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Título: Cuantificación del daño ambiental

Autor: Peretti, Enrique
Publicado en: RDAmb 60, 12/12/2019, 19
Cita: TR LALEY AR/DOC/3030/2019
(*)

(**)

En verdad este tema de la cuantificación del daño ambiental presenta una serie de dudas que nosotros
venimos advirtiendo ya, hace varios años.
Debo decirles que cuando comenzamos con este análisis de la cuantificación del daño ambiental, nos
valíamos de las instituciones más valiosas que teníamos, para intentar delinear la existencia de parámetros, de
pautas para que los operadores jurídicos puedan precisar el alcance cuantitativo del daño ambiental. Sobre todo,
teniendo en cuenta que nos referimos al daño ambiental en sí mismo, al ambiente entendido como bien
colectivo, lo que supone mayor dificultad. No nos referimos a la reparación de daños civiles individuales que
pudieren ocasionarse por una actividad contaminante, sino al daño al ambiente en sí mismo. La Corte Suprema
de Justicia, diferenció estos dos ámbitos en el antecedente del Riachuelo, distinguiendo muy detalladamente los
daños civiles individuales generados por la contaminación, del daño al ambiente en sí mismo que es el que
presenta mayor dificultad al momento de su interpretación, aplicación, y cuantificación.
Jamás pensé que después de 10 años después de iniciar el abordaje académico de esta temática, en un
congreso sea un tema tan actual y mantenga los mismos interrogantes en los ámbitos académicos, profesionales,
legislativos y jurisdiccionales, no solamente locales, sino también en referencia a los tratados internacionales
para la protección del ambiente. No se advierten, salvo algunos de estos casos, algún atisbo de referencias
precisas en materia de cuantificación. Pero ¿qué pensamos en aquel momento? Pensamos que iba a haber una
evolución sistemática mucho más veloz, más vertiginosa, que iban a surgir un conjunto muy numeroso de
sentencias contundentes, y evoluciones académicas también a la par de ello, sobre este tema particular. También
que iba a haber una mayor evolución legislativa fijando pautas y parámetros para establecer la indemnización
sustitutiva prevista en el art. 28 de nuestra Ley General del Ambiente, para aquellos casos en que no sea
técnicamente factible el restablecimiento al estado anterior al de la producción del daño. Pero eso no sucedió.
La evolución que pensamos no se ha dado. Además, sigue habiendo en este tema más incertidumbre que
certeza. Más preguntas que respuestas.
Ustedes podrán observar que, en los fallos trascendentes de todas las cortes, generalmente se separan las
cuestiones relativas a la cuantificación para un análisis posterior, lo que demuestra que, evidentemente hay una
necesidad de contar con una mayor evolución académica, judicial y legislativa. Si bien algo se ha avanzado, no
ha llegado a evolucionar en el modo en que pensamos que lo iba a hacer.
¿Qué podríamos hacer ante esta situación? Como operadores del derecho podríamos justificarnos —de
modo poco creíble— pretendiendo atribuir tan magra evolución en esta materia a la ciencia económica,
imputándole no habernos dado las herramientas científicas, los parámetros económicos, para que los jueces
cuantifiquen el daño al ambiente en sí mismo para arribar a una correcta y justa indemnización. Podríamos
decir, también, que la culpa la tienen los geólogos porque no nos dan pautas geológicas que puedan darnos
referencias científicas precisas para determinar la magnitud del daño. Pero, ello no es así, la dificultad no está en
las otras ciencias. La economía —con las limitaciones propias de la materia ambiental— ha brindado pautas e
instrumentos científicos para determinar los daños ambientales que pueden ser absolutamente utilizables
razonablemente por el juez.
Entiendo que las falencias están dentro del "mundo del derecho". No me parece razonable que el derecho y
los juristas transfieran culpas a otras disciplinas científicas como modo de encubrir propias falencias del
derecho. ¿Por qué lo digo? Porque en honor a la verdad, desde la ciencia económica ha habido aportes. Como
siempre, uno puede analizarlos desde el punto de vista más ecocéntrico, considerando al ambiente en sí mismo,
el valor de los bienes ambientales, en sí mismo y no con relación al ser humano. Distinto si se analiza desde el
punto de vista antropocéntrico, en ese caso el valor de los bienes ambientales será en la medida que se los
relaciona con las necesidades humanas.
Pero más allá de este análisis, nosotros debemos asumir esta falencia, meditando, quizás si se quiere
también, aportando nuevos datos. Asumiendo nuevos desafíos. Y de esta manera, no tratar de evitar el abordaje
de esta temática, alimentando el "mito" de que es un tema tabú. Ello no quiere significar desconocer que es un
tema complejo para los magistrados, los abogados, porque no está reglado, tabulado. Por supuesto que, de estar
reglado de modo preciso, sería mucho más sencillo, pues no haríamos más que aplicar la regla de la subsunción;
no sé si sería justa, pero sería una solución formalmente correcta. Pero no es esa la mejor forma para dar una
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solución integral a la temática de la cuantificación del daño ambiental. Entonces nos preguntamos, ¿hay
parámetros normativos? No los hay. ¿Hay pautas de análisis de la cuestión establecidas? tampoco.
¿Hay algún aporte del derecho? Sí.
Algunos aportes merecen destacarse, como lo es la función preventiva de la responsabilidad, que está
prevista en el Código Civil y Comercial de la Nación, lo cual es un avance muy importante. En la misma
sección, en el anteproyecto original se establecía (en el art. 1714) la denominada sanción pecuniaria disuasiva
para quien actuara con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Además de eso, establecía
parámetros que tenían mucho que ver con una visualización —sin dejar de considerar el carácter objetivo de la
responsabilidad en materia ambiental— de aspectos subjetivos de responsabilidad civil. Partía de la base de que
tenía que surgir de un perjuicio grave a la naturaleza, a los bienes colectivos. También consideraba la gravedad
de la conducta del sancionado, la visualización del aspecto disuasivo, es decir evitar posibles nuevas
contaminaciones, el beneficio económico que pudiera tener el contaminador, el patrimonio del dañador. Es
decir, todos aspectos que no nos refieren a la responsabilidad civil tradicional, sino aspectos que se incorporan
desde una perspectiva de una función preventiva de la responsabilidad.
Ahora bien, ante este panorama, desde una perspectiva académica, propondremos brevemente ciertas pautas
y parámetros para que pudieran servir para la tarea de cuantificar el daño ambiental en sí mismo.
Son parámetros que pueden o no aplicarse, incluso también cambiarse, optimizarse, porque tienen que ver
con una contribución al debate de esta particular temática. Al respecto, mencionaremos, por un lado, lo que
serían algunas pautas de análisis, puntos de partida para el abordaje de la situación. Y, por otro lado,
propondremos algunos parámetros que pueden servir en la concreta tarea de cuantificar el daño ambiental.
Dentro de las pautas de análisis, quiero hacer mención a alguna de ellas.
Primero, el punto de observación: los operadores jurídicos deben abordar la labor de cuantificar el daño
ambiental, partiendo de una visualización transformadora del derecho ambiental, de un derecho ambiental que
no podemos concebir como un mero conjunto de aportaciones que vino a aggiornar cosméticamente a las
instituciones jurídicas clásicas; si lo vemos desde esa perspectiva vamos a entender el derecho ambiental desde
el punto de vista erróneo. Con lo cual, la primera pauta es partir de la concepción de un derecho ambiental que
nos obliga a repensar al derecho en su conjunto. Principalmente considerando la necesidad de partir desde un
nuevo punto de observación jurídica.
Otra de las pautas que tener en cuenta, en el marco del proceso ambiental, donde se deba tratar el tema de la
cuantificación del daño ambiental, es que el análisis de la prueba no puede ser aislado, insular, sino integral,
sistémico. Asimismo, en la tarea de valoración de la prueba, cuando esta sea compleja, debe acudirse a
mecanismos de probabilidad, a través del procedimiento de aceptabilidad de hipótesis mediante los respectivos
elementos de confirmación, siguiendo en este tema, el progreso académico desarrollado por la escuela procesal
italiana, en especial Michelle Taruffo.
Otra pauta muy trascendente es la observancia del principio de equidad intergeneracional. Es, sin duda
fundamental, y cada vez se torna más necesario, ya que el operador jurídico, al momento de la cuantificación del
daño ambiental, debe tenerlo especialmente en cuenta. La razón para esto es que es una obligación
constitucional velar por las generaciones futuras y por lo tanto la resolución judicial que se adopte tiene que
tener dos recaudos, uno espacial y otro temporal, que son constitucionalmente imposibles de obviar por el
juzgador.
El elemento temporal, refiere que la sentencia debe tener un criterio atemporalmente convincente. Es decir,
la construcción lógica sentencial no solamente tiene que estar destinada a las sociedades presentes sino también,
debe proyectar esa solidez lógica hacia el futuro de un modo tal, que esa solución lógica-jurídica sea
suficientemente fuerte para mantener su vigencia y pueda resistir a los embates que en el futuro pudieran hacerle
las generaciones futuras.
Paralelo a esa la eficacia temporal, aparece también la exigencia de observar un nuevo aspecto espacial de la
sentencia ambiental. Aparece una dimensión espacial nueva, en el que debe analizarse el conflicto ambiental,
para ser comprendido de modo integral. Y este conflicto es cada vez más amplio, imponiendo al juzgador la
necesidad de observar una visión expansiva del aspecto espacial. Ello así, pues las decisiones locales, tanto
legislativas como judiciales son cada vez más limitadas, más insuficientes, para resolver de modo eficaz los
conflictos ambientales. Por más virtuosa, positiva, benévola que sea la legislación local, no alcanza que cubrir
aspectos cada día más regionales y/o globales que muestra la problemática ambiental.
Como conclusión, los jueces, al lado del aspecto temporal, van a tener que replantear la necesidad de
visualizar un nuevo aspecto espacial, de carácter global. De modo tal que, la decisión que tomen en materia

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ambiental tenga también, un estándar universal de protección ambiental. Sobre todo, no solo tiene que generar
efectos acá, sino que el juzgador tiene que estar convencido de que, está también proyectando un deber de
protección ambiental de alcance mundial. Cuando hablamos de generaciones futuras, nos referimos a las de toda
la humanidad. Por tanto, si hablamos del aspecto temporal de la decisión judicial, exigiendo que sea atemporal,
también el juez desde un punto de vista espacial no puede dejar de advertir que la decisión referida a la
cuantificación de daños al bien colectivo ambiente debe tener en cuenta el estándar universal protectorio del
ambiente.
Paso a analizar los parámetros.
Algunos de los cuales ya han sido tomados jurisprudencialmente. ¿Cuáles serían estos parámetros
propuestos sucintamente? El primero de ellos es la necesidad de precisar la magnitud del daño causado.
Justamente hay que tener en cuenta la magnitud del daño, teniendo en cuenta los aportes de las distintas
ciencias.
Otro parámetro para tener en cuenta —ya ahí sí, nos metemos en un ámbito más subjetivo—, es el período
de tiempo en el cual se desarrolló esa actividad dañosa. Quizás no tiene que ver directamente con la
cuantificación, pero si tiene que ver mucho con lo que analizamos respecto de la visión subjetiva de la
responsabilidad Ya que, si una actividad contaminante se ha extendido durante cierto período sin que se tomen
los recaudos mínimos para evitar o atenuar el impacto dañoso, es una característica demostrativa de un obrar
negligente que el juez no debe dejar de considerar.
Otro parámetro que se propone es el relativo a la consideración de las características del responsable. Esto
también es un aspecto subjetivo, ¿quién es el responsable contaminador? ¿Es una empresa, una pyme, una
cooperativa, un conjunto de personas que se encuentran ejerciendo actividades en el lugar? Esto también, debe
ser evaluado por el juzgador.
Otro parámetro relevante, a ser evaluado, es la rentabilidad, los beneficios que obtenga la empresa como
consecuencia del desarrollo de la actividad contaminante. Esto es un criterio un poco novedoso (aunque tiene
antecedentes en la legislación italiana). Se basa en un criterio subjetivo que se vincula mucho más con la
responsabilidad subjetiva. Este parámetro es la rentabilidad del beneficio obtenido por el contaminador por la
actividad desarrollada y que generó el daño. Este es uno de los parámetros que se preveía en el art. 1714 del
proyecto original del Código Civil y Comercial, que contemplaba la sanción pecuniaria disuasiva, que como
dijéramos, fue luego suprimido del texto normativo.
Otro de los parámetros para tener en cuenta, son los costos de producción que se externalizan. No es una
relación matemática directa entre los costos de producción que se externalizan, con el daño que pueda
provocarse. Puede haber empresas que no hayan externalizado muchos costos, que hayan hecho inversiones, y,
sin embargo, hayan provocado un daño ambiental muy grande. O a la inversa, se puede dar que sea mucho
menos grave el daño provocado por una empresa que no hizo inversiones y que externalizó muchos costos, que
el daño provocado por otra empresa que paradójicamente invirtió más y externalizó menos costos. Por lo tanto,
no hay una relación matemática directa entre la externalización de costos con el daño. No obstante, y como
referencia, esta es entonces otra característica que puede tener en cuenta el juzgador.
Otro parámetro que se puede tener en consideración es el tema de la vinculación socioeconómica de la
sociedad con el bien ambiental afectado del daño provocado. No es lo mismo un río para una ciudad urbana que
un río para una ciudad de pescadores. La conmoción social y económica no pesa igual.
Un elemento para tener en cuenta, además, es el paisaje. Ello no implica solo tener en cuenta el paisaje
desde una perspectiva meramente estética, sino el paisaje cotidiano, cuando se vea afectado, sin necesidad de
que ese paisaje tenga una belleza estética determinada.
Otro aspecto muy importante que tener en cuenta y que debe servir como parámetro es la relación
socioafectiva de la comunidad, acá aparece el tema del daño moral colectivo. Otro parámetro muy importante, y
esto sí aparece en el precedente "Chevrón", es el referido a la previsibilidad técnica y científica de los efectos
contaminantes. Esto es muy importante. Es uno de los aspectos que usa la justicia ecuatoriana para agravar la
condena a la empresa petrolera. Porque una cosa es contaminar desde un proceso productivo donde, quizás, no
se contaba o no eran accesibles los mecanismos técnicos para evitar el daño, y otra cosa muy distinta es la
situación cuando la empresa que pudo aplicar esas herramientas y que las tuvo a su alcance, no lo haya
utilizado. Evidentemente la sanción debe ser muy superior, en aquellos casos donde no ha habido una atención
diligente para aplicar tecnología que haya estado al alcance del contaminador, y no la hubiere aplicado.
Un último elemento por considerar es que deben tenerse en cuenta no solo aquellas cuestiones objetivas,
sino también, incorporar la visión subjetiva de la responsabilidad. Tener en cuenta, si esa persona, esa empresa,

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ese agente contaminador han actuado con dolo o con culpa grave. En definitiva, eso también es cuestión que
merece ser considerada.
Para concluir, vuelvo al inicio. Lo que pensábamos que iba a ser una evolución distinta, más rápida, más
contundente, no ha podido darse. Pero cuando parece que nos entregamos a la frustración, emerge una especie
de "mano mágica" que nos da nuevas fuerzas para persistir en esta tarea de bregar por la evolución del derecho
ambiental, como herramienta indispensable de protección de nuestro planeta. Más, cuando me puse a interrogar,
¿Qué puede estar detrás de esa "mano mágica"? Me respondo: lo que impulsa esa "mano mágica" es nuestra
propia conciencia.
(*) Exposición realizada en el marco del VII Congreso de Derecho Ambiental celebrado en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires los días 9 y 10 de mayo de 2019.
(**) Ministro del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Santa Cruz.

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