Voces: UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~

ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO ~ VALUACION DEL DAÑO ~ INDEMNIZACION

Título: La cuantificación de indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código. Su lógica jurídico-económica
Autor: Acciarri, Hugo A.
Publicado en: RCCyC 2015 (julio), 01/07/2015, 291
Cita Online: AR/DOC/2150/2015

Sumario: I. Sobre el contenido del análisis económico del derecho. Derecho y economía.— II. Economía y
decisiones. — III. Las fórmulas en la cuantificación de incapacidades en el nuevo art. 1746
(*)
I. Sobre el contenido del análisis económico del derecho. Derecho y economía
Existe una confusión bastante generalizada sobre el contenido de aquello que se denomina "Análisis
Económico del Derecho" o —por traducción de la expresión inglesa Law & Economics— "Derecho y Economía".
Es usual intuir que guarda una fuerte relación con el dinero; y no pocas veces se identifica lisa y llanamente el
calificativo "económico" con "patrimonial". También, es frecuente pensar que se ocupa de aspectos contables:
que estudia balances, estados de cuenta o, más generalmente, que apunta a contar, sumar y restar, unidades
monetarias implicadas en ciertas cuestiones jurídicas. Dar por verdaderas esas sospechas llevaría a pensar que se
trata de una aproximación al Derecho ciertamente árida, materialista y para muchos, muy poco atractiva. Para
algunos más, hasta peligrosa.
La realidad es diferente. En una obra reciente, en coautoría con Robert Cooter (1), reiterábamos una idea
central para nuestro modo de ver la cuestión. La palabra "Economía" o "económico" tienen mala prensa en
Latinoamérica y, si en vez de "Derecho y Economía" se hubiera popularizado la expresión "Derecho y
Consecuencias", seguramente su recepción habría sido más amable entre los operadores del Derecho. Y es que,
precisamente, el estudio de esas relaciones entre normas jurídicas y conductas humanas y sus derivaciones (es
decir, las consecuencias empíricas de las normas) es lo que caracteriza a este modo de estudiar ciertos aspectos del
mundo del Derecho. Algo que suma interés a la cuestión es que los abogados, los jueces y los juristas académicos
generalmente consideran importantes tales consecuencias a la hora de decidirse por una u otra interpretaciones, o
de juzgar una variante de diseño normativo preferible a otra. Sólo que el procedimiento para relacionar normas y
derivaciones fácticas no forma parte de los contenidos usuales de los estudios de Derecho en una buena parte de
las facultades o escuelas de Derecho de Argentina, Latinoamérica en general y de Europa.
Es frecuente, en definitiva, dar por sentado que una norma o una interpretación son mejores que otras, porque
favorecen ciertos hechos que entendemos deseables o desfavorecen otros indeseables (sea que estemos hablando
de mayor protección para los consumidores, mayor igualdad en la posibilidad real de acceso a los bienes, o
mayores posibilidades fácticas de elección). Pero si se trata de explicar por qué se asumen esas influencias o
interacciones, es probable que las respuestas no se basen en ningún conocimiento adquirido sistemáticamente,
sino en el sentido común. En otras palabras, para esos fines, la opinión de los juristas suele ser más intuitiva que
profesional. Es decir, surge más bien de creencias y conocimientos generales e informales, que de algún
procedimiento explícito, pautado, comunicable, controlable y controvertible que sea común para aquellos que
trabajan en el campo profesional del estudio del Derecho.
II. Economía y decisiones
Un ejemplo reciente —y relevante— puede servir para ilustrar la cuestión. Cuando se debatió la ley que
incorporó el femicidio como figura penal agravada (2), el debate tendió a polarizarse: una tendencia alegaba que
la modificación no iba a tener efectos prácticos para disminuir la violencia contra las mujeres; otra, entendía que
una ley así era imprescindible o al menos, muy importante. Por supuesto, hubo posiciones intermedias diversas.
Lo interesante es que ambos extremos consideraban relevante el mismo problema empírico: la cuestión de la
violencia contra la mujer. Y ambos, estaban de acuerdo en que era bueno modificar el estado de cosas vigente, en
el mismo sentido. No había, al menos grosso modo, una discusión sobre los fines a perseguir. Pero sí una
discrepancia aguda sobre los instrumentos para lograrlos. Unos creían y otros descreían, que la nueva norma fuera
a modificar las conductas humanas implicadas, significativamente, en el sentido querido. Que fuera eficaz para

____________________________________________________________
© Thomson La Ley 1
eso.
La educación jurídica tradicional, en que se formó a la mayoría de los contradictores, difícilmente haya
incluido alguna exploración sistemática sobre la reacción de la conducta humana frente a las normas, aunque sea
un aspecto central en la decisión jurídica. Y esa carencia determina, a veces, la ausencia de bases compartidas
mínimas para debatir el problema. El Análisis Económico del Derecho, en su versión más amplia y
probablemente, más útil, precisamente intenta al menos explorar sistemáticamente ese género de problemas.
Cómo reaccionamos frente a las normas, cuán racionalmente decidimos, qué resulta del agregado de nuestras
decisiones individuales.
La Economía, desde sus comienzos, construyó y utilizó una teoría de la decisión humana. Esto no implica más
que decir que empleó, sistemáticamente, ciertos conceptos y conocimientos para estudiar los problemas de su área
de interés. Y procuró integrarlos de un modo que —ampliamente— se puede llamar científico. De esto no se sigue
perfección ni autoridad invulnerable alguna. La ciencia, por supuesto, es una construcción humana contingente y
evolutiva. E imperfecta. Pero, como suele decirse, en su campo, es lo mejor que tenemos.
No es extraño que para refutar una idea que nos desagrada primero expongamos su peor versión y luego
procuremos demolerla. Con la Economía, esa práctica ha sido demasiado frecuente. Basta decir "la Economía
sostiene que actuamos calculando costos y beneficios y la vida es más compleja" para que algunos se ilusionen
con que cuentan con un buen argumento contra la Economía. Pero la realidad es que esa disciplina engloba bases
de razonamiento mucho más refinadas que esa idea simplista y, al igual que otras, evoluciona por múltiples
carriles. Esa evolución ha sido particularmente diversa durante las últimas décadas: desde la incorporación de la
experimentación, hasta la integración de las enseñanzas de la Psicología del Comportamiento, pasando por
refinamientos matemáticos dentro de la Teoría de Juegos, del Caos y de la Complejidad, los métodos y
aproximaciones que hoy contiene el conocimiento económico distan mucho de las versiones pueriles, y muchas
veces caricaturescas, que se le adscriben. La prédica de algunos economistas en los medios masivos de
comunicación, por cierto, tiene algo de responsabilidad en esa caricatura.
Fuera de estas mínimas digresiones, no es la intención de estas líneas describir siquiera de modo somero el
contenido actual de ese campo al que se nombra como Análisis Económico del Derecho. Sólo corresponde indicar
que es, por cierto, frecuente, que emplee herramientas matemáticas, pero de un modo diferente al que a veces se
sospecha. Por ejemplo: parece razonable suponer que, aunque no todos calculamos costos y beneficios, al menos
las empresas de cierto tamaño y características lo hacen más o menos sistemáticamente. A partir de allí podríamos
inferir que si no existiera un sistema de responsabilidad por daños (es decir, si nunca respondieran por los daños
que producen), adoptarían menos precauciones para evitarlos. (3) Esa idea se puede formalizar en un conjunto de
ecuaciones, pero no parece necesario hacerlo, ni que las ecuaciones sirvan, en este caso, más que para dar
apariencia de profundidad a un razonamiento simple.
Pero algunas derivaciones no son tan sencillas y a veces hasta resultan paradójicas. Por caso, ya no es intuitivo
advertir que, sobre bases análogas, la atribución de responsabilidad en proporción directa a la contribución causal,
puede hacer conveniente para una empresa adoptar menos medidas de prevención de las que esperaríamos. Este
segundo razonamiento requiere un conjunto de pasos (un algoritmo) que puede hacerse explícito mediante
algunas ecuaciones. Hacerlo, da por resultado algo relevante. Y, si estamos de acuerdo con las premisas, no
podremos rechazar la conclusión y entender, a la vez, que estamos razonando de modo consistente.
Mostrar de esta manera el razonamiento sólo tiende a exponer, del modo más transparente posible, algunas
relaciones en las que las magnitudes son importantes para la conclusión. La matemática, en estos casos, no es más
que un canal para que el razonamiento transcurra de modo visible y controlable. No importa si un prestigioso
jurista sostuvo o rechazó la conclusión o el lenguaje más o menos florido, emotivo y exaltado con que se lo
exprese: si asumimos aquellas bases y pretendemos ser consistentes, deberemos concluir de un cierto modo y no
de otro. Como toda creación humana, las matemáticas a veces son útiles, necesarias o convenientes y otras veces,
no lo son.
III. Las fórmulas en la cuantificación de incapacidades en el nuevo art. 1746
Como es sabido, en el Código de Vélez Sarsfield no existen directivas precisas para cuantificar las

____________________________________________________________
© Thomson La Ley 2
indemnizaciones por incapacidades permanentes (4), entendidas estas como consecuencias patrimoniales de un
hecho dañoso. Los jueces, hasta ahora, han seguido dos tendencias: unos, indican (en palabras) ciertos factores
como la edad, relaciones familiares o actividad de la víctima, e inmediatamente determinan una suma única.
Otros, exponen qué variables, valores y relaciones tienen en cuenta para llegar a su decisión y los expresan,
detalladamente, mediante una fórmula.
Con la vigencia del nuevo Código la base normativa de la cuestión varía significativamente. El nuevo art.
1746 contiene un texto rotundo y preciso. Adopta explícitamente el llamado método de capital humano (5) y
provee directivas detalladas para realizar el cálculo. Indica:
"...En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser
evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud
del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del
plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades...".
Frente a la claridad de la norma no parece razonable sostener que se cumplen las exigencias constitucionales
de fundamentación de las sentencias sin exponer, en una fórmula estándar, las bases cuantitativas (valores de las
variables previstas por la norma) y las relaciones que se tuvieron en cuenta para arribar al resultado que se
determine. La cuestión no merece mayor esfuerzo, ni desarrollo. (6)
Para quienes opinamos desde hace mucho tiempo que el empleo de fórmulas es preferible a estos fines, la
novedad no puede sino ser bienvenida. Quienes las rechazan, a veces alegan cosas tales como que el Derecho no
es una ciencia exacta, o que las complejidades de la vida humana no pueden ser captadas por una operación
matemática. Todo eso es verdad. Pero quienes entienden preferible emplear fórmulas, no pretenden nada de eso.
Las fórmulas, en este contexto, tienen un papel bastante modesto. Sirven, simplemente, para exponer con
precisión y transparencia el razonamiento que conduce a la cantidad final.
Nada más ni nada menos. Y por eso, también, hacen la decisión más vulnerable a la crítica, lo cual es una
fortaleza y no una debilidad de ese modo de discurrir. El razonamiento implicado es jurídico. Su expresión,
visible, abierta y sistemática. Y es mejor que sea así. Ocurre aquí algo análogo a lo comentado. En los textos de
Análisis Económico del Derecho las matemáticas se emplean para exponer razonamientos tendientes a investigar
las relaciones entre normas y consecuencias, cuando las magnitudes implicadas son importantes. Aquí, las
fórmulas se requieren para exponer, de modo transparente, razonamientos destinados a aplicar el Derecho, en los
cuales las cantidades son determinantes.
Utilizar una fórmula no es un mecanismo que vaya a dar resultados perfectamente justos sino apenas un
procedimiento que deja a la vista cada uno de los pasos del razonamiento. Y tiende, por otra parte, a una mayor
igualdad ante circunstancias equivalentes. Las enormes diferencias entre los montos que otorgan, para casos
similares, jueces que confían en su prudencia y descreen de las fórmulas, no parecen —por cierto— muy justas, ni
muy inclusivas, ni muy eficientes.
Las virtudes de esta norma, todavía, van más allá de lo aparente. Si se debe decidir de este modo, la
arbitrariedad y por tanto, la incertidumbre, se reducen significativamente. A menor incertidumbre es más probable
(porque es más sencillo saber qué está en juego) llegar a un acuerdo. Luego, es más probable también que las
víctimas puedan cobrar antes, y no esperar un juicio que se decida muchos años después. Reducir la
incertidumbre, además, tiene incidencia en el costo del seguro y —lo que es más importante— en la disuasión que
se espera genere el sistema de responsabilidad por daños. No se trata, por supuesto, de una condición suficiente
por sí misma para mejorar ninguna de esas dimensiones del problema, pero contribuye a que todas mejoren.
Decía en una oportunidad que los actos del chaman de una tribu valen por su intransferible calidad personal,
mientras que las acciones de los funcionarios de una república se justifican por su rol en la estructura institucional
y requieren cumplir los requisitos previstos por el sistema. Los jueces son funcionarios y carecen de poderes
mágicos para decidir mejor que el resto de los ciudadanos. Sus argumentos, para que valgan, en una república,
deben ser controlables por la sociedad y la racionalidad es un marco democrático para justificarlos, en cuanto es
un camino accesible para todos. Dentro de las posibilidades disponibles para seres imperfectos como lo somos, las
ordinarias fórmulas matemáticas son el modo más adecuado con que contamos para exponer y comunicar

____________________________________________________________
© Thomson La Ley 3
argumentos que conjugan cantidades.
El problema de asignar un valor a los daños personales seguirá siendo difícil y los modos de resolverlo en la
práctica, apenas aproximaciones rudimentarias. Las cuestiones dignas de reflexión y discusión que plantea la
aplicación de la nueva norma son múltiples y variadas. Desde decidir cuál sea la fórmula que mejor capta todas las
posibilidades implicadas ese género de situaciones y como dar valor a sus variables, hasta la discusión de
cuestiones conceptuales profundas sobre categorías de daños y razones para decidir en uno u otro sentido
indeterminadas variantes posibles en el mundo de los hechos. (7) Pero la lógica económico-jurídica subyacente en
el nuevo 1746 tiene un aspecto fundamental, digno de elogio. Ni siquiera se trata de que el procedimiento elegido
(el llamado de capital humano) sea el preferido para los cultores del Análisis Económico del Derecho. Al
contrario, existe un debate abierto al respecto. Pero lo relevante es que adopta una decisión crucial sobre el modo
de exponer el razonamiento judicial. La decisión de promover la racionalidad y la transparencia en el
razonamiento, por sobre la discrecionalidad retórica, personal y comunicativamente opaca, implica una mejora en
el canon de debate. Y la confrontación abierta y transparente de las decisiones públicas determina un modo
dinámico de mejora institucional. Un objetivo siempre deseable en una república. Y no de los menores.
(*) Universidad Nacional del Sur, Bahía Blanca.

(1) COOTER, R. y ACCIARRI, H. A., "La economía, el derecho y sus consecuencias", en Cooter, R. y
Acciarri, H. A. (dirs.), Introducción al análisis económico del derecho, cap. I, Civitas-Legal Publishing-Thomson
Reuters, 2012, p. 1.

(2) Ley 26.791.

(3) Eso ocurriría, al menos, si desechamos que el efecto de esos daños sobre su reputación incida lo suficiente
como para revertir esa conclusión e, idénticamente, si descartamos que los consumidores puedan advertir
anticipadamente el problema —todos los riesgos aparentes y ocultos de cada unidad de un producto o de
prestación de un servicio— y ajustar su conducta y su disposición a pagar a esas percepciones (supuesto este
último que parece, por cierto, bastante realista).

(4) El texto del antiguo art. 1086, por ejemplo, no hacía referencia a incapacidades permanentes, sino que sólo
aludía a las transitorias. Para indemnizar aquellas, luego, se traían a colación normas más generales, como las
contenidas en los arts. 1075, 1077 y concs.

(5) La expresión "capital humano" se utiliza en muchos sentidos diferentes. En el que aquí interesa, expresan
MCMAHON, K. y DAHDAH, P., El Verdadero costo de las colisiones viales. El valor de una vida y el costo de
una lesión grave, The International Road Assessment Programme (iRAP), disponible online en
http://www.irap.net/en/about-irap-3/research-and-technical-papers, consulta 08/01/2015: "...El componente
principal de este enfoque ex post es el descuento del valor presente de la productividad futura de la víctima que se
ha visto interrumpida debido a la muerte. A esto se le añaden costos de mercado, como el costo del tratamiento
médico (etc.)...".

(6) En las recientes V Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil. Primer Congreso Internacional de Derecho
Privado (San Juan, 13 a 15 de mayo de 2015), sostuvimos juntamente con Carlos Parellada, Sebastián Picasso y
Daniel Pizzaro al respecto (punto 23 del dictamen, suscripto por los cuatro): "El cumplimiento de las exigencias
constitucionales de fundamentación de las sentencias requiere que se haga explícito el procedimiento que se
emplee para arribar a un resultado numérico, de modo transparente y controlable. Dado el estado de los
conocimientos, tales requerimientos imponen el empleo de fórmulas matemáticas ordinarias para cumplir con la

____________________________________________________________
© Thomson La Ley 4
exigencia del art. 1746". En cuanto a la ubicación del concepto y a la taxonomía general de las consecuencias
indemnizables: "6. El CCyC, al igual que el código actualmente vigente, sólo establece dos grandes categorías de
daños o consecuencias resarcibles: patrimonial, y extrapatrimonial o moral. La primera está regulada por los arts.
1738, 1745, 1746 y concs. del CCyC. y arts. 519, 1068, 1069 y concs, cód. anterior. El daño extrapatrimonal o
moral lo está en los arts. 1741 y concs. del CCyC. y en los arts. 522, 1078 y concordantes cód. anterior".

(7) Procuro ocuparme con extensión de esas cuestiones en ACCIARRI, H. A., Elementos de análisis
económico del derecho de daños (en prensa), La Ley - Thomson Reuters. En lo que hace a una herramienta de
cálculo que cumpla las condiciones previstas en el nuevo art. 1746 (y algunas condiciones particulares de su
aplicación a las que allí me refiero) se encuentra libremente disponible en
http://www.derechouns.com.ar/?page_id=6335.

____________________________________________________________
© Thomson La Ley 5