UNIDAD 1

-ÁLVAREZ, VARELA, GREIF - Cap. I en La actividad pericial en Psicología Forense

 Introducción: Consideraciones generales de la actividad pericial del psicólogo.
La posibilidad de intervención del psicólogo en la tarea pericial está determinada por la misma
dinámica de los procesos judiciales y regula tanto en los aspectos formales del modo de
cumplimentar el rol como en los alcances de la tarea a través del dictamen pericial.
Antiguamente, la prueba de peritos no estaba reglamentada. La primera reglamentación
concreta aparece en 1576.
Este nuevo y amplio campo de inserción laboral del psicólogo está regulado desde el Derecho.
Sin embargo, desde el profesional psicólogo, no cuenta en lo fáctico con una adecuada
formación.
¿Por qué el Juez acude a un perito?
El magistrado que atiende determinado juicio, muchas veces, necesita la colaboración de
especialistas que aporten su opinión respecto de ciertos hechos o aspectos determinados,
sobre los que él no podría expedirse porque para ello se requiere un conocimiento específico.
La función del perito es siempre la de intermediario entre aquello que estudia o comprueba y
lo que aporta posteriormente al proceso (dictamen pericial), para que en su oportunidad sea
valorado por el juez encargado de dictar sentencia.
¿Qué debe conocer un profesional que desee desempeñarse como perito?
El conocimiento del marco legal (la ley) dentro del que tendremos que realizar nuestra labor
profesional. La ley que regula el ejercicio profesional de la psicología Ley 23.277 y todas
aquellas normas legales por medio de las que los juzgados reglamentan la actividad.
El conocimiento de estas normas nos permitirá comprender mejor el ámbito de nuestro
trabajo, los alcances y limites que tiene, las responsabilidades que trae aparejada la labor
como perito psicólogo y las cuestiones éticas involucradas en nuestro desempeño.

 CAP 1: Actividad pericial del psicólogo, fundamentaciones legales

En diversas disposiciones legales se especifica cuando es pertinente la intervención de un
perito, es decir, la procedencia de su actuación. En el Art. 457 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación se menciona que “la prueba pericial será admisible cuando la
apreciación de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales en alguna
ciencia, arte, industria o actividad especializada.”
Para poder cumplimentar dicha función deben reunirse ciertos requisitos: acreditar la
capacitación o profesión, cumplir pautas para la designación como peritos, realización de
informe pericial y responsabilidades de los mismos.
La acreditación de nuestra idoneidad legal y profesional para la actuación como peritos, en el
Art. 464 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Distintas modalidades de acción del perito psicólogo en el campo forense

La actuación profesional del psicólogo en relación con los juzgados implica desempeñar un rol
que se denomina perito. El perito es aquel experto que, con el conocimiento de los elementos
instrumentales de su profesión, es idóneo para verter una conclusión o diagnostico sobre
aquello en que el juez requiere su asesoramiento.
Los puntos de pericia son aquellos aspectos puntuales en que el magistrado solicita nuestro
asesoramiento y hacia los cuales se focalizaran nuestras estrategias como el objeto de estudio
e información. Las conclusiones obtenidas se vuelcan por escrito en el informe psicológico
pericial.
La función como perito psicólogo, puede desarrollarse como:
 Perito oficial: Es el psicólogo que trabaja en un juzgado, Asesoría pericial o Asesoría de
Menores. Forma parte del cuerpo orgánico administrativo de la Justicia y recibe el
pedido de pericia de los jueces de los distintos fueros o del juez con el que
directamente trabaja. En el ámbito de la justicia nacional, el psicólogo integra el
cuerpo técnico de la Oficina Médico Forense en carácter de auxiliar, de acuerdo con lo
regulado en el Decreto Ley 1.285/52.
 Perito de oficio: su relación con la justicia es un “contrato” para producir un dictamen
o informe pericial en un determinado caso y es llamado por el Juez, previa inscripción
en una lista en las distintas Cámaras.
 Perito de parte: es propuesto por la parte interesada que requiere su asesoramiento.
 Consultor técnico: es el psicólogo propuesto por la parte para que brinde
asesoramiento profesional en un determinado caso.
La actividad de los Peritos de oficio, de parte y consultores técnicos, se encuentra normada por
la Ley 14.558.
La designación de peritos (Art. 458), su aceptación del cargo (Art. 469), la confección de puntos
de pericia (Art.459), la forma de realizarla, plazos para la presentación del dictamen (Art.460),
la remoción y recusación y sus causas (Art. 470, 465, 466) tramites de la recusación y
reemplazo de un perito (Art. 467, 468), reclamo de honorarios y anticipo de gastos, se hallan
contemplados en el Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación.

Informe psicológico pericial

Consiste en un diagnostico psicológico instrumentado a los efectos asesoramiento a un Juez.
El psicólogo deberá volcar el resultado del psicodiagnóstico en un lenguaje lo más claro
posible.
Debe contener el resultado de lo solicitado por el magistrado, cuyo pedido ha sido canalizado a
través de los puntos de pericia.
Todo el material utilizado en el estudio (registro de entrevistas, protocolos) deberá ser
reservado para una posible fundamentación de las conclusiones ante un pedido de aclaración
o impugnación de la pericia. El dictamen pericial no obliga al magistrado a juzgar o fallar en
consecuencia. El dictamen pericial no es vinculante.

Honorarios
Todas las pericias realizadas, excepto de las solicitadas a instituciones estatales, devengaran en
cobro de honorarios regulados en el juicio en que se efectuaron, conforme las disposiciones
legales vigentes.

Responsabilidad legal del perito

Al aceptar el cargo de su designación, el perito lo hace bajo juramento o promesa de
desarrollar fielmente su cargo. El no cumplimiento de ello implicaría ser pasible de las
sanciones previstas en el Código Penal. Por ejemplo: cohecho, encubrimiento, violación del
secreto profesional.
Justa causa: aquellas que eximen de lo reglado en las consideraciones del secreto profesional,
o que por otra parte, marcarían el deber profesional y legal de revelar el secreto profesional:
(obligaciones de denunciar)
 a) Las actividades forenses.
b) Que el interés legal que se persigue con la revelación del secreto sea mayor que el
interés de su reserva:
- Reclamo legal de sus honorarios
- Demandar en su defensa por el daño que un paciente le efectúe (legítima defensa).
Frente al delito, el profesional psicólogo debe optar por proteger a la victima, evitando que el
victimario siga realizando su acción agresora.

CAP. 1: EL ROL DEL PSICOLOGO EN INSTITUCIONES CERRADAS

Al estudiar todas aquellas conductas que tienen que ver con el delito o con las conductas
antisociales, se hace imprescindible señalar no solamente los factores psicológicos de los
individuos afectados, sino también todos aquellos factores que directa o indirectamente
incidieron para que se produzca la transgresión.
Y es precisamente el psicólogo forense, quien tiene un rol preponderante en el estudio de
estos factores.
La mayor parte de las investigaciones se llevan cabo en instituciones, ya que en ellas se
encuentran buena parte de las normas que rigen a una determinada sociedad. Por esta razón
es imprescindible conocer de qué manera se articulan las mismas, ya que dicho conocimiento
nos permitirá analizar y comprender mejor nuestro rol como psicólogos forenses, además de
todas nuestras potencialidades como factores de cambio.
La socialmente llamada “delincuencia juvenil” es aceptada como algo natural y absoluto, y
nunca como algo relativo al contexto social, lo que implica no reconocer ni aceptar las
falencias de todos y cada uno de los integrantes del cuerpo social.
Siguiendo el discurso de Basaglia podemos afirmar que: “lo antisocial continua refiriéndose
siempre a la infracción de un esquema de valores que es aceptado como natural, sin tener en
cuenta que el individuo es emergente de un sistema social, adquiriendo así más importancia la
consecuencia de la conducta marginal, que las implicancias que las distintas presiones sociales
le han acarreado al individuo, llevándolo así a producir la transgresión”. Esto sucede porque las
instituciones están más empeñadas en defender a la sociedad del “anormal” que el curar al
enfermo y su enfermedad.
Lo esencial parece ser el “estigmatizar” a aquel que se desvió de la norma, ya que a partir de
ese momento, todo lo que haga será siempre equivocado.
El interno es objeto de la violencia institucionalizada, el fin es justificar el control de los
antisociales frente a un mundo “civilizado”.
Dentro de las instituciones, si bien la enfermedad tiene un valor relativo, no significa que no
existe; solamente se encuentra encubierta tras los muros institucionalizados, o mejor dicho
“instituidos”. Y es en este punto de inflexión, donde el psicólogo forense adquiere aún más
relevancia, porque es necesario activar al concientización de que existe una “población en
riesgo” y que ésta no necesita del castigo o de la caridad, sino de un adecuado tratamiento.
Para que una institución sea operativa, su definición, sus características, su inserción en una
estructura o en un sistema, tiene que residir en el análisis de aquello que lo instituye que lo
produce y garantiza su duración y su permanencia en la práctica social.
Las instituciones tienen que ser un objeto de análisis específico. De esta forma si tomamos un
sistema referencial objetivo, la institución aparece remarcando lo universal; así, un individuo
que mantuvo interrelaciones dentro del seno social, una vez detenido, encarna siempre lo
negativo, marca que arrastrara el resto de sus días.
Desde un sistema referencial subjetivo, podríamos situar a la institución en una instancia
donde se le va a dar una situación de privilegio a la particularidad de la experiencia de cada
hombre; la institución así ya no es una cosa, sino la proyección de la angustia individual y al
mismo tiempo, una defensa contra dicha angustia.
Condensando ambas lecturas, se pondría el acento en la significación simbólica de la
institución y de este modo su contenido interior necesitará para su actualización, una profunda
interiorización en la vida social.
Si no comprendemos lo antisocial como una consecuencia de carácter individual y social, jamás
será factible una adaptación. Al no comprenderse las motivaciones de las conductas
marginales, se da mayor importancia a la peligrosidad, excusa ideal para instaurar el
aislamiento y la formula del control social a través de la tutela. La colaboración del medio, su
activa participación en la gestión, es una condición esencial para el buen funcionamiento de las
instituciones, porque el acto instituyente es siempre un acto colectivo.
La punición definida como tratamiento esta aun constituida por el aislamiento, las reglas
represivas e incluso los psicofármacos. El diagnostico ha asumido el significado de un
etiquetamiento, ya que ante la imposibilidad de comprender el problema planteado, la única
salida es descargar la agresividad sobre el objeto que no se deja comprender. El diagnostico
paso a convertirse en un juicio de valor.
Distanciando al interno de la sociedad se lo aleja y desarraiga de su realidad, haciendo de él un
sujeto separado de su historia, de su ambiente, de su propia vida, volviéndolo así objeto de
nuestra agresividad. El enfermo así arrancado del contexto social, es despojado de todo
elemento humano, para reducirlo a un puro objeto de contemplación.
La única alternativa que al interno se le permite es la de identificarse con una institución cuya
estructura está construida a imagen de lo que el interno debe convertirse.
La sociedad, a través de estas instituciones, domina y controla, y no le permite al sujeto
separarse de ella; no le permite la individualización, lo que paradójicamente nos remite a la
misma relación ambigua que mantuvo el sujeto en las primeras etapas de su evolución, por
ejemplo:
 La concretización del pensamiento que se evidencia en estos pacientes, se traduce
institucionalmente en el separar y castigar a un integrante de la sociedad por el
sólo análisis de su conducta, sin ver lo que ellas simbólicamente representan.
 La compulsión a la acción y su imposibilidad de aprender de la experiencia, se deja
entrever en la institución por la continua y compulsiva instrumentación de recetas
inadecuadas; el no poder aprender de esa inoperancia.
Basaglia propone un actuar dentro de la realidad en la que el interno está inserto, para poder
ofrecerle la posibilidad de salir de una dirección irreversible de su enfermedad, participando
directamente en el proceso de transformación. Es preciso un mundo dialéctico, de presencias
activas que se contesten recíprocamente. Únicamente frente a un enfermo constantemente
presente, como problema continuamente planteado, el profesional deberá presentarse más
allá de sí mismo, como ser problemático, con su responsabilidad científica y su complicidad
social.
El proyecto de relación institución-analista-paciente, puede presentar 2 alternativas:
 la búsqueda de una complicidad reciproca,
  la búsqueda de una reciproca responsabilización.

CAP. 2: CONCEPTO DE PSICOLOGIA FORENSE

Es aquella parte de la psicología que se desarrolla dentro del ámbito jurídico específico y/o en
sus órganos dependientes, caracterizándose por poseer técnicas propias que la convierten en
una ciencia auxiliar de ese campo.
Podemos situar el origen de esta ciencia paralelamente con el auge mundial del positivismo.
Así en el campo de la ciencia penal ocurren hechos históricos que provocan indirectamente el
cambio en su concepción; la firma y la Carta Magna en Inglaterra que otorga derechos a los
señores feudales en un mismo plano que el rey; y posteriormente, la declaración de Derechos
del Hombre y el Ciudadano, ocurrida en Francia con la revolución de 1789.
Aquí podemos citar a personajes como Lombroso, Ferri o Garófalo.
Cesare Lombroso con su libro “El Hombre Delincuente”, aporta la primera conceptualización
psicológica de la determinación del actuar delictivo humano. En su concepción refirió
características bio-psicológicas del ser humano “delincuente” y realizó una descripción de su
“delincuente nato”: un hombre pequeño, muy velludo de brazos largos que llegan a la altura
de las rodillas, ojos pequeños, mandíbula prominente, orejas en asa; y psicológicamente se
trataba de un hombre primitivo, de escasa cultura, definiéndolo como un ser “atávico”, cuyo
desarrollo mental no correspondía a la época que le había tocado vivir, y al no poder asimilar a
la cultura en que había nacido se transformaba en un “marginal”. De acuerdo a esta particular
concepción, no solo se podía descubrir a quien cometía delitos sino también practicar métodos
preventivos y detener a los sujetos antes de que los cometan.
Ferri, por su parte, comienza a vislumbrar la posibilidad de que factores climáticos pudieran
explicar el actuar humano. Son los primeros laboratorios de psicología experimental.
En nuestro país, a principios de siglo, comienza a llegar la influencia del positivismo europeo,
siendo sostenida por hombres como José Ingenieros, Piñero y Ramos Mejía. En esos
momentos todavía no existía la psicología en el campo forense y estaba sólo reservada como
apéndice menor de la medicina forense o la medicina legal.
En la actualidad, si bien existe en la justicia nacional un cuerpo reconocido de médicos
forenses que se ocupan de peritar en las distintas causas que lo requieren, no existe un cuerpo
de psicología forense como tal. Nuestra presencia solo está reducida a un ejercicio limitado de
la profesión, a cargo de un grupo de colegas que dependen funcional, administrativa y
profesionalmente de Cuerpo Médico Forense, con carácter de auxiliares de éstos, sin
posibilidad de firmar ni siquiera nuestras propias pericias y sin derecho a que el juez “prima
facie” considere nuestras conclusiones. Esto en el fuero penal; en el civil nuestra presencia se
reduce a un listado de profesionales que es consultado por el juez a su voluntad y elección, sin
que este trabajo signifique una relación laboral en el ámbito.
En el ámbito minoril, existe un gran número de psicólogos que desarrollan sus tareas
profesionales en los mal llamados institutos de seguridad (institutos Agote, Roca, Belgrano,
San Martín) y esta tarea si bien consiste en un mero quehacer clínico (son funciones de
diagnostico, pronostico, derivación y tratamiento psicoterapéutico individual, grupal y
familiar), las patologías que presentan los menores alojados aquí son los trastornos de
conducta de características antisociales. Hay que tomar en cuenta que más allá del cuadro
clínico, estos chicos se encuentran privados de su libertad y que el proceso judicial paralelo
puede limitar nuestro accionar terapéutico. Independientemente del accionar puramente
curativo de nuestra tarea, debemos tener en cuenta tiempos y posibilidades de egreso de
acuerdo a tiempos jurídicos y esto limita nuestro accionar ya que se trata de casos en los que
ni siquiera hay conciencia de enfermedad o sensación de incomodidad por el trastorno
padecido, y este es en principio el objetivo fundamental: crear la conciencia de enfermedad y
necesidad de cura. Por tal, es necesario que el psicólogo posea nociones básicas de derecho
para poder moverse dentro del ámbito.
Por eso planteamos la necesidad de un discurso psicológico que no solamente se limite a la
exposición de un diagnostico, sino que también propenda a su terapéutica y reversión y para
ello debemos elaborar técnicas adecuadas, no podremos utilizar los mismos principios que
aplicamos con pacientes en hospitales, centros de salud mental y en el consultorio privado.
Otro ámbito a tener en cuenta es el de unidades carcelarias. Aquí la tarea es diversa ya que
estamos tratando con personalidades con trastornos delincuenciales básicos. Si pensamos que
la patología es el cuadro delictivo (no lo es) nos encontramos con la imposibilidad de atención
de aquellos considerados como “procesados”, pues legalmente se trata de casos de personas
“inocentes” hasta que el juez considere que son “culpables”, lo cual en ese momento se le
permitiría al psicólogo considerar a estos sujetos como “técnicamente enfermos” y propiciar
su terapéutica. El sujeto presenta un cuadro patológico, lo cual es independiente del actuar
delictivo y éste funcionaria como manifestación o consecuencia del cuadro mórbido. Aquí se
presenta un problema de orden jurídico y seria el riesgo del “castigo sin delito”, por el que
privaríamos de libertad a una persona para su tratamiento.
Nos referiremos además al ámbito policial. En la actualidad las comisarías de la Capital Federal
cuentan cada una en su dotación, con un asistente social que se ocupa de tareas dentro de su
profesión en la delegación. Aquí sería importante contar con labor psicológica, ya que en
general, todos los problemas detectados por el servicio social deben ser derivados a psicología.
Aquí vemos que el trastorno existe, y que es detectado primero con la intervención del agente
policial a partir de un hecho desencadenante. Se debería entonces pensar en la labor
psicológica como instrumento preventivo de evitación de conductas más graves que
empeorarían en cuadro patológico.
Podemos incluir además a problemáticas tales como las toxicomanías y drogadicción. Hasta
hace poco el sujeto adicto era considerado un delincuente por el solo hecho de consumir, por
lo que se lo encerraba en cárceles comunes. En la actualidad existen lugares especializados
que se ocupan de la problemática específica y los sujetos son derivados por orden judicial a
tales establecimientos para su tratamiento y rehabilitación.

CAP 3: EJERCICIO PROFESIONAL DEL PSICOLOGO

La historia de la Psicología en Argentina. Hasta la década de 1950, no existieron en el país
psicólogos con el nombramiento de tales, y el ejercicio de la psicología estaba reservado a los
médicos y a los profesores de filosofía que habían elegido la orientación psicológica como tal.
La carrera de psicología surge en Rosario siendo rápidamente trasladada a Bs. As. La formación
era entonces netamente terapéutica.
En el año 1967, durante el gobierno de facto del Gral. Ongania se aprueba la ley 17.132 (del
Ejercicio de Profesionales del arte de curar, las carreras médicas y paramédicas y
especialidades afines). Dicha ley limitaba el ejercicio profesional de la psicología a meros
auxiliares de la medicina, que solo podían aplicar su saber en el diagnóstico de trastornos
mentales y la aplicación de test psicológicos. Pero paralelamente a esto, se continuaban
formando profesionales en el ejercicio de la psicoterapia.
Los psicólogos desarrollábamos nuestra profesión en la práctica hospitalaria y privada bajo las
órdenes y estricto control médico. De hecho la ley citada fue confeccionada por médicos, no
reconociendo la categoría profesional que realmente el psicólogo poseía en la práctica.
Durante 1984 son modificadas las incumbencias universitarias (capacitación profesional y
campo de acción del ejercicio de la Psicología) revirtiendo de esta manera las injustas
incumbencias hasta ese momento admitidas.
En 1985 fue publicada en el Boletín Oficial bajo el número 23.277 la llamada Ley del ejercicio
profesional de la Psicología, Ámbito y autoridad de aplicación, Condiciones para su ejercicio,
Inhabilidades e Incompatibilidades. Derechos y obligaciones. Prohibiciones. A más de dos años
de su sanción la misma no se encuentra reglamentada y debemos esperar que se vayan
presentando situaciones conflictivas para ver como se falla en las mismas y que esto vaya
asentando antecedentes legales.
La Ley legisla sobre la profesión en Cap. Fed., Tierra del Fuego, Antártida Argentina e Islas del
Atlántico Sur. (VER TEXTO Nª1).
Un gran logro obtenido es el reconocimiento legal de la preparación y facultad del psicólogo
para la practica de la psicoterapia, lo cual hasta ese momento, se realizaba aun en hospitales
nacionales y municipales. Es real que carecemos de una unidad interna, ni siquiera estamos
agrupados en un colegio en la Capital Federal que es el lugar en el cual desarrollan su
profesión la mayor parte de los profesionales del país, y esta división se transforma en nuestro
peor enemigo, pues mientras entre los médicos existe una ética y un principio de colaboración,
de esto carecemos los psicólogos.

- GARRIDO: "Relaciones entre la Psicología y la Ley" en Manual de Psicología Jurídica.

7. Interacción entre el ser y el deber ser

Ésta es una cuestión que tenemos pendiente desde la referencia a Piaget. Según este autor,
una de las diferencias esenciales entre ambas disciplinas es que la ley nos dice lo que debemos
hacer y la psicología descubre las leyes del ser, las leyes de la conducta.
Se esta tratando de hallar las relaciones entre psicología y ley desde las ciencias sociales, desde
la psicología. Hasta ahora se ha dicho que la psicología, en esta relación, fundamenta la ley.
La ideología, las ciencias sociales son un reflejo del deber ser.
Las ciencias sociales son más que un ropaje científico del statu quo, son unas supraestructuras
al servicio del poder establecido, que es el que legisla.
Las relaciones entre psicología y la ley, esto quiere decir que la ley, impuesta por el poderoso,
determina lo que las ciencias sociales deben descubrir. Es decir que la sociedad tal como está
establecida y más en concreto, el poder que crea las leyes, el que determina la psicología que
se hace, la “naturaleza” que se descubre.
¿Quién determina a quién? ¿El poder establecido, el deber ser, determina el ser que descubre
la ciencia o es primero el descubrimiento del ser hecho por la ciencia y a él se acomoda la ley
positiva?
La psicología diferencial, mediante la cual se descubren diferencias entre las personas. Estas
diferencias ordinariamente coinciden con las divisiones sociales y muestran cómo los que
están arriba y dominan tienen más capacidad y por eso deben continuar obedeciendo.
En el contexto psicolegal parece más adecuado recurrir a estudios de psicología jurídica.
Fitzmaurice y Pease, ponen un ejemplo, como la psicología ha estado dirigida por quien
detenta el poder: el complejo de Edipo freudiano, en el que las bajas pasiones de envidia,
agresividad y maldad polimorfa se atribuyen al hijo y no al padre, a pesar de que en la obra de
Sófocles hay indicios manifiestos de cómo el padre, Layo es quien envidia al hijo o lo provoca
hasta situaciones límite. Freud debió hablar del complejo de Layo y no del de Edipo, pero Layo
era el “padre”, el superior.
En el campo de las relaciones entre la psicología y la ley, el mejor ejemplo, es el tratamiento
que la psicología ha dado al tema de la percepción y la vivencia de la justicia distributiva tanto
en su teoría de la equidad (el que mas aporta es el que más se beneficia) como en la
percepción del mundo justo (reparto desigual en el que c/u tiene lo que se merece).
Nos encontramos en una situación semejante para la psicología diferencial. La teoría, el ser, la
psicología, descubren lo que es coincidente con el deber ser, con la ley positiva hecha a modo
y medida de quien detenta el poder. El que más tiene debe seguir teniéndolo y mandar sobre
los demás.
Esta misma concepción de la justicia como equidad es la influencia mayor que la ley positiva,
emitida por quien está en el poder para favorecer sus privilegios, ha ejercido sobre la
psicología.
La Ley sobre la Psicología:
1. La ley positiva, por el hecho de ser promulgada, termina cambiando las creencias de
los subordinados hasta tal punto que, pasado el tiempo, la gente mantiene cono
“naturales”, y obvias creencias y aptitudes que años atrás parecían inconcebibles.
Pongamos de ejemplo el aborto, el divorcio, las relaciones prematrimoniales, o las
homosexuales. Desde el momento en que algo se permite, termina siendo “natural” el
abortar, el divorciarse, y la eutanasia.
2. La segunda de las cuestiones tiene que ver con las críticas que desde el marco legal se
le hacen a las relaciones entre la psicología y la ley. Critican especialmente la
traspolación que se hace desde el laboratorio psicológico al caso concreto que se está
tratando en la sala de juicios. Pero los que critican de manera formal lo incumplen
informalmente. En las salas de juicios se alude de forma constante a principios y
procedimientos psicológicos para dar fuerza y contenido a la argumentación jurídica.
Es decir, las relaciones de fundamento de la psicología sobre la ley carecen de mucho
sentido cuando se estudian formalmente, pero esas mismas leyes psicológicas son
usadas por el poder fáctico cuando a este le conviene para sus intereses. Una vez más
el poder determina lo que la ciencia debe buscar.
Se debe afirmar que si las ciencias sociales no sirven más que para reforzar los argumentos de
los juristas, no vale la pena hacer una psicología jurídica, ya que en este vaivén entre psicología
y ley, no se puede renunciar a la utopía de que mediante nuestros estudios podemos y de
hecho estamos cambiando los valores de la sociedad. Las ciencias sociales no pueden
renunciar a modificar profundamente los valores de una sociedad. Y uno de los caminos es
influyendo sobre la ley positiva.

8. El determinismo reciproco como solución

Se trata de hallar, de manera epistemológica, las relaciones entre la psicología y la ley. Se ha
partido de posturas encontradas: para los psicólogos detrás de toda ley o acto jurídico existe
una concepción de la naturaleza humana y de las leyes de su comportamiento. Los juristas,
recelosos, temen a un psicologicismo de la ley y confían más en el análisis de los textos legales;
y su aplicación, las teorías criminalistas clásicas y la historia reciente de la humanidad con el
genocidio nazi.
Frente a estas posturas encontradas, se ha intentado salir mediante la posición de Piaget, que
hace 2 afirmaciones:
No se debe utilizar la palabra “conducta” de manera equivocada y hay que distinguir, al hablar
de conducta, entre las ciencias que descubren el ser (ciencias sociales) y las que imponen la
conducta, el deber ser (las ciencias jurídicas).
A partir de las afirmaciones de Piaget, podemos decir que psicología y ley parten de la misma
concepción de la naturaleza humana y de su comportamiento. La lógica de estos argumentos,
nos lleva a un panpsicologismo como fundamento de la ley. La salida de este, se hallaría en la
escala de valores del legislador, esta es la que determina las leyes positivas.
En el caso de las relaciones entre la psicología y la ley, podemos dar ejemplos de como la
psicología influye sobre la ley: segregación racial y ley penal y, por otra parte, podemos ver
como la ley impone el cambio psicológico en las personas, por ejemplo: la ley del aborto o del
divorcio.
En la práctica se da siempre que las ciencias sociales son utilizadas como instrumento al
servicio de la ley, que es el ente poderoso de la relación.
Pero dentro de este statu quo ya existe su infección mortal, porque en el fondo lo que existe
es una escala de valores y dentro de ella una concepción del valor de justicia como equidad : el
que más aporte que reciba más beneficios. Pero, a la vez, el criterio de equidad es la diferencia
descubierta por la psicología (el ser), cuando ésta sigue investigando, descubre que es falso el
que unos sean más inteligentes que otros, sino que todos pueden ser iguales si todos reciben
la misma formación.
De esta manera, la psicología, el ser, siguiendo las directrices del poder descubre leyes que van
contra el mismo poder. A partir de aquí dejara de existir la segregación racial y sexual, lo que
hará que cambien las leyes positivas.
Bandura, en un influyente articulo sobre el determinismo reciproco, expone sus ideas sobre la
causalidad en psicología. La originalidad del mismo radica en demostrar cómo la conducta es
causa de la personalidad y del ambiente.
Desearía pensar que las relaciones entre la psicología y la ley son reciprocas, bidireccionales.
Siguiendo el paradigma de la teoría social cognitiva (Bandura 1987) me parece que la
influencia causal entre ambas depende del momento histórico. Depende del momento en que
se dé el corte para que el análisis se concluya o que sea la psicología la que influye sobre la ley
o la ley sobre la psicología.
Determinismo reciproca, es posible que las ciencias sociales tengan más impacto sobre las
leyes positivas, mientras que en otros tipos de leyes se descubra que éstas influyen sobre las
aptitudes y los valores.

9. Paradojas: Distintas concepciones entre psicología y ley

Tanto la ley como la psicología tiene una misma concepción de la conducta y sus causas, la
psicología descubre estas leyes, el legislador las dictamina.
Dentro de la psicología misma existen diferentes corrientes u orientaciones: existen psicólogos
que conciben la conducta como determinada por causas, instancias intrínsecas al sujeto;
existen otros opuestos a los anteriores, para quienes la conducta está determinada por el
ambiente, por los estímulos.
A continuación algunas posturas encontradas entre la concepción del comportamiento
humano que aparece en el ámbito legal y el que aparece en el psicológico.
Cuando afirman que el acusado es autor material y responsable de los hechos que se le
imputan, parece ser cierto que la ley está formulada pensando en que el sujeto es la causa de
sus actos. La ley está sesgada hacia el determinismo intrínseco de la conducta, cometiendo el
error fundamental de atribución insinúan cómo las personas del mundo de la ley están
socializadas respecto a percibir y atribuir la causalidad interna del crimen, más que la
causalidad circunstancial.
Para mostrar la trascendencia de explicación de la conducta humana desde su
comportamiento intrínseco y constitutivo, basta con mostrar la cadena de consecuencias que
se engarzan una vez que el sujeto ha cometido un delito: es culpable, se le atribuye la maldad,
la anormalidad como parte de su personalidad. La mejor manera de prevenir a la sociedad de
sus peligras es la prevención, ósea el encarcelamiento. La vigilancia, no la rehabilitación del
sujeto.
Bajo esta misma concepción de la conducta humana se llega a condenar al ya rehabilitado.
3 Concepciones antagónicas entre la psicología y la ley:
1er paradoja: Existen 2 concepciones a la hora de explicar la conducta del delincuente:
1. La ley se centra en que el acto es consciente y voluntario; es decir intrínsecamente
determinado.
2. La psicología, si bien no niega estos atributos, afirma que es una visión muy estrecha
de la conducta, ya que esta está determinada, principalmente, por las circunstancias y
el aprendizaje.
2da paradoja: La alusión al juicio y condena de quien ya esta rehabilitado. Lo importante es la
aplicación de la ley. Lo justo de la aplicación de la ley, una vez que se han hallado todas las
circunstancias, o las agravantes, es que quien ha cometido los mismos hechos reciba la misma
pena. Sin embargo, la justicia debe aplicarse sólo en la sentencia final, sin tener en cuenta la
sensación (por parte de quien se juzga) de ser tratado justamente durante el proceso.
3er paradoja: Se hallarían en los estudios sobre la evolución de las etapas psicológicas en el
desarrollo de la CC moral y la aplicación de la ley penal. Las etapas del desarrollo del desarrollo
de la CC moral de Kohlberg, se describe una primera etapa moral en la que, se diferencia lo
bueno por el premio y lo malo por el castigo físico que impone quien tiene el poder. Hay quien
puede permanecer en la primera etapa, pero hay quien puede cometer el crimen después de
haber alcanzado el estadio más evolucionado, de los principios morales. Sin embargo, la ley
penal, o el derecho procesal penal no hacen tales diferencias. Sin embargo, desde el punto de
vista psicológico y moral no tiene el mismo significado la cárcel para quien no ha pasado el
primer estadio de la evolución de la CC social que para quien comete el delito habiendo
alcanzado los niveles más altos de desarrollo moral.
Unidad N° 2

- BASAGLIA, F.: “La criminalización de las necesidades” en Los crímenes de la Paz.

La ciencia y la criminalización de la necesidad
Hay dos tipos de guerra: la guerra imperialista y la guerra cotidiana, perpetuada para la cual no
hay previstos: LA GUERRA DE LA PAZ, con sus instrumentos de tortura y sus crímenes que se va
habituando a aceptar el desorden, la violencia, la crueldad de la guerra como norma de la vida
de paz.
Hospitales, cárceles, manicomios, fabricas, escuelas, son los lugares en los cuales se llevan a
cabo y se perpetúan estos crímenes en nombre del orden y de la defensa del hombre. Pero el
hombre al que se quiere defender no es el hombre real: es aquello que el hombre debe ser
después de la cura.
En cada momento de crisis resurgen los conceptos abstractos de “hombre” y de “humano”. En
nombre de este hombre abstracto existe el progreso de las ciencias, el progreso de la
civilización.
De acuerdo a si las circunstancias sean favorables o no, la lógica económica tiende a establecer
aquello que es humano y lo que no lo es, lo que está sano y lo que está enfermo, lo bello y lo
feo, lo correcto y lo incorrecto.
Se continúa sosteniendo que se han dado pasos gigantescos por parte del hombre hacia la
conquista de la propia libertad y del propio destino. La ciencia, en cada campo, declara estar
dedicada a la búsqueda de instrumentos siempre nuevos para la liberación del hombre de las
propias contradicciones y de las contradicciones de la naturaleza. Pero si se analiza y sobre
todo se trabaja dentro de las instituciones creadas por nuestra “ciencia” y por nuestra
“civilización”, nos damos cuenta de cómo cada instrumento técnicamente innovador no ha
servido en realidad más que para dar un nuevo aspecto formal a condiciones que permanecen
inmutables en su naturaleza y significado.
Para el hombre moralmente extraviado: la cárcel; para el enfermo del “espíritu”: el
manicomio; ésta es la gran conquista de la ciencia.
Locura y delincuencia representaban juntas la parte del hombre que debía ser eliminada,
circunscripta y escondida, hasta que la ciencia no estableció claramente la división a través de
la individualización de los diversos caracteres específicos.
Según el racionalismo iluminista, la cárcel debía ser la institución de castigo para quien
trasgredía la norma, encarnada en la ley. El loco, el enfermo del “espíritu”, aquel que se
apropiaba de un bien atribuido comúnmente a la razón dominante (el extraño que vivía según
normas creadas por su razón o por su locura) comenzaron a ser clasificados como enfermos
para los cuales es necesaria una institución que defina claramente los límites entre razón y
locura y donde poder relegar y encerrar con una nueva etiqueta a quien contravenía el orden
público bajo criterios de peligrosidad enferma o de escándalo público.
Cárcel y manicomio, una vez separados, continuaron conservando sin embargo la misma
función de tutela y de defensa de la “norma”, donde la anormalidad (enfermedad o
delincuencia) se convertía en norma en el momento en el cual era circunscrita y definida por
los muros que establecían las diferencias y la distancia.
La ciencia ha separado entonces la delincuencia de la locura, reconociendo a las dos una nueva
dignidad: a la locura la de ser traducida en una abstracción (su definición en términos de
enfermedad) y a la delincuencia la de convertirse en objeto de investigación de parte de
criminólogos y científicos, que llegaron a individualizar factores biológicos genéricos como
originarios del comportamiento anormal, hasta el descubrimiento del cromosoma Y
supernumerario.
Ni el delincuente ni el loco han sido jamás considerados hombres, y las instituciones
construidas para ellos no han modificado ni su función ni su naturaleza, siguiente en sus
evoluciones separadas, vías paralelas.
En los países en donde la situación económico-social, por su grado de desarrollo no exige un
tipo de superestructura institucional dividida, la desviación ocupa todavía por lo general el
mismo espacio: la internación indiferenciada o la violencia explícita, sin encubrimiento.
La ciencia, no ha sido llamada a llevar su obra colonizadora en la división de la normalidad. La
violencia, o la amenaza de violencia, es aún un instrumento suficiente para garantizar el orden
público. En el caso de que exista esta división de la normalidad fundada sobre principios
científicos, ella resulta un tipo de organización institucional, una superestructura de
importación que no responde mínimamente a la realidad local.
En los países sudamericanos, la tortura representa la superestructura, la organización
institucional que responde realmente al nivel estructural de aquéllos países. La tortura como
institución se convierte en el único instrumento que los políticos (es decir, los militares) saben
usar para controlar una situación que no puede ser controlada sino a través de un estado
continuo de amenaza de violencia. Para un pueblo que no tiene la esperanza de cambiar su
condición invivible o que no traduce en una lucha concreta esta esperanza, la amenaza de la
internación en la cárcel o en el manicomio, como sanciones por los comportamientos
desviados, no tiene peso, porque para quien no come o no tiene una casa en donde dormir, la
internación puede también ser una solución para la supervivencia. La tortura es entonces el
único medio de eliminación y por lo tanto el verdadero control social que responde a un nivel
de desarrollo todavía arcaico.
Estructura económica y organización institucional coinciden siempre a cada nivel de desarrollo
y no es casual que los manicomios se estructuren en el sentido técnico-institucional con el
inicio de la revolución industrial, así como todas las formas de asistencia pública encuentran su
mas amplia configuración institucionalizada en el momento en el cual se debe dividir lo
productivo de lo improductivo.
Con el nacimiento de la era industrial, la relación es entre hombre y producción, lo que crea un
nuevo uso discriminante de todo elemento que pueda ser un estorbo al ritmo productivo.
Al nivel de desarrollo tecnológico de los países occidentales esta organización del control ya
no es explícita. El control es enmascarado y al mismo tiempo legitimado por las diversas
ideologías científicas: para el manicomio, por la ideología médica que encuentra en la
definición de la irrecuperabilidad de la enfermedad la justificación a la naturaleza violenta y
segregante de la institución; para la cárcel, por la ideología del castigo. El encarcelado paga por
la culpa cometida en daño de la sociedad; el enfermo, paga por una culpa no cometida y el
precio es tan desproporcionado a la “culpa” que le hace vivir una doble forma de alienación
procedente de la total incomprensión e incomprensibilidad de la situación que se ve obligado a
vivir. La ideología de la punición sobre la cual se funda la cárcel y la de la irrecuperabilidad de
la enfermedad sobre la que se funda el manicomio, son totalmente extrañas al problema de la
delincuencia y al de la enfermedad.
 Su función es la de una simple contención de las desviaciones y por lo tanto de su control. La
ideología encubre la represión simplemente justificándola y legitimándola. Pero la violencia
legitimada sigue siendo violencia.
Si la finalidad rehabilitativa de ambas instituciones fuese real, habría detenidos e internados
rehabilitados y reinsertados en el contexto social.
La afinidad formal entre estas instituciones parece realizarse para ambas sobre un plano
puramente negativo.
La realidad de las instituciones se mantiene fundada sobre el concepto de culpa por expiar, por
pagar a través del castigo, incluso en el caso de la enfermedad.
Los locos que Pinel había separado de los delincuentes, encadenados, están todavía real o
simbólicamente, encadenados unos y otros en instituciones separadas, pero fundadas sobre
los mismos principios destructivos; definidos y recluidos en los mismos juicios de valor que
establecen de cualquier forma su naturaleza diferente. Los locos han obtenido del
racionalismo iluminista la dignidad de enfermos y los delincuentes han pasado del ámbito de la
culpa moral al de una abstracto justificación endógena.
La delincuencia y la enfermedad son contradicciones del hombre, son un producto histórico
social y sin embargo continúa haciendo pagar las consecuencias a quien es golpeado como si
se tratase siempre y sólo de culpas individuales, usadas para destruir a quien está fuera o
estorba el ciclo productivo. Son siempre los marginados los que caen bajo las sanciones más
rigurosas. El grupo dominante salvaguarda el orden público, salvaguardándose y al mismo
tiempo salvaguardar a quien trabaja para ella de la amenaza representada por los marginados.
Los organismos llamados rehabilitativos tienen una doble función:
a) la violencia como sistema concreto de eliminación y destrucción
b) la violencia como amenaza simbólica de esta exterminación y destrucción.
Lo que importa es individualizar rápidamente al diferente y aislarlo para confirmar que no
somos nosotros (los sanos, los normales, los buenos ciudadanos); no es la estructura de
nuestra organización social la que produce las contradicciones. Es siempre el otro, el
extranjero, el extraño, el corruptor, son las “malas compañías” las que producen el contagio
que debe ser prevenido y neutralizado en defensa de lo no contradictorio de la norma, de los
parámetros según los cuales es definido el orden moral y público. En esta caza de la
individualización precoz de la diversidad para confirmarla como desigualdad se funda el
carácter preventivo de las ideologías, así como en la confirmación de esta desigualdad se funda
el carácter violento de las instituciones.
Las pericias psiquiátricas no son más que un instrumento que permite el pasaje de un terreno
al otro, a través de una medición cuantitativa de los elementos anormales presentes en el
sujeto examinado.
Los criminólogos continúan reconociendo la realidad carcelaria como la expresión más directa
y evidente de la delincuencia natural del detenido, así como los psiquiatras continúan
reconociendo la realidad manicomial como signo del deterioro psíquico y moral producido por
la enfermedad.
Es sobre esta lógica destructiva como se mantiene la eficiencia de la organización institucional,
porque la institución en cuanto organización no puede permitirse riesgos. Pero los riesgos que
no se permite la institución se traducen en realidad práctica negativa para los hombres que
ella contiene, para los cuales no existen necesidades, exigencias ni carencias a las cuales se
deba responder, porque el ser definido como enfermo mental o delincuente lo priva de los
más elementales derechos, aún cuando las instituciones continúen definiéndose como
rehabilitadoras y terapéuticas. Las llamadas instituciones rehabilitadoras tienen una función
explícita: dar un papel institucional controlable a quien no es controlable a través de su
participación en el ciclo productivo, (comprende a todas las instituciones positivas: escuela,
familia, fábrica, universidad, lugar de trabajo).
Quien está fuera de este cerco y no acepta las reglas del juego, debe encontrar un lugar en el
cual asumir un papel específico con el cual la institución delegada jugará después en el gradual
proceso destructivo que le corresponde.
En un nivel tecnológico-industrial más avanzado, como el control clásico de la desviación a
través de las instituciones segregantes ya no basta. El sistema capitalista, además de producir
un aumento de los bienes de consumo que son impuestos como signo del grado de bienestar
alcanzado por la población, produce simultáneamente u aumento de contradicciones, o sea un
aumento de desviaciones de la regla. El control de estas desviaciones no pasa ya únicamente a
través de las instituciones segregantes y violentas (que sin embargo continúan existiendo). En
este caso se puede también permitir proyectar la restructuración formal de estas instituciones
que pueden ser modernizadas, vueltas menos explícitamente represivas, más tolerantes,
porque el control se efectúa esencialmente en otro lugar, a través de la individualización del
diferente, más precoz, la prevención, los servicios asistenciales.
Este tipo de control de la desviación que recupera la mayor parte de los conflictos sociales
para el terreno de la psicología, de la medicina y de la asistencia es un nuevo modelo listo para
ser exportado a los países con un nivel de desarrollo más atrasado.
La opresión se localiza siempre en dos niveles: o el asesinato y la masacre, o la imposición de
nuevos valores e ideologías que sirven como instrumento de manipulación para enmascarar la
violencia del asesinato y la masacre.
Los diferentes tipos de violencia (explícita, legitimada por las ideologías científicas, diluida y
enmascarada bajo la cubierta de las organizaciones asistenciales) son las distintas modalidades
de control en relación a los diversos grados de desarrollo de un país. Pero son también al
mismo tiempo copresentes y simultáneas en el sentido de que, en los momentos de crisis, se
elige la modalidad de intervención y de represión más adecuada para garantizar el control y ya
no importa si se pasa explícitamente de un control fundado sobre el análisis psicológico de los
conflictos, a los asesinatos en masa. Quien tiene el poder encuentra siempre la forma de
legitimar la violencia, simplemente imponiéndola y uniendo al mismo tiempo los diferentes
instrumentos de que dispone, hasta llegar a humanizar la tortura, garantizando al torturado la
asistencia del psicólogo o del asistente social.
El nivel socioeconómico de los países europeos está, todavía ligado al control institucional
como forma de represión. Sólo ahora se están proyectando reformas para las nuevas
instituciones tolerantes, donde enfermedad, desviación y delincuencia pueden ser controladas
sin tener que recurrir a una violencia demasiado explícita.
Pero en la lógica del capital, construir nuevas cárceles significa crear nuevos encarcelado, así
como crear nuevos hospitales significa fabricar nuevos enfermos, si la finalidad continúa
siendo la organización de las necesidades y no la respuesta a las mismas.
Nadie ignora las condiciones inhumanas en las que viven los internados, pero la
transformación de las instituciones solamente lleva a un aparente cambio formal que si bien
ofrecerá beneficios parciales, de los que no se debe subestimar la necesidad y lo positivo, se
limitará a ser una nueva racionalización técnico-organizativa usada como nuevo sistema de
control de los mismos objetos. Dentro de esta misma lógica, transformación, racionalización y
control son etapas de un proceso que se perpetúa a través del continuo cambio formal de las
cosas, sin que jamás sea tocada la estructura: la transformación es dada siempre como
respuesta técnica a una exigencia económica y es la ley económica la que pide la nueva
racionalización técnica que desempeñe el cargo de control de la situación transformada.
La indignación emotiva contra la violencia de nuestras instituciones represivas debería llevar a
la exigencia de una transformación de las mismas que resulte adecuada a las necesidades que
enfermedad y desviación expresan. Pero hasta que nuestro sistema económico no considere
funcional para su progresivo desarrollo un tipo de control institucional distinto del violento y
segregante hoy en vigor, cárcel, manicomio y tortura continuarán siendo lo que son.
Es una confirmación el hecho de que si a nivel teórico se habla siempre de la necesidad de su
transformación, en el plano práctico cada intento de transformación es obstaculizado y
reprimido violentamente.
El Estado burgués se funda en una división artificial, asumida como división natural : la división
en clases. La aceptación de la división de clases como fenómeno natural, implica una serie de
reglamentos y de instituciones que sirven para mantener la división originaria sobre la cual se
erige la estructura económico-social.
Cuanto más innatural es el reglamento, tanto más violento y represivo es porque no
responde a la necesidad para la cual ha sido aparentemente instituido, sino al
mantenimiento del artificio que el reglamento tiende a cubrir.
Las articulaciones a través de las cuales nuestro sistema social logra mantener la división en
clases, son distintas aun cuando todas presentan un denominador común: la tendencia a aislar
los fenómenos como si no nacieran y se presentaran en una red de relaciones y proporciones
recíprocas, para afrontarlos divididos, separados del tejido del cual son uno de los elementos y
poderlos hacer asumir un carácter absoluto, natural.
Teoría científica e instituciones parecen explícitamente destinadas: la una a individualizar y a
aislar estos fenómenos bajo el mito de la repuesta especializada, las otras a confirmar, a través
de una práctica destructiva, su carácter definitivo e irreductible. Ambas están destinadas a
individualizar y confirmar la diferencia natural de los fenómenos, a través del mismo proceso
ya realizado en la división de clases, matriz de todas las otras divisiones sucesivas.
El fenómeno negativo (el comportamiento anormal en términos de insociabilidad responsable
o enferma) es aislado de manera que el individuo que lo expresa se convierte sólo en ese
fenómeno como si no se tratase de un momento de un proceso en el cual están implicados la
historia, el ambiente, los valores, las relaciones y los procesos sociales en los cuales cada vida
individual está siempre implicada. El fenómeno negativo es un momento relativo a un
complejo de factores biológicos, psicológicos, y sociales, pero es aislado y convertido en
absoluto natural para justificar su carácter inmodificable.
El delincuente es sólo irreductiblemente delincuente y la cárcel es el lugar que sirve para
contener la delincuencia. El loco es sólo e irreductiblemente loco y el manicomio es el lugar
para contener la locura. Pero la delincuencia y la locura son expresión de aquello que el
hombre es o puede ser y al mismo tiempo de aquello que puede llegar a ser a través del
mundo de relaciones y vínculos. El delincuente y el loco conservan también las otras caras de
su ser de hombres: sufrimientos, impotencia, opresión, vitalidad, necesidad de una existencia
que no sea ni enferma ni delincuente.
El delincuente se convierte automáticamente en pertenecía de la criminología, ciencia que
suele tener como objeto de investigación la criminalidad y no el hombre en su totalidad; así
como el loco pertenece a la psiquiatría, ciencia que suele tener como objeto de investigación
las desviaciones y no el hombre en su totalidad. Las ideologías científicas sirven para fijar en
términos absolutos los elementos de su competencia, haciéndolos convertirse en accidentes
naturales contra los cuales el hombre puede tan poco como la ciencia.
Algo determinante es la clase a la que pertenecen los usuarios de estas instituciones, pareciera
que las formas de delincuencia y locura irrecuperables fueran patrimonio de una sola clase:
((pobres) proletariado o sub-proletariado).
Un delincuente burgués adinerado no tiene problemas de reinserción y de recuperación. El
crimen cometido es acepado como un producto histórico-social y no como un dato natural:
hay una justificación para su acción criminal. Se trata de un hecho que no tiene la posibilidad
de determinar la evolución de la historia futura de quien delinque.
Los delitos cometidos por la clase política en el poder, para los cuales no existe sino condenas
marginales, condonaciones, inmunidad, que dejan intacta la honorabilidad de los autores. En
este caso aflora el concepto de naturalidad de la corrupción, pero se trata de una naturalidad
implícita en el juego político.
La historia de la clase oprimida que delinque, es sólo la de sus delitos: los antecedentes
penales. Es delincuente por naturaleza, no hay causas, motivaciones psicológicas, sociales o
económicas que justifiquen o expliquen su gesto, sino precisamente la delincuencia misma que
se vuelve biológica.
Los delincuentes y los locos (comunes), nuestro sistema social no puede organizar su
recuperación, porque de otra manera seria otro sistema social, no fundado sobre la división
innatural. Cárcel y manicomio siguen conservando su naturaleza marginadora de clase.
Si se quiere afrontar el problema de la marginalidad y de la desviación debemos afrontarlo en
relación a la estructura social, a la división innatural sobre la cual tal estructura se funda y no
como fenómenos aislados que se pretende hacer pasar como simples anomalías individuales,
de las cuales un cierto porcentaje de la población tiene la desgracia de ser sujeto.
Las instituciones que debieran responder a estos problemas, parten de una presunción formal
expresamente programada: la cura, la reeducación y la rehabilitación tendientes a la
recuperación del internado.
Si esta finalidad no fuese sólo formal, sino prácticamente realizada, el problema estaría
resuelto la finalidad efectiva de estas instituciones continúa siendo la destrucción y la
eliminación de lo que contienen.
Existe otro fenómeno importante es el sentido de pertenencia a la sociedad, totalmente
ausente en los internados en manicomios y en los encarcelados. Ellos no pueden reconocerse
en esta sociedad que los castiga y los segrega, que los destruye sin ofrecerles una alternativa
posible. Ninguna ley de nuestro sistema social responde prácticamente a sus necesidades y a
sus derechos. Para que esto pueda revertirse es necesario primero que reconozcan las
instituciones como terapéuticas y rehabilitadoras.
El diferente de la clase dominante es aceptado y vivido como un fenómeno humano que tiene
necesidad de respuestas particulares, pero el diferente de la clase oprimida no es jamás
aceptado como tal y las respuestas que se proponen solo sirven para borrarlo y eliminarlo.
Este análisis nos permite comprender cómo todas las instituciones de nuestro sistema social
tienen la función de responder a las necesidades una vez que ellas han sido criminalizadas.
La criminalización de la necesidad es en realidad la naturaleza artificialmente construida, de
manera que se encuentran frente a frente dos formas de violencia y de criminalidad, la una en
respuesta a la otra, sin que se sepa reconocer qué es la necesidad real. La desviación, el
comportamiento anormal, son crímenes porque podrían ser peligrosos, la institución delegada
para la cura y la rehabilitación de la desviación y del comportamiento anómalo es crimen en
nombre de la prevención de la peligrosidad. No existen necesidades ni respuestas a las
necesidades.

OBJETIVOS EXPLICITOS OBJETIVOS IMPLICITOS

Rehabilitar CARCELES Producen más delincuencia
Curar PSIQUIATRICOS Producen enfermos a medida
Educar ESCUELAS Expulsan a los que no aprenden
Curar HOSPITALES Matan más que curan
Producir FÁBRICAS Explotan a obreros
--- o ---
- FOUCAULT, M.: "El castigo Generalizado", en Vigilar y Castigar
 El castigo generalizado
La protesta contra los suplicios se encuentra por doquier en la segunda mitad del siglo XVIII:
entre los filósofos y los teóricos del derecho; entre juristas y parlamentarios. Hay que castigar
de otro modo. El suplicio se ha vuelto intolerable.
Uno de los mecanismos fundamentales del poder absoluto: entre el príncipe y el pueblo, el
verdugo constituye un engranaje. Los reformadores del siglo XVIII: es preciso que la justicia
criminal, en lugar de vengarse, castigue al fin.
Esta necesidad de un castigo sin suplicio se formula en primer lugar como un grito del corazón
o de la naturaleza indignada: en el peor de los asesinos, una cosa al menos es de respetar
cuando se castiga: su humanidad.
Problema de una economía de los castigos. Es como si el siglo XVIII hubiera abierto la crisis de
esta economía, y propuesto para resolverla la ley fundamental de que el castigo debe tener la
"humanidad" como "medida", sin que se haya podido dar un sentido definitivo a este principio,
considerado sin embargo como insoslayable. Es preciso, pues, referir el nacimiento y la
primera historia de esta enigmática "benignidad".
Desde fines del siglo XVII, se nota una disminución considerable de los crímenes de sangre y de
las agresiones físicas, los delitos contra la propiedad parecen remplazar a los crímenes
violentos.
La derivación de una criminalidad de sangre a una delincuencia de fraude forma parte de todo
un mecanismo complejo, en el que figuran el desarrollo de la producción, el aumento de las
riquezas, una autorización jurídica y moral más intensa de las relaciones de propiedad, unos
métodos de vigilancia más rigurosos, una división en zonas más ceñida de la población, unas
técnicas más afinadas de localización, de captura y de información: el desplazamiento de las
practicas ilegalistas es correlativo de las prácticas punitivas.
Lo que se perfila es un respeto nuevo a la humanidad de los condenados, Tendencia a una
justicia más sutil y más fina, a una división penal en zonas más estrechas del cuerpo social.
Más que debilidad o crueldad, de lo que se trata en la crítica del reformador es de una mala
economía del poder. Mal funcionamiento del poder remite a un exceso central: lo que podría
llamarse el "sobre-poder" monárquico que identifica el derecho de castigar con el poder
personal del soberano.
El verdadero objetivo de la reforma, no es tanto fundar un nuevo derecho de castigar a partir
de principios más equitativos, sino establecer un nueva “economía” del poder de castigar,
asegurar una mejor distribución de este poder. La reforma del derecho criminal debe ser leída
como una estrategia para el reacondicionamiento del poder de castigar, según unas
modalidades que lo vuelvan más regular, más eficaz, más constante y mejor detallado en sus
efectos; en suma, que aumente estos efectos disminuyendo su costo económico y su costo
político.
A lo largo de todo el siglo XVIII, en el interior y en el exterior del aparato judicial, en la práctica
penal cotidiana como en la crítica de las instituciones, se advierte la formación de una nueva
estrategia para el ejercicio del poder de castigar. Y la “reforma” propiamente dicha, con sus
objetivos primeros: hacer del castigo y de la represión de los ilegalismos una función regular,
coextensiva a la sociedad, no castigar menos, sino castigar mejor, castigar con una severidad
atenuada quizá, pero para castigar con más universalidad y necesidad, introducir el poder de
castigar más profundamente en el cuerpo social.
En la segunda mitad del siglo XVIII, el proceso tiende a invertirse. En primer lugar, con el
aumento general de la riqueza, pero también con el gran empuje demográfico, el blanco
principal de ilegalismo popular tiende a no ser ya en primera línea los derechos, sino los
bienes: el hurto, el robo tienden a remplazar al contrabando y la lucha armada contra los
agentes del fisco. Y en esta medida, los campesinos, los granjeros y los artesanos resultan ser
su victima principal. El ilegalismo de los derechos, que aseguraba con frecuencia la
supervivencia de los más desprovistos, tiende a convertirse, con el nuevo estatuto de la
propiedad, en un ilegalismo de bienes. Y si este ilegalismo lo soporta mal la burguesía en la
propiedad territorial, se vuelve intolerable en la propiedad comercial e industrial, hacen
necesaria también una represión rigurosa del ilegalismo. La manera en que la riqueza tiende a
invertirse, de acuerdo con unas escalas cuantitativas completamente nuevas, en las
mercancías y las maquinas, supone una intolerancia sistemática y armada respecto del
legalismo.
Con las nuevas formas de acumulación del capital, de las relaciones de producción y de
estatuto jurídico de la propiedad, todas las prácticas populares que dimanaban, ya bajo una
forma violenta, del ilegalismo de los derechos, se han volcado a la fuerza sobre el ilegalismo de
los bienes. Se ha separado el ilegalismo de los bienes del de los derechos. Separación que
cubre una oposición de clases, ya que, de una parte, el ilegalismo más accesible a las clases
populares habrá de ser el de los bienes: transferencia violenta de las propiedades; y de otra, la
burguesía se reservara el ilegalismo de los derechos: posibilidad de eludir sus propios
reglamentos y sus propias leyes; de asegurarse todo un inmenso sector de la circulación
económica por un juego que se despliega en los márgenes de la legislación.
La reforma penal ha nacido en el punto de conjunción entre la lucha contra el sobre-poder del
soberano y la lucha contra el infrapoder de los ilegalismos conquistados y tolerados.
Si, en apariencia, la nueva legislación criminal se caracteriza por un suavizamiento de las
penas, una codificación más clara, una disminución notable de la arbitrariedad, un consenso
mejor establecido respecto del poder de castigar, existe bajo ella una alteración de la
economía tradicional de los ilegalismos y una coacción rigurosa para mantener su nueva
ordenación.
Constituir una nueva economía y una nueva tecnología del poder de castigar: tales son, las
razones esenciales de la reforma penal del siglo XVIII.
Al nivel de los principios, esta estrategia nueva se formula fácilmente en la teoría general del
contrato. El criminal aparece entonces como un ser jurídicamente paradójico. Ha roto el pacto,
con lo que se vuelve enemigo de la sociedad entera; pero participa en el castigo que se ejerce
sobre él. El derecho de castigar ha sido trasladado de la venganza del soberano a la defensa de
la sociedad.
La formulación del principio de que la penalidad debe ser siempre "humana" la hacen los
reformadores en primera persona.
El cuerpo, la imaginación, el sufrimiento, el corazón que respetar no so en efecto, los del
criminal que hay que castigar, sino los de los hombre que habiendo suscrito al pacto, tienen el
derecho de ejercer contra él el poder de unirse.
La razón de que la ley deba tratar ahora “humanadamente” a aquel que se halla “fuera de la
naturaleza”, no está en una humanidad profunda que el delincuente escondiera dentro de sí,
sino en la regulación necesaria de los efectos de poder.
El daño que hace un crimen al cuerpo social es el desorden que introduce en él. Para ser útil, el
castigo debe tener como objetivo las consecuencias del delito, entendidas, como la serie de
desórdenes que es capaz de iniciar.
No era necesario aguardar a la reforma del siglo XVIII para obtener esta función ejemplar del
castigo. Que el castigo mire hacia el porvenir y que una de sus funciones sea la de prevenir, fue
desde hace siglos, una de las justificaciones corrientes del derecho de castigar. Pero la
diferencia está en que la prevención que se aguardaba como un afecto del castigo y de su
resonancia, hay que castigar exactamente lo bastante para impedir.
La semiotécnica con que se trata de armar el poder de castigar reposa sobre 6 reglas mayores:
1. Regla de la cantidad mínima,
2. Regla de la idealidad suficiente,
3. Regla de los efectos laterales,
4. Regla de la certidumbre absoluta,
5. Regla de la verdad común,
6. Regla de la especificación óptima.
Se ve apuntar a la vez que la necesidad de una clasificación paralela de los crímenes y de los
castigos, la Necesidad de una individualización de las penas, conforme a los caracteres
singulares de cada delincuente.
A través de la reincidencia a lo que se apunta no es al autor de un acto definido por la ley, es al
sujeto delincuente, a una voluntad determinada que manifiesta su índole intrínsecamente
criminal.
Por debajo de la humanización de las penas, lo que se encuentra son todas esas reglas que
exigen la “suavidad”, como una economía calculada del poder de castigar. Pero piden también
un desplazamiento en el punto de aplicación de ese poder: que no sea ya el cuerpo que sea el
espíritu o más bien un juego de representaciones y de signos circulando con discreción pero
necesidad y evidencia en el ánimo de todos.
Esta semiotécnica de los castigos, este “poder ideológico” es el que, va a quedar en suspenso y
habrá de ser sustituido por una nueva anatomía en la que el cuerpo, de nuevo, pero en forma
inédita, será el personaje principal. Y esta nueva anatomía política permitirá volver a cruzar las
2 líneas de objetivación divergentes que vemos formarse en el siglo XVIII:
1. la que rechaza al delincuente “al otro lado”, al lado de una naturaleza contra natura,
2. la que trata de controlar la delincuencia, por una economía calculada de los castigos.
Una ojeada al nuevo arte de castigar demuestra la sustitución de la semiotécnica punitiva por
una nueva política del cuerpo.

- SANCHEZ-PESCADOR, L. “Ética y Deontología” en Persona, Sociedad y Ley.

La deontología como función del rol institucional
Una conducta es deontológicamente correcta cuando es adecuada al rol que corresponde a la
profesión ejercida, Ej.: si un abogado, valiéndose de las técnicas procesales previstas en las
Leyes, consigue la absolución de un delincuente o que un deudor no pague su deuda.
La psicología forense se caracteriza por ser un instrumento técnico al servicio de la
Administración de Justicia, y por lo tanto, destinada a la mayor corrección en la toma de
decisiones por los Jueces y Tribunales. Esto implica las siguientes características:
 La psicología forense es psicología aplicada al servicio del poder judicial del Estado :
esto significa que como la psicología clínica, tiende a facilitar la toma de decisiones
sobre problemas concretos. Además implica que, a diferencia de la psicología clínica,
las decisiones a tomar no corresponden al propio psicólogo, sino que el psicólogo
actúa como consultor de un operador distinto encargado de tomar la decisión (el Juez
o Tribunal).
 La psicología forense es, básicamente un servicio público: significa, que están
insertados en la organización de un servicio público y por lo tanto hetereorganizados.
 La psicología forense está orientada hacia la aplicación de la Ley : significa que tiene
una finalidad institucional definida distinta a la de la psicología clínica, o la industrial,
etc. Los objetivos éticos finales están predeterminados por la Ley, ante cuyos fines la
aportación psicológica es puramente instrumental.

Los principios universales de la deontología

Uno de los problemas de la deontología tradicional es que suele mantenerse en una hábil
combinación de principios éticos abstractos y principios de defensa corporativa muy concretos.
Carlo Lega denomina “principios universales de la deontología” a los siguientes 2 y son
aplicables a todas las profesiones intelectuales libres y se refieren a múltiples manifestaciones
del comportamiento no técnico del profesional:
1. Obra según ciencia y conciencia: Es ambiguo e incluso autocontradictorio. Obrar según
ciencia, es decir conforme a las técnicas disponibles del arte o actividad profesional de
c/u, es un deber profesional básico y autodefinidor. Sin embargo, no puede situarse al
mismo nivel que el presunto deber de obrar según conciencia. Precisamente la
posibilidad de objetivar normas deontológicas excluye la apelación a la conciencia
individual. La apelación a la conciencia tiene sentido como principio de moralidad
personal en caso de conflicto  en este sentido, el Código Deontológico del Psicólogo
establece: “cuando un psicólogo se vea en el conflicto de normas adversas,
incompatibles ya legales, ya de este Código Deontológico, que entran en colisión para
un caso concreto, resolverá en conciencia, informando a las distintas partes
interesadas y a la Comisión Deontológica Colegial.” Esta apelación a la conciencia exige
informar a los interesados y a la Comisión Deontológica.
2. Probidad profesional: El Código Deontológico del Psicólogo establece: “la profesión de
psicólogo/a se rige por principios comunes a toda deontología profesional:
o Respeto a la persona,
o Protección de los Derechos Humanos, Son principios éticos generales aplicables a
o Sentido de responsabilidad, cualquier tipo de conducta profesional
o Honestidad, (pública ó privada)

Son principios de conducta o Sinceridad para con los clientes,

específica entre profesionales.
Los 3 últimos son de “obrar
según ciencia”
 o Prudencia en la aplicación de instrumentos y
técnicas,
o Competencia profesional,
o Solidez de la fundamentación objetiva y
científica de sus intervenciones profesionales

Principios y normas deontológicas en sentido estricto. El Código Deontológico del Psicólogo.

Al definir los roles del psicólogo y del trabajador social de las clínicas medico- forenses,
debemos considerar la interacción entre la demanda institucional y el rol profesional. El
psicólogo y el trabajador social forense son profesionales que ejercen su trabajo en y para el
sistema jurídico y dentro del ámbito del peritaje, como una función auxiliar del Derecho. El
riesgo implica, está en un relajamiento de la responsabilidad, ya que existe un mediador
cualificado entre la opinión del psicólogo y la decisión a tomar. Este distanciamiento entre la
opinión técnica y el resultado requiere incrementar la exigencia de calidad en la función
consultiva y principalmente en su explicitación, reforzando la necesidad de cumplir los
requisitos de claridad, precisión, rigor y expresión del grado de fiabilidad de los informes
(artículo 48).
El principio de imparcialidad debe ceder cuando la orientación o la finalidad de la Ley es clara:
aunque ello no deba afectar a la objetividad científica, el psicólogo no ha de ser neutral cuando
la propia Ley no es neutral, Ej.: la legislación sobre adopción, asume un principio tuitivo a favor
del niño
Debemos asumir que el cliente es el órgano judicial con carácter general. En particular, la
confidencialidad puede suscitar muchos problemas. En términos generales, la confidencialidad
se quiebra porque el destinatario del informe no es, el paciente, ello implica que esta
circunstancia debe ser siempre claramente conocida por el paciente.
Si en una intervención se obtiene información adicional no requerida por el órgano judicial,
esta información queda cubierta por la confidencialidad psicólogo-paciente.
La interdisciplinariedad es el ámbito normal de ejercicio profesional para la psicología forense ,
“un enfoque multidisciplinario donde se establece continua interacción con diversos
profesionales que intervienen en la Administración de Justicia (Jueces, Abogados, Médicos,
Psiquiatras y Educadores). Los problemas deontológicos pueden ser frecuentes y difíciles,
no sólo por su propio contenido, sino porque la eventual solución que el profesional adopte en
conciencia podría enfrentarle con las autoridades judiciales. Sería conveniente que la Comisión
Deontológica asumiera una actividad ordinaria de carácter consultivo que le permitiera
estudiar consultas concretas planteadas por los colegiados y con la normal eliminación de los
datos identificativos, publicar las soluciones o dictámenes motivados sobre tales problemas.

- SARMIENTO, VARELA, IZCURDIA: “Violencia e instituciones” en La Psicología en el Campo

Jurídico

Las instituciones implican historicidad y control.

Siguiendo los planteos de Berger y Luckman, estos autores sostienen que las instituciones, por
el hecho mismo de existir, también controlan el comportamiento humano estableciendo
pautas definidas de antemano que canalizan ese comportamiento en una dirección
determinada.
Sostienen que una institución también es una situación social continua en la que las acciones
habituales se entrelazan, son acciones de tipificación reciproca que cada sujeto tomara como
papeles o “roles”.
Este juego de habituaciones y tipificaciones al transmitirse a otros se convierten en
instituciones históricas. Al adquirir historicidad y objetividad.
El individuo interactúa con ese elemento exterior a él que ha objetivado y que actúa sobre él,
que a su vez ha sido su productor. Se trata de una relación de mutua determinación.
Las Instituciones de “secuestro”, el encierro como práctica del Control Social surge en su
momento como una forma más humanizada de la sanción, siendo considerado como “el
triunfo del paradigma positivista del disciplinamiento por sobre el religioso-moralista de
exterminio de lo diabólico”.
En un primer momento, el encierro también era utilizado como protección para quienes
quedaban en el afuera, sustrayendo de la convivencia social a los considerados “peligrosos” ¿la
finalidad de estas instituciones era simplemente el aislamiento de los individuos a la
comunidad o, además, intentaban adaptar a los sujetos a los interese de esa sociedad? Al
compás de los cambios sociales, a fines del régimen feudal (s. XIV y XV), progresivamente se
fue comprendiendo el valor del recluido y que era útil para producir bienes y al mismo tiempo
para disciplinar a los “elementos díscolos”.

Régimen Cerrado
Las instituciones históricamente consideradas nucleares o centrales del llamado sistema de
menores, las que se conocen como “instituciones de seguridad” o como “institutos de
menores”, son descendientes directas a través de una larga historia institucional que se origina
en las primeras casas de trabajo, las Workhouses tanto inglesas (Bridewells) en 1555 y
holandesas (Rasphuis) en 1599.
Se trataba de instituciones de encierra y de custodia destinada a trasgresores de poca monta
(vagabundos, mendigos, jóvenes desamparados, huérfanos, prostitutas, etc.), no para castigar
crímenes severos ya que para eso estaba la pena corporal. “la finalidad de la institución, era la
reforma de los internados por medio del trabajo y de las disciplinas”.
Las Workhouses o Casas de trabajo, pueden ser entendidas como una de las primeras formas
de tratamiento conductual o intentos de modificar, corregir con miras a un desempeño
posterior acorde con lo demandado por el medio social.
Estas instituciones eran “cerradas” no sólo por su régimen sino porque se proponían darle al
internado, tanto mayor como menor de edad, todo lo necesario para satisfacer sus
necesidades básicas en un marco aséptico y cerrado (aislado).

Instituciones de Menores: su transformación

Las instituciones se caracterizaron por ser macroinstituciones que durante décadas
consolidaron y retuvieron un sólido prestigio y sobre las cuales se depositaron esperanzas y
objetivos. Pero han comenzado a ser cuestionadas paulatinamente desde fines de la década de
los 60, dado el incremento de las tasas de criminalidad, la creciente inquietud en las cárceles y
el colapso de la creencia en el llamado ideal de rehabilitación.
El optimismo “penólogico” de fines del siglo XIX y de la primera mitad del XX es el que ha
dejado su lugar a un persistente y creciente escepticismo y también a la desconfianza sobre la
racionalidad y la eficacia de las instituciones penales modernas.
Paulatinamente tienden a desaparecer o a reducirse las grandes instituciones de internación y
que progresivamente deberán ser reemplazadas por otras más pequeñas.
Esa transición institucional representaría el pasaje de la despersonalización y el anonimato, a
una progresiva individualización que es la base de cualquier proyecto serio de recuperación,
del valor del sujeto encerrado como persona.
Uno de los primeros psicólogos que se dedico a estos temas de las instituciones de menores,
se trata de Osvaldo Hepp, afirmando que “históricamente se fue pasando:
 De los grandes internados hacia las pequeñas unidades,
 De la internación indiscriminada a la focalización en aquellos casos considerados
“atípicos”.
 Del tratamiento centrado en el individuo hacia el abordaje familiar y de su contexto
social.
Cuando los proyectos o políticas para el sector (de jóvenes trasgresores) fracasan o no pueden
ser sostenidos en el tiempo, se termina apelando a aquello que se ha criticado y denostado,
incluso que se ha tratado de destruir sin implementar seriamente medidas en su reemplazo,
ósea a lo que siempre ha permanecido, las viejas instituciones de encierro.
¿Por qué sucede esto? Con el denominado “sistema de menores” se hace referencia a un
verdadero sistema el que atiende a los niños y jóvenes en conflicto con la ley penal, donde
todas las partes componentes están articuladas entre si, por ello cualquier medida que torne
en un segmento del sistema terminara repercutiendo en otro sector o sobre todos el sistema
en general, siendo esto un principio elemental de la teoría de los Sistemas.
A medida que transcurre el tiempo con la sobrecarga que soporta el sistema y el agravamiento
de las condiciones sociales externas al mismo, terminan generándose peores condiciones de
encierro, donde se torna sumamente dificultosa cualquier propuesta de abordaje sistemático
del problema de la recuperación o educación del joven.
“pobreza” no es sinónimo de transgresión.
Una institución para jóvenes en conflicto con la ley penal, es la encargada en última instancia
de corregir las conductas transgresoras o antisociales y la violencia juvenil cuando esta es lo
suficiente grave y se produce por debajo de la responsabilidad penal.
Conducta violenta y transgresora, que no ha sido corregida oportunamente ni en el núcleo
familiar, ni en la escuela, ni en la sociedad en general, en definitiva, violencia juvenil y
conductas transgresoras que son la consecuencia de un fracaso conjunto, en distintos niveles y
con diversos grados de responsabilidad, en el proceso de socialización de estos jóvenes.
Ante esta larga sucesión de fracasos no se puede pretender que una institución como las de
privación de la libertad revierta esta secuencia por el solo encierro.

Circularidad
Las instituciones presentarían “componentes perversos” en su organización y la sospecha de la
presencia en ellas de una suerte de “doble moral”, “doble discurso” producto de 2 ordenes
compuestas de valores diferentes y contrapuestos, que expresan en la practica la inmoralidad
de ciertas organizaciones y que son la manifestación de un orden destructivo.
Esto involucra la existencia tanto de actores, como de victimas o “prisioneros” de esa
perversidad (circularidad) así entendida.
La perversidad esta en que mismas instituciones, al menos en su formulación original,
destinadas a cuidar, proteger, educar terminan por “producir sentimientos de dolor, angustia o
desamparo”.
La principal critica que se hace a estas instituciones, es que no reeducan, ni reforman y son
instituciones en las cuales los sujetos que ingresan a ellas salen peores.
Cada chico o joven que regresa a una institución (reingresa al sistema) generalmente lo hace
en peores condiciones y si la institución continua repitiendo en sus respuestas, la consecuencia
es que saldrá también en peores condiciones de las que ingresó.
Esta es una de las formas en que la circularidad se manifiesta en estas instituciones.
Es cierto que en ellas existe algo del orden de lo destructivo. Orden que no es ajeno al
concepto de Circularidad, la que debe ser entendida como una sucesión de conductas,
acciones y reacciones que aparentemente conducen al mismo punto donde todo se inicio, en
el funcionamiento institucional.
El concepto de circularidad en las instituciones remite a otro, la repetición y la imposibilidad de
dejar de repetir. Esta “compulsión a la repetición”, llevaron a Freud, a relacionarla con el
concepto de “pulsión de muerte” que para los fines de este trabajo puede ser entendido como
una tendencia en la subjetividad relacionada con lo destructivo, ya sea volcado hacia el
exterior o sobre el propio sujeto como forma de autoagresión.
Uno de los fenómenos característicos del llamado “sistema de menores”, es que contiene
dentro del mismo, a una cantidad importante de chicos y jóvenes que “circulan”
constantemente por los diversos estamentos institucionales, conviviéndose en una suerte de
“clientes del sistema”.
Cada reingreso encierra un fracaso y debe ser claramente entendido como una situación
dañosa para el chico o joven que obstaculiza su recuperación o rehabilitación.

Reflexiones Finales
Desde hace tiempo las instituciones relacionadas con la restricción de la libertad, se
encuentran en crisis, cuestionándose no solo sus objetivos y funcionamiento sino su misma
existencia.
No hay posibilidad alguna de terminar ahora ni en el futuro inmediato con las instituciones que
implican privación de la libertad en casos de jóvenes transgresores de la ley penal.
Esto no quiere decir que no haya que modificarlas, por el contrario debe hacérselo y
profundamente. Pero cualquier pregunta al respecto necesariamente debe incluir un ¿Cómo?
Y un ¿Para que?
Las distintas tendencias doctrinarias que actualmente polemizan en cuanto a que hacer con las
prisiones, sostiene que se las puede agrupar en 4 posiciones:
1. como una postura extrema ya que propone directamente la abolición inmediata de la
pena privativa de la libertad.
2. criterio sostiene igual posición en cuanto a su eliminación pero en forma gradual que
se alcanzaría por la reducción paulatina en su aplicación.
3. propone “limitar el uso de la prisión solo para delincuentes que constituyen un peligro
para la sociedad”.
4. posición afirma lo legitimo de la pena privativa de la libertad y la necesidad de la
existencia de la prisión y al mismo tiempo reconoce las criticas que se le ha formulado
y propone corregir sus defectos “aconseja llevar a cabo un cambio profundo para
mejorar las condiciones de la prisión” sosteniendo una concepción del hombre
entendido como un ser que puede reformarse y reintegrarse sanamente a la sociedad.
Cómo es posible que no haya sido posible modificar el sistema de menores y en especial en lo
referido a las instituciones de encierro.
Cabe pensar que tienen una funcionalidad oculta que actúa no solo en ellas sino desde la
sociedad en su conjunto, que ha impedido hasta ahora su modificación positiva pero sin
embargo ha permitido un progresivo deterioro de las condiciones de internamiento.
Estas instituciones altamente conflictivas guardan desde su propio origen 2 concepciones
distintas, 2 “rostros” contrapuestos, que se mantienen en una suerte de equilibrio inestable y
permanente. Una de ellas esta relacionada con la idea de corregir al individuo, alcanzar su
recuperación o rehabilitación y la otra con lo meramente custodial y asegurativo. También
llevan en si mismas, otro par antitético compasión-represión. Cuanto más se acentúa el
movimiento hacia una de las posiciones extremas, como por ejemplo, la compasión que suele
expresarse en la creencia de que por el solo “amor hacia los chicos” alcanza para ayudarlos.
Pero los planes fracasan y con más intensidad surgirá la reacción en sentido contrario y hacia el
otro polo, el represivo.
Cuando todas las dadivas dadas a los chicos y jóvenes para tranquilarlos o calmarlos no forman
parte de un proyecto institucional más complejo, organizado y con otros objetivos que
trasciendan al mero regalo.
La respuesta lógica de los chicos será de la aumentar la demanda, simplemente quieren más y
más se deberá dar. Siendo esto propio de las características de personalidad del joven en
conflicto con los limites.
Pero en algún momento no habrá posibilidades de “dar más” aparecerá el limite y una de las
consecuencias será la frustración tanto de un lado como del otro.
Tener siempre presente en el accionar institucional dicho par antitético, compasión-represión
y su oscilación determinando la vida institucional.
Frente al limite dado por la realidad en cuanto a que “ya no hay más” o se que se pretenda
instalar abruptamente el “no”, el que no fue instalado ni regulado desde un principio, la
respuesta del chico o del joven es la protesta, el rechazo, respondiendo en la única forma en
que ha aprendido a hacerlo, privilegiando la acción, la descarga violenta y no la palabra.
Y entonces es cuando estalla el síntoma institucional característico: “el motín”. Cómo
responden los que estaban a cargo, recurren al viejo método que siempre criticaron, el de la
represión, para tratar de controlarlo lo que motivaron, y tratando, al mismo tiempo de que no
trascienda y arruine su prestigio y el de otros funcionarios de turno.
Así vemos como la compasión mal entendida lleva a la represión, así como la represión
indiscriminada e irracional lleva a la compasión exagerada y culposa, por múltiples
motivaciones de orden psicológico, donde se reinicia el movimiento pendular.
La posición más difícil de alcanzar y sobre todo de sostener es el equilibrio, es equilibrio nunca
es definitivo sino que se trata de un constante equilibrio inestable que requiere a cada
momento medidas tendientes a restablecer, compensar los desequilibrios que surgen de la
convivencia forzada.
Las instituciones cerradas o de seguridad, tanto la cárcel como las relacionadas con los
“menores”, surjan en plenitud con los comienzos de la Era Industrial y con el capitalismo
ascendente, responden a un tipo de sociedad compleja como la actual.
Morris, expresa “las prisiones no manifiestan el menor síntoma de desaparición en ninguna
parte del mundo”.

Propuesta
En el funcionamiento de “las instituciones de menores”, quizás el principio de una solución, se
trata de la idea de la “reducción de daños”.
Aceptando como cierta la existencia de los daños que producen la privación de la libertad, en
un segundo momento y a partir de esa aceptación configurar la formulación de una sincera
política tendiente “reducir los niveles de daño” que la internación causa.
Eso requiere llegar a la menor cantidad de jóvenes encerrados por el menor tiempo posible y
con el máximo aprovechamiento del tiempo de permanencia.
La necesidad de instrumentar un abordaje múltiple e intensivo, con el objetivo de conformar
una institución que funcione como una unidad centrada alrededor de lo evolutivo y basada en
el tratamiento integral y con aportes de todas las disciplinas científicas que se requiera.
La urgencia de abrir nuevas miradas y nuevas propuestas, que permitan otras formas de
abordar el problema, desde lo ético y lo humano, que posibiliten develar las relaciones de
poder dentro de esta compleja problemática y así dar cuenta de un tratamiento diferente al
problema de la trasgresión juvenil y ahora la infantil, ya que las propuestas actuales, en la
inmensa mayoría de los casos han fracasado y por el contrario, han creado mayor confusión e
injusticia al manejo de este asunto.

Unidad N° 3

- DI SILVESTRE MAÍZ SOTO: "Poder Judicial, Organización y funcionamiento del Fuero Civil
Nacional” y "Etapas en las que se dividen los procesos de conocimiento", Cap. 11, pp. 25 35 y
Cap. VII pp 129 139.

1. Jurisdicción, fuero y competencia

A. Concepto de jurisdicción: es “el poder público que una rama del gobierno ejercita de
oficio a petición del interesado, instruyendo un proceso, para esclarecer la verdad de
los hechos que afectan el orden jurídico, actuando la ley en la sentencia y haciendo
que ésta sea cumplida”.
La rama del gobierno que ejerce la jurisdicción es el Poder Judicial, el que ante el
requerimiento de un particular debe instruir un proceso a fin de solucionar el conflicto
sometido a su conocimiento. No solo los particulares pueden recurrir al sistema judicial en
defensa o reclamo de algún derecho, el mismo Estado puede y debe intervenir ante un
conflicto en el que se vea peligrar el orden público.

B. Concepto de competencia: “es la medida como se distribuye la jurisdicción entre las

diferentes actividades judiciales”.
La necesidad de establecer distinta competencia a las diferentes autoridades judiciales
obedece a nuestra forma federal de gobierno, por lo que los conflictos pueden ser resueltos
por jueces nacionales, federales o provinciales, de acuerdo a nuestra Constitución Nacional.
Elementos para determinar la competencia de un juez:
o Territorio: se establece por demarcación territorial que determinan el ámbito espacial
en el que entenderá un determinado juez. Cada juez podrá hacer uso de sus facultades
dentro del ámbito territorial en el que se le ha otorgado el deber de ejercitar su
jurisdicción.
o Materia: está dada según la cuestión que sea traída a conocimiento del juez. Cada juez
entenderá en forma específica sobre determinados temas de fondo.
o Funcional: la competencia funcional está determinada por las distintas instancias
judiciales. Dentro de cada fuero existe una subdivisión jerárquica de los tribunales, que
determinan las diferentes instancias de un juicio, existen jueces de primera instancia y
jueces de Cámara.
 C. Concepto de fuero: El conjunto de los tribunales que entienden en cada una de las
determinadas materias de fondo son los llamados “fueros”. Por ejemplo, los temas de
derecho civil se trataran en los tribunales constitutivos del “fuero civil”, lo temas de
derecho comercial en los del “fuero comercial”.

D. Distribución de la competencia: siendo un Estado Federal, la Constitución Nacional

delega en cada gobierno provincial la facultad de administrar justicia dentro de su
territorio; por lo que debe hacerse una distribución de la competencia a fin de que no
se produzca una superposición de actividades Jurisdiccionales.
Competencia de la justicia en lo federal: los juzgados federales entenderán en forma exclusiva
en aquellos casos en los que se vea comprometido el interés nacional, no solo en lo que atañe
al orden interno sino también a cuestiones que surjan de las relaciones internacionales.
Artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional.
Competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: el articulo 117 de la
Constitución Nacional, entenderá en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros
y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, ejercerá su competencia en
forma originaria y exclusiva.
Es así que el decreto ley 1285/58 ha instituido que en todos los asuntos que versen entre 2 o
más provincias o extranjeros, deberá la Corte Suprema de Justicia de la Nación intervenir en el
carácter de tribunal competente en forma originaria. En los casos de competencia originaria de
la Corte, tendrá a su cargo el de designar los peritos que deberán intervenir en las causas
llevadas ante su conocimiento.
Competencia de la justicia en lo provincial: Nuestra Constitución Nacional establece que cada
provincia ejerce la administración de justicia dentro del territorio, por lo que dentro del
territorio de c/u de ellas serán sus autoridades gubernamentales quienes determinen la
distribución de la competencia a través de sus propias leyes, dejando a salvo los asuntos que
son de competencia exclusiva federal. Artículos 116 y 117.
Competencia de la justicia ordinaria de la Capital Federal: El Estado nacional ha legislado
respecto de todos aquellos asuntos originados en el territorio de la Capital Federal, que los
mismos deben ser tratados por la justicia federal, aunque no estén previstos en los artículos
116 y 117. Es así que el Estado Nacional crea los juzgados y designa jueces con competencia
en la justicia ordinaria de la Capital Federal. En estos tribunales se trataran aquellos casos que
en las provincias son llevados a conocimiento de sus propios entes administrativos de justicia,
por no revestir el carácter de excepción previsto por los Art. 116 y 117 de la Constitución
Nacional.

E. Distribución de la competencia en los tribunales de la Capital Federal por fuero:

En la Capital Federal, como circunscripción autónoma, la distribución de la competencia en
razón de materia es la siguiente:
- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal y jueces nacionales en
lo Civil y Comercial Federal.
- Cámara nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal y jueces de
primera instancia en lo Contencioso Administrativo Federal.
- Cámara Nacional de Apelaciones en lo criminal y correccional Federal y jueces de
primera instancia en lo criminal y correccional federal.
 - Cámara nacional de apelaciones en lo civil y jueces de primera instancia en lo civil.
- Etc.
Competencia de los tribunales en lo civil: los temas que se tratan en el fuero civil son aquellos
en los que se ventilan cuestiones particulares, en las que el Estado no tiene injerencia, y
excluye las relaciones laborales y comerciales.
Los juzgados de primera instancia con competencia en lo Civil se dividen en 2 grandes grupos:
- Los juicios que entienden en cuestiones patrimoniales : son aquellos que tienen una
connotación exclusivamente económica. Por ejemplo: daños y perjuicios originados
por responsabilidades profesionales desalojos, sucesiones, etc.
- Los juicios que entienden en cuestiones de familia y capacidad de las personas : son
aquellos cuyo origen está dado por las relaciones de familia y capacidad de las
personas. Por ejemplo: divorcios, separaciones personales, alimentos, insanias, etc.
Competencia de los tribunales en lo comercial: ley 23.637, artículo 10, se tratan cuestiones
regidas por las leyes mercantiles. Por ejemplo: concursos, quiebras, ejecuciones de cheques,
etc.
Competencia de los tribunales en lo civil y comercial federal: entienden en aquellos procesos
donde se ventilen temas civiles o comerciales en los que la Nación sea parte.
Competencia de los tribunales de trabajo: estos juzgados tramitan los juicios que tienen su
origen en las relaciones laborales, siempre que la ley vigente así lo prevea.

2. ORGANIZACIÓN DEL PODER JUDICIAL NACIONAL

a) Instancias judiciales
Dentro de cada fuero existe una subdivisión jerárquica de los tribunales llamada instancia.
Un expediente es iniciado en los tribunales inferiores, llamados de primera instancia, y
tramitado en el mismo hasta que se dicta en él una sentencia. Esta sentencia dictada por un
solo juez en primera instancia puede ser revisada por otros jueces; esta revisión es llamada de
segunda instancia y la realiza la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial, según
sea el caso.
No todos los expedientes pueden ser llevados a segunda instancia porque existe una limitación
para acceder a la misma, y está dada por el monto del juicio.
En algunos casos puede accederse a una tercera instancia en la que entiende la Corte Suprema
de Justicia de la Nación.
b) Corte Suprema de Justicia de la Nación
Está compuesta por 9 jueces llamados Ministros de la Corte. Sus decisiones las toman sus 9
integrantes en forma conjunta.
Para obtener sentencia en la Corte Suprema el expediente es primero estudiado por uno de los
jueces que la integran, denominado preopinante, quien emite su voto y lo pone a
consideración de los restantes integrantes de la Corte; de este modo se arriba a una decisión
por mayoría o unanimidad.
c) Cámaras de Apelación
Las Cámaras Nacionales de Apelaciones se subdividen en Salas. Cada Sala está integrada por 3
jueces, un presidente y dos vocales, llamados camaristas, los que deben abocarse a la revisión
de expedientes en forma conjunta, brindando de este modo una mayor seguridad jurídica.
Para obtener sentencias en las Salas el expediente es estudiado en 1er término por uno de los
jueces (preopinante), siguiéndose el mismo proceso que en la Corte Suprema.
 d) Juzgados de primera instancia
Son aquellos donde en forma inicial se tramitan los procesos judiciales. El auxiliar de la justicia
desarrollara su labor en los mismos.
e) Ministerio Público. Funciones
En un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera. Su principal
Función es la de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los
intereses generales de la sociedad, lo estables el artículo 20 de la Constitución Nacional.
Está integrado por:
- Las fiscalías: el ministerio fiscal tiene a su cargo controlar el efectivo cumplimiento de
las normas de orden público.
- Asesorías de menores: la intervención del ministerio de menores es necesaria bajo
pena de nulidad de todo lo actuado, en la medida en que algunas de las partes
intervinientes sea menor o incapaz.
- Defensorías de pobres y ausentes o defensor oficial : deben evacuar las consultas
planteadas por quienes carezcan de ingresos suficientes para obtener asesoramiento
letrado particular y representar o patrocinarlos en los trámites judiciales.

Cáp. VII
Diferentes tipos de documentos y su valor probatorio
Los documentos, también llamados instrumentos, pueden clasificarse en:
- Públicos: son aquellos que deben ser realizados con las formalidades que la ley
establece para así considerarlos, debiendo ser otorgado en presencia de un oficial
público quien la ley les confiere facultad de autorizar. El hecho de ser otorgado en
presencia de un oficial público da al instrumento público el carácter de indubitable, es
así que el juez le dará valoración de verdad a su contenido.
- Privados: Los instrumentos privados son aquellos que las partes otorgan por si solas,
ya sea en un acto bilateral o unilateral, sin intervención de ningún oficial público, por
lo tanto no tienen fecha ni gozan de presunción de autenticidad.

Diferencia entre la prueba pericial y la documental

La prueba documental consiste en un elemento material que le es acercado al juez con el fin
de acreditar que los dichos vertidos son verdaderos, la misma puede ser presentada tantas
veces como sea necesario, ya que su origen es ajeno al juicio.
La prueba pericial es realizada por el experto al exclusivo fin del proceso en el que se lo haya
designado, debiendo el mismo basarse en los puntos de pericia predeterminados por el juez
y/o los propuestos por las partes.

 Prueba informativa
Concepto: Son las informaciones dadas por entidades públicas o privadas, respecto de datos
que obren en su poder, ya sea a través de la remisión de constancias al juzgado, como por una
contestación meramente declarativa mediante oficio.
Los datos a que hacemos referencia, surgen de las constancias que obran en la
documentación, archivo y registros de la dependencia y deben ser suministrados
independientemente del conocimiento que de ellos pudiera tener el funcionario o
representante que contesta el oficio.
Diferentes maneras de producción y valor de la prueba informativa
El juez valorara el informe traído al expediente al momento de dictar sentencia, tomando en
cuenta las circunstancias que se plantean en el mismo y el resultado de las restantes pruebas
obtenidas.
Por otra parte, cuando la prueba informativa consiste en acompañar en autos cualquier tipo de
documento, la valoración que hará el juez del mismo se circunscribirá a los mismos parámetros
que el medio de prueba documental.

Diferencia entre la prueba informativa y la pericial

La prueba informativa consiste en una recopilación de datos y elementos documentales que le
son acercados al juez con el fin de acreditar que los dichos vertidos son verdaderos; los
mismos pueden ser recopilados tantas veces como sea necesario debido a que su origen es
ajeno al juicio.
La prueba pericial es realizada por el experto al exclusivo fin del proceso en el que se lo haya
designado, debiendo el mismo basarse en los puntos de pericia predeterminados por el juez
y/o los propuestos por las partes y circunscribiéndose a los hechos aportados en autos.

 Prueba de confesión
Concepto: Consiste en la declaración que realiza cada parte respecto de los hechos personales
que se encuentran controvertidos en el juicio.
Esta declaración se realiza jurando como cierto que la afirmación dada por la parte contraria es
verdad o no lo es. También puede la parte en el acto de absolver posiciones explayarse mas
allá de la afirmación formulada.

Valoración de la prueba confesional. Confesión ficta

La valoración que dará el juez a este medio probatorio será la de dar por reconocido el hecho
para quien así lo ha manifestado al absolver posiciones.
La confesión ficta se configura cuando el citado no compareciere a declarar dentro de la media
hora de la fijada para la audiencia, o si habiendo comparecido, se rehusase a responder, o
responda de una manera evasiva, el juez al sentenciar, lo tendrá por confeso sobre los hechos
personales, debiendo tener en cuenta para ellos las circunstancias de la causa y demás
pruebas producidas.

Diferencia entre la prueba confesional y la pericial

La prueba confesional consiste en una declaración voluntaria de reconocimiento o negación
respecto de la ocurrencia de un hecho determinado, y solo sobre cuestiones personales del
absolvente.
La prueba pericial ha sido mencionada anteriormente, Pág., 5.

 Prueba testimonial
Concepto: Consiste en la declaración de una o varias personas ajenas al pleito judicial, pero
que de algún modo tienen conocimiento de los hechos, ya sea por haberlos presenciado o por
haber tomado conocimiento de circunstancias que rodearon a los mismos.
El testigo declarara bajo juramento de decir la verdad, lo que implica que de descubrirse la
falsedad del testimonio podrá ser condenado penalmente. Pueden ser testigos la persona
capaz y mayor de 14 años, salvo que el CPCC establece en el artículo 427 que: No podrá ser
ofrecido como testigos los consanguíneos o afines en línea directa de las partes, ni el cónyuge,
aunque estuviese separado legalmente, salvo si se tratare de reconocimiento de firmas.
Valoración de la prueba testimonial
Cuanto más objetiva resulte la declaración, mayor valor como medio de prueba tendrá.
¿Puede un perito ser testigo y perito?
Las personas que deben ser excluidas como perito son:
- Los consanguíneos o afines en línea directa de las partes,
- El cónyuge, aunque estuviese separado legalmente, salvo si se tratase de un
reconocimiento de firmas.
En la medida en que no se encuentre el perito comprendido por las generales de la ley no
existe motivo para dudar de su imparcialidad al prestar declaración.
¿Puede un consultor técnico actuar como testigo?
Si el consultor técnico no se encuentra emplazado en alguno de los requisitos que el CPCC
prevé para negar la posibilidad de declaración testimonial de una determinada persona, no
existe obstáculo legal para la recepción de su testimonio.

o Prueba de reconocimiento
Concepto: El reconocimiento es toda sunción de prueba consistente en una percepción
sensorial realizada por el juez.
El juez o tribunal podrá ordenar, de oficio o a pedido de parte
 El reconocimiento de lugares, personas o cosas para determinar su
condición, características o estado.
 La concurrencia de peritos y testigos a dicho acto , la posibilidad de que le
juez cite al acto de reconocimiento a peritos y testigos tiene su razón en que
los peritos podrán ampliar, completar o incluso producir su dictamen ante la
presencia del juez; por su parte los testigos podrán ampliar ideas ya
expresadas que podrían no haber quedado claras al momento de su
declaración.
Valoración de la prueba de reconocimiento
Será valorada por el juez al momento de dictar sentencia prestándole importancia, debido a
que es el único medio probatorio que le permite adquirir un conocimiento objetivo d los
hechos, lugares, personas o cosas, esto es así dado que la diligencia debe ser realizada por el
magistrado en forma personal.

o Prueba anticipada
Las partes poseen la facultad de solicitar al juez la producción de determinadas medidas de
prueba antes de la etapa probatoria, esto es en la etapa de sustanciación o probatoria.
Estas medidas probatorias son llamadas de prueba anticipada, artículo 326 del CPCC: los que
sean o vayan a ser parte de un proceso de conocimiento y tuvieren motivos justificados para
temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa durante
el periodo de prueba, podrán solicitar que se produzcan anticipadamente las siguientes:
1. Declaración de un testigo de muy avanzada edad, o que este gravemente enfermo o
este por ausentarse del país.
 2. Reconocimiento judicial o dictamen pericial para hacer constar la existencia de
documentos, o el estado de cosas o lugares.
3. Pedido de informes.
La absolución de posiciones podrá pedirse únicamente en proceso ya iniciado.

Medidas para mejor proveer

Es una facultad del juez que le permite ordenarla realización de diligencias necesarias a su
criterio, para el esclarecimiento de los hechos en autos. Así el magistrado llegada la etapa de
sustanciación podrá ordenar la producción de nuevas pruebas ampliatorias o distintas a las ya
ofrecidas o producidas en autos.
En el caso de los peritos, es común que el juez solicite una ampliación de la pericia realizada o
un pedido de aclaraciones o explicaciones sobre la misma, cuando al momento de estudiar el
expediente a fin de expedirse advierta que no surgen de la pericia todos los elementos
necesarios que lo convenzan del todo

Unidad N° 4

- GHISO. C., " Del Régimen del Patronato al Paradigma de la Promoción y Protección de los
Derechos del Niño" (Ficha)

La ley 10.903 del Patronato de Menores, también conocida como Ley de Agote. Los alcances
que dicha norma alcanzó en materia proteccionista que el Estado aplico sobre la niñez y la
adolescencia. Con esta ley, el sentido y los efectos que recayeron sobre el universo de la niñez
considerada en situación de riesgo o al menos en situación irregular lo cual propicio el
nacimiento de la Doctrina de la Situación Irregular, resultando a posteriori el decálogo de uso
habitual en el fuero de menores para resolver judicialmente el destino de esos niños y jóvenes.
El Patronato de menores contenía a los “menores” y el cuerpo social interactuaba con los
niños. Se define al Patronato como la forma en la que el Estado capto a los diferentes y en el
marco de la protección integral, alojo restringiendo su libertad ambulatoria en diversos
programas de asistencia.
Caracterizamos a un ESTADO PROTECTOR que ha ejercido una FUNCION TUTELAR que delega
por norma en la figura del juez la acción jurídica de disponer del “menor” victima o autor.
Esta función tutelar, supletoria de potestades y reemplazante de responsabilidades, requirió
del aporte profesional de la psicología al igual que de otras ciencias sobre las que se
sustentaron las decisiones judiciales.
El proceso de institucionalización basado en la doctrina de la situación irregular, separaba al
niño de su hogar, su familia, su comunidad, su cultura, insertándolo, allí donde se contara con
una cama.
Hoy esta ley se encuentra derogada.
 Nuevo Paradigma de la Promoción y Protección de los Derechos .
Es evidente que el Estado, adeudaba a su niñez y juventud un marco respetuoso en materia de
políticas públicas para la promoción y protección de los derechos de dicho universo.
A fines del 2005 el Estado Nacional hace lo propio a partir de la sanción de la Ley 26.061 de
Protección Integral de Niñas, niños y Adolescentes, ya reglamentada y en vigencia.
Los cambios, respecto de la ley anterior ley 10.903 (1919), se pasa de un sistema parcializado a
un sistema ampliado, entendiendo este ultimo, como el conjunto de organismos, entidades
(nacionales, provinciales, municipales) y organizaciones del sector publico y privado que
ejecutan, coordinan, supervisan, monitorean, etc., las acciones inherentes a la promoción y
protección de derechos vulnerados y/o amenazados, tomándose como categoría de niño
aquella contemplada en la CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO (Ley 23.849/1990), es
decir hasta los 18 años.
La competencia civil-asistencial sale de la esfera del fuero de menores centrada en la figura del
juez de menores y pasa a ser materia de competencia de los órganos administrativos y del
tribunal de familia. El actual juez de menores intervendrá exclusivamente en materia de
responsabilidad penal juvenil, creándose a tal fin el juzgado Penal del niño.
Los niños y jóvenes pasan de ser OBJETOS DE INTERVENCIÓN a SUJETOS DE DERECHOS y estos
se conciben en el marco de políticas universales, sin el distingo de las condiciones sociales en
las cuales se encuentren.
Los cambios normativos promueven en el Estado (Nacional y provincial) modificaciones de
fondo respecto de su institucionalidad, programas, dispositivos y acciones.
En muchas oportunidades el sistema Patronato, captaba a victimas de transgresiones, como
una misma entidad.
 Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil.
Frente al nuevo Paradigma, la reforma normativa y por consiguiente, la adecuación
institucional y asimilación de nuevos procesos alcanza a la otra pata del sistema que reviste
importancia, ósea el Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil.
El Código Penal, ley de fondo y por lo tanto nacional es aplicable a partir de los 18 años. Para
los menores de esa edad seria aplicable la Ley 22.278 Régimen Penal de la Minoridad, con sus
reformas. Consideremos al niño/joven sujeto de derecho y ciudadano.
Para describir la situación diagnostica resulta interesante presentarla desde 2 perspectivas:
- la de los sujetos involucrados, y
- la del marco institucional.

A. Hasta el presente los niños y jóvenes que incurrían en conductas vinculadas a la

comisión de un hecho que la ley penal tipifica como delito, han sido negados como
ciudadanos, como sujetos responsables, en tanto considerados como categorías
sociales “los menores”. Categoría que encubre una discriminación, en la legación de
subjetividad en cuanto “incapaz”, olvidando que se trata de garantizar un plus “mas
derechos” y no un recorte “menos derechos”.
La categoría de “menor en riesgo, peligro material o moral” ha permitido avanzar “sobre el
sujeto” como un objeto”, disponiéndose respecto de su persona para su “protección”.
Protección, atención a la salud, tratamiento, sanción se mezclan y entrelazan en torno a este
sujeto des-subjetivado. Si es confusa la situación parta los niños /jóvenes privados de libertad,
más confusa lo es aun para aquel que es “devuelto” al cuidado familiar, sin que
aparentemente “haya pasado nada”.
Otro de los temas importantes y que nos presenta como enorme desafío es la figura de
menores de 16 años, “INIMPUTABLES” a quienes la ley considera como sujetos penalmente no
responsables y que han cometido un hecho tipificado como delito. El articulo 2 de la Ley
22.278, establece en el párrafo 3: cualquiera fuese el resultado de la causa, si de los estudios
realizados apareciera que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro
material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del
mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador.
 B. desde lo Institucional, el Patronato a dispuesto desde lo judicial como desde lo
administrativo de “espacios indiferenciados”, al menor si nos ubicamos en una
“perspectiva de derechos” y de “ciudadanía”.
La competencia jurisdiccional, era el juez de Menores, al cual llegaban las causas asistenciales
y penales, las respuestas eran al menos en lo que el niño/joven percibía anónimas.
Los oficios judiciales ponían al niño/joven a disposición del juez en un instituto “acorde a sus
características”, podía solicitarse una institución cerrada, de la cual no podía fugarse y por
“fugista” podría llegar a permanecer “sin tiempo predeterminado” en estas condiciones,
porque para algunos operadores del sistema, estaba para su protección. Podría permanecer
hasta completar escolaridad, capacitación o tratamiento, todas variables de los plazos para la
privación de libertad.
No había un plazo, las condiciones de permanencia en la aplicación de una libertad asistida,
también podían depender del tratamiento, de las posibilidades del equipo de acompañarlo
para conseguir y mantener una salida laboral, de la culminación de una capacitación.
“Tiene que asegurarse una distinción entre punición y la ayuda o la protección”.
El Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil, plantea líneas de acción tendientes a garantizar
procedimientos judiciales y administrativos para la aplicación de las medidas dispuestas por los
jueces penales del niño, la prevención del delito juvenil y la articulación con el Sistema de
Promoción y Protección de los Derechos del Niño. Se incluyen así aspectos considerados
previamente:
Una nueva institucionalidad para el cumplimiento de medidas de ejecución y cautelares,
programas y proyectos para la prevención del delito juvenil en las que se incluye el
tratamiento, especifico de los niños/jóvenes inimputables, con respuestas adecuadas a las
características de cada niño y situación en la que se encuentre involucrado; creación de
ámbitos de trabajo comunitario en los municipios y barrios de mayor conflictividad para la
contención e inclusión social de los niños/jóvenes.