de  responsabilidad  criminal:  

1°.   El   loco   o   demente,   a   no   ser   que   haya   obrado   en   un   intervalo   lúcido,   y   el   que,   por  
cualquier  causa  independiente  de  su  voluntad,  se  halla  privado  totalmente  de  razón.  

2°.   El   menor   de   dieciocho   años.   La   responsabilidad   de   los   menores   de   dieciocho   años   y  


mayores  de  catorce  se  regulará  por  lo  dispuesto  en  la  ley  de  responsabilidad  penal  juvenil.    

3°.  Derogado.    

4°.   El   que   obra   en   defensa   de   su   persona   o   derechos,   siempre   que   concurran   las  
circunstancias  siguientes:    

Primera.  Agresión  ilegítima.    

Segunda.  Necesidad  racional  del  medio  empleado  para  impedirla  o  repelerla.  

Tercera.  Falta  de  provocación  suficiente  por  parte  del  que  se  defiende.    

5°  El  que  obra  en  defensa  de  la  persona  o  derechos  de  su  cónyuge,  de  su  conviviente  civil,  
de   sus   parientes   consanguíneos   en   toda   la   línea   recta   y   en   la   colateral   hasta   el   cuarto  
grado,   de   sus   afines   en   toda   la   línea   recta   y   en   la   colateral   hasta   el   segundo   grado,   de   sus  
padres   o   hijos,   siempre   que   concurran   la   primera   y   segunda   circunstancias   prescritas   en   el  
número   anterior,   y   la   de   que,   en   caso   de   haber   precedido   provocación   de   parte   del  
acometido,  no  tuviere  participación  en  ella  el  defensor.    

6°  El  que  obra  en  defensa  de  la  persona  y  derechos  de  un  extraño,  siempre  que  concurran  
las   circunstancias   expresadas   en   el   número   anterior   y   la   de   que   el   defensor   no   sea  
impulsado  por  venganza,  resentimiento  u  otro  motivo  ilegítimo.  

Se  presumirá  legalmente  que  concurren  las  circunstancias  previstas  en  este  número  y  en  
los  números  4°  y  5°  precedentes,  cualquiera  que  sea  el  daño  que  se  ocasione  al  agresor,  
respecto  de  aquel  que  rechaza  el  escalamiento  en  los  términos  indicados  en  el  número  1°  
del  artículo  440  de  este  Código,  en  una  casa,  departamento  u  oficina  habitados,  o  en  sus  
dependencias,   o,   si   es   de   noche,   en   un   local   comercial   o   industrial   y   del   que   impida   o   trate  
de  impedir  la  consumación  de  los  delitos  señalados  en  los  artículos  141,  142,  361,  362,  365  
bis,  390,  391,  433  y  436  de  este  Código.    

7°.  El  que  para  evitar  un  mal  ejecuta  un  hecho  que  produzca  daño  en  la  propiedad  ajena,  
siempre  que  concurran  las  circunstancias  siguientes:      

1a.  Realidad  o  peligro  inminente  del  mal  que  se  trata  de  evitar.  

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2a.  Que  sea  mayor  que  el  causado  para  evitarlo.  

3a.  Que  no  haya  otro  medio  practicable  y  menos  perjudicial  para  impedirlo.  

8°.  El  que,  con  ocasión  de  ejecutar  un  acto  lícito,  con  la  debida  diligencia,  causa  un  mal  por  
mero  accidente.  

9°.   El   que   obra   violentado   por   una   fuerza   irresistible   o   impulsado   por   un   miedo  
insuperable.  

10.   El   que   obra   en   cumplimiento   de   un   deber   o   en   el   ejercicio   legítimo   de   un   derecho,  


autoridad,  oficio  o  cargo.  

11.  El  que  obra  para  evitar  un  mal  grave  para  su  persona  o  derecho  o  los  de  un  tercero,  
siempre  que  concurran  las  circunstancias  siguientes:    

1ª.  Actualidad  o  inminencia  del  mal  que  se  trata  de  evitar.  

2ª.  Que  no  exista  otro  medio  practicable  y  menos  perjudicial  para  evitarlo.    

3ª.  Que  el  mal  causado  no  sea  sustancialmente  superior  al  que  se  evita.  

4ª.  Que  el  sacrificio  del  bien  amenazado  por  el  mal  no  pueda  ser  razonablemente  exigido  
al   que   lo   aparta   de   sí   o,   en   su   caso,   a   aquel   de   quien   se   lo   aparta   siempre   que   ello  
estuviese  o  pudiese  estar  en  conocimiento  del  que  actúa.  

12.   El   que   incurre   en   alguna   omisión,   hallándose   impedido   por   causa   legítima   o  
insuperable.  

13.  El  que  cometiere  un  cuasidelito,  salvo  en  los  casos  expresamente  penados  por  la  ley.  

Comienza   con   una   declaración   amplia   “están   exentos   de   responsabilidad   criminal”,   y  


establece   posteriormente   una   gran   cantidad   de   causas   de   distinta   naturaleza.   Por  
ejemplo,  el  10Nª1  parte  con  causalidad  de  exculpación,  el  10Nª13  refiere  a  una  causal  de  
atipicidad.   Entre   medio   encontramos   causales   de   justificación.   Lo   que   a   nosotros   nos  
convoca   en   este   momento   son   las   causas   de   justificación   que   se   trata   de   circunstancias  
que   al   concurrir   hacen   que   el   hecho   típico   no   sea   antijurídico,   es   decir,   lo   permiten,   lo  
justifican.    

 Respecto  de  estas  causas  de  justificación,  hay  dos  aproximaciones  posibles:    

Cabe   preguntarse   si   estas   circunstancias   tienen   que   concurrir   solo   objetivamente,   o   es  


necesario   que   concurran   también   subjetivamente.   ¿Para   decir   que   un   sujeto   ha   obrado  
justificadamente,  es  necesario  que  concurran  solo  los  elementos  objetivos  establecidos  en  

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Penal  I  
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el   artículo   19Nª4   o   es   necesario   también   que   el   sujeto   esté   vinculado   subjetivamente   con  
este  acto?    

Así   como   en   el   tipo   se   exigen   elementos   objetivos   y   además   una   cierta   disposición  
subjetiva   del   agente,   aquí   es   necesario   que   el   sujeto   sepa   que   en   realidad   se   está  
defendiendo   para   que   le   otorguemos   esta   causa   de   justificación.   Por   ejemplo,   si   un   oficial  
de   policía   decide   privar   de   libertad   ilegalmente   a   un   vecino   y   por   un   informe   radial   se  
entera  que  contra  ese  mismo  sujeto  se  había  liberado  una  orden  de  detención  pendiente  
de   la   que   el   sujeto   no   tenía   noticia.   Si   el   sujeto   lo   hubiere   sabido   hubiere   privado   de  
libertad  legítimamente  pues  estaba  cumpliendo  su  deber.  Pero  al  momento  de  hacerlo  no  
tenía  idea  de  ello.    

La  pregunta  es  si  basta  con  que  concurra  objetivamente  las  circunstancias  que  lo  justifican  
o   es   necesario   también   que   el   sujeto   subjetivamente   tenga   conocimiento   de   estas  
circunstancias.    

En   general   se   reconoce   que   es   necesario   para   aprovecharse   de   la   justificación,   que   el  


sujeto   sepa   que   concurren   los   elementos   de   la   respectiva   causa   de   justificación.   Así   no  
basta   la   mera   concurrencia   de   elementos   subjetivos.   Evidentemente,   este   conocimiento  
no  tiene  que  ser  técnico.  Las  circunstancias  deben  ser  conocidas  por  el  autor,  no  de  modo  
técnico  sino  de  un  modo  relativamente  genérico.    

Un   sujeto   para   que   le   permitamos   justificar   la   lesión   de   un   tercero   del   que   se   ha  


defendido  legítimamente,  naturalmente  no  le  exigimos  un  conocimiento  técnico  respecto  
a  que  no  ha  habido  provocación  previa  o  que  se  está  reaccionando  de  un  modo  necesario.  
Lo  que  se  exige  es  una  valoración  en  la  esfera  del  profano.    

El   sujeto   no   requiere   conocimiento   técnico   sino   un   conocimiento   que   tendría   cualquier  


persona.  En  general  se  entiende  que  el  sujeto  tiene  que  tener  un  cierto  conocimiento  de  
la  concurrencia  de  estos  requisitos  para  aprovecharse  de  la  causa  de  justificación,  no  es  un  
conocimiento   técnico   sino   propio   del   profano.   El   artículo   10   Nª4   refiere   al   sujeto   “que  
obra   en   defensa”,   es   decir,   aquel   que   la   razón   por   la   que   obra   es   la   defensa.   No   puede  
obrar   en   defensa   el   sujeto   que   obra   sin   que   su   intención   sea   defenderse.   A   su   vez,   el  
artículo   10Nª7   señala   “el   que   para   evitar   un   mal”,   aquí   nos   habla   del   sujeto   que   obra  
precisamente  pues  lo  que  quiere  es  evitar  un  mal.  

 En   otros   términos,   la   propia   ley   nos   da   pistas   de   que   el   sujeto   debe   tener   una   cierta  
vinculación  subjetiva  con  el  hecho,  es  decir,  que  el  sujeto  tiene  que  obrar  para  conseguir  
un   determinado   fin   y   por   ende   subjetivamente   tiene   que   tener   presente   ese   fin.   Sin  
embargo,  el  legislador  no  hace  esto  respecto  de  todos  sus  numerales,  pero  esto  no  se  ha  

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
entendido   como   obstáculo,   sino   que   hay   bastante   claridad   de   que   siempre   se   requiere  
una  intención  subjetiva.    

II) Causales  de  justificación:    

1) Legítima  defensa:  Contenida  en  los  números  4,  5  y  6  del  artículo  10.    

Art.   10.   Están   exentos   de   responsabilidad   criminal:   4°.   El   que   obra   en   defensa   de   su  
persona  o  derechos,  siempre  que  concurran  las  circunstancias  siguientes:    

Primera.  Agresión  ilegítima.    

Segunda.  Necesidad  racional  del  medio  empleado  para  impedirla  o  repelerla.  

Tercera.  Falta  de  provocación  suficiente  por  parte  del  que  se  defiende.    

Esta   es   la   matiz   de   la   legitima   defensa,   conocida   como   legítima   defensa   propia.   El  


legislador   señala   que   está   exento   de   responsabilidad   criminal   el   sujeto   que   obra   sabiendo  
que   está   defendiendo   su   persona   o   derechos.   Así   la   legitima   defensa   también   puede  
operar   cuando   el   sujeto   lo   hace   en   defensa   de   su   honor,   integridad   física   o   de   su  
patrimonio.   La   legítima   defensa   no   está   circunscrita   a   la   protección   de   determinados  
bienes  jurídicos  del  sujeto,  sino  que  esta  indexado  en  la  persona  o  derechos  del  sujeto.  

A) Requisitos    

Se  establecen  requisitos  copulativos  de  la  legitima  defensa.  Solo  cuando  concurren  estos  
tres  podemos  afirmar  que  el  sujeto  ha  obrad  justificadamente:  

a) Agresión  ilegítima:    

Este   es   el   requisito   estructural   de   la   legitima   defensa.   En   otros   términos,   solo   es  


imaginable   una   defensa   frente   a   una   agresión.   Esta   constituido   sobre   la   base   de   dos  
elementos:   (a)   elemento   descriptivo   y   (b)   elemento   normativo.   No   se   trata   de   cualquier  
agresión,  sino  que  esta  debe  ser  ilegitima,  es  decir,  contraria  al  ordenamiento  jurídico.  A  
contrario   sensu   nos   está   diciendo   que   si   existen   agresiones   legitimas.   Por   ejemplo,   las  
agresiones   justificadas   o   permitidas   por   el   ordenamiento   jurídico.   La   agresión   no   es   un  
elemento   meramente   descriptivo.   ¿Cuándo   un   sujeto   agrede   a   otro?   ¿Cuándo   se   da   el  
paso   de   una   amenaza   a   una   agresión   inminente?   La   palabra   agresión   también   tiene   incito  
un  juicio  normativo.  Detrás  de  la  agresión  hay  un  cierto  contenido  normativo.  No  nos  salta  
a   la   vista   si   un   hecho   importa   o   no   agresión.   Esta   agresión   tiene   que   tener   ciertas  
características:    

i) Real    

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ii) Actual   o   inminente:   se   impide   una   agresión   que   todavía   no   se   ha  
producido  o  se  repele  una  agresión  que  se  está  produciendo.  Cuando  
hablamos   de   inminencia   referimos   a   una   vinculación   espacio-­‐
temporal   entre   la   agresión   y   la   defensa.   Por   eso   una   hipótesis   de  
defensa   de   una   agresión   que   ya   se   ha   terminado   no   es   en   realidad  
defensa.  Esto  porque  la  agresión  no  es  inminente,  pues  ya  tuvo  lugar  
y  tampoco  es  actual.    

b) Necesidad  racional  del  medio  empleado  para  impedirla  o  repelerla:    

El   medio   debe   estar   racionalmente   vinculado   a   dicha   agresión.   No   se   exige   ni   que   sea  
equivalente  el  medio  defensivo  a  la  agresión  ni  que  sea  proporcional.  Lo  que  se  exige  es  
una   cuestión   más   compleja,   se   exige   que   el   medio   sea   racionalmente   necesario.   La  
proporcionalidad   nos   llevaría   a   un   juicio   acerca   de   cuándo   dos   asuntos   son  
proporcionados.  ¿Es  una  pistola  proporcionada  a  un  puñetazo?  Dependerá  del  puñetazo.  
Este  “depende”  implica  que  será  un  problema  de  circunstancias  y  no  de  proporción.  Por  
ejemplo,   si   alguien   le   viene   a   pegar   un   puñetazo   a   un   viejito   en   silla   de   ruedas,   si   será  
proporcional  que  el  viejito  le  dispare4.    

c) Falta  de  provocación  suficiente  por  parte  del  que  se  defiende:    

Habla   de   “provocación”.   Provocar   es   hacer   un   llamado   a   la   agresión.   No   cualquier  


provocación   sirve,   sino   que   se   requiere   de   una   provocación   suficiente.   Es   necesario   que  
esta  provocación  tenga  una  entidad.  ¿Cuál  es  el  límite  de  una  provocación  suficiente  y  una  
insuficiente?  El  contexto  permite  interpretar  o  desentrañar  si  el  sentido  o  alcance  de  esa  
provocación  tiene  la  envergadura  como  para  privar  el  sujeto  que  ha  obrado  de  su  legítima  
defensa.    

Si   es   necesario   que   exista   una   proximidad   temporal   pues   básicamente,   lo   que   intenta  
recoger   la   provocación   es   más   bien   la   falta   de   arbitrariedad   subjetiva   de   la   agresión.   La  
agresión   ilegitima   en   sí   misma   es   arbitraria.   Cuando   ha   habido   una   provocación   previa  
dicha  arbitrariedad  tiene  una  cuantía  distinta.  No  se  explica  solo  por  el  mero  arbitrio  del  
sujeto,   sino   que   se   explica   también   por   la   participación   que   ha   tenido   el   sujeto   que   se  

                                                                                                                       
4
 Cuando  hablábamos  de  proporcionalidad  de  las  penas  confrontábamos  la  gravedad  del  hecho  y  la  sanción.  
Esta   vinculación   era   una   decisión   que   se   mantenía   rigurosamente   en   la   esfera   de   la   proporcionalidad.   En  
cambio,  en  el  caso  de  la  legitima  defensa,  lo  relevante  son  las  circunstancias  legitimas  en  las  que  tiene  lugar.  
Se   debe   justificar   proporcionadamente   el   medio   que   se   selecciona,   de   modo   que   este   medio   tenga   una  
relación   de   racionalidad   con   la   agresión.   Pero   este   medio   no   debe   ser   el   único   disponible   ni   tampoco   el  
ultimo  al  que  echar  mano  si  se  tienen  otros  medios.  No  se  exige  utilizar  el  ultimo  medio  que  se  tenga,  sino  
que  la  exigencia  es  que  el  medio  que  se  elija  sea  racionalmente  necesario  para  conjurar  la  agresión.    

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
defiende.  Así,  el  sujeto  que  ha  provocado  suficientemente  la  agresión  ilegítima,  pierde  el  
derecho  de  defenderse  legítimamente.    

La   suficiencia,   como   todos   los   conceptos   normativos,   hay   que   determinarla   caso   a   caso:  
No   es   suficiente   cuando   es   una   provocación   trivial.     Se   decodifica   en   el   hecho   mismo  
cruzado  en  el  aquí  y  el  ahora.    

26/05/15  

Continuación  requisitos  legítima  defensa  -­‐>  Provocación  suficiente    

La  teoría  de  la  justificación  se  estructura  sobre  la  teoría  de  las  causas  de  justificación,  es  
decir   aquellas   circunstancias   que   de   concurrir   transforman   el   hecho   en   un   hecho  
permitido.   Los   3   requisitos     clásicos   y   fundamentales   de   la   legitima   defensa   son   los   que  
hemos  mencionado,  sin  embargo  el  corazón  de  esta  es  la  agresión  ilegitima.  

La  agresión  ilegitima  es  el  único    requisito     que   no   pertenece   al   sujeto.   Los   otros   dos   se  
refieren  a  la  forma  en  que  el  sujeto  comete  o  a  un  condición  que  debe  cumplir  para  que  el  
pueda  aprovecharse  de  ella.  

La  ausencia  de  provocación  debe  ser  suficiente.  Sin  embargo  tanto  el  concepto  propio  de  
provocación  como  la  suficiente,  solo  se  puede  entender  entrecruzando  el  aquí  y  el  ahora.  
No  es  algo  que  pueda  definirse  con  independencia    de  los  tiempos  que  corren.  Desde  esta  
perspectiva  este  análisis  es  eminentemente  normativo  

Sería   correcto   afirmar   que   tanto   la   expresión   provocación   como   la   suficiencia     son  
elementos   normativos.   Los   elementos   normativos   son   aquellos   que   para   aprehender   su  
contenido  es  necesario  hacerlo  confrontándolo  con  alguna  norma.  

Para   determinar   si   es     una   provocación   y   además   ha   sido   suficiente   tengo   que  


confrontarlo  con  una  norma.  Esto  va  a  depender  de  una  matriz,  de  un  espacio  cultural  a  la  
que   nos   referimos,   porque   sería   muy   difícil   establecer   universalmente   lo   que   sería   una  
provocación  suficiente.  

Cuando   se   dice   que   la   provocación   suficiente   es   un   elemento   normativo   es   necesario  


cruzarla   la   con   la   matriz   cultural   ahí   donde   se   hace   el   gesto.     Esta   ES   una   norma   social,   las  
que   pueden   ser   de   distinta   naturaleza,   pero   son   plenamente   vigentes   y   se   consideran  
como   provocación   suficiente.   Ósea   al   final   no   se   puede   determinar   exactamente   que   es  
una  provocación  suficiente,  si  se  quiere  hacer  una  buena  imputación  se  debe  decodificar  
el  contexto  de  ese  caso  concreto.  No  se  va  a  encontrar  ninguna  norma  legal,  ni  una  norma  
de  conducta  como  la  lex  artis.  Hay  que  desentrañar  el  sentido  del  hecho,  ver  si  detrás  de  
él   se   puede   encontrar   una   provocación   más   allá   de   lo   que   está   pasando,   el   signo  
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provocador   es   ARBITRARIO.   Es   más   allá   de   lo   que   está   pasando   es   que   lo   entendamos  
“aquí  y  ahora”.    

Este   no   es   solo   un   problema   subjetivo,   de   lo   que   crea   el   sujeto,   el   hecho   tiene   que  
contener   un   hecho   identificable   como   provocación     en   esa   sociedad,   es   decir   que  
cualquier   sujeto   lo   hubiese   identificado   como   una   provocación.   Por   eso   lo   determina   el  
juez  y  su  declaración  es  “ESE  hecho  en  ESTA  sociedad,  cuenta  como  provocación”  y  esto  
es  una  declaración  general,  no  se  dice  respecto  a  la  sensibilidad  de  ese  sujeto  en  concreto  
y  lo  que  quiso  provocar  el  otro.  

Al  final  para  que  haya    provocación  suficiente:  

i) Se  necesita  un  estándar  objetivo  


ii) Necesariamente  se  decodifica  en  un  contexto  determinado    
iii) Que  se  mantenga  en  ese  ámbito:  Porque  hay  un  paso  que  se  puede  dar  entre  la  
provocación   y   la   agresión   ilegitima   inminente.   Esto   también   es   un   elemento  
normativo,   por   lo   que   es   muy   importante   que   cuando   hablamos   de   provocación  
estamos  dentro  de  un  determinado  ámbito.  

Este  análisis  lo  hace  la  jurisprudencia,  los  que  de  alguna  forma  van  a  mostrar  la  sociedad  
en  la  que  vivimos,  del  proceso  social.  Aquí  él  va  a  validar  estas  nomas  socioculturales    

Cuando   la   provocación   es   suficiente   la   agresión   también   es   atribuible   a   quien   la   llama.  


Aquí  se  pierde  la  posibilidad    de  legítima  defensa.  

B) Formas    especiales  de  Legítima  defensa    


a) Art  10n°5  legítima  defensa  de  parientes:  

Este  no  es  un  nombre  muy  propio,  incluye  por  ejemplo  al  cónyuge    y  al  conviviente    

Art.  10.  Están  exentos  de  responsabilidad  criminal:  


5°  El  que  obra  en  defensa  de  la  persona  o  derechos  de  su  cónyuge,  de  su  conviviente  
civil,  de  sus  parientes  consanguíneos  en  toda  la  línea  recta  y  en  la  colateral  hasta  el  
cuarto  grado,  de  sus  afines  en  toda  la  línea  recta  y  en  la  colateral  hasta  el  segundo  
grado,  de  sus  padres  o  hijos,  siempre  que  concurran  la  primera  y  segunda  circunstancias  
prescritas  en  el  número  anterior,  y  la  de  que,  en  caso  de  haber  precedido  provocación  de  
parte  del  acometido,  no  tuviere  participación  en  ella  el  defensor.  

Aquí   se   tarta   que   se   defiende   a   un   3ro   con   el   que   se   tiene   una   vinculación   estrecha.  
Naturalmente   se   hace   eco   de   los   3   requisitos   anteriores.   Por   lo   tanto   no   se   tiene   derecho  
solo  a  defenderse  a  sí  mismo,  sino  que  también  a  3ros  en  la  medida:  

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i) Que  se  cumplan  los  dos    primeros  requisitos  del  art  10n°4  -­‐>  Agresión  ilegitima  y  
necesidad  racional  del  medio  utilizado.    
ii) Respecto   al   3er   requisitos-­‐>   Provocación   previa:   Aquí   cambia   porque   se   puede  
defender   a   este   3ro   con   el   que   tengo   vinculación   aunque   este   haya   provocado  
suficientemente  al  agresor.  Lo  único  que  se  exige  es  que  quien  defiende  no  tiene  
que  haber  participado.  
 
b) Legítima  defensa  de  3ros  sujetos  sin  vinculación  alguna-­‐>  3ra  forma  de  legítima  
defensa:  

También  se  repite  la  reestructura  de  los  mismo  requisitos  con  un  matiz  al  final    

6°  El  que  obra  en  defensa  de  la  persona  y  derechos  de  un  extraño,  siempre  que  
concurran  las  circunstancias  expresadas  en  el  número  anterior  y  la  de  que  el  defensor  no  
sea  impulsado  por  venganza,  resentimiento  u  otro  motivo  ilegítimo.  

Aquí  se  replica  los  requisitos  del  número  anterior:  

(1) Agresión  ilegitima  


(2) Necesidad  racional  
(3) No  provocación  defensor(si  del  3ro)  
(4) Motivación:  No  se  permite,  aunque  se  den  los  otros  3  requisitos  si  la  motivación  es  
espuria    

Esta   norma   es   difícil   de   interpretar,   porque   se   refiere   a   la   motivación   del   sujeto,   a   las  
razones  por  las  cuales  está  interviniendo.  Es  decir  que  le  exige  que  cuando  se  trata  de  un  
3ro   lo   que   quiera   es   precisamente   es   defenderlo,   no   aprovecharse   la   posibilidad   que   la  
granjea   el   derecho   de   acometer   al   agresor   ilegitimo   para   satisfacer   algún   motivo  
despreciable  e  ilegitimo.  Esto  tiene  una  cierta  motivación  moralista.  

*Según  Piña  es  absurdo  que  cuando  están  lesionando  a  un  sujeto  extraño  y  hay  solo  una  
persona  que  pueda  ayudarlo  le  priven  a  ese  sujeto  de  la  defensa  por  esta  norma.  Al  final  
esto  se  soluciona  de  forma  objetivada.  Esta  norma  tiene  una  raíz  histórica,  un  fundamento  
moral  que  puede  producir  un  efecto  criminológico  indeseado.    

c)  Legítima  defensa  privilegiada.  

Como   su   nombre   lo   indica   le   concede   un   privilegio   al   sujeto   que   la   invoca,   produce   un  


cierto   cambio   en   las   reglas   que   es   beneficioso   para   que   el   sujeto   que   necesita  
aprovecharse  de  ella.  

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Inciso   final   del   10n°6Se   presumirá   legalmente   que   concurren   las   circunstancias   previstas  
en   este   número   y   en   los   números   4°   y   5°   precedentes,   cualquiera   que   sea   el   daño   que   se  
ocasione   al   agresor,   respecto   de   aquel   que   rechaza   el   escalamiento   en   los   términos  
indicados   en   el   número   1°   del   artículo   440   de   este   Código,   en   una   casa,   departamento   u  
oficina   habitados,   o   en   sus   dependencias,   o,   si   es   de   noche,   en   un   local   comercial   o  
industrial  y  del  que  impida  o  trate  de  impedir  la  consumación  de  los  delitos  señalados  en  
los  artículos  141,  142,  361,  362,  365  bis,  390,  391,  433  y  436  de  este  Código.  

“SE  PRESUME  LEGALMENTE”:  Es  decir  no  hay  que  probarlo,  se  presume  que  concurren  los  
requisitos   anteriores.   Además   dice   “sea   cual   el   daño   que   se   le   ocasione   al   agresor”,   es  
decir  no  requiere  de  racionalidad  del  medio  empleado.    

Hipótesis:  

i) Escalamiento  del  440:  El  que  entra  a  un  lugar  por  una  via  no  destinada  al  efecto  Se  
le  concede  al  sujeto  que  rechaza  al  escalamiento    

Art.  440.  El  culpable  de  robo  con  fuerza  en  las    cosas  efectuado  en  lugar  habitado  o  
destinado  a  la  habitación  o  en  sus  dependencias,  sufrirá  la  pena  de  presidio  mayor  en  su  
grado  mínimo  si  cometiere  el  delito:  
1°.  Con  escalamiento,  entendiéndose  que  lo  hay  cuando  se  entra  por  vía  no  destinada  al  
efecto,  por  forado  o  con  rompimiento  de  pared  o  techos,  o  fractura  de  puertas  o  
ventanas.  
2°.  Haciendo  uso  de  llaves  falsas,  o  verdadera  que  hubiere  sido  substraída,  de  ganzúas  u  
otros  instrumentos  semejantes  para  entrar  en  el  lugar  del  robo.  
3°.  Introduciéndose  en  el  lugar  del  robo  mediante  la  seducción  de  algún  doméstico,  o  a  
favor  de  nombres  supuestos  o  simulación  de  autoridad.  
 
Todo   esto   todo   y   cuando   se   encuentre   en   una   casa,   departamento   u   oficina   o   en   sus  
dependencias  o  si  en  la  noche,  en  local  comercial,  etc.    

El  legislador  ha  pensado  en  ciertas  hipótesis  tan  agresivas  que  cuando  estamos  en  ella  yo  
le  concedo  al  sujeto  que  se  le  presuman  los  elementos  y  le  permito  que  se  pase  respecto  
del  daño  que  se  la  cause  al  agresor    

Consideraciones:  

Se  presume  legalmente,  se  puede  probar  lo  contrario.  Sin  embargo  la  pregunta  lógica  es  si  
se  presumen  todos  los  requisitos.  La  respuesta  es  negativa,  lo  que  siempre  tiene  que  estar  
es   la   AGRESION   ILEGITIMA,   sin   perjuicio   que   en   ciertas   hipótesis   se   presuma   esa   agresión.  
Por   ejemplo   si   me   subo   a   una   pandereta   para   subirme   a   la   casa   del   vecino,   pero   quería  
entrar  a  la  mía  y  me  equivoque.    

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*Esto  es  un  requisito  para  el  sujeto  que  se  defiende,  por  ejemplo  en  este  caso  solo  tendría  
que  probar  que  entro  a  mi  casa  por  una  vía  no  utilizada  para  eso.    

Llegar   a   producir   las   condiciones   para   la   legítima   defensa   privilegiada   no   hace   que   se  
pueda  aprovechar  de  ella  

(1) Secuestro  (141)  


(2) Sustracción  de  menores    (142)  
(3) Violación  (361)  
(4) Violación  impropia-­‐  menor  de  14  años  (362)  
(5) Formas  agravadas  de  agresión  sexual  (365)  
(6) Parricidio  (390)  
(7) Homicidio  (391)  
(8) Robo  con  violencia  o  intimidación  (433)  
(9) Dos  hipótesis  distintas  de  robo  (436)  

Al  final  es  por  escalamiento  o  por  la  comisión  de  delitos  muy  graves.  

31/05/16  

2) ART  10N°  7:  ESTADO  DE  NECESIDAD  JUSTIFICANTE:  

*Se   distingue   del   estado   de   necesidad   exculpante,   ya   que   no   estamos   hablando   de  


culpabilidad  

Se   dice   que   le   es   permitido   a   un   sujeto   cometer   ciertos   hechos   típicos   si   se   cumplen   la  


hipótesis  de  este  n°.  

7°.  El  que  para  evitar  un  mal  ejecuta  un  hecho  que  Artículo  1  b)  produzca  daño  en  la  
propiedad  ajena,  siempre  que  concurran  D.O.  02.09.1992  las  circunstancias  siguientes:    
1a.  Realidad  o  peligro  inminente  del  mal  que  se  trata  de  evitar.  
2a.  Que  sea  mayor  que  el  causado  para  evitarlo.  
3a.  Que  no  haya  otro  medio  practicable  y  menos  perjudicial  para  impedirlo.  
 
A) Requisitos    

3  requisitos  fundamentales    de  este  art:  

• Existencia  de  una  situación  de  necesidad  


• Un  sacrificio  necesario  para  conjurar  esa  situación  de  necesidad  
• Subsidiariedad  o  última  ratio  de  esa  opción  salvadora    

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Este   numeral   parte   con   una   limitación,   es   decir   el   hecho   típico   solo   se   justifica   en   la  
medida  que  sea  realice  contra  la  propiedad  del  otro.  Tiene  un  alcance  distinto  a  la  legítima  
o   defensa,   donde   no   existe   la   limitación   respecto   de   que   es   lo   que   se   tiene   que  
salvaguardar.  

Esta  causal  de  justificación  SOLO  permite  la  protección  de  la  propiedad  +  la  inviolabilidad  
del  domicilio,  lo  que  está  en  el  artículo  145  

Art.  145.  La  disposición  del  artículo  anterior  no  es  aplicable  al  que  entra  en  la  morada  
ajena  para  evitar  un  mal  grave  a  sí  mismo,  a  los  moradores  o  a  un  tercero,  ni  al  que  lo  
hace  para  prestar  algun  auxilio  a  la  humanidad  o  a  la  justicia.  
Tampoco  tiene  aplicación  respecto  de  los  cafés,  tabernas,  posadas  y  demás  casas  
públicas,  mientras  estuvieren  abiertos  y  no  se  usare  de  violencia  inmotivada.

El  legislador  ha  descrito  como  un  hecho  típico  y  esta  prohibido  a  modo  general  la  violación  
de  la  morada  sin  el  consentimiento  del  dueño.  El  art  145  establece  una  excepción  a  esto.  
Se  trata  aquí  tanto  como  en  el  10n°  7  de  una  ponderación  entre  bienes.  Sin  embargo  en  
este  caso  del  145  se  dice  que  se  puede  entrar  dentro  de  la  morada  en  cuanto  se  encuentre  
en  una  situación  de  necesidad  que  para  escapar  de  ella  necesite  violar  la  morada.  

Ambos  artículos  se  rigen  por  los  mismos  principios,  sin  embargo  respecto  de  los  bienes  de  
afectación   son   la   PROPIEDAD   y   la   inviolabilidad   de   la   morada,   no   puede   lesionarse   otro  
bien.    

Art  10  n°7  Eje-­‐  principal-­‐>  Buscar  evitar  un  mal  

a) Primer  requisito:  Ese  mal  debe  ser  real:    

Puede   ser   un   peligro   inminente,   algo   pareció   a   la   legítima   defensa.   Este   es   el   requisito  
fundamental  que  da  cuenta  de  la  necesidad,  esta  es  la  situación  que  se  quiere  conjurar.  

 
b) Segundo  requisito    de  ponderación:    

Solo  se  permite  que  un  sujeto  afecte  la  propiedad  de  otro    o  viole  la  morada  de    otro  en  la  
medida   en   que   el   mal   que   quiera   evitar   sea   mayor   que   aquella   afectación   que   está  
produciendo.   Hay   un   ejercicio   de   ponderación   de   males,   porque   en   un   estado   de  
necesidad  se  está  tratando  de  evitar  un  malo,  pero  se  está  acusando  otro.    

Este  ejercicio  de  ponderación  no  está  presente  en  la  legitima  defensa,  porque  en  ese  caso  
no   se   podría   quitar   la   vida   del   otro,   no   se   podría   establecer   una   vida   como   más   valioso  
que  la  otra,  por  lo  que  nunca  se  podría  defenderse  ante  el  peligro  de  muerte.  Solo  se  hace  
referencia  a  un  medio  racional.    
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*Ahora  esto  es  distinto  a  la  culpabilidad,  si  es  que  no  fuese  posible  exigirle  que  actúe  otro  
modo  ya  no  sería  un  problema  de  justificación,  sino  que  de  exculpación    

c)  Tercer  requisito,  Subsidiariedad:    

Que   no   haya   otro   medio   practicable   y   menos   perjudicial.   Aquí   a   aquel   sujeto   que  
reacciona   frente   a   la   situación   de   necesidad   se   le   exige   una   ponderación   de   los   medios  
que  utiliza  y  es  imprescindible  que  opte  por  aquel  que  sea  menos  lesivo.  

El   legislador   habla   de   “medio   practicable”,   aquí   no   se   trata   de   medios   en   abstracto,   se  


trata  que  el  sujeto  tenga  a  su  disposición  otro  medio  practicable  y  que  sea  menos  lesivo.  
Es   decir   tiene   que   hacer   una   ponderación   de   daño,   lo   que   demuestra   que   el   estado   de  
necesidad   como   causal   de   justificación   tiene   un   formato   mucho   más   excepcional.   La  
legítima  defensa  también  lo  es,  pero  en  este  caso  se  va  mas  allá,  parece  que  se  confirma  la  
tesis   de   la   excepcionalidad   porque   se   tiene   que   hacer   muchas   ponderaciones,   tanto  
respecto  de  los  males  enfrentados  y  además  los  medios  y  no  solamente  los  medios,  sino  
que   solo   se   permite   recurrir   a   aquel   medio   practicable   menos   lesivo   que   se   tenga   a  
disposición,  por  eso  se  llama  se  subsidiariedad  o  ultima  ratio.    

Se  dice  que  estos  requisitos  son  objetivos,  puede  haber  errores  y  su  tratamiento  tiene  que  
ver   con   la   vencibilidad   o   invencibilidad   de   ellos.   Si   el   sujeto   creyó   que   cumplía   estos  
requisitos   se   puede   mezclar   con   el   estado   de   necesidad   exculpante,   y   podríamos   estar  
frente  a  un  hecho  antijurídico,  pero  no  culpable.  

B) Fuentes  de  la  necesidad:    

La  fuente  de  la  situación  de  necesidad  puede  ser  cualquiera,  el  acaso,  la  naturaleza,  pero  
no  está  limitado  a  eso,  sino  que  es  posible  también  que  la  situación  de  necesidad  emane  
de   un   3ro   sin   que   constituya   una   agresión   ilegitima.     Por   ejemplo   el   infarto   de   un  
conductor   y   que   por   eso   pierda   el   control   del   vehículo,   lo   que   significa   que     hay   estad  
necesidad  respecto  de  los  daños,  pero  no  respecto  de  las  lesiones  que  sufra  el  conductor.  

Los  3ros  no  pueden  ser  agresores  ilegítimos,  porque  en  este  caso  sería  legítima  defensa  y  
no   estado   de   necesidad.   También   puede   emanar   de   otro   sujeto   que   se   ve   en   la   necesidad  
de  dañar  la  propiedad  ajena.  Por  ejemplo  se  puede  imaginar  que  el  suicida  que  se  tira  al  
mar  se  arrepienta  y  para  salvarse  tenga  que  tomar  el  bote  de  un  3ro,  lo  que  satisface  los  
requisitos  del  art  10n°7,  aunque  la  fuente  de  esto  sea  el  propio  sujeto.  

La  manera  de  aproximarse  a  las  causas  de  justificación  es  similar  a  aquella  en  la  que  nos  
aproximamos  a  las  causas  del  tipo:  Se  requiere  realizar  una  valoración  objetiva  y  subjetiva.  

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Entonces   tenemos   que   preguntarnos   si   concurre   objetivamente   la   causal.   Luego  
preguntarnos  si  el  sujeto  sabía  que  concurría  la  circunstancia:  

(1) Si-­‐Si:  plenamente  justificado  


(2) Si-­‐No:  Si  el  sujeto  no  lo  sabe,  no  le  aprovecha  la  causa  de  justificación,  las  casusas  
de   justificación   no   son   mera   objetividad,   el   sujeto   DEBE   saber   que   están  
concurriendo  estas  causas.    
(3) No-­‐Si5:   Si   se   cree   que   está   obrando   dentro   de   estas   causas   justificantes,   pero   en  
realidad   no   el   hecho   TAMPOCO   ESTA   JUSTIFFICADO.   no   se   satisfacen  
objetivamente   los   requisitos.   El   hecho   no   está   justificado   pues   no   hay   agresión  
ilegítima  Esta  es  una  hipótesis  de  error  de  prohibición,  el  hecho  nunca  va  a  estar  
justificado,  pero  puede  estar  exculpado.    
 
(4) No-­‐No:   Plenamente   responsable   Si   no   concurren   y   el   sujeto   no   sabe   que   no  
concurre:  Tampoco  hay  justificación  
C) Estado  de  necesidad  agresivo  y  defensivo:  

Esto   va   a   depender   de   la   posición   que   ocupa   el   3ro   que   sufre   el   daño,   el   sacrificio  
necesario   respecto   de   la   producción   del   riesgo   inicial.   En   otros   términos   para   distinguir  
entre   estos   dos   estados   de   necesidad   se   debe   ver   que   posición   ocupa   aquel   sujeto   que  
tiene  que  ver  dañada  su  propiedad  o  la  inviolabilidad  del  domicilio.  

a) Agresivo:  Se  entiende  como  aquel  en  que  el  daño  ha  de  tolerarlo  un  sujeto  que  no  
ha  tenido  nada  que  ver  con  la  generación  del  riesgo.    

Por  ejemplo  en  el  caso  de  la  avalancha,  porque  el  sujeto  está  recibiendo  una  pura  agresión  
a   sus   bienes   in   haber   tenido   ninguna   participación   en   la   generación   de   aquel   mal   que  
fundamenta  este  estado    

Muchas  veces  detrás  del  estado  de  necesidad  justificante  existe  un  deber  de  solidaridad.  
Ejemplos   clásicos   de   este   deber   son   los   deberes   de   tolerancia   emanados   del   estado   de  
necesidad  

Siguiendo  con  el  ejemplo  de  la  avalancha  si  uno  se  encuentra  con  un  dueño  de  casa  al  que  
le   están   violando   su   morada   por   el   peligro   que   sufre   un   3ro   que   no   tiene   ninguna  
vinculación   con   él   y   no   habiendo   participado   de   ninguna   forma   en   la   generación   de   ese  
                                                                                                                       
5
 Si  entra  el  hijo  borracho  por  la  ventana  en  la  noche,  la  persona  piensa  que  es  un  ladrón  y  le  pega  con  un  
palo  en  la  cabeza.  Esto  sería  en  todo  caso  más  bien  un  caso  de  legítima  defensa.  A  pesar  de  que  esta  es  una  
hipótesis  de  error  pues  el  sujeto  cree  que  concurren  los  sujetos  facticos  de  una  causa  de  justificación,  el  
sujeto  cree  que  está  actuando  de  un  modo  permitido  por  el  derecho  y  como  hay  error  no  meteremos  a  la  
cárcel  a  l  sujeto.    

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
riesgo.  Cuando  se  trata  de  perseguir  la  responsabilidad  penal  por  ese  delito  el  derecho  le  
dice   que   esto   está   permitido.   Una   respuesta   clásica   ante   la   permisión   de   esta   conducta   es  
que   se   establece   un   deber   de   tolerancia   ante   esta   agresión   y   detrás   de   ese   deber   de  
tolerancia  hay  evidentemente  un  deber  de  solidaridad.  

b) Defensivo:   Se   da   en   la   hipótesis   en   que   el   sujeto   que   ha   de   soportar   el   mal   ha  


tenido   alguna   participación   en   la   generación   del   riesgo   o   del   mal   que   se   intenta  
conjurar.  

En   el   caso   del   estado   de   necesidad   defensivo   es   distinto,   en   el   hecho   de   haber   tenido  


alguna   participación   en   la   generación   del   riesgo   se   pueden   distinguir   ciertas   formas   de  
participación  en  el  riesgo:  

i) Es   posible   que   el   sujeto   tenga   una   intervención   meramente   fáctica   en   la  


producción   del   riesgo:   Se   trata   de   una   mera   contribución   causal.   Ejemplo,   un  
conductor   que   en   su   camioneta   pasa   a   llevar   un   enjambre   de   abejas   que   lo  
ataca   mientras   conduce   haciendo   perder   el   control   del   auto.   Este   sujeto   si  
tiene   alguna   forma   de   participación   en   la   generación   del   riesgo.   Si   nosotros  
entendemos   que   una   intervención   meramente   fáctica   es   suficiente,  
tendríamos  que  decir  que  el  sujeto  tiene  una  forma  de  participación  y  por  ende  
nos   estaríamos   moviendo   en   la   esfera   del   estado   de   necesidad   defensivo.   Lo  
mismo  ocurre  si  a  un  sujeto  le  da  un  paro  cardíaco  mientras  maneja.  
 
ii) Consciente   (Voluntario):   Si   esta   intervención   es   además   consiente   en   la  
generación  del  riesgo.  No  es  necesario  que  sea  dolosamente,  sino  con  alguna  
forma   de   participación   de   voluntad,   a   diferencia   del   primer   caso   donde   hay  
cero  participación  de  la  voluntad.    

Por   ejemplo   cualquier   hipótesis   en   que   el   sujeto   no   quiera,   no   busca   la   producción   del  
riesgo,  pero  sepa  que  su  intervención  voluntaria  es  capaz  de  producirla.    

iii)  Culpable:  Es  decir  el  sujeto  genera  el  riesgo  dolosamente  

02/06/16  

Repaso:    

Detrás   de   un   estado   de   necesidad   hay   un   alguien   que   debe   tolerar.   La   contrapartida   de  


este  estado  es  un  deber  de  tolerancia.  Es  posible  que  ese  otro  haya  participado  en  generar  
el   estado   de   necesidad   o   no.   Por   lo   tanto   cuando   entendemos   que   siempre   detrás   del  
estado  de  necesidad  hay  un  deber  de  tolerancia  se  puede  entender  que  las  razones  por  las  

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cuales  se  debe  tolerar  no  siempre  son  las  mismas,  y  esa  es  la  distinción  entre  el  estado  de  
necesidad  agresivo  y  defensivo.    

En   el   agresivo   lo   que   se   debe   tolerar   pura   agresión,   pero   en   el   defensivo   el   sujeto   a  


participado   de   alguna   forma   en   la   generación   de   este   estado   y   esta   participación   puede  
ser:  

• Una   mera   contribución   causal:   Solo   estar   ahí   y   por   lo   tanto   su   presencia   es   la  
generadora  del  riesgo  
• Voluntaria  no  culpable:    
• Voluntaria  y  culpable  
 
i) Voluntaria  y  culpable:    

Aquí  se  trata  de  una  situación  en  que  no  hay  vinculación  entre  el  que  debe  tolerar  y  quien  
se   debe   salvar.   El   deber   de   tolerancia   no   siempre   tiene   el   mismo   fundamento.   Esto   se  
relaciona   con   las   razones   de   porque   se   imputa   a   alguien   de   algo-­‐>   libertad  
+responsabilidad.  =  principio  de  autorresponsabilidad.  

La   razones   por   las   que   el   sujeto   tiene   que   el   deber   de   tolerar   este   sacrificio   no   siempre   es  
por  solidaridad.  Si  por  ejemplo  el  sujeto  culpablemente  le  prendió  fuego  a  una  casa  y  crea  
voluntariamente  la  situación  de  riesgo  y  este  debe  tolerar  que  para  resguardar  bienes  más  
valiosos  pueda  llegar  alguien  y  destruirle  la  casa  completa  y  este  deber  de  tolerancia  no  
descansa  en  la  solidaridad  al  prójimo,  sino  que  de  la  autorresponsabilidad  de  ese  sujeto  
que  culpablemente  ha  generado  el  riesgo.    

ii) Voluntaria  y  no  culpable    

Incluso  si  no  lo  ha  hecho  culpablemente,  sino  que  solo  voluntariamente,  por  ejemplo  en  el  
caso  de  los  riesgos  derivados  de  la  conducción  cuando  se  tiene  que  tolerar  la  destrucción  
de   sus   bienes   por   otras   personas   también   lo   hace   en   virtud   del   principio   de  
autorresponsabilidad.  

En  el  estado  de  necesidad  agresivo,  sin  embargo  si  se  debe  tolerar  en  virtud  de  un  deber  
de  solidaridad    

iii) Mera  contribución  causal  

Es   el   sujeto   que   “interviene”   solo   fácticamente.   Por   ejemplo   el   encargado   de   lanzamiento  


de  misiles  se  desmaya  y  aprieta  el  botón  rojo  que  lanza  los  misiles.  Él  también  tiene  que  

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tolerar,   es   decir   cuando   se   despierta   y   se   encuentra   golpeado   porque   lo   sacaron   de   ahí  
tiene  que  tolerar.  

Este   deber   de   tolerancia   también   es   de   SOLIDARIDAD.   Es   decir   el   sujeto   que   genero   el  


riesgo  por  el  solo  hecho  de  estar  ahí  también  va  a  tener  este  deber  de  tolerancia  por  el  
deber  de  solidaridad  y  no  por  autorresponsabilidad,  exactamente  igual  como  si  lo  fuese  en  
un  estado  de  necesidad  agresivo.    

La   medida   de   la   tolerancia   en   la   solidaridad   es   menor   que   en   la   autorresponsabilidad   y  


esta  es  la  consecuencia  práctica  de  esto.  Al  final  lo  que  es  claro  es  que  en  general  de  los  
deberes   de   solidaridad   emanan   deberes   de   tolerancia   menores,   es   menos   lo   que   se   le  
puede   exigir   a   ese   sujeto   tolerar   cuando   el   fundamento   d   esa   tolerancia   es   la   mera  
solidaridad.   Es   frecuente   encontrar   que   solo   se   justifica   en   estos   casos   un   sacrificio   trivial.  
Por   ejemplo   en   el   deber   de   socorro   es   siempre   y   cuando   se   puede   hacer   sin   detrimento   y  
a  partir  de  esto  se  dice  que  los  sacrificios  que  exige  el  derecho  son  triviales.    

El   problema   es   que     esta   afirmación   según   Piña   es   falsa,   por   ejemplo   el   servicio   militar  
obligatorio    es  un  deber  de  solidaridad  por  antonomasia,  que  es  la  necesidad  de  defensa  
de  la  comunidad  y  eso  obliga  a  los  miembros  de  la  comunidad  en  la  medida  en  que  no  se  
llenen  los  cupos  voluntarios  y  eso  no  es  un  sacrificio  trivial.  

3) Art  n°10:  Otras  causas  de  justificación,  dos  hipótesis  distintas:      

Art.  10.  Están  exentos  de  responsabilidad  criminal:  

10.   El   que   obra   en   cumplimiento   de   un   deber   o   en   el   ejercicio   legítimo   de   un   derecho,  


autoridad,  oficio  o  cargo  

A) El  sujeto  que  comete  un  hecho  típico  obrando  en  el  incumplimiento  de  un  deber:    

Ósea  se  puede  justificar  de  un  hecho  ilícito  probando  que  obraba  en  el  cumplimiento  de  
un  deber.    

Se  está  admitiendo  que  hay  sujetos  que  tienen  incito  en  el  cumplimiento  de  sus  deberes  
de   cometer   hechos   ilícitos.   Aquí     no   se   trata   de   cualquier   deber,   sino   que   impuestos  
directamente   sobre   los   hombros   por   el   ordenamiento   jurídico.   Esto   es   porque   existen  
otros   deberes   asignados   a   través   de   órdenes   de   superiores   por   ejemplo   en   los   casos   de  
obediencia   militar,   las   que   no   son   hipótesis   de   justificación,   sino   que   especiales   de  
exculpación.   Por   ejemplo   esto   justificaría   que   un   carabinero   lesione   a   alguien   para  
disuadirlo  por  una  marcha  no  autorizada.  

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En  general  esta  causas  de  justificación  fueron  impuestas  cuando  se  tenía  la  idea  de  un  tipo  
penal  absolutamente  descriptivo,  en  otros  términos  que  el  hecho  se  entendía  como  típico  
cuando  calzaba  con  la  descripción  que  estaba  en  la  le  y  cualquier  otra  discusión  se  debía  
dar  en  el  plano  de  la  justificación.  

Son  embargo  cuando  empezó  a  complejizarse  el  tipo  penal  nos  dimos  cuenta  que  el  tipo  n  
es   puramente   descripción,   sino   que   tiene   elementos   normativos   y   hay   que   preguntarse  
sobre   el   deber   del   sujeto.   Cuando   se   habla   de   superación   del   riesgo   permitido   nos  
preguntamos  por  los  deberes  del  sujeto.  

Entonces   esta   distinción   parte   de   esa   base,   del   tipo   como   pura   descripción,   donde   por  
ejemplo   un   medico   podía   lesionar   a   alguien   en   virtud   de   esta   justificación.   Después   se  
llegó  a  la  conclusión  que  el  tipo  no  era  descriptivo,  sino  que  adscriptivo.  Es  decir  cuando  el  
médico  lesiona  conforme  a  la  lex  artis  y  no  supera  el  riesgo  permitido,  no  quiere  decir  que  
sea  un  problema  de  justificación,  no  es  que  sea  un  hecho  típico  justificado,  sí  que  es  un  
hecho  atípico.  

Cuando   se   habla   que   el   deber   justifica   un   hecho   típico   nos   vamos   a   encontrar   muchas  
veces  en  que  lo  que  en  verdad  hacemos  en  negar  la  tipicidad  del  hecho.  Al  final  antes  lo  
que   se   daba   era   el   cumplimiento   descriptivo   de   un   tipo   para   establecer   la   tipicidad   y   lo  
que  estaba  prohibido  o  permitido  dentro  de  eso  era  un  problema  de  antijuricidad,  lo  que  
cambio  cuando  se  concibió  al  tipo  como  un  elemento  adscriptivo.    

El  tipo  al  final  en  vez  de    describir  hechos  IMPUTA  HECHOS.  Da  lo  mismo  que  se  cumpla  la  
descripción,   importa   si   dentro   de   esto   hay   infracción   de   deberes.   Este   es   un   juicio   que  
adscribe  una  imputación.    

B) Ejercicio  legítimo  de  derechos  

Se   tiene   el   mismo   problema   anterior.   Es   posible   que   se   esté   autorizado   por   el  


ordenamiento   jurídico   a   realizar   una   conducta   típica,   pero   que   ello   este   autorizado   por  
realizarse    en  el  ejercicio  legítimo  de  un  derecho,  autoridad,  oficio  o  cargo.  

Aquí  se  puede  hacer  otra  distinción:  

a) Derecho:   Causa   de   justificación   centrado   en   la   persona   en   cuanto   a   su   rol  


general    
b) Autoridad,   cargo   u   oficio:   Se   refiere   a   un   rol   especial.   Aquí   se   refiere   a   al  
consideración  de  la  posición  institucional  que  tiene  el  sujeto  en  el  entramado  
de  las  relaciones  sociales    
 

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
(1) Autoridad-­‐>  Posición  institucional  estatal  

Esta   nomenclatura   es   decimonónica,   porque   la   diferencia   entre   autoridad   y   cargo   tenía  


mucho   más   sentido   a   fines   del   siglo   XIX   que   lo   que   tiene   hoy.   Hoy   las   autoridades  
coindicen   mucho   más   con   los   cargos   que   antes,   donde   por   ejemplo   se   podría   encontrar  
con  autoridades  eclesiásticas  que  no  tiene  ningún  cargo.    

Este   cargo   puede   ser   tanto   respecto   de   ciertas   personas   como   de   todas   Por   ejemplo   el  
director   general   de   carabineros   no   tiene   más   autoridad   sobre   mí   que   cualquier   otro  
carabinero,  pero  dentro  dela  institución  si  hay  diferencias  y  hay  cosas  que  puede  hacer  un  
coronel  que  no  puede  hacer  un  cabo    

Por  lo  tanto  en  la  autoridad  hay  una  posición  institucional    jerárquica,  que  puede  referirse  
a  una  generalidad  de  personas  como  a  un  tipo  específico,  como  los  carabineros  

(2) Cargo:  Posición  institucional  estatal    

También     hay   posiciones   jurídicas   reconocidas   por   el   ordenamiento   jurídica   en   relación  


con   el   Estado.   Esto   no   necesariamente   incluye   autoridad,   por   ejemplo   un   funcionario  
público,  del  registro  civil  que  atiende  al  público    

Derecho  de  corrección  de  los  padres  sobre  sus  hijos:  Posición  institucional  no  estatal.  Esto  
puede  justificar  ciertas  medidas  correctivas  que  se  dan  en  cierto  ámbito.  Aquí  de  nuevo  
puede  haber  la  misma  discusión  respecto  de  si  por  ejemplo  dejan  encerrado  al  niño  en  la  
pieza   si   es   un   hecho   típico   justificado   o   un   hecho   atípico.   Todo   esto   se   enmarca   en   el  
ejercicio  legítimo  de  un  derecho.  

La  legitimidad  es  un  requisito  transversal  de  todas  estas  formas  de  justificación    

(3) Oficio:  Posición  institucional  no  estatal    

Taxatividad  de  las  causas  de  justificación:  

Si   son   numerus   clausus   o   puede   haber   otras   causas   supra   legales.   La   respuesta   en   general  
es   no.   Cuando   vimos   el   principio   de   legalidad   se   hacía   referencia   a   que   una   de   sus  
principales   exigencias   era   su   estrictez   y     por   lo   tanto   la   integración   analógica   estaba  
prohibida,  sin  perjuicio  de  esto  esta  construcción  podría  hacerse  de  dos  formas,  en  favor  y  
en  contra,  in  bonam  partem  o  in  malam  partem.  

Por   lo   tanto   es   imaginable,   aunque   no   sea   muy   fácil   encontrar   hipótesis,   que   exista   una  
construcción   analógica   de   causas   de   justificación.   Si   es   posible   construir   una   integración  

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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
analógica   que   beneficie   el   imputado   este   es   un   ámbito   muy   propicio   para   que   estas  
nazcan.  

Hay   una   discusión   respecto   al   rol   del   consentimiento   del   ofendido.   Es   posible   que   este  
justifique  determinadas  formas  de  lesión.  En  ciertos  delitos  el  consentimiento  excluye  la  
tipicidad,  como  el  hurto  o  la  violación  de  morada,  pero  la  pregunta  es  que  si  es  posible  en  
algunos  casos  el  consentimiento  del  ofendió  justifique  la  conducta.    

En   el   caso   de   los   alemanes   en   que   uno   se   come   a   otro   ¿qué   rol   juega   el   consentimiento?,  
¿qué   rol   juega   el   consentimiento   respecto   de   la   producción   de   ciertos   males?   Desde   la  
perspectiva   del   injusto   uno   podría   hacer   una   cierta   apreciación.  Sería   más   injusto   lesionar  
a  una  persona  que  no  consiente  que  aquella  que  sí  lo  hace,  ¿pero  se  puede  sancionar  al  
sujeto   por   lesiones   dolosas   por   ejemplo?,   ¿juega   algún   rol   el   consentimiento?   Nosotros  
sabemos   que   no   tenemos   reconocimiento   de   consentimiento   por   lo   menos   respecto   de  
determinados   bienes   jurídicos,   por   ejemplo   la   eutanasia,   sin   perjuicio   de   que   existen  
atenuantes   y   formas   de   exculpación   (pero   de   justificación   no).   Ahora   bien,   ¿el  
razonamiento   de   la   eutanasia   rige   igual   para   todos   los   demás   bienes?   PIÑA   cree  
que  ciertas  formas   de   consentimiento   sí   deberían   ser   capaces   de   excluir   el   injusto   y   por  
tanto  el  consentimiento  sí  podría  ser  una  causa  de  justificación  supra  legal  fuera  del  art.  
10.    

03/06/2016-­‐>  Clase  Poli  Cafena  ,  Ayudante    

CULPABILIDAD  

I) Concepto    

La   definición   tradicional   de   delito   indica   que   esta   es   una   acción   típica   antijurídica   y  
culpable.  En  términos  simples,  al  hablar  de  típico  y  de  antijurídico,  referimos  al  hecho,  en  
cambio  al  hablar  de  culpable  estamos  refiriéndonos  al  sujeto  y  es  a  él  a  quien  evaluamos.    

Definición   de   Curie   de   culpabilidad:   Es   la   reprochabilidad   del   hecho   ya   calificado  


como  típico  y  antijurídico,   fundada   en   el   desacato   del   autor   frente   al  Derecho  por   medio  
de   su   conducta,   no   obstante   en   la   situación   concreta   podía   someterse   a   los   mandatos   del  
derecho.  Este  concepto  es  muy  general.  

Cuando  hablamos  de  delito,  podemos  definirlo  como  injusto  culpable.  Existe  una  conexión  
funcional  relativa  al  hecho.  El  injusto  culpable  es  un  juego  de  dos  sistemas:    

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Penal  I  
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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
A. Sistema   sobre   normas   de   comportamiento.   Para   determinar   estas   normas   de  
comportamiento   empleamos   criterios   de   imputación   objetiva.   El   primer   sistema  
determinado   es   el   conjunto   de   normas   bajo   las   cuales   se   determina   el   estatus  
deóntico  de  la  acción  no  omitida  o  no  ejecutada  para  poder  contar  como  objeto  de  
imputación   jurídico   penal.   Esto   implica   que   se   trata   de   un   conjunto   de   mandatos   y  
prohibiciones  del  derecho  y  por  otra  parte  el  conjunto  de  permisiones  y  de  algún  
modo   liberaciones.   Las   prohibiciones   y   mandatos   son   el   tipo,   mientras   que   las  
permisiones  tienen  que  ver  con  la  antijuridicidad.  Entre  ellos  existe  una  conexión  
que  está  dado  por  el  tipo.  

B. Sistema  de  imputación  de  quebrantamiento:  Tiene  que  ver  con  la  culpabilidad,  e  
implica  una  imputación  al  agente  del  quebrantamiento  de  la  norma.  Se  trata  de  un  
juicio  meramente  formal.  Eventualmente  nos  encontraremos  con  explicaciones  de  
cuál  es  la  razón  que  hay  detrás  del  porqué  tenemos  que  respetar  las  normas.  Son  
explicaciones   de   generación   del   derecho,   esta   es   la   culpabilidad   material   que  
implica   decir   que   tenemos   que   respetar   las   leyes   porque   nosotros   las   hemos  
creado,  ya  sea  por  generación  de  expectativas  o  por  comunicabilidad.    

Es  por  esto  que  al  hablar  de  delito  lo  entendemos  como  injusto  culpable.  

• PREGUNTA  DE  PRUEBA:  ¿Qué  significa  que  la  tipicidad  sea  indiciaria?    

Lo   que   estamos   viendo   es   si   es   posible   atribuir   a   un   determinado   agente   o   autor   el  


quebrantamiento  de  la  norma.  Para  ello  se  hace  un  contraste  entre  lo  que  el  sujeto  hizo  y  
lo  que  debió  hacer.  Esto  es  meramente  formal.  Pero  cabe  preguntarse  cuál  es  el  sustrato  
de   esto,   o   por   qué   debemos   cumplir   con   la   norma   que   dice:   No   matar.   La   respuesta   es  
desde   cómo   se   forma   el   derecho,   al   respecto   decimos   que   el   derecho   se   forma  
evolutivamente.  A  partir  de  las  expectativas  sociales  se  generan  normas  que  son  válidas.    

El  ejercicio  de  culpabilidad  formal  implica  el  contraste  entre  lo  que  yo  hago  y  lo  que  dice  la  
ley.    Es  decir,  si  partimos  de  la  base  de  que  mi  conducta  es  típica  y  antijurídica,  ¿yo  podría  
haber   hecho   otra   cosa   distinta   a   lo   que   hice?   Este   es   el   juicio   de   culpabilidad   que   además  
es  formal  pues  implica  determinar  si  podía  o  no  actuar  de  otra  forma  en  el  caso  concreto.  

II) Pilares  imputación  del  quebrantamiento  de  la  norma  :    

1. Imputabilidad:   Refiere   a   la   capacidad   de   ser   culpable,   es   decir,   la   capacidad  


determinada  por  la  ley  de  que  te  sea  imputable  el  quebrantamiento  de  la  norma.  
Se  trata  del  juicio  sobre  la  motivación  de  dirigirse  por  la  norma.  Solamente  cuando  
estamos  frente  a  un  agente  que  tiene  capacidad  de  motivación  por  lo  que  dice  la  

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norma   se   le   puede   imputar   el   quebrantamiento.   Al   respecto   hay   dos   típicos   de  
inimputabilidad:    

a. Por   minoría   de   edad   (10nª2):   Antiguamente   la   inimputabilidad   por   minoría   de  


edad  era  bajo  los  18  años  y  en  este  caso  se  hacía  un  juicio  de  discernimiento  y  bajo  
16   años   era   absolutamente   inimputable.   Así   los   menores   de   16   siempre   eran  
inimputables,   y   entre   los   16   y   18   se   hace   un   juicio   de   discernimiento   para  
determinar  la  inimputabilidad.  

Actualmente  la  norma  general  es  bajo  los  18  años,  pero  entre  los  14  y  18  años  se  regirá  
por   la   ley   de   responsabilidad   penal   juvenil   (ley   20.084).   esta   ley   establece   un   sistema  
distinto   para   la   indicación   de   los   delitos,   ya   sea   porque   establece   penas   distintas,  
atenuantes  distintas  y  máximos  de  pena.  Lo  malo  de  esta  ley  es  que  no  es  un  código  penal  
autónomo,  sino  que  se  trata  de  un  conjunto  de  normas  para  interpretar  el  código  penal.    

b. Por   locura   o   demencia(10nª1):   trastorno   psiquiátrico   que   impida   la   capacidad   de  


comprender.  

2. Consciencia  de  la  ilicitud:  Capacidad  de  conocer  que  la  conducta  es  prohibida,  es  
decir,   la   capacidad   de   conocer   la   existencia   de   una   norma   de   comportamiento  
(conexión   entre   tipicidad   y   antijuridicidad).   Esto   es   tratado   por   el   error   de  
prohibición  que  puede  ser  de  dos  tipos:    

a. Creer  que  la  conducta  no  está  prohibida  

b. Creer   que   la   conducta   está   prohibida,   pero   creer   erróneamente   que   estoy  
amparado  por  una  causal  de  justificación.  Por  ejemplo,  creer  que  estoy  obrando  en  
legítima  defensa  cuando  en  realidad  no  es  así.    

3. Inexigibilidad:  Es  la  posibilidad  concreta  de  que  el  sujeto  se  encuentre  obligado  a  
actuar   conforme   a   derecho.   Aquí   hay   un   claro   juicio   de   contraste   en   donde   se  
analiza   en   que   a   pesar   de   que   el   actuar   es   típico   y   no   está   justificado,   nos  
preguntamos   si   el   sujeto   podía   actuar   de   una   forma   distinta.   Aquí   nos  
encontramos  con  básicamente  dos  causales:    

a. Fuerza  moral  e  irresistible  (Art.  19Nª9)  

b. Miedo  insuperable  (Art.  19Nª9)  

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Penal  I  
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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
c. Estado  de  necesidad  exculpante  (10Nª11):  A  partir  de  la  Ley  20.480  que  trata  del  
femicidio,  el  profesor  Curie  introdujo  en  chile  el  estado  de  necesidad  exculpante,  
que  es  diferente  que  el  estado  de  necesidad  justificante.    

Hay  autores  que  agregan:    

d. Obediencia  de  vida  (art.  214  del  código  de  justicia  militar).  

e. Objeción   de   conciencia:   Es   causal   supra   legal   de   exculpación   porque   es  


constitucional.  

f. Desobediencia  civil:  Es  causal  supra  legal  de  exculpación  porque  es  constitucional.    

En   base   a   estos   tres   pilares   se   traduce   la   culpabilidad,   es   decir,   la   imputación   de  


quebrantamiento   de   la   norma.     Este   examen   de   culpabilidad   se   trata   de   un   examen   de  
atribución  del  hecho  a  la  persona.    

07/06/15-­‐>  Ayudante    

Culpabilidad:   Determina   si   una   persona   sabe   lo   que   está   haciendo   desde   el   punto   de   vista  
del  injusto.  No  es  saber  por  ejemplo  si  lo  que  tiene  en  mano  es  un  arma  de  fuego,  porque  
eso   es   materias   de   dolo,   sino   que   sabe   si   su   comportamiento   consiste   en   una   acción  
reprochable.  

Se  estructura  sobre  3  pilares:  

1) Imputabilidad:  Capacidad  de  motivarse  por  la  norma,  dos  tipos:  


 
a) Art   10   n°   1:   Loco   o   demente.   En   términos   genéricos   el   10n°   1   habla   de   la  
inculpabilidad  por  enajenación  mental    

Art.  10.  Están  exentos  de  responsabilidad  criminal:  


1°.  El  loco  o  demente,  a  no  ser  que  haya  obrado  en  un  intervalo  lúcido,  y  el  que,  por  
cualquier  causa  independiente  de  su  voluntad,  se  halla  privado  totalmente  de  razón.  

Gran  problema:  Que  es  un  loco  o  demente.  Esta  norma  es  originaria  de  1874,  nuestro  CP  
es  el  más  longevo  del  mundo.  El  loco  o  demente  es  un  tema  superado  por  la  ciencia.  En  los  
casos   prácticos   cuando   hay   que   determinar   la   amplitud   de   la   exención   de   la  
responsabilidad   penal   hay   que   estar   a   lo   que   diga   la   psiquiatría,   pero   lo   importante   es  
determinar  que  ese  trastorno  psíquico  es  capaz  de  privar  totalmente  de  razón.  No  basta  la  
patología,  sino  que  este  en  la  situación  de  privar  totalmente  de  racionalidad  al  agente.  

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Penal  I  
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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
En   tal   sentido   lo   que   se   busca   en   e   10n°   es   que   una   patología   psiquiátrica   o   psicológica  
determina   al   incapacidad   de   conocer   el   injusto   por   la   persona   y   no   necesariamente    
establecer   un   enfermedad.   Tiene   que   alterar   gravemente   la   personalidad   del   sujeto   y   que  
esa  alteración  sea  tal  que  el  sujeto  no  pueda  comprender  el  injusto,  no  puede  comprender  
la  norma  de  comportamiento.  

Este  numeral  establece  una  excepción:  A  no  ser  que  haya  obrado  en  un  intervalo  lúcido.  
Es  decir  puede  que  este  loco  en  una  etapa  de  la  sociedad  pueda  tener  una  comprensión  
del   injusto.   La   ciencia   ha   descartado   esto,   se   puede   llegar   a   la   conclusión   que   los  
intervalos  lúcidos  en  1874  hacía  alusión  a  una  apariencia  de  lucidez,  pero  que  el  tipo  se  
vea    normal  no  significa  que  haya  cesado  su  enfermedad.  Por  lo  tanto  trae  más  problemas  
que  soluciones  el  hecho  del  intervalo  lucido.  

Etcheverry:  Dice  respecto  a  la  esquizofrenia  en  los  años  60  en  los  periodos  en  que  no  había  
espasmos  el  tipo  era  imputable.  Una  repuesta  como  esa  no  se  da  cuenta  que  lo  importante  
en  una  enfermedad  psiquiátrica  es  una  determinada  permanencia,  aunque  no  sea  eterna.  
Esto   podría   ser   por   cierta   medicación   y   no   significa   que   esté   en   condiciones   de   ser  
imputable.    

Segunda  parte  del  10n°  1:  “el  que,  por  cualquier  causa  independiente  de  su  voluntad,  se  
halla  privado  totalmente  de  razón.  

Es   una   hipótesis   alternativa   al   loco   demente.   Se   trata   de   privaciones   de   razón   no  


provocados  por  locura  o  demencia:  Por  ejemplo  alcoholismo,  drogadicción    

Ante  esto  surge  un  aforismo  del  derecho  Romano  “Actio  Liberum  causa”,  acción  libre  en  
su  causa.  Esta  doctrina    se  refiere  que  aunque  en  un  caso  concreto  existe  una  privación  de  
razón   no   constituirá   inimputabilidad   cuando   la   causa   que   provoco   esta   privación   de   razón  
sea  libre,  es  decir  sea  atribuible  al  agente.    

Para   determinar   que   significa   voluntariamente   se   puede   citar   cierto   ejemplo:   Existe   una  
droga   que   provocaba   instintos   caníbales   y   podría   generar   mutilaciones.   Si   se   analiza   al  
sujeto  se  podría  dar  cuenta  que  se  encuentra  privado  de  razón  y  se  podría  concluir  de  que  
su  conducta  es  inimputable  en  virtud  del  10  n°1,  pero  este  mismo  numeral  dice  que  no  va  
a   existir   esa   independencia       su   voluntad   cuando   esa   causa   haya   sido   libre   y   esto   se   da   en  
3casos:  

(1) Si  es  doloso:  Si  conociendo  los  efectos  se  coloca  en  una  situación  tal  para  cometer  
un   delito,   porque   lo   quería   cometer,   entonces   su   privación   de   razón   es   querida  
para  la  comisión  de  aquello    (conocer+  querer,  perspectiva  finalista)  
 

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Penal  I  
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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
(2) Si   es   culposo:   Si   se   coloca   en   una   situación   mal.   Si   su   provocación   del   estado   de  
enajenación   es   fruto   de   su   imprudencia,   a   pesar   de   no   buscar   directamente   el  
delito.    
 
(3) Si  es  fortuito    

Ejemplo   típico:   Cuando   el   empleado   limpia   las   tinajas   de   chicha,   lo   absorbe   y   termina  
intoxicado.  La  teoría  de  actio  liberum  causa  la  privación  es  dependiente  de  la  libertad  del  
sujeto  y  no  constituye  la  aplicación  del  eximen  del  10°  la  fortuita  sí,  porque  radicaría  en  la  
independencia  del  actuar  del  sujeto.    

Dos  problemas  adicionales:  Tópicos    

• Sugestión  hipnótica:  Hay  discusión  respeto  a  dos  escuelas  que  dicen  que  queda  o  
no  queda  cierta  libertad  en  el  sujeto,  no  es  muy  relevante  
• Paroxismo   emocional:   Es   más   importante:   Hubo   un   cao   recientemente   en   Ovalle  
donde   un   sujeto   encontró   a   su   mujer   siéndole   infiel   y   la   alteración   emocional  
provocada   por   esto   fue   considerada   un   atenuante,   ya   que   había   provocado   una  
alteración  tal  que  le  había  generado  obcecación.  La  pregunta  es  si  una  alteración  
emocional   provocada   por   un   shock   puede   ser   calificada   como   un   eximente   de  
responsabilidad  del  10n°  1  o  un  atenuante.    

Diego  dice  que  a  lo  mas  el  10n°  1  incluye  a  esos  casos  en  que  hay  una  alteración  tal  
que  puede  afectar  su  libertad  que  solo  puede  constituir  atenuante.  

Art  10n°  2:  Menores  de  edad  

• Entre  1874  a  1928  la  edad  imputable  era  sobre  los  10  años.    
• Entre  1928  y  2005  era  menor  a  18  años  y  un  juicio  de  discernimiento  entre  16  y  18    
• Posteriormente  con  la  ley  20.084  la  regla  cambia  a  +18  se  rigen  por  la  regla  del  CP  
• Menor  14_>  Absolutamente  inimputables  
• 14-­‐18.   Ley     de   responsabilidad   penal   adolecente   que   tiene   únicamente   una  
finalidad  rehabilitadora  
 
2) CONSCIENCIA  DEL  INJUSTO:    

Implica  si  conocemos  si  existe  una  norma  de  comportamiento  que  en  el  caso  concreto  me  
es  aplicable.  Aquí  se  hace  relevante  el  error  de  prohibición.  Hay  cuatro  tipos  de  error  de  
prohibición:    

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Penal  I  
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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
A) Error   de   subsunción:   El   sujeto   cree   que   está   realizando   una   conducta   que   no   es  
penada.   El   sujeto   entiende   que   no   hay   una   norma   de   comportamiento   penal   que   le   es  
aplicable.  Este  error  ocurría  en  Chile  mucho  más  de  lo  necesario.  Pasaba  mucho  que  
hombres   tenían   relaciones   sexuales   consentidas   con   niñas   menores   de   12   años,   y   el  
sujeto   no   sabe   que   su   conducta   es   contraria   a   derecho   porque   hay   violación.   El   sujeto  
no  sabe  que  su  conducta  es  contraria  a  derecho.    

B) Error  de  prohibición  directo:  El  sujeto  conoce  que  lo  que  está  realizando  es  típico,  es  
decir,  que  está  descrito  en  un  delito,  pero  cree  erradamente  que  exista  una  causal  de  
justificación   que   lo   ampara.   Por   ejemplo,   el   sujeto   piensa   que   en   Chile   existe   el  
homicidio   piadoso   o   la   eutanasia   activa,   pensando   erróneamente   que   puede   dar   lugar  
a   la   inyección   legal   de   su   cónyuge   por   el   solo   hecho   de   que   ésta   se   la   pide.   Piensa   que  
está   amparado   por   causal   de   justificación   que   dice   que   el   homicidio   en   ciertas  
circunstancias  no  es  punible.  Otro  ejemplo  es  que  una  mujer  extranjera  llega  al  país  y  
se  realiza  un  aborto  cuyo  embarazo  se  produjo  por  violación,  y  si  bien  sabe  que  está  
cometiendo   una   acción   que   causa   muerte,   cree   equivocadamente   que   en   caso   de  
violación   si   se   puede   abortar.   Aquí   el   sujeto   piensa   que   existe   una   causal   de  
justificación  que  en  realidad  no  existe.    

C) Error   de   prohibición   indirecto:   Una   persona   equivocadamente   invoca   una   causal   de  


justificación   que,   si   existe,   pero   yerra   en   las   circunstancias   fácticas   de   sus  
presupuestos-­‐   Creo   equivocadamente   que   se   dan   las   condiciones   fácticas   que  
habilitan   la   legitima   defensa.   Estos   errores   solo   comenzaron   a   aceptarse   el   año   98  
respecto  de  dos  casos:    

• Caso  Alcalde  de  Salamanca  


• Caso   Santa   Cruz:   Un   sujeto   estaba   saltando   una   cerca   y   viene   el   hijo   del   dueño   del  
terreno  amenazándolo  con  un  arma  para  que  se  vaya.  El  tipo  que  estaba  saltando  el  
terreno  saca  su  escopeta  y  el  padre  que  ve  esto  a  un  par  de  metros  le  dispara  al  tipo  
de  la  escopeta.  Luego  se  descubre  que  esta  escopeta  estaba  mala  y  no  estaba  cargada.  
Luego  entonces  comienza  una  discusión  acerca  de  si  dado  que  se  trata  un  arma  inútil  
no   podría   haber   agresión   ilegitima.   Curie   dice   que   el   sujeto   erradamente   pensaba   que  
se  daban  las  condiciones  de  la  legítima  defensa.  La  sentencia  dice  que  el  solo  hecho  de  
apuntar  de  un  arma  inhábil,  que  no  era  idónea,  y  que  no  era  conocida  por  el  padre,  no  
es   suficiente   para   decir   que   ese   hecho   era   una   agresión   ilegitima.   Como   el   sujeto  
pensaba   erradamente   que   si   estaba   en   una   circunstancia   donde   se   daba   la   agresión  
ilegitima,  el  sujeto  se  encuentra  en  un  error  de  prohibición  invencible.    

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Penal  I  
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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
A  partir  de  estos  dos  casos,  Curie  determina  la  incorporación  jurisprudencial  de  la  tesis  del  
error  de  prohibición  en  Chile.  Antes  del  98  se  hacía  una  distinción  entre  error  de  hecho  y  
error   de   derecho   en   los   errores   de   prohibición.   Se   señaló   entonces   que   el   error   de  
subsunción  no  era  aplicable  pues  la  ley  se  entiende  conocida  por  todos.    

¿Cuál   es   el   efecto   del   error   de   prohibición?   Curie   dice   que   hay   dos   tipos   de   error   de  
prohibición:   Vencible   e   invencible.   Para   efectos   de   la   vencibilidad   del   error   se   aplica   lo  
mismo  que  en  el  error  de  tipo.  Si  el  error  de  prohibición  es  invencible  se  entiende  que  la  
consciencia  de  ilicitud  es  presupuesto  del  conocimiento  de  los  hechos  y  por  ende  excluiría  
el  dolo  y  la  culpa.  Dicho  de  otro  modo,  si  el  error  es  invencible,  la  conciencia  del  injusto  es  
presupuesto  del  conocimiento  relevante  del  tipo.  Si  yo  no  sé  qué  eso  que  estoy  haciendo  
es  delito,  es  irrelevante  que  yo  conozca  todos  los  elementos  del  tipo  objetivo.    

Así  el  error  invencible  excluye  todo  tipo  subjetivo  y  por  ende  no  hay  dolo  ni  culpa  y  por  
ende  la  conducta  queda  impune.  En  cambio,  si  el  error  de  tipo  es  vencible  y  por  ende  la  
diligencia   debida   pudo   haberlo   superado,   tradicionalmente   la   respuesta   es   que   se   elimina  
el   dolo   y   subsiste   la   culpa   o   imprudencia   y   por   ende   el   hecho   con   error   de   prohibición  
vencible   será   punible   si   existe   un   tipo   imprudente   aparejado   al   delito,   es   decir,   si   existe  
cuasidelito  del  hecho  cometido.    

Así   tratándose   de   delitos   que   solo   pueden   cometerse   dolosamente,   se   sería   impune.   En  
cambio,   si   se   tiene   tipo   imprudente   (por   ejemplo,   cuasidelito   de   homicidio)   aquel   que  
cometa  error  de  prohibición  vencible  si  cometerá  cuasidelito  de  homicidio.    

Esta   solución   es   jurisprudencial,   y   la   respuesta   que   se   da   es   aparejarlo   al   error   de   tipo,   de  


modo   que   la   vencibilidad   o   invencibilidad   de   la   consciencia   de   la   ilicitud   puede   ser  
imputable   al   sujeto.   Así   cuando   se   trata   de   error   vencible,   es   decir,   que   el   sujeto   con  
debida  diligencia  pudo  haber  salido  del  error,  esa  negligencia  es  imputable  a  la  culpa.  Esto  
implicaría  aplicar  la  analogía  in  bonam  partem.    

D) Error   de   prohibición   de   interpretación:   Sujeto   sabe   que   está   cometiendo   una  


conducta  típica,  invoca  una  causal  que,  si  existe  en  la  ley,  pero  yerra  en  los  alcances  de  
dicha  justificación.  Por  ejemplo,  el  sujeto  piensa  que  una  persona  que  le  va  a  dar  un  
abrazo  lo  va  a  agredir  y  saca  una  pistola  y  lo  mata.  Otro  ejemplo,  es  que  se  piense  que  
no   es   necesaria   la   racionalidad   del   medio   empleado,   sino   que   se   piensa   que   es  
necesaria   la   proporcionalidad   del   medio   empleado.   Aquí   se   amplía   una   causal   de  
justificación  que  si  existe.    

09/06/16  

Tres  pilares  culpabilidad:  

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Penal  I  
Prof.  Piña  
Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
1. Inimputabilidad:    

Se  trata  de  la  capacidad  de  ser  sujeto  de  ser  responsabilidad,  que  puede  ser  negada  por  
distintas  razones.    

2. Conciencia  de  la  ilicitud:  

 Como   el   DP   lo   que   sanciona   además   del   daño   a   un   determinado   bien   jurídico   sanciona  
una   toma   de   postura,   al   sujeto   que   realiza   una   cierta   declaración,   una   popru3sta   de  
mundo.   Por   esta   razón   es   necesario   que   esta   postura   sea   plenamente   consciente,   de   lo  
que  está  haciendo  ES  un  toma  propuesta  de  mundo,  sino  no  es  una  toma  de  postura.  Esta  
se  niega  por  un  erro,  en  este  caso  error  de  prohibición    

3) Exigibilidad  de  otra  conducta.    

No   basta   con   las   otras   dos,   sino   que   es   necesario   también   que   al   sujeto   también   le   sea  
exigible   comportarse   de   otro   modo   conforme   el   derecho.   A   contrario   sensu   existen  
hipótesis   que   un   sujeto   siendo   imputable   y   tenido   conciencia   de   su   ilicitud   cometer   el  
delito   que   le   era   inevitable.   Las   prohibiciones   tienen   su   plena   vigencia   respecto   de   este  
sujeto   mientras   se   de   cierta   normalidad   de   las   circunstancias   concomitantes.   Podríamos  
encontrar   a   un   sujeto   que   se   encuentra   en   un   contexto   tan   perturbador   que   no   le   sea  
exigible  obrar  conforme  al  derecho.    

Esto   no   es   un   problema   de   ilicitud,   PERO   al   final   del   día   detrás   de   la   exigibilidad   hay   un  
reconocimiento   a   la   humanidad   del   sujeto   que   comete   el   delito,   es   la   declaración   que   nos  
hace   asumir   que   si   cualquiera   de   nosotros   estuviese   en   su   posición   probablemente  
hubiésemos  hecho  lo  mismo.  Ósea  al  final  de  la  concurrencia  de  TODOS  estos  requisitos  
no  se  lo  podemos  exigir.  

A) HIPÓTESIS:    

9°.   El   que   obra   violentado   por   una   fuerza   irresistible   o   impulsado   por   un   miedo  
insuperable.  

a) Fuerza  irresistible,    

Este  tipo  de  fuerza  es  fuerza  MORAL,  por  la  razón  que  si  es  violentado  por  una  fuerza  física  
no   hay   acción,   por   lo   que   no   es   un   problema   de   exigibilidad,   porque   el   sujeto   ha   sido  
instrumentalizado.  

Si   el   sujeto   OBRA,   este   actúa,   no   puede   ser   física   porque   esta   es   la   negación   de   la  
actuación    

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Penal  I  
Prof.  Piña  
Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
PIÑA:   Dice   que   a   pesar   de   que   esta   afirmación   es   correcta   es   una   interpretación   plausible  
después   de   150   años   de   la   dictación   del   código.   Lo   que   pensaba   el   legislador   es  
probablemente    las  dos,  incluso  un  poco  más  en  la  fuerza  física  y  no  tanto  en  la  moral.    

Probablemente   muchos   de   los   problemas   que   hoy   hay   para   distinguir   entre   esta   causa   de  
exculpación   y   la   siguiente   es   que   entendida   como   fuerza   moral   muchas   hipótesis   son  
difíciles  de  distinguir  del  miedo  insuperable.  

Sin   embargo   esta   es   una   hipótesis   de   COACCION,   en   que   la   voluntad   del   sujeto   es  
doblegada  y  no  es  necesario  que  sea  por  miedo.    

b) Miedo  insuperable:  

Este  también  se  trata  de  obrar.  En  este  caso  lo  que  le  da  el  IMPULSO  a  su  conducta  es  el  
miedo.  Hay  desde  la  perspectiva  del  legislador  una  cierta  relación  de  causalidad  entre  el  
miedo  y  la  conducta.  

También   son   ciertas   situaciones   en   que   la   circunstancia   en   que   se   encuentre   el   sujeto  


ponen  tal  presión  en  su  ánimo  infundiendo  temor  que  son  la  razón  por  la  cual  el  sujeto  
comete   el   hecho   típico   y   antijurídico.   .   El   gran   problema   que   se   genera   con   estas   dos  
causas  es  la  determinación  con  RESPECTO  DE  QUIEN,  cual  es  el  baremo  de  irresistibilidad  
o  de  insuperabilidad  del  miedo.    

Ejemplo   de   fuerza   irresistible:   Mata   a   alguien,   sino   mato   a   su   hijo.   Al   final   todos   estos  
ejemplos  se  confunden  entre  miedo  y  fuerza.  Lo  que  pasa  es  que  un  chantaje  puede  que  no  
haya   miedo,   sino   que   consideraciones   utilitaristas   incluso,   la   denuncia   de   cierto   hecho   que  
afecte  su  honra  y  a  partir  del  cual  se  ha  chantajeado.  

El   principal   problema   es   cuál   es   la   medida.   Al   estar   en   la   esfera   de   la   culpabilidad   hay   que  


individualizar   la   responsabilidad   del   sujeto.   Hay   que   preguntarse   si   se   va   a   aceptar   una  
absoluta  subjetivación  de  este  estándar,  es  decir  si  resulto  insuperable  para  El,  que  es  lo  
que   este   sujeto   podía   resistir   o   soportar,   lo   que   sería   la   máxima   individualización.   Esto  
desde  una  perspectiva  de  culpabilidad  muy  estricta  no  sería  tan  ilógico,  sin  embargo  como  
el  derecho  quiere  estandariza  un  cierto  mínimo  no  se  puede  hacer  ni  para  abajo  ni  para  
arriba.  

La   sociedad   no   debería   cargar   por   ejemplo   con   el   tipo   más   asustadizo   o   el   más   temerario.  
Por   lo   tanto   la   medida   no   puede   ser   la   medida   de   tolerancia   de   tal   sujeto,   porque  
perjudicamos   a   los   sujetos   en   los   extremos.   Lo   que   se   tiene   que   hacer   es   una   cierta  
medida.  

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Penal  I  
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Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
Históricamente     se   echó   mano   al   hombre   medio   para   solucionar   este   problema,   y   los  
resultados   como   siempre   en   este   caso   fueron   catastróficos,   porque   este   NO   EXITSE.   Lo  
que   existe   son   segmentos   de   operación   en   la   sociedad,   donde   distintos   sujetos   tienen  
distintos  roles  y  distintos  deberes.  No  se  le  puede  exigir  el  mismo  baremo  a  un  militar  que  
a   un   sujeto   común.   Por   lo   tanto   no   se   puede   soportar   que   en   medio   de   un   procedimiento  
policial  a  un  carabinero  le  de  pánico  y  empiece  a  disparar  como  loco.  

Por  ejemplo  Enrique  Cury    (partidario  del  hombre  medio)a  la  hora  de  explicarlo  entiende  
que  hay  diferentes  medidas  de  resistibilidad    según  las  profesiones  que  los  sujetos  tienen,  
peor  no  alcanza  a  incluir  que  esta  diferenciación    radica  en  las  posiciones  sociales  que  se  
ocupan.    

Al  final  tanto  en  el  miedo  insuperable  como  en  la  fuerza  irresistible  es  necesario  atender  al  
preciso   ámbito   de   operación   del   sujeto   (ROL)   al   cual   estamos   enjuiciando   y   no   lo   que   a   EL  
le  haya  pasado.  

No   hay   que   preguntarse   por   el   hombre   medio,   sino   por   el   ROL   medio.   Sin   embargo  
respecto   de   todos   los   sujetos   que   no   tiene   ninguna   razón   para   tener   un   rol   distinto   se  
podría  razonar  en  base  a  un  cierto  hombre  medio    

c) Encubrimiento  de  parientes  

Art.  17  Son  encubridores  los  que  con  conocimiento  de  la  perpetración  de  un  crimen  o  de  
un  simple  delito  o  de  los    actos  ejecutados  para  llevarlo  a  cabo,  sin  haber  tenido  
participación  en  él  como  autores  ni  como  cómplices,  intervienen,  con  posterioridad  a  su  
ejecución,  de  alguno  de  los  modos  siguientes:  
 1°.  Aprovechándose  por  sí  mismos  o  facilitando  a  los    delincuentes  medios  para  que  se  
aprovechen  de  los  efectos  del  crimen  o  simple  delito.  
2°.  Ocultando  o  inutilizando  el  cuerpo,  los  efectos  o  instrumentos  del  crimen  o  simple  
delito  para  impedir  su  descubrimiento.  
3°.  Albergando,  ocultando  o  proporcionando  la  fuga  del  culpable.    
4°.  Acogiendo,  receptando  o  protegiendo  habitualmente  a  los  malhechores,  sabiendo  
que  lo  son,  aun  sin  conocimiento  de  los  crímenes  o  simples  delitos  determinados  que  
hayan  cometido,  o  facilitándoles  los  medios  de  reunirse  u  ocultar  sus  armas  o  efectos,  o  
suministrándoles  auxilio  o  noticias  para  que  se  guarden,  precavan  o  salven.  
 

Estas  son  todas  las  formas  de  ser  encubridor  en  Chile.  Se  trata  en  la  hipótesis  de  que  se  
contribuye   para   que   un   sujeto   evada   la   justicia   o   que   el   objeto   del   delito   no   sea  
descubierto,   lo   que   es   un   delito   propio,   no   es   una   forma   de   participación.   Sin   embargo   en  
este  delito  hay  una  causa  de  inculpación  especial  en  el  último  inciso:  

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Penal  I  
Prof.  Piña  
Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
Están  exentos  de  las  penas  impuestas  a  los  encubridores  los  que  lo  sean  de  su  cónyuge,  
de  su  conviviente  civil,  o  de  sus  parientes  por  consanguinidad  o  afinidad  en  toda  la  línea  
recta  y  en  la  colateral  hasta  el  segundo  grado,  de  sus  padres  o  hijos,  con  la  sola  
excepción  de  los  que  se  hallaren  comprendidos  en  el  número  1°  de  este  artículo.  
 

Lo   que   dice   la   ley   es   que   encubrir,   interponerse   entra   la   acción   de   la   justicia   y   el   sujeto  
pueden  determinados  casos  ser  inexigible.  Por  ejemplo  cuando  yo  después  de  la  comisión  
de   un   delito   le   pido   a   mi   mama   que   me   consiga   un   departamento   hasta   que   ya   no   me  
estén   persiguiendo   y   mi   mama   efectivamente   lo   hace   el   derecho   dice   “no   le   podemos  
exigir   a   una   madre   que   no   le   eche   una   mano   a   su   hijo”,   esto   no   es   exigible   porque  
CUALQUIER  MADRE  lo  haría,  por  lo  que  no  hay  una  postura  de  mundo.      

Aquí   se   acepta   un   núcleo   bien   cercano   y   estrecho.   En   general   es   una   presunción   de  


derecho   de   afecto,   ósea   en   general   la   gente   vinculada   por   estas   relaciones   se   quiere   y  
probablemente  se  presten  una  mano  de  este  tipo  en  estos  casos.    

Lo   importante   del   encubrimiento   no   es   cuando   se   supo.   El   encubrimiento   es   post  


delictivo.   Ahora   el   problema   es   que   si   esta   es   un   problema   de   culpabilidad   se   debería  
atender  a  la  precisa  razón  que  el  sujeto  tuvo  para  encubrir,  de  estas  personas  se  presume,  
pero  pueden  haber  otras  personas  con  una  relación  igual  o  más  estrecha.  La  formalidad  de  
esta  enumeración  es  un  problema.  

PIÑA   cree   que   se   puede   construir   una   causa   de   exculpación   no   en   esta   lista   si   se   ogra  
probar  que  se  tiene  una  relación  análoga  a  la  que  tiene  un  hijo  con  su  padre,  un  hermano,  
etc.-­‐>  Analogía  in  bonam  partem    

*Esto  es  distinto  a  lo  que  dijo  PIÑA  respecto  a  la  favorabilidad,  a  la  aplicación  de  la  ley  más  
favorable,   por   ejemplo   cuando   no   se   sabe   que   delito   se   cometió.   El   principio   de  
favorabilidad  solo  es  de  aplicación  de  la  ley  penal,  esto  podría  dar  espacio  para  construir  
causales  de  exculpabilidad.    

Segunda  problema.  El  legislador  no  está  dispuesto  a  conceder  esta  causal  de  exculpación  
cuando  se  trata  de  las  hipótesis  del  art  17  n°1,  es  decir  del  aprovechamiento.  

Es  decir  si  alguien  se  está  aprovechando,  por  ejemplo  si  me  robe  un  auto  y  le  pido  a  mi  
hermano  que  lo  guarde  y  lo  dejo  usarlo.  En  este  caso  como  hay  aprovechamiento  NO  HAY  
causal  de  exculpación.  

10/06/16  

d) Cumplimiento  de  órdenes  antijurídicas  

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Penal  I  
Prof.  Piña  
Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
Se  ha  entendido  que  hay  determinadas  hipótesis  en  que  un  sujeto  que  recibe  una  orden  
antijurídica,   es   decir   la   orden   de   cometer   un   hecho   típico   y   antijurídico,   puede   estar  
excusado.  Es  necesario  administrar  el  deber  de  obediencia  con  el  delito.  El  problema  está  
tratado  en  el  código  de  justicia  militar    

Art.  214:  Cuando  se  haya  cometido  un  delito  por  la     ejecución  de  una  orden  del  servicio,  
el   superior   que   la     hubiere   impartido   será   el   único   responsable;   salvo   el     caso   de  
concierto  previo,  en  que  serán  responsables    todos  los  concertados.  

El   inferior   que,   fuera   del   caso   de   excepción   a   que     se   refiere   la   parte   final   del   inciso  
anterior,  se     hubiere  excedido  en  su  ejecución,  o  si,  tendiendo  la     orden  notoriamente  a  
la   perpetración   de   un   delito,   no     hubiere   cumplido   con   la   formalidad   del   artículo  
335,    será  castigado  con  la  pena  inferior  en  un  grado  a  la    asignada  por  la  ley  al  delito.  

En   principio   es   culpable   el   que   ejecuta   la   orden,   ,   salvo   cuando   la   comisión   del   delito   está  
en  el  marco  de  un  concierto.  Estamos  en  la  hipótesis  en  que  el  subordinado  recibe  de  un  
superior  jerárquico  la    orden  de  comisión  de  un  delito.  El  art  214  dice  que  deben  cumplirse  
ciertas  formalidades,  y  si  no  se  cumplen  estas  formalidades  se  les  castigarán  con  una  pena  
inferior   a   la   asignada   por   la   ley   al   delito.   Si   el   sujeto   ejecuta   sin   más,   se   le   castiga   con   una  
pena  inferior  por  la  comisión  del  delito.  Así  el  superior  jerárquico  recibe  la  pena  propia  del  
delito,  y  el  inferior  jerárquico  una  pena  inferior.  Pero  hay  ciertas  formalidades  que  pueden  
eximirnos  de  responsabilidad.  

Art.  335.  No  obstante  lo  prescrito  en  el  artículo     anterior,  si  el  inferior  que  ha  recibido  la  
orden  sabe    que  el  superior  al  dictarla,  no  ha  podido  apreciar    suficientemente  la  situación,  
o  cuando  los     acontecimientos  se  hayan  anticipado  a  la  orden,  o     aparezca  que  ésta  se  ha  
obtenido   por   engaño,   o   se   tema     con   razón   que   de   su   ejecución   resulten   graves   males  
que     el  superior  no  pudo  prever,  o  la  orden  tienda     notoriamente  a  la  perpetración  de  un  
delito,   podrá   el     inferior   suspender   el   cumplimiento   de   tal   orden,   y   en     casos   urgentes  
modificarla,  dando  inmediata  cuenta  al    superior.  

Si  éste  insistiere  en  su  orden,  deberá  cumplirse  en    los  términos  del  artículo  anterior.  

El  artículo  334  establece  la  regla  de  la  obediencia  debida  y  dice  que  la  orden  que  recibe  de  
un  superior  debe  acatarse.  El  artículo  siguiente  se  pone  en  una  serie  de  hipótesis,  de  las  
cuales  nos  interesa  solo  una:  No  obstante  que  las  ordenes  hay  que  obedecerlas,  cuando  la  
orden  tienda  notoriamente  a  la  perpetración  de  un  delito,  puede  el  inferior  suspender  el  
cumplimiento  de  tal  orden  y  en  ciertos  casos  modificarla  dando  inmediatamente  noticia  al  
superior.  Pero  si  el  superior  insistiere  deberá  cumplirse  en  los  términos  de  la  obediencia  
debida.  

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Penal  I  
Prof.  Piña  
Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
Al  final  este  art  establece  la  regla  de  la  obediencia  debida  y  dice  que  la  orden  que  recibe  
un   subordinando   DEBE   cumplirse.   Sin   embargo   después   se   establece   una   forma   para  
exculpar  a  este  subordinado    

Obediencia  debida:  

i) Relativa  un  sistema  opta  por  la  relativa,  dice  que  en  general  deben  cumplirse  las  
ordenes   que   se   imparten,   pero   hay   determinadas   ordenes   que   no   deben  
cumplirse.  
ii) Absoluta:  Aquí  no  hay  órdenes  que  no  deban  cumplirse.  Esta  puede  ser  a  su  vez  de  
dos  maneras:  
 
(1) Ciega:   Quiere   decir   que   se   recibe   la   orden   y   se   cumple,   no   hay   más,   no   se   dice  
nada,  solo  se  hace.  No  se  tiene  acceso  a  cuestionar  el  contenido  de  la  orden    
(2) Reflexiva:-­‐>   CHILE,   de   representación:   Es   decir   se   le   concede   la   posibilidad   de  
reflexionar  respecto  del  contenido  de  una  orden,  en  este  caso  un  delito,  y  como  es  
reflexiva  la  justicia  militar  le  concede  la  posibilidad  de  suspender  la  ejecución.  No  
es   ausencia   deliberativa   completa,   se   puede   cuestionar   cuando   tienda   a   la  
comisión   del   delito   y   se   puede   suspender,   incluso   modificar   la   ejecución,   pero  
SIEMPRE   tiene   que   notificar   inmediatamente   a   su   superior.   PERO   si   el   superior  
insiste,  se  debe  cumplir,  por  eso  sigue  siendo  obediencia  absoluta.    

Es  de  representación  porque  se  le  presenta  el  contenido  antijurídico  al  superior.  Esta  
se   ha   entendido   como   una   cusa   de   exculpación.   Esto   es   porque   se   le   reconoce   al  
sujeto  que  en  virtud  de  esa  posición  se  le  es  inexigible  obrar  de  otro  modo.  No  se  le  
pide  que  heroicamente  que  se  oponga,  en  la  medida  que  se  cumpla  la  formalidad  del  
335  que  es  comunicarle  este  contendido  antijurídico  al  superior.  En  ciertos  casos  esto  
incluso   podría   significar   la   pérdida   de   su   vida   en   caso   de   guerra,   por   eso   es   de   toda  
lógica  no  hacerle  exigible  esta  conducta.  

e) Art  10n°11:  estado  de  necesidad  exculpante.    

11.  El  que  obra  para  evitar  un  mal  grave  para  su  persona  o  derecho  o  los  de  un  tercero,  
siempre  que  concurran  las  circunstancias  siguientes:  -­‐>  Relacionado  con  el  estado  de  
necesidad  justificante    
 
1ª.  Actualidad  o  inminencia  del  mal  que  se  trata  de  evitar.  
2ª.  Que  no  exista  otro  medio  practicable  y  menos  perjudicial  para  evitarlo.-­‐>  
Subsidiariedad    
3ª.  Que  el  mal  causado  no  sea  sustancialmente  superior  al  que  se  evita-­‐>  En  el  estado  de  
necesidad  justificante    hay  dos  diferencias:  

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Penal  I  
Prof.  Piña  
Apuntes  de  Juan  Pablo  Pacheco  
 
(1) El  mal  causado    tenía  que  ser  MENOR.    
 
(2) En  el  estado  de  necesidad  solo  se  podría  violar  la  propiedad  y  la  inviolabilidad  del  
domicilio.    
 
Al  final  Este  no  tiene  límite  en  cuanto  a  su  objeto    y  no  exige  que  el  mal  causado  sea  
menor,  sino  dice  que  no  sea  SUSTANCIALMENTE  MAYOR.  Históricamente    no  se  tenía  la  
consagración  de  estado  de  necesidad  exculpante  y  había  situaciones  en  que  no  se  
cumplían  las  condiciones  de  la  necesidad  justificante,  pero  no  era  tolerable  hacerle  
exigible  al  sujeto  ese  mal    
Fue   un   caso   de   la   muerte   de   un   agresor   doméstico   por   su   conviviente   mientras   dormía.   El  
hombre  abusaba  y  golpeaba  constantemente  a  su  pareja,  y  ella  lo  mató  un  día  mientras  él  
dormía.  El  problema  que  teníamos  era:    

(1) No   podemos   justificar   el   hecho   porque   no   teníamos   agresión   ilegítima   actual   o  


inminente,   por   cuanto   se   mata   a   un   sujeto   que   estaba   durmiendo.   Así   no   se  
cumplían  las  exigencias  de  la  legítima  defensa  propia.    

(2) No  se  cumplían  las  hipótesis  del  estado  de  necesidad.    

Por   esta   razón   se   necesitó   de   un   estado   de   necesidad   exculpante   que   cubra   estas  
situaciones.   Con   esto   terminan   saliendo   cosas   muy   raras.   y   lo   que   hay   detrás   es   más   o  
menos  la  situación  del  caso.  

4ª.   Que   el   sacrificio   del   bien   amenazado   por   el   mal   no   pueda   ser   razonablemente  
exigido  al  que  lo  aparta  de  sí  o,  en  su  caso,  a  aquel  de  quien  se  lo  aparta  siempre  que  
ello   estuviese   o   pudiese   estar   en   conocimiento   del   que   actúa.   -­‐>   Sacrificio   del   bien  
amenazado  por  el  mal  

Aquí  el  bien  era  la  integridad  física  y  se  dice  que  no  se  le  puede  exigir  a  la  señora  que  siga  
aguantando  la  violencia  de  un  conviviente.  Además  se  pone  en  la  hipótesis  de  que  el  que  
toma  la  decisión  es  un  3ro  en  la  medida  que  lo  amerite.  

Lo  que  se  arma  aquí  es  un  cierto  estado  de  necesidad  exculpante  en  que  se  permite  que  
esté  exento  de  responsabilidad  criminal  alguien  que  comete  un  delito  de  esta  naturaleza.  
Esto   es   un   poco   raro.   PIÑA   cree   que   debería   estar   consagrado   el   estado   de   necesidad  
exculpante  completo,  pero  quedo  este  adefesio  de  estado  de  necesidad  exculpante.    

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