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“La justicia en la bioética: del predominio de la libertad o de la igualdad”, Islas Colín, Alfredo. En
Tendencias Actuales del Derecho Procesal, Ed. Nueva Jurídica, Colombia. Martínez Lazcano e Islas
Colín, Alfredo. Colombia, Número 5, 286 pp.

La justicia en la bioética:
del predominio de la libertad o de la igualdad

Alfredo Islas Colín1

Sumario
I.- Fuentes de la justicia
II.- La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano y
la Constitución de Virginia.
III.- Posiciones
Conclusiones
Bibliohemerografía

Introducción. El presente trabajo constituye unas notas sobre la justicia aplicable a la


bioética que como un péndulo predomina en unas épocas y en unas regiones el derecho a la
libertad y en otras, el derecho a la igualdad, y no en pocas veces, se mezclan en temas tan
complejos de manera especial, en la época de grandes cambios provocados por la
globalización2, de desarrollos muy importantes en la medicina y la tecnología. Ante esto,
exponemos reflexiones de los clásicos del Derecho y las respuestas en los distintos sistemas
jurídicos, a los problemas que presenta la idea de justicia. En tres apartados exponemos la
idea de justicia a partir de aquellos que le dan preferencia a la libertad o al reconocimiento
de otro, a la igualdad. En el primer numeral I, denominado, “Fuentes de la justicia”,
presentamos el pensamiento griego con Aristóteles, sobre el tema de la justicia. En este
numeral exponemos los tipos de justicia que después serían la base de la “justicia americana”
por la “volundad” de las personas; y la “justicia a la francesa” por la igualdad y la equidad.
Después, reconocemos que la mayor aportación del mundo romano a las ciencias sociales

1
Investigador Nacional nivel III del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT). Doctor en
Derecho Constitucional por la Universidad de París II, Sorbona. Coordinador del Posgrado Integrado de
Maestría y Doctorado de Métodos de Solución de Conflictos y Derechos Humanos en la Universidad Juárez
Autónoma de Tabasco. (PNPC-CONACYT) www.alfredoislascolin.com https://orcid.org/0000-0002-2841-
4315
2
Islas Colín, Alfredo. Migrantes y refugiados. Protección de derechos humanos. Porrúa, 2018, México, p. XI. Se
expone lo siguiente:
“…la globalización, […] consiste en la movilización a escala mundial de capitales, tecnología y
personas de manera que obtengan el mayor beneficio las empresas transnacionales, sin que los
gobiernos tengan la capacidad para limitarlos. Dichos movimientos provocan: la concentración
de riquezas en un número cada vez menor de la población; una competencia desmedida y salvaje;
el desempleo, el desconocimiento de valores como el respeto de los derechos humanos; la
destrucción del medio ambiente; el hambre; la desnutrición; la violencia generalizada; el miedo;
la corrupción; y la presencia de nuevos actores políticos como la delincuencia organizada.”
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Tendencias Actuales del Derecho Procesal, Ed. Nueva Jurídica, Colombia. Martínez Lazcano e Islas
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fue el Derecho3, y una de las obras mas importantes del Derecho, el “Himalaya del Derecho”4,
fue el Corpus Juris Civilis, obra en la se recibe, la idea de justicia distributiva de Aristóteles;
en seguida exponemos en el Derecho Romano, los derechos del concebido o la negación del
otro, de la igualdad. En el segundo numeral, II, presentamos por una parte, la idea de “justicia
a la francesa” con la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, y por otra parte,
la “justicia Americana” con la Constitución de Virginia. En el numeral III, la confrontación
de la idea de justicia, por la libertad o por la igualdad, en dos temas principalmente: La
libertad para renunciar derechos humanos; y el derecho a la autodeterminación de la persona
o la indisponibilidad del cuerpo.

Se ha usado estos derechos, entre otros casos para a) disponer la vida, en el caso de i) La
libertad sobre su cuerpo o el derecho a la vida (aborto); y en el caso de, ii) La libertad para
disponer de su vida: el derecho a la “muerte digna” o eutanasia. Y para, b) Usar su cuerpo,
en i) La libertad o no sobre su cuerpo en el caso de prostitución; en ii) en el caso de
maternidad subrrogada); y en iii) La libertad de fumar mariguana o la protección de salud
pública.

I.- Fuentes de la justicia.


A. Aristóteles nace en 385 a. C y muere en el año 322 a. C. Se considera a Aristóteles el
padre del pensamiento occidental, por lo que expodremos su pensamiento sobre la justicia.
Presenta cuatro formas de justicia.5
1) La justicia legal consiste en que la justicia es hacer aquello que señalan las Leyes;
es lo legal.
2) La segunda forma de justicia es la distributiva y la equidad. La justicia
distributiva consiste, en que las riquezas, los honores y las ventajas se distribuyan de manera
igual. Por lo tanto, es justo que se distribuyan los recursos comunes, proporcionalmente a la
aportación de cada uno y al mérito de las personas. Establece una igualdad de relación entre
cuatro términos que son dos cosas y dos personas:

“...Lo justo distributivo, en efecto, se refiere a las cosas comunes, y es siempre conforme
a la proporción antes dicha. Si se hace la distribución de las riquezas comunes, se hará
según la razón que guarden entre sí las aportaciones particulares...”6

La justicia distributiva reivindica la equidad (forma superior de la justicia) contra la igualdad


(principio de la democracia), la cual debe flexibilizar una justicia absoluta y rígida, aplicando

3
David, René, Jauffret-Spinosi. Les Grans Systèmes de Droit contemporains, DALLOZ, 11 ed. 533 pp. París, pp.
25 y sig.
4
Expresión de Francois de Fontette, en Les Grandes Dates du Droit, Colección Que sais-je? Núm. 2890, ed. Presses
Universitaire de France, 3ª. Edición. París, 2006.
5
Islas Colín, Alfredo, Temas de derecho electoral y político, 2a. Edicion, México: ed. Porrúa, 2004, 361 pp.
6
Aristóteles. Ética Nicomaquea, Editorial Porrúa, México, 2016. p. 62.
3

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el justo medio. La naturaleza propia de la equidad consiste en corregir la ley, en la medida


que esta muestra su insuficiencia, en razón de su aspecto general:

“...la naturaleza de lo equitativo: ser una rectificación de la ley en la parte en que ésta
es deficiente por su carácter general.” 7

3) La tercera forma es la justicia relativa a los contratos, la cual se rige por el


principio del libre consentimiento, por ejemplo: contrato de compraventa, préstamo, etcétera.

“...La otra forma desempeña una función correctiva en las transacciones o


conmutaciones privadas. De esta, a su vez hay dos partes, como quiera que de las
transacciones privadas unas son voluntarias y otras involuntarias. Voluntarias son, por
ejemplo, la venta, la compra, el préstamo de consumo, la fianza, el comodato, el
depósito, el salario. Llámese voluntarias porque el principio de semejantes relaciones
es voluntario. De las involuntarias, unas son clandestinas, como el hurto, el adulterio,
el envenenamiento, la alcahuetería, la corrupción del esclavo, el asesinato por alevosía,
el falso testimonio. Otras son violentas, como la sevicia, el secuestro, el homicidio, el
robo con violencia, la mutilación, la difamación, el ultraje.”8

4) La cuarta forma de justicia es la conmutativa correctiva. Consistente en la


aplicación de una sanción por acuerdo previo y mutuo de los miembros de la ciudad, por
dañar a alguien. El juez se esfuerza de corregir las injusticias que descansan sobre la
desigualdad, para restablecer el justo medio entre la pérdida de la víctima y el beneficio del
autor del acto injusto. Por lo tanto, el juez restablece la igualdad entre las dos partes a fin de
corregir la injusticia, aplicando la pena, que reducirá las ventajas que obtuvo quien cometió
la injusticia. En ese sentido, las penas deben ser proporcional a los errores cometidos y a la
intención del daño efectuado:

“...En consecuencia, el juez procura igualar esta desigualdad de que resulta la injusticia.
Cuando uno es herido y otro hiere, o cuando uno mata y otro muere, la pasión y la acción están
divididas en partes desiguales, y el juez trata entonces de igualarlas con el castigo, retirando lo
que corresponda del provecho del agresor. De estos términos nos servimos de una manera
general en semejantes casos, bien que en algunos no sea nombre apropiado el del provecho,
aplicado al que ha herido, o el de pérdida en la víctima. Sin embargo, todas las veces que un
daño pueda ser medido, a un extremo se le llama pérdida y al otro provecho. Así, siendo lo igual
un medio entre lo más y lo menos, el provecho y la pérdida son respectivamente más y menos de
manera contraria; más de lo bueno y menos de lo malo son provecho, y lo contrario pérdida. Y
como entre ambas cosas el medio es lo igual, y es lo que llamamos justo, síguese que lo justo
correctivo será por tanto, el medio entre la pérdida y el provecho.9

7
Op. Cit., p. 71.
8
Op. Cit. p. 61
9
Op. Cit. p. 62.
4

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Tendencias Actuales del Derecho Procesal, Ed. Nueva Jurídica, Colombia. Martínez Lazcano e Islas
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En conclusión, la justicia está vinculada con la legalidad; la equidad; la voluntad; y la


corrección. Es justicia, entonces lo que diga la Ley; o lo que corresponda a los iguales y de
manera desigual a los desiguales, según su desigualdad, según sus honores, en proporción a
su participación; o según su voluntad para contratar con otro o para hacer lo que la persona
desea; o según el acuerdo previo de la comunidad de sancional al que dañe a otro.

Es necesario resaltar, el límite de la voluntad, en palabras de Aristóteles: “no dan los


contratos a la ley su fuerza obligatoria, sino las leyes a los contratos que se ajustan a ellas”10
(Retórica). Por lo que, la voluntad no puede estar por encima de la Ley.
Asimismo, continúa el Estagirita: “nadie sufre voluntariamente una injusticia” 11, la
afirmación anterior, nos permite sostener que la voluntad no será libre de vicios, si con ello
“acepta” la persona una injusticia, un daño ya sea material o inmaterial, pues lo “injusto peca
contra la igualdad, lo injusto es lo desigual” 12
En la historia de la humanidad observaremos el predominio de la libertad o la igualdad en
los sistemas jurídicos y de manera especial el abuso del uso de libertad, hasta llegar al
libertinaje, al uso de la libertad de manera absoluta, sin límites.

B.- Derecho Romano


1.- Corpus iuris civilis. Justiniano fue el emperador del imperio romano de oriente que
intento reconquistar el imperio romano del occidente y es reconocido también por iniciar las
compilaciones del Derecho publicando el Corpus Iuris Civilis, en cincuenta libros, publicado
en Ginebra por Dionisio Godofredo en 1583, la recopilación de constituciones imperiales y
jurisprudencia romana desde 117 a. C. hasta 565 D. C., constituye una de las obras de mayor
influencia del Derecho hasta nuestra época.13 Aunque desde el siglo XI se enseñó en la
Universidad de Bolonia, no el derecho “barbarizado”, ni “promulgado”, ni el seguido
“consuetudinariamente”, sino el “Corpus Iuris Civilis.”14

10
En García Máynez, Eduardo. Filosofía griega y teoría de la justicia, obras 9. Ed. Colegio Nacional. México, 2014.
Pág.417, pp. 92 y sig.
11
Op. Cit. pp. 92 y 224.
12
Op. Cit. pp. 94 y 208.
13
Los redactores de Justiniano fueron Téofilo y Doroteo quiénes usaron obras de Gayo, Ulpiano, Florentino,
Marciano y Paulo. La obra se utilizo como libro de enseñanza del Derecho en la Universidad de Bolonia desde
el siglo XI donde sus estudiantes que venían de varias partes de Europa y regresaron a sus lugares de origen
donde inculcaron a su vez la enseñanza del Derecho a partir del Corpus Iuris Civilis. En la Universidad de la
Sorbona se enseño el Derecho durante varios siglos con las Institutas de Gayo.
14
Henry John Merryman y Pèrez-Perdomo, Rogelio, La Tradición Jurídica Romano-Católica, Ed. FCE, 3ª. Ed,
México, 2017, pp. 30 y sig.
5

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Tendencias Actuales del Derecho Procesal, Ed. Nueva Jurídica, Colombia. Martínez Lazcano e Islas
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Inicia esta obra monumental15, con el concepto de justicia: “Iustitia est constans
et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi”16; después expone, los preceptos del
derecho: Iuris precepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum ciuque
tribuere.17

Es importante destacar que el “Himalaya del Derecho”18 que tanto influye en el occidente,
expone en primer orden, lo que es la justicia, de: “darle a cada quién lo que le corresponde”
y como preceptos del Derecho: “vivir honestamente, no causar daño al otro, dar a cada quién
lo suyo”, si observamos en todos ellos tienen de común el ver al otro. A lo igual, a lo justo
diría el Estagirita. No se refiere a la libertad, sino principalmente a que todos tengan lo que
les corresponde, dijera Aristóteles, según sus honores, según sus aportaciones particulares.
Este pensamiento que surgió en la tradición griega, y dominó y expandió en la tradición
jurídica romana-católica, que siguió en Europa y luego llego principalmente a América,
principalmente Latinoamérica.19

Después, se resalta en el Corpus Iuris Civilis, que son dos los aspectos de estudio del
Derecho, el derecho público y el derecho privado, El derecho público es el que corresponde
al Estado de la cosa romana. El derecho privado el que pertenece a la utilidad de cada cual.

Es importante resaltar desde aquí, por el contrario, que la influencia del Derecho Romano en
la formación del Derecho Inglés fue escasa, la dominación romana data del año 43 al 407
(300 años). Los romanos colonizaron Inglaterra, sometieron a Gales, pero sin romanizarla.

15
Para reconocer la influencia de la obra en el mundo occidental, consultar: “Importancia del derecho romano en
la época actual.” Islas Colín, Alfredo. Revista Amicus Curiae, año I, Número 4. Facultad de Derecho, UNAM.
México. 2009. pp.8 y sig. Entre 529 y 565 las compilaciones de Justiniano. Justiniano reina en Oriente de 527
a 565 en donde elevó a un monumento jurídico a la gloria de la antigüedad romana, en una obra realizada en el
siglo VI: se compone Novus codex justinianus, Digesta, las Institutiones, el Codex justinianus repetitae
praelectionis, las Novellae constitutiones, las cuales en su conjunto desde el siglo XVI, se denominan Corpus
juris civilis.
16
La traducción:“Justicia es la constante y firme voluntad que da a cada uno su derecho” en Institutionum D.
Iustiniani, Liber Primus, De la Instituta del Señor Justiniano, Título I. De la Justicia y del Derecho. Párr. &1.
17
Los preceptos del derecho son, vivir honestamente, no causar daño al otro, dar a cada quién lo suyo, en
Institutionum D. Iustiniani, Liber Primus, De la Instituta del Señor Justiniano, Título I. De la Justicia y del
Derecho. Párr. &3
18
Expresión de Francois de Fontette, en Les Grandes Dates du Droit, Colección Que sais-je? Núm. 2890, ed.
Presses Universitaire de France, 3ª. Edición. 2006.
19
Ver el desarrollo histórico: “Importancia del derecho romano en la época actual.” Islas Colín, Alfredo. Revista
Amicus Curiae, año I, Núm. 4. Facultad de Derecho, UNAM. México. 2009. pp.1 y sig.; Locuciones Latinas
Jurídicas, Soberanes Fernández, J., Islas Coín, A. Leze, F., Ed. Porrúa, México 2008; y Henry John Merryman,
y Pèrez-Perdomo, Rogelio, La Tradición Jurídica Romano-Católica, Ed. FCE, México, 2017.
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2.- Los derechos del concebido y la negación del otro, desigualdad. La relación entre la
libertad y la igualdad se observa en el debate sobre el derecho del concebido en el Derecho
Romano20, a continuación:
a) Se condicionan los derechos del concebido desconociendo el derecho a la
igualdad del concebido:

Partus enim antequam edatur mulieris portio Antes del parto, el feto es una parte de la
est vel viscerum.21 mujer o de las vísceras
Partus nondum editus homo non recte fuisse No se llama hombre elevado al que
dicitur.22 todavía no ha nacido
Qui mortui nascuntur neque nati neque Los que nacen muertos no se consideran
procreati videntur.23 ni nacidos, ni procreados

b) Derechos del concebido al reconocer su igualdad

Qui in utero est perinde ac si in rebus humanis Quien está en el útero se considera como
esset, cusditur, quotiens de commodis ipsius si fuese humano, todas las veces que sea
partus quaritur, quamquam alli, antequam en provecho del feto mismo; y de ninguna
nascatur nequáquam prosit.24 manera se puede beneficiar a otro, antes
de que nazca.
Missio in possessionem ventris nominee. Envío (misión) en posesión, en nombre
del ser que está en el vientre.
Qui in utero sunt in toto paene iure civili Los que están en el útero son
intelliguntur in rerum natura esse.25 considerados “existentes”, por casi todas
las leyes civiles
Conceptus o nasciturus pro iam nato habetur. El que ha de nacer se considera como ya
nacido.

II.- La Constitución de Virginia (1776) y La Declaración de Derechos del Hombre y del


Ciudadano (1789).
A continuación, expondremos en este apartado la libertad: la “libertad americana”, con raíces
anglosajonas, en donde se pone al individuo y su libertad como centro de cualquier elección,
mismo sobre el respeto a la misma persona humana. Luego exponemos la “libertad a la

20
En el libro: “La interpretación Constitucional y el Debate del Aborto”, en Argumentación e interpretación jurídica
para juicios orales y la protección de derechos humanos. Bravo Peralta, Virgilio e Islas Colín, Alfredo – 2da.
Edición, 2016 - México: Edit. Porrrúa, pp.235 y sig.
21
I.1 & 1 D. de insp. Vent. (25, 4) (Ulpiano).
22
Papiniano, L. 9, & 1 D. Ad leg. Falc. 35, 2.
23
Pablo, L. 129 D. de v. s. 50, 16.
24
1. 7 D. de statu hom. (1, 5) (Paulo).
25
16 L. 26 D. De st. Hom. 1,5.
7

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francesa”, con raíces aristotélicas-romanas y europeas fundadas en la dignidad de las


personas en donde se limita la libertad personal por respeto del otro, por respeto al principio
de igualdad.
Es importante resaltar, para Jellinek, sostiene en un sentido inverso que tanto la Constitución
de Virginia como la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica influyeron de
manera determinante en la Declaración francesa26. Pero nosotros expondremos continuación
como tienen fuente de influencia distinta tanto por los procesos históricos que tenía por una
parte, la independencia de las colonias británicas en América, como por otra parte, la
revolución francesa y la Declaración, como también por la influencia de pensadores.

A.- La Constitución de Virginia.


Para entender lo que para los colonos americanos entendieron por libertad, es necesario
exponer elementos que contribuyeron a la formación de una idea de justicia y libertad a la
Americana. El folleto El sentido común27 (1776) de Thomas Paine (1737-1809) le dio
contenido y sustancia a la independencia de los Estados Unidos, el cual fue leído por “cientos
de miles”, pues se vendió solamente en los primeros tres meses de su publicación 150 000
ejemplares, fue leida en los cuarteles y dirigida a los americanos. En el expone Paine el origen
y objeto del gobierno, la Constitución inglesa, la monarquía hereditaria y la situación en
América septentrional. 28 Paine critica la ilegitimidad de la monarquía hereditaria y reconoce
los derechos naturales del individuo que son previos y superiores al monarca, el cual es
contrario a la igualdad ante la ley y a la soberanía popular. Señala Paine que la sociedad tiene
el derecho de pensar; que el gobierno no puede restringirlo; y que una isla no puede gobernar
un continente. En palabras de Paine en su folleto, El sentido común, dice lo siguiente:

La causa de América es, en gran medida, la causa de toda la humanidad. Muchas


circunstancias han, y se levantará, que no son locales, sino universal, ya través
del cual los principios de todos los amantes de la humanidad son afectados, y en
el caso de que, sus afectos interesadas. La colocación de un país desolado a
sangre y fuego, declarando la guerra contra los derechos naturales de toda la
humanidad, y extirpar a los defensores del mismo de la faz de la tierra, es la
preocupación de todo hombre a quien la naturaleza ha dado el poder de sentir,
de los cuales clase, independientemente de censura del partido […].”

26
Jellinek, George, La Déclaration des Droits l´Homme et du Citoyen. Cotribution a l´Historire du Droit
Cosntitutionnel Moderne, 1902, Editorial, Albert Fontemoing, Paris. Ante esta propuesta de Jellinek se opone
con una visión que compartimos Emile Boutmy. “La Déclaration des Droits l´Homme et du Citoyen et M.
Jellinek”, Annales des ciences politiques, Revue bimestrielle, Dix-septiéme, 1902. Pp. 415-443
27
Common Sense, Paine, Thomas. Impreso por W. and T. Brandford, Philadelphia, 1791.
28
Los derechos del hombre, prólogo Altamirano Rodríguez, Bernadordo, 3ª. Edición en español, 2017, FCE.
México, pp. 9 y sig.
8

“La justicia en la bioética: del predominio de la libertad o de la igualdad”, Islas Colín, Alfredo. En
Tendencias Actuales del Derecho Procesal, Ed. Nueva Jurídica, Colombia. Martínez Lazcano e Islas
Colín, Alfredo. Colombia, Número 5, 286 pp.

Asimismo, señala Paine en otra obra denominada, Los derechos del hombre, (1791-1792) lo
siguiente29: que todo derecho civil surge de un derecho natural; que existe una tiranía
monárquica en la persona del rey, una tiranía aristocrática en las personas de los pares y los
“bienes comunes” de los cuales depende la libertad; que cada edad y cada generación tiene
derecho a elegir su propio destino; que no hay peor tiranía que la de una generación que
pretende gobernar más allá de la tumba; que los hombres nacen como Dios los creó, iguales
y libres; y que el hombre no tiene derecho de propiedad sobre el hombre. Por lo que deben
independizarse de Inglaterra, deben recobrar su libertad.

La “libertad americana” esta conformada también entre otros con el pensamiento de


Immanuel Kant (1724-1804) en su obra ¿Qué es la Ilustración?(1784)30 quien propone la
vocación de pensar por sí mismo, el “uso libre de su razón” para gobernarse según sus propias
luces, por lo que debe respetarse la libertad de los demás, para que el gobierno le dé un trato
digno. Es necesario el uso libre de la razón, pues existen obstáculos como el gobernante
quiere que sigan instrucciones las personas; el funcionario de hacienda, quiere no más
razones, sino que pagues; el reverendo, no mas razones, sino cree. Por lo que el uso público
de la razón debe estar permitido. Kant lo expone de la siguiente manera:

“La ilustración es la liberación del hombre de su culpable incapacidad. La


incapacidad significa la imposibilidad de servirse de su inteligencia sin la guía
de otro. Esta incapacidad es culpable porque su causa no reside en la falta de
inteligencia sino de decisión y valor para servirse por sí mismo de ella sin la
tutela de otro. ¡Sapere aude! ¡Ten el valor de servirte de tu propia razón!: he
aquí el lema de la ilustración.” 31

Otro pensador que contribuye a la conformación de la idea de la “libertad americana” es John


Stuart Mill (1806-1873) “Sobre la libertad” (1859)32, propone la “independencia absoluta”
del mismo Estado, aunque a veces se invoque impropiamente la interferencia del gobierno,
en temas que hasta ahora no habían sido de su incumbencia, en los términos siguientes:

“el único objeto, que autoriza a los hombres, individual o colectivamente, a


turbar la libertad de acción de cualquiera de sus semejantes, es la propia
defensa; la única razón legítima para usar de la fuerza contra un miembro de
una comunidad civilizada es la de impedirle perjudicar a otros; pero el bien de
este individuo, sea físico, sea moral, no es razón suficiente.”

29
Título original Rigths of Man, 1791-1792, 3ª. Edición en español, 2017, FCE. México.
30
En Filosofía de la Historia, Kant, Emmanuel, 1ª. Edición en español 1941. Ed. FCE, Madrid, 4ª. Reimpresión
1985. pp. 147.
31
Op. Cit. p. 25
32
Sobre la libertad, Ed. Tecnos, Madrid, 2008, pp. 267.
9

“La justicia en la bioética: del predominio de la libertad o de la igualdad”, Islas Colín, Alfredo. En
Tendencias Actuales del Derecho Procesal, Ed. Nueva Jurídica, Colombia. Martínez Lazcano e Islas
Colín, Alfredo. Colombia, Número 5, 286 pp.

[…]
Ningún hombre puede, en buena lid, ser obligado a actuar o a abstenerse de
hacerlo, porque de esa actuación o abstención haya de derivarse un bien para
él, porque ello le ha de hacer más dichoso, o porque, en opinión de los demás,
hacerlo sea prudente o justo. Éstas son buenas razones para discutir con él, para
convencerle, o para suplicarle, pero no para obligarle o causarle daño alguno,
si obra de modo diferente a nuestros deseos. Para que esta coacción fuese
justificable, sería necesario que la conducta de este hombre tuviese por objeto el
perjuicio de otro. Para aquello que no le atañe más que a él, su independencia
es, de hecho, absoluta. Sobre sí mismo, sobre su cuerpo y su espíritu, el individuo
es soberano.

La voluntad no puede entenderse con el solo consentimiento, con un simple si.

B.- En la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1793).

La Declaración es una obra francesa, tienen un carácter universal. Su origen no tiene el


mismo modelo ni el mismo “espíritu” que la Constitución de Virginia de 1786, ni la
Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica de 1789. La Declaración tiene
influencia del pensamiento de la Revolución Francesa y de los pensadores de las luces del
siglo XVIII, con antecedentes del pensamiento de la edad media, del siglo XVII y XVIII, la
Escuela de Derecho Natural, de Hugo Grocio (1583-1645), el cual separa el derecho natural
y de gentes de la teología, de la filosofía y la jusrisprudencia, de Jean Jacques Rousseau
(1712-1778) quién proclamo la soberanía nacional y reconoce que el poder tiene su origen
en los derechos del individuo y la colectividad. Otra influencia en la Declaración, fueron los
fisiócratas, que se considera una Escuela del Pensamiento económico del siglo XVIII fundada
por Francois Quesnay, quien sostiene que no se requiere de la intervención del estado en la
regulación de la economía, que se puede resumir en: laissez faire. También se ha sostenido
los pensadores de la ilustración, que además de Jean Jacques Rousseau, contribuyeron al
pensamiento de la Revolución francesa y la Declaración Voltaire (1694-1778), Montesquieu
(1689-1755), la Escuela de Derecho natural (Tomas de Aquino 1224-1274, Francisco Suarez
1548-1617, Hugo Grocio (1583-1645), Thomas Hobbes (1598-1679), John Locke (1632-
1704).33

En la Declaración se protege la libertad, en los términos siguientes:

33
Marcaggi, V. Déclaration des Droits de l´Homme de 1789. Ed. Fontemoing et C., 10 a edición, 1912, París.
10

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Artículo 6 Definición de la libertad, y límites morales: No hagas a los


demás lo que no quieres que te hagan a tí”
La libertad es el poder que tiene el hombre de hacer todo aquello que no cause
perjuicio a los derechos de los demás; tiene por principio la naturaleza; por
regla, la justicia; por salvaguarda, la ley; su límite moral viene dado por la
máxima “no hagas a los demás lo que no quieras que te hagan a tí”.

El antecedente de la regla de oro, “No hagas a los demás lo que no quieres que te hagan a
ti,” se encuentra en La Biblia escrita entre el año 900 a 100 a. C. en el Antiguo Testamento,
“Tobias”, 4.15: “No hagas a nadie lo que no quieras que te hagan”; después se publico en
sentido positivo y se le denomino “La regla de oro”, en el “Nuevo Testamento”, en el
“Evangelio según San Mateo, 7.12”: “Por tanto, todo cuanto queráis que os hagan los
hombres, hacédselo también vosotros a ellos. En esto consisten la Ley y los Profetas.”34

III.- Posiciones. Antes de platear las posiciones entre la libertad y la igualdad en nuestros
días, es conveniente recordar las preguntas siguientes: Considerando los esfuerzos tan
grandes que la humanidad a realizado por la conquista de los derechos humanos: ¿cómo
admitir que sus beneficiarios decidan renunciar a ellos?

A.-Entre el derecho a la libertad y el derecho a la igualdad.


Renuncia de derechos humanos. La doctrina y la jurisprudencia se han planteado las
preguntas siguientes: ¿el derecho a la no discriminación podría ser objeto de una renuncia?¿el
atributo de los derechos humanos como derechos inalienables comprende la imposibilidad
de renuncia de ellos? 35

1.- Ius cogens: principios de no discriminación y de igualdad ante la ley. Ante esta
pregunta es importante recordar, que el “derecho a la no discriminación” esta reconocido
como un principio de ius cogens, por una norma imperativa36, el cual consiste: “la expresión

34
Biblia de Jerusalén, 2009, Bilbao, Ed. Desclée de Brouwer. También aparece en el “Evangelio según San Lucas”
6, 32: “Y tratad a los hombres como queréis que ellos os traten”; y en la “Epístola a los Romanos”, La caridad,
resúmen de la ley, 13.8-10: ”Con nadie tengáis otra deuda que la del mutuo amor: Pues el que ama al prójimo,
ha cumplido la ley. En efecto, lo de `No adulterarás, no matarás, no robarás, no codiciaras´, y todos los demás
preceptos, se resumen en esta fórmula: Amarás a tu prójimo, como a ti mismo”.
35
En “Variaciones sobre el Tema de la Renuncia a los Derechos y Libertades Fundamentales”, Frumer, Philippe,
en el libro La Renunciabilidad de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas, Frumer, P. et al. Ed.
Fontamara, Madrid, 143 pp. 2016.
36
Islas Colín, Alfredo, “Normas imperativas de Derecho Laboral de Derechos Humanos”, México, Perfiles de las
Ciencias Sociales, vol. III, núm. 5, Universidad Juárez Autónoma de Tabasco, jul-dic 2015.
11

“La justicia en la bioética: del predominio de la libertad o de la igualdad”, Islas Colín, Alfredo. En
Tendencias Actuales del Derecho Procesal, Ed. Nueva Jurídica, Colombia. Martínez Lazcano e Islas
Colín, Alfredo. Colombia, Número 5, 286 pp.

de la comunidad internacional que toma conciencia de si misma y los valores en cuyo


reconocimiento descansa y se constituye.” 37

El reconocimiento del ius cogens se encuentra, en el Tratado de Tratados, en la Convención


de Viena sobre el Derecho de los Tratados38 en el artículo 53, que señala que39: “Es nulo
todo tratado que en el momento de su celebración, este en oposición con una norma
imperativa de derecho internacional general”.

El ius cogens consiste en aquella “norma aceptada y reconocida por la comunidad


internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y
que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que
tenga el mismo carácter”.
El ius cogens de derechos humanos comprende la protección de los derechos humanos
siguientes: a) la prohibición del genocidio; b) el principio de inviolabilidad de los
diplomáticos y de sus locales; c) la prohibición de los actos de agresión, o el uso o amenaza
de la fuerza; d) la prohibición de la esclavitud; e) el principio de igualdad ante la ley; f) la
prohibición de la discriminación; g) la privación abusiva de la libertad; h) la prohibición
de la tortura; i) el derecho a la autodeterminación de los pueblos; y j) los principios del
Derecho Internacional Humanitario.40

De lo anterior, podemos señalar que el “principio de no discriminación” y “la igualdad ante


la ley”, son dos principios de ius cogens, esto es, constituyen normas imperativas, que: están
reconocidos por la comunidad internacional; tienen en caso de conflicto con otras normas,
tienen preponderancia sobre disposiciones internacionales, de derecho interno y son nulos en
caso de conflicto; no se pueden derogar; y mucho menos son renunciables.

2.- Renuncia de derechos humanos: casos.

37
Gómez Robledo, Antonio. Ius Cogens internacional (estudio histórico crítico). UNAM. IIJ. 1982. p. 223
38
Tratado internacional. Fecha de firma: 23 de mayo de 1969. Fecha de entrada en vigor internacional: 27 de enero
de 1980. Vinculación de México: 25 de septiembre de 1974 (Ratificación) Fecha de entrada en vigor para
México: 27 de enero de 1980 DOF: 14 de febrero de 1975.
39
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados Artículo 53.
“Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (jus
cogens). Es nulo todo tratado que en el momento de su celebración, este en oposición con
una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente
Convención, una norma imperativa de la presente Convención, una norma imperativa de
derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y
que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que
tenga el mismo carácter”.
40
Ortega Velázquez, Elisa. Los Derechos Humanos de los Trabajadores Migrantes Irregulares en el Derecho
Internacional y la Práctica Europea y Americana. Universidad Carlos III de Madrid. 2012. 563 y siguientes.
12

“La justicia en la bioética: del predominio de la libertad o de la igualdad”, Islas Colín, Alfredo. En
Tendencias Actuales del Derecho Procesal, Ed. Nueva Jurídica, Colombia. Martínez Lazcano e Islas
Colín, Alfredo. Colombia, Número 5, 286 pp.

La renuncia de derechos humanos de ius cogens, como es la prohibición de la discriminación,


como lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso D.H y otros versus
República Checa, 13 de noviembre 2007. En el caso de referencia, se resuelve respecto la
renuncia al derecho a no discriminación, al aceptar mediante un formulario previamente
llenado por los padres Romaníes para que sus hijos gitanos fueran enviados a escuelas
especiales con niños que sufrían retrasos mentales. Se destaca que los Romaníes son
miembros de una comunidad desfavorecida y sin educación, por lo que no estaban en
condiciones de comprender el alcance y consecuencias de su renuncia al derecho humano a
la no discriminación, además, las autoridades no les proporcionó la información suficiente
por lo que al otorgar su consentimiento41. Aquí lo importante, aunque no fue objeto de
análisis por el Tribunal, ¿que hubiera resuelto el tribunal? si hubiera sido aceptada la renuncia
a un derecho humanos, del tipo de derecho humano de ius cogens, como el derecho a no ser
discriminado, si el grupo étnico Romaníes conociera el alcance y consecuencias de su
consentimiento a la renuncia de derecho humano de ius cogens.

Entre las opciones que tenían los padres Romaníes eran limitadas por lo que escogían la
menos mala, según la intervención de la Federación Internacional de los Derechos Humanos,
en el caso de referencia, en los términos siguientes:

“…la renuncia al derecho a la protección contra la discriminación racial no debe ser excluida
pura y simplemente. […] De hecho, es bastante posible (y de hecho, según la Federación
Internacional de Derechos Humanos, probable) que todos los padres de niños sean preferibles a
una educación integrada para sus hijos, pero que, en la incertidumbre de dónde están los otros
padres en esta situación, prefieren la seguridad ofrecida por la educación especial, que es seguida
por los niños Romaníes.

Para Frumer la renuncia puede ser: deliberada o tacita pero no se puede establecer por mera
presunción; inequívoca; tampoco debe contener vicios como la coacción, como las
coacciones de tipo económico; puede manifestarse durante la firma de un contrato o su
ejecución; la persona debe estar informada del alcance de su derecho y consecuencias, de

41
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso D.H y otros versus República Checa, 13 de noviembre 2007,
señala lo siguiente:
182. El Tribunal observa que, debido a sus vicisitudes y su perpetuo desarraigo, los rumanos
constituyen una minoría desfavorecida y vulnerable, que tiene un carácter particular (véanse
también las observaciones generales de la Recomendación de la Asamblea Nº 1203 (1993)).
Asamblea Parlamentaria sobre Gitanos en Europa, párrafo 56 supra, y punto 4 de su
Recomendación 1557 (2002) sobre la situación jurídica de los rumanos en Europa, párrafo 58
supra). Por lo tanto, necesitan protección especial, como ha constatado el Tribunal en su
jurisprudencia anterior (véase el párrafo 181 supra). Como lo demuestran las actividades de
muchos organismos europeos e internacionales, incluidas las recomendaciones de los órganos
del Consejo de Europa (véanse los párrafos 54 a 61 más arriba), esta protección también se
extiende al campo de la educación. Por lo tanto, el presente caso merece una atención especial,
especialmente porque, en el momento de la remisión a la Corte, los solicitantes eran niños
menores de edad para quienes el derecho a la educación era de interés primordial
13

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manera especial a las personas vulnerables; ser auténtica; no se pueden renunciar a los
atributos de las personas, como el derecho a la personalidad, ni tampoco a un juicio justo.

3.- La Dignidad.
La dignidad es la fuente de todos los derechos humanos. El nucleo duro de la dignidad es lo
humano del hombre. La violación del derecho humano a la dignidad es una violación grave
ya que significa desconocer a la persona. Se considera que todas las personas tienen dignidad,
por lo que su cuerpo debe ser respetado, en éste sentido no puede estar en el comercio, la
protección del patrimonio genético, la utilización de productos del cuerpo humano, la
vivienda, la asitencia y el inicio y fin de la vida.
El tribunal europeo de derechos humanos al reconocer que las personas tienen dignidad,
limita las prácticas sexuales y rechaza el llamado “derecho a morir”.

B.- Entre “el principio de indisponibilidad del cuerpo humano”42 y “el derecho a la
autodeterminación de la persona humana”43
a) De disponer la vida:
i) La libertad sobre su cuerpo o el derecho a la vida (aborto);
ii) La libertad para disponer de su vida: el derecho a la “muerte digna” o eutanasia.
b) De usar su cuerpo
i) La libertad o no sobre su cuerpo: en el caso de prostitución;
ii) La libertad para disponer su cuerpo: en el caso de maternidad subrrogada);
iii) La libertad a fumar mariguana o la salud pública;

El principio de indisponibilidad El derecho a la autodeterminación de la persona


del cuerpo humano humana
 Todo cuerpo vivo es una persona: todo Quererse mutilar, escoger el instante de su muerte,
atentado será sancionado en beneficio de la prostituirse o rechazar procrear son reivindicaciones
protección de las personas. filosóficas del Renacimiento.
Desde 1960 la Corte Suprema de Kansas, EUA
 Ya no es posible negociar con el cuerpo reconoció el derecho de las personas de tomar
humano.
 Ya no es posible comprar seres humanos o
de comprar para otro.

42
Le príncipe d`indisponibilité du corps humanin. Limite del l´usage économique du corps. LGDJ. Marie- Xaviére
Catto. París. París II, 2018.
43
Le droit á l´autodetrminatión de la personne humaine. Essai en faveur du renouvellement des pouvoirs de la
personne sur son corps. Scarlett-May Ferrié. Paris I, 2018
14

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Colín, Alfredo. Colombia, Número 5, 286 pp.

decisiones sobre su cuerpo en tanto que es un


principio del common law 44
 Ya no es posible violentar los cuerpos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos señala
que corresponde al Estado determinar cuando las
lesiones corporales infringidas el nivel de daño que
la ley debe tolerar cuando la víctima de su
consentimiento por una consideración de salud
pública y el libre albedrio del individuo. Pues según
los demandantes corresponde a la “moral privada” al
comportamiento “sexual privado” no obstante que
las lesiones fueron graves, no obstante los “riesgos
imprevisibles”. 45
 No es posible de utilizar el pretexto del La libertad de escoger es “natural” ya que implica al
consentimiento de un individuo para individuo mismo por lo que implica una facultad
escapar de su responsabilidad. “natural”

44
CS Kansas Natanson v. Kline , 350 P.2ad. 1093,1104 (9 de abril 1960)
45
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Askey et autres C. Royaume-Uni, 17 de febrero de 1997.
43. La Cour estime que l’un des rôles incontestablement dévolu à l’Etat est la régulation, par le jeu
du droit pénal, des pratiques qui entraînent des dommages corporels. Que ces actes soient
commis dans un cadre sexuel ou autre n’y change rien.
44. Le choix du niveau de dommage que la loi doit tolérer lorsque la victime est consentante revient
en premier lieu à l’Etat concerné car l’enjeu est lié, d’une part, à des considérations de santé
publique et à l’effet dissuasif du droit pénal en général et, d’autre part, au libre arbitre de
l’individu.
45. Les requérants soulignent qu’en l’espèce, les pratiques litigieuses relevaient de la morale privée,
qui échappe à la sphère d’intervention de l’Etat. Selon eux, les chefs de poursuite et
condamnation concernaient exclusivement le comportement sexuel privé.
La Cour n’est pas convaincue par cette thèse. Il ressort à l’évidence des faits établis par les
juridictions internes que les pratiques sadomasochistes des requérants ont entraîné des lésions
ou blessures d’une gravité certaine et non pas seulement légères ou passagères. Cela suffit à
distinguer la cause d’affaires antérieurement examinées par la Cour, qui avaient trait à des actes
homosexuels auxquels des adultes consentants s’étaient livrés en privé, et ne présentaient pas
une telle caractéristique (arrêt Dudgeon précité, arrêt Norris c. Irlande du 26 octobre 1988, série
A no 142, et arrêt Modinos c. Chypre du 22 avril 1993, série A no 259).
46. La Cour ne souscrit pas non plus à l’argument des requérants selon lequel ils n’auraient pas dû
faire l’objet de poursuites puisque leurs blessures n’étaient pas graves et qu’ils n’avaient pas eu
besoin d’un traitement médical.
Pour décider d’entamer ou non des poursuites, les autorités de l’Etat étaient en droit de prendre en
compte non seulement la gravité des dommages réellement causés - jugée importante comme
indiqué plus haut - mais également, ainsi que Lord Jauncey of Tullichettle l’a déclaré
(paragraphe 21 ci-dessus), le préjudice potentiel inhérent aux actes en question. A cet égard, la
Cour rappelle que pour Lord Templeman, ces derniers présentaient "des risques imprévisibles"
(paragraphe 20 ci-dessus).
15

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 No es posible aceptar que con el


consentimiento se renuncie a la dignidad, se
renuncie a la calidad de ser humano 46.
 El artículo 1128, del Código Civil principio El artículo 5 de la Declaración de Derechos del
de indisponibilidad del cuerpo humano. Hombre y del Ciudadano justifica una concepción
liberal de las relaciones del individuo con su cuerpo
 El principio de indisponibilidad del cuerpo ya que afirma: “todo lo que no es prohibido por la ley
humano se justifica por la salud del no puede impedirse”
interesado y es una exigencia de protección
del cuerpo,
 Proteger las personas permite limitar los
todos los atentados a su integridad
 El principio de indisponibilidad del cuerpo
humano es una exigencia de igual
protección asegurado en el ámbito público
que lo garantiza,
 La restricciones del cuerpo puede pasar por
las restricciones de uso,
 La extracomercialización es que todo o
parte del cuerpo es afectado siempre y
necesariamente la persona en su salud y en
su vida,
 Una nueva concepción de salud
 La sangre es una propiedad pública y
controlada exclusivamente a las
necesidades de la humanidad,
 Nuevo orden público corporal, para la  El individuo busca liberarse del
salud de la humanidad, paternalismo del Estado.
 El derecho de escoger es en nuestra
 La protección en el ámbito público limita sociedad individualista una preocupación
los atentados a la integridad de las creciente.
personas para proteger de manera igual su  Se intenta proteger a la persona del
salud, por eso al dejar su protección en el “paternalismo jurídico” a su concepción de
derecho privado requiere de una protección la “buena vida” en detrimento del
en el derecho público, “pluralismo moral”.47
 Aplicación rigurosa del principio de
proporcionalidad
 La Corte Suprema de los Estados Unidos
en el caso Roe contra Wade, resuelve “el
derecho de una mujer a dar por terminado
su embarazo48”; también se ha interpretado

46
Frumer, Fhilippe et al. La Renunciabilidad de los derechos fundamentales y libertades públicas. Fontamara,
Madrid, 2013. P. 64.
47
Shutter, Oliver. International Human Rights Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2010. Citado por
Frumer, Fhilippe et al. La Renunciabilidad de los derechos fundamentales y libertades públicas. Fontamara,
México-Madrid, 2013. 143 pp.
48
CS Roe v. Wade , 410 U.S. 113c (22 de enero 1973)
16

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por la misma Corte Suprema como una


noción “privacy”; o como un “espacio
privado” en el que las conductas humanas
no pueden ser controladas por el Estado; la
14º adición a la Constitución [de los EUA]
se interpretó : “[…] ningún Estado […]
privará a una persona […] de su libertad”
ésta nueva libertad de elección íntima, a
conducido a la Corte Suprema a validar el
rechazo a un tratamiento médico, y
comprende si es vital;49 La Corte Suprema
afirma que “la promesa de la Constitución
es que existe un reino para la libertad
personal en la que el Estado no puede
penetrar”50 el cual constituye un principio
fundamental del orden jurídico americano.
 En Alemania, artículo 2, de la Ley
Fundamental de la República Federal de
Alemania, proclamó “que cada uno tiene
derecho al libre florecimiento de su
personalidad, siempre que no afecte el
derecho de otro, ni altere el orden
constitucional o la ley moral51. El “libre
desarrollo de la personalidad” comprende
la autodeterminación de su sexualidad;
asimismo, el individuo puede elegir aquello
que le conduzca a una afectación a su
integridad física, ya que, dice el Tribunal
Constitucional de Alemania, que reconoce
el: “derecho de todo individuo a tener la
posesión y control de su propia persona”52;
 En el Derecho Suizo las manifestaciones
elementales del desarrollo de la
personalidad humana esta protegida por la
libertad personal y el derecho
constitucional no escrito reconocido por el
Tribunal Federal Suizo53; la libertad
personal es en realidad la “expresión de

49
Caso Massachussetts, Superintendent of Belchertown Stade School v. SAikewicz, 370 :.E. ed. 417 (28 noviembre
1977)
50
CS, Planned Parenthood of Souttheastern Pennsylvania v. Casey, 505 US 833 (29 de junio 1992)
51
“Artículo 2. [Libertad de acción y de la persona]
1. (1) Toda persona tiene el derecho al libre desarrollo de su personalidad siempre que no viole los
derechos de otros ni atente contra el orden constitucional o la ley moral. ”
52
Decisión del 15 de diciembre de 1983BVerfGE 65, 1, 41.
53
Decisión del 8 de febrero de 1978, ATF 104 Ia., considerando 5º.
17

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Tendencias Actuales del Derecho Procesal, Ed. Nueva Jurídica, Colombia. Martínez Lazcano e Islas
Colín, Alfredo. Colombia, Número 5, 286 pp.

autonomía individual” que es la expresión


de la “libertad de decisión del individuo”

B.- Entre la “indisponibilidad del cuerpo” y el “derecho a la autodeterminación de la


persona”.
a) De disponer la vida
i) La libertad sobre su cuerpo o el derecho a la vida (aborto).
A continuación, en el numeral 1, vamos a presentar la tradicción jurídica griega-romana-
canónica-europea del tema del aborto, a partir de los criterios jurisdiccionales de los
tribunales de Alemania y Francia. Después, en el numeral 2, se estudian los criterios
jurisdiccionales la tradición jurídica angloamericana. En dicha sección se aborda el
tratamiento del aborto en el Reino Unido y en los Estados Unidos de Norteamérica.

1. El aborto en la tradición jurídica romano canónica de Europa.


El Tribunal Constitucional alemán dictó la sentencia del 25 de febrero de 1975.54 El caso
que se comenta fue convocado por varios legisladores y gobernadores de los Länder. La
sentencia declaró que es inconstitucional la ley que suprime la sanción penal por aborto
durante las 12 primeras semanas, por ser contraria al artículo 2, párrafo segundo, de la Ley
Fundamental que consagra el derecho a la vida por lo que como consecuencia, anula la citada
ley.
El artículo que se declara inconstitucional es el inciso a) del artículo 218 de la Quinta Ley
para la reforma del Código Penal, bajo los siguientes argumentos:

1. El artículo 2 de la Carta Fundamental alemana, protege no solamente la vida humana de


los ya nacidos o de aquellos no nacidos, que sean viables, y con posibilidad de lograr la
independencia respecto de la madre.
2. La Constitución protege a “todos” a “cada uno”, por lo que no es posible hacer distinción
entre las diferentes etapas de gestación o entre la vida prenatal y la posnatal. La protección
es igual en cualquiera de todas estas variantes.
3. El Estado tiene la obligación de proteger toda forma o etapa de la vida humana, pues ésta
es la base vital de la dignidad humana y el prerrequisito de todos los derechos fundamentales.
4. Esta obligación del Estado, de protección de la vida en desarrollo existente, es inclusive, a
pesar de la voluntad de la madre.
5. Los derechos de la mujer no son derechos absolutos, no es posible que se permita afectar
la esfera de un tercero o peor aún, que se destruya la vida de ese tercero.

54
Donalld Kommers, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germny, Durham, Duke
University Press, 1989, pp. 347-363; Elisabeth Zoller, Grands arrêts de la Cour Suprême des États-Unis. París,
Presses Universitaires de France, 2000, pp. 745-757, y Francis Hamon, Le contrôl de constitutionnali- té, États-
Unis. Document d’études, núm. 1.15, Francia, 34-36.
18

“La justicia en la bioética: del predominio de la libertad o de la igualdad”, Islas Colín, Alfredo. En
Tendencias Actuales del Derecho Procesal, Ed. Nueva Jurídica, Colombia. Martínez Lazcano e Islas
Colín, Alfredo. Colombia, Número 5, 286 pp.

6. El Tribunal Constitucional utiliza una ponderación entre los derechos de la mujer, por una
parte; del feto, por otra parte; el centro del sistema constitucional, es la dignidad humana. Por
lo que se consideran constitucionales las disposiciones citadas, sobre la base del mismo
criterio de ponderación; solamente se permite el aborto en supuestos médicos, eugenésicos,
por violación o incesto y por situaciones sociales extremas para la madre.
7. Se declaró inconstitucional la citada disposición penal, porque no establecía una distinción
clara entre abortos válidos de los inválidos.
8. El objetivo de la consulta médica previa al aborto tenía como finalidad informar a la mujer
sobre el aborto y no disuadir a la mujer de optar por el procedimiento del aborto.
Argumentos a favor de la vida o la libertad sobre el cuerpo de la mujer55

Por la vida Por la libertad


(por el respeto al otro como uno
mismo: igualdad)

La norma protege a “todos” sin distinción de la “En Austria y Estados Unidos, donde los
etapa de la vida. correspondientes tribunales vigilantes de la
El Estado esta obligado a proteger el derecho Constitución resolvieron primero, que no se
humano a la vida que tiene como base de todos podía inferir ninguna garantía para la vida en
los derechos humanos el principio de dignidad. gestación y segundo que el “right of privacy” de
la embarazada tenía de todos modos un rango
preferente durante la fase inicial del
embarazo’[…]”56
La libertad de la mujer no es un derecho “mi vientre me pertenece”
absoluto y menos que permita la destrucción de
otro.
“Todos tenemos derecho a la vida y ese derecho
es inviolable para cualquier persona”.
“La protección del neonato ya que se considera “El embarazo pertenece a la esfera íntima de la
protegido con derechos desde su concepción.” mujer que constitucionalmente se protege. El
punto radicaba en mirar al embrión solamente
como parte del organismo maternal que seguiría
hasta la terminación del embarazo dentro de la
esfera de la vida privada de una mujer en la cual
el legislador no puede imponer.”

Después de muchos años de conflictos en el tema del aborto, en junio de 1995, el Parlamento
alemán aprobó una legislación que regula la interrupción del embarazo. El Bundestag aprobó
una ley que, en efecto, despenalizaba el aborto. Un grupo de parlamentarios se opuso

55
Donalld Kommers, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germny, Durham, Duke
University Press, 1989, pp. 347-363; Elisabeth Zoller, Grands arrêts de la Cour Suprême des États-Unis. París,
Presses Universitaires de France, 2000, pp. 745-757, y Francis Hamon, Le contrôl de constitutionnali- té, États-
Unis. Document d’études, núm. 1.15, Francia, 34-36.
56
Islas Colín, Alfredo. “La ponderación entre el derecho a la vida y la libertad de la mujer,” pp. 81 y sig., en Revista
Derechos Humanos México, Revista del Centro Nacional de Derechos Humanos, año 4, número 11, 2009.
19

“La justicia en la bioética: del predominio de la libertad o de la igualdad”, Islas Colín, Alfredo. En
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Colín, Alfredo. Colombia, Número 5, 286 pp.

inmediatamente a la ley, y en 1993, la Corte Constitu- cional emitió una sentencia en su


favor. De acuerdo con la decisión de la Corte, el aborto permanecería ilegal, pero en un
esfuerzo por alcanzar un compromiso, tam- bién especificó que si una mujer decide abortar
después de ver a un consejero, no debe ser perseguida. La ley vigente se basa en esta decisión
de la Corte .

En Francia. El Consejo Constitucional francés resolvió el 15 de enero de 1975 y el 27 de


junio de 2001 sobre la interrupción voluntaria de embarazo57
A continuación exponemos la sentencia emitida por dicho Consejo Constitucional relativa a
la Ley de Interrupción del Embarazo y la Contracepción. El sistema de defensa de la
Constitución Política en Francia, que realiza el Consejo Constitucional es del tipo de control
previo, de disposiciones que antes de ser ley, podrían ser revizadas para analizar su
constitucionalidad, esto es, una vez votadas por el Parlamento (Asamblea Legislativa) el
proyecto de ley, pero antes de su promulgación, podría so- licitarse su adecuación a la
Constitución Política. Así se solicitó por 60 diputados ante Consejo Constitucional la revisión
de la constitucionalidad de la “Ley sobre In- terrupción Voluntaria del Embarazo” que
establecía 10 semanas como plazo; en 2001, se modificó dicha y el plazo se amplió a 12
semanas.
Se impugnó la violación a la Constitución Política de 1958, la llamada Constitución Política
de la V República, a su Preámbulo, que contiene el llamado “bloque constitucional”, que
significa,lo siguiente: 58
[...] el conjunto de principios y reglas de valor constitucional que se impone al Poder
Legislativo su respeto, como al Poder Ejecutivo, y de una manera general a todas las
autoridades administrativas, jurisdiccionales y los particulares, lo que corres- ponde a
que los actos jurídicos deben ser “conforme a la Constitución”.
El Consejo Constitucional determinó que el “bloc de constitutionnalité”, es un concepto
dinámico, que comprende el Preámbulo de la misma Constitución, el Preámbulo de la
Constitución Política de la IV República de 1946, y la Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 (1974); después comprendió además, los tratados
internacionales aprobados y las leyes orgánicas (1982); se le agregaron, los principios
generales de derecho de valor constitucional (1987).

Dicha impugnación al Preámbulo, es porque consideran los actores, que la Constitución


garantiza al niño la protección de la salud y el artículo 2 de la citada Declaración dice lo
siguiente:
“La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y
la resistencia a la opresión”.

57
Louis Favoreu y Loic Philip, Les Grandes Décisions du Conseil Constitucionel, 12a. ed., París, Dalloz, 2003, pp.
299-326, y Francis Hamon, Le contrôl de constitutionnalité, États-Unis. Document d’études, núm. 1.15,
Francia.
58
Louis Favoreu, “Bloc de constitutionnalité”, en Dictionnaire constitutionnel, París, Presses Universitaires de
France, 1992, pp. 87-89
20

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Colín, Alfredo. Colombia, Número 5, 286 pp.

En éste sentido el Consejo Constitucional resolvió que debe tomarse en consideración el


artículo 1 de la Ley que se impugna, que dice lo siguiente59:
“La ley asegura la primacía de la persona, prohíbe toda violación a la dignidad
de la persona y garantiza el respeto del ser humano desde el comienzo de su
vida”.

Se respeta dice el Consejo Constitucional, con la Ley que se impugna, de conformidad con
el artículo primero citado, a todo ser humano, desde el inicio de la vida, admitiendo
excepciones, siendo esto lo que estudia el Consejo Constitucional, la constitucionalidad de
las excepciones, para respetar la libertad de las personas que tienen necesidad de recurrir a la
interrupción del embarazo, por encontrarse en una situación de angustia o motivo
terapeútico. Es con esta resolución que el Consejo Constitucional, admite que la vida
comienza desde la concepción, que la misma ley que se impugna respeta, pero que dicho
derecho a la vida, no es absoluto, por lo que dichas excepciones son las que estudia dicho
Consejo Constitucional, para permitir por la afectación a la salud que provoca a la madre o
por motivo terapeútico, que justifica, la interrupción voluntaria del embarazo, por lo que las
declara constitucionales.

La Corte de Casación60, rechazó los argumentos de los actores, sosteniendo que la Ley de
Interrupción del Voluntaria del Embarazo, no permitía que la vida humana fuera violada,
pues inclusive protege la vida desde la concepción, como lo sostiene en su primer artículo
dicha ley; que existen casos dentro de la disposición impugnada en que en casos de
“necesidad” y con las condiciones señaladas en la misma “ley”, la vida se limita, como
cualquier otro derecho humano. Por lo que existe compatibilidad entre la ley impugnada y
los tratados internacionales en los cuales se cumplen dichos compromisos internacionales.
2. En la tradición jurídica angloamericana.
A continuación vamos exponer los casos del aborto en el Reino Unido y los Estados Unidos
de Norte América.
Reino Unido. La influencia del derecho romano en la formación del derecho inglés fue
escasa, la dominación romana data del año 43 al 407 (300 años). Son los británicos del sureste
los que más se asimilaron a la cultura de Roma, pero las ciudades celtas son las que menos
influencia recibieron de los romanos. Los romanos colonizaron Inglaterra, sometieron a

59
http://www.legifrance.gouv.fr Consulta realizada en marzo de 2008. CODE DE LA SANTE PUBLIQUE
(Nouvelle partie Législative) Deuxième partie Santé de la famille, de la mère et de l’enfant.
Livre II Interruption volontaire de grossesse.
Titre Ier Dispositions générales.
Chapitre Ier : Principe général. Article L2211-1
Comme il est dit à l’article 16 du code civil ci-après reproduit:“La loi assure la primauté de la person-
ne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commence- ment de sa
vie”.
60
La Corte de Casación resolvió la demanda 96-80-223, en la sala penal, el 27 de noviembre de 1996.
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“La justicia en la bioética: del predominio de la libertad o de la igualdad”, Islas Colín, Alfredo. En
Tendencias Actuales del Derecho Procesal, Ed. Nueva Jurídica, Colombia. Martínez Lazcano e Islas
Colín, Alfredo. Colombia, Número 5, 286 pp.

Gales, pero sin romanizarla. Por lo que entendemos el derecho ingles como una “continuidad
histórica”, una evolución ininterrumpida: del Common Law y de la Equity.61
En relación con el derecho inglés, solamente queremos resaltar que una de las fuentes del
derecho inglés la constituye la jurisprudencia, las decisiones emitidas por los jueces “case
law”; las “Stare decisis” que consisten en la obligación de los tri- bunales de respetar las
decisiones dictadas anteriormente por los jueces; y las co- lecciones de reportes judiciales
como “Year Books” formados por manuscritos; y en 1870 los “Law Raports”.

El Queen’s Bench Division at Liverpool resolvió el asunto sobre el aborto, denominado,


Paton versus British Pregnancy Advisory Service, relativo a que una mujer que es- taba
embarazada, misma que había recibido dos opiniones de médicos sobre la continuidad de su
embarazo, debido a que constituía un riesgo físico o mental para la mujer embarazada. De
conformidad con la The Abortion Act of 1967, podía en di- chas circunstancias, optar por el
procedimiento del aborto.
The Abortion Act of 1967, la sección 1, dice lo siguiente:
Una persona no será culpable de una ofensa bajo la ley relativa al aborto cuando
un embarazo sea interrumpido por un practicante médico registrado, si dos prac-
ticantes médicos registrados sean de la opinión tomada de buena fe, de que la
con- tinuación del embarazo implicase un riesgo de daño a la salud física o mental
de la mujer.

Estados Unidos de Norte América. Las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos de Norteamérica sobre el aborto. Al analizar el derecho norteamericano y su
punto de vista respecto del aborto, debemos tomar en cuenta que este derecho se basa en los
precedentes emitidos por los juzgadores, que es un derecho de los denominados judiciales,
es decir, el principal creador del derecho es el juez y no el legislador, como ocurre en México,
el papel del legislador en el derecho común es secundario.
Existen diversas sentencias de mucha importancia para el tema del aborto. La Corte Superior
de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica dictó diversas sentencias como las
siguientes:
a) Roe versus Wade, 410 U.S. 113; 13 de diciembre;
b) Planned parenthood versus Casey, 91-744 y 91-902, del 29 de junio de 1992;
c) Stenberg versus Carthart, no. 99-830, del 28 junio 2000;
d) Gonzalez versus Carthart, no. 05-380, del 18 de abril de 2007.

Nosotros solamente analizaremos la primera resolución. La sentencia del caso: Roe versus
Wade, 410 U.S. 113; 13 de diciembre de 1973.

61
René David y Camille Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contemporains, 11a. ed., París, Dalloz,
2002, pp. 225 y ss., y Pierre Legrand, Le droit comparé, París, Presses Universitaires de France, 2006. Que sais-
je? núm. 3478.
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“La justicia en la bioética: del predominio de la libertad o de la igualdad”, Islas Colín, Alfredo. En
Tendencias Actuales del Derecho Procesal, Ed. Nueva Jurídica, Colombia. Martínez Lazcano e Islas
Colín, Alfredo. Colombia, Número 5, 286 pp.

La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica emitió la sentencia


denominada Roe and al. Versus Wade, District of Dallas County, 1973.62 El caso trata de la
señora Jane Roe, soletera, residente del Estado de Tejas, estaba embarazada pero quería
abortar. Pero la legislación, se lo phohíbe, por lo que solicita la declaración de
inconstitucionalidad de los artículos 1191 a 1194 y 1196 del Código Penal del Estado de
Texas. La sentencia dictada dio inicio a la permisión del aborto, con base en el derecho a la
intimidad (right to privacy)”, derecho implícito y derivado —afirmó esa Corte— en la
Constitución norteamericana, del concepto de libertad personal, y de que los derechos no
enumerados específicamen- te en la Constitución fueron conservados por el pueblo (the
people). No obstante, el derecho de la mujer a interrumpir el embarazo no es absoluto, y debe
compaginarse con el legítimo interés de protección a la potencialidad de una vida humana.
En la citada resolución, la Suprema Corte norteamericana dividió el embarazo en tres
periodos de tres meses cada uno. En el primero, la mujer posee la facultad para abortar
libremente, después de obtener la aprobación de un médico. En el segundo periodo, los
Estados están facultados para regular la materia del aborto, pero lo deben permitir si la salud
de la madre corre algún peligro. En el tercero, es decir, en los últimos tres meses, los Estados
deben proteger la potencial vida humana y, en consecuencia, prohibir el aborto a menos que
la vida de la madre corra peligro.

iii) La libertad a fumar mariguana o la salud pública.


Para efectos de una exposición ejemplificativa del derecho a la libertad de fumar mariguana
o su limitación en razón del reconocimiento del otro (como es en el caso de salud pública o
el respeto al principio de igualdad), presentamos el debate en la sentencia dictada por el
Tribunal constitucional de Colombia.

Libertad de fumar mariguana63 Límites a la libertad de fumar mariguana: salud,


dignidad e igualdad.64
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD-Límites/AUTONOMIA PERSONAL PERSONALIDAD 65-Límites. Interpretar, como lo ha
“…La primera consecuencia que se deriva de la hecho la mayoría, que el derecho al libre desarrollo de la
autonomía, consiste en que es la propia persona (y no nadie personalidad implica la facultad ilimitada de cada quien
por ella) quien debe darle sentido a su existencia y, en de hacer o no hacer lo que le plazca con su vida, aún
armonía con él, un rumbo. Si a la persona se le reconoce llegando a extremos de irracionalidad, -como atentar
esa autonomía, no puede limitársela sino en la medida en contra su propia integridad física o mental-, constituye
que entra en conflicto con la autonomía ajena. El un funesto error; pero peor aún resulta interpretar que tal
considerar a la persona como autónoma tiene sus derecho puede ejercerse aun en perjuicio de los demás. El

62
Elisabeth Zoller, Grands arrêts de la Cour Suprême des États-Unis, op. cit., pp. 745-757, y Francis Hamon, Le
contrôl de constitutionnalité, États-Unis, op. cit., pp. 34-36.
63
Sentencia C-221 de 1994, de la Corte Constitucional de Colombia.
64
Voto particular de la Sentencia C-221 de 1994, de los magistrados de la Corte Constitucional de Colombia
Hérnández Galindo, José, Herrera Vergara, Hernando Naranjo Mesa, Vladimiro y Moron Díaz, Fabio.
65
Voto particular de la Sentencia C-221 de 1994, de los magistrados de la Corte Constitucional de Colombia
Hérnández Galindo, José, Herrera Vergara, Hernando Naranjo Mesa, Vladimiro y Moron Díaz, Fabio.
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“La justicia en la bioética: del predominio de la libertad o de la igualdad”, Islas Colín, Alfredo. En
Tendencias Actuales del Derecho Procesal, Ed. Nueva Jurídica, Colombia. Martínez Lazcano e Islas
Colín, Alfredo. Colombia, Número 5, 286 pp.

consecuencias inevitables e inexorables, y la primera y más libre desarrollo de la personalidad se basa, entonces, en
importante de todas consiste en que los asuntos que sólo a el principio de una justa autonomía del hombre, como
la persona atañen, sólo por ella deben ser decididos. sujeto personal de sus actos. En virtud de la razón natural,
Decidir por ella [la persona] es reducirla a la condición de que es expresión de sabiduría, la razón humana es la
objeto, cosificarla … (Sentencia C-221 de 1994, de la suprema ley del hombre.
Corte Constitucional)
DERECHO A LA SALUD-Tratamiento médico Es una justificación individualista, libertina, permisiva que
Cada quien es libre de decidir si es o no el caso de recuperar de conformidad con estudios realizados recientemente, los
su salud. Ni siquiera bajo la vigencia de la Constitución resultados son muy malos en Colombia, como el aumento
anterior, menos pródiga y celosa de la protección de los del consumo de drogas y que cada vez son más los jovenes
derechos fundamentales de la persona, se consideraba que menores de edad que aumentan en el consumo de drogas66.
el Estado fuera el dueño de la vida de cada uno y, en
armonía con ella, el Decreto 100 de 1980 (Código Penal)
no consideraba la tentativa de suicidio como conducta
delictual; mucho menos podría hacerse ahora esa
consideración. Si yo soy dueño de mi vida, a fortiori soy
libre de cuidar o no de mi salud cuyo deterioro lleva a la
muerte que, lícitamente, yo puedo infligirme.
La filosofía que informa la Carta Política del 91 es Es un falso ideal de libertad, cuyo contenido lleva consigo
libertaria y democrática y no autoritaria y mucho menos la facultad individual de destruirnos (voto particular de la
totalitaria. Por tanto, si del texto de una norma pudiera Sentencia C-221 de 1994, de los magistrados de la Corte
desprenderse una conclusión a tono con una ideología de Constitucional Hérnández Galindo, José, Herrera Vergara,
esa naturaleza, sería necesario, en una tarea de Hernando Naranjo Mesa, Vladimiro y Moron Díaz, Fabio)
armonización sintáctica que incumbe al intérprete, extraer PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA-Drogadicción
de ella un sentido que no rompa abruptamente el sistema (Salvamento de voto) 67
sino que lo preserve. Porque la tarea del juez de La dignidad humana exige pues el respeto y promoción
constitucionalidad no consiste, ni puede consistir, en incondicionales de la vida corporal; por tanto, la dignidad
resignarse a que la norma básica es un tejido de retazos humana se opone a esa concepción que, en aras del placer
incongruentes, entre sí inconciliables, sino en eliminar inmediato, impide la realización personal, por anular de
contradicciones y hacerlo de modo razonable. forma irreversible tanto el entendimiento como la
voluntad, es decir, torna al hombre en esclavo del vicio,
como ocurre en el caso patético de la droga. No es
admisible ningún atentado contra ese valor personal del
hombre que es su dignidad. Todo el orden jurídico, político
y económico debe permitir que cada ciudadano preserve su
dignidad, y en orden a la coherencia, debe garantizar la
prevalencia de dicha dignidad, que siempre es de interés
general. Quienes suscribimos este Salvamento no
entendemos cómo puede considerarse que la
autodestrucción del individuo, sin posibilidad de reprimir
su conducta nociva y ni siquiera de rehabilitarlo, pueda
tomarse como una forma de realizar el mandato
constitucional de respeto a la dignidad humana, cuando es
precisamente ésta la primera lesionada y, peor aún,
aniquilada por el estado irracional al que se ve conducido
irremisiblemente el consumidor de droga.

66
Mora Restrepo, Gabriel. “La Corte Constitucional ante el Tribunal de la Historia”, pp. 3 y sig. en Retos del
Derecho Constitucional Contemporáneo, Ed. Astre, Argentina, 2015, pp. 208.
67
Voto particular de la Sentencia C-221 de 1994, de los magistrados de la Corte Constitucional de Colombia
Hérnández Galindo, José, Herrera Vergara, Hernando Naranjo Mesa, Vladimiro y Moron Díaz, Fabio.
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“La justicia en la bioética: del predominio de la libertad o de la igualdad”, Islas Colín, Alfredo. En
Tendencias Actuales del Derecho Procesal, Ed. Nueva Jurídica, Colombia. Martínez Lazcano e Islas
Colín, Alfredo. Colombia, Número 5, 286 pp.

PREVALENCIA DEL INTERES PARTICULAR/


PREVALENCIA DEL INTERES GENERAL 68
En cuanto hace a la prevalencia del interés general, sobre
el particular, principio preconizado en las distintas normas
constitucionales (Arts. 2o., 58, 82), este principio resulta
desconocido abiertamente por la Sentencia de la cual
discrepamos, en cuanto ésta lo supedita a una concepción
absolutista del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, haciendo prevalecer elementos tales como el
irrefrenable deseo y la imperiosa necesidad del consumo
en quien, bajo el único pretexto de su soberana voluntad,
envenena su propio organismo y proyecta en la sociedad
los negativos efectos de la perturbación mental que la
sustancia le causa.

CONCLUSIONES
1.- La justicia en la bioética tiene su origen en los tipos de justicia que Aristóteles expuso: la
justicia distributiva y de equidad en donde se trata igual a los iguales y desigual a los
desiguales en proporción de su desigualdad; y la justicia según los contratos, en donde la
voluntad es la suprema ley de las partes.
2.- La tradición griega de la justicia distributiva y de equidad fue seguida por el sistema
jurídico romano- canónico europeo y recepcionada y difundida por la Biblia con la regla de
oro: “No hagas a los demás lo que no quieres que te hagan a ti,”, tanto en el Antiguo como
en el Nuevo Testamento hasta nuestros días; y el Corpus Iuris Civilis con el concepto de
justicia:“Justicia es la constante y firme voluntad que da a cada uno su derecho” y “Los
preceptos del derecho son, vivir honestamente, no causar daño al otro, dar a cada quién lo
suyo”, que se difundió entre el siglo V d. C. hasta el siglo XVIII.
3.- La tradición griega de justicia de los contratos, de la voluntad, fue seguida por la tradición
anglosajona. El Derecho Inglés no tuvo la influencia del derecho romano ya que si bien los
romanos colonizaron Inglaterra, no fueron romanizados por lo que se considera una
“continuidad histórica”, una evolución ininterrumpida del Common Law y de la Equity.
4.- La “libertad a la francesa” se conformo con ”tradición jurídica romana-canónica” europea
junto con el pensamiento de la Revolución Francesa, los pensadores de las luces del siglo
XVIII, la Escuela de Derecho Natural (de Hugo Grocio, Tomas de Aquino y Francisco
Suarez), Jean Jacques Rousseau, Voltaire, Montesquieu y la Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano.
5.- La “libertad a la americana se conformo en el sistema jurídico angloamericana con el
pensamiento de Thomas Paine, la independencia de las colonias inglesas, Immanuel Kant,
Stuart Mill, la Constitución de Virginia y la Constitución Política de los Estados Unidos de
Norte América.

68
Voto particular de la Sentencia C-221 de 1994, de los magistrados de la Corte Constitucional de Colombia
Hérnández Galindo, José, Herrera Vergara, Hernando Naranjo Mesa, Vladimiro y Moron Díaz, Fabio.
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“La justicia en la bioética: del predominio de la libertad o de la igualdad”, Islas Colín, Alfredo. En
Tendencias Actuales del Derecho Procesal, Ed. Nueva Jurídica, Colombia. Martínez Lazcano e Islas
Colín, Alfredo. Colombia, Número 5, 286 pp.

6.- La libertad de las personas no tiene como límites: el ius cogens de los derechos humanos;
el carácter inalienable de los derechos humanos para su renuncia; ni la violación al derecho
a la dignidad.
7.- La “libertad a la americana” sostiene el “derecho a la autodeterminación de la persona
humana” de conformidad con la libertad: para proteger la libertad sobre su cuerpo que tienen
las mujeres, la privacidad que deriva de la libertad personal, el libre desarrollo de la persona,
evitar el paternalismo.
8.- La “libertad a la francesa” sostiene “el principio de indisponibilidad del cuerpo humano”
de conformidad al respeto de la igualdad, al reconocimiento del otro: para proteger la vida
humana del producto de la concepción, la salud pública, para no hacerse daño, no considerar
una mercancía el cuerpo humano ni alguna de sus partes, para proteger la dignidad de las
personas.

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, COLOMBIA, Voto particular de la Sentencia C-221 de
1994, de los magistrados de la Corte Constitucional Hérnández Galindo, José, Herrera
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28

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Tendencias Actuales del Derecho Procesal, Ed. Nueva Jurídica, Colombia. Martínez Lazcano e Islas
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TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso Askey et autres C. Royaume-Uni,


17 de febrero de 1997.
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso D.H y otros versus República
Checa, 13 de noviembre 2007.
CORTE DE CASACIÓN (Francia) resolvió la demanda 96-80-223, en la sala penal, el 27 de
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US 833 (29 de junio 1992)
CORTE SUPREMA (EUA) Caso Massachussetts, Superintendent of Belchertown Stade School
v. SAikewicz, 370 :.E. ed. 417 (28 noviembre 1977)
LA JUSTICIA ENTRE LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD

Justicia Tradición La Revolución LIBERTAD A La “libertad a la francesa” sostiene :


distributiva Jurídica Biblia Francesa, los LA “el principio de indisponibilidad del
pensadores de FRANCESA cuerpo humano” de conformidad al
y equidad romana, Corpus
las luces del respeto de la igualdad, al
canónica iuris siglo XVIII, la reconocimiento del otro: para
europea civiles Escuela de proteger la vida
Derecho humana del producto de la
Natural (Hugo concepción, la salud pública, para no
Grocio, Tomas hacerse daño, no considerar una
de Aquino y mercancía el cuerpo humano ni
Francisco alguna de sus partes, para proteger la
Suarez), dignidad de las
Rousseau, personas.
Voltaire,
Montesquieu y
la Declaración
de Derechos
del
Hombre y del
Ciudadano.

ARISTÓTELES
Justicia Tradición Pensamiento de Thomas LIBERTAD A La “libertad a la americana” sostiene
Paine, la independencia LA el “derecho a la autodeterminación
según los jurídica de las colonias inglesas, AMERICANA de la persona humana” de
contratos. angloamericana Immanuel Kant, conformidad con la libertad: para
La Stuart Mill, la
proteger la libertad sobre su cuerpo
voluntad Constitución de Virginia
y la Constitución Política que tienen
de los Estados Unidos de las mujeres, la privacidad que deriva
Norte América. de la libertad personal, el libre
desarrollo de la persona,
evitar el paternalismo.
La libertad de las personas no tiene como límites: el ius cogens de los derechos humanos; el carácter inalienable de los
derechos humanos para su renuncia; ni la violación al derecho a la dignidad.

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