EL JUICIO ORDINARIO

DE MAYOR CUANTIA

CONTIENE EXPLICACIONES DEL LIBRO II DEL

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL CHILENO.
CITAS DE AUTORES Y JURISPRUDENCIA. ÍNDICES
ALFABÉTICO Y POR MATERIAS. NOTAS
COMPLEMENTARIAS AL FINAL DE LA OBRA.

Por

CARLOS ANABALÓN SANDERSON

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EL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTIA

Gestiones previas o simultáneas

Escritos fundamentales, acciones y excepciones
La prueba y los medios probatorios
Apreciación comparativa de las probanzas
Trámites posteriores
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ABREVIATURAS Y ADVERTENCIAS

Art. Artículo
C.C. Código Civil
C. de C. Código de Comercio
C. de M. Código de Minería
Cit. Citado
Cód. Código
C. O. T. Código Orgánico de Tribunales
C. P. Código Penal
C. P. C. Código de Procedimiento Civil
C. P. P. Código de Procedimiento Penal
Const. Pol. Constitución Política
D. F. L. Decreto con Fuerza de Ley
Excma. Excelentísima
Gac. Gaceta de los Tribunales
Inc. Inciso
Lazo Código de Procedimiento Civil anotado (1918) de Santiago Lazo.
N° o núm. Número
Ob. cit. Obra Citada
Pág. Página
P. ej. Por ejemplo
Proc. Procedimiento
R. de D. Revista de Derecho y Jurisprudencia.
Sec. Sección
Sem. Semestre
S. o sent. Sentencia
S.S. o sigts. Siguientes
Tít. Titulo
V. gr. Verbigracia

• La simple referencia de artículos corresponde a los del Código de Procedimiento Civil, lo mismo
que la denominación “Código “.
• La referencia a & &., junto al nombre “Tratado” o “nuestro Tratado”, equivale a nuestra obra
intitulada "Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil Chileno”, Ediciones de la Universidad de
Chile.
• La mera designación de "Libro” o de “este Libro" pertenece a la presente obra.

Inscripción del autor para la obra original: N° 16.479.

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INTRODUCCION

A
parece por fin esta obra ante la visión de nuestro mundo del foro, después de innumerables
contratiempos y bajo los auspicios, a la postre, de la Editorial Jurídica de Chile, sin cuya
cooperación no hubiéramos podido cumplir el anhelo de proseguir la tarea que nos prepusimos
realizar hace ya varios años.

En realidad, este Tomo debió corresponder al tercero de nuestro “Tratado Práctico de Derecho Procesal
Civil Chileno” y salir impreso, como los anteriores, en las prensas de la Universidad de Chile; pero
ocurrió que los originales estuvieron con este propósito en manos del señor Rector de dicha
Corporación por un lapso suficiente sin verificarse la idea, a causa de dificultades que nunca faltan en
la técnica de imprenta. Entonces, a insinuación del propio Rector don Juvenal Hernández y la adhesión
que al efecto contamos de nuestros excelentes amigos don Fernando Alessandri Rodríguez, don
Humberto Alvarez Suárez y don Luis Barriga Errázuriz, a que se agregó la buena voluntad del señor
Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, don Raimundo del Río, la obra quedó aceptada
por la prestigiosa Editorial que ahora sella sus páginas.

Pues bien, como no era dable, por falta de coincidencia en la confección, que ella se editara a la
manera de un completamiento de aquel Tratado -en ningún caso tampoco se habrían obtenido unos
mismos tamaño y características en la impresión- hubo acuerdo para que fuese presentada a la luz
pública como un trabajo independiente, y con el solo título adecuado a la materia aquí expuesta. Sin
embargo, como también resulta imposible desconocer que en un principio todo hacía imaginar que este
nuevo libro formaría parte integrante del consabido “Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil
Chileno”, llegamos al punto de advertir a los lectores que hemos mantenido las referencias hechas a la
antigua producción nuestra en el desarrollo de la actual, por lo general, valiéndonos del simple vocablo
“Tratado”, lo mismo que usamos la denominación “Libro” cada vez que quisimos hacer alusión a la
presente obra, con lo cual acentuamos la reflexión de que ésta constituye evidentemente la
continuación de aquella otra.

Con la aparición de este Tomo no sólo alcanzamos un empeño de carácter personal, sino que damos
satisfacción asimismo al requerimiento afectuoso de muchos colegas de nuestra profesión, a quienes
agradecemos la benevolencia que han dispensado al esfuerzo acometido por nosotros para dar cima a
una labor asaz delicada y de cierto riesgo. Por lo demás, el atraso que ha sufrido este acontecimiento
no es imputable a la desidia nuestra, como pudiera imaginarse a primera vista, y se ha debido más bien
a tropiezos irremediables, entre los cuales nos inquieta el recuerdo de la dolencia física que soportó el
autor anos atrás y que lo dejara baldado para siempre, circunstancia que se ha impuesto últimamente
como decisiva para hacer dejación de la magistratura, a la que dedicara sus desvelos más preferentes.
Es indudable que, apartado de este noble oficio, la prosecución de su obra y el término de la misma no
se harán esperar tanto, a menos que el destino disponga otra cosa. Y como “no hay mal que por bien no
venga”, la demora en la aparición de este Libro ha tenido la ventaja de que en él se han consultado las
últimas reformas introducidas a los Códigos de Procedimiento Civil y Orgánico de los Tribunales por
la Ley N° 11.183, de 10 de junio de 1953.

EL AUTOR
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EL JUICIO ORDINARIO
DE MAYOR CUANTÍA
Capítulo I
Concepto del juicio ordinario en nuestra legislación.- Distinción entre Juicio y
procedimiento.- Fundamentos y peculiaridades del juicio ordinario.- De la acción de
jactancia.- Antecedentes, requisitos y reglamentación legal de esta acción.- De las
medidas prejudiciales.- Las diversas clases de estas medidas.- Principios en que ellas se
basan en cada caso.- Medidas prejudiciales precautorias.- Tramitación, sanciones y
recursos que proceden respecto de unas y otras de dichos medidas.

1.- El Libro II de nuestro Código de Procedimiento Civil está dedicado a reglamentar el “juicio
ordinario”, si bien pudo denominársele más exactamente como “juicio de mayor cuantía”, que es el
juicio ordinario por antonomasia dentro del procedimiento del mismo nombre, ya que es preciso
recordar que el citado Código ha reconocido y reglamentado asimismo otros dos juicios ordinarios,
como son el de menor cuantía y el de mínima cuantía o verbal, de que tratan los párrafos 1 y 2 del
Título XIV del Libro III, respectivamente. Sin embargo, estos últimos juicios tienen una configuración
especial, y tanto es así que, como puede verse, el Código los trata en el Libro III correspondiente a “los
juicios especiales”, vale decir, que ellos revisten el carácter de especiales frente al juicio ordinario de
mayor cuantía.

En realidad, lo que interesa recalcar es que todos y cualesquiera de los juicios aludidos pertenecen a los
llamados declarativos, a cada uno de los cuales el Código ha señalado una tramitación común, en
consideración a su respectiva cuantía, de tal manera que con arreglo al juicio ordinario de mayor
cuantía habría de sustanciarse toda acción ejercitada por un valor superior a cincuenta mil pesos o de
cuantía indeterminada, lo mismo que cualquiera otra a que la ley no tenga indicada una tramitación
especial diversa; con sujeción al de menor cuantía, toda acción superior a cinco mil y que no exceda de
cincuenta mil pesos, siempre que no tenga señalada en la ley un procedimiento propio; y, finalmente,
por los trámites del juicio verbal o de mínima cuantía toda acción cuyo valor no exceda de cinco mil
pesos, y que por su naturaleza no tenga asignada en la misma ley un procedimiento también reservado.

Por lo demás, como queda dicho, el juicio ordinario de mayor cuantía se identifica con el
procedimiento común, también llamado ordinario, establecido por la ley en el citado Libro II del
Código; pero esto no significa que no haya otros procedimientos de esta clase en el mismo Código,
porque junto a los indicados para los juicios ordinarios de menor y de mínima cuantía, el propio
procedimiento sumario, de que trata el Título XI del Libro III, es un procedimiento común u ordinario
en todos los casos en que la acción deducida requiera, por su naturaleza, tramitación rápida para que
sea eficaz.

Finalmente, a pesar de la distinción que ya conocemos entre “juicio” y “procedimiento”,1 la verdad es

que el Código ha confundido lamentablemente estos términos, comenzando por la denominación dada

1
Véanse & & 1108 y siguientes del “Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil Chileno”, de que somos autores; en lo
sucesivo “nuestro Tratado”.
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al Libro II, que ha debido más bien nombrarse “Del procedimiento ordinario”, con lo cual se habrían
evitado muchas perplejidades en la vida del foro, por ejemplo, la de imaginar que las medidas
precautorias sólo proceden dentro del juicio ordinario, atendida su incorporación a dicho Libro2.

2.- El juicio ordinario en general es típico de la jurisdicción contenciosa de aquella que se ejerce “inter
invitos”, o sea, entre personas que se hallan en oposición frente a determinadas pretensiones jurídicas,
en forma tal que no tienen otro camino para dilucidarlas y obtener el reconocimiento de sus respectivos
derechos que ocurrir a la justicia. Este antagonismo de intereses no existe, como se sabe, en la
jurisdicción voluntaria desde que ésta se ejerce, por el contrario, “inter volentes”, es decir, entre
personas que no se enfrentan a contradictor alguno. En buenas cuentas, el juicio ordinario supone
necesariamente una contienda, un litigio o una controversia de dos o más personas entre sí, que son las
partes del juicio, una o unas de las cuales hará de actor y la otra u otras de demandado: el primero debe
entonces deducir la correspondiente acción con el fin ora de que se condene al demandado a una
determinada prestación en favor suyo, ora de que se declare la existencia o inexistencia de cualquiera
relación jurídica entre ellos, ora de que se constituya, modifique o extinga esta misma relación por
sentencia judicial. De aquí los nombres de “condenatorios”, “declarativos” y “constitutivos” que toman
por igual los juicios, acciones y sentencias que versan sobre dichas materias, si bien todos estos
presupuestos son en el fondo declarativos, como quiera que siempre se persigue y se obtiene una
declaración judicial sobre la actual controversia, cualesquiera que sean la naturaleza y forma de las
respectivas pretensiones de las partes.

Sobre lo dicho, la controversia que se propone a través del juicio ordinario requiere un estudio amplio
y minucioso de las cuestiones de hecho y de derecho que han dado origen a ella -por lo general, si no
complejas, a lo menos, importantes- así que corresponde ser resuelta mediante la tramitación más
formalista de las establecidas por la ley, esto es, el procedimiento ordinario, el cual adquiere
corrientemente la característica de ser por escrito, tal como se tramita y desenvuelve del todo el juicio
de mayor cuantía. De aquí que a esta clase de juicios se le distinga también con el epíteto de “lato
conocimiento”, y es este juicio, precisamente, al que habremos de referirnos en nuestros próximos
comentarios sin necesidad de particularizarlos a cada paso, salvo exigencias imperiosas.

3.- Por principio general, el juicio ordinario comienza por demanda, palabra que tiene un doble
significado, pues tanto indica la propia acción que se ejercita dentro de ella como el acto inicial de la
instancia, lo cual ha de constituir para nosotros la única preocupación por el momento. En este sentido,
la demanda debe ser presentada por escrito y en el papel sellado correspondiente, entablarse ante
tribunal competente para el conocimiento y decisión del negocio que en ella se promueve y reunir los
demás requisitos que la ley exige como indispensables para su admisión, en cuya virtud el demandante
o actor induce a su adversario, el demandado, a comparecer igualmente en justicia, oponiendo su
defensa, en vista del objeto y de las razones en que aquél apoya sus pretensiones.

Sin embargo, sobre la manera de iniciarse el juicio ordinario, según lo insinuado, existe la excepción
constituida por ciertas diligencias que pueden preceder a la demanda y que el Código designa con el
nombre de “medidas prejudiciales”, excepción que el propio artículo 253 reconoce expresamente al
decir que “todo juicio ordinario comenzará por demanda del actor, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Título IV de este Libro”, o sea, el que trata precisamente de aquellas medidas preparatorias del

2
En el art. 681 se advierte que el legislador ha usado también indistintamente los mismos términos. En cambio, el art. 698
indica que el Libro II trata del “procedimiento ordinario”.
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expresado juicio. De modo, pues, que conviene entrar primero a estudiar tales gestiones o diligencias
de carácter previo, aunque extraordinarias, para seguir después con el juicio ordinario en su aspecto
normal; pero hay algo todavía, a nuestro entender, que vale anticipar, y es el punto relacionado con la
demanda de jactancia.

De la jactancia.- 4.- La comparecencia ante la justicia a ejercitar una acción o entablar una demanda
es uno de los tantos derechos que la ley garantiza a los individuos, pero que éstos son libres de
practicar; en otras palabras, a nadie se le obliga a poner en juego su derecho de acción, salvo contra el
jactancioso, o sea, la persona que haya manifestado ostensiblemente corresponderle un derecho de que
no estuviere gozando según ella. En tal caso, como dicha manifestación involucra el desconocimiento
o repudio del mismo derecho en manos de quien lo goza actualmente, la ley concede a esta persona la
llamada acción de jactancia para obligar a aquella otra “a deducir demanda dentro del plazo de diez
días, bajo apercibimiento, si no lo hiciere, de no ser oída después sobre aquel derecho. Este plazo podrá
ampliarse por el tribunal hasta treinta días, habiendo motivo fundado”3. Entre paréntesis, vale recordar
que la primera excepción al principio general de que nadie puede ser obligado a deducir una demanda
se halla en el derecho reconocido al demandado por el art. 21 del mismo Código y a que hicimos
debida referencia en el Tomo II de nuestro Tratado4.

5.- La acción de jactancia, según ya puede suponerse, es de índole meramente procesal, tanto en razón
de su objetivo cuanto por el hecho de aparecer incorporada y reglamentada de un modo exclusivo por
el Código del ramo y en el lugar correspondiente a la manera de comenzar el procedimiento ordinario.
Además, ella sólo comprende ahora cuestiones o más bien derechos del orden civil, como quiera que la
jactancia en materia criminal, o sea, la manifestación que uno hace en perjuicio o menoscabo de la
reputación ajena con la intención de dañar y sin que exista justificación alguna, entra indudablemente
en el campo de los conocidos delitos de calumnia y de injuria5.

En nuestra legislación y en el lenguaje forense la palabra jactancia, como se comprende, tiene una
significación distinta a la que le conceden el léxico y el vulgo. En efecto, cualquiera alabanza de sí
propio, por más que dañe indebidamente el concepto o los bienes de otra persona, no alcanza a
constituir una jactancia en su acepción jurídica, pues en este último caso se imponen los siguientes
requisitos: 1° La manifestación del jactancioso debe referirse a un derecho específico y garantizado por
la ley; 2° De tal derecho será preciso que el jactancioso no estuviere actualmente gozando; y 3° Su
manifestación reclama una constancia por escrito, o haber sido hecha de viva voz delante de testigos.
Pasaremos en seguida a ver en detalle estos requisitos.

6.- La primera de las exigencias anotadas indica que haya una manifestación cierta y determinada por
parte del jactancioso –que tanto puede ser una persona natural como jurídica–, no sólo vagas
afirmaciones ni frívolas conversaciones, y que aquella declaración represente para el jactado una
verdadera provocación y amenaza contra su propio derecho. En cuanto al derecho invocado por el
jactancioso, necesita ser alguno reconocido legalmente; que su pretendiente se crea con facultad para
impetrar en su favor y que los tribunales sean competentes para decidir al respecto. De modo, pues,
que la simple presentación de una demanda excluye de inmediato la imputación de jactancioso que se
intente dar al demandante por tal hecho, siempre que haya en esto un propósito serio, porque si aquella

3
Art. 269.
4
Véase & & 1184 de nuestro Tratado.
5
En la antigüedad, la acción de jactancia tuvo un marcado carácter criminal.
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presentación judicial se ha hecho de un modo contrario y se le deja de tramitar, puede importar

perfectamente una jactancia. En otras palabras, el pretendido derecho del jactancioso ha debido éste
aseverarlo, en la forma dispuesta por la ley, fuera de juicio para que prospere la acción de jactancia, o
bien dentro de presentaciones judiciales sin dicho carácter específico, o que han perdido su actualidad
y eficacia6.

7.- Respecto de la segunda de tales exigencias, resulta indudable, entonces, que nadie se halla facultado
para demandar de jactancia cuando el presunto jactancioso está en posesión y goce de los derechos que
manifiesta corresponderle. Así, por ejemplo, si Fulano se cree acreedor de Zutano y le cobra la deuda
por medio de una carta; en caso de que éste niegue la deuda, carece de la acción de jactancia contra
aquél, toda vez que Fulano ha revelado inequívocamente estar en posesión del crédito reclamado y no
se le puede apremiar para que ejercite este derecho. Resumiendo, “la circunstancia de hacerse valer en
juicio un derecho que debe ser materia de la resolución que recaiga en él, no importa manifestación
jactanciosa, porque la jactancia consiste, precisamente, en pretender tener un derecho de que no se está
en posesión, sin reclamarlo”; y, por lo expuesto también, si alguien afirma que es dueño de la casa en
que vive, aunque la propiedad se halle inscrita a nombre del demandante, dicha afirmación, por
supuesto, no constituye alarde de ningún derecho de que no esté gozando el presunto jactancioso.

Pero, a veces, las acciones o derechos de que goza el jactancioso son diversos o de inferior calidad de
los que pretende ser dueño, y en trances semejantes, como es lógico, corresponderá al jactado o
demandante el establecer que la demanda se justifica en la parte que excede de los derechos que
actualmente posee el jactancioso, v. gr., puede éste ocupar una propiedad del jactado a simple titulo
precario o de arrendatario, lo que no ha sido óbice para afirmar ser codueño en ella, manifestación que
autoriza al verdadero y único propietario para iniciar acción contra el jactancioso con el fin de que
compruebe sus pretendidos derechos de dominio.

De acuerdo también con lo expuesto, el demandado de jactancia no incurre en la sanción establecida

por el artículo 269 si, respetando lo fallado, deduce después acción, a su turno, con el fin de que se le
reconozcan sus propios derechos sobre las cosas de que haya sido despojado o pretenda despojársele,
en la parte en que le pertenezcan y siempre estuvo gozando de ellas en tranquila posesión7.

8.- En cuanto a la exigencia final para dar por jurídicamente establecida una jactancia, son tres las
formas o circunstancias que permitirán evidenciar la manifestación del jactancioso, de las cuales las
dos primeras asumen necesariamente carácter extrajudicial y la última puede también ser hecha dentro
del juicio: a) por escrito; b) de viva voz y ante dos personas hábiles, por lo menos, para testificar
civilmente; y c) por parte de quien haya gestionado un proceso criminal de que puedan emanar
acciones civiles contra el acusado para el ejercicio de estas acciones.

Naturalmente, la manifestación “por escrito” del jactancioso no comprende aquellos actos de orden
judicial o administrativo tendientes al ejercicio de derechos consagrados por las leyes o reconocidos
por las autoridades correspondientes, porque estos actos no son de simple alabanza y, por otra parte, su
ejercicio demuestra que aquél, o está gozando de esos derechos o pretende este goce legítimamente, sin

6
Salvo lo prevenido en el inc. 2° del art. 270. Gac. 1906, Tomo II, pág. 65 S. 742; Gac. 1912, Tomo II, pág. 1052 S. 1279;
R. de D., Tomo XI, año 1914, pág. 115; Tomo XXXVIII, año 1941, pág. 337.
7
Gac. 1910, pág. 1152, S. 1301; Gac. 1914, pág. 1058, S. 380; R. de D., Tomo XXXIX, año 1942, pág. 314; Tomo XLV,
año 1948, pág. 195; Tomo XLVII, año 1950, pág. 478.
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perjuicio, por supuesto, de la oposición de quienes se consideren con más títulos a ellos. En
consecuencia, esta clase de manifestación se reduce a pregonar para sí un derecho ajeno o alguno que
perjudique el patrimonio de un tercero, valiéndose para ello de la exhibición de documentos o
instrumentos de cualquiera naturaleza.

La manifestación verbal requiere ser hecha ante dos testigos hábiles, esto es, personas que reúnan las
condiciones impuestas por la ley al efecto, pero es de advertir que basta el testimonio de testigos
singulares, desde que la ley no ha ordenado expresamente que la manifestación de que se trata sea
hecha en un solo acto delante de esas dos personas8.

El caso contemplado por el inciso segundo del artículo 270 acaso signifique en el fondo una verdadera
excepción a la modalidad de la letra a), señalada más arriba, si se advierte que para su producción sí
que es permitido y bastante un acto de tramitación judicial -como lo es el de gestionar como parte en
un proceso criminal- el que para la ley es deductivo por sí solo de jactancia de las acciones civiles
correlativas de la penal.

9.- La acción de jactancia es una acción personal, de índole meramente procesal y que se tramita como
juicio sumario, o sea, conforme a los trámites establecidos en el Título XI del Libro III del Código. El
juez competente para conocer de ella no es otro, por supuesto, que el del domicilio del demandado, y
prescribe en seis meses contados desde que tuvieron lugar los hechos en que puede fundarse.

En la demanda respectiva, el actor ha de pedir precisamente que se obligue al jactancioso a deducir

demanda dentro del plazo de diez días, bajo apercibimiento, si no lo hace, de no ser oído después sobre
el pretendido derecho manifestado por su parte, de la manera y en las circunstancias que hemos ya
analizado; pero el demandante no está obligado a indicar la acción que necesariamente deberá deducir
el jactancioso para seguir gozando del derecho de que se jactaba. Tramitada la demanda en la forma
antedicha y prevista por la ley, “si se da lugar a ella y vence el plazo concedido al jactancioso para
deducir su acción sin que cumpla lo ordenado, deberá la parte interesada (el actor) solicitar que se
declare por el tribunal el apercibimiento a que se refiere el artículo 269 (el que se acaba de indicar)”.
Esta última solicitud, en que se persigue que por el tribunal se haga efectivo el apercibimiento
decretado contra el jactancioso, se tramitará como incidente9.

10.- Respecto de las disposiciones recién expuestas se imponen ciertas aclaraciones. En primer lugar,
el tribunal competente para conocer de la acción de jactancia puede o no ser el mismo que habrá de
corresponderle en seguida el conocimiento del juicio a que ella se refiere, pues es indudable que uno y
otro juicio son enteramente independientes entre sí, de modo que del último de ellos, esto es, el que es
obligado a deducir el jactancioso, conocerá siempre el tribunal que fuere competente a la sazón, de
acuerdo con las reglas legales. Sin embargo, el juez de la jactancia es el único llamado a hacer efectivo
el apercibimiento decretado en contra del jactancioso que sea remiso en presentar la demanda a que fue
obligado en aquel juicio, lo mismo que paran acceder a la ampliación hasta treinta días del plazo legal
de presentación de esta nueva demanda.

8
Art. 356 y sigts., Gac. 1911, pág. 1299, S. 754.
9
Arts. 269, 271, 272 C. P. C. y 134 C. O. T. La parte final del precitado art. 271 es una excepción expresa a la regla general
establecida por el art. 690. R. de D. Tomo XLVIII, año 1951, sec. 2ª, pág. 3.
 11

Además, resulta curioso observar que el plazo en cuestión no sólo es legal sino que también aparenta
ser fatal, a pesar de lo cual se permite al tribunal que lo amplíe hasta treinta días; pero a su
vencimiento todavía exige la ley que el tribunal declare incurso al jactancioso en el apercibimiento
impuesto en la sentencia tendiente a la oportuna presentación de su obligada demanda10.

Eso no obstante, presentada la demanda del jactancioso, en cumplimiento del fallo judicial que lo haya
así ordenado, cualquiera deficiencia de ella o cuestión promovida a su respecto será de rigor
proponerla al juez que esté actualmente conociendo del nuevo juicio, porque en este caso el juicio de
jactancia se entiende definitivamente terminado y no existe ya vínculo ninguno que una a aquél con
este último juicio.

11.- Contra el fallo dictado sobre la demanda de jactancia proceden los recursos de apelación y de
casación en la forma; pero se ha puesto en duda que también sea procedente el de casación en el fondo
por infracción de los preceptos pertinentes. A este respecto, la jurisprudencia no aparece uniformada,
pues mientras una sentencia de la Excma. Corte Suprema ha dicho que puede ser revisada por el
tribunal de casación la calificación jurídica que corresponda a ciertos actos para deducir si constituyen
o no jactancia, otra posterior manifiesta que los artículos 269 al 271 no deciden ninguna contienda
judicial sino que dan las normas para deducir la demanda de jactancia y señalan los casos en que ésta
se deriva, reconociéndose así el carácter meramente procesal de dicha acción. La primera de estas
doctrinas parece haberse impuesto, y con razón, siempre que haya infracción al artículo 269 y con
influencia substancial en lo dispositivo de la sentencia.

De todos modos, sobre este punto importa tener presente que “en el juicio de jactancia, como previo al
que pueda promoverse a consecuencia de lo que en él se resuelva, no procede considerar las cuestiones
de fondo que atañen al derecho mismo que ha de hacerse valer en la segunda litis; o en otra en que
pudieran debatirse tales cuestiones de fondo”11.

De las medidas prejudiciales.- 12. Pasamos ahora al estudio de las diligencias que constituyen la
verdadera excepción al principio general sobre la manera de iniciación de los juicios, por lo que
respecta al juicio ordinario, y el único procedimiento que puede preceder a la demanda
correspondiente, esto es, las medidas prejudiciales. De consiguiente, estas diligencias o actuaciones no
invisten propiamente el carácter de incidentales, en primer término, porque el juicio ni siquiera ha
comenzado y, en seguida, porque ellas tienen señalada su propia tramitación en el Título IV del Libro
II del Código.

El artículo inicial del referido Título, que concede al presunto demandante el derecho de solicitar tales
medidas, lo hace con las siguientes palabras: “El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que
pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda...”, y se enuncian a
continuación las cinco que se han reconocido por nuestra legislación procesal, sin perjuicio de lo
prevenido en el artículo 279, en lo tocante a la autorización para impetrar como medidas prejudiciales
las precautorias de que trata el Título V, en atención a los motivos y circunstancias también
determinados por la ley.

10
Véanse arts. 64, 67, 68 del Código; R. de D. Tomo V, año 1908, pág. 150; Tomo XXXVIII, año 1941, pág. 1; y Nota 1.
11
Gac. 1907, Tomo 2°, pág. 540; R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág. 225; Tomo XL, año 1943, pág. 539; Tomo XLVII,
año 1950, pág. 478.
 12

De lo expuesto bien pueden ya deducirse estas premisas fundamentales: 1ª las medidas nombradas sólo
tienen cabida en los juicios ordinarios, cualquiera que sea su naturaleza, de acuerdo con los artículos 3,
698 y 705; 2ª deben solicitarse al tribunal que haya de ser competente para conocer de la futura
demanda, y la persona contra quien se propone dirigirla no puede oponer otras excusas o resistencia a
la orden judicial que por razones de improcedencia legal de la medida, imposibilidad material de
cumplirla y omisión de las formalidades dispuestas por la ley en casos especiales; y 3ª la enumeración
de tales medidas dentro del precepto citado es taxativa pero el tribunal se halla autorizado para
decretarlas o no, a su arbitrio, según las estime necesarias o inconducentes para que el demandante
pueda entrar en el juicio, salvo el reconocimiento jurado de firma puesta en instrumento privado,
comprendida en el N° 5°, que debe ordenarse en todo caso.

13.- Aunque las medidas prejudiciales son un derecho que corrientemente ejercita el presunto
demandante, la ley ha querido favorecer también con él al presunto demandado, como es lógico, y es
así que el artículo 288 las concede a toda persona que fundadamente tema ser demandada para
solicitar, eso sí, algunas determinadas con el fin de que pueda de este modo preparar su defensa. De
esta situación haremos referencia al tratar de cada una de dichas medidas en particular.

Mientras tanto, cabe observar que en el caso del presunto demandado hay una conveniencia mayor
quizás que en el del presunto actor de inquirir los fundamentos de su pretensión, pues es más
presumible que
aquél se valga de tales medidas sin la debida justificación cuando no para desbaratar la propia acción
del último. En estos aspectos, no parece aventurado afirmar que al presunto demandado podrá
corresponderle aquel derecho siempre que justificase su calidad de jactado y a cambio del ejercicio de
la correspondiente acción de jactancia; o como preparación también de esta misma acción, según las
circunstancias.

14.- En vista de la condición tan peculiar y extraordinaria que ellas encarnan, como antecedentes de la
demanda, la ley ha rodeado al procedimiento relativo a las medidas prejudiciales de características
especiales que pueden resumirse en estos términos: seriedad, simplicidad y prudencia judicial.

Con estos propósitos, se ha exigido a la persona dispuesta a demandar o defenderse que invoque y
compruebe un interés legítimo en pretender dichas medidas, unido a una manifiesta necesidad en
obtenerlas, apreciación de cuyos pormenores incumbe al tribunal del modo que mejor se lo aconseje su
buen criterio. Esto se infiere genéricamente de los preceptos contenidos en los artículos 273, inciso
final, 287 y 288 del
Código, de los cuales ya hemos hecho alusión al primero y al último.

“Para decretar las medidas de que trata este Título -dice el segundo de los artículos citados- deberá el
que las solicite expresar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos". Estas
indicaciones, según se advierte, son sencillas; pero cumplidas exactamente son ya suficientes para que
el tribunal califique la procedencia y necesidad de aquellas medidas. No se exige, pues, que el presunto
demandante exponga esa acción y la funde con toda precisión, toda vez que esta tarea pertenece a la
demanda futura, aparte de que una exigencia semejante acaso diera anticipadamente al presunto
demandado los antecedentes para su defensa con perjuicio evidente para aquél.

15.- En cuanto al procedimiento mismo, no puede ser más simple, desde que, como regla general, las
mismas medidas se decretan de plano, a menos que la ley señale trámites especiales. “Las diligencias
 13

expresadas en este Título pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo en
los casos en que expresamente se exige su intervención”. De manera, pues, que es indiscutible la
facultad que tiene el tribunal, según su prudencia, de obrar con o sin audiencia de la persona contra
quien se solicitan las diligencias mencionadas en cualquier caso no comprendido en la excepción legal
apuntada.

Por lo demás, la circunstancia de que algunas de estas medidas puedan decretarse sin audiencia no
significa que se decreten también sin conocimiento, porque estos trámites son diferentes. En efecto,
sabemos ya que una diligencia autorizada con audiencia de determinada persona quiere decir que para
llevarla a efecto es preciso señalar un plazo para oírla, sea el legal sea el que fije prudencialmente el
juez, por lo general, mediante un traslado de tres días o citación previa; por el contrario, la misma
diligencia decretada con conocimiento se la puede llevar a efecto tan pronto como se ponga en noticia
de la persona contra quien se dicte o hayan de empecerle sus resultados.

No obstante, las medidas prejudiciales decretadas con audiencia del futuro demandado no pueden serlo
únicamente para mientras se resuelve a su respecto con motivo de la dicha audiencia, a menos que el
tribunal, en uso de sus facultades privativas y con mejor acuerdo, decida dejarlas sin efecto y negar
lugar a ellas; pero, salvo este caso extraordinario, tales medidas han de cumplirse inquebrantablemente,
ya que es aventurado el pensar que el juez no haya apreciado bien los antecedentes y su procedencia al
decretarlas. En consecuencia, la orden judicial no puede ser entrabada por ninguna incidencia o
excepción dilatorias, ni aun por la incompetencia del tribunal, defensas todas que tendrán su
oportunidad únicamente después de la notificación de la demanda. Además, si la persona contra quien
se dictan apelare de la respectiva resolución, el recurso le será concedido sólo en el efecto devolutivo,
como lo veremos más adelante12.

16. -A.- La primera de las medidas en cuestión autorizadas en nuestra legislación se refiere a la
“declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio, o a su
personería o al nombre y domicilio de sus representantes” (de incumbencia, por supuesto, de la persona
contra quien se propone dirigir la demanda el presunto demandante).

La Ley N° 7760 tuvo el acierto de substituir por el actual vocablo “personería” el antiguo de
personalidad, que tan impropiamente contenía el Código, de suerte que en la actualidad no hay el
temor a errores ni, como consecuencia, a ninguna arbitrariedad por la defectuosa interpretación a que
pudo dar margen esta última palabra13.

En consecuencia, se conviene en exigir de aquella persona que bajo juramento, esto es, conforme a lo
prevenido en el artículo 62, declare sobre hechos14 concernientes: l° a su habilidad para parecer en
juicio por sí misma, sin el ministerio, intervención o autorización de otra persona (capacidad); y 2° a su
calidad de personero, por ejercer un cargo u oficio, o desempeñar un mandato, en virtud del cual
represente legalmente a una persona determinada, natural o jurídica (personería). En particular, la ley
habla en este último caso de la exigencia relativa “al nombre y domicilio de sus representantes”,
mención que, a nuestro juicio, resulta un tanto redundante, desde que el N° 1 del artículo aquí
comentado, con haber dicho sencillamente: “Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su

12
Véanse art. 69; & & 1256 y 1257, Tomo II de nuestro Tratado; R. de D., Tomo XXV, año 1928, sec. 2, pág. 72.
13
Véase Nota II.
14
El empleo por la ley del adverbio “algún” no indica singularidad sino más bien indeterminación.
 14

capacidad o personería para parecer en juicio”, habría comprendido de sobra el aditamento final recién
transcrito.

17.- Claro está que en la persecución de esta medida cabe exigir del presunto demandado que presente
o dé razón de la existencia del título correspondiente a su capacidad o personería; mas, no que le
acompañe a los autos, pues no sería justo obligarle a algo que está en el interés y debe ser a costa del
que va a demandar, como se expresó dentro de la Comisión Revisora del Código, en su primitiva
discusión15.

Fuera de eso, interesa también subrayar la calidad conferida a la declaración en cuestión, en cuanto no
se trata de una simple declaración sino jurada, o sea, que sobrelleva el efecto jurídico de tenerse como
comprobado respecto del declarante el hecho que éste haya reconocido de una manera cierta e
inequívoca.

18.- Tanto de los términos empleados en esta parte por la ley como también, en general, de los
precedentes históricos sobre la materia, se desprende de un modo irrefragable que dentro del propósito
en estudio se autorizan todas aquellas interrogaciones relacionadas con la capacidad y personería del
presunto demandado que sean conducentes al hecho de verificar si se puede legítimamente arrastrar a
éste al pretendido juicio y siempre que no vaya a afectar al fondo de la futura controversia.

En efecto, no aparece limitada dicha declaración a la “capacidad legal” -única definida en las leyes
(art. 1445, inc. 2° del Código Civil)- de la persona contra quien se propone dirigir la demanda, sino que
a su capacidad total con este objeto, es decir, en el amplio sentido de la aptitud o suficiencia para ser
demandado con propiedad, en cuya determinación se quiso dejar cierto campo a la discreción del
tribunal, y esto sin atender a las probabilidades de éxito de la acción insinuada, en sí misma, pues basta
que ésta sea procedente en derecho. Ya lo decían las Leyes de Partidas, reconociendo la extensión de la
medida “Que el que pretende demandar a heredero en su calidad de tal podrá preguntársele si
realmente lo es, o al presunto dueño de un animal que ha causado perjuicios, si en efecto es suyo o lo
tiene en su poder, o si es tenedor o no de la cosa que se quiere demandar”16.

De consiguiente, nadie puede poner en duda, por ejemplo, el derecho del que pretende demandar para
que aquel contra quien se propone dirigir una demanda -con el fin de hacer efectiva su responsabilidad
extracontractual- declare bajo juramento si es amo o patrón de la persona que cometiera el hecho
culpable que le infirió un daño; pero estará impedido, al propio tiempo, para exigir que se le interrogue
también acerca de la manera como vigilaba o atendía a las funciones de su empleado, criado o sirviente
en los momentos de la comisión del cuasidelito de que se trata, porque esta cuestión sería
completamente ajena a la simple “capacidad para parecer en juicio”, constituyendo más bien una
posible excepción del presunto demandado para ser opuesta en el juicio venidero, todo con arreglo a lo
dispuesto en el artículo 2322 del Código Civil.

19.- A pesar de todo lo expuesto sobre el punto anterior, hay quienes todavía se enfrascan en largas y
engorrosas disquisiciones para determinar a qué clase de capacidad “legal” -de goce o de ejercicio- se
ha querido referir el Código en esta parte, y en tal empeño, un tanto infructuoso, llegan necesariamente
al estudio de la misma capacidad para comparecer en juicio, reconociéndose que el Código de

15
Véase Lazo, art. 263, pág. 233.
16
Ley 1ª, Título X, Partida Tercera.
 15

Procedimiento Civil en ningún sitio se refiere a ella, por lo que vuelven a recurrir a los preceptos de
nuestras leyes positivas, al Código Civil y de Comercio.

La realidad es otra, a nuestro entender, como se ha insinuado más atrás, y aun aparece evidenciada a
través de los mismos términos empleados por el legislador. No se habla allí únicamente de la capacidad
para la comparecencia en juicio -como al tratarse de las excepciones dilatorias, en el N° 2° del artículo
303- sino de la “capacidad para parecer en juicio”, cosas ambas distintas, desde que no son sinónimos
los vocablos “comparecer” y “parecer”. Esta última palabra, en su sentido natural y obvio, conforme a
la regla establecida por el artículo 20 del Código Civil, debe comprenderse entonces en una acepción
más amplia, o sea, de controvertir en el juicio con la amplitud necesaria para que le empezcan sus
resultados, de dejarse ver el presunto demandado en el carácter legal que realmente inviste dentro del
negocio pretendido por el solicitante de la medida, con el propósito evidente de poder entrar al juicio
sin temor de hacerlo contra quien no sea legítimo contradictor.

20.- ¿Cómo corresponde llevar a efecto esta medida, es decir, la declaración jurada de la persona a
quien se intenta demandar? He aquí otro punto interesante que dilucidar, pues ha habido algunas
diferencias de opinión al tratarlo. En la práctica, esta medida se obtiene mediante la respectiva solicitud
presentada por el interesado, quien deberá en ella convencer al tribunal de la procedencia y utilidad de
la pretendida exigencia, a cuyo fin acompañará los documentos y demás antecedentes junto con ofrecer
las explicaciones del caso que la justifiquen. Según el mérito de éstos, el tribunal accederá a la petición
o la denegará, y, naturalmente, de la negativa procede interponer reposición con apelación subsidiaria,
con arreglo al artículo 188 del Código, en vista de que tal resolución es un decreto que ha podido en
aquella forma alterar la substanciación regular del juicio. En cuanto a la resolución accedente, en ella
se señalará una audiencia próxima para que comparezca la persona llamada a cumplir la diligencia, a
quien habrá de notificársele la resolución personalmente, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 40
del Código.

Si la persona notificada no concurre a la audiencia señalada o si, al comparecer, rehusa prestar la

declaración perseguida, lo mismo que cuando no sea categórica su declaración, en conformidad a lo
mandado, “podrán imponerse al desobediente multas que no excedan de un mil pesos, o arrestos hasta
de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y el
apercibimiento”17. En previsión de estas ocurrencias, conviene entonces que el presunto demandante se
anticipe a formular su solicitud con el agregado del apercibimiento legal, en el cual se incurrirá y hará
efectivo tan pronto como sobrevengan las supuestas transgresiones al requerimiento judicial, sin
perjuicio de que la nueva orden se dicte bajo el mismo apercibimiento u otro mayor dentro de los
límites legales. Esto no obstante, si el citado está o estuvo en la imposibilidad de asistir a la audiencia
judicial, deberá hacerlo presente al tribunal oportunamente; y, justificada que sea la excusa, se
procederá a una segunda citación sin hacerle efectiva sanción alguna.

21.- Aun puede ocurrir que la diligencia en cuestión deje de cumplirse por inasistencia o contumacia de
la persona contra quien se ha propuesto el solicitante dirigir la demanda y, en tal supuesto, ¿podrá este
último pretender que a aquélla se le tenga por confesa del hecho o hechos materia de su pretendida
declaración jurada? No es tolerable semejante pretensión, y esto por obvias razones: la principal,
porque la ley no ha establecido otras sanciones que las ya referidas del artículo 274; en seguida, porque
dicha diligencia, por su naturaleza y efectos, ninguna correspondencia tiene, sin embargo, con su

17
Art. 274 y Ley N°10309.
 16

prójima la de absolución de posiciones, en cuya reglamentación sí que la ley dispuso --artículo 394 del
Código- una conminación como aquella para el rebelde; y, por último, porque nada se ganaría con una
sanción intrascendente e inaplicable, en razón del desconocimiento de los hechos en que se fundaron y
mantienen las preguntas dirigidas al declarante.

22.- A propósito de lo que acaba de expresarse, la declaración jurada que motiva esta diligencia no
corresponde perseguirla en sobre cerrado donde hayan de encontrarse las preguntas pertinentes, a la
manera de la confesión judicial, ya que, aparte de que la ley no ha consultado este medio, es indudable
también que su silencio se explica perfectamente por la circunstancia de que tales preguntas deben ser
conocidas previamente por el tribunal para que éste decrete o no la diligencia, según lo estime más
acertado, de conformidad con la facultad que le ha sido concedida en el inciso final del artículo 273.

Sin embargo, hay quienes sostienen que no existe impedimento legal para proceder de aquel mismo
modo, pues no se quitaría al tribunal la susodicha atribución por el solo hecho de postergar su ejercicio
hasta el momento de la apertura del sobre; pero lo cierto es, como se ha visto, que la ley en este caso
no ha estatuido expresamente el procedimiento, al cual se opone, todavía, la particularidad de que el
declarante no estaría en situación, acaso, de responder categóricamente a las interrogaciones que se le
hicieren por ignorar su verdadero alcance en muchos casos. Distinta condición presenta, como se
comprende, la confesión judicial porque aquí no hay temor de que se mantengan en secreto las
preguntas, toda vez que éstas deberán versar sobre hechos del pleito, ya conocidos de antemano por el
confesante, o que necesariamente está obligado a no desconocerlos.

23.- Desde el momento que la diligencia en estudio no se refiere a hechos personales del declarante, en
general, sino sobre los particulares que enumera taxativamente la ley, aparte de tratarse de una medida
para preparar un juicio ordinario, resulta indudable que no cabe hacer derivar del reconocimiento
jurado que haga el declarante en dicha ocasión de algún otro hecho la procedencia de la acción
ejecutiva, pues este juicio no se justificaría con semejante extracción, bien entendido que el título así
invocado más que insuficiente resalta como ilegal.

24.- Para terminar este punto, deseamos lamentarnos de que la Ley N° 7760, última reformatoria de
nuestro Código, no se aprovechara de remediar la omisión que se advierte en este N° 1 del artículo
273, o sea, la de extender, asimismo, la declaración jurada de aquel contra quien se propone el presunto
demandante a dirigir la demanda, al propio representante o mandatario respecto de algún hecho
relativo a la “personería o al nombre y domicilio de su representado, y naturaleza de su
representación", como quiera que son numerosos los casos en que habría manifiesta conveniencia en
averiguar estos datos, sin los cuales se hace difícil cuando no imposible el ejercitar con éxito la futura
acción. Tal sería el caso, por ejemplo, de una persona de identidad o domicilio desconocido, a quien se
le conociera, sin embargo, un mandatario suyo. Y tanto más incomprensible es este vacío cuanto que
en el Código Civil existe un precedente valioso que justificaría de sobra la enmienda que propiciamos,
y es el del mero tenedor de la cosa que se reivindica, quien es obligado, según el artículo 896, “a
declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene”, si bien esta obligación se reitera
en el caso de la segunda medida prejudicial que pasamos a comentar de inmediato.

25.-B.- “La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar” –la
segunda de las medidas consultadas por el precitado artículo 273- equivale a la renombrada "acción ad
exhibendum" de los romanos y que reprodujeron más tarde las Leyes de Partidas. Conforme al artículo
275, esta exhibición “se hará mostrando el objeto que deba exhibirse, o autorizando al interesado para
 17

que lo reconozca y dándole facilidades para ello, siempre que el objeto se encuentre en poder de la
persona a quien se ordene la exhibición”, pues si éste se halla en poder de terceros aquélla cumplirá la
orden “expresando el nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre”.

En primer lugar, aunque se ha reconocido su analogía con la acción ad exhibendum, en esta parte la ley
no ha establecido ni reglamentado, por supuesto, dicha acción sino que ha señalado “una mera
diligencia prejudicial”, como se consignara en la discusión de la misma ley. En segundo lugar, es útil
advertir que se habla sencillamente de “la cosa” -corporal, por cierto- que haya de ser objeto de la
acción, esto es, sin hacer ninguna distinción entre cosas muebles e inmuebles. Con todo, respecto de
los bienes raíces se ha dicho que no existe la razón en que se funda la ley para autorizarla, puesto que
no es fácil ni aun posible su ocultación; pero la verdad es que subsiste también, como en los muebles,
el temor de que sus actuales tenedores alteren su estado u ocasionen daños o perjuicios que pueden
afectar los derechos de aquel que pide su exhibición.

Por otra parte, en la Comisión Revisora del Código se manifestó textualmente: “Que la única
modificación que el N° 2 introducía a la legislación vigente, consiste en hablar sin excepción de la cosa
que haya de ser objeto de la acción real, en tanto que la legislación española se refiere sólo a la
exhibición de los bienes muebles. He creído necesario establecerlo así, teniendo en vista la
clasificación que el Código Civil hace de los inmuebles por su naturaleza e inmuebles por su destino,
Era preciso extender a estos últimos esta diligencia, por cuanto ella puede hacerse necesaria en muchos
casos y no ofrece inconvenientes de ningún género”. Sin embargo, a nuestro entender, ni la historia de
la ley ni su espíritu o intención del legislador logran prevalecer sobre su claro sentido, de acuerdo con
las reglas de hermenéutica. Por razones análogas tampoco creemos que el derecho a esta medida de
exhibición la haya limitado la ley sólo a quienes tienen un derecho real sobre la cosa materia de la
medida, ya que puede acontecer, p. ej., que el dueño de unos materiales que aparecen incorporados al
edificio de propiedad de un tercero, desee que éste exhiba el inmueble para tomar nota de la cantidad y
estado en que aquéllos se encuentran con el fin de perseguir las prestaciones de cargo de dicho
propietario, y no se divisa la razón que impediría llevar a cabo la medida de que se trata en semejante
coyuntura.

26.- Según se ha visto, la ley contempla dos situaciones frente a la medida que nos ocupa: a) cuando la
cosa objeto de la exhibición se halla en poder de la persona requerida al efecto; y b) cuando la cosa se
encuentra en poder de un tercero. En cualquiera de estos casos, si se rehusa hacer la exhibición, podrá
apremiarse al desobediente con multa o arresto en la misma forma establecida para la primera medida
que dejamos estudiada, o sea, multas que no excedan de un mil pesos, o arrestos hasta de dos meses,
determinados prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento;
pero aun puede decretarse en la actual el allanamiento del local donde se halle el objeto cuya
exhibición se pide.

Nada agrega la ley para el evento de que dichas personas se mantengan en su negativa de exhibir la
cosa, a pesar de las sanciones que se les impongan, como tampoco en presencia de una posible
ocultación y destrucción de la misma cosa, de suerte que el tribunal estará impedido de tomar otras
disposiciones más severas con el propósito de evitar o sancionar tales desmanes, como lo resolvían las
Siete Partidas; en cambio, al futuro demandante no podrá desconocérsele el derecho de impetrar daños
y perjuicios conjuntamente con su pretendida demanda, y aun de iniciar la correspondiente acción
criminal, dentro de la cual, como es sabido, el tribunal sí que se halla facultado, a la vez de decretar el
allanamiento y registro de lugares en donde se presuma que puedan encontrarse los efectos del delito,
 18

para adoptar las providencias conducentes a la misma aprehensión del culpable y a precaver la
sustracción y deterioros de dichos efectos18.

27.-C.- La tercera medida prejudicial contemplada en el artículo 273 corresponde a “la exhibición de
sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o
privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas”. De aquí fluye, entonces, que
esta medida no comprende las escrituras o instrumentos de carácter secreto o estrictamente personales
sino aquellos que representan un interés colectivo y son de libre conocimiento público. Tampoco se
refiere ella a las sentencias, testamentos, etc., que alguien haya obtenido a su costa de la respectiva
oficina u archivo y que el pretendiente a la exhibición pueda asimismo obtener por su parte, sino a los
documentos originales que una persona conserve en su poder y que no sea posible sacar copia de ellos;
ni mucho menos, por supuesto, al testamento de quien no haya fallecido, pues mientras viva el testador
nadie puede pretender la exhibición de dicho instrumento.

Es por eso que la persona a quien incumbe la exhibición, puede excusarse de ésta si indica la oficina,
protocolo o archivo donde se halla el documento original, lo mismo que en el caso de no encontrarse
los documentos en su poder, si designa al tercero que los tiene actualmente. En cuanto al testamento,
codicilo u otras memorias testamentarias, la medida prejudicial de su exhibición es enteramente ajena a
la acción que compete al heredero y demás interesados en la sucesión para obligar a quien los tenga en
su poder a presentarlos al juzgado para su apertura, publicación y protocolización, conforme a la ley,
acción que correspondería ejercitar, por su naturaleza y a no dudarlo, mediante el procedimiento
sumario19.

28.- Lo mismo que en el caso de los números anteriores, si la persona a quien incumbe el
cumplimiento de la medida desobedece la acción judicial, existiendo en su poder los instrumentos en
cuestión, podrá ser apercibida y sancionada del modo que ya se conoce; pero, además, “perderá el
derecho de hacerlos valer después, salvo en la forma que establece el artículo 255”, esto es, sólo se
tomarán en consideración si el demandante los hace valer también en apoyo de sus derechos, o bien si
se justifica o aparece de manifiesto que no pudieron ser presentados a la fecha de ordenarse la
exhibición, o bien, todavía, si se refieren a hechos nuevos alegados en el juicio con posterioridad a la
demanda20.

29.- Atendidos los propios términos de la ley y la historia de la misma, es indudable que también puede
solicitarse en el carácter de prejudicial la exhibición de cualquier otro instrumento público o privado,
fuera de los expresados en la enumeración del artículo legal, que no es taxativa por cierto. En efecto,
en la Comisión Revisora se dijo textualmente sobre este punto: “Es conveniente otorgar al tribunal
cierta latitud de acción y dejar a su arbitrio la facultad de ordenar la diligencia siempre que concurran
estas dos circunstancias: interés legítimo del que se propone demandar; y 2° apreciación judicial sobre
la necesidad de la exhibición. Sería imposible especificar en la ley todos los instrumentos cuya
presentación pueda hacerse precisa”21.

30. -D- “4° Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el

18
Arts. 156 y sigts. C. P. P.
19
Véanse arts. 680 y 866 y sigts.
20
Art. 277.
21
En concordancia, véase art. 349.
 19

solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio”. En

consecuencia, doblemente se descarta la posibilidad de una exhibición total de libros, a menos de
tratarse de los casos previstos por el artículo 42 del Código de Comercio, o sea, los de “sucesión
universal, comunidad de bienes, liquidación de las sociedades legales o convencionales y quiebras”, y,
todavía, claro está, siempre que se justifique la necesidad de semejante exhibición, a juicio del tribunal.
En cambio, la exhibición parcial de tales libros no reclama otra exigencia que éstos tengan la necesaria
conexión con el juicio que se intenta promover, y la medida se limitará a aquellos asientos o partidas
que digan relación estricta con la cuestión ventilada en la respectiva solicitud. Se advierte, pues, que
todas estas precauciones tienen su fundamento en el secreto de los libros de contabilidad mientras el
negocio se halla en plena actividad.

El examen correspondiente de los libros de contabilidad deberá ser efectuado por el juez, por sí mismo,
si bien puede hacerse asesorar por un contador o perito, lo que tal vez convenga decretar en la mayoría
de los casos22.

En cuanto al lugar de la exhibición, no hay reparo de que se efectúe ante el tribunal, en la sala de su
despacho, adonde se llevarán los libros; pero si la traslación de éstos fuese dispendiosa o difícil, como
también si la falta de permanencia de los libros en el establecimiento por algunos días pudiera
ocasionar trastornos o daños manifiestos, el reconocimiento deberá mejor practicarse en el lugar donde
los libros se llevan y en presencia de su dueño o de la persona que él comisione, según lo previene el
artículo 43 del Código de Comercio.

31.- Se ha decidido por algunos jueces que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 35 del Código
de Comercio, los libros de comercio o contabilidad llevados en forma legal “hacen fe en las causas
mercantiles que los comerciantes agiten entre sí”, de suerte que la medida aquí comentada sólo podrán
solicitarla estos comerciantes y no cualquier persona que se proponga demandar a otra, ni en juicio
diverso a uno comercial, dándose también como razones que los libros de contabilidad son
substancialmente secretos; que dicha exhibición sólo corresponde ordenarla a los jueces de comercio, y
ha de ser parcial, ya que la general o total se halla expresamente prohibida por la ley.

En refutación a la tesis enunciada, sólo vale apuntar por el momento que las recordadas reglas y
disposiciones del Código de Comercio en manera alguna quitan a los libros de comercio su carácter
esencial de instrumentos y, como tales, investidos en sí mismos de valor probatorio para toda clase de
juicios23.

32.- Contra el comerciante que rehusare la exhibición de sus libros o los ocultare, se aplicarán las
mismas sanciones ya determinadas en la medida anterior y, además, “será juzgado por los asientos de
los libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin admitírsele prueba en contrario”, según reza
el artículo 33 del Código de Comercio, todo en conformidad con lo prevenido en el precitado artículo
277 del de Procedimiento Civil.

33.-E.- La última de las medidas prejudiciales específicamente señaladas por el artículo 273 es “el
reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado”, la que deberá ser decretada en todo

22
R. de D., Tomo X, año 1913, Sec. 2ª, pág. 87.
23
Véase Nota III.
 20

caso, a diferencia de las cuatro anteriores que, como creemos haber subrayado, se habrán de decretar
“sólo cuando, a juicio del tribunal sean necesarias para que el demandante pueda entrar en juicio”.

Es obvio que no se trata en este caso del reconocimiento de cuentas o deudas -que sólo puede tener por
objeto la preparación del juicio ejecutivo, a cuyo fin el Código señala una tramitación especial24- sino
que de cualquier otro relativo a la firma que se contenga en un documento privado. Por lo demás, así se
dejó claramente establecido en la historia de la ley.

34.- Algunos sostienen que este reconocimiento jurado de firma es comprensivo de la letra con que ha
sido escrito el documento, ya que puede ocurrir que el confeccionador de éste no lo haya firmado y
esté llano, sin embargo, a reconocerlo como obra suya. En verdad, disentimos de semejante opinión,
contraria al texto legal, de suyo limitativo a la firma puesta en un documento, sin la cual deja éste de
ostentar, a nuestro juicio, su carácter de privado para convertirse en un simple documento. Es claro que
estos últimos documentos –“notas escritas” o “papeles domésticos”, como los ha llamado la ley25-
hacen también fe contra el que los haya escrito, y podrán hacerse reconocer por esta persona dentro del
juicio, en la forma ordinaria, como elemento de prueba.

Con todo, si los documentos escritos, pero no suscritos; por una persona deben ser estimados asimismo
como privados, según se cree, lo cierto es que esta diversidad de criterio no afecta a la cuestión
propuesta en el presente párrafo, la cual siempre habrá de interpretarse del modo restrictivo que ya se
ha insinuado por nosotros al comienzo.

35.- Respecto de la firma misma, ésta debe corresponder y comprender el nombre y apellido, o el uno u
otro, o el título de la persona otorgante del documento, siempre que con cualquiera de estos gráficos se
entienda que dicha persona ha deseado darle autenticidad al documento u obligarse a lo que en él se
expresa. V. gr. el autor de un libro se propone obsequiarlo a un amigo; en las primeras páginas le
estampa una dedicatoria de su puño y letra, y se firma, “El autor". ¿Podrá argüirse en este caso que no
ha existido firma y que sería impropio citar al escritor a reconocer esa firma? Inoficioso nos parece
justificar una respuesta afirmativa. Lo mismo ocurrirá en circunstancias análogas en que, por la propia
naturaleza del documento, haya estimado suficiente una persona firmarse con su solo nombre o su solo
apellido, o hasta las iniciales del uno y del otro. Mucho tememos que la explicación contraria pudiera
dar pábulo a gentes inescrupulosas para mudar de firma con el propósito de evadir más tarde,
maliciosamente, sus compromisos.

En esta materia hay que considerar, todavía, que una persona puede tener dos firmas, la suya particular
o la de la razón social, perteneciente a la sociedad de que forma parte, cuestión que sí aparece en cierto
modo reglamentada por el Código de Comercio26.

36.- La medida que ahora nos preocupa no sólo corresponde, como las anteriores, al futuro demandante
o “el que pretende demandar”, conforme se expresa en el preámbulo del artículo 273, sino también a
“toda persona que fundadamente tema ser demandada”, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 288.
Como se advierte, a la persona que teme ser demandada debe asistirle un motivo serio para este recelo,
porque la ley cuida de resguardar los documentos privados de cualquiera pesquisa que atente a su

24
Arts. 435 y 436.
25
Arts. 1704 y 1705 C. C.
26
Arts. 352, 365 al 374, 476, 477 del C. de C. Véase Nota IV.
 21

inviolabilidad, dada su naturaleza, de manera que incumbe al tribunal el apreciar si la medida solicitada
se justifica o no legalmente. Así, p. ej., si una persona, para acreditar su solvencia, declara en un acto
solemne que tiene ciertos créditos contra otras, y entre éstas cita a alguien que le reconoció una deuda
por instrumento público, no obstante haberle dirigido una nota o carta de cancelación, la
persona afectada por dicha declaración, estará autorizada para impetrar la medida de reconocimiento
de firma puesta en este documento privado por su vano acreedor.

37.- La respectiva solicitud para el reconocimiento de firma estampada en un documento privado,

conviene hacerla bajo apercibimiento de darse por reconocida y autentica la firma en caso de
inasistencia de la persona citada al efecto, o cuando diere respuestas evasivas, o cuando rehusare
simplemente el reconocimiento. De este modo se facilita la sanción establecida por el artículo 278, en
concordancia con el artículo 435 del Código. En todo evento, es imprescindible que el tribunal, a
petición del interesado, haga efectivo el apercibimiento y dicte la resolución pertinente, por medio de
la cual dará por reconocida la firma del rebelde o contumaz. Esta resolución, a nuestro entender, es una
sentencia interlocutoria, porque resuelve sobre un trámite que debe servir de base en el
pronunciamiento de la sentencia definitiva que habrá de dictarse en el pretendido juicio; como tal,
necesita reunir los requisitos de forma establecidos por los artículos 169 y 171, y procede en contra de
ella el recurso de apelación únicamente, salvo lo dispuesto en el artículo 769, por lo que toca a la
segunda instancia.

38.- Estimamos útil adelantar en este lugar que la citación para el reconocimiento de una firma “a
ruego” es improcedente, si se limita a la persona que no sabe firmar, como es lógico; pero, en cambio,
la gestión se justificaría mediante la comparecencia tanto del firmante del documento como de la
persona que hizo el ruego, por no saber firmar.

Tampoco nos parece procedente la citación de una persona para que reconozca la firma de otra, a
pretexto de ser representante de ésta, porque se trata de una diligencia estrictamente personal, por su
misma índole, mucho más si el firmante desconociera la supuesta representación. Por el contrario, los
representantes legales deberán reconocer sus propias firmas en los documentos privados suscritos a
nombre de sus pupilos o representados y en ejercicio legítimo del cargo.

En cuanto a la mujer casada separada de bienes, después de la reforma introducida al Código Civil por
la Ley N° 5521, de 19 de diciembre de 1934, ningún inconveniente existe para que se le cite y ella
reconozca su firma en documentos privados otorgados con relación a la profesión u oficio que
desempeñe, o de los bienes que separadamente administre; pero, en otros casos, la mujer casada
necesitará la autorización del marido o del juez, en subsidio, para tales efectos.

De otras medidas prejudiciales.- 39.- Como complemento a las medidas prejudiciales especificadas
en el artículo 273 del Código -destinadas las cuatro primeras a la obtención de ciertos datos o
antecedentes conducentes a iniciar la demanda y la última a procurar anticipadamente algún medio de
prueba- la ley ha señalado otras pertenecientes a uno y otro de estos grupos, que pasamos en seguida a
analizar por separado.

I. a) en caso de que la persona a quien se intenta demandar expusiere ser simple tenedora de la cosa de
que procede la acción o que es objeto de ella, podrá ser obligada, conforme al artículo 282: “1° A
declarar bajo juramento el nombre y la residencia de la persona en cuyo nombre la tiene; y 2° A exhibir
el título de su tenencia; y si expresa no tener título escrito, a declarar bajo juramento que carece de él”.
 22

Esta medida es similar a la existente en el artículo 896 del Código Civil, aunque restringida a la acción
reivindicatoria, y le lleva todavía la ventaja de que tampoco se limita al “mero tenedor” sino a los
tenedores en general, incluso aquellos que poseen derechos reales, como los usufructuarios, según se
dejó establecido en la discusión de la ley. También en esta oportunidad se dio como explicación de la
agregación del N° 2° que por este medio se evitarían posiblemente los fraudes que el que se dice
tenedor podría emplear para diferir indefinidamente el juicio, sea suponiendo títulos o personas que no
existen, sea designando una residencia falsa o remota esto es, al dar cumplimiento a la exigencia del N°
1°, además de que aquel mismo agregado tendría la utilidad de “impedir la falsificación posterior de un
título mediante la inmediata exhibición”.

40.- En realidad, la disposición legal recién citada no es absolutamente clara ni completa, porque “si
aquel a quien se intenta demandar expone ser simple tenedor...”, ello parece indicar que dicha persona
ya ha sido demandada y no que se trata de demandarla, pues de otro modo, ¿cuándo y en qué
circunstancias pudo exponer el carácter legal que asumía con respecto a la cosa de que procede la
acción o que es objeto de ella? Esta obligación que la ley impone al tenedor no es, pues, de ningún
modo un derecho que corresponde al demandado para eludirse de la demanda, y el Código Civil, según
acaba de verse, la establece siempre con el fin de que el futuro actor tome debido conocimiento de los
hechos.

Por eso, mucho más acertada nos parece la redacción del artículo correlativo del Proyecto, concebida
así: “El que pretenda demandar podrá exigir del que tiene la cosa de que procede la acción o que es
objeto de ella: 1° Declaración jurada acerca de si es dueño, poseedor o mero tenedor y, si tuviere este
último carácter, la persona en cuyo nombre la tiene y su residencia; y 2° Exhibición del título de la
tenencia y si expresa no tener título, declaración jurada de que carece de él”.

41.- Las sanciones impuestas al desobediente en la práctica de cualquiera de las diligencias señaladas
por el comentado artículo 282, son las mismas ya consideradas en casos análogos, sin perjuicio de lo
prevenido también por el artículo 897 del Código Civil; y, por otra parte, en todos estos casos el
artículo siguiente ha añadido que “siempre que el actor lo exija, se dejará en el proceso copia de las
piezas que se presenten, o de la parte conducente, y una razón de la clase y estado actual de los objetos
exhibidos”. Naturalmente, los derechos y costas que se devengaren con motivo de tales diligencias,
correrán a cargo de quien las haya solicitado, sin perjuicio de lo que en definitiva se disponga sobre
pago de costas.

42.- b) Cuando exista motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del país,
de acuerdo con el artículo 285, “podrá también pedirse que aquel cuya ausencia se teme, constituya en
el lugar donde va a entablarse el juicio apoderado que le represente y que responda por las costas y
multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrársele un curador de bienes”.

La ley en este precepto no distingue la clase del juicio que se trata de promover y, por consiguiente, la
medida se justifica en todo caso. Nada importa tampoco que la persona a quien se intenta demandar
carezca de bienes. En buenas cuentas, la citada disposición guarda cierta analogía con el artículo 473
del Código Civil, subentendiendo el hecho de que toda persona que se ausenta del país, a menos de
hacerlo para radicarse en un lugar del extranjero, conocido de antemano, no ofrece seguridad alguna
respecto de los pormenores de su ausencia, la cual puede así prolongarse por tiempo indefinido con
grave perjuicio para los terceros; pero lo cierto es, más bien, que las situaciones previstas ahora en la
 23

ley procesal no lo estaban en aquel Código, en donde sólo se contempla la del ausente cuyo paradero se
ignora y que su ausencia ocasione graves perjuicios para él o terceros.

43.- Aunque el referido artículo 285 habla únicamente de la persona de quien se teme su ausencia del
país, nos inclinamos a pensar que él tiene asimismo aplicación respecto del deudor que se oculta, ya
que de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 474 del Código Civil, “se
comprende entre los ausentes al deudor que se oculta”, fuera de que esta interpretación se halla
indudablemente confirmada por el artículo 844 del Código de Procedimiento Civil.

44.- El tribunal al proveer la solicitud pertinente, junto con calificar su procedencia, como corresponde
a cualquiera de estas medidas, señalará un plazo prudencial dentro del cual haya de constituirse el
susodicho mandato, cuyas facultades serán también determinadas por el mismo tribunal, atendidas las
circunstancias del negocio. Ahora bien, vencido aquel plazo, se le pedirá que haga efectivo el
apercibimiento; y con arreglo al artículo 476 del Código Civil, para efectuar el respectivo
nombramiento de curador de bienes, será necesario oír previamente al Defensor de Ausentes, según
también lo preceptúa el artículo 845 del presente Código, cuyas disposiciones y las de los artículos
siguientes son atinentes en esta materia.

45.- II. a) El artículo 281 contempla tres medidas prejudiciales enderezadas a la consecución de otros
tantos medios de prueba, a saber: la inspección personal del tribunal, el informe de peritos, también
nombrados judicialmente y el certificado de un ministro de fe, “cuando exista peligro inminente de un
daño o perjuicio o se trate de hechos que pueden fácilmente desaparecer”. Estos hechos podrían ser los
que causen o puedan causar perjuicios efectivos, como una inundación, por ejemplo, y las medidas
mencionadas gozan de aplicación en los casos de terminación del contrato de arrendamiento, en el acto
de entrega de la cosa arrendada.

Para que tales medidas logren su ejecución, es menester dar conocimiento previo a la persona que se
propone demandar, siempre que ésta se encuentre en el lugar de asiento del tribunal que las decreta; en
su defecto, donde ellas deban ejecutarse, y en los demás casos se procederá con intervención del
Defensor de Ausentes. Lo cual significa, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 69, que podrán
llevarse a efecto las medidas “desde que se ponga en noticia del contendor lo resuelto”, esto es,
mediante su notificación personal, conforme al artículo 40. Estas medidas también corresponden a toda
persona que fundadamente tema ser demandada, según lo establece el citado artículo 288.

46.- La inspección personal del tribunal se decretará y practicará en la misma forma consultada en el §
5 del Título XI del Libro II del Código, cobrando luego su peculiar valor probatorio, de manera que
nos remitimos aquí al estudio que de este medio de prueba se hace en el sitio correspondiente. Lo
mismo cabe decir con respecto al informe de peritos y certificado del ministro de fe; pero con la
salvedad de que el nombramiento de aquéllos lo hará libremente el tribunal, por sí solo, es decir, en
este caso carece de aplicación el artículo 414, modificación que se explica cumplidamente por la
oportunidad y circunstancias en que se decreta la medida, anterior al juicio y a la verdadera
controversia de las partes. Inoficioso nos parece agregar que el nombramiento de los peritos así
decretado deberá ponerse de todos modos en conocimiento de los interesados para los efectos previstos
por el artículo 416.

47.- b) La absolución de posiciones o confesión de parte también está considerada como medida
prejudicial por el artículo 284, “siempre que haya motivo fundado para temer que una persona se
 24

ausente en breve tiempo del país”. La diligencia versará “sobre hechos calificados previamente de
conducentes por el tribunal, el que, sin ulterior recurso, señalará día y hora para la práctica de la
diligencia”.

No hay duda de que esta medida es la más grave y seria entre todas las prejudiciales, ya que resulta un
tanto aventurado que a la persona que se intenta demandar se le obligue a prestar una confesión
anticipada, sin conocer a fondo la materia sobre que versará el juicio. Por esto, la mayoría de las
legislaciones no autorizan semejante medida prejudicial, y la nuestra cuida de entregar al tribunal la
facultad de señalar previamente los hechos que conceptúe procedentes con el fin de evitarle al futuro
demandado cualquiera clase de sorpresas junto con darle a conocer con antelación las preguntas que se
le formulen. Por consiguiente, a diferencia del medio probatorio ordinario, el solicitante de la medida
prejudicial correlativa acompañará a su solicitud el texto despejado de las preguntas cuya respuesta
persigue de parte del contendor y delante de las cuales, todavía, el tribunal hará la discriminación
ordenada por la ley, debiendo señalar, acto continuo, día y hora para la diligencia. Esta última
determinación del tribunal no puede ser atacada por recurso alguno.

48.- La persona requerida para el cumplimiento de esta medida puede allanarse a declarar en el acto o,
en subsidio, designar un apoderado “con autorización e instrucciones bastantes para hacerlo dentro de
la secuela del juicio”. En cambio, si se ausenta dentro de los treinta días subsiguientes al de la
notificación sin adoptar ninguno de los temperamentos anteriores, se le dará por confesa en el curso del
juicio, “salvo que aparezca suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden del
tribunal”. He aquí, pues, la única forma de sancionar la no comparecencia del absolvente en la
absolución de posiciones como medida prejudicial, esto es, la establecida especialmente por el inciso
2° del artículo 284 del Código27.

Demás está añadir que para disfrutar de dicha sanción necesitará el solicitante de la medida haber
presentado los hechos, cuya confesión se procura de parte del requerido, en forma categórica y
asertiva, pues de otra suerte este último escapará de todo perjuicio. Todavía, la solicitud, como se
comprende, deberá ir premunida del correspondiente apercibimiento, el que el tribunal acogerá
también expresamente.

Como la anterior, esta medida corresponde asimismo a toda persona que fundadamente tema ser
demandada.

49.- c) Finalmente, la ley autoriza como medida prejudicial “el examen de aquellos testigos cuyas
declaraciones, por razón de impedimentos graves, haya fundado temor de que no puedan recibirse”. A
semejanza de la confesión de parte, acabada de verse, “las declaraciones versarán sobre los puntos que
indique el actor, calificados de conducentes por el tribunal”, según se dispone en el artículo 286.

Por la misma base de justicia que se concede al actor, esta medida, también la ha hecho extensiva la ley
en favor del presunto demandado para preparar su defensa, conforme al artículo 288, puesto que la
falta de recepción oportuna de dichas declaraciones podría provocar muchas veces la pérdida del
derecho de uno u otro.

27
R. de D., Tomo XXXVI, año 1939, sec. 2ª, pág. 27.
 25

Entre los motivos poderosos que abonan esta medida se hallan, por ejemplo, los enunciados
expresamente por la Ley de Enjuiciamiento española, a saber: 1° edad avanzada de algún testigo; 2°
peligro inminente de su vida; y 3° proximidad de una ausencia a un lugar distante con el cual sean
difíciles o tardías las comunicaciones.

50.- Antes de llevarse a efecto la diligencia de que se trata, es menester dar previamente conocimiento
a la persona del contendor; pero “sólo cuando se halle en el lugar donde se expidió la orden o donde
deba tomarse la declaración; y en los demás casos se procederá con intervención del Defensor de
Ausentes”.

En cuanto a la práctica de la misma diligencia o forma de realizarla, se obrará de igual manera que para
el trámite de la recepción de la prueba testimonial, reglamentado por el § 3 del Título XI, Libro II del
Código.

Por lo demás, la diligencia en cuestión es completamente ajena a las simples informaciones de testigos,
como aquellas que se admiten para perpetua memoria, en los asuntos de jurisdicción voluntaria, toda
vez que éstas sólo se justifican con referencia a hechos de que no pueda resultar perjuicio a persona
conocida y determinada, como lo expresa el artículo 909.

Mayores reflexiones acerca de la tramitación de las medidas prejudiciales y los recursos que
proceden en su contra.- 51.- Hemos visto que, según lo preceptuado por el artículo 289, “las
diligencias expresadas en este Título pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se
piden, salvo los casos en que expresamente se exija su intervención". En realidad, la disposición
transcrita es algo confusa, y es por esto que ella se ha prestado a variadas y torcidas interpretaciones.
Por nuestra parte, creemos que la verdadera redacción de dicho precepto, como luego lo explicaremos,
podría ser la siguiente “Las medidas expresadas en este Título pueden decretarse sin citación de la
persona contra quien se piden, así como tampoco es necesaria su audiencia, salvo los casos derivados
del conocimiento que expresamente se le otorga para la ejecución de algunas de ellas”.

De consiguiente, –y esto se dejó bien establecido en la discusión de la ley28– es facultativo para el

tribunal el proceder al otorgamiento de las medidas prejudiciales con o sin audiencia de la persona
contra quien se solicitan, o sea, dando o no a tales medidas la tramitación incidental, con arreglo a lo
prevenido en el artículo 82, si bien se aconseja, por regla general, omitir este trámite que, en la mayoría
de los casos, no producirá otro efecto que dilatar la gestión o hacer hasta ilusorios sus resultados. Claro
está que es el tribunal el llamado a apreciar prudencialmente la mejor forma de obrar en cada caso y,
por su parte, el solicitante de las medidas cuidará de aparejar su petición de los mejores y más
completos antecedentes para acreditar de inmediato la procedencia de ella y facilitar de igual modo el
pronunciamiento judicial.

En cambio, también nos parece obvio que en aquellos casos en que hayan de concederse dichas
medidas con conocimiento de la persona afectada por ellas, según expresa disposición de la ley –“en
que expresamente se exige su intervención”, como dice el artículo 289- no podrá el tribunal
desentenderse de las presentaciones que le haga esa persona, a raíz del conocimiento que tome de la
respectiva diligencia, o en otras palabras, deberá oírla para la más acertada resolución de la cuestión,
en algunos de cuyos casos será prudente, todavía, el proceder al efecto con la audiencia del propio

28
Lazo. Orígenes del art. 279 C. P. C., pág. 243.
 26

solicitante, esto es, a conferirle traslado de aquellas presentaciones; pero este trámite no corresponderá
decretarlo sino cuando, a juicio del tribunal, haya necesidad de dilucidar puntos esenciales y decisivos
de la cuestión controvertida.

En resumen, la gestión judicial resultante de tales medidas es y debe ser lo más simple que cabe, a
menos que las circunstancias demuestren al tribunal la conveniencia de obrar con mayor cautela o
conocimiento de causa para no dañar injustamente los derechos de ninguno de los contendientes o
interesados.

52.- Según lo dejamos insinuado más atrás, y obligados como nos hallamos a encasillar las
resoluciones sobre otorgamiento o denegación de medidas prejudiciales dentro de la clasificación del
artículo 158, es fuerza calificarías como sentencias interlocutorias, respecto de las cuales, por
consiguiente, procede el recurso de apelación, no así el de casación en la forma, pues no ponen término
al juicio ni hacen imposible su continuación, como es manifiesto29. Esta conclusión aparece
corroborada en otro sitio del Código -subentendiendo que en el Título respectivo nada se adelanta
sobre el particular- por medio del artículo 698, correspondiente a los juicios de menor cuantía. En
efecto, el inciso final de este precepto señala “los incidentes sobre medidas prejudiciales” entre los
casos de excepción en que el recurso de apelación “se concederá al tiempo de su interposición”, en
contraste con la regla general que ordena al juez tener por interpuesto el mismo recurso para después
de la sentencia que ponga término al juicio.

De todos modos, la verdad es que todas y cada una de dichas medidas constituyen otros tantos trámites
que deben servir de base en el pronunciamiento de la sentencia definitiva que habrá de dictarse en el
próximo juicio en que incidieron, excepción hecha de las medidas prejudiciales precautorias, de suerte
que la resolución recaída en torno suyo no puede ser sino una sentencia interlocutoria. La gestión
judicial correspondiente entrará necesariamente a formar parte integrante del juicio principal y a ser
considerada por los fallos que en él se pronuncien.

53.- Más complicada se presenta la cuestión concerniente a la forma de concesión del recurso de
apelación respecto de la cual la ley ofrece menos antecedentes todavía. Para dilucidarla, es menester
distinguir las resoluciones afirmativas de las negativas: contra las primeras, por su naturaleza y
trascendencia, sólo procederá la apelación en el efecto devolutivo, porque se trataría en estas
resoluciones de instar por la ejecución de una sentencia interlocutoria, aunque esta ejecución no
provenga de ningún incidente formal; y contra las segundas, por sus propios resultados, nada obsta
para que el recurso sea concedido en ambos efectos.

Hay sobradas razones para sostener que la apelación de las resoluciones que aceptan de plano o en
cualquiera otra forma una medida prejudicial debe concederse en el efecto devolutivo: a) porque desde
el instante en que las medidas prejudiciales pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien
se piden, sería absurdo imaginar que ésta lograse entorpecer la diligencia, cuando no hacerla ilusoria,
mediante el recurso de apelación en ambos efectos; b) porque la misma ley, en el artículo 284, en un
caso semejante dispuso todavía que el tribunal concederá la medida sin ulterior recurso, lo que
comprueba el propósito de no permitir que se desvirtúe impunemente el procedimiento rápido y eficaz
consultado en esta materia; y c) porque el N° 3 del artículo 194, al hablar de “las resoluciones
pronunciadas en el incidente sobre ejecución de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria”, no se

29
Véanse & & 1294 y s. s. de nuestro Tratado, Tomo II.
 27

ha dado a la palabra incidente el sentido estrictamente procesal sino el comprensivo de toda cuestión
originada por la ejecución de dichas resoluciones.

Vale anotar con igual predicamento que el Proyecto, acaso para evitar perplejidades en este asunto,
dispone expresamente que “las resoluciones que acojan una medida prejudicial son apelables en el solo
efecto devolutivo”.

54.- Desgraciadamente, no sólo existen esos vacíos e impropiedades en la reglamentación del Título
que analizamos, pues también es notoria la omisión que se advierte en lo que atañe a la obligación que
ha debido imponerse al solicitante de una medida prejudicial de presentar su demanda dentro de un
plazo prudencial, bajo apercibimiento de pago de presuntos perjuicios. Esta determinación, que no
puede ser más justa y lógica, adquiere contornos graves en algunos casos, como en el del artículo 285,
referente a la exigencia del nombramiento de un apoderado que represente a la persona contra quien el
solicitante intente dirigir alguna acción, ya que es intolerable que esta diligencia se mantenga por
tiempo indefinido. Tanto es así que el Proyecto preceptúa en este caso que el mandato así constituido
se entenderá terminado si no se presenta la demanda en determinado plazo, al igual que sucede con el
otorgamiento de las medidas prejudiciales precautorias, fuera de que en los restantes se faculta al
tribunal para fijar en su resolución acogedora un plazo máximo dentro del cual deberá llevarse a efecto
la medida solicitada, y hecho, impone al peticionario la obligación de presentar su demanda en un
término conveniente.

De las medidas prejudiciales precautorias.- 55.- En su afán de asegurar los derechos pretendidos por
el actor y evitar que el demandado pueda eludirlos, mediante la destrucción, enajenación u ocultación
de sus bienes, luego de imponerse de la intención de aquél de demandarlo judicialmente, la ley ha
consentido que las medidas precautorias -que conllevan dicha finalidad- puedan aún impetrarse y
concederse con antelación al ejercicio mismo de la acción y presentación de la correspondiente
demanda.

Según lo veremos en el Capítulo siguiente, las medidas precautorias constituyen la garantía procesal
por excelencia y, por lo mismo, el Código las reglamenta minuciosamente, aparte de rodear su
concesión de toda suerte de protecciones con el objeto de precaver cualesquiera sorpresas de parte del
actor así como la arbitrariedad de los tribunales. Con mayor razón, este cuidado se acentúa al tratarse
de la misma gestión con carácter prejudicial, esto es, sin conocerse a fondo la acción que se intenta
ejercitar sino “someramente sus fundamentos”, como lo previene el artículo 287.

Muchas veces concierne al actor el impetrar con urgencia una medida precautoria, sobre todo si se
halla obligado a enfrentarse con algún deudor o contendiente inescrupuloso, que no omitirá argucias de
ningún género para sustraerse de sus compromisos, en forma tal que aquél podría obtener en el juicio,
aunque sin dar con los bienes o la responsabilidad pecuniaria de su contradictor en qué hacer efectiva
la sentencia. A salvar, pues, este contratiempo, tienden como ninguna otra, las medidas prejudiciales
precautorias. Sin embargo, ha sido preciso contemplar también la propia situación del presunto
demandado, a quien puede perjudicarse maliciosamente con dichas medidas, y es por esto que la ley
concilia los intereses de ambas partes al dictar las normas correspondientes.

56.- Ahora bien, además del requisito general de toda medida prejudicial establecida en el recordado
artículo 287, en cuanto el solicitante deberá expresar la acción que se propone deducir y someramente
sus fundamentos, para decretar alguna con carácter de precautoria, se exige que existan para ello
 28

“motivos graves y calificados” y, aun, que concurran las circunstancias siguientes: “1ª Que se
determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas precautorias; y 2ª Que se rinda
fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen
y multas que se impongan”. Todavía más: desde que el citado artículo empieza por decir que “podrán
solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Título V de este Libro”, resulta
indudable que también serán aplicables en tales casos los requisitos enunciados por el artículo 298 de
aquel Título, o sea, que las medidas prejudiciales precautorias han de limitarse a los bienes necesarios
para responder a los resultados del juicio y acompañarse por el peticionario comprobantes que
constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama30.

Junto a tan estricta reglamentación, el celo de la ley ha ido más allá, como se sabe, en este punto, sobre
concesión de medidas prejudiciales precautorias, pues sanciona con severas penas disciplinarias a los
tribunales que las dictaren en forma manifiestamente injustificada e innecesaria o se negaren a ello
cuando se solicitan con fundamento plausible, y apareciere en uno u otro caso que se ha producido un
daño irreparable a la parte interesada. A este respecto, es de interés anotar estas observaciones: a) que
aunque la dictación de semejantes medidas no alcance a constituir de parte del juez una falta o abuso,
supuesto que ello ocurre en un caso que la ley somete a su apreciación discrecional, siempre procederá,
sin embargo, acoger el recurso de queja sí aparecen expedidas sin la debida justificación, para poner
pronto remedio al mal que motivaren y restablecer así el imperio de la justicia; b) que al exigir la ley
motivos graves y calificados para decretar prejudicialmente medidas precautorias, obvio resulta que se
han aumentado y no disminuido los requisitos señalados por el artículo 298 para conceder simplemente
medidas precautorias; y e) que en la resolución del recurso de queja por estos motivos deben
considerarse la situación existente a la fecha de la concesión de las medidas por el juez, y no después,
en que haya podido producirse antecedentes que las justifiquen31.

57.- De los requisitos comunes a las simples medidas precautorias nos ocuparemos en el Capítulo
siguiente, de manera que aquí habremos de limitarnos a estudiar los peculiares a las prejudiciales
precautorias.

El relativo a expresar la acción y someramente sus fundamentos constituye en esta oportunidad un

requisito decisivo e ineludible, ya que sólo por este medio queda el tribunal en situación de poder
apreciar convenientemente la procedencia y necesidad de la medida solicitada, bien entendido que aun
no se presenta la respectiva demanda en donde sí que la acción aparecerá ejercitada con la amplitud y
las formalidades propias.

El juicio que con tal motivo emite el tribunal implícitamente para conceder o denegar la medida, no lo
inhabilita para seguir conociendo del negocio ni importa un prejuzgamiento de la cuestión
controvertida, como quiera que dicha opinión tiene un valor presuntivo y transitorio, la cual puede
variar en el curso del proceso frente a los nuevos antecedentes y pruebas que se produzcan, máxime
todavía desde que el tribunal está facultado en todo tiempo para hacer cesar la medida o modificarla,
en los términos previstos por el artículo 301.

58.- Respecto a los requisitos del artículo 279, la existencia de motivos graves y calificados que debe
acompañar a toda solicitud de medidas prejudiciales precautorias, es cosa que estimará

30
Art. 279; R. de D. Tomo XXXIII, año 1936, pág. 70.
31
Art. 545 N° 7 C. O. T.; R. de D. XXVIII, año 1931, págs. 630 y 637, Tomo XXXIV, año 1937, pág. 410.
 29

prudencialmente el tribunal en cada ocasión, y se reduce, como es natural, al análisis de la situación

planteada por el solicitante, a fin de verificar si éste requiere con urgencia la medida para poder entrar
sin temor al juicio, o si, por el contrario, no hay peligro alguno inmediato para él y, en cambio, se
irroga al presunto demandado un daño inútil e irreparable.

La determinación del monto de los bienes sobre que deben recaer estas medidas es una exigencia que
se explica fácilmente con sólo advertir que las medidas precautorias se limitan “a los bienes necesarios
para responder a las resultas del juicio”, conforme lo dispone el artículo 298, y cuanto excede de ello
importa entonces un lucro ilegítimo o un abuso intolerable de parte del presunto demandante. En otras
palabras, como lo ha sentado nuestra jurisprudencia, las medidas prejudiciales precautorias deben
concederse sin causar la ruina del deudor o presunto demandado sino a proteger convenientemente al
contendor.

Por último, la rendición de fianza u otra garantía suficiente a juicio del tribunal, requerida al
solicitante, tiende a hacer efectiva en contra de éste su responsabilidad por los perjuicios que se
originen con tales medidas y las multas que puede imponerle el tribunal, en caso de haber procedido
maliciosamente. La fianza de que se trata se ajustará a lo dispuesto en el artículo 2350 del Código
Civil, pero puede substituirse por otra garantía más expedita o viable, que habrá de calificar siempre el
tribunal; y las multas cederán a beneficio fiscal, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 252. En
cuanto al monto de éstas, como la ley nada ha dispuesto sobre esto, lo determinará también
prudencialmente el tribunal, atendida la gravedad del caso y sus consecuencias.

Tramitación y recursos en materia de medidas prejudiciales precautorias. 59.- Toda medida

prejudicial precautoria que es acogida por el tribunal, obliga al solicitante de ella a presentar la
correspondiente demanda en el término de diez días y pedir que se la mantenga. No obstante, la ley
agrega que “este plazo podrá ampliarse hasta treinta días por motivos fundados”32.

En atención a las palabras empleadas por la ley y lo dispuesto por el artículo 64 del Código, es
indudable que el plazo en cuestión tiene carácter de fatal, esto es, que si se presenta la demanda
después de su vencimiento, deberá entenderse extinguido irrevocablemente por el ministerio de la ley
el consabido derecho a la medida decretada; pero ocurre en este caso una peculiaridad o contrasentido,
si se quiere, pues se otorga al tribunal la facultad de prorrogar dicho plazo, a condición, eso sí, que se
hagan valer motivos fundados y, por sobre todo, lógicamente, que tal cosa se pretenda antes de que el
plazo se halle vencido.

60.- Ahora bien, dos son las obligaciones que incumben al solicitante en cuyo favor se decreta una de
tales medidas: 1ª, presentar la demanda en el plazo perentorio fijado por la ley, o dentro de la
ampliación que haya consentido el tribunal, en virtud y en la forma que acaban de expresarse; y 2ª
pedir que se mantenga la medida así decretada. Esta petición -a que la ley no señaló lugar para hacerla
en un principio- por lo preceptuado a continuación, en el segundo inciso del precitado artículo 280,
fuerza es incorporarla al escrito de demanda; sin embargo, desde que la gestión sobre medidas
prejudiciales precautorias se tramita independientemente, en cuaderno separado, existe necesidad, a
nuestro juicio, de reproducir aquí la petición en escrito aparte, en el cual se explayarán las razones que
la abonen, en vista de que se habrá cumplido con el propósito de la ley al consignarla en el escrito de
demanda de una manera simple o provisional. Es por esto, entonces, que si el demandante se limitara a

32
Art. 280.
 30

proceder en esta última forma, el tribunal deberá conminarlo a reiterar dicha petición en el respectivo
cuaderno, único medio de quedar en situación de resolverla adecuadamente.

La falta de cumplimiento de cualquiera de aquellas obligaciones hará responsable al solicitante de

alguna medida prejudicial precautoria de los perjuicios causados, “considerándose doloso su
procedimiento”; esto no obstante, la ley consigna la misma sanción en el caso de que el tribunal, al
resolver sobre la petición de aquél para que continúe en vigor la medida decretada, decidiera no
mantenerla, es decir, decretar su alzamiento. En estos aspectos el precepto legal es claro y preciso, de
suerte que nada valdrá que el tribunal, junto con alzar la medida, manifieste que el solicitante tuvo
motivos plausibles para impetrarla o que existió mérito en su concesión, si bien debieron consultarse
estas circunstancias con el fin de precaver más de alguna injusticia.

Redundante nos parece advertir que los perjuicios en referencia se harán efectivos sobre la garantía que
tenga rendida el solicitante, como asimismo que la diligencia conducente a ello habrá de tramitarse en
forma incidental, como conviene a su naturaleza.

61.- A propósito del artículo 280, más propiamente de su segundo inciso, un interesante fallo de
casación ha establecido –con absoluta realidad, por cierto– que dicho precepto consagra una
presunción legal, de suerte que esta presunción no puede extenderse a otras situaciones que no sean las
determinadas por la ley y comprueben los antecedentes de la causa.

“En consecuencia –expresa ese fallo– si el alzamiento de una medida prejudicial precautoria de
retención no se produjo en ninguna de las circunstancias específicamente determinadas en aquel
precepto, sino a petición de la persona en contra de quien se dictó esa medida, formulada antes de
deducirse la respectiva demanda, aplica correctamente la mencionada disposición la sentencia que
declara que en este caso no opera la presunción de dolo ni tiene cabida la responsabilidad del
solicitante de la medida prejudicial”33.

62.- Esta clase de medidas es típica entre aquellas que deben decretarse sin la audiencia de la persona
contra quien se piden, toda vez que lo contrario haría frustrar muchas veces el éxito de la gestión. Por
lo demás, la ley se ha encargado por ello de extremar las precauciones para evitar abusos de parte del
solicitante e indemnizar al antagonista de presuntos daños y perjuicios.

Luego de presentada la demanda y cumplidas las pertinentes obligaciones en lo tocante a las medidas
prejudiciales de que se trata, éstas adquieren los rasgos y tramitación de las medidas precautorias
ordinarias.

63.- Las resoluciones judiciales, tanto otorgantes como denegatorias, recaídas en la gestión inicial
sobre medidas prejudiciales precautorias son meros decretos, los cuales pueden ser apelables,
conforme al artículo 188, cuando no se da lugar a ellas, a pesar de su manifiesta procedencia. En
cuanto a la persona contra quien aparecen decretadas, también serán apelables si lo hubiesen sido con
infracción de las disposiciones que reglan su otorgamiento, o fueren innecesarias para la
substanciación regular del juicio en perspectiva; pero en esta ocurrencia el recurso deberá concederse
en el solo efecto devolutivo, de acuerdo con lo dispuesto en el N° 2° del artículo 194.

33
R. de D. Tomo XLVI, año 1949, pág. 399.
 31

Por el contrario, la resolución posterior que dicta el tribunal para mantener o no la medida, una vez
reiterada ésta en la demanda y después de tramitado el incidente respectivo, no puede ser sino un auto,
con arreglo a lo establecido en el artículo 158, en concordancia con el artículo 301 del Código,
apelable en la forma ordinaria, salvo la resolución que ordene el alzamiento de la medida, en que el
recurso de apelación se concederá sólo en el efecto devolutivo, según lo dispone el N° 4° del citado
artículo 94, supuesto que las medidas prejudiciales precautorias son tan precautorias como las
propiamente tales y sólo se diferencian en la oportunidad de su solicitud y concesión34.

34
R. de D. Tomo XLVI, año 1949, sec. 2ª, pág. 14.
 32

Capítulo II
DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS

Conceptos generales.- Sus características primordiales.- Requisitos

comunes.- Clasificación de las medidas precautorias.- De las medidas
precautorias ordinarias.- De las medidas no autorizadas expresamente
por la ley.- Medidas precautorias urgentes.- Medidas precautorias
accidentales.- Otras medidas de seguridad ajenas a las precautorias.-
Tramitación de estas medidas.- De su alzamiento.- Recursos
procesales que se derivan de ellas.

64.- También será preciso tratar de las medidas precautorias antes de continuar el estudio del juicio
ordinario en su aspecto independiente y normal, desde que estas medidas, como las prejudiciales en
general, están destinadas a asegurar el éxito de la acción ejercitada en la demanda y la eficacia de la
sentencia que sobre ella recaiga.

“Para asegurar el resultado de la acción -dice efectivamente el artículo 290- puede el demandante en
cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las
siguientes medidas”, y se enumeran éstas, que pasaremos más adelante a comentar por separado, frente
a la reglamentación que les ha dado la ley.

En presencia de esta disposición, así como de la total conformación de la materia en el Código, surgen
dos interrogantes de inmediato, que conviene esclarecer de idéntico modo; el uno relativo a saber si
tales medidas son exclusivas del juicio ordinario, y el otro, si la enumeración anterior de ellas en la ley
tiene o no carácter taxativo.

65.- Por lo que toca al primer punto, al comienzo del presente Libro dejamos insinuada nuestra opinión
en orden a que las medidas precautorias no sólo proceden dentro del juicio ordinario sino también en
los juicios especiales, incluso el juicio ejecutivo, en situaciones verdaderamente graves y urgentes y en
la condición de prejudiciales, según se encarga de esclarecerlo la historia de nuestro Código, en la
discusión del antiguo artículo 473 (472), hoy 451, en el texto actual35.

No puede ser argumento serio en contrario, como se ha visto, el hecho de la ubicación que dichas
medidas tienen en el Código, si bien debieron ellas encontrar mejor acomodo en el Libro I, porque la
forma de redacción dada, en cambio, al artículo inicial que las enuncia -el 290- evidencia que se trata
de medidas para asegurar el resultado de cualquiera acción, a menos que la naturaleza de ésta las
repudie o las haga innecesarias, como es lógico. En este aspecto, compárese el referido artículo con la
composición impuesta al artículo 273, de las medidas prejudiciales, a que se da cabida solamente en el
juicio ordinario, cualquiera que sea su naturaleza36.

Inoficioso nos parece agregar que las medidas precautorias se justifican igualmente dentro del juicio
criminal para asegurar la responsabilidad pecuniaria del reo, si llegan a ejercitarse en contra de éste

35
Lazo. C. P. C. Orígenes art. 473, pág. 431; R. de D. Tomo XXXV, año 1938, Sec. 2ª, pág. 18.
36
Véase § 12.
 33

acciones civiles, no obstante el embargo de sus bienes, gestión ésta que aparece reglamentada en el
Título X del Libro II, la parte del Código de Procedimiento Penal37.

66.- Respecto al segundo punto, es ya una cuestión mucho más fácil de dilucidar, si nos atenemos
simplemente a la declaración explícita de la ley, contenida en el artículo 300: “Estas providencias no
excluyen las demás que autorizan las leyes”, es decir, que fuera de las medidas precautorias de que
trata el Título V del Libro II, rigen en esta materia de protección aquellas otras que hayan sido
autorizadas también por la ley, tales como las consultadas en los artículos 156, 777, 932, 1292, 2328
del Código Civil; 53 del Reglamento Conservatorio de Bienes Raíces; el desasimiento de los bienes del
fallido, que establece el artículo 61 de la Ley de Quiebras, etc.

Sobre lo dicho, debe aun tenerse en cuenta lo establecido al final del artículo 298, en cuanto “podrá
también el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas
por la ley, exigir caución del actor para responder de los perjuicios que se originen”. De manera, pues,
que las medidas precautorias pueden asimismo ser creación de los interesados, y es así como el
legislador tiende a proteger las múltiples situaciones particulares en que le fue imposible reparar dentro
de la reglamentación general impuesta a la materia, sin más esmero que velar por los propios derechos
del deudor, facultando al juez para exigir una caución al actor en estas ocasiones, aparte de las usuales
cortapisas.

Junto a la expresada iniciativa de los interesados, la jurisprudencia ha contribuido por su parte al

mismo propósito, cada vez que creyó conveniente acceder a alguna medida precautoria de su exclusiva
resolución, si bien para ello deberá siempre contemplar la subsistencia de un precepto legal que la haga
plausible y necesaria, como en el caso del artículo 156 del Código Civil, antes citado.

Antecedentes y características de las medidas precautorias.- 67.- Las medidas precautorias hallan
su origen en el Derecho Romano, en donde eran tenidas como “acciones de la ley” las denominadas
manus injectio y pignoris capio, aquélla dirigida contra la persona del deudor y ésta contra sus bienes,
ambas destinadas a garantir los derechos del acreedor y el cumplimiento de la sentencia favorable a
este último. Pero, en realidad, la más efectiva de estas medidas era la llamada judicatum solvi, porque
se concedía en favor de ambos litigantes. Existía, además, la acción ad exhibendum, de que ya tenemos
noticia y que aun se mantiene en nuestros días.

La antigua legislación española incorporó a ella las garantías procesales reconocidas por las leyes
romanas, en una forma menos rigurosa por lo que tocaba a la persona del deudor, y fueron de tres
clases: a) la fianza de arraigo -nacida indudablemente de la judicatum solvi y proyectada hacia la
manus injectio- mediante la cual se autorizaba al actor para arraigar al demandado en el juicio, a quien
se obligaba entonces a dar fianza al efecto, so pena de ser puesto en prisión; b) el secuestro, que tanto
podía recaer sobre los bienes muebles como inmuebles; y c) la retención de bienes o embargo
preventivo, acondicionada a los propios términos en que se le conoce dentro de nuestro Código.

Estas medidas, en lo esencial, pasaron a informar las prácticas judiciales entre nosotros hasta la
vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1903, y este mismo Código las consagró
definitivamente con pequeñas modificaciones y ampliaciones, situación que perdura en la actualidad.

37
Analícese especialmente el art. 404 C. P. P., en concordancia con los arts. 5, 10 de este Código y 171 y sigts. del C. O. T.
Véase R. de D.; Tomo XXXV, año 1938, pág. 17.
 34

68.- Dentro de la reglamentación de las medidas precautorias acordada por nuestro Código, se
descubren fácilmente sus características primordiales. Helas aquí:

A.- “Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar
siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes”38.

Atendida la gravedad y efectos que ellas producen en la fortuna o bienes del demandado, resulta lógico
que la ley haya consagrado dicha particularidad, encuadrada en las dos circunstancias expuestas. La
primera de éstas, o sea, que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar, fluye del propio objetivo
que, como es sabido, persiguen las medidas precautorias: asegurar el resultado de la acción. De
consiguiente, si desaparece o ya no se justifica esta finalidad, tales medidas no deben mantenerse,
mejor dicho, corresponde alzarlas de inmediato.

No se trata, sin embargo, de que las medidas cesen o terminen ipso jure por el acaecimiento de la
circunstancia apuntada, sino que es preciso que así se resuelva por el tribunal, según se desprende de
los términos de la ley y, aun, de su historia fidedigna39.

A este respecto, ¿podrá afirmarse que ha desaparecido el peligro consultado en la ley por el hecho de
dictarse sentencia favorable al demandado por el juez de primera instancia y que éste, en consecuencia,
debe hacer cesar las medidas precautorias que haya decretado contra el ganancioso? Disentimos de una
creencia semejante, porque aquella sentencia, mientras se hallen pendientes los recursos que proceden
en su contra, no adquiere ni puede adquirir fuerza de verdad ni de autoridad para darle cumplimiento y,
por lo mismo, se impone la necesidad de diferir la resolución del asunto hasta el pronunciamiento de la
sentencia de término40.

69.- En cambio, en el transcurso del juicio pueden ocurrir otros accidentes que hagan plausible el
alzamiento de las precautorias dictadas en él, así la falta de prueba por parte del actor, o la mejor y más
decisiva rendida por el demandado.

No obstante lo anterior, desde que las medidas precautorias tienen por objeto asegurar el resultado del
juicio, no pueden subsistir una vez fallada a firme la causa, sino en cuanto sean necesarias para
garantizar el cumplimiento de lo resuelto, según lo ha establecido en repetidas ocasiones la
jurisprudencia.

70.- La segunda circunstancia que autoriza el alzamiento de una medida precautoria es la derivada del
otorgamiento de cauciones suficientes por parte del litigante que haya venido soportándola. Como es
obvio también, la ley no desea perjudicar innecesariamente a los litigantes sino en la medida de
asegurar el cumplimiento del fallo, de suerte que si esto puede lograrse por cualquier medio menos
gravoso o nocivo, el tribunal está llamado a consentirlo, como mejor convenga a los intereses de
ambos litigantes.

38
Art. 301.
39
S. Lazo, Orígenes art. 291, pág. 253.
40
Véase & & 1422, Tomo II de nuestro Tratado; R. De D., Tomo XXXIV, año 1937, págs. 153 y 410. Véase también Nota
V.
 35

De acuerdo con esta franquicia legal, podrá prestarse una fianza; pero en este caso habrá de tenerse en
cuenta lo preceptuado por el artículo 2350 del Código Civil; y en cuanto a las demás especies de
caución, como la hipoteca y la prenda, el tribunal cuidará que éstas tengan bastante eficacia como para
substituir a la medida precautoria ya decretada sin exponer la seguridad pretendida por el actor.

7l.- B.- Son limitativas, pues el artículo 298 se encarga de decirnos que “se limitarán a los bienes
necesarios para responder a los resultados del juicio”, es decir, no se concibe que estas medidas
precautorias hayan de comprender todos los bienes del deudor, la totalidad de su fortuna, porque esto
entrañaría el provocar su ruina a corto plazo.

Por tal motivo el artículo 545 N° 7° del Código Orgánico de Tribunales considera como una falta o
abuso de los funcionarios judiciales y ordena castigarlos disciplinariamente “cuando dictaren medidas
precautorias manifiestamente injustificadas o innecesarias o negaren en la misma forma las que se
soliciten con fundamentos plausibles, y apareciere en uno u otro caso que se ha producido un daño
irreparable a la parte que reclama de ellas”. Y consecuente con tal consigna legal, uno de nuestros
tribunales superiores ha dicho que “procede enmendar por la vía de la queja la resolución que accede a
una medida precautoria por una suma superior a la que corresponde, excediéndose así de la
ponderación del comprobante que se hace valer en su apoyo y desentendiéndose de otros antecedentes
acompañados por la contraria para desvirtuar, por lo menos en parte, la presunción del caso”41.

Eso no obstante, y tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, el litigante en cuyo
favor se han decretado no es responsable de los perjuicios que puedan haber ocasionado a su
contendor, salvo en la medida de la condenación en costas que le imponga la sentencia definitiva, si
hubiere litigado injustamente.

72.- Cabe señalar que en materia de pago de pensiones alimenticias, la Ley respectiva N° 5750,
modificada por la Ley N° 9293, de 19 de febrero de 1949, limita las medidas precautorias que se
decreten en tales juicios de acuerdo con la apreciación del tribunal, según las circunstancias del caso.
Pero, antes ocurría algo curioso en este punto, y es que los tribunales decretaban esas medidas en la
proporción autorizada por la antigua ley, con relación al monto de los alimentos de sólo seis meses,
como máximum, en tanto que por “pensión” debía entenderse -según su sentido natural y obvio y la
propia definición de nuestro léxico- la cantidad anual que se decidiera asignar al alimentario y, en
consecuencia, las medidas precautorias podían abrazar un lapso hasta de seis años. Por lo demás, esta
última interpretación era mucho más conveniente y justa, porque el alimentario quedaba así asegurado
por un tiempo más o menos largo y no por el exiguo de seis meses, al cabo de los cuales se podría
encontrar con que su alimentante dispuso u ocultó los demás bienes, y sin modo entonces de hacer
efectiva su obligación en lo sucesivo.

73.- C.- Son solamente protectoras de la acción entablada y, como consecuencia, preservativas de la
sentencia favorable que se pronuncie a su respecto. En este sentido, las medidas precautorias no han de
justificarse como un medio de constreñir al demandado arbitrariamente al pago de la deuda o
cumplimiento de su obligación, sino que conllevan el propósito de amparar legítimamente al acreedor
o demandante en sus derechos, impidiendo que éstos se vean a la postre burlados por la insolvencia o
malos manejos del colitigante.

41
R. de D., Tomo XXXVII, año 1940, pág. 468.
 36

De ahí que se haya facultado a la persona contra quien aparecen dictadas para que pueda eludirlas
mediante el otorgamiento de parecidas seguridades, siempre que esta actitud concilie con las justas
expectativas del actor.

74.- D.- Son substituibles, esto es, pueden ser cambiadas unas por otras, siempre que la concedida no
alcance a cumplir su finalidad por cualquier motivo, aparte de que, como lo expresa el mismo artículo
290, puede el demandante pedir más de una, si esta resulta insuficiente para el objeto pretendido. Por
su parte, el demandado tiene un parecido derecho, en cuanto puede solicitar del tribunal que reemplace
una medida por otra, si con ello no se alteran las perspectivas de su contendor y, en cambio, aquél evita
un perjuicio mayor e innecesario.

Entendemos que el tribunal no está autorizado para conceder alguna diferente a las solicitadas por el
actor, aunque compruebe que éstas son inconducentes o impropias, atendidas la naturaleza del juicio o
la clase misma de la medida propuesta. En una emergencia como esta, corresponde más bien negar
lugar a la medida solicitada, o acceder solamente a la que mejor se justifique en la especie, si han sido
varias las procuradas. Con todo, esta cuestión ha merecido una apreciación distinta entre los tratadistas
y la jurisprudencia42.

Requisitos generales de las medidas precautorias.- 75.- 1°- Las medidas precautorias ordinarias,
esto es, salvedad hecha de las de carácter prejudicial, demuestran como primera condición la existencia
conjunta de la correspondiente demanda, la cual no necesita que sea previamente notificada al
demandado; sólo basta que aparezca entablada. Así lo estatuye el artículo 290, y si bien este precepto
emplea la frase “aun cuando no esté contestada la demanda”, que ha hecho pensar a algunos en la
necesidad de que ésta haya sido ya notificada, lo cierto es que la ley comienza por advertir que el
demandante puede pedir tales medidas “en cualquier estado del juicio”, y es indudable que hay juicio
desde el momento en que se admite la demanda y se confiere traslado de ella al demandado para que la
conteste, como lo preceptúa, a su vez, el artículo 257.

Por lo demás, nuestra interpretación se ajusta perfectamente al pensamiento del legislador, claramente
manifestado en la discusión del artículo del Proyecto del señor Lira, correspondiente al 298, actual, que
comentaremos en seguida, el cual estaba concebido en estos claros términos: “No concederán los
tribunales ninguna de las medidas precautorias que establece este título sino cuando la demanda vaya
acompañada, a lo menos, de comprobantes que constituyan presunción grave del derecho que se
reclama”. En dicha oportunidad hubo un reconocimiento implícito de la necesidad de que se ordenaran
tales medidas al momento mismo en que el demandante acompañara aquellos documentos y tuvieran
éstos el valor probatorio que era de rigor. Lo cual no puede ser más razonable, pues de otro modo se
corre el peligro de que el demandado enajene la cosa, oculte sus bienes o realice cualquier otro acto de
aquellos que se han tratado de evitar por medio de dichas medidas, intentadas para antes de notificarse
la correspondiente demanda, esto es, sin previo conocimiento o aviso del demandado.

76.- 2°- Para que el tribunal, a petición del demandante, pueda decretar una medida precautoria es
menester que esta parte “acompañe comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del
derecho que se reclama”, dice el artículo 298. Estos comprobantes, naturalmente, serán aquellos con
que se halle aparejada la demanda y se justifique la procedencia de la acción en ella ejercitada; pero en
el escrito de precautorias podrá también el demandante acompañar otros que acrediten la oportunidad

42
R. de D., Tomo XVII, año 1920, pág. 150.
 37

de la medida o medidas solicitadas, de importancia exclusiva para esta gestión, como serían los
relativos a la solvencia o facultades del demandado, al temor de la ocultación de bienes por parte de
éste, etc.

Como es dable advertirlo, la ley no exige prueba completa del derecho pretendido sino una
semiprueba, la presunción grave de este derecho, para lo cual habrá de conformarse el tribunal con la
regla estatuida en el artículo 47 del Código Civil, en cuanto “se dice presumirse el hecho que se deduce
de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas”. De consiguiente, si de la apreciación a que debe
someter el tribunal los comprobantes acompañados por el actor, aquél no colige en favor de los
derechos de éste una presunción grave, estará obligado a abstenerse de concederle la medida
precautoria que haya reclamado; de lo contrario, se expone a incurrir en una medida disciplinaría por la
falta o abuso que significaría semejante conducta, según ya se ha insinuado. Es indudable, sin
embargo, que la presunción grave a favor de los derechos del demandante y los fundamentos plausibles
que éste haya podido invocar en su solicitud de medidas precautorias, no podrán establecerse mediante
los antecedentes emanados de la misma parte43.

77.- Por otra parte, la resolución del tribunal en cualquier sentido dictada a raíz de aquella apreciación,
que es absolutamente discrecional, no envuelve para él ningún prejuzgamiento, desde que con tal
resolución no avanza un juicio definitivo sobre la cuestión debatida sino que manifiesta una simple y
transitoria deducción ante los antecedentes que han abastecido los interesados, resultado éste que
puede variar más tarde por completo, tan pronto como se alleguen nuevas pruebas y se dilucide mejor
la controversia. Es por esto que el tribunal está facultado para hacer cesar las medidas precautorias o
modificarlas durante todo el curso de la causa.

A pesar de lo expuesto, podría existir un prejuzgamiento del juez si éste fundara la negativa a conceder
una medida precautoria en la circunstancia de haberse ya fallado la misma cuestión anteriormente en
forma desfavorable para las pretensiones del actor, y ello con olvido de que “las sentencias judiciales
no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”; o bien, si
se adelantara a oponer de motu proprio a la demanda alguna excepción de carácter renunciable, como
la prescripción o interrupción de ésta, en tanto que el juez no puede declararlas de oficio; etc.44.

78.- Como una excepción al requisito aquí comentado, el artículo 299 dispone que “en casos graves y
urgentes podrán los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata este Título, aun cuando
falten los comprobantes requeridos, por un término que no exceda de diez días, mientras se presentan
dichos comprobantes, exigiendo caución para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas
así decretadas quedarán de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artículo 280”, esto
es, el actor contrae en semejante eventualidad la obligación de acompañar tales comprobantes dentro
del plazo fatal de diez días, el cual podrá ampliarse hasta treinta días por motivos fundados, mediante
la presentación de un nuevo escrito en que hará petición formal de que se mantengan las medidas
autorizadas transitoriamente.

El que haya solicitado y obtenido las medidas en cuestión quedará responsable por los perjuicios
causados, considerándose doloso su procedimiento en estas dos circunstancias: a) si dentro del plazo
que se le otorgue, omite el presentar el referido escrito, junto con acompañar los comprobantes del

43
R. de D., Tomo XVII, año 1920, pág. 108; Tomo XXVIII, año 1931, pág. 626.
44
Arts. 3°, 2493 y 2503 inc. 2° C. C.
 38

caso; y b) cuando el tribunal, al proveer esta nueva presentación, no mantiene las medidas. En
cualquiera de las circunstancias antedichas, se hará efectiva en su contra la caución por él ofrecida en
un principio, en la forma y por el monto que el tribunal juzgue procedentes.

Para decretar las providencias tanto iniciales como posteriores a la gestión de que se trata, los
tribunales tomarán en cuenta, naturalmente, la responsabilidad de uno y otro de los litigantes, así como
la importancia comparativa de los derechos en juego y de los bienes sobre los cuales se hayan hecho
recaer.

La comentada excusa legal es sobremanera justa y conveniente, ya que habrán de presentarse muchas
situaciones de urgencia en las que el demandante no alcance a reunir y suministrar al tribunal los
comprobantes requeridos, y mientras tanto se corre el peligro de que se enajenen los bienes o se
realicen los actos que se procuran evitar. Al propio tiempo, se ha cuidado de resguardar al demandado,
desde que éste se halla garantido de ser suficientemente indemnizado si las medidas resultaren, a la
postre, sorpresivas o innecesarias.

79.- 3°- Las medidas precautorias sólo se justifican, atendida su finalidad, siempre que exista un
peligro cierto e inminente de daño para quien las solicite y, todavía, que el temor a este daño sea
ponderable y justo. Esto se deduce, principalmente, del artículo primigenio del Código sobre la
materia, el 290, en cuanto comienza por decir que las medidas precautorias puede pedirlas el
demandante “para asegurar el resultado de la acción” o en otras palabras, con el fin de que la
sentencia que haya de dictarse en el juicio logre ser cumplida, en su caso, con eficiencia y sin tropiezos
ni burlas por parte del demandado. Por lo mismo, el artículo 301 agrega, en seguida, que ellas “deberán
hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones
suficientes”.

De modo, pues, que las medidas precautorias no han de decretarse en los casos siguientes: a) cuando el
deudor o demandado fuere notablemente solvente, esto es, tuviere bienes en cantidad más que
suficiente para responder a las resultas del juicio; b) cuando por su condición jurídica, seriedad y
prestigio, en todo caso, no pudiere sospecharse que hará desaparecer u ocultar sus bienes; c) cuando la
naturaleza de estos mismos bienes hiciere difícil o imposible la ejecución de aquellas temidas
maquinaciones; y d) cuando el demandado otorgare cauciones bastantes en substitución de las medidas
que se intentan45.

En tales circunstancias fácil es observar que las precauciones a que responden las medidas
mencionadas están demás y que no existe razón valedera para coercer y gravar innecesariamente al
demandado, a quien la ley también trata de proteger en sus legítimos derechos. Es por esto que no
basta la sola voluntad del acreedor o demandante para acceder a las medidas precautorias por él
solicitadas; es preciso, asimismo, que su petición envuelva un justo temor de verse burlado en sus
particulares derechos por parte del contendor y que así lo compruebe al tribunal de una manera
evidente.

80.- 4°- Del contexto igualmente del artículo 290 se desprende este último requisito, según el cual las
medidas precautorias deben concederse a petición de parte; al tribunal no le es dado otorgarlas de
oficio.

45
R. de D., Tomo XXXIV, año 1937, pág. 90.
 39

Por lo general, el que solicita estas medidas es el demandante; pero pueden ellas decretarse también a
petición del demandado que ha reconvenido en el juicio para garantir los resultados de su
reconvención, en virtud de que, en tal caso, se considera como demandada la parte contra quien se
deduce la reconvención46.

En consecuencia, las medidas precautorias sólo proceden contra las personas demandadas y no contra
terceros, aunque puedan también ser responsables de la acción deducida, y siempre a solicitud de quien
ejercite acción en el juicio, por lo que el demandado que cita de evicción a su vendedor carece de
derecho para pedir medidas precautorias en su contra, como lo han declarado nuestros tribunales
repetidas veces.

Por lo demás, a diferencia de otras legislaciones, como la española, la nuestra no atiende en la

concesión de una medida precautoria a la solvencia del demandante, pues sólo exige que se le acuerde
por el juez a instancia de aquél, aunque no bajo su responsabilidad, a menos de versar sobre alguna que
no esté expresamente autorizada por la ley, conforme al citado artículo 298.

Clasificación de las medidas precautorias.- 81.- De la reseña que hemos hecho de estas medidas
puede ya inferirse que hay varias clases de ellas. En primer lugar, se hallan las especialmente
contempladas en el Título V del Libro II del Código y que se distinguen por el nombre de ordinarias;
en seguida, aquellas que no están expresamente autorizadas por la ley, en cuyo caso podrá el tribunal,
si lo estimare necesario, exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se originen, según
lo preceptuado en la parte final del artículo 298; vienen después las condicionales o restrictivas,
también llamadas urgentes, a que se refiere el artículo 299, esto es, que podrán los tribunales conceder
por un limitado tiempo, en casos graves y apremiantes, mientras se presentan los comprobantes
necesarios, sometidas forzosamente a caución por los perjuicios que resultaren; y, por último, las
llamadas transitorias o accidentales, de que trata el artículo 302, que podrán llevarse a efecto antes de
notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el
tribunal así lo ordenare.

La diferencia entre estas clases de medidas precautorias estriba en la caución que se consulta para el
otorgamiento de algunas de ellas. En la primera y la última de las resumidas anteriormente no existe tal
exigencia, en contraste con la segunda y tercera, si bien aquí es dable observar una nueva distinción de
la ley: en el caso del artículo 298 la exigencia en cuestión es facultativa para el tribunal, al paso que en
lo tocante a las medidas consideradas por el artículo 299 la caución es imprescindible, y lo atributivo
en el juez está precisamente en la propia concesión de las mismas.

82.- I.- Medidas precautorias ordinarias.- 1°- La primera de las medidas precautorias ordinarias es la
del secuestro judicial, prevista por el N° 1° del artículo 290 en estos términos: “El secuestro de la cosa
que es objeto de la demanda”. Por su parte, el artículo 291 agrega: “Habrá lugar al secuestro judicial en
el caso del artículo 901 del Código Civil, o cuando se entablaren otras acciones con relación a cosa
mueble determinada y hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que,
sin ser poseedora de dicha cosa, la tuviere en su poder”.

46
Art. 314.
 40

Del texto de este último precepto y de la propia historia de la ley47, la mayor parte de los comentadores
de ésta y la jurisprudencia se uniformaron en un principio en el sentido de sostener que la referida
medida precautoria sólo era procedente con relación a los litigios sobre una cosa corporal mueble; pero
esta interpretación que, sin duda alguna, no cabe ser rebatida con arreglo al expresado artículo 291 del
Código, merece su desaprobación frente a otras disposiciones legales y a la naturaleza misma de la
institución jurídica del secuestro, como pasamos a demostrarlo en seguida.

83.- Por lo pronto, acaba de verse que el N° 1° del artículo 290 no hace ninguna distinción entre
muebles e inmuebles al referirse al secuestro, medida que se concede sencillamente respecto “de la
cosa que es objeto de la demanda”, en perfecta concordancia con la definición dada de dicha
institución por el artículo 2249 del Código Civil: “El secuestro es el depósito de una cosa que se
disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su
favor”. Luego, en una forma ya incontrastable, el artículo 2251 del mismo Código dice textualmente:
“Pueden ponerse en secuestro no sólo cosas muebles, sino bienes raíces”.

84.- En todo caso, no es posible olvidar que el artículo 298 también faculta al tribunal, fuera de las
medidas expresamente autorizadas por la ley, para decretar cualquiera otra cuando lo estime necesario,
debiendo, eso si, “exigir caución del actor para responder de los perjuicios que se originen”. Sobre este
punto, en el caso particular de que se trata, conviene recalcar que no siempre el nombramiento de
interventor -que, a continuación del secuestro, ordena la misma ley en lo tocante a los bienes raíces-
podrá ser debidamente eficaz para asegurar los resultados de las acciones sobre inmuebles. El propio
legislador así lo ha entendido, puesto que en el artículo 294, al tratar de las facultades del interventor -
un tanto insuficientes, muchas veces- cuidó de consignar que ellas no impedirían “otras medidas más
rigurosas que el tribunal estimare necesario adoptar”48. Y es claro que entre estas últimas, el secuestro
de bienes raíces habrá de imponerse en todas aquellas circunstancias en que el actor reclame del
demandado un bien raíz y haya temor fundado que se deteriore en sus manos o se destruyan las cosas
adheridas al mismo inmueble, las destinadas a su uso o sus productos.

Finalmente, la referencia al artículo 901 del Código Civil hecha en el precepto que venimos
comentando, no indica necesariamente que se hiciera con el propósito deliberado de excluir en
absoluto el secuestro judicial de bienes inmuebles, sino que más bien se dirigió a extender el secuestro
judicial con respecto a toda cosa mueble determinada y no limitarlo al caso de la reivindicación de una
cosa corporal mueble, como era el considerado por la ley sustantiva.

85.- Las facultades y deberes del secuestro son las mismas del depositario de los bienes embargados,
cuyas disposiciones le son aplicables, según el artículo 292. En consecuencia, le corresponderá cuidar
y administrar los bienes puestos en secuestro; trasladarlos al lugar que creyere más conveniente, a
menos que el demandado caucione su conservación en donde se encuentren; proceder a su entrega o
realización, de conformidad con lo que resuelva en definitiva el tribunal y rendir en esta oportunidad, o
antes si las partes lo exigieren, las cuentas relativas a su encargo; solicitar la autorización judicial para
la enajenación de los bienes muebles secuestrados sujetos a corrupción, o susceptibles de próximo
deterioro; etc. Todas estas cuestiones que se promuevan entre las partes y el secuestre, deberán
sustanciarse y resolverse, por lo mismo, en audiencias verbales que tendrán lugar con sólo el que
asista.

47
Véase Lazo, Orígenes arts. 281 y 282, pág. 245.
48
Esta tesis aparece aplicada por la sentencia que se registra en la Gac. 1912, Tomo 2°., pág. 830, sent. 1175.
 41

Además, aprobadas sus cuentas, el secuestre tiene derecho a que el tribunal le fije la adecuada
remuneración, en atención a la responsabilidad y trabajo que le haya ocasionado el cargo, la que gozará
de preferencia aun sobre el crédito mismo, Esta remuneración, por pertenecer a las costas comunes,
debe pagarse a prorrata de las partes y en la proporción determinada en los aranceles judiciales, sin
perjuicio de lo que se resuelva sobre las costas en la sentencia definitiva49.

Cabe recordar también que una incorrecta ejecución de su encargo, puede hacer incurrir al secuestre en
la responsabilidad criminal prevista en los artículos 233, 260, 470 N° 1° del Código Penal.

86.- Es útil consignar, todavía, que el secuestro puede asimismo consistir y hacerse recaer en
documentos de crédito, letras de cambio, etc., y en caso que devenguen intereses, el secuestre estará
obligado a cobrarlos, junto con el deber que le asistirá de practicar todas las diligencias encaminadas a
la conservación de los derechos que en tales documentos correspondan a las partes.

Aun conviene agregar algo, quizás innecesario; pero llamado a evitar dudas o dificultades en la
práctica, y es que el secuestro judicial en ningún caso procede hacerlo recaer sobre especies que no
pertenezcan a las partes sino a terceros o extraños, por más derechos que el demandado tenga o pueda
tener en dichos bienes, porque en una situación semejante son otras medidas las que deberán intentarse
para asegurar las expectativas del demandante.

Finalmente, respecto del nombramiento de secuestre, esta es una cuestión que sólo incumbe al tribunal,
quien elegirá la persona de su confianza que le ofrezca mejores seguridades en el fiel desempeño del
cargo, y no requerirá otras formalidades que el respectivo decreto judicial, el cual se notificará al
nombrado en la forma legal50.

87.- 2- La segunda de las medidas precautorias ordinarias consultadas por la ley es “el nombramiento
de uno o más interventores”, y los casos en que ella procede aparecen señalados en el artículo 293, a
cada uno de los cuales dedicaremos el comentario pertinente. Por el momento, es necesario observar
que con esta medida se ha pretendido evitar que el demandado trate de sustraerse en el momento
oportuno del cumplimiento de la sentencia que haya de serle desfavorable y de burlar las justas
expectativas de su contradictor, el demandante, mediante la celebración intencional de actos o
contratos y ejecución de hechos que destruyan o menoscaben su fortuna.

A estos respectos cabe recordar que hay varias clases de bienes cuya existencia, desarrollo y beneficios
se hallan subordinados a la atención que les presten aquellas personas encargadas directamente de su
explotación o administración, tales como los fundos agrícolas, los establecimientos mercantiles o
industriales; las fábricas, etc., de suerte que el abandono o descuido de tales bienes es indudable que
puede acarrear hasta su completa destrucción. De aquí la importancia del nombramiento de interventor
y las facultades y deberes peculiares de su cargo51.

88.- Las facultades del interventor judicial, son más bien inspectivas que directivas o de propia gestión,
y aun son menos amplias que las pertenecientes al secuestre. En realidad, ni siquiera le corresponde

49
Art. 139 y sigts.
50
Arts. 47 y 56. Véase también art. 2252, inc. final C. C.
51
En concordancia, véase art. 444 inc. 2°.
 42

“intervenir” en la administración de los bienes afectos a la medida, pues el demandado sigue

ejerciendo sin limitación su función de administrador, aunque sometido a la vigilancia inmediata del
interventor o interventores nombrados. Esto no obstante, si el interventor notare cualquiera
malversación o abuso, malos negocios, en general, en la administración de los bienes sujetos a su
intervención, esta medida podrá entonces decretarse en una forma más segura o rigurosa, como sería la
de otorgar al mismo interventor la facultad de interponerse verdaderamente en todos los actos del
demandado, quien necesitará en tales casos de la aprobación de aquél en la explotación o
administración de los bienes en cuestión. No es otra la conclusión que ofrece el precepto contenido en
el inciso segundo del artículo 294, junto a la historia fidedigna de su establecimiento52.

En efecto, dentro de lo normal, “las facultades del interventor judicial se limitarán a llevar cuenta de
las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención, pudiendo para el desempeño de este cargo
imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado”, como lo dispone textualmente el
inciso primero del artículo recién citado; pero si descubriere alguna malversación o abuso en la
administración por el demandado de dichos bienes, acto continuo deberá dar noticia de ello al
interesado o al tribunal con el fin de que se adopten otras prevenciones más adecuadas. Sobre el
particular, la ley dispone que “podrá en este caso decretarse el depósito y retención de los productos
líquidos en un establecimiento de crédito53 o en poder de la persona que el tribunal designe, sin
perjuicio de las otras medidas mis rigurosas que el tribunal estimare necesario adoptar”.

Naturalmente, siempre que entre el demandado y el interventor exista desacuerdo o discrepancia sobre
algún punto relativo a las facultades de este último, dentro de cualquiera de las situaciones producidas,
el tribunal resolverá las diferencias en forma incidental, o bien citando a los interesados a comparendo,
como pasa con la administración de los bienes embargados, según lo preceptuado por el artículo 480.

89.- Dentro del Código, lo mismo que el nombramiento de secuestre, no se halla reglamentado el del
interventor, de modo que el tribunal procederá también en este caso como en el anterior. Por supuesto
que en uno y otro, si las partes reclaman contra la actuación o procedimientos de la persona nombrada
para tales cargos, el tribunal deberá resolver la cuestión en la forma ordinaria, a menos que considere
más procedente hacerlo por medio de una citación a comparendo con asistencia de los interesados, en
cuya oportunidad éstos podrán ponerse de acuerdo en un nuevo nombramiento, con relevo del
nombrado judicialmente, y en las facultades mismas que hayan de corresponder al favorecido con
dicha designación. Dado que falte el consabido acuerdo, el tribunal decidirá si mantiene o no al que se
encuentre en funciones y acerca de los demás pormenores propuestos por los interesados.

90.- Nada dice tampoco la ley, a lo menos en forma explícita, en cuanto a que el nombramiento de
interventor procede únicamente con relación a los bienes pertenecientes en su totalidad al demandado,
o si también resulta conducente la medida respectiva a los bienes en que el demandado sólo es dueño
en parte o ejerce determinados derechos sobre ellos. Sin embargo, del contexto del artículo 293 se
desprende que esta última suposición no es óbice para tal nombramiento, siempre que la medida se
limite a la participación y privativos derechos del demandado, sin perturbar los que corresponden a los
condueños y demás interesados54.

52
Véase Lazo, Orígenes arts. 283 y 284.
53
Conforme al art. 507 C. O. T. tales productos líquidos o dinero, deberán colocarse a la orden del Tribunal en la respectiva
cuenta de la Caja Nacional de Ahorros (hoy Banco del Estado).
54
Por analogía, véase art. 454.
 43

91.- Ahora bien, el nombramiento de interventor proviene, en primer lugar, “en el caso del inciso
segundo del artículo 902 del Código Civil”, esto es, en el de la reivindicación del dominio u otro
derecho real constituido sobre un inmueble con el fin de evitar todo deterioro de la cosa y de los
muebles y semovientes anexos a ella, a condición de que exista justo motivo de temerlo, o que las
facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía, circunstancias disyuntivas que el tribunal
apreciará discrecionalmente.

En segundo lugar, “en el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hubiere justo motivo de
temor que el citado inciso expresa”, es decir, el mismo inciso 2° del artículo 902 del Código Civil. Este
número se imponía, lógicamente, en vista de que el artículo 891 de este Código no autorizó la
reivindicación del derecho de herencia, a pesar de su condición de derecho real, según lo establecido
por el artículo 577 del mismo Código. Para decretar esta medida, el demandante deberá acreditar su
calidad de heredero, o acompañar antecedentes que la hagan factible; y, en seguida, que existe justo
temor que se deterioren los bienes hereditarios en manos del actual ocupante de la herencia, de
conformidad con la acción concedida por el artículo 1264 del Código antedicho. Nótese que no opera
en este caso, por las finalidades propias de esta acción, la circunstancia de que las facultades del
demandado sean suficiente garantía de los resultados del pleito.

En tercer lugar, “en el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas al
comunero o socio que administra”. Este caso es el más corriente en la práctica y el de mayor utilidad,
aparte de no prestarse a ningún género de dificultades, bien entendido, sin embargo, que el comunero o
socio deberá acreditar de antemano e inequívocamente esta calidad para impetrar la medida, ya que la
concesión de ésta presupone dicha calidad, y, con mayor razón, por cierto, la existencia misma de la
comunidad o sociedad, pues si tal cosa estuviere controvertida, el nombramiento de interventor no
podrá hacerse hasta que recaiga sentencia de término que establezca aquella existencia. Demás está
agregar que esta medida no sólo comprende a los miembros de una comunidad o sociedad,
propiamente consideradas, a que se refieren los artículos 2080 y 2305 del Código Civil, sino también a
los comuneros de la herencia y a los socios de toda clase de sociedades, que hayan tomado parte en la
administración de los bienes comunes. Más aún: esta regla alcanza asimismo a la administración
extraordinaria por la mujer de la sociedad conyugal, conforme a lo dispuesto en el artículo 1758, en
relación con los artículos 415 y 417 del Código Civil, y a la administración de estos mismos bienes
sociales durante la indivisión a que da origen la disolución de la sociedad conyugal; pero no se
extiende al régimen normal del matrimonio, ya que el marido, como se sabe, no está obligado a rendir
cuenta de su administración a la mujer ni a sus herederos, siendo irresponsable de su gestión55.

Con todo, frente a una administración fraudulenta, errónea o descuidada del marido, la mujer tiene el
derecho de pedir separación de bienes y, como es racional, para el resguardo de esta acción, no se
divisa inconveniente en que ella solicite el nombramiento de interventor mientras dure el juicio, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 156 del Código mencionado, en concordancia, todavía, con el
número siguiente de la disposición materia de estas explicaciones.

92.- El cuarto caso de nombramiento de interventor tiene categoría de generalidad, y es por esto que
nos proponemos comentarlo por separado. Dice el número correspondiente del artículo 293 que hay

55
Arts. 135, 663, 1262, 1263 C. C.; Véase A. Alessandri R., Tratado Práctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la
Sociedad Conyugal y de los bienes reservados de la Mujer Casada, N.os 549, 748 y 808.
 44

lugar al nombramiento de interventor: “4° Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o
deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar
burlados”. En realidad, este precepto no hace sino reproducir y desarrollar la noción y móviles del
legislador en lo referente al establecimiento de las medidas precautorias, claramente manifestados en el
artículo 290, inicial sobre esta institución, al mismo tiempo que permitirle al tribunal cierta amplitud en
la concesión de la oportuna y particular medida sobre nombramiento de interventor.

Por consiguiente, corresponderá al tribunal calificar las modalidades del juicio para descubrir si dicha
medida se ajusta a ellas y cumple o no su solicitud con las exigencias legales. Aparte de esto, es vano
el intento de señalar determinadas acciones que hacen procedente su concesión, porque cualquiera de
éstas podrá aconsejarla, en atención únicamente a las circunstancias, en lo que el tribunal, como se ha
dicho, decide de acuerdo con el mérito de los antecedentes y exclusiva prudencia. Sin embargo, en el
párrafo precedente quedó insinuada una ocasión bastante calificada para acceder a una medida
semejante, en armonía con la autorización que otorga el presente apartado de la disposición en estudio.

93.- En fin, como última ocurrencia para el nombramiento de interventor, se encuentra el N° 5° del
referido artículo 293; que expresa textualmente: “En los demás casos expresamente señalados por las
leyes”. Procuraremos, pues, hacer una breve reseña de estos casos, a lo menos, de aquellos más
conocidos:
a) El de los convenios en materia de quiebra, en que el deudor queda sujeto a intervención hasta que
los haya cumplido, de conformidad con lo establecido en los artículos 139, 142 y 167 de la Ley
respectiva;
b) El de los consultados en el Código de Minería con motivo de las minas aviadas o administradas por
el acreedor y el minero deudor, de que tratan los artículos 188, 189 y 201 del citado Código;
c) El del embargo de bienes para asegurar la responsabilidad pecuniaria del reo, a que se refieren los
artículos 387 del Código de Procedimiento Penal y 143 del de Justicia Militar; y
d) El ya insinuado del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, si bien este caso no es tan
evidente como los anteriores, desde que el depositario judicial conserva siempre este carácter, y el
cargo de interventor sólo se le agrega para un mejor desempeño de sus primordiales funciones.

94.- 3°- “La retención de dinero o de cosas muebles podrá hacerse en poder del mismo demandante,
del demandado o de un tercero, cuando las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía, o
haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes, y en los demás casos determinados
por la ley”, preceptuaba el antiguo inciso 1° del artículo 295 y constituye la tercera de las medidas
precautorias ordinarias; pero la Ley N° 11.183, de 10 de junio de 1953 lo modificó en cuanto al empleo
en plural de la palabra “dinero” y a su procedencia en estas dos circunstancias: a) “con relación a los
bienes que son materia del juicio”; y b) “también respecto de otros bienes determinados del
demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer
que procurará ocultar sus bienes, y en los demás casos determinados por la ley”. De esta manera el
legislador ha asegurado esta medida con la de prohibición de que trataremos más adelante y, por
consiguiente, las reflexiones que allí se contengan deben tenerse aquí por reproducidas.

Esta medida tiene cierta semejanza con el embargo del juicio ejecutivo -en el Derecho Español se le
llama “embargo preventivo”- pero son ideas completamente diversas en su origen o efectos, como será
fácil deducirlo. Asimismo, hay correspondencia entre esta medida y el derecho legal de retención -
dicho mejor, derecho de retención legal- sobre que versa el Título III del Libro III, y tanto que el inciso
2° del artículo 545 dispone que “podrá solicitarse la retención como medida precautoria del derecho
 45

que garantiza, y, en tal caso, se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 299, 300 y 302”. Sin
embargo, ambas clases de retenciones acusan diferencias substanciales, como habrá oportunidad de
esclarecerlo dentro del estudio correspondiente a tal derecho. Por el momento, conviene tener presente
que las disposiciones del citado Título III del Libro III carecen de aplicación en el caso de la medida
precautoria de retención, que debe regirse por sus propias normas.

95.- La medida precautoria de retención, reglamentada en el citado artículo 295, exigía que se le
concibiera en consonancia con lo dispuesto en el N° 3° del artículo 290, en cuanto aparece aquí
autorizada con relación a bienes determinados. He aquí uno de los motivos de la reforma introducida
por la citada Ley número 11.183. Por lo tanto, no es admisible la retención de los bienes del
demandado de un modo general ni tampoco impreciso. En cambio, puede recaer no sólo sobre los
bienes materia del juicio, sino también sobre cualesquiera otros pertenecientes al demandado, a
condición, eso sí, de que se trate de dineros o de cosas muebles.

De inmediato, junto a los requisitos comunes a las medidas precautorias, la retención sólo se justifica
en cualquiera de las circunstancias siguientes: 1° cuando las facultades del demandado no ofrezcan
suficiente garantía; 2° cuando haya motivo racional para creer que el demandado procurará ocultar sus
bienes; y 3° cuando la ley lo determine.

Respecto de los dos primeros de estos requisitos, con anterioridad se dieron las nociones necesarias, de
manera que no vale la pena insistir en ello; y en cuanto al tercero, parece que el legislador quiso
referirse especialmente a los casos en que procede el derecho de retención en el Código Civil, que son
los contenidos en los artículos 669 inciso 2°, 754, 800, 890, 914, 1937, 1942, 2162, 2193, 2234 y 2235,
2241, 2253, 2396, 2401, 2440, teniendo en cuenta, a no dudarlo, el precepto del inciso 2° del artículo
545, transcrito más arriba. Además, también el Código de Comercio y la Ley de Quiebras acuerdan
este mismo derecho de retención en sus artículos 147, 151, 244, en relación con 284, 288 y 300, 800; y
90 inciso 2°, 94, 95, respectivamente.

96.- Las restricciones relativas a que la medida precautoria de retención haya de versar sobre bienes
determinados y, entre éstos, sólo a dineros o cosas muebles, tienen su explicación en la naturaleza
misma de tal medida, por un lado, y la de los propios bienes a que se encuentra sujeta, por el otro. En
efecto, la retención persigue, al fin y al cabo, apartar al dueño del goce que tiene sobre los bienes de su
dominio y, naturalmente, esta limitación de su derecho no es posible hacerla o autorizarla sino con
relación a una porción de tales bienes o cantidad determinada, que sea bastante como para asegurar los
resultados de la acción ejercitada en su contra. En seguida, la ley ha considerado la facilidad que
ofrecen el dinero y las cosas muebles para transferirlas u ocultarlas, además de la falta de solemnidades
en aquel supuesto, al disponer su retención en favor del demandante; pero la gravedad de esta
prevención ha entrado a paliarla, acto continuo, al permitir que se haga efectiva sobre el demandado
que no ofrezca suficiente garantía, o respecto de quien existan motivos racionales para creer que habrá
de desembarazarse de tales bienes por cualquier medio para burlar a su acreedor.

Eso no obstante, vemos que es oportuno disipar cualquiera duda frente al hecho de que la ley hablara
antes de “dinero” o cosas muebles, con lo cual pudiera creerse que la retención no comprendería a los
demás valores o bienes inmobiliarios. Pues bien, la duda quedaba de pronto aclarada por la misma ley,
al disponer el inciso 2° del comentado artículo 295 que “podrá el tribunal ordenar que los valores
retenidos se trasladen a un establecimiento de crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo
estime conveniente para la seguridad de dichos valores”, y actualmente por emplear el legislador la
 46

palabra “dinero” en plural. En todo caso, dentro de la expresión “valores retenidos”, mucho más
amplia que la de dineros, se incluyen las acciones, bonos, letras de cambio, etc., así como dentro de
“cosas muebles” deben entenderse comprendidos los objetos de lujo y las joyas, especies todas que el
tribunal está autorizado para ordenar su traslación en la forma dispuesta en la disposición recién citada,
si bien el dinero deberá colocarse en alguna oficina de la Caja Nacional de Ahorros, conforme a lo
establecido en el artículo 507 del Código Orgánico de Tribunales.

97.- La retención, como se ha visto, incumbe hacerse “en poder del mismo demandante, del
demandado o de un tercero”. El primer suceso ocurre muy corrientemente, siempre que el demandante,
siendo deudor del demandado, se convierte, a su vez, en acreedor de éste; en buenas cuentas, en todos
aquellos casos en que se opera o pueda operarse una compensación entre las partes.

La retención en poder del demandado se acostumbra menos, porque debe contarse de seguro con la
solvencia o la seriedad de él. Sería, por ejemplo, el caso del dueño de un establecimiento comercial, a
quien se le retuvieran mensualmente sus entradas, en una cantidad determinada, pero quedando el
establecimiento a cargo suyo.

Por lo que se refiere a la retención en poder de un tercero, sin duda que esta medida constituye el caso
de más ordinaria ocurrencia, y como ejemplos típicos se hallan las retenciones decretadas en la cuenta
corriente bancaria del demandado, sobre sus utilidades en alguna empresa y, aun, sobre parte de sus
sueldos, ocasiones en que habrá de notificarse al efecto a los respectivos gerentes o empleadores de
dicha parte. También es sumamente usual la petición que formula el demandante para que el deudor
del demandado, en el momento de hacer éste efectivo su crédito, no le pague a este último.

98.- La persona de ese tercero, en cuyo poder se ejecuta la retención, es un verdadero depositario
judicial y, como tal, responde por los perjuicios sobrevenidos a causa de cualquier abuso, descuido o
negligencia de su parte, responsabilidad que el tribunal de la causa está llamado a declarar en su
sentencia, una vez comprobada la infracción y sin mayores trámites. Tan cierta es esta situación que la
Ley N° 5750, sobre abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, la ha consagrado en
términos precisos y más enérgicos, atendida la índole de tales juicios56.

Sobre esta materia, no resistimos al deseo de reproducir los fundamentos de una sentencia de casación,
que la puntualiza de un modo que nos evita mayores digresiones:

“La persona en cuyo poder se decreta una retención se constituye en depositario judicial y adquiere, en
consecuencia, todas las obligaciones que la ley impone a tales depositarios y, entre ellas, la de prestar
en el desempeño de su cometido el cuidado exigido por la ley”.

“Por lo tanto, la persona en cuyo poder se hace la retención, contrae la obligación de conservar en su
poder los valores dejados en depósito, en forma de que puedan ser restituidos a la persona que
determine el juez. Si el depositario quiere desprenderse del depósito, consignándolo a la orden judicial,
debe hacerlo suministrando al juzgado todos los antecedentes necesarios que permitan al juez
distribuirlo entre los interesados, si fueren vanos, en el orden fijado por la ley”.

56
Véase el art. 9° de dicha Ley.
 47

“La omisión de esta obligación por parte del depositario, quien al hacer la consignación omite expresar
la existencia de una retención, importa descuido o negligencia en el desempeño de su cargo”57.

99.- En virtud de lo expuesto precedentemente, obvio resulta que la forma de efectuar la retención o de
realización de esta medida, no es otra que la determinada en el mismo Código en lo que concierne al
depósito de los bienes embargados por el depositario judicial, o sea, debe en ese acto intervenir el
Receptor -que es el Ministro de Fe correspondiente- quien procederá notificar a la persona en cuyo
poder se ha decretado la retención que cumpla con el requerimiento judicial en el acto o a su debido
tiempo. Según las circunstancias, deberá practicar un inventario de estos bienes, con indicación de su
calidad, cantidad y estado en que se encuentran, diligencia que suscribirán el notificado, los interesados
que asistan, y que autorizará el Receptor.

Por la misma razón, en estas ocasiones tendrán también aplicación, en cuanto sean apropiadas, las
distintas disposiciones que se relacionan con las obligaciones y deberes del depositario judicial. Dicho
está que este depositario o persona en cuyo favor se dejan los valores retenidos, estará obligado a
verificar su entrega inmediatamente que sea requerido al efecto por el juez de la causa, quien podrá
girar libramiento sobre ellos sin formalidad previa alguna, o dictar las medidas de compulsión
necesarias para cumplir el objetivo. A pesar de esto, le conviene cerciorarse, antes de cumplir con una
resolución semejante, que ésta se halle notificada a las partes y ejecutoriada, exigiendo el
correspondiente certificado del Secretario de la causa, pues de otro modo, se le puede hacer incurrir en
responsabilidades pecuniarias, como ocurrió en el negocio de que da cuenta uno de los fallos que se
anotarán en seguida.

100.- Por lo demás, estos terceros -aunque no hayan sido demandados en el juicio principal en que
incide la medida precautoria de retención- son partes en el juicio y, por consiguiente, pueden hacer las
presentaciones que convengan a sus propios derechos e intereses, aun oponiéndose a la medida, en
cuyo caso están facultados para solicitar el abandono de la instancia, si concurren los diversos
requisitos legales, atendido a que la expresión “demandado”, empleada por el artículo 153, por su
amplio sentido, comprende a todo litigante o parte contra quien se haya dirigido una acción o
reclamado un derecho, según ha llegado a establecerlo la jurisprudencia.

En estos sentidos, existen valores inembargables o sobre los cuales carecen los terceros de facultad
para ejercer sus propios derechos, como sucede generalmente con las boletas de garantía en favor del
Estado, de las Municipalidades y algunos organismos fiscales o semifiscales, en que por disposiciones
de la ley son inembargables por terceros extraños al contrato o la obligación que caucionen; así, por
ejemplo, conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley de Bancos, modificada por el D. F. L. N°
192, de 15 de marzo de 193158.

101.- Sobrentendido queda, asimismo, que la medida de retención de bienes surte sus efectos desde el
momento en que ella se notifique a la parte o persona llamada a cumplirla, aunque haya apelación
concedida en ambos efectos, según lo establecido por nuestra jurisprudencia. Del propio modo, se ha
insinuado como doctrina “que provisional o definitiva una medida precautoria vigente de retención en
poder del deudor de la suma debida, limita los derechos del acreedor y faculta al obligado para

57
R. de D., Tomo XVIII, año 1921, pág. 164.
58
Arts. 61, 450, 452, 454, 456, 514, 515; Gac. 1911, Tomo II, pág. 960; R. de D., Tomo XXXI, año 1934, pág. 82; Tomo
XXXIII, año 1936, pág. 419; Tomo XXXIX, año 1942, pág. 48.
 48

excusarse de hacer el pago mientras esté protegido por la orden judicial que lo autoriza para suspender
el cumplimiento de la obligación”, de donde se ha sacado también la conclusión de que el acreedor
carece, en tal caso, de titulo ejecutivo contra el deudor, por no ser actualmente exigible la obligación
de este último; pero, en realidad, nosotros pensamos que la retención no logra hacer perder la
condición jurídica ni la fuerza ejecutiva al título respectivo, ya que el deudor no queda por tal motivo
exento de su obligación, desde que, simultáneamente, puede efectuar el pago y cumplir con la
retención mediante la consignación del dinero a la orden del juez59.

102.- A diferencia del derecho de retención legal, la retención de valores para responder a las resultas
del pleito, no constituye a dichos valores en prenda ni da ningún derecho preferente al demandante a
favor de su crédito. Por consiguiente, tales valores quedan siempre en el patrimonio del demandado y
pueden ser perseguidos y embargados por otro acreedor; sin embargo, será nula la adjudicación que se
haga al segundo acreedor de esos valores sin haberse alzado previamente la retención decretada en
favor del primero, conforme a lo preceptuado en el N° 2° del artículo 1578 del Código Civil. Por
supuesto que el segundo acreedor podrá deducir la tercería que mejor corresponda a sus derechos, de
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 518 N.os 2° y 3° y 528.

Las explicaciones anteriores permiten colegir también que el acreedor carece del derecho de retener
conjuntamente los intereses de los valores retenidos, tanto más cuanto que el derecho de retención
legal se equipara a la hipoteca y la prenda sólo para los efectos de su realización y de la preferencia en
favor de los créditos que garantiza, como lo previene el artículo 546 60.

103.- A veces, la persona del tercero en cuyo poder se realiza la retención, es ajena por completo a las
partes, y su designación es una facultad privativa del tribunal; pero, equiparándose este cargo con el de
depositario, el tribunal no podrá negarse a designar la persona que, bajo su responsabilidad, le
proponga el demandante, con arreglo a lo establecido en el N° 3° del artículo 443 y para los efectos de
que conserve y administre los bienes existentes en poder del demandado o que le pertenezcan,
retirándose de donde se encuentren para hacer la entrega de ellos a dicha persona. En caso de oposición
del demandado para la designación de que se trata, el tribunal resolverá con conocimiento de causa.

El nombramiento en cuestión se notificará a la persona favorecida para la aceptación o rechazo del

cargo sin otras formalidades, y se entenderá que lo ha aceptado tácitamente por el hecho de concurrir a
la respectiva diligencia y suscribir la actuación junto con el correspondiente Ministro de Fe, como
ocurre en la práctica.

104.- 4°- La última de las medidas precautorias ordinarias es la de prohibición de celebrar actos o
contratos, de que tratan los artículos 296 y 297. Como en la retención, en este caso también la medida
de prohibición versa sobre bienes determinados pertenecientes al demandado y puede referirse a los
que son materia del juicio o extraños a él, indistintamente; pero aquí es preciso detenerse en este
miramiento de la ley por sus peculiares efectos. Con tal fin, recurriremos a los términos del
correspondiente precepto legal, que nos facilitará la tarea.

59
R. de D., Tomo V, año 1908, pág. 341. En el mismo sentido, Gac. 1921, Tomo II, pág. 1167 y R. de D., Tomo XLV, año
1948, pág. 19. Conforme a nuestra doctrina, véase R. de D., Tomo XXVII, año 1930, pág. 331; Tomo XXV, año 1928, sec.
2ª, pág. 46.
60
S. Lazo, Jurispr. 1 y 2 art. 285.
 49

Dice el inciso primero de aquel artículo: “La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse
con relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados
del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del
juicio”. Como se observa, pues, esta medida se impone siempre o es ineludible, tratándose de los
bienes que son materia del juicio, y eventual y potestativa del tribunal en los demás casos,
acondicionada a las facultades del demandado.

La forma verbal “podrá”, usada por el legislador, ha de tomarse en el sentido sinónimo de “ser
factible”, con carácter imperativo, porque empleada con relación no a los particulares sino a las
autoridades de la Nación, especialmente los tribunales de justicia, es también sinónima de “deberá”,
siempre que concurran, por supuesto, los requisitos o condiciones que la misma ley señala para la
ejecución de la correspondiente atribución.

105.- Por otra parte, la interpretación anterior es evidentemente lógica, porque en el primer caso lo que
en realidad interesa al acreedor son los bienes materia del juicio, con absoluto despego de las
facultades del demandado para asegurarle los resultados de su acción. En otras palabras, el actor no
persigue entonces un resultado pecuniario sino el derecho mismo a o sobre los bienes en litigio, los
cuales podrían transferirse u ocultarse con grave y, a veces, irreparable daño suyo, a no mediar la
correspondiente prohibición. Por el contrario, en el segundo caso, la cuestión es bien distinta: el
demandante procura únicamente no salir defraudado de su acción, y poco o nada le importa la clase de
bienes en que haya de recaer la prohibición, con tal de asegurar el beneficio pecuniario pretendido en
la acción ejercitada. Pero, al mismo tiempo, la ley exige en este último caso, para autorizar la medida,
que las facultades del demandado sean insuficientes, porque de otro modo la prohibición no sólo
perjudicará al demandado, dueño de los bienes, sino igualmente a la sociedad entera, que le asiste
interés en que la fortuna individual se mantenga libre de trabas para que concurra así al progreso
colectivo y a un entendimiento jurídico más general y uniforme.

106.- Todavía más: con relación a este punto y antes de la vigencia del Código de Procedimiento Civil,
en la enajenación de los bienes en litigio había objeto ilícito, de conformidad con el N° 4° del artículo
1464 del Código Civil, de tal manera que por la sola existencia del juicio y desde el momento mismo
de su iniciación, se llegó a entender en la práctica que operaba este precepto, si bien una apreciación
semejante se prestaba a no pocos abusos y dificultades, toda vez que no faltaron personas
inescrupulosas que con el fin de impedir la enajenación de determinados bienes iniciaban contra el
dueño una acción cualquiera, sin antecedentes ni fundamento algunos. El nuevo Código aclaró la
cuestión y dispuso, por su parte, que para que existiera objeto ilícito en dicha enajenación sería
necesario que el juez decretara la prohibición correspondiente: “Para que los objetos que son materia
del juicio -dice el inc. 2° del artículo 296- se consideren comprendidos en el número 4° del artículo
1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos”. En
resumidas cuentas, lo que vino a exigirse no fue otra cosa que una formalidad de carácter procesal que
determinara una simple situación de hecho, habida consideración, por cierto, que existiese presunción
grave del derecho reclamado, en vista de los comprobantes acompañados por el actor, que constituye la
exigencia común a toda medida precautoria. Esto no obstante, el referido decreto judicial es hoy
absolutamente indispensable para que haya objeto ilícito en la enajenación de la cosa litigada y un acto
así queda viciado de nulidad; o, lo que es igual, pronunciado ese decreto, ya no se puede disponer de la
cosa sino con autorización del propio juez de la causa, como lo previno la ley sustantiva. En
consecuencia, no basta que se solicite la inscripción del litigio sobre bienes raíces, es decir, la mera
existencia del juicio, o que se pida la medida “para los fines a que haya lugar”, es menester que todo
 50

esto se haga a título de medida precautoria o como prohibición de enajenar dichos bienes, para que el
juez competente la decrete y surta eficacia.

107.- La medida precautoria de prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes que son materia
del juicio reviste una amplitud mucho mayor que aquella que pudiera derivarse de los términos
aislados de la disposición del Código Civil, arriba citada, que sólo comprende a las especies cuya
propiedad se litiga. Acaso por esta circunstancia, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha estimado
uniformemente que los bienes prohibidos de enajenar y gravar se equiparan a los embargados, respecto
de los cuales, en su enajenación, hay asimismo objeto ilícito, de acuerdo con el N° 3° del referido
artículo 1464, a menos que el propio juez que ordenó la prohibición autorice la enajenación o el
acreedor consienta en ello. De aquí que la persona a cuyo favor se conceden medidas precautorias que
han sido inscritas, está equiparada en derecho a la del acreedor en los juicios ejecutivos; por lo tanto, la
intervención de aquella persona en la enajenación de los bienes prohibidos importa implícitamente su
consentimiento para el contrato, el cual no queda así viciado de objeto ilícito. A lo expuesto se agrega
que la enajenación de las especies cuya propiedad está en litigio tanto comprende las enajenaciones
voluntarias como las forzadas o por ministerio de la justicia, toda vez que la ley no ha hecho ninguna
distinción61.

108.- Alrededor de esta misma terminología legal, importa agregar que la enajenación no sólo se
reduce a la tradición del dominio sino que abarca también a todos los otros derechos reales, si
consideramos lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 670 del Código Civil, tomado como está aquel
vocablo en su significación más extensa. Además, dentro del concepto de enajenación habrá de
concebirse siempre la compraventa, por más que represente únicamente un título o antecedente remoto
del dominio, desde que, en todo caso, el artículo 1810 del Código antedicho desvanece de por si
cualquiera desinteligencia, cuando dice: “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales,
cuya enajenación no esté prohibida por la ley”62.

109.- Con todo, un interesante fallo de casación ha establecido que “sólo el acto perfecto o total de la
hipoteca es el que cae bajo la prohibición del artículo 1464 del Código Civil, por cuanto una hipoteca
aun no inscrita no tiene existencia ante la ley y el mero otorgamiento o pacto de ella en escritura
pública no significa en manera alguna enajenación, ni limitación del dominio del propietario, dado que,
con el solo título no inscrito, no habría acción real derivada de la simple estipulación”.

Tal conclusión se basa en la naturaleza del contrato de hipoteca para cuyo perfeccionamiento la ley ha
exigido las solemnidades conjuntas de la escritura pública y su inscripción en el Registro
Conservatorio, requisito este último a que la misma ley le ha concedido la doble importancia de
perfeccionar el contrato y de conceder al acreedor los derechos de pagarse con el producto del bien en
caso que el deudor no cumpla con su obligación en el plazo y forma convenidos, todo lo cual se deduce
de los artículos 2410, 2412, 2413 y 2477 del Código Civil.

“La existencia legal de la hipoteca no depende, pues, de la fecha de la escritura en que ella se haya
estipulado sino desde la fecha de su inscripción”63.

61
Gac. 1913, Tomo II, pág. 2885; R. de D., Tomo XXIX, año 1932, pág. 250; R. de D., Tomo XXXIV, año 1937, Sec. 2ª,
pág. 33; R. de D., Tomo XLV, año 1948, págs. 568 y 762.
62
R. de D., Tomo XVII, año 1920, pág. 207.
63
R. de D., Tomo XXXII, año 1935, pág. 474.
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110.- La medida precautoria que nos preocupa adquiere modalidades y efectos propios según se trate
de bienes muebles o inmuebles y se relacione con las partes o terceros.

Por lo que atañe a los inmuebles, es indudable que hubo de tenerse en cuenta lo dispuesto por el
artículo 679 del Código Civil: “Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se
transfiere el dominio sin ellas”, disposición que, unida al artículo 686 del mismo Código y a los
artículos 32 y 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, hizo indispensable la
regla pertinente del artículo 297 del Código de Procedimiento Civil: “Cuando la prohibición recaiga
sobre bienes raíces se inscribirá en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no
producirá efecto respecto de terceros”.

El Conservador de Bienes Raíces debe proceder a efectuar las inscripciones de esta clase del modo
ordenado por el juez y tan pronto como sea requerido al efecto por el Ministro de Fe encargado de la
diligencia, y ya no podrá de propia autoridad ni a petición de parte, cancelarlas o dejarlas sin efecto,
contrariando lo dispuesto en el artículo 92 de dicho Reglamento, sino que a virtud del correspondiente
decreto judicial, dictado por el mismo tribunal que ordene su alzamiento o cancelación, y esto, todavía,
una vez ejecutoriada la resolución, como también lo disponen los artículos 57 y 90 del citado
Reglamento. Sin embargo, si el funcionario nombrado cancelare indebidamente una inscripción, el acto
así verificado no podrá perjudicar a terceros, porque no enervaría el hecho mismo de la cancelación, o
sea, la inexistencia de la inscripción en el Registro y de aquel acto sólo responderá dicho funcionario,
si hubiere procedido con malicia o notoria negligencia.

111.- Ahora bien, vigente una prohibición en el Conservador, esto es, inscrita en el Registro, son nulos
los actos o contratos que se hayan celebrado respecto del inmueble comprendido en dicha prohibición,
puesto que se infringirían con ello los artículos 1445 y 1464 del Código Civil. Por otra parte, el
certificado del Conservador de Bienes Raíces en el cual se deja testimonio de haberse inscrito una
prohibición judicial de gravar y enajenar, es un instrumento público expedido y autorizado por
competente funcionario que hace plena fe no sólo en cuanto al hecho de haberse otorgado y a su fecha,
sino en lo meramente enunciativo, conforme a los artículos 1700, 1706 del Código mencionado y 342
N° 5° del de Procedimiento Civil. Por cierto que cualquiera falsedad, error u omisión en el certificado
expedido por dicho funcionario, deja expuesto a éste a las responsabilidades civiles o criminales
correspondientes, según los casos.

Se subentiende que el Conservador de Bienes Raíces llamado a efectuar estas inscripciones, o

funcionario competente para ello, es aquel en cuyo departamento se encuentre ubicado el inmueble en
cuestión, y si éste se halla en un lugar distinto en que se sigue el juicio, será preciso, pues, exhortar al
juez de este lugar para que ordene la inscripción al funcionario de su dependencia.

112.- Entre tanto, la falta de inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, ¿produce efectos respecto
del demandado? ¿Cuáles son éstos y desde qué fecha ello ocurre? Se ha dicho -y lo repetimos ahora-
que toda medida precautoria afecta al demandado desde el momento en que se le notifique su
concesión, aunque la resolución sea atacada por los recursos legales. Esta regla no padece ninguna
excepción en el evento actual, de manera que “las prohibiciones de celebrar actos y contratos y los
embargos que recaigan sobre bienes raíces surten efecto desde que llegan a noticia del afectado por la
notificación hecha con arreglo a la ley”. Es así, entonces, que dicha parte no podrá alegar ignorancia o
desconocimiento de que le está vedado disponer libremente del bien sujeto a esas medidas.
 52

Como consecuencia de lo expuesto, si el demandado procede, sin embargo, a la celebración de

cualquier acto con relación a tales bienes, no podrá él alegar la nulidad del mismo acto o contrato -ya
que le afectaba la prohibición de hacerlo, por más que la prohibición no estuviere inscrita- porque
estando obligado a saber el vicio que lo invalidaba, su reclamación será siempre infundada, en atención
a que el artículo 1683 del Código Civil niega este derecho “al que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”64. Se desprende de esto que una actitud
semejante del demandado le puede acarrear resultados contraproducentes y de inusitada gravedad.

113.- Es oportuno recordar aquí que la ley ha contemplado esta prohibición sobre bienes raíces en
determinados actos o contratos, como en el caso de las donaciones entre vivos, a que se refiere el
artículo 1432 del Código Civil; y que en materia penal, en defecto del embargo de bienes contra el reo,
también se consulta la antedicha medida, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 393 del Código de
Procedimiento Penal.

114.- Tratándose ahora de cosas muebles, la prohibición de celebrar actos o contratos “sólo producirá
efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el
demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas”65.

A causa de la naturaleza de estos bienes, se hace sumamente difícil su individualización y, por lo tanto,
el establecer una consigna análoga a la de los inmuebles para noticiar la medida a los terceros, a
quienes les afectará ésta si se probare que tuvieron conocimiento de ella al tiempo de celebrar el
contrato, es decir, todo depende de que haya habido buena o mala fe en los terceros, cuestión de hecho
sobre la cual resolverá el tribunal en cada caso particular, con arreglo a las circunstancias y pruebas
que rindieren los interesados. Pero, el demandado no podrá excusarse de la responsabilidad dispuesta
por la ley si hubiere sido notificado oportuna y válidamente de la medida.

115.- Para terminar esta materia creemos oportuno hacer referencia a ciertos problemas y situaciones
que pueden presentarse en la práctica en torno a la prohibición de celebrar actos y contratos sobre
bienes determinados pertenecientes al demandado, lo mismo que a algunos fallos dictados por nuestros
tribunales.

En primer lugar, si bien la enajenación de las cosas litigiosas adolece de nulidad absoluta, conforme a
lo prevenido en el N° 4° del artículo 1464 del Código Civil, no pasa igual cosa, sin embargo, con la
enajenación de los derechos litigiosos, que es válida y se halla especialmente reglamentada en el § 3°
del Título XXV, Libro IV del expresado Código.

Con relación al primero de los preceptos legales recién apuntados, según se ha visto, para que las
especies que son materia del juicio se consideren comprendidas en ese mandato de la ley es forzoso
que el tribunal decrete prohibición respecto de ellas; en cambio, los demás bienes, o sea, los que no son
objeto del litigio, su prohibición queda incluida en el N° 3° del mismo artículo 1464, toda vez que la
jurisprudencia ha equiparado la situación de estos bienes a los embargados.

64
R de D., Tomo XXXVIII, año 1941, pág. 264.
65
Arts. 297 inc. 2° C. P. C. y 1464, 2314 C. C.; 466, 469 N° 6°, 473 C. P.
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116.- A pesar de cuanto queda dicho, la jurisprudencia también ha consagrado la tesis de que la
prohibición de gravar y enajenar no es óbice para la contratación de un seguro sobre la cosa o cosas
afectas a esta medida, y que si bien la indemnización correspondiente, producido el siniestro, pertenece
exclusivamente al que contrató el seguro, o sea, al demandado, el actor tiene derecho, sin embargo, a
solicitar la retención de la suma en poder del asegurador para seguridad de su crédito, depreciado
entonces por el siniestro66.

Los terceros interesados en el alzamiento de una prohibición de esta clase, tienen derecho a intervenir
como tales en el respectivo juicio, conforme a lo dispuesto en los artículos 23 inc. final y 22 y en la
forma establecida por el artículo 17 del Código, y su gestión se tramitará en forma incidental, debiendo
oírse de preferencia a la parte que obtuvo la medida67.

117.- Aunque un bien raíz tenga embargos o prohibiciones de enajenar, si pertenece a una sucesión,
estas medidas no impiden la adjudicación hecha a un heredero que no sea el deudor directo, y ese acto
de adjudicación no puede ser atacado de nulidad y es válido, desde que dichas medidas sólo operan con
relación a bienes determinados del deudor. En efecto, en el juicio de partición, el partidor se limita a
liquidar “lo que a cada uno de los coasignatarios se debe, y procederá a la distribución de los efectos
hereditarios”, conforme a lo dispuesto en el artículo 1337 del Código Civil, en forma tal que cualquier
acto del partidor que tenga por consecuencia inmediata y directa el dejar en poder de alguno de los
coasignatarios un efecto de la herencia, sólo será un simple acto de distribución y no de disposición o
enajenación de bienes68. Por el contrario, se ha resuelto que el reconocimiento de dominio exclusivo
que se realiza al liquidar una sociedad conyugal reviste todos los caracteres de un acto jurídico que no
puede considerarse extraño a la prohibición decretada en un juicio ejecutivo seguido contra el marido.

118.- Aparte de las inscripciones decretadas por la justicia, existen otras que son voluntarias y que
aparentemente revisten el carácter de prohibiciones, como ocurre con los contratos de promesa de
venta. En estos casos es muy discutible que tales actos empezcan a terceros69.

119.- Importa reiterar aquí la advertencia relativa a que las medidas precautorias sobre bienes que no
son materia del juicio sólo pueden dictarse a condición de que tales bienes aparezcan debidamente
determinados por el solicitante, de modo que se falta a esta exigencia ineludible si la petición
comprende a esos mismos bienes en forma general, aunque se trate de cierta clase de bienes, como
“todos los bienes muebles” o “todos los inmuebles” del deudor; etc.70.

II.- Medidas precautorias no autorizadas expresamente por la ley. 120.- Como lo dejamos
insinuado, estas medidas son aquellas no previstas ni reglamentadas por el Código y que deben su
origen a otras disposiciones legales o procesales, a la inventiva de las partes o a la creación de la
misma jurisprudencia. En estos casos es potestativo del tribunal -desde que la ley ordena a éste hacerlo
“cuando lo estime necesario”, como se expresa en la parte final del respectivo artículo 298- el exigir o
no una caución al actor para responder por los perjuicios que se originen.

66
R. de D., Tomo II, año 1905, pág. 282; R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág. 561.
67
R. de D., Tomo I, año 1904, pág. 415; R. de D., Tomo XXXII, año 1935, pág. 465.
68
R. de D., Tomo XXVIII, año 1931, Sec. 2ª, pág. 1; R. de D., Tomo XLV, año 1948, pág. 637. En concordancia, véase R.
de D., Tomo XLVI, año 1949, Sec. 2ª, pág. 23.
69
R. de D., Tomo XLVI, año 1949, pág. 486.
70
R. de D., Tomo XXVIII, año 1931, pág. 637.
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El artículo 156 del Código Civil nos presenta un ejemplo típico de la primera clase de estas medidas,
en cuanto autoriza al juez, a petición de la mujer que haya demandado la separación de bienes, “tomar
las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el
juicio”. La forma amplísima de este precepto y la propia naturaleza del juicio, permiten no escatimar
esfuerzo por asegurar los derechos de la mujer, tanto más cuanto que sólo las medidas de que trata el
Código de Procedimiento Civil “se limitarán a los bienes necesarios para responder a los resultados del
juicio”, según se previene en el artículo ya citado de este Código.

Algo análogo corresponde aducir con respecto al juicio de divorcio perpetuo, y es así como se ha
establecido que “el dictamen del Defensor de Menores en que, previo el estudio de la prueba rendida,
se llega a la conclusión que debe acogerse la demanda de divorcio perpetuo deducida por la mujer, es
antecedente que autoriza para mantener, en resguardo de los intereses de la demandante, la medida
precautoria solicitada (prohibición de celebrar actos y contratos) sobre la totalidad de los inmuebles
pertenecientes a la sociedad conyugal”71.

121.- De creación de las partes y de la jurisprudencia, al mismo tiempo; pero no consentida

uniformemente, ha sido la medida precautoria del secuestro de bienes raíces, siempre que otras
medidas más pertinentes no hayan dado el resultado apetecido. Con buenas razones, se sostiene que si
bien el Código Civil ha distinguido la reivindicación de una cosa corporal mueble del caso en que se
demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble y que en este último caso no es
de temer, como en el anterior, la pérdida o deterioro del inmueble, lo cierto es, también, que al actor se
le reconoce el derecho de “provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa”,
conforme al artículo 902 del citado Código, con lo cual deja al juez la facultad de determinar las
medidas que estime más oportunas con tal objeto, entre las cuales se contará la del secuestro judicial,
con arreglo al comentado artículo 298, máxime si se tiene presente que este último Código no ha
derogado ni podido derogar los artículos 2251 y 2252 de aquel otro.

Sobre lo dicho, es preciso también observar que el artículo 294, que trata del nombramiento de
interventor, autoriza al tribunal para que adopte diversas providencias encaminadas a hacer efectiva
esta medida, sin perjuicio de otras precauciones más rigurosas, en que naturalmente debe
comprenderse la del secuestro de inmuebles72.

122.- De continua ocurrencia en la práctica judicial es la solicitud en que se pide la prohibición de

inscribir en el Conservador de Bienes Raíces alguna transferencia o constitución de derechos reales, en
presencia de un juicio en que se demanda la nulidad del acto o contrato que origina dicha inscripción.
De igual modo se ha procedido por quien ejercita una querella posesoria contra aquel que pretende
inscribir un inmueble como de su dominio73.

En los litigios sobre divorcio y separación de bienes, también a solicitud de la mujer, se ha autorizado a
ésta para que actúe por sí misma en los juicios de partición en que ella tenga interés, como un medio de
impedir que el marido, pendiente aquellos juicios, logre intervenir en éstos en perjuicio de su cónyuge,
determinaciones estas que se justifican asimismo por la disposición del artículo 156 del Código Civil.

71
R. de D., Tomo XXXVI, año 1939, Sec. 2ª, pág. 3; R. de D., Tomo XLV, año 1948, pág. 161.
72
Esta tesis fue brillantemente defendida por el ilustre jurisconsulto don Luis Claro Solar frente a una sentencia que
rechazó el secuestro de un bien raíz. En este último sentido, véase la R. de D., Tomo I, año 1904, pág. 166.
73
R. de D., Tomo XXV, año 1928, pág. 27.
 55

Por fin, caracteres de medidas precautorias tienen las precauciones -así llamadas por la ley- que se le
permite adoptar al marido respecto de su mujer que creyere preñada, pendiente el juicio de divorcio, de
acuerdo con lo dispuesto en el § 2° del Título VII, Libro I del Código Civil.

123.- Una mención especial merece la socorrida precautoria de prohibición de gravar y enajenar, a
cualquier título, los derechos, acciones y cuotas que el demandado tenga o pueda tener dentro de una
sucesión hereditaria, a cuyo fin se solicita y obtiene también que se notifique al partidor para que
retenga en su poder la participación de dicho comunero sobre los bienes de la herencia.

Sin embargo, en el juicio de partición, el partidor se limita a liquidar “lo que a cada uno de los
coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios”, conforme a lo
dispuesto en el artículo 1337 del Código Civil, en forma tal que cualquier acto del partidor que tenga
por consecuencia inmediata y directa el dejar en poder de alguno de los coasignatarios un efecto de la
herencia, sólo importa un simple acto de distribución y no de disposición o enajenación de bienes,
circunstancias estas que, como se comprende, conducen a considerar inoperantes dichas medidas
precautorias y, en consecuencia, no impiden que el partidor cumpla con su cometido.

Bien es sabido y se ha repetido en diversos tonos que la herencia es una universalidad jurídica distinta
de los miembros que la componen. Los derechos o cuotas de los herederos se ejercen en la
universalidad y no en bienes determinados. Cada uno de ellos es dueño de una parte alícuota de la
herencia, pero no de una parte de los bienes que comprende, y el derecho de cada heredero sobre los
bienes hereditarios se determina sólo mediante la partición, según lo prevenido en el artículo 1344 del
precitado Código. En realidad, la cuota de estos herederos es intelectual o abstracta, y no material.

111.- Medidas precautorias urgentes.- 124.- En general, las medidas precautorias sólo pueden
decretarse a condición de que el demandante acompañe comprobantes que constituyan a lo menos
presunción grave del derecho que se reclama, como se determina perentoriamente en el artículo 298;
pero no siempre le será dable al actor cumplir de inmediato con este requisito, sea porque los
comprobantes faltan por el momento, sea porque existe alguna dificultad o demora en obtenerlos, y
mientras tanto, le afecta la urgencia de impetrar tales medidas en resguardo de sus legítimos derechos.
De aquí que la ley, en estos casos graves y urgentes, haya permitido a los tribunales la concesión de las
medidas precautorias de que trata el Título correspondiente del Código de un modo restrictivo, es
decir, “por un término que no exceda de diez días, mientras se presentan dichos comprobantes,
exigiendo caución para responder por los perjuicios que resulten”, según lo dispone el artículo 299.

“Las medidas así decretadas -añade el precepto citado- quedarán de hecho canceladas si no se renuevan
en conformidad al artículo 280”. Esto significa que el demandante, antes de la expiración del aludido
plazo, contrae la obligación de reiterar su solicitud en forma, acompañando los comprobantes
requeridos, so pena de quedar sin efecto las medidas anteriormente concedidas y ser responsable por
los perjuicios que se deriven.

El plazo en cuestión, de acuerdo con el correspondiente artículo 280, es susceptible de prorrogarse por
motivos fundados y hasta sesenta días; pero, en su defecto, las medidas precautorias provisionales
caducan de facto a los diez días después de expedido el decreto respectivo, si no se las renueva.
 56

125.- La responsabilidad por los perjuicios sobrevenidos al demandado por una solicitud de medida
precautoria de carácter urgente, que haya sido cancelada en conformidad al precepto en estudio, se
reduce, a la postre, a una simple cuestión de hecho que el tribunal calificará discrecionalmente en
presencia de los antecedentes producidos. En su resolución tomará en cuenta más que nada la buena o
mala fe del solicitante, y la prueba en este último caso deberá ser manifiesta para fundar en ella una
condenación de perjuicios, independiente de la de pago de las costas, en que, por regla general, habrá
de limitarse la consabida responsabilidad.

126.- Como en toda ocasión en que haya de decretarse una medida precautoria, también por lo que se
refiere a la presente contingencia de la ley, el tribunal apreciará la condición económica de los
litigantes, así como la entidad de sus respectivos derechos y la cuantía misma de los bienes en que se
pretende hacer recaer esa medida, ya que la sola caución ofrecida por el solicitante de ella no elimina
del todo ni atenúa, muchas veces, los serios contratiempos que pueden irrogarse a la persona contra la
cual se dicta. Por esto se explica que el artículo 299 comience por decir, como se ha visto: “en casos
graves y urgentes”, o sea, que tales medidas no han de concederse necesariamente por el mero hecho
de la exigencia de la referida garantía sino en aquellas oportunidades en que haya un verdadero riesgo
para el demandante; quien debe aparentar, todavía, ser el titular de los derechos que invoca, y luego
excusar con fundamentos o razones plausibles la imposibilidad actual de agregar a su solicitud los
comprobantes justificativos a que alude la ley.

IV.- Medidas precautorias accidentales.- 127.- La resolución que otorga una medida precautoria,
como toda resolución judicial, sólo produce efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley,
según lo establece el artículo 38; pero esta misma disposición agrega textualmente: “salvo los casos
expresamente exceptuados por ella”. Pues bien, entre estas excepciones está el artículo 302, que
autoriza llevar a efecto las medidas precautorias “antes de notificarse a la persona contra quien se
dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco
días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podrá
ampliar este plazo por motivos fundados”. La sanción legal aquí establecida, como se comprende, se
opera por el solo ministerio de la ley y surte sus efectos como si no hubiere existido la medida
precautoria.

Este artículo 302 ha dado margen a muchas disensiones por su forma de redacción y lo imprevisto de
sus disposiciones; pero un estudio somero de la cuestión -porque uno más extenso lo reservamos para
el instante de tratar la tramitación judicial correspondiente a las medidas precautorias- nos revela que el
tribunal puede ordenar que se prescinda momentáneamente de la notificación de la persona contra
quien haya dictado alguna medida precautoria, con el fin de que ésta se lleve a efecto desde luego. De
otro modo, impuesto por su notificación de la resolución dictada en su contra, al demandado se le da
oportunidad para oponerse a la resolución o estorbar las diligencias encaminadas a su debido
cumplimiento. Estas diligencias, de continuo, son dificultosas y de larga duración, y es por esto que la
ley faculta al tribunal para ampliar el plazo que tiene el demandante para hacer practicar la respectiva
notificación.

128.- La notificación a que se refiere el susodicho artículo, llamada como está a dar validez a las
diligencias derivadas del otorgamiento de las medidas precautorias, no puede ser otra que la personal,
conforme al artículo 47; pero aquel mismo precepto faculta al tribunal para que ordene hacerla por
cédula. Por lo demás, no es concebible que se haga por el estado, en razón de que esta forma de
 57

notificación perdió la oportunidad de practicarse en el día mismo de la dictación de la resolución, de

acuerdo con el artículo 50.

129.- La concesión temporánea de las medidas precautorias, mientras la respectiva resolución se

notifique al demandado, debe constituir y constituye un arbitrio judicial que no alcanza a ser detenido
en su ejercicio por ningún obstáculo de carácter procesal ni por la ponderación exacta de los
antecedentes, tarea esta que sólo se impondrá después de oírse a la contraparte, ya que ella tiende a
amparar momentáneamente los pretendidos derechos del actor, si estos se justifican a raíz de un
análisis también breve, y siempre que exista el temor de que, a falta de un amparo semejante, tales
derechos queden al cabo expuestos a no contar con el debido y total resguardo que se merecían.

Tan celoso ha sido el legislador en esta materia que, aun pendientes las cuestiones de competencia, ha
permitido al tribunal afectado por ellas que conozca y se pronuncie sobre las medidas precautorias,
supuesto que estas providencias revisten, sin duda alguna, el carácter de urgentes, tal como lo ha
expresado en líneas generales el artículo 117 y reafirmado esta interpretación nuestra jurisprudencia74.

Por estas razones se justifica que la Excma. Corte Suprema, dentro de un recurso de queja, haya podido
decir “que para calificar como falta o abuso susceptible de enmienda por la vía de la queja, la
aceptación de una medida precautoria, es menester que se haya decretado en forma manifiestamente
injusta e innecesaria, y, además, que aparezca de manifiesto que con mantenerla se produce un daño
irreparable a la parte que reclama de ella”75.

Otras medidas de seguridad ajenas a las precautorias propiamente ta1es.- 130.- Fuera de todas las
medidas precautorias de que acabamos de hacer reseña, existen otras prevenciones que, sin asumir los
caracteres propios de las precautorias en su condición intrínseca y en sus efectos, se asemejan a éstas,
como quiera que también persiguen el objeto preciso de resguardar los derechos de los particulares,
evitando que sean menoscabados o burlados. Como es de suponer, estas nuevas normas o prevenciones
están diseminadas en nuestros Códigos y leyes y en nada se oponen a las precautorias, o, como lo
expresa el artículo 300, “estas providencias no excluyen las demás que autorizan las leyes”.

En la imposibilidad de enumerarlas todas, pasamos a hacer el recuento de las más conocidas: a) el

propio embargo en el juicio ejecutivo, reglamentado en el Título I del Libro III; b) la suspensión del
procedimiento de apremio en estos juicios, en el caso del artículo 523; c) la solicitud del acreedor en
las obligaciones de hacer y de no hacer dentro del mismo juicio ejecutivo, de que tratan los artículos
536 y siguientes; d) el derecho legal de retención, sobre que versa el Título III del citado Libro III; c) el
auxilio de fuerza pública concedido al arrendador por el artículo 598 para evitar que el arrendatario
burle el derecho de retención que le acuerda a aquél el artículo 1942 del Código Civil; f) las garantías
solicitadas por el poseedor de bienes raíces contra el perturbador, a que se refieren las disposiciones
pertinentes de los interdictos posesorios, contenidas en el Título IV del expresado Libro76; g) las
medidas tendientes a acordar o resolver lo conveniente sobre la administración pro-indiviso en los
juicios de partición y la hipoteca legal que se entiende constituida en las propiedades adjudicadas
dentro de estos mismos juicios, de conformidad con lo prevenido en los artículos 654 y 662,
respectivamente; h) las resoluciones tomadas en los juicios de nulidad y de divorcio acerca de la

74
Gac. 1913, Tomo 4°, pág. 1353.
75
R. de D., Tomo XXXI, año 1934, pág. 126.
76
R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág. 63.
 58

residencia de la mujer, cuidado de los hijos y determinación de las visitas de éstos a sus padres, con
arreglo a lo dispuesto en el artículo 755; i) las seguridades establecidas en favor de los hijos del varón
viudo que teniéndolos, intentare casarse de nuevo, lo mismo que respecto de los del adoptante, en caso
análogo, según lo preceptuado en los artículos 124 y siguientes del Código Civil y 28 de la Ley N°
7613; j) la protección a los derechos del hijo póstumo, de que tratan los artículos 198 y siguientes de
dicho Código; k) las trabas impuestas a la administración de tutores y curadores en el Título XXI del
Libro I del mismo Código, en favor de los derechos del pupilo; l) la propia acción de reforma del
testamento que corresponde a los legitimarios, con arreglo al artículo 1216 del Código mencionado y
en relación con el artículo 1315; ll) las providencias tomadas en favor de los acreedores del fallido en
el juicio de quiebra; m) las reconocidas especialmente como tales por el artículo 113 del Código de
Minería; etc., etc.

Tramitación de las medidas precautorias. 131.- El artículo inicial del Código sobre esta materia
autoriza al demandante para solicitar tales medidas en toda oportunidad, “en cualquier estado del
juicio”, esto es, en el momento de su iniciación, durante la secuela del mismo y aun fallada la causa, en
cuanto sean necesarias para asegurar el cumplimiento de lo resuelto77. Todavía más, pueden impetrarse
con anterioridad al juicio en el carácter de prejudiciales, con arreglo al artículo 279.

La circunstancia de hallarse terminado el juicio por sentencia firme o ejecutoriada no es óbice alguno
para que se decreten estas medidas, ya que una situación semejante también es un estado o etapa del
juicio, mientras no se dé cumplimiento al fallo, en la forma dispuesta por la ley, y porque hay mayores
fundamentos y justicia en acceder a ellas en esta ocasión que antes de iniciarse el juicio, cuando el
resultado de la litis era realmente incierto.

Sobre lo mismo, es innegable que pueden concederse estas medidas a petición del demandado que ha
reconvenido en el pleito para asegurar los resultados de su reconvención, toda vez que dicha parte pasa
a ser entonces demandante, así como el actor asume el papel de demandado en la reconvención, de
acuerdo con el artículo 31478.

132.- Tocante a los terceros en el juicio, tampoco vemos inconveniente en que el excluyente -aquel que
reclama sobre la cosa litigada derechos incompatibles con los de las otras partes- tenga facultad de
solicitar medidas precautorias a su favor, precisamente, en resguardo de estos derechos suyos,
independientes de los alegados por las partes principales, conforme a lo previsto en el artículo 22. En
cambio, los terceros coadyuvantes del actor o del demandado, a que se refiere el artículo 23, sólo
tienen interés actual en los resultados del litigio y no son partes directas en este juicio. Su misión es
cooperar junto a la parte a quien ayudan en los actos procesales que a ésta le corresponde realizar de
preferencia, reforzar su defensa; pero el coadyuvante no puede pedir nada para sí ni, tampoco, se puede
pedir nada de él, salvo que su intervención se ajuste a los términos en que aparece reconocida por la
ley.

Esas situaciones no habrán de confundirse con la del simple tercero que puede oponerse al
cumplimiento por su parte de una medida precautoria, o comparecer más tarde al juicio, con el solo
objeto de pedir el alzamiento de ella, por atentar a sus propios derechos y no justificarse legalmente,
según lo que dejamos adelantado en el N° 1695 de nuestro Tratado. En efecto, todas y cada una de las

77
Gac. 1914, Tomo 2°, pág. 609.
78
Gac. 1913, Tomo 3°, pág. 1214.
 59

medidas precautorias van dirigidas a resguardar los derechos del actor sobre bienes del demandado;
pero muchas veces ocurre que, al hacerlos efectivos, comprometen o dañan bienes de extraños, en todo
o parte, y es natural que éstos tengan la facultad de reclamar sobre tal estado de cosas, al tribunal que
haya decretado aquellas medidas principalmente en los casos, como la retención y prohibición de
celebrar actos o contratos, en que se les ha requerido a ellos mismos para que cumplan determinadas
prestaciones79.

133.- “El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se tramitará en conformidad a
las reglas generales y por cuerda separada” ¿Por qué emplearía el legislador esta forma de redacción en
el presente caso, apartándose de las más sencillas y corrientes que usara siempre en otros análogos, p.
ej., en los artículos 99, 111, 112, 119, 148, 151, 154, 255, 271, 307, 336, 521, etc., etc.? ¿Qué razón
tuvo para no decir, simplemente, que “el incidente de medidas precautorias”, o bien, que “las medidas
precautorias se tramitarán como incidentes”? ¿Puede imaginarse que haya empleado palabras ambiguas
por error o descuido, y lo es, en realidad, la frase transcrita?

Pues bien, a nuestro entender, aquella locución nada tiene de obscura ni de ambigua y, por el contrario,
es lo suficientemente clara en cuanto quiere significar y significa que “si hay oposición se tramitará el
incidente de medidas precautorias en conformidad a las reglas generales”, así como ocurre y se expresa
en los casos a que se refieren, entre otros, los artículos 132, 167 y 514 del Código.

El hecho de que nuestros tribunales se adelanten a tramitar la solicitud de medidas precautorias en

forma incidental y que los propios interesados, para evitarlo, acostumbren al mismo tiempo pedir que
estas medidas se concedan desde luego, sin perjuicio del consabido “traslado y autos”, todo ello no
pasa de ser una rutina judicial sin justificación ni base seria algunas.

134.- Estamos cierto que la audiencia obligada y por anticipado que se concede a la parte demandada
en esta cuestión, arranca de una falsa o equivocada interpretación del inciso segundo de dicho artículo
302, que autoriza “llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se
dictan”; pero este precepto no importa -como se ha pensado- ninguna excepción a lo estatuido en el
inciso primero sino, única y exclusivamente, una salvedad a la regla de la notificación de las
resoluciones, contenida en el artículo 38, según lo dejamos insinuado más atrás.

Nuestro querido y malogrado amigo, el profesor y ex Ministro de Corte don Pedro Ortiz Muñoz fue el
primero, puede decirse, que llamó la atención hacia ese mal hábito en nuestras prácticas forenses y
expuso sin ambages su opinión de que las medidas precautorias debían concederse de inmediato, sin
necesidad de provocar un incidente previo, siempre que se acompañaran los comprobantes o se
cumpliera con los demás requisitos exigidos por la ley; y que sólo en caso de oposición o reclamación
del otorgamiento de esas medidas por el demandado o contraparte, deberla nacer el incidente de
marras, como manifiestamente lo dispone el artículo 302. El nombrado colega propiciaba, pues, que
los tribunales tuvieran la suficiente entereza para cumplir estrictamente con la ley y asumieran su
propia responsabilidad de conceder o denegar derechamente, sin más trámites, la petición de medidas
precautorias; y recomendaba, en el evento favorable para el peticionario, la siguiente providencia: “Se
concede la medida hasta que se resuelva por este Tribunal la incidencia a que dé lugar este decreto”80.

79
Gac. 1915, Tomo 2°, pág. 571.
80
Boletines Jurídicos, año 1932, pág. 62.
 60

Por nuestra parte, sostenemos idéntico criterio, para lo cual nos asisten dos razones fundamentales, una
nacida de la historia de la ley, y la otra, del contexto de ella misma. En efecto, la institución de las
medidas precautorias tuvo por origen las disposiciones correlativas del Código Español y aquí estas
medidas se confunden con el llamado embargo preventivo, a que se aplican las reglas del embargo en
el juicio ejecutivo, y siendo esto así, no se concibe que una solicitud de esta clase se tramite o deba
tramitarse en forma incidental. En seguida, dentro de nuestra legislación, si tal cosa fuera la
procedente, carecería de aplicación la exigencia impuesta al solicitante de medidas precautorias de
acompañar a su solicitud los “comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho
que se reclama”, como quiera que esa medida sería innocua, a fuer de inoportuna, en atención a que el
supuesto incidente le reservaba la opción de comprobar su derecho en la correspondiente estación de
prueba, con arreglo al artículo 90.

135.- Según ha quedado traslucido en las líneas anteriores, la resolución que recae en el escrito inicial
de medidas precautorias es una providencia o mero decreto, que sólo puede ser objeto de reclamación
de los interesados, además del recurso de queja: respecto de la persona contra quien se dictan, cuando
sean “manifiestamente injustificadas e innecesarias”, y respecto del solicitante, cuando se nieguen
también con manifiesta injusticia, no obstante venir revestida la petición de “fundamentos plausibles”
y apareciere en uno y otro caso que se ha producido un “daño irreparable a la parte que reclama de
ellas”, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 545, N° 7°, del Código Orgánico de
Tribunales.

Como tal decreto, se ejecutará desde luego; pero si hubiere oposición, lo substituirá el auto que se
pronuncie en el respectivo incidente, ora manteniendo la medida precautoria ora rechazándola, y esto
sin perjuicio todavía de la facultad del tribunal, a falta de la provocación del supuesto incidente, de
modificarlo o dejarlo sin efecto en cualquier tiempo, si se hacen valer nuevos antecedentes que así lo
exijan, máxime cuando tales medidas son esencialmente provisionales y deben hacerse cesar siempre
que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes, todo de
acuerdo con los dispuesto en los artículos 181 y 301.

Precisa insistir en que la resolución o auto que recae en el consecutivo incidente de medidas
precautorias elimina por completo los efectos del decreto anterior y no se le puede hacer revivir ni a
causa de suspenderse los efectos de aquel auto por resolución de segunda instancia81.

136.- Cuando llegue a producirse, pues, la reclamación del demandado con motivo de la concesión de
una medida precautoria -desde que no es aventurado que esta parte se conforme con ella si reconoce el
legítimo derecho del actor para impetrarla y no desee incurrir en mayores gastos judiciales- el tribunal
dará a dicha reclamación -que puede adquirir la forma de una oposición o reconsideración del decreto
que la ha otorgado- la tramitación de un incidente, lo que se hará “en conformidad a las reglas
generales y por cuerda separada”82.

El punto relativo a que dicho incidente se tramite por cuerda separada no significa otra cosa, como es
sabido, que el respectivo cuaderno obtiene por este solo hecho vida propia e independiente del
cuaderno principal, de modo que el incidente en cuestión puede seguir ventilándose y aun promoverse,
a pesar de que el tribunal haya perdido su jurisdicción en el cuaderno principal por la concesión en

81
R. de D., Tomo XXXI, año 1934, pág. 82.
82
Arts. 89, 90 y 87 inc. 2°.
 61

ambos efectos de algún recurso de apelación. En este evento, el juez deberá solicitar por oficio del
respectivo tribunal de alzada la remisión del expediente principal, toda vez que en otra forma no podría
resolver el incidente de precautorias con el debido conocimiento de causa. La omisión de este trámite
hará caer al juez en una grave falta, que merecería la condigna sanción.

A contrario sensu, la apelación en ambos efectos concedida en el cuaderno de medidas precautorias no

impide al tribunal que siga conociendo de la causa principal83.

137.- El referido incidente habrá de recibirse a prueba siempre que existan hechos alegados por las
partes que no se hallen convenientemente acreditados y cuya comprobación se imponga para la
adecuada y justa resolución del mismo. Por regla general, los puntos de prueba que fije el juez dirán
relación con la autenticidad, procedencia y actualidad de los comprobantes acompañados por el actor,
si hubiesen sido objetados en estos sentidos por el demandado, y con las facultades económicas de esta
parte para asegurar las legítimas expectativas del pleito, en caso también que haya habido controversia
al respecto.

Naturalmente, en esta oportunidad no se exige que el demandante produzca una prueba absoluta y
completa del derecho que pretende y reclama; pero sí, a lo menos, prueba semi-plena, como se
insinuara en la discusión del artículo 298. Además, para decretar tales providencias, el tribunal tomará
en cuenta la importancia comparativa de los derechos protestados, la ponderación de los comprobantes
acompañados, y la calidad y valor de los bienes sobre los cuales se harán recaer las medidas, supuesto
que éstas “se limitarán a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio”.

138.- Ahora bien, vencido el término de prueba -si el trámite se considera indispensable- el tribunal
fallará el incidente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 91, y la resolución que recaiga en él
siempre será un auto, de acuerdo con la clasificación establecida por el artículo 158, en cuyo
pronunciamiento, de consiguiente, habrán de observarse las normas contempladas en los artículos 169
y 171.

Contra tal resolución, y conforme a lo preceptuado en los artículos 181 y 188, procederá el recurso de
apelación, en la forma determinada en la última de las disposiciones aquí citadas, porque aquélla recae
sobre un trámite que no está expresamente ordenado por la ley sino acerca de un derecho que se le
reconoce al demandante y que éste es libre de ejercitar o no, según las circunstancias. Por otra parte,
aunque las medidas precautorias son de efectos provisionales, no hay duda que su concesión actual
puede acarrear perjuicios al demandado y lo obliga a soportar una situación jurídica de carácter
excepcional.

Por lo demás, como el incidente se tramita en cuaderno separado, la apelación proviene en ambos
efectos, aplicándose la regla general del artículo 193.

En cuanto al recurso de casación en la forma, éste no procede por razón alguna contra la resolución
judicial que decreta una medida precautoria, atendida su naturaleza y lo dispuesto en el artículo 766, en
ninguna de las instancias. Mucho menos se justifica la interposición del recurso de casación en el
fondo contra la resolución dictada en esta materia por el tribunal de alzada, en atención a lo estatuido
en el artículo 767.

83
Véase & & 1430 de nuestro Tratado y la jurisprudencia anotada en él. Igualmente llamada 40 en este Capítulo.
 62

Con todo, tales resoluciones pueden ser objeto del recurso de queja, por los motivos y en las
condiciones previstas en los artículos 536, 545 N° 7°, y 549 del Código Orgánico de Tribunales.

139.- Respecto de las medidas precautorias debemos recordar la disposición contenida en el artículo
774, inciso final, que ordena que la ejecución de la sentencia definitiva, atacada por los recursos de
casación, en los casos en que lo autoriza dicho artículo, “no suspende los efectos de las medidas
precautorias decretadas en el juicio a favor de la parte vencida. Las que se encuentran vigentes al
interponerse la casación subsistirán hasta el fallo definitivo del recurso”.

Este tema ya fue abordado en el Tomo II de nuestro Tratado y en el actual Libro, por lo que no
creemos prudente insistir de nuevo sobre él, y nos remitimos por entero a los comentarios que
contienen los §§ 1501, 1552 de aquella obra y § 68 de la presente84.

140.- Nos resta tratar del alzamiento de las medidas precautorias, situación que puede presentarse a
raíz de fallado el incidente respectivo, concedidas que hayan sido en un principio, lo mismo que, una
vez mantenidas por dicho fallo y ejecutoriada esta resolución, cuando en el transcurso del juicio se pide
aquel alzamiento, haciendo valer nuevos antecedentes que así lo justifiquen y en atención a la
naturaleza de “esencialmente provisionales” que invisten tales medidas, según el precepto del artículo
301.

La resolución que ordena alzar una medida precautoria, como resultado del fallo emitido en la
incidencia correspondiente, o las declara caducadas, tiene las mismas características de la resolución
favorable al demandante, de que acabamos de hablar, de manera que le son apropiadas las reflexiones
anteriores, en todo lo concerniente a la forma de su expedición y recursos procedentes en su contra.

141.- En la otra coyuntura propuesta, la solicitud de alzamiento puede ser proveída de plano o con
conocimiento de causa, según las circunstancias. Sin embargo, esta presentación da lugar generalmente
a un incidente, porque con ella se pretende alterar la situación anterior que favorecía al demandante, a
quien podrán asistirle, también, nuevas razones para oponerse a dicha pretensión y pedir que se
persevere en el mantenimiento de sus seguridades, El tribunal que, atendidas las circunstancias y
gravedad del asunto, prescinde de la audiencia del demandante incurrirá, a no dudarlo, en una sanción
disciplinaria. Si es un simple tercero el que pide el alzamiento, la cuestión se ventilará con audiencia de
las partes del pleito.

De todos modos, la resolución que dispone el alzamiento de una medida precautoria no puede ser
cumplida de inmediato sino que una vez que quede ejecutoriada. El secretario de la causa o el receptor
encargado de la respectiva notificación de aquella resolución, que faciliten el cumplimiento de ella
prematuramente, sin cuidarse de la exigencia recién aducida, se exponen igualmente a ser sancionados
por la vía disciplinaria85.

142.- Por fin, ninguna duda cabe de que el único juez competente para ordenar el alzamiento de una
medida precautoria es aquel que la haya decretado, de suerte que cualquier otro tribunal, además de su

84
Véase sobre el particular R. de D., Tomo XXXIV, año 1937, pág. 153.
85
R. de D., Tomo XI, año 1914, págs. 5 y 471; Tomo XXV, año 1928, pág. 286; Tomo XXXIII, año 1936, pág. 419; Tomo
XXXVII, año 1940, pág. 298.
 63

manifiesta incompetencia, obrará impropiamente si dictara aquella orden para hacerla cumplir en un
juicio cuyo conocimiento estaba radicado ante distinto tribunal86.

86
R. de D., Tomo XXVII, año 1930, pág. 430.
 64

Capítulo III
LOS ESCRITOS FUNDAMENTALES
Y LAS EXCEPCIONES

La demanda, sus diversas clases y requisitos. Sanciones por la omisión de ellos.

Los documentos adjuntos a la demanda, o que deben acompañarse a este escrito,
y la distinción al respecto. Tramitación correspondiente al mismo escrito. El
término de emplazamiento para contestar a la demanda. Cuestiones derivadas del
emplazamiento. Derechos y obligaciones que conciernen a demandantes y
demandados en este período o etapa del juicio. De las excepciones dilatorias;
nociones generales y estudio particular de estas excepciones. Referencias sobre
las excepciones mixtas y anómalas. Tramitación de las excepciones dilatorias. Su
confrontación ante otros trámites o procedimientos. Del escrito de contestación.
Los distintos modos de contestar la demanda y efectos que producen,
especialmente, de la reconvención. De la réplica y dúplica. Situaciones
originadas con la presentación de estos últimos escritos.

143.- Al principio de este Libro, hicimos ya alusión al escrito de demanda, con el cual, por regla
general, se da comienzo al juicio ordinario. Así también lo establece el artículo 253 del Código al
expresar que “todo juicio ordinario comenzará por demanda del actor, sin perjuicio de lo dispuesto en
el Título IV de este Libro”, es decir, de lo concerniente a las medidas prejudiciales, que dejamos
estudiadas más atrás.

En una buena y correcta terminología jurídica se habla entonces de “presentar” o “entablar” la

demanda ante la justicia para el conocimiento y decisión por el tribunal competente del negocio
ventilado en ella. Algunos emplean también el verbo “interponer”; pero no lo creemos tan adecuado
como los anteriores, por referirse más bien este último al acto de proposición de los recursos
procesales. Con todo, naturalmente, la demanda queda “presentada” cuando el escrito es entregado en
Secretaría -momento en que esta oficina lo timbra o pone el cargo correspondiente, conforme a lo
prevenido en los artículos 30 y 32- si bien, para los efectos legales, el negocio “promovido” por ella no
estará en realidad “planteado” mientras aquel escrito no sea notificado también al demandado, es decir,
la respectiva providencia que haya dictado el tribunal. Así, por ejemplo, para evitar el plazo de
prescripción o interrumpir ésta civilmente, no valdrá la simple presentación de la demanda sino el
hecho de haberse ella “cursado” formalmente, mediante su notificación en forma legal87.

En cuanto a la aplicación del vocablo “escrito” y, en particular, con referencia al de demanda,

estimamos oportuno hacer una aclaración para evitar el mal hábito de los abogados y de nuestros
tribunales al emplear como sinónimo el término “libelo”, error en que, acaso, incurriera el propio
legislador en sus artículos 303, N° 4°, y 464, N° 4°. En efecto, esta palabra viene del latín “libellus”
(librito) para designar cualquiera difamación impresa, y tanto es así que los ingleses acostumbran
fustigar a sus enemigos con informes escandalosos, impresos en pequeños volantes, que llaman libelos.
Por consiguiente, no resultará apropiada ni justa esta designación a aquellos escritos que nada tienen de

87
Art. 38 y arts. 2503 y 2518 C. C.
 65

ofensivos ni pueden excandecer a nadie, de manera que ella deberá reservarse para los casos en que
realmente algún escrito adolezca de semejantes tachas88.

144.- En su sentido genérico, demanda es la petición o pedimento formulado por el actor ante el
tribunal competente para que éste decida en definitiva sobre la cosa o derecho que reclama para sí o
para la persona de quien es legítimo representante. Comúnmente, la demanda se presenta por escrito;
pero puede serlo verbal, al tratarse, por ejemplo, de los juicios de mínima cuantía, que reglamenta el §
2° del Título XIV, Libro III.

Además, hay demandas simples y compuestas, según se ejerciten en ellas una o varias acciones,
respectivamente, en los casos y en la forma dispuestos por la ley. También pueden entablarse por dos o
más personas, si deducen unas mismas acciones; pero si éstas fueren distintas, podrán obrar
separadamente. y se procederá entonces conforme a las disposiciones legales sobre la materia89.

Finalmente, por antonomasia, la demanda concierne al escrito inicial del juicio ordinario, si bien se
acostumbra usar esta palabra dentro del juicio ejecutivo, y el escrito correspondiente toma el nombre
de “demanda ejecutiva”. Lo mismo ocurre en los interdictos o juicios posesorios; pero aquí se emplean
indistintamente las expresiones demanda, querella o interdicto.

145.- Eso no obstante, estrictamente considerada, la demanda corresponde al escrito que da principio a
un procedimiento judicial -ordinario o especial- y que termina por sentencia definitiva. En
consecuencia no toda petición original ni todo escrito en que se reclama un derecho deberán ser
estimados como demandas.

La explicación anterior no es insubstancial, como puede creerse a primera vista, porque el hecho de
calificarse un escrito como demanda comporta una determinada posición de carácter procesal frente a
las partes y el tribunal que conoce del negocio, en lo que respecta a las obligaciones de aquéllos y al
tratamiento jurídico que al último corresponde adoptar en la tramitación del mismo negocio. Así, por
ejemplo, el derecho de retención que consagra el Título III del Libro III, no necesita ser declarado
mediante una demanda sino que es suficiente un simple escrito o petición que se formule al respecto90.

146.- El escrito de demanda, en cuanto a su redacción, debe reunir una serie de requisitos, que son los
indicados en el artículo 254, aparte de otros que atienden a su mera presentación externa, de acuerdo
con las disposiciones pertinentes de las Leyes de Papel Sellado y sobre Colegio de Abogados; pero
también reconoce condiciones de fondo, todo lo cual se verá más adelante.

Aquellos requisitos formales de la demanda aparecen copiados casi literalmente de las antiguas leyes
españolas -las Partidas y la Novísima Recopilación- en la primera de las cuales se decía así: “En
cualquier demanda, para ser fecha derechamente, deben y ser catadas cinco cosas. La primera, el nome
del juez ante quien debe ser fecha. La segunda, el nome del que la face. La tercera, el de aquel contra
quien la quiere facer. La cuarta, la cosa o la cuantía o el fecho que demanda. La quinta, por qué razón
la pide. Ca seyendo todas estas cosas puestas en la demanda, cierto puede el demandado saber por ellas
en qué manera debe responder”.

88
Véase Nota VI.
89
Arts. 17 y sigts.
90
R. de D., Tomo XVI, año 1919, Sec. 2ª, pág. 27.
 66

En realidad, con otras palabras -acaso menos precisas- la ley nacional ha reproducido tales
formalidades, mientras la anacrónica disposición ibérica le lleva la ventaja de señalar la razón
filosófica de su establecimiento, o sea, que la factura de la demanda tiene por divisa y sirve para que el
demandado se compenetre bien de su verdadero desarrollo y sentido. Explícitamente, los tres primeros
requisitos consignados en el Código -las designaciones del tribunal y de las partes- producen la
certidumbre de que la demanda ha sido entablada ante la justicia por la persona del demandante y
dirigida contra el demandado; el cuarto requisito -el planteamiento inteligible de los hechos y razones
de derecho en que se apoya- da la luz necesaria acerca de los móviles que han inducido al actor para
acudir a la justicia, y el último -la manifestación comprensible y exacta de las peticiones sometidas al
fallo del tribunal- ofrece la oportunidad de conocer a fondo las verdaderas pretensiones del
demandante. Al fin y al cabo, todos juntos, dichos requisitos envuelven la necesidad de que la demanda
cumpla con las condiciones de cierta, clara y determinada, pues sólo así será capaz de provocar el
cuasicontrato de litiscontestación y permitir la dictación de un fallo también notorio y válido91.

147.- La disposición legal que señala los requisitos de toda demanda judicial pertenece a aquellas leyes
llamadas ordinatorias litis, que sólo versan sobre la tramitación del juicio y persiguen su ordenada y
completa discusión en el aspecto externo, a cuyo efecto la misma ley concede los medios convenientes
para restablecer en debida forma el procedimiento, cuando haya sido quebrantado en sus normas
estrictas, entre las cuales, las excepciones dilatorias según se evidenciará oportunamente cobran su
mayor importancia.

Aunque tales leyes no influyen por regla general en lo dispositivo de una sentencia, hay casos en que
su infracción puede llegar hasta autorizar el recurso de casación en el fondo, y en el caso del artículo
254 sin duda que ello ocurrirá si el tribunal, en lugar de apreciar esta disposición en su verdadera
calidad de ordinatoria-litis, la aplicara como precepto decisoria-litis, y con tal predicamento rechazara
la demanda en definitiva, siempre que al proceder así hubiese incurrido en una falsa o equivocada
interpretación de dicho precepto legal92.

148.- Entramos ahora a analizar, en particular, las condiciones exigidas por la disposición en estudio.
En primer lugar el N°1°: “La designación del tribunal ante quien se entable” la demanda, es una
exigencia encaminada a determinar el grado o jerarquía del tribunal ante el cual se comparece, y la
indicación presupone que este tribunal es el competente para conocer de la demanda. Como es lógico,
no ha de expresarse el nombre del juez que lo desempeña sino el cargo que inviste, y es así como
bastará que se diga: “Señor Juez Letrado”, o bien, por sus solas iniciales de “S.J.L.” conforme a la
práctica judicial entre nosotros.

Dentro de los departamentos en que haya dos o más jueces de la misma jurisdicción y no sean asiento
de una Corte de Apelaciones, la demanda se presentará al juzgado que estuviere de turno, y en los de
asiento de un tribunal de alzada, la presentación se hará al Presidente de este tribunal para la respectiva
elección, con lo cual quedará aparentemente establecida la competencia relativa del juez que deba
conocer de tal demanda.

91
R. de D., Tomo XVII, año 1920, pág. 161.
92
Mismo fallo anterior. Véanse && 1485 y 1486, Tomo II de nuestro Tratado.
 67

149.- N° 2°- “El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo
representen, y la naturaleza de la representación”. Estas indicaciones tienen por objeto individualizar
bien la persona del demandante y de las de sus representantes legales, en cuyo caso se cumplirá,
además, con lo prevenido en el artículo 6°. De este modo, tanto el juez como el demandado conocerán
la verdadera personalidad del actor y, por consiguiente, si posee la capacidad y aptitud necesarias para
deducir la demanda. Cuando se comparece por derecho propio, como ocurre generalmente, la sola
indicación del nombre del actor lo conjetura; pero si la comparecencia obedece a otro carácter o se
reclama un derecho que otra persona le haya transmitido o cedido, será de rigor manifestarlo
claramente con aquellos mismos fines.

Parece ser que la ley en este punto del nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante “y de las
personas que lo representen”, no ha comprendido al mandatario -aunque el mandato es también una
representación de carácter convencional- sino a los representantes legales de aquél; pero estimamos,
por nuestra parte, que hay utilidad manifiesta en que esas designaciones se hagan para una mejor
ordenación del proceso, y, por lo demás, en el hecho no puede prescindirse de ellas, en atención a las
disposiciones pertinentes de la Ley Orgánica del Colegio de Abogados93.

La designación relativa al domicilio importa la del domicilio civil, con arreglo al artículo 61 del
Código Civil, de manera que se cumple la exigencia con el señalamiento de la ciudad o lugar
determinado del territorio nacional que corresponde al demandante, sin que sea preciso señalar la casa
habitación o morada, que es una exigencia distinta y dispuesta para otros efectos legales por el artículo
49 del Código94.

150.- N° 3°- “El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado”. Lo mismo que en lo tocante
al actor, estas designaciones permiten individualizar a la parte demandada.

Resulta curioso que en esta oportunidad no se incluyera igualmente a las personas que representan al
demandado, y mucho más si advertimos que en la Comisión Revisora del Proyecto de nuestro Código
se redactaba el N° 3° del correlativo artículo, diciéndose: “El nombre y personalidad o representación
legal del demandado o de su procurador”, redacción más completa y conveniente que la actual. De
todos modos, es indudable que si una demanda aparece dirigida contra un incapaz y no se nombra a la
persona de su representante, como también, si hecha esta última designación, se comete un error, la
personalidad del demandado no quedará fijada adecuadamente y la demanda podrá atacarse por inepta.
De no salvarse a tiempo la anomalía se corre el riesgo de que el demandado sea absuelto en definitiva
de la demanda.

Queda sobreentendido, sin embargo, que en la demanda dirigida contra una mujer casada no
divorciada, representada por su marido, o contra el pupilo, representado por su guardador, bastará la
indicación del domicilio de dichos representantes legales, ya que sus representados tienen el mismo
que ellos, según la ley.

93
Véase & & 1143, Tomo II de nuestro Tratado.
94
Gac. 1911, Tomo I, pág. 266; Gac. 1914, Tomo II, pág. 752; R. de D., Tomo XXII, año 1925, pág. 685.
 68

Por lo demás, sólo la persona o personas designadas de un modo cierto e inconfundible en la demanda
son las que deberán estimarse que litigaron en la causa; a las cuales estará obligado el tribunal a
referirse en su sentencia y podrá afectarles este fallo95.

En ciertas ocasiones, el actor se verá en aprieto para designar a la persona contra quien se propone
ejercitar su acción, sea porque ignora con certeza su personalidad, sea por haber fallecido y no saber
tampoco quién o quiénes la representan; pero en tales emergencias echará mano de alguna de las
medidas prejudiciales consultadas por la ley, de que se ha hecho alusión anteriormente, o bien
expondrá la respectiva designación en los términos más comprensivos y se practicará la
correspondiente notificación por avisos, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 54.

151.- N° 4°- “La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya”. Este
requisito equivale a precisar los motivos del pleito y fijar perfectamente les términos en que se ha
intentado colocar el debate judicial, y tiene una doble importancia: para el demandado, la de estar así
en condiciones de defenderse con absoluta seguridad, limitándose a las cuestiones realmente
dilucidadas en el escrito de demanda, además de no exponerse a un nuevo juicio sobre la misma
materia mientras no se falle el actual, en cuyo evento le correspondería la excepción de litis pendencia;
y para el demandante, la de que, una vez fallada la causa, la autoridad de la cosa juzgada sólo se
extiende a los puntos exactos en que quedara planteada la litis o controversia judicial.

En buenas cuentas, una demanda será inepta en estos sentidos si no contiene claramente los propósitos
y alcance de la acción entablada en ella, vale decir, si no consigna la causa de pedir y la cosa pedida,
única manera de caracterizar la acción y definir concretamente el derecho invocado por su
pretendiente. No es necesario, sin embargo, el indicar el nombre técnico y propio de la acción o
acciones que se ejercitan pero si ello contribuye a determinar la competencia del tribunal o la clase de
acción que se promueve, será de utilidad, a lo menos, que se haga sin reservas.

Este esclarecimiento de los puntos litigiosos que, como acaba de insinuarse, debe abarcar la cosa
pedida y la causa de pedir, asegura sobremanera la discusión y el fallo judiciales, aparte de servir
también para facilitar la tramitación del pleito en aquellas ocasiones en que se ordenan determinadas
diligencias, íntimamente relacionadas con dichas cuestiones, como el recibimiento mismo de la causa a
prueba y la confesión judicial, de que tratan los artículos 318 y 385, respectivamente, y facilita
asimismo la verificación de la mayoría de las causales de casación en la forma contempladas en el
artículo 768.

La exigencia referente a los fundamentos de derecho no significa que la demanda haya de contener,
precisamente, las citas de las leyes o preceptos pertinentes sobre las cuestiones propuestas en la
demanda, -aunque esto será también más provechoso- sino que es suficiente que la exposición en este
aspecto no deje duda alguna acerca de la verdadera extracción jurídica de los fundamentos de derecho
argüidos y en que la demanda se basa inequívocamente.

En resumen, la exposición de los hechos y fundamentos de derecho en que ha de basarse la demanda,

constituye sencillamente el “fundamento de la demanda”, destinado a justificar el último de los
requisitos de la misma: las peticiones concretas que han de formularse al tribunal y que también se

95
R. de D., Tomo XVIII, año 1921, pág. 363; Tomo XXIII, año 1926, Sec. 2ª, pág. 78; Tomo XXXII, año 1935, Sec., 2ª,
pág. 8.
 69

conoce con el simple nombre de “pedimento”. Respecto de la exposición de hechos, mejor dicho,
alegación, el demandante sólo está obligado a referirse a los más importantes, pues nada le impide que
los complete o rectifique en pequeños detalles en el curso del pleito96.

152.- N° 5°- “La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se
someten al fallo del tribunal”. En realidad, en este punto radica el objeto práctico de la demanda y,
según se advierte, dicha enunciación equivale a un verdadero compendio de lo expuesto en el cuerpo
del escrito, en cuyo lugar no hubo inconveniente de que se formularan las mismas peticiones de una
manera más extensa, ya que no existe prohibición legal de hacerlo en cualquier paraje de la demanda.
Sin embargo, en la conclusión será preciso determinar la cosa que es objeto de tal solicitud y en esta
oportunidad -y no en otra- deberá el actor puntualizar o concretar sus peticiones, aunque lo haga
remitiéndose a la exposición anterior de los hechos, siempre que aquí se haya especificado la cosa
pedida con la indispensable claridad, como lo exige la ley.

Aun más: con arreglo a lo dispuesto en el inciso 4° del artículo 767, conviene no olvidar que “el
demandante en su demanda y el demandado en su contestación expresarán el valor de lo disputado”, de
donde se desprende que en toda demanda debe precisarse el valor o la cuantía objeto del pleito,
disposición que sirve de antecedente para la fijación del papel sellado correspondiente al juicio y
permite establecer la admisibilidad o inadmisibilidad de los recursos de casación97. Pero, esta exigencia
no es imperativa, y la determinación de la cuantía del pleito puede conjeturarse de la exposición o
peticiones de la demanda con los datos entonces alegados, del propio modo que omitirse, si hemos de
atenernos a lo preceptuado en el inciso siguiente del citado artículo.

El requisito en cuestión es de la mayor trascendencia para el fallo del negocio, como quiera que el
tribunal está obligado a ceñirse estrictamente en el momento de dictarlo “a las acciones, peticiones y
excepciones” de las partes con el fin de aceptarlas o rechazarlas puntualmente, materia que abordamos
en el Tratado con la suficiente dedicación98.

Con todo, la sola conclusión o parte petitoria, también llamada petitum, no alcanza, muchas veces, a
caracterizar la acción, y como el tribunal está llamado a pronunciarse en su sentencia sobre la una y la
otra, faltará a su deber si atiende únicamente a aquella parte de la demanda, desentendiéndose del resto
de ella, especialmente de la exposición de hechos y razones jurídicas que revelan la causa de pedir o
fundamento inmediato del derecho o acción deducida en el juicio99.

153.- La falta de cualesquiera de las tres primeras indicaciones que acabamos de comentar y que señala
el artículo 254, hace de tal manera inepta la demanda, como es de presumirlo, que puede el juez de
oficio no dar curso a ella, si bien deberá expresar en tal caso el defecto de que adolece, conforme lo
dispuesto en el artículo 256.

96
R. de D., Tomo XVIII, año 1921, págs. 115, 133, Tomo XXVIII, año 1931, pág. 439. Sobre estos pormenores
recomendamos de un modo especial el voto disidente contenido en la sentencia de la R. de D., Tomo XXXVI, año 1939,
pág. 129.
97
Véase & & 1494, Tomo II de nuestro Tratado.
98
Véanse & & 1277 y sigts.; 1527 y sigts., mismo Tomo del referido Tratado. R. de D., Tomo III, año 1906, pág. 176;
Tomo IV, año 1907, pág. 152.
99
R. de D., Tomo XXVIII, año 1931, pág. 644.
 70

Por lo contrario, si las mismas indicaciones son equivocadas, no por esto se ha de entender inepta la
demanda ni, de consiguiente, procede acoger la correspondiente excepción dilatoria, pues se habrá
cumplido de todos modos con la ley, a menos que el error sea de tal gravedad que produzca
incertidumbre o confusión manifiestas, con relación a ellas100.

Asimismo, la omisión de los demás requisitos no faculta al juez para ordenar de oficio que se
enmiende el defecto, o negarse a dar curso a la demanda, y sólo debe aguardar a que el demandado
represente estas incorrecciones en la forma autorizada por la misma ley. Mientras tanto, si el juicio
sigue su curso normal sin haberse salvado el contratiempo, obvio resulta, también, que no podrá
hacerse otra cosa que rechazar la demanda y absolver a la parte demandada101.

En cambio, no creemos que pueda sostenerse que la demanda es inepta por el hecho de que el
demandante reduzca sus pretensiones en el transcurso del pleito, toda vez que el proceder de este
modo, lejos de menoscabar los derechos del demandado, los favorece, sin atentar substancialmente al
cuasicontrato de litiscontestación102.

154.- Como la demanda es un escrito -el principal del juicio, indudablemente- junto con los requisitos
que le son propios, deberá reunir también los concernientes a todo escrito, a que hicimos mención en
nuestra obra tantas veces recordada, de suerte que nos remitimos a dichos comentarios103. Estos
últimos requisitos son más bien de carácter material, pues se refieren a la forma externa de las
solicitudes presentadas ante la justicia, fuera de otras exigencias reclamadas por la técnica procesal.

Por otra parte, por ser la demanda la primera presentación del actor, tampoco podrá prescindirse de las
formalidades relativas a las designaciones de abogado patrocinante y mandatario, de que tratan los
artículos 40, 41, 42 y 45 de la Ley Orgánica del Colegio de Abogados, cuestiones estas a que aludimos
en la referida obra y damos aquí por reproducidas104.

Empero, todos y cada uno de los requisitos de la demanda que hasta aquí hemos reseñado son de
carácter extrínseco o formalidades y, por lo tanto, en nada se refieren a la calidad intrínseca del escrito,
al derecho mismo que en ella se promueve y solicita, el cual puede ser desestimado por el tribunal si el
demandante no prueba y justifica su procedencia, a pesar de que la demanda contenga todos aquellos
pormenores y sea impecable en su factura, sobre lo cual tendremos ocasión de insistir.

155.- Todavía le queda al actor otra obligación ineludible, junto con entablar su demanda e incoar el
pleito: la de presentar los instrumentos en que ella se funda, obligación esta independiente puede
decirse de la relacionada con los instrumentos que acrediten su propia personalidad, o la calidad con
que actúa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6°. Así, los representantes legales, el mandatario,
o el gerente o administrador de las sociedades civiles o comerciales, etc., deberán, pues, acompañar
necesariamente los títulos que comprueben su representación o el cargo que invisten; no obstante, si
alguno de ellos compareciera sin dar cumplimiento a esta formalidad y no fuese objetada su
representación ni el tribunal reparare en ello, lo actuado por aquél será válido, salvo que el interesado o
persona representada proteste del procedimiento y compruebe la falsedad de dicha representación en
100
R. de D., Tomo XXV, año 1928, Sec. 2ª, pág. 14.
101
Misma Revista, Sec. 2ª, pág. 63; Gac. 1911, Tomo I, pág. 841.
102
R. de D., Tomo XXX, año 1933, Sec. 2ª, pág. 17.
103
&& 1229 y sigts., Tomo II de nuestro Tratado.
104
Véanse los && 259, 519, 582, 584, 586, 590, 620 y s. s., 1405 y 1451, Tomos I y II de la obra precitada.
 71

tiempo oportuno, pues de otro modo, sólo le quedará a salvo sus derechos contra el pseudo
representante. El demandado, en ningún caso, podrá argüir, después de dictada la sentencia en estas
condiciones, que se faltó a un trámite del juicio, desde que la anomalía en cuestión u otra semejante le
daba derecho a oponer la respectiva excepción dilatoria, la que si no se promueve, prosiguiéndose la
marcha del juicio, se entiende por esta circunstancia aceptada por su parte la representación aducida
por el actor.

En cuanto al título que acredite la personalidad del demandado, comprendemos que tampoco puede
dejar de acompañarse por el actor en la misma forma y dentro de las contingencias recién aludidas con
respecto a su propia personalidad, en atención a que con ello se obtiene la determinación de las partes
litigantes y el nacimiento de la relación procesal, presupuestos indispensables de la sentencia de fondo.
En su defecto, el demandado se hallará en situación de impugnar la demanda cuando carezca de la
personalidad que en ella le atribuye el actor, de conformidad con lo prevenido en el N° 6° del artículo
303, o suplirá la falta o deficiencia en este punto, dando cumplimiento él mismo al precitado artículo
6°.

156.- Puede ocurrir que el demandante no tenga a su disposición ni a tiempo tales instrumentos o que
le sea difícil, cuando no imposible, el procurárselos, entonces deberá solicitar del tribunal un plazo
prudencial para acompañarlos o que se decreten las diligencias necesarias para la obtención de ellos o
de sus copias autorizadas, si no fuese dable conseguirse los originales, por cualquier motivo
justificado, señalando el lugar o la oficina en donde se encuentren, como si el instrumento estuviere
inserto en un protocolo notarial, o formara parte de un archivo, o de los asientos de los libros
comerciales, etc. También podrá acompañarse un ejemplar fotolitográfico del instrumento, si por sus
delicadas condiciones materiales no fuera prudente agregarlo al proceso, manteniendo el original en
poder del interesado o entregándolo a la custodia personal del Secretario del tribunal.

El procedimiento que se propicia lo adoptará el demandante ciñéndose, por analogía, a lo estatuido por
el artículo 273, sobre medidas prejudiciales, en relación con los artículos 348 y 349, y siempre que
dicha parte no haya estimado más oportuno o conveniente la práctica de aquellas diligencias, previa
solicitud de alguna de las medidas nombradas.

157.- La obligación que tiene el actor de acompañar a su demanda los instrumentos en que se funda,
contiene la de que se haya cumplido a su respecto con la Ley de Timbres, Estampillas y Papel Sellado,
desde que, como se sabe, los que están sujetos a este impuesto, al ser presentados en juicio, deben
llevar la constancia de su pago.

Los documentos de cualquiera clase no sujetos a impuesto por su naturaleza, cuando se presenten en
juicio, llevarán un impuesto especial. De lo contrario, el tribunal no les dará curso ni tendrán valor
probatorio mientras no se acredite haberse pagado la multa correspondiente, que el mismo tribunal
impondrá de oficio105.

158.- El cumplimiento de la obligación común de nuestras referencias corresponde a la sola iniciativa

de la parte demandada y no sobrelleva otra sanción que la definida en el propio texto legal. En efecto,
el inciso 2° del artículo 255 expresa que: “Si no se da cumplimiento a esta disposición, exigiéndolo el
demandado, los instrumentos que se presenten después sólo se tomarán en consideración si el

105
Arts. 7 N° 64; 53, 54 y 57 de la Ley respectiva. Gac. 1913, Tomo de agosto, pág. 2385.
 72

demandado los hace también valer en apoyo de su defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto que
no pudieron ser presentados antes, o si se refieren a hechos nuevos alegados en el juicio con
posterioridad a la demanda”. Pero antes de comentar en detalle el precepto recién transcrito, nos
incumbe hacer lo propio con el apartado primero de este artículo, dentro del concepto que también
dejamos subrayado al comienzo de esta materia.

Allí se deja claramente establecido que los consabidos instrumentos son aquellos en que el actor funda
su demanda, o sea, que han de formar parte integrante de la misma por referirse, precisamente, a los
que le sirven de fundamento inmediato, y no a todos y cualesquier otros, porque a ello obstaría lo
estatuido por el artículo 348, que permite presentar los instrumentos en cualquier estado del juicio106.
En consecuencia, los instrumentos de que aquí se trata no pueden ser otros que los enunciados en el
propio escrito de demanda, en apoyo de la acción ejercitada por el demandante, o respecto de los
cuales es imposible descartar su agregación sin consentir que esta acción resulte entonces enteramente
infundada.

Porque la justificación de los hechos secundarios de la acción, los detalles o pormenores de ésta, serán
luego motivo de la controversia de las partes y constituirán otros tantos de los antecedentes que estos
mismos litigantes y el propio tribunal habrán de considerar en el momento del recibimiento de la causa
a prueba, sin mayor apremio, lo mismo que aquellos hechos que las partes alegaren después de la
presentación de la demanda.

159.- Ahora bien, si los instrumentos fundamentales -llamémoslos así- no se acompañan a la demanda
y el demandado no reclama de esta omisión, el tribunal no puede rechazar aquella por tal circunstancia
ni ordenar que el actor cumpla con su respectiva obligación. Para esto, será preciso que el demandado
lo exija, y sólo entonces el tribunal ordenará la agregación bajo el apercibimiento establecido
expresamente en dicha disposición, o sea, que si no se presentaren en el plazo fijado sino después de
transcurrido éste, no se tomarán ya en cuenta, a menos que el demandado los haga valer también en
apoyo de su defensa, o si justifica o aparece de manifiesto que no pudieron ser presentados antes, o si
se refieren a hechos nuevos alegados en el juicio con posterioridad a la demanda.

La exigencia del demandado en este sentido puede hacerse en cualquier estado del juicio, y el tribunal,
al acceder a ella, fijará un plazo prudencial para la presentación de los instrumentos, vencido el cual
aquella parte tendrá que solicitar nuevamente del tribunal que se declare incurso al demandante en el
apercibimiento decretado y previsto por la ley.

160.- Fácil es deducir lo expuesto precedentemente que el demandado no está facultado para diferir el
trámite de la contestación de la demanda, a pretexto de que ésta no viene aparejada de los instrumentos
en cuestión. Esta conclusión es evidente, de la propia manera que también lo es la de que la misma
parte demandada carece de la opción de oponer una excepción dilatoria fundada en la omisión de que
se trata107. Llamamos la atención ahora sobre este punto, porque en la práctica judicial se cometen con
frecuencia las irregularidades en el procedimiento que significan las peticiones y decretos judiciales
consagratorios de las pretensiones que dejamos aquí impugnadas.

106
R. de D., Tomo XIII, año 1916, pág. 341.
107
Gac. 1914, Tomo julio y agosto, pág. 914; R de D., Tomo XXXIV, año 1937, Sec. 2ª, pág. 14.
 73

También se infiere de allí que, aunque se haya ordenado al demandante la presentación de tales
instrumentos y esta parte hubiese quedado incursa en el apercibimiento del comentado artículo,
deberán ser tomados en cuenta los instrumentos que presentare después, si el demandado los llegare a
citar en apoyo de su defensa. Asimismo, si la orden judicial versó sobre los instrumentos que el actor
tenía o debía tener en su poder, no es óbice esta circunstancia para que se acompañen posteriormente
las copias de ellos, siempre que logre acreditarse que los originales no estaban en realidad en poder de
la parte nombrada a la fecha de su apercibimiento y de que las copias respectivas se obtuvieron
después108.

161.- Análogamente con la excusa relativa a que el demandado se apoye en los mismos instrumentos,
la presentación tardía de éstos podrá admitirse en los demás casos a que se refiere el inciso 2° del
artículo 255, en cuyo evento -agrega el inciso 3°- “si la presentación se hace después de expirado el
término probatorio o no ha habido lugar a este trámite, podrá el tribunal, a petición del demandado,
abrir un término especial con relación a los nuevos instrumentos acompañados; y se tramitará esta
gestión en pieza separada, según las reglas establecidas para los incidentes, suspendiéndose el juicio
principal sólo en el momento de dictar sentencia definitiva, si el incidente no ha terminado”.

Se revela con eso, aun más, el pensamiento del legislador en orden a que la antedicha cuestión por
ningún concepto suspende la marcha regular del juicio. Los incidentes a que diere lugar la falta o
demora en la presentación de los documentos se tramitarán por cuerda separada, y cuando hayan de
recibirse a prueba, ordinariamente se señalarán como puntos los hechos invocados por el actor
tendientes a justificar la infracción de su parte. El tribunal, a su vez, no deberá mostrarse demasiado
severo en sancionar esta contravención, pues cabe imaginar que sólo por motivos muy graves ha
podido incurrir en ella el demandante, después del consabido apercibimiento legal.

162.- El artículo 257 dispone que “admitida la demanda, se conferirá traslado de ella al demandado
para que la conteste”. Lo corriente es que así se haga, sin mayores dilaciones que las permitidas
expresamente por la ley, en cuanto a la factura misma de la demanda y condiciones externas del
escrito, según las explicaciones que acabarnos de dar. Entre tales requisitos será de rigor, como
también lo insinuamos, el cumplimiento de la Ley de Papel Sellado, supuesto que una infracción a sus
disposiciones autoriza al juez para no dar curso a la demanda mientras no se salve109.

La demanda, pues -tan pronto es presentada y admitida- se la cursa mediante traslado de ella al
demandado, a quien se le notificará el escrito que la contenga y la respectiva resolución del tribunal, lo
que entraña la significación propia y útil de aquella locución, si bien en un estricto lenguaje forense,
“traslado” es la comunicación que se confiere a alguno de los litigantes de las pretensiones, solicitudes
o escritos del otro u otros. A partir de ese momento, comienza la litispendencia, es decir, se entiende
que la acción ha quedado deducida en juicio.

El Código no ha indicado los efectos de la litispendencia y apenas si alude a esta situación procesal en
ciertos casos; pero, indirectamente, es posible afirmar que, entre otros, los principales son: a)
radicación de la causa ante el tribunal en que ha sido presentada la demanda, quien pasará a ser
concreta y virtualmente el competente, si no se reclama de su competencia en la oportunidad legal; b)
determinaciones de las partes litigantes, con la misma salvedad anterior; c) inalterabilidad del objeto

108
R. de D., Tomo II, año 1905, págs. 175 y 331.
109
Arts. 22, 37, 46, 47 y 53 de la referida Ley.
 74

litigioso, sin perjuicio de la modificación de la demanda en los términos consultados por las artículos
261 y 312; y d) exclusión de cualquier otro juicio que se promueva con el mismo objeto, a cuyo fin las
partes podrán asilarse en la excepción de litispendencia. De cada uno de estos efectos trataremos más a
fondo en el lugar oportuno.

163.- Con la notificación en forma de la demanda, el demandado -se dice- queda emplazado para
contestarla. El emplazamiento es otro. concepto juridico-procesal que no se halla definido en la ley.
Respecto de él, en el Tomo II de nuestro Tratado adelantamos las nociones más sustanciales110, y ahora
queremos agregar, para concretar su conocimiento, que sobre reconocer como origen a la notificación,
el emplazamiento representa la convocatoria decretada por el tribunal a las partes para comparecer
dentro de un determinado plazo o periodo de tiempo a hacer valer sus derechos en el juicio. En
realidad, esta convocatoria se lleva a efecto mediante notificación judicial; pero el emplazamiento no
es esta misma notificación sino uno de los peculiares efectos de ella, acaso el más importante; así como
la citación personal de las partes -que también se efectúa por la correspondiente notificación- es en el
fondo la convocatoria hecha por el tribunal para que ellas concurran a su presencia en una fecha fija o
momento señalado de antemano.

Tanto es así que en otras legislaciones -como la alemana- se concede al tribunal la facultad de señalar
el término de emplazamiento, como lo estime más prudente, y una vez fijado este término, el
demandante queda obligado a gestionar la notificación de la demanda al demandado111.

Sin embargo prácticamente -sobre todo entre nosotros- el emplazamiento es un término procesal 112,
que tiene características propias y que tanto comprende la oportunidad de contestar la demanda como
la de comparecer al tribunal superior a proseguir un recurso pendiente. Y tocante a lo primero -como
decían las Partidas- “es la raíz e comienzo de todo pleito”, en forma tal que la demanda no produce
ningún efecto mientras al demandado no se le emplace para que comparezca a contestarla. Por
consiguiente, la demanda, por un lado, y el emplazamiento por el otro, son los fundamentos de todo
litigio, sin los cuales no puede concebirse una contienda judicial ni es dable que recaiga sobre ella
ninguna sentencia válida y eficaz.

164.- El emplazamiento, además, es un trámite tan esencial en los juicios y actuaciones judiciales en
general que la ley y la jurisprudencia lo han rodeado de tales garantías que constituye, puede decirse, la
piedra angular de todo procedimiento, origen y fundamento de las instituciones procesales más
trascendentales, como la litis pendencia, la cosa juzgada y la propia competencia judicial. Y es
profundamente lógico que a esta cuestión se le haya dado la importancia que tiene, puesto que entraña
nada menos que la audiencia de la persona del litigante, sin lo cual no es posible que le empezcan los
resultados del juicio. “Nadie puede ser condenado sin oírlo” y “la sentencia que ha sido dada contra
uno no le empece a otro”, son máximas que se derivan, precisamente, del rol que desempeña en la vida
judicial el referido trámite del emplazamiento.

Eso supuesto, es imprescindible que el emplazamiento se efectúe, en cada ocasión, en la forma

expresamente establecida por la ley y comprenda a la parte legítima y verdadera contra la cual se
110
Véanse && 1255, 1333 y 1445, Tomo II de dicho trabajo.
111
Art. 261 del Código Procesal Civil Alemán (Z. P. O.), texto vigente desde el 1° de enero de 1934.
112
Véase art. 2428 C. C. En la Comisión Revisora del Proyecto de C. P. C., se acordó dejar constancia que la voz
“emplazamiento”, en el sentido que le daba la Comisión, era aplicable a todo plazo que se señalara para comparecer ante la
justicia, etc.
 75

efectúa y hace valer. De aquí que los tribunales se hayan mostrado inflexibles en sancionar un
emplazamiento defectuoso o dirigido contra una persona distinta de la directamente comprendida en
este trámite substancial, como es dable comprobarlo a través de las innumerables sentencias de
casación en la forma dictadas por infracción de la causal del mismo nombre. Además, los incidentes de
nulidad de lo obrado en el juicio -aun después de firme y ejecutoriado el fallo definitivo, conforme al
artículo 80- responden muchas veces a una falta o transgresión del referido trámite, sobre todo lo cual
no creemos necesario insistir por hallarse abordado en nuestra obra congénere, párrafos 1445, 1539 y
siguientes.

165.- El término de emplazamiento para contestar la demanda es de quince días, siempre que al
demandado se le notifique en el lugar donde funciona el tribunal, porque si el demandado se encuentra
en el mismo departamento, pero fuera de los límites urbanos de la población que sirva de asiento al
mismo tribunal, aquel término se aumentará en tres días más, o sea, será de dieciocho días. De la
composición de estas oraciones, tomadas de la ley, se deduce que la palabra “lugar” no significa otra
cosa que el territorio urbano correspondiente al departamento en que funciona el tribunal. Así, por
ejemplo, seguido un juicio ante uno de los juzgados de Mayor Cuantía de Valparaíso, si se notifica una
demanda al demandado en Viña del Mar, éste tendrá dieciocho días para contestarla, pues esta última
ciudad está fuera de los limites urbanos de aquélla, aunque forman parte de un mismo departamento, el
de Valparaíso.

La conclusión anterior aparece confirmada con lo dispuesto en el artículo siguiente -el 259- en cuanto
expresa que “si el demandado se encuentra en un departamento diverso o fuera del territorio de la
República, el término para contestar la demanda será de dieciocho días, y a más el aumento que
corresponda al lugar en que se encuentre. Este aumento será determinado en conformidad a una tabla
que cada cinco años formará la Corte Suprema con tal objeto, tomando en consideración las distancias
y las facilidades o dificultades que existan para las comunicaciones”.

Eso no obstante, el nuevo precepto no aclara la situación de un demandado que se encuentra en un

departamento diverso, pero fuera de los límites urbanos de la población que sirva de asiento al tribunal
respectivo. En este caso, ¿tendrá como emplazamiento no sólo los dieciocho días que le concede el
artículo 259 sino, también, los tres días más a que se refiere el inciso 2° del artículo 258, es decir,
veintiún días iniciales, aparte del aumento de la tabla? La duda aquí propuesta se agrava, porque el
artículo 259 vuelve a emplear la expresión “lugar” en vez de departamento, al tratar del aumento de
dicho término, si bien es preciso convenir que dicho aumento hace alusión, exclusivamente, al fijado
en la tabla de emplazamiento. Como esta cuestión es larga de dilucidar, preferimos continuarla por
separado113.

166.- Entre paréntesis, creemos de utilidad adelantar en esta ocasión que el emplazamiento de que se
trata es típico del juicio ordinario y de aquellos otros o actuaciones en que la ley expresamente lo
considera y aplica, como en los casos del término probatorio y del juicio ejecutivo, por ejemplo, según
lo prevenido en los artículos 329 y 459 y siguientes, respectivamente. En cambio, en las querellas
posesorias no hay tal emplazamiento, porque la audiencia a que el juez cita a las partes es un plazo fijo
y determinado, sin consideración al domicilio o residencia de la parte querellada y porque, sobre todo,
la ley no lo concede expresamente. Además, los interdictos, por su naturaleza, constituyen un
procedimiento breve y sumario, en que no tiene cabida el ordinario, a menos de violentar el espíritu

113
Véase Nota VII.
 76

general de la legislación al tratar dichos negocios, que no fue otra cosa que el de amparar de inmediato
la posesión114.

167.- La tabla de emplazamiento, cuya confección la ley encarga a la Corte Suprema, se forma e
imprime cada cinco años; debe publicarse en el “Diario Oficial” y fijarse en los oficios de todos los
secretarios de Cortes y de los Juzgados de Letras con la conveniente anticipación. Es un instrumento
público, porque lo firma el Presidente del Tribunal y autoriza el respectivo Secretario.

168.- El término de emplazamiento es improrrogable; pero no es fatal, atendida la redacción empleada

por la ley al establecerlo, aunque es susceptible de aumento, como se ha visto. Además, en cierto
modo, es un término común, porque se cuenta desde la última notificación practicada a los
demandados. El artículo 260 dice “Si los demandados son varios, sea que obren separada o
conjuntamente, el término para contestar la demanda correrá para todos a la vez, y se contará hasta que
expire el último término parcial que corresponda a los notificados”. En consecuencia, el término para
contestar la demanda expira en el mismo tiempo para todos, aunque también cabe considerarlo como
individual o parcial, desde que no corre para todos desde la misma fecha sino que depende de la última
notificación que se efectúe. Cualquiera de los demandados, pues, está facultado, desde su notificación,
para contestar la demanda, aunque el plazo aun no haya vencido por falta de notificación a los demás.
En tales casos, se esperará el vencimiento de este último plazo para dar por evacuado totalmente el
trámite de la contestación115.

Por su parte, el demandante no podrá, entones, acusar la rebeldía a ninguno de ellos mientras no
transcurra el plazo parcial correspondiente al último de los notificados, y lo hará, por supuesto, en un
solo escrito en que comprenda a todos los rebeldes.

169.- Vencido el término de emplazamiento, el demandado ha debido contestar la demanda y, si omite

este trámite, se tendrá por contestada la demanda en su rebeldía; pero a condición de que el
demandante le haya acusado esta rebeldía, porque mientras no lo haga, aquél estará siempre autorizado
para evacuar el referido trámite de la contestación, cualquiera que fuere el tiempo transcurrido. Por lo
demás, la declaración de rebeldía del demandado deberá estar hecha formalmente, o sea, dictada ya la
correspondiente resolución y notificada a las partes, para que se entienda que el demandado se halla
rebelde de la contestación; de otro modo, éste puede todavía presentar el respectivo escrito y el tribunal
cursarlo de preferencia al de “acuse de rebeldía”, que haya presentado el demandante116. Inoficioso
parece agregar que el juez no puede de oficio dar por acusada la rebeldía en estos casos.

Si los demandados son varios, deberán litigar juntos y presentar una sola contestación, siempre que
fueren unas mismas las excepciones de que hagan uso; de lo contrario, podrán hacerlo separadamente.
En aquel evento, todavía, nombrarán de mutuo acuerdo un procurador común. En buenas cuentas, se
procederá con arreglo a lo prevenido en los artículos 12 al 24, inclusives, sobre los cuales se tienen ya
las informaciones necesarias117.

114
R. de D., Tomo VII, año 1910, Sec. 2ª, pág. 64.
115
Arts. 64 y siguientes.
116
Art. 78.
117
Véase && 1177 y siguientes; 1186 y siguientes, Tomo II de nuestro Tratado.
 77

Contra las resoluciones judiciales que provean a las situaciones anteriores -y que no han de dictarse,
por cierto, hasta que se conozcan las contestaciones presentadas por todos los demandados- procederán
los recursos ordinarios de reposición y apelación, y éste último se concederá en ambos efectos, por ser
estas cuestiones de carácter previo para la marcha regular del juicio y porque la apelación en referencia
no está comprendida en los casos del artículo 194.

170.- Hasta aquí hemos contado con que la demanda ha sido definitiva e irrevocablemente presentada
y notificada al contendor; pero, ocurre con frecuencia que el demandante se desiste de la acción, o de
alguna de las acciones deducidas por su parte, lo mismo que se decide a hacer en su demanda las
ampliaciones o rectificaciones que estima convenientes.

Ante aquellas ocurrencias, la ley ha debido considerarlas y dictar las normas necesarias. En primer
lugar, para entrar a este estudio, precisa conocer si la demanda ha sido o no notificada al demandado.
En el caso de no estar notificada, el demandante puede libremente desistirse de la acción o acciones
ejercitadas en ella y retirar el escrito sin más trámites, el que se estimará como no presentado. Después
de notificada, se procederá en la forma que también consulta y dispone el artículo 148, cuestiones estas
que dejamos comentadas en nuestro Tratado118.

Notificada la demanda a cualquiera de los demandados y antes de la contestación, podrá el

demandante hacer en ella las ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes, y con mayor
razón, sin traba alguna, podrá modificarla a su antojo, una vez presentada, si ella no ha sido notificada
a la parte contraria. En cambio, las modificaciones que se hagan después de esta notificación, “se
considerarán como una demanda nueva para los efectos de su notificación, y sólo desde la fecha en que
esta diligencia se practique correrá el término para contestar la primitiva demanda”, según lo
preceptuado por el artículo 261.

171.- Repetidamente, la jurisprudencia ha sostenido que si el demandado o alguno de ellos se hubiere

apersonado al juicio y constituido mandatario, sin contestar la demanda, por cierto, las modificaciones
de ésta le serán notificadas a dicho procurador; pero, entendemos, por nuestra parte, que esta
notificación al procurador deberá hacerse personalmente, con arreglo siempre al artículo 40, en
presencia de lo prevenido en el inciso 2° del artículo 261, y desde la fecha de dicha notificación correrá
el plazo para la contestación. Con todo, la doctrina precedente es inobjetable, a menos que las
modificaciones de la demanda hayan alterado la acción que era objeto principal del pleito o introducido
alguna nueva, porque en parecidas hipótesis el mandatario tendría que enfrentarse a un juicio
enteramente diverso y no se trataría entonces de “tomar parte del mismo modo que podría hacerlo el
poderdante en todos los trámites e incidentes del juicio” primitivo, según lo dispuesto en el artículo 7°.
Creemos que en tales casos se impone la notificación previa, o de nuevo, del poderdante.

También es obvio que no obstan a tales modificaciones las excepciones dilatorias que haya opuesto la
parte demandada, desde que éstas seguirán su curso, y si las modificaciones las hacen inoperantes o
ineficaces, se continuará el juicio de acuerdo con la nueva situación creada en el juicio, si bien el
tribunal puede condenar en costas al demandante dentro de aquel incidente, según las circunstancias.

172.- Dichas ampliaciones y rectificaciones, después de notificada la demanda, pero antes de la

contestación, por no estar entonces trabada la litis, no están sujetas a ninguna restricción. Existe, pues,

118
Véanse && 1166, 1406 y siguientes del volumen precitado.
 78

perfecta amplitud para hacerlas, pudiendo el actor, incluso, modificar la acción o acciones deducidas,
acumular nuevas y alterar los hechos en que haya fundado la demanda, como quiera que todo esto no
produce ninguna perturbación en tal estado del pleito, situación diferente a la que se presentaría al
intentar tal cosa en el curso del juicio. Todo lo cual se deduce, claramente, de la precaución tomada por
la ley en el sentido de que estas modificaciones sean consideradas como una demanda nueva para los
efectos de su notificación.

En realidad, modificada una demanda, la primitiva, si no desaparece, debe entenderse que ha quedado,
a lo menos, circunscrita a los puntos de hecho y de derecho contenidos en la modificación de ella,
siguiéndose el juicio en esta última forma119.

Una mayor e indiscutible libertad le asiste al demandante para hacer extensiva su demanda a otras
personas distintas del primitivo demandado, aun cuando éste hubiese contestado la demanda; pero, en
este caso, se retrotraerá el juicio al estado de notificarla a los nuevos demandados, y en el originario
revivirá el derecho de presentar una moderna contestación, si se estimare oportuno120.

173.- En esta materia conviene recordar lo concerniente al adherimiento de la demanda, que precave el
artículo 21, a que también dedicamos la atención en el Tomo II de nuestro Tratado121.

Como se comprende, el adherente, si se presenta al juicio, puede formular otras peticiones o pedir un
objeto jurídicamente distinto del perseguido por el primitivo demandante, en cuyo caso se trataría de
una acción diversa de la anterior, que deberá ser notificada personalmente al demandado y no al
mandatario que éste hubiere constituido para la primitiva demanda122.

Por lo demás, la solicitud del demandado en que hace uso del derecho concedido por el precitado
artículo 21, una vez acogida, suspende el curso de la causa y faculta al demandante primitivo para
diferir la modificación de su demanda, ya que el plazo para ello debe necesariamente interrumpirse
hasta el vencimiento del término de emplazamiento que corresponda a dicho tercero, en cuyo solo
instante la acción o acciones quedarán definitivamente esclarecidas y el demandante primitivo en
situación de modificar las suyas propias delante de la posición jurídica que haya adoptado ese tercero.

Los incidentes de esta clase son de carácter previo para la continuación del juicio, pues con ellos se
pretende nada menos que determinar a las partes litigantes, establecer la legitimación procesal, básica
cuestión de la sentencia de fondo, de suerte que su tramitación y efectos se condicionan a lo estatuido
en el inciso 1° del artículo 87.

Finalmente, si el tercero llamado al juicio manifiesta su voluntad de no adherirse a él, se produce ipso
jure la pérdida de la acción a su respecto, cualesquiera que sean las resultas posteriores del juicio; y la
sentencia que en éste recaiga producirá cosa juzgada, aun cuando no le sea notificada123.

Excepciones dilatorias.- 174.- Desde el momento en que se confiere traslado de la demanda al

demandado y se le emplaza para que la conteste, de conformidad con los artículos 257 al 260,
119
R. de D., Tomo I, año 1904, pág. 197.
120
Gac. 1906, Tomo 2°, pág. 396.
121
Véase & 1184 de dicha obra.
122
R. de D., Tomo I, año 1904, pág. 251.
123
R. de D., Tomo XLV, año 1948, Sec. 2ª, pág. 24.
 79

inclusive, queda trabada la litis; existe litis pendencia, la cual permite al demandado realizar
determinadas actividades procesales, la más corriente, evacuar derechamente el trámite de la
contestación; pero, en su defecto, mejor dicho, previamente, puede también pedir la acumulación de
acciones, hacer uso del derecho concedido por el artículo 21, de que tratamos hace un momento, y
especialmente oponer excepciones dilatorias que, como su nombre lo indica, tienden a retardar la
entrada al juicio, mientras no se salven los defectos de la demanda o allanen los requisitos legales para
que la acción tenga cabida y se justifique, a lo menos, aparentemente.

Las excepciones dilatorias son uno de los medios de defensa que se le reconocen a la parte demandada,
así como el demandante posee sus medios de ataque, de preferencia, la acción; pero también han de
comprenderse en estos medios de ataque del actor a la réplica, o sea, la aducción de hechos de
contenido jurídico tendiente a enervar la propia fuerza desbaratadora de la defensa o excepciones del
demandado, como asimismo la representación de alguna alegación inconveniente o desfavorable del
demandado. En general, unos y otros de tales medios se desarrollan y vierten a través de las
afirmaciones o alegaciones de las partes, algunas de las cuales -como las derivadas de las excepciones
nombradas- tienen sus características propias y la oportunidad para ser planteadas.

No obstante, por lo que atañe al demandado y frente a la demanda dirigida en su contra, esta parte
puede asumir diversas actitudes, que procuran su defensa en el pleito, a saber a) limitarse a la mera
negación de los hechos alegados por la contraria, con el fin de someter ésta al peso de la prueba,
conforme lo dispuesto por el artículo 1698 del Código Civil; b) rebatir el fundamento de la demanda,
lo mismo que la procedencia de las disposiciones legales en que se sustenta; e) representar la
incongruencia entre dicho fundamento y las peticiones formuladas por el actor; y d) oponer
excepciones. En realidad, las tres primeras de estas posiciones constituyen simples defensas, y la
última, un medio de defensa característico, que la ley ha omitido definir; pero, indirectamente, ha
clasificado en excepciones perentorias y dilatorias. Además, el demandado puede proponer
reconvención, según se verá oportunamente.

175.- La doctrina, sobre todo la extranjera, y la mayoría de los autores, hacen distinción entre las
defensas y las excepciones; pero hay quienes consideran estos conceptos no sólo sinónimos sino hasta
idénticos. Entre nosotros, no parece que el Código haya considerado ni admitido tal distinción -que
tiene innegablemente, aparte de su valor teórico o doctrinario, uno de tendencia práctica-; pero en el
Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 30 de septiembre de 1920, sobre la Forma de las
Sentencias, resulta fácil verificar que existen asomos evidentes de la diferencia, respecto de la cual los
propios tribunales en ciertas ocasiones, se han encargado de puntualizar124.

En unas cuantas palabras, la defensa se limita a refutar o negar sencillamente los hechos de la
demanda, lo mismo que la existencia del derecho reclamado, en sí mismo, al paso que la excepción no
ataca este derecho -que reconoce explícita o implícitamente- sino al derecho de acción. En efecto, las
alegaciones o afirmaciones que se formulan por vía de excepción son compatibles con la verdad de los
fundamentos de la demanda; pero tienden a privar a éstos de su fuerza jurídica, relativa o
absolutamente, sea en razón de los vicios de que adolece el ejercicio de la acción correspondiente en su
aspecto de forma (excepción dilatoria), sea por estimar improcedente dicho ejercicio en su aspecto de
fondo (excepción perentoria).

124
Véanse && 1180 a) y 1288, Tomo II de nuestro Tratado, con sus notas anexas.
 80

A propósito, ha habido acuerdo unánime entre nosotros en calificar como una simple alegación o
defensa la petición que hace el demandado de que se rechace la demanda en todas sus partes, en
atención a que “para que puedan las defensas considerarse excepciones, estrictamente hablando, es
menester que representen una exclusión, contradicción o repulsa de la acción ejercitada, enervándola o
destruyéndola, como sucede, p. ej., con las que el legislador denomina tales”.

Por otra parte, la defensa atiende únicamente a los requisitos del derecho invocado por el demandante y
los desconoce en el caso particular de que se trata, alegaciones estas que el tribunal deberá tomar en
consideración en todo caso, con arreglo a la ley, aunque no se formulen y aun cuando las partes las
hayan discutido desfavorablemente o con error. Mientras tanto, la excepción se basa en una situación
de hecho, predominante, ignorada por el tribunal, que enerva o destruye la acción, sobre la cual entrará
a pronunciar frente a los términos del debate y al mérito que arrojen los antecedentes125.

176.- También acostumbran hablar los autores de las excepciones mixtas o anómalas, en razón de que
participan de los caracteres de las perentorias y dilatorias, si bien con marcado predominio de las
primeras, dadas su naturaleza y efectos. A tales excepciones alude precisamente el artículo 304, y son
las de cosa juzgada, transacción e inadmisibilidad de ciertas acciones mercantiles, de que trata el
Párrafo 2° del Título VIII, Libro III del Código respectivo.

Como se comprende -y se demostrará al abordar esta materia más adelante- el tratamiento especial de
estas excepciones se debe a que para decidir acerca de ellas no se requiere, a veces, de mucho
conocimiento ni estudio, pues basta con apreciar someramente los hechos en que se fundan, sin que sea
necesario someterlas a la tramitación ordinaria y completa del negocio principal.

177.- Las excepciones dilatorias, pues, son aquellas que tienen por objeto la corrección del
procedimiento, el evitar que se cometan vicios procesales que perturben o anulen más tarde su
desarrollo; y, consecuencialmente, propenden a postergar u obstaculizar momentáneamente el acceso
al juicio, la trabazón de fondo de la litis; y es por esto que constituyen un incidente o artículo de los
llamados de previo y especial pronunciamiento. Para tal efecto, es forzoso que el demandado oponga
todas en un mismo escrito, es decir, simultáneamente, y antes de la contestación de la demanda; pero
dentro del término de emplazamiento para evacuar el referido trámite, de acuerdo con lo establecido en
los artículos 258 a 260. De consiguiente, desechada alguna o algunas de las excepciones dilatorias, son
inadmisibles cualesquiera otras que se intenten proponer en un nuevo escrito, o dicho de distinto modo,
el término para oponerlas es único y de carácter fatal, a diferencia del concedido para la
contestación126.

Más sucintamente, las excepciones dilatorias -como lo expresaban los romanos- “son las que surten
efecto si se oponen dentro de cierto tiempo, y en este tiempo suspenden la acción”127. Por lo general,
estas excepciones abrazan a determinados presupuestos procesales, como ser el tribunal ante quien se
ocurre; las personas de los litigantes y al modo de presentación de la demanda, cuestiones todas estás
que aparecen debidamente reglamentadas por el Derecho Procesal.

125
Gac. 1929, Tomo 2°, pág. 405.
126
Gac. 1910, Tomo 2°, pág. 164 y art. 64.
127
Institutas de Gayo, Libro VI.
 81

Cuando sean varios los demandados -conforme a la cita que se acaba de hacer del artículo 305, inciso
l°- no hay duda de que también será común el término para oponer las excepciones dilatorias; sin
embargo, si no han de litigar unidos y son distintas sus excepciones, resulta igualmente obvio que
dicho término habrá de contarse, respecto de cada uno de ellos, desde el día de su propia notificación
de la demanda, en cuyo caso se promoverán tantos incidentes de esta clase como fuere el número de
los articulistas, y tendrán una resolución por separado, sin perjuicio de lo que determine el tribunal
respecto de la forma de actuar de los mismos demandados, de acuerdo con lo prevenido en los artículos
18 y 19.

178.- La obligación que corresponde a las partes de oponer simultáneamente sus excepciones dilatorias
y antes del debate sobre la cuestión principal –vale decir, “in eventum", para el caso de que alguna sea
desestimada (principio de eventualidad)- tiene sus excusas, como es lógico, que se fundan, a veces, en
la naturaleza misma de dichas excepciones y, otras, en las propias circunstancias del debate judicial.
Así, por ejemplo, la excepción de incompetencia absoluta del tribunal es de carácter irrenunciable y
puede oponerse en cualquier tiempo; así también cuando las razones de hecho de alguna excepción, sin
culpa del demandado, sobrevengan posteriormente a la discusión sobre el fondo del negocio, en cuya
contingencia decidirá el tribunal prudencialmente.

Al respecto, nuestro Código no es lo suficientemente explícito y consecuente con las normas

fundamentales, pues se limita a decir que si las excepciones dilatorias dejan de oponerse en la forma y
oportunidad legales, “se podrán oponer en el progreso del juicio sólo por vía de alegación o defensa, y
se estará a lo dispuesto en los artículos 85 y 86”. Mejor, y más preciso, hubiera sido el disponer que
transcurrido el término en cuestión, las excepciones dilatorias deberán alegarse en el escrito de
contestación, sin suspender ni alterar el curso del juicio, a menos de fundarse en algún vicio que anule
el proceso, o de una circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha del juicio, en cuyos casos se
tramitarán y fallarán incidentalmente pudiendo reservarse su resolución para la sentencia definitiva.

179.- Sobre esto mismo, pensamos por nuestra parte que, desde el momento que las excepciones
dilatorias sólo pueden oponerse a partir de haberse cursado la demanda, o del decreto que ordena
contestarla, si el tribunal ha incurrido en error al proveer dicho escrito, el demandado está facultado
para representar al tribunal este defecto sea para que deje sin efecto su providencia sea para que la
suspenda mientras el demandante no cumpla con algún requisito previo impuesto por la ley, sin que
ello obste para que aquél oponga posteriormente alguna excepción dilatoria, desechado el incidente o
subsanado que haya sido el impedimento legal de dar curso a la demanda, puesto que el procedimiento
no habla podido iniciarse antes legalmente, y mal podría hablarse entonces de corrección del mismo
para encuadrar semejante caso, sin embargo, dentro de la excepción dilatoria de carácter general
consultada en el N° 6° del artículo 303 128.

Las excepciones dilatorias en particular.- 180.- Nuestro Código, en el Título VI del Libro II, trata
preferentemente de las excepciones dilatorias dentro del juicio ordinario, pues en otros lugares del
mismo se hallan nuevas disposiciones sobre la materia, a que aludiremos en esta oportunidad,
prometiendo su estudio definitivo para cuando nos corresponda abordar las respectivas instituciones
procesales que las contienen.

128
Véase Nota VIII.
 82

El artículo 303 comienza por decir que “sólo son admisibles como excepciones dilatorias” y, acto
continuo, las enumera una por una, para concluir en el N° 6° diciendo, también a la letra: “En general,
las que se refieren a la corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la acción deducida". De
manera, pues, que si bien la introducción del precepto hacia suponer una enumeración taxativa, el final,
sin embargo, contradice la suposición, y es fuerza aceptar que en dicho numerando tienen cabida
muchas otras excepciones, difícil de precisar por cierto. No obstante, la verdad es que, fuera de los
casos señalados por la ley, no se reconoce ninguno más por motivo de excepciones dilatorias.

La relativa contradicción observada en el presente artículo, más propiamente, en su redacción, queda

explicada por la historia de la ley. En efecto, el Proyecto del señor Lira sólo comprendía los cinco
primeros números del precepto originario, con leves diferencias en los términos de cada uno respecto
del actual, y así, por supuesto, su exordio se acreditaba perfectamente; pero en la revisión del Proyecto,
la Comisión le agregó el N° 6°, tal como ahora se nos presenta, sin variar en absoluto el texto
primitivo.

A nuestro juicio, además, la ley debió hablar, mejor que de la admisibilidad, de la procedencia o
fundamentación de las excepciones dilatorias al hacer relación de ellas, porque la admisibilidad mira
más bien a la oportunidad en que se proponen; en cambio, cualquiera alegación o afirmación de las
partes sólo es fundada cuando ella es adecuada para justificar la petición que se formula y cuando su
contenido puede verificarse con arreglo a las normas procesales. En realidad, si una excepción dilatoria
es inadmisible por extemporánea o no ser de aquellas permitidas por la ley, cabe rechazarla inpromptu,
sin más trámites; pero si es infundada, se le niega lugar, previa la tramitación correspondiente.

181.- “1° La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda”. Esta primera
excepción dilatoria, acaso la más trascendental de todas, equivale a una misma incidencia que ya
conocemos con el nombre de declinatoria de competencia, según lo preceptuado por el artículo 111.
Basta comparar este artículo con la excepción aquí enunciada para convencerse de la completa
correspondencia entre ambas creaciones procesales.

Esta excepción comprende tanto la incompetencia relativa como la absoluta, con la sola diferencia que
en este último caso podrá oponerse en cualquier tiempo, por tratarse de una cuestión de orden público
y, como tal, irrenunciable, a que se aplica entonces lo prevenido en el inciso 2° del artículo 305, aparte
de que esta clase de incompetencia, dada su naturaleza, puede y debe ser declarada de oficio por el
tribunal, según se deduce de lo dispuesto en el artículo 209. Por lo contrario, la incompetencia relativa,
cuando se deja de proponer como excepción dilatoria, produce la prórroga de la competencia, tema
sobre el cual ya tenemos expuestos comentarios más que suficientes129.

Superfluo nos parece agregar que la excepción dilatoria de incompetencia o declinatoria es

inconciliable con la inhibitoria, de suerte que si aquélla es rechazada no podrá intentarse esta última, de
acuerdo con lo establecido por el artículo 101, inciso 2°.

En resumen, para no pecar de redundancia ni incurrir en repeticiones, nos remitimos por entero en este
asunto a las explicaciones ya dadas acerca de la competencia judicial en esa misma obra130. Sin
embargo, restaría por decir aquí que la falta de oposición de la excepción dilatoria de incompetencia,

129
Véase Tomo I, && 786 y s. s. de nuestro Tratado.
130
Mismo Tomo, Libro III, especialmente Títulos VI y VII; Segundo Tomo, && 1525 y 1526.
 83

no será óbice para que el demandado promueva más tarde cuestión sobre el valor de la cosa disputada -
de lo que se origina también la incompetencia del tribunal- como quiera que ella se rige por otros
preceptos legales131.

182.- La competencia del tribunal, o sea, la facultad que éste tiene para conocer de un determinado
negocio es algo tan esencial y básico en toda contienda judicial que la ley ha sido lógica y consecuente
al establecer que, si entre las excepciones dilatorias, figura la de incompetencia y el tribunal la acepta,
“se abstendrá de pronunciarse sobre las demás”, Esto no obstante, si el tribunal de alzada revocara la
resolución de aquél y reconociese su competencia, le corresponderá pronunciarse sobre las dichas otras
excepciones opuestas, única y directamente, sin necesidad del pronunciamiento normal del tribunal
inferior132.

Con todo, sorprende advertir que el legislador omitió equiparar en este caso la excepción de
incompetencia con la de litis-pendencia, en circunstancias de que ambas persiguen desconocer al
tribunal su competencia para conocer del negocio y el resultado no es otro que apartarlo de este
conocimiento133. Pero, esta omisión no autoriza para imaginar que el tribunal, junto con aceptar la litis-
pendencia, haya también de pronunciarse sobre las demás excepciones que se hubieren opuesto
conjuntamente, desde que la resolución de aquella excepción es incompatible con la de estas otras, lo
mismo que en el caso de la excepción de incompetencia, conclusión que fácilmente se deriva de lo
dispuesto por el artículo 171, en relación con el N° 6° del artículo 170.

183.- La excepción dilatoria de incompetencia de que nos ocupamos aquí nada tiene que ver,
naturalmente, con la falta de jurisdicción de los tribunales para conocer de un determinado negocio,
que es una excepción de carácter perentorio, “puesto que conduce al rechazo absoluto y definitivo de la
demanda por falta de acción en el demandante para ocurrir a los tribunales de justicia. La excepción
dilatoria de incompetencia o simple declinatoria de jurisdicción, sólo tiene por objeto desconocer la
facultad de un determinado tribunal para intervenir en el asunto de que se trata, pretendiendo llevar por
este medio el conocimiento de la causa a otro tribunal que se estima competente, conforme al artículo
111”134.

No puede ser más categórica y cierta la doctrina expuesta en el fallo citado anteriormente: como todas
las excepciones dilatorias, la de incompetencia sólo procura que el procedimiento se desenvuelva
normalmente, en este caso, que el juicio o negocio se decida por el tribunal competente; pero no niega
al demandante su derecho de acción, como sucede con la falta de jurisdicción que pudiera imputarse al
tribunal en que se presentara la demanda. El antagonismo de ambas excepciones fluye de la propia
diferencia que existe entre jurisdicción y competencia, la una consistente en la potestad de administrar
justicia, que tanto corresponde a los tribunales ordinarios como a cualquier otro de carácter
administrativo, especial o extraordinario, y la otra encaminada a delimitar la referida potestad,
repartiéndola entre los diversos tribunales de la nación. Por consiguiente, la excepción de
incompetencia lleva en sí el reconocimiento de la jurisdicción que ejerce el tribunal ante quien se
ocurre; pero si, en lugar de semejante predicamento de parte del demandado, éste rehusa otorgar

131
Arts, 117, 118 y 119 C. O. T. Véanse && 852 al 865 del Tomo I de nuestro Tratado.
132
Arts. 208 y 306.
133
Véase & 1099, Tomo I, del sobredicho Tratado.
134
R. de D., Tomo IV, año 1907, pág. 58.
 84

jurisdicción al mismo tribunal, la excepción que oponga en tal sentido nunca podrá ser dilatoria sino
absolutamente perentoria.

184.- “2° La falta de capacidad del demandante, o de personería o representación legal del que
comparece en su nombre”. Esta nueva excepción dilatoria comprende dos situaciones: la propia del
actor o demandante, y la de su representante; pero aquélla adolece de cierta vaguedad, porque no se
indica claramente qué clase de capacidad es la exigida, si la civil -y dentro de ésta, todavía, de goce o
de ejercicio- o la procesal, si bien es fuerza admitir que el legislador quiso más bien hacer referencia a
esta última, sobre todo si se advierte que en el Proyecto se hablaba -con mayor propiedad, por cierto-
de personalidad, esto es “la falta de personalidad del demandante o de su procurador”, concepto este
último mucho más comprensivo y exacto que el de capacidad con el fin de significar la aptitud legal de
una parte para intervenir ante la justicia135. En cuanto a la segunda situación, también en ella se
contienen dos aspectos: el del representante legal y el del procurador o mandatario judicial, personas
ambas que responden, sin embargo, a una sola institución jurídica, la personería136.

Por lo demás, no se trata en esta excepción de contradecir al demandante o a su personero el derecho

invocado en la demanda ni desconocer a esta parte su condición de titular del mismo, porque las
objeciones de esta clase atienden antes que todo al fondo de la acción ejercitada, sino que mediante ella
se intenta objetar la simple aptitud de dichas personas para actuar válidamente en juicio, en cuanto a la
forma o solemnidades exigidas por el derecho procesal con tal propósito, o sea, según las regías de la
comparecencia ante la justicia, que igualmente dejamos comentadas en nuestra obra137. Lo mismo cabe
observar con respecto a la determinación de las partes litigantes en el juicio, o sea, la legitimatio ad
causam, cuestión que abarca los requisitos internos de la acción y, por consiguiente, mira al fondo de
la controversia, a una circunstancia esencial del procedimiento, por lo que ella puede oponerse en
cualquier tiempo y estado de la causa, a pesar de que los hechos en que se funda hayan sido conocidos
por las partes con anterioridad o desde el comienzo del juicio.

Sólo añadiremos que se echa menos en este numerando, o en la inserción de uno nuevo, la falta de
personalidad del demandado o de su representante, por carecer del carácter con que se les demanda,
como ocurre en la generalidad de las legislaciones; pero esta omisión es fácil salvarla dentro de la
aplicación del N° 6° de este mismo artículo, como iremos a verlo al emprender su particular estudio.

185.- “3° La litis-pendencia”. He aquí una noción jurídico-procesal que no se halla definida ni
reglamentada en los Códigos, acaso por ser demasiado comprensible y reconocida por la doctrina y a
pesar de su concatenación y semejanza con otras instituciones, tales como la incompetencia judicial, la
cosa juzgada y la acumulación de autos.

Al aludir, hace poco, al artículo 257, hicimos notar que la presentación de la demanda y su notificación
al demandado origina la litis-pendencia, de donde se deduce que por esta denominación habrá de
entenderse el estado y condición jurídica de una causa frente al hecho de su actual tramitación, a la
expectativa de la decisión judicial. De aquí también que la excepción de litis-pendencia significa y se
funda en la subsistencia ante el competente tribunal del correspondiente litigio que se intenta promover
de nuevo, sea en el mismo tribunal, sea en uno distinto.

135
Véanse especialmente los && 1132 y 1133, Tomo II del consabido Tratado.
136
& 1143, mismo Tomo II, ídem.
137
&& 1125, 1157 y s. s., Tomo II, ídem, y Gac. 1905, Tomo 2°, pág. 225.
 85

La litis-pendencia es el reflejo, puede decirse, de la cosa juzgada, pues se exige para su constitución la
misma triple identidad requerida con motivo del planteamiento de esta segunda excepción, en forma tal
que aquélla procederá siempre que la sentencia por dictarse en el juicio anterior, una vez firme o
ejecutoriada, tuviese la virtud de justificar la referida excepción de cosa juzgada dentro del juicio
iniciado recientemente, o viceversa. Por consiguiente, a falta de estos requisitos o de cualquiera de
ellos, la litis-pendencia degenera en otras excepciones o defensas, principalmente en la acumulación de
autos, institución que difiere de la comentada ahora, precisamente, en que no se impone la triple
identidad en cuestión y en que, por otra parte, uno de los tribunales deja de ser competente para que el
otro continúe conociendo del mismo negocio, en tanto que la litis-pendencia impide en absoluto la
iniciación o secuela del nuevo juicio138.

De modo, pues, que la litis-pendencia previene la cosa juzgada, desde el instante en que se anticipa a
ésta en el propósito de evitar la dualidad de fallos sobre un mismo negocio judicial, aparte de la
dispendiosa e inútil coexistencia de dos juicios perfectamente semejantes sin beneficio alguno para las
partes y con desmedro de la seriedad de la justicia. Esto supuesto, una y otra de tales excepciones,
cuando se oponen conjuntamente, son incompatibles, ya que aceptada la litis-pendencia desaparece la
nueva demanda y con ésta la acción contra la cual pudiera oponerse la cosa juzgada; y aceptada esta
última excepción, será del todo improcedente la primera, porque ello significaría que no había otro
juicio pendiente sino afinado entre las mismas partes y sobre lo mismo perseguido en la nueva
demanda.

186.- Empero, la verdadera afinidad de la litis-pendencia lo es con la incompetencia judicial, y tanto es

así que en algunas legislaciones el primero de estos conceptos aparece subordinado al segundo,
hablándose sencillamente de incompetencia por litis-pendencia, si bien vale recalcar que la litis-
pendencia constituye una incompetencia especial, ajena a las reglas generales de esta última
institución, nacida de principios más elevados, como es el de la prevención entre dos o más tribunales
competentes con relación a un mismo asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 112 del Código
Orgánico de Tribunales. Por esto, se ha podido decir que la litis-pendencia provoca la incompetencia
entre tribunales igualmente competentes, al revés de lo que ocurre con la excepción general sobre
incompetencia, y de aquí también que ella resulte improcedente cuando se funda en la actuación
simultánea de dos tribunales de diversa jurisdicción, como el perteneciente a la justicia ordinaria el
uno, y a un tribunal especial el otro.

La similitud entre ambas excepciones aparece reconocida implícitamente por nuestros Códigos, al
comprenderlas dentro de un mismo método, como puede observarse en el artículo 305, y a causa de su
misma naturaleza y objeto, es obvia la obligación del tribunal de pronunciarse previamente sobre la
litis-pendencia, si se propone esta excepción en unión de otras, de igual modo que en el caso de la
incompetencia, conforme a lo dispuesto por el artículo 306. Proceder en distinta forma significaría una
manifiesta inconsecuencia y, sobre todo, el inducir al tribunal a contradecirse a sí mismo, pues si acoge
la litis-pendencia, lo positivo es, también, que ha declarado su incompetencia para seguir conociendo
del negocio, circunstancia que por sí sola debe forzarlo a abstenerse de decidir sobre las demás
excepciones.

138
Véase & 1099, Tomo I del Tratado. Volvemos aquí a recomendar el voto disidente de que hicimos mención en la
llamada 10 de este Capítulo.
 86

Esta excepción de litis-pendencia, por sus características, además de ser dilatoria, tiene efectos
permanentes, como quiera que una vez aceptada, no sólo se posterga la entrada al juicio sino que, en
realidad, se le pone término a éste, por la imposibilidad legal de que subsistan dos tribunales para
conocer de un mismo negocio.

187.- “4° La ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en el modo de proponer la
demanda”. En consecuencia, por medio de esta excepción se sanciona cualquiera infracción a lo
dispuesto por el artículo 254, lo mismo que a las disposiciones legales complementarias en que se
contienen nuevos requisitos de carácter accidental con ocasión de la presentación de una demanda en
juicio, según lo tratado al principio de este Capítulo, a menos que su infracción tenga asignada una
sanción especial.

En este último sentido, precisa recordar la autorización concedida al juez por el artículo 256 para
rechazar de oficio la demanda que no contenga las indicaciones de los tres primeros números del
referido artículo 254; pero respecto del domicilio de las partes, debe observarse que una demanda no es
defectuosa por omitir la designación de un domicilio conocido dentro de los límites urbanos del lugar
en que funcione el tribunal respectivo, con arreglo a lo preceptuado en el artículo 49, pues esta
contravención tiene una sanción particular en el artículo 53 y no justifica entonces la excepción
dilatoria aquí relacionada. Basta, por lo tanto, que la demanda contenga una designación de domicilio,
aunque amplia y corriente, lo suficientemente explícita para identificar o diferenciar a las partes, junto
a los demás datos que conciernen a su individualidad139.

En cuanto a las indicaciones exigidas en los N.os 4° y 5° del artículo 254, la excepción dilatoria que
haya de fundarse en una violación de ellas, deberá invariablemente verificar deficiencias o defectos
tales “que hagan ininteligible, vaga y mal fundada la demanda, sin que sea posible comprenderla”,
como en más de una oportunidad lo ha establecido nuestra jurisprudencia. Por lo contrario, una
demanda será inepta si en ella no se caracteriza perfectamente la acción entablada, en condiciones de
definir un derecho concreto, sin que para esto sea necesario determinar la clase de acción que se
ejercita ni darle el nombre técnico que le corresponda, siempre que suplan estos pormenores los hechos
y fundamentos de derecho expuestos en la demanda, y se fijen con claridad y precisión las peticiones
formuladas en la misma.

188.-La excepción de ineptitud de libelo –como la llama la ley- no sólo favorece directamente al
demandado, a quien se le facilita por este arbitrio una defensa más fácil y adecuada frente a la demanda
del actor, sino también al propio tribunal de la causa, el que entra así a comprender mejor el negocio
llamado a resolver y sus circunstancias más notorias, al deslindar las verdaderas acciones ejercitadas en
la demanda y sus inmediatos fundamentos, con lo cual se simplifica el debate judicial y la misión de su
parte de concretar el fallo a dichas acciones y a las excepciones que, también en la forma y oportunidad
legales, corresponderá deducir al demandado.

Al igual que la segunda excepción dilatoria, o sea, la falta de personalidad del demandante y al revés
de las excepciones de incompetencia y litis-pendencia, la de ineptitud del libelo es de carácter
accidental o transitorio, pues sólo persigue subsanar un defecto de forma de que adolece la demanda, el
cual puede repararse acto continuo. Pero, importa también advertir que opuesta esta excepción, entre
otras, no procedería que el tribunal se pronunciara sobre estas últimas si acoge aquélla, atendida su

139
Gac. 1914, Tomo II, pág. 752. Algo semejante ocurre con la obligación impuesta por el art. 31.
 87

condición previa, toda vez que las demás excepciones requieren la existencia de una demanda clara y
correcta para ser consideradas y falladas y no cabe sino suponer que ellas perdieron así su exactitud y
oportunidad, en vista de haberse reconocido la ineptitud de que adolecía la demanda.

189.- La doctrina anterior, que ha sido consagrada en varios fallos de los tribunales superiores, a
nosotros nos parece inconciliable con el precepto del artículo 306, que autoriza únicamente al tribunal
para abstenerse del pronunciamiento sobre las demás excepciones cuando haya admitido la de
incompetencia; pero lo obliga en otro caso a fallar a la vez todas las excepciones propuestas
conjuntamente.

A nuestro entender, el conflicto de que se trata permite ser salvado de una manera equitativa y lógica -
siempre que el tribunal se viera en la necesidad de admitir la ineptitud de la demanda, opuesta
juntamente con otras excepciones- mediante una resolución que ordene al demandante subsanar los
defectos de dicho escrito, disponiendo al mismo tiempo que, una vez cumplida esta decisión, se le
presenten de nuevo los autos para pronunciarse acerca de las demás excepciones aplazadas o
pospuestas.

190.- “5° El beneficio de excusión”. Este beneficio, como excepción dilatoria, es una verdadera
novedad dentro de nuestro Código, aunque algunas otras legislaciones también la han adoptado en la
actualidad140. Como se sabe, la excusión es el beneficio que definen y reglamentan los artículo 2357 y
siguientes del Código Civil, en amparo del fiador, quien está por este medio facultado, en su carácter
de deudor condicional, para solicitar que se suspenda el procedimiento dirigido contra él, a cambio de
perseguirse de antemano contra los bienes del deudor principal o directo. Atendidas estas modalidades
señaladas en la misma ley, no cabe poner en duda, pues, la índole de excepción dilatoria que asume el
beneficio de excusión.

Hay otros beneficios o privilegios en nuestra legislación que son contundentes desde un principio y
constituyen, por consiguiente, una excepción perentoria, como el perteneciente al deudor modal o a
plazo, todos los cuales ponen más bien término al juicio cuando resultan reconocidos y aceptados
judicialmente, y es por esta razón que no se les agregó a este número, según todo queda dilucidado en
la historia de la ley.

191.- “6° En general, las que se refieran a la corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la
acción deducida”. Con arreglo a esta ordenación, pueden perfilarse innumerables excepciones
dilatorias, y así ocurre en la práctica. De la inteligencia y discreción de los jueces dependerá entonces
el contrarrestar el mal uso o abuso que hagan las partes de esta franquicia legal. Así, por ejemplo, las
inexactitudes provenientes de simples equívocos o incorrecciones del lenguaje, o de errores en la
escritura (lapsus calame), los cuales pueden ser fácilmente comprendidos por el tribunal o el mismo
demandado, deberán corregirse por aquél sin más trámites y, aun, de oficio.

Por lo contrario, se ajustan a esta sanción los defectos serios que se adviertan en la demanda y que
coloquen al demandado en una situación incierta o desventajosa frente a su obligación de contestarla,
como sería el caso que anticipamos respecto de la falsa o confusa individualidad de la propia parte
demandada, en relación con la causal segunda del artículo 303. También justificará esta excepción
dilatoria el hecho de proponer la demanda con arreglo a un procedimiento distinto de aquel que le

140
Códigos de las Repúblicas del Uruguay, Ecuador y Honduras.
 88

corresponde legalmente; lo mismo que haber dirigido y notificado la demanda a un mandatario que
carezca de la facultad necesaria para entrar al juicio o contestarla, etc. En cambio, nunca será
procedente dicha excepción por falta de la presentación de los documentos juntamente con la demanda
a que se refiere el artículo 255, pues vimos que esta omisión tiene establecida en el mismo precepto
una sanción propia y determinada.

Deberá asimismo comprenderse en este número la reclamación que pudiera hacer el demandado por la
falta o nulidad de la notificación de la demanda, sobreentendido que este defecto será desestimado más
tarde si constara del proceso que dicha parte había practicado otras gestiones posteriores a su
conocimiento, porque en este evento tendría perfecta aplicación lo dispuesto por el artículo 55.
Finalmente, a manera también de ejemplos, es una excepción dilatoria que se funda en vicios o
defectos que atañen a la corrección del procedimiento, sin afectar al fondo de la acción deducida, la
que se opone al cobro de un crédito por cesión del mismo a causa de no haberse notificado esta cesión
en forma legal al deudor ni aparecer de autos que éste la haya aceptado, conforme a lo prevenido en los
artículos 1902 y 1904 del Código Civil, como también lo seria la fundada en un antagonismo o
incompatibilidad entre las acciones deducidas en la demanda, según lo preceptuado por el artículo 17
del Código de Procedimiento141.

De las excepciones mixtas o anóma1as.- 192.- Estas excepciones aparecen comprendidas en el

artículo 304 y, en realidad de verdad, son esencialmente perentorias; pero la ley ha permitido que se
tramiten como dilatorias cuando no sean de lato conocimiento, pues en este caso se ordena contestar la
demanda y se fallan en la sentencia definitiva.

La primera de tales excepciones es la cosa juzgada, institución de carácter procesal que se halla
reglamentada en los artículos 175 y siguientes, y que no necesitamos estudiar aquí de nuevo, en
atención a que en el Tomo II de nuestro Tratado se contienen las explicaciones proporcionadas a su
cabal conocimiento, alcance y aplicación142.

Respecto de la excepción de transacción, nos corresponde remitirnos al Título XL del Libro IV del
Código Civil, que trata del referido contrato. En consecuencia, para que dicha excepción resulte
procedente será preciso que exista efectivamente una transacción celebrada entre las mismas partes del
juicio, y ello ocurrirá siempre que se hayan cumplido los requisitos legales de existencia del contrato
de transacción, a saber: a) que el arreglo o convenio respectivo aparezca producido extrajudicialmente,
fuera de juicio; b) que por medio de él se haya intentado precaver el litigio actualmente pendiente, y c)
que la renuncia de derechos que hiciera por su parte el actor comprenda el derecho o derechos
ventilados en el juicio presente.

Como la conciliación produce el mismo efecto de cosa juzgada que la transacción, de acuerdo con lo
preceptuado en los artículos 267 del Código y 2460 del Código Civil, respectivamente, no creemos
aventurado el sostener que la conciliación ha debido y debe comprenderse ahora dentro de las
prevenciones del comentado artículo 304.

Por último, la excepción de inadmisibilidad se refiere a la omisión de formalidades exigidas por la ley
y que esta misma sanciona con la inadmisibilidad de la acción o acciones ejercitadas con posterioridad

141
Gac. 1910, pág. 525; R. de D., Tomo XXVII, año 1930, pág. 365.
142
Véanse && 1301, 1303 y siguientes de la citada obra.
 89

por el infractor y demandante, con relación a los derechos consagrados por el Código de Comercio en
el párrafo 2° Título VIII, Libro III.

Tramitación de las excepciones di1atorias.- 193.- En este aspecto se advierte también el propósito
del legislador de contrarrestar las demasías o abusos que pueden cometer los litigantes al amparo de las
excepciones dilatorias, y es así que en el artículo 305 empieza por sentar dos reglas bastante estrictas
de reglamentación y, al propio tiempo, de limitación de estas excepciones: a) deben ellas oponerse
conjuntamente en un mismo escrito; y b) para esta oposición se señala el término de emplazamiento;
pero con la condición de fatal.

De manera, pues, que es inaceptable la presentación de excepciones dilatorias por escritos separados y,
en seguida, son inadmisibles por el solo hecho del vencimiento del aludido término legal. Esto último,
no obstante, tiene la restricción establecida por la misma ley en favor de aquellas excepciones que
invisten un carácter de interés público, por tratarse de vicios que anulan el proceso, o de circunstancias
esenciales para la ritualidad o la marcha del juicio, las cuales podrán oponerse y tramitarse, aun
después de vencido el susodicho término, en el transcurso del pleito, si bien “sólo por vía de alegación
o defensa, y se estará a lo dispuesto en los artículos 85 y 86”.

Con motivo de lo expuesto anteriormente, habrá que distinguir entonces entre las excepciones
dilatorias de tipo transitorio, que sólo tienden a corregir vicios o defectos del procedimiento sin mayor
trascendencia para la validez del proceso, y las de tipo permanente que sí comprometen esta validez o
que se refieren a una circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha del juicio, tales como la
incompetencia del tribunal y la determinación misma de las partes litigantes.

194.- Pues bien, tratándose de las primeras de dichas excepciones, si dejan de oponerse dentro del
término de emplazamiento, podrán hacerse valer como simple defensa en el curso del pleito pero serán
siempre inaceptables si el demandado hubiere practicado gestiones en el juicio que importen
conocimiento de los hechos en que se fundaran, y ello sin perjuicio, todavía, de que el tribunal, en
presencia de la alegación tardía del demandado, proceda de oficio a corregir los errores o defectos de
tramitación que hayan servido de base a esta misma alegación, conforme a lo prevenido en el inciso
final del artículo 84. Más inadmisible resultará la pretensión del demandado de formular incidente en
una situación semejante, el cual será rechazado de plano por el tribunal, so pena de festinar el
procedimiento, ya que no otra cosa significaría el consentir la renovación de una gestión a que la ley
señala una oportunidad irrevocable para su planteamiento.

Cabe agregar todavía que las alegaciones o defensas formuladas inoportunamente no formarán parte
integrante de la litis y, por lo tanto, el tribunal no estará obligado a resolverlas en su sentencia
definitiva, a menos que el demandante las haya controvertido, en lugar de desentenderse de ellas, con
arreglo a las normas de la litis contestación, porque en este caso, por cierto, dichas defensas pasarán a
ser puntos de la decisión judicial.

195.- Al contrario, por lo que respecta a la segunda de las excepciones dilatorias clasificadas hace un
instante si llegaren a oponerse tardíamente y de una manera formal, habrá necesidad de darles el curso
correspondiente, o sea, mediante la vía incidental, y este incidente, por supuesto -al igual que el
corriente de las excepciones dilatorias- se tramitará en la misma pieza de autos, como quiera que es de
aquellos sin cuya previa resolución no se podrá seguir substanciando la causa principal, todo de
acuerdo con lo estatuido en el artículo 87. Además, según la naturaleza y circunstancias, el tribunal
 90

fallará derechamente la cuestión o la reservará para definitiva, y es natural que en aquel caso la
resolución se ajustará a la forma prescrita para la de los incidentes, aunque por sus efectos equivalga a
una sentencia definitiva143.

196.- Otras dos reglas de salvaguardia en esta materia de la substanciación de las excepciones
dilatorias, ha fijado la ley, y son las establecidas en los artículos 306 y 307. En primer lugar, “las
excepciones dilatorias se tramitarán como incidentes”; y “la resolución que las deseche será apelable
sólo en el efecto devolutivo”. Esta última medida se debe a una feliz innovación de la Ley N° 7760,
reformatoria del Código, pues antes nada se decía sobre el particular y la resolución de que se trata era
apelable en ambos efectos, de conformidad con la norma prevista en el antiguo artículo 218, hoy 195,
por lo cual es fácil ya imaginar las dilaciones que suman los juicios, a causa de la proposición de
excepciones dilatorias sin verdadera consistencia ni seriedad. Actualmente, pues, si el demandado
apela de la resolución que desecha las excepciones dilatorias, el recurso le será concedido en el solo
efecto devolutivo, y el tribunal seguirá conociendo de la causa hasta su terminación, si bien dictará las
órdenes conducentes para la prosecución del recurso, con arreglo a la ley144. Delante de esta finalidad,
cabe suponer que el tribunal hará sacar copia de las piezas correspondientes a la incidencia,
conservando los autos originales en su poder, ya que esta forma se presenta como mas lógica y menos
dispendiosa que la contrapuesta señalada por el citado artículo 197.

En segundo lugar, se ha dispuesto que todas las excepciones -las cuales, como está dicho, deben ser
propuestas conjuntamente- se fallen a la vez, es decir, que en la resolución del incidente respectivo
haya un pronunciamiento o decisión sobre todas y cada una de las excepciones presentadas, a menos
que entre éstas figure la de incompetencia y el tribunal resolviere aceptarla, porque entonces se
abstendrá de pronunciarse sobre las demás, salvedad tan racional y obvia que se explica por sí misma y
cuya razón de ser debió mover al legislador a hacerla extensiva a la excepción de litis-pendencia, como
lo insinuamos más atrás, por su estrecha similitud con aquella otra. Sin embargo, debe reconocerse que
la parte final del artículo 306, indirectamente, faculta también al tribunal para abstener se de fallar
aquellas excepciones que sean incompatibles con las aceptadas, conforme a la regla general establecida
en el N° 6° del artículo 170, de suerte que por este medio la admisión de la excepción de litis-
pendencia obsta a cualquiera otra resolución acerca de las demás excepciones opuestas, y lo mismo
ocurrirá siempre que entre unas y otras exista incompatibilidad. En todos estos casos de falta de
pronunciamiento del tribunal de primera instancia con relación a determinadas excepciones por tal
motivo, si el tribunal de alzada revocara la decisión de aquél, entrará a pronunciarse acto seguido y por
sí solo, en única instancia, sobre las excepciones que no merecieron resolución por haber estimado el
tribunal a quo que eran incompatibles con la decisión por él adoptada, según lo preceptuado por el
artículo 208.

197.- El incidente de excepciones dilatorias, por lo demás, queda sometido a la tramitación común de
los incidentes y particularmente a las normas indicadas en los artículos 89, 90 y 91. Su resolución, en
cambio, produce efectos propios y distintos entre sí, según haya sido favorable o no al demandado,
aparte de la naturaleza misma de la resolución.

143
Gac. 1914, Tomo julio y agosto, pág. 1115; R. de D., Tomo II, año 1905, pág. 61; R. de D., Tomo XXXVIII, año 1941,
pág. 24.
144
Arts. 192, 197 y siguientes.
 91

Así, cuando el tribunal acoge una o más de las excepciones dilatorias opuestas, entre aquellas que
hemos calificado como de tipo transitorio, el demandado permanece libre de la obligación de contestar
la demanda mientras el demandante no subsane los defectos de su demanda, y sólo a partir de este
momento, le correrá a aquella parte el plazo para evacuar el trámite de la contestación, plazo que se
reduce entonces a diez días, sin distinciones de ninguna clase, “cualquiera que sea el lugar donde le
haya sido notificada la demanda”, dice la ley. Este mismo plazo tendrá también el demandado para
contestar la demanda si el tribunal le hubiere rechazado las excepciones, contado desde la fecha de esta
resolución. Como se sabe, el término en cuestión, aunque improrrogable, no es fatal.

Entre tanto, cuando el tribunal acepta alguna de las excepciones que calificamos como de tipo
permanente, la incompetencia y la litis-pendencia, por ejemplo -incluso las llamadas mixtas o
anómalas, tratadas como dilatorias- semejante resolución termina con el procedimiento y la demanda
se entiende rechazada sin más trámite. Al revés, si dichas excepciones son desechadas, se seguirá la
regla general señalada más arriba en el caso análogo.

198.- Conviene agregar en esta oportunidad que si una demanda se ha dirigido contra varias personas -
v. gr., los directores de una sociedad o corporación- y una sola de ellas opone excepciones dilatorias, el
incidente respectivo se cursará únicamente con ésta, pues si bien las otras son legítimos contradictores
o partes en la causa, no lo son, sin embargo, en la incidencia aludida. Por consiguiente, dentro del
recurso de apelación que llegare a interponer el articulista, tampoco será necesario emplazar ni oír a las
demás145.

199.- Dadas la importancia y trascendencia que revisten las excepciones dilatorias de incompetencia y
litis-pendencia, la ley autoriza que se opongan en segunda instancia por la vía incidental. Para ello será
preciso que se proponga formalmente la incidencia y que el tribunal de alzada acuerde darle la
tramitación de rigor, porque de lo contrario, si no se reclama en seguida de la distinta resolución que
adopte dicho tribunal y se falla la cuestión principal sin mayores miramientos, la cuestión aquella se
entenderá rechazada implícitamente y ni siquiera se estimará procedente el recurso de casación
fundado en estas deficiencias, según lo ha declarado la Corte de Casación146.

Eso supuesto, las referidas excepciones no han debido ser ventiladas en primera instancia para que
logren serlo en segunda, conforme a la citada disposición legal, porque de otro modo se aceptaría la
renovación de esta clase de excepciones, lo que la ley repudia terminantemente. Asimismo, las
excepciones de incompetencia y litis-pendencia, “aunque pueden resolverse antes de la contestación de
la demanda y promoverse por vía de incidente en el curso del pleito, si las partes aceptan discutirlas
con las excepciones perentorias opuestas, debe pronunciarse sobre ella la sentencia definitiva”147.

200.- Indudablemente, la resolución que falla el incidente de excepciones dilatorias es una sentencia
interlocutoria, de acuerdo con la clasificación hecha por el artículo 158; y atendidos sus peculiares
efectos, por regla general, no procede en su contra el recurso de casación en la forma, toda vez que no
pone término al juicio ni hace imposible su continuación, según lo prevenido en el inciso 2° del
artículo 766. Esta regla comprende aún las resoluciones que acogen las excepciones de incompetencia
relativa del tribunal y la litis-pendencia, puesto que ellas no impiden que el juicio se siga ante el

145
R. de D., Tomo 2°, año 1905, pág. 352.
146
Art. 305, inc. final y Gac. 1913, agosto, pág. 2188.
147
R. de D., Tomo IV, año 1907, pág. 123.
 92

tribunal competente o que se le continúe por el tribunal que ha prevenido en su conocimiento,

respectivamente. Por otra parte, es útil recordar que, conforme al artículo 192 C. O. T., una vez
resuelta por los jueces de fondo una cuestión de competencia, no puede ella renovarse por ningún
medio, en sus propios términos, se entiende148.

Al contrario, las resoluciones que aceptan la incompetencia absoluta del tribunal o cualquiera de las
excepciones de carácter mixto indicadas en el artículo 304, son susceptibles de dicho recurso de
casación en la forma, como también del de casación en el fondo, en su caso. Por descontado que
respecto de las resoluciones que rechazan las tales excepciones de efectos permanentes, mucho menos
se justificarán los recursos de casación que se interpongan en su contra.

En la adecuada solución del tema anterior, basta considerar y tener presente que la mayoría de las
sentencias que resuelven las excepciones dilatorias -sin más salvedades que las insinuadas hace un
momento- sólo retrasan la entrada al pleito mientras no se subsane el defecto, pero no enervan el
derecho mismo del actor ni, como consecuencia, ponen término o perturban posteriormente la secuela
del juicio149.

Las excepciones dilatorias frente a otros trámites y procedimientos.- 201.- Como se ha dicho, las
excepciones dilatorias de incompetencia y litis- pendencia, al no haberse opuesto oportunamente en
primera instancia, podrán serlo en segunda, en forma de incidente, en cuyo caso el tribunal de alzada
podrá fallarlas en cuenta u ordenar que se traigan los autos en relación, previamente, conforme al
artículo 220.

El artículo 317 dispone que hay lugar a las excepciones dilatorias contra la reconvención con la sola
diferencia de que habrán de proponerse dentro del término de seis días; y nada más lógico, si se
advierte que la reconvención es la demanda presentada por el demandado, en cuya virtud el
demandante asume el papel de demandado, sobrentendido que las excepciones dilatorias han sido
establecidas en favor de esta última parte. Su tramitación y efectos se ajustarán en todo a los preceptos
generales sobre la materia.

Desde que las excepciones dilatorias se oponen a la demanda, es obvio que no tienen cabida en las
medidas prejudiciales, las cuales tienden a preparar el juicio ordinario. En consecuencia, estas medidas
no pueden ser embarazadas por ninguna excepción dilatoria, ni aun por la de incompetencia del
tribunal, excepciones todas que se justificarán únicamente en su oportunidad legal, o sea, después de la
notificación de la demanda150.

En los juicios especiales de que trata el Libro III del Código, según sea el procedimiento a que se
encuentran sometidos, también se aplicarán las reglas ya estudiadas en esta materia (juicios de nulidad
de matrimonio o de divorcio y de hacienda), o bien se adoptará la tramitación particular que convenga
a cada caso, todo lo cual se verá en nuestro próximo Tomo. Mientras tanto, se puede adelantar que en
el juicio ejecutivo, tanto en la oposición como en la tramitación, el fallo de unas y otras tienen efectos
diferentes; en el procedimiento sumario también deberán proponerse conjuntamente con las perentorias

148
Gac. 1903, Tomo 2°, pág. 1883; R. de D., Tomo II, año 1905, pág. 140; Tomo IV, año 1907, pág. 334; Gac. 1914, Tomo
3°, pág. 794; R. de D., Tomo XXXI, año 1934, pág. 290. Véanse && 1058 y siguientes, Tomo I de nuestro Tratado.
149
Gac. 1903, Tomo 2°, pág. 484; R. de D., Tomo XXXI, año 1934, pág. 80.
150
R. de D., Tomo XXV, año 1928, II parte, pág. 72.
 93

en el comparendo legal, sin paralizar el curso de la cuestión principal; en los interdictos, atendida
también la brevedad de su tramitación, se opondrán en la misma forma en la primera audiencia a que
cite el tribunal a las partes, debiendo el tribunal resolver toda clase de excepciones en la sentencia
definitiva; y algo análogo ocurre también en los juicios sobre arrendamiento. Por fin, tratándose de los
juicios de menor y de mínima cuantía se estará a sus preceptos expresos151.

De la contestación.- 202.- En el juicio ordinario, cuando el demandado opone excepciones dilatorias -

y siempre que en esta oposición se hayan cumplidas las exigencias legales- no estará obligado a
contestar la demanda hasta que se resuelva el incidente promovido, resolución que causa ejecutoria en
la fecha y por el solo hecho de su pronunciamiento, con arreglo al inciso 2° del artículo 307. Si en
dicha resolución se desechan sus excepciones, tendrá el plazo de diez días para contestar la demanda,
“cualquiera que sea el lugar en donde le haya sido notificada”, reducciones estas que se explican
fácilmente en vista de que la parte demandada ha tenido tiempo más que suficiente para preparar su
defensa durante la tramitación del incidente de que se trata. Si la misma resolución ha acogido una o
más excepciones dilatorias, la susodicha obligación del demandado de contestar la demanda, correrá
desde el día en que el demandante haya subsanado los defectos de su escrito y el tribunal disponga de
nuevo cursarlo. El plazo o término de nuestra referencia, como se ha dicho, no es fatal, pero si
improrrogable; y como también es común, cuando son varios los demandados, si alguno de ellos opuso
excepciones dilatorias, los demás se acogerán también al nuevo plazo, de acuerdo con el artículo 260,
el cual será esta vez igual para todos, ya que las resoluciones que se dicten con arreglo al artículo 308
deberán notificarse a todos por el estado. Con todo, si cualquiera de los demandados hubiese ya
contestado la demanda, no necesitará repetir este trámite en la reciente oportunidad en que sólo lo
harán el oponente u oponentes de dichas excepciones.

203.- A falta de excepciones dilatorias, admitida que sea la demanda y notificada de ella la parte
demandada, ésta tendrá el término de emplazamiento para contestarla, trámite que se conoce con el
nombre de contestación. La contestación del demandado tanto puede ser expresa como ficta, es decir,
la ley supone evacuado el trámite por su parte si deja transcurrir el plazo que la misma ley le concede
para efectuarlo realmente, de conformidad con la regla común establecida en el artículo 78. En este
caso, como el tribunal no está facultado para proceder de oficio, se requerirá petición de la parte
contraria, y el tribunal dará por acusada la rebeldía si verifica la procedencia de dicha petición. Luego,
el juicio proseguirá lo mismo que si hubiese presentado contestación expresa.

Sin embargo, la contestación ficta de la demanda -como se recalcará al comentar el artículo 313- en
manera alguna permite suponer también que el demandado ha aceptado los hechos aducidos en aquel
escrito, sino todo lo contrario152.

204.- La contestación es el trámite, gestión o diligencia que corresponde cumplir al demandado -y que
se realiza expresa o tácitamente- para enfrentarse a la demanda deducida en su contra por el actor, a fin
de que el juicio prosiga su curso normal. También se designa con ese nombre el escrito mismo en que
se traduce dicho trámite.

El trámite de la contestación, ya sea expreso o tácito, mediante el emplazamiento del demandado, es

tan esencial en todo procedimiento que la validez de éste queda supeditada a los antecedentes

151
Arts. 464, 465, 477, 478, 560, 561, 589, 590, 607, 690, 698, 711 y 712.
152
R. de D., Tomo I, año 1904, pág. 508; Tomo XXVII, año 1930, pág. 545. Véase la Nota X, en lo pertinente.
 94

procesales que condicionan la existencia y corrección de aquel trámite. Además, como la demanda, es
uno de los actos más fundamentales del pleito, sin el cual no se concibe ninguna contienda judicial ni
puede pronunciarse sentencia definitiva que la resuelva con eficacia jurídica.

A semejanza también con el escrito de demanda, el de contestación cobra una importancia decisiva en
los resultados del juicio, porque de la forma en que se proponga y de loa requisitos internos que
contenga dependerá para el demandado el triunfo de sus pretensiones. En este sentido, el demandado
puede valerse en la contestación de todos los medios de defensa y demás arbitrios que le conceden las
leyes en su legítimo afán de oponerse a la demanda y enervar o destruir las acciones en ella ejercitadas
por el demandante, a menos que opte por aceptar lisa y llanamente las propias pretensiones de su
contradictor, detalles todos estos que comentaremos por separado.

205.- Pero, antes de entrar al estudio de las distintas posiciones que puede asumir el demandado en esta
oportunidad o los medios de contestar la demanda, concierne seguir el método elegido por nuestro
Código y hablar previamente de la forma de presentación del escrito de contestación.

El artículo 309, que encabeza el Título VII del Libro II, correspondiente a este asunto, se atiene y
reproduce, con relación al demandado, los artículos 254 y 255, que tratan de la estructura y requisitos
del escrito de demanda como, asimismo, de la obligación del actor de presentar adjuntos los
instrumentos en que ella se funda, respectivamente. En una palabra, incumbe al demandado exponer la
contestación del modo prevenido por la demanda, y en cuanto a la obligación de este litigante de
presentar sus instrumentos, al igual que en la ocasión equivalente del actor con relación a la demanda,
se reduce a aquellos en que funda su contestación y no a otros, de manera que reproducimos en este
acto las explicaciones que dimos a conocer en la oportunidad anterior con el objeto de que sean ahora
aplicarlas por analogía.

Entre las designaciones iniciales del escrito de contestación se ha omitido, naturalmente, la del nombre,
domicilio y profesión u oficio del demandante, porque su exigencia habría sido redundante; al revés, la
del tribunal ante quien se presenta ese escrito y la individualización del propio demandado, en rigor,
son convenientes: la primera de ellas, común a toda clase de escritos, además de representar una
deferencia hacia el tribunal, tiene la ventaja de producir el concierto de las partes sobre este elemento o
presupuesto procesal indispensable para el cuasicontrato de litis contestación, más bien dicho, se
provoca así la prórroga de competencia153; y la segunda de tales indicaciones permite al demandado
precisar la individualidad de su parte y salvar los breves errores en que se haya incurrido por el
demandante al cumplir con el mismo empeño. La indicación hecha por aquél prevalecerá en todo caso.

Respecto de las últimas designaciones del mencionado artículo, ellas envuelven, cabalmente, uno de
los medios de contestar a la demanda de que goza el demandado y que abordaremos en seguida, en
unión de los demás.

206.- En este lugar, sin embargo, conceptuamos atinado adelantar algunos principios generales. Del
somero estudio de las disposiciones legales que nos preocupan en este instante, resalta el hecho de que
el legislador obligó tanto al demandante como al demandado a consignar en sus respectivos escritos
fundamentales de demanda y contestación la enunciación precisa y clara de los peticiones sometidas al

153
Art. 187 N° 2, C. O. T.
 95

fallo del tribunal como el medio más eficaz de fijar el asunto controvertido que debe abarcar esta
decisión judicial.

Luego, fácil será verificar en el progreso de estos comentarios que las alegaciones y defensas del
demandado, para que puedan estimarse como excepciones, estrictamente hablando, es menester que
representen una exclusión, oposición efectiva o rechazo de la acción ejercitada, enervándola o
destruyéndola, como realmente ocurre con aquellas a que el legislador ha dado la denominación de
tales; y aparte de esto, también se requiere que las excepciones sean planteadas en el propio escrito de
contestación.

Aun más, las simples alegaciones o defensas no dejarán de tener este carácter por la sola circunstancia
de que las partes o el tribunal las hayan designado y propuesto como excepciones, sin serlo.

207.- Los modos de contestar la demanda quedaron enunciados en uno de los párrafos precedentes;
pero ahora vamos a profundizar en ellos y, sobre todo, relacionarlos con los preceptos legales que los
conciben directa o indirectamente.

1°- Aceptación.- El artículo 313 sugiere ya dos de dichas actitudes del demandado, la primera de las
cuales se acostumbra denominar como el allanamiento de la demanda. En lo oportuno, la citada
disposición expresa que “si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, el tribunal
mandará citar a las partes para oír sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la réplica”; y,
en seguida, se agrega: “Igual citación se dispondrá cuando las partes pidan que se falle el pleito sin más
trámite”. De manera, pues, que salvo esta precisa contingencia del acuerdo de las partes, el
allanamiento de la demanda no autoriza para prescindir de los trámites de la réplica y la dúplica.

En realidad, el allanamiento produce un verdadero contrato judicial, en presencia del cual el tribunal
no cumple otro designio que homologarlo mediante su sentencia; pero también es indudable que esta
resolución le imprime mayor autenticidad y eficacia a aquel convenio y, principalmente, una fuerza
ejecutiva incontrovertible. Por lo demás, aunque la falta de oposición acarrea la de la propia contienda
judicial, siempre ha habido consenso unánime entre legisladores e intérpretes en reconocer que el
juicio perdura y el tribunal, por consiguiente, queda obligado a expedir su sentencia definitiva154. Y
este fallo, por otra parte, tiene para el actor una utilidad incalculable, ya que una vez firme lo faculta
para perseguir su ejecución o cumplimiento en la forma sumaria establecida por la ley, sin exponerse
en otro caso a las contingencias y dilaciones propias del reconocimiento y acciones derivadas del
sobredicho contrato judicial.

208.- No será ocioso reparar que cuanto llevamos dicho en este punto sólo se aplica al allanamiento
total o absoluto por parte del demandado, en cuyo evento, como se comprende, desaparece la razón del
pleito, si bien el juicio debe terminarse por el fallo definitivo, según se acaba de explicar. Entre tanto,
en pareja con este allanamiento se distingue el llamado “parcial o relativo”, que es el otorgado con
ciertas reservas o limitaciones, como si reclamada, por ejemplo, la entrega de una cosa en poder del
demandado, éste se prestara a ello, a condición de que el actor le abonase el valor de mejoras invertidas
en la conservación de la cosa; o bien, en un simple juicio de cobro de pesos, el demandado se aviniera
a pagar una parte solamente del dinero cobrado en la demanda, o su totalidad, pero a plazo, etc. Del
mismo modo y por igual motivo, si la demanda contiene diversas peticiones, puede el demandado

154
Véase la historia de este art. 313 (303) en el Libro de D. Santiago Lazo, pág. 266.
 96

aceptar aisladamente cualquiera de ellas, y el tribunal se ceñirá en su sentencia a reconocer y sancionar

esta aceptación, como en el caso del allanamiento absoluto155.

Ahora bien, tratándose de un allanamiento parcial o relativo, fuerza es que el juicio se prosiga por
todos sus trámites con referencia a los hechos o cuestiones controvertidas, ya que los que fueron
aceptados llanamente deberán estimarse como ciertos sin prueba ni mayores exigencias. La sentencia
no necesitará analizar los fundamentos de estos últimos hechos ni pronunciarse sobre el fondo de la
controversia a su respecto, pues le bastará para acoger la demanda en esta parte con invocar el solo
mérito de la aceptación formulada por el demandado.

Con todo, si el demandado, junto con allanarse a la demanda total o parcialmente, procediera en el
mismo acto a dar cumplimiento a las pretensiones o solicitudes del actor, v. gr., por medio de la
consignación de la cantidad de dinero cobrada en la demanda, no habrá necesidad alguna de continuar
el procedimiento y dictar fallo definitivo, pues nada existiría por resolver ni ejecutar, y el tribunal se
limitará, por cierto, a facilitar de inmediato al demandante la satisfacción de sus derechos, ofrecida de
contrario.

209.- El allanamiento de la demanda, en cualquiera de los aspectos indicados, no sólo puede producirse
en el escrito de contestación sino, también, en el de dúplica u otro subsiguiente del pleito hasta la
dictación misma de la sentencia definitiva. Tal casualidad nada tiene de extraña si se recuerda que los
derechos y trámites procesales pueden renunciarse libremente en cualquier tiempo, desde que esta
renuncia no es de aquellas prohibidas por la ley, y porque el tribunal -llamado como está a decidir los
litigios conforme al mérito del proceso y el acuerdo de los interesados, que prima sobre cualquiera otra
consideración, a menos de atentar contra la moral, las buenas costumbres o el orden público- obraría
impropiamente si rechazara u obstruyera una disposición semejante de las partes, exponiendo su fallo a
la invalidación por extra petita156.

Una confirmación de lo antes expuesto se halla en el artículo 7° del Código, en donde se menciona la
facultad del litigante de “aceptar la demanda contraria”, sin más limitación que la de no entenderse ella
concedida al mandatario, a menos de aparecer otorgada de un modo expreso en el respectivo mandato.

210.- En lo tocante a este punto del allanamiento, conviene subrayar que, a semejanza del
desistimiento de la demanda, aquel acto es revocable con el consentimiento o la audiencia de la parte
contraria, salvo que el escrito que contenga el allanamiento no haya alcanzado a ser notificado al actor,
pues entonces no vemos inconveniente en que lo retire el demandado sin más trámite, por obvias
razones.

211.- Precisa asimismo recalcar que la disposición del inciso 1° del artículo 313 no es ilimitada, como
pudiera creerse a primera vista, atendida su redacción, pues hay numerosos juicios en que la aceptación
de la demanda no basta para prescindir del trámite de la recepción de la causa a prueba. Tales serían,
entre otros, los juicios sobre nulidad de matrimonio y de divorcio, como también en el caso de existir
pluralidad de demandados, conforme al artículo 18, y de haberse aceptado la demanda sólo por alguno
de ellos.

155
Gac. 1911, Tomo 1°, pág. 737.
156
Arts. 13, C. C.; 160, 768 N° 4 del Código.
 97

Tampoco podrá omitirse dicho trámite, en general, aun cuando no haya habido controversia formal, en
todos aquellos litigios cuyos resultados afectan o pueden afectar a terceras personas, así p. ej.,
tratándose de la nulidad de la compraventa de un inmueble, a causa de un error en el consentimiento157.

En conclusión, aquel precepto legal tendrá amplia aplicación cada vez que la cuestión litigiosa sea de
simple derecho; o cuando los hechos sobre que versa el juicio no resulten debatidos o contradichos en
materia substancial y pertinente, junto a que su comprobación aparezca innecesaria o redundante.
Mientras tanto, lo de materia substancial y pertinente significa naturalmente que tenga capital
importancia y ejerza influencia en la resolución que corresponda dictar al tribunal.

Por último, en cualquiera de las situaciones aquí previstas por la ley, siempre estará autorizado el
tribunal para disponer lo conveniente con el fin de esclarecer algún hecho, con arreglo al artículo 159.

212.- 2- Confesión.- La ley se ha puesto asimismo en el caso de que el demandado en sus escritos no
contradiga en materia substancial y pertinente los hechos; sobre que versa el juicio, acontecimiento
que produce los mismos efectos que el allanamiento de la demanda, pues en presencia de él “el tribunal
mandará citar a las partes para oír sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la réplica”.

Dados los términos de la ley y la explicación ofrecida por la historia fidedigna de su establecimiento,
se hace indispensable con el fin señalado que “los hechos sobre que recae la contradicción no sólo han
de tener relación directa con el negocio de que se trata, sino que además han de ser de tal naturaleza
que puedan influir en la resolución”.

Esta admisión de hechos por el demandado es una verdadera confesión de su parte, por medio de la
cual no sólo puede afirmarse que es verdad un hecho ya alegado por el contendor sino, también, alguno
que este mismo alegará después (confesión anticipada), y en ambos casos, por supuesto, la parte
contraria se halla liberada de probar tales hechos, como quiera que el efecto de la confesión es el de
producir per se la comprobación de ellos.

213.- La confesión de que se trata se distingue del allanamiento en que sólo se refiere a hechos, si bien
acontece que ella alude muchas veces a las relaciones jurídicas comprendidas en la controversia
judicial, lo que constituye una confesión de derecho; pero sin los efectos propios de aquella otra, por
cuanto queda sometida a la calificación conveniente del tribunal en su sentencia.

Como el allanamiento, esta confesión puede ser amplia o total, y limitada o parcial, además de que
puede hacerse condicionalmente o con reservas, si bien en estos últimos casos no existe realmente una
confesión sino más bien una negación encubierta. Así, p. ej., se puede confesar la celebración de un
contrato, pero si, al mismo tiempo, se declara que hubo error o dolo, lo mismo que al reconocerse una
compraventa, si se afirma que fue convenido un precio diferente, estas confesiones no son tales sino,
en realidad de verdad, son medios de ataque o de defensa, según las circunstancias.

También la confesión de hechos podrá revocarse cuando haya sido dada por error o cuando ella no
responda a la verdad, cosas que probarán uno u otro de los litigantes a quien afecte directamente el
motivo de la revocación.

157
Gac. 1922, Tomo 2°, pág. 700.
 98

214.- Esta confesión de los hechos substanciales y pertinentes del juicio formulada en la contestación
no exonera, pues, al tribunal de su obligación de citar para sentencia y dictar ésta oportunamente, ya
que el litigio se mantiene, a pesar de no existir la contienda por falta de oposición. Además, dicha
confesión no autoriza al demandante para cambiar el actual procedimiento ordinario por el ejecutivo,
fundado en ella, porque esta actitud violaría el cuasicontrato de litis contestación, el cual priva a las
partes, sin mutuo consentimiento, del derecho de alterar la acción o la forma del juicio, aun en el
supuesto de intentarse que la confesión se ratifique bajo juramento por el litigante, tanto más cuanto
que, salvo casos excepcionales expresamente establecidos en la ley, los escritos de las partes no se
ratifican jamás.

Eso no obstante, los hechos clara y categóricamente confesados en los escritos fundamentales del
pleito no requieren ya ser probados, como tampoco admiten prueba en contrario, equiparándose el acto
a la confesión judicial como medio de prueba, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 402. Queda
así descartada toda confesión dubitativa o irresoluta.

215.- Bastaría anotar únicamente que los hechos imposibles, los que atentan contra la moral o las
buenas costumbres y los notoriamente falsos no pueden darse por admitidos y comprobados mediante
la confesión; y que la formulada en los sobredichos escritos por el representante o mandatario del
demandado es tan valedera y eficaz como la de éste, a no ser que esta parte pruebe que aquel no obró
según sus instrucciones, o que el acto se debió a un error del confesante. Tampoco la confesión de que
tratamos surtirá efecto alguno en aquellos casos en que la ley la repudia expresamente, como un medio
de evitar la colusión entre los litigantes, como son, v. gr., los contemplados en los artículos 157 y 1739
del Código Civil.

216.- 3°- Negación.- El medio más usual y comprensible de contestar a una demanda es negarla, vale
decir, negar lisa y llanamente los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya. Esta posición del
demandado es bastante cómoda para él -aunque no siempre igualmente provechosa- puesto que
traspasa todo el peso de la prueba al demandante, conforme a lo prevenido en el artículo 1698 del
Código Civil. En este mismo predicamento se halla el demandado que se limita a pedir sencillamente
que se le absuelva de la demanda por carecer ésta de base legal, sin deducir, por cierto, ninguna
excepción ni concretar otra pretensión en su favor, quien estará así dispensado de toda prueba, y
obtendrá en el juicio si el actor tampoco rindiera prueba por su parte, o resultase la rendida por él
inadecuada o insuficiente158.

Como en ninguna otra, en las anteriores ocasiones hay verdadera controversia, lográndose verificar
práctica y realmente la litis contestación, en forma que se impone la necesidad de someter el juicio a la
tramitación ordinaria y completa dispuesta por la ley.

Eso no obstante, la condenación en costas solicitada en una contestación semejante -y en cualquier otro
escrito fundamental del pleito- no es una solicitud que sea ni pueda ser, por su naturaleza, una acción o
excepción, sino, sencillamente, una sanción impuesta por la ley al litigante que actúa sin razón ni
justicia, de modo que dicha petición escapa al fondo de la decisión judicial, por no formar parte
intrínsecamente del asunto controvertido159.

158
Gac. 1904, Tomo 2°, pág. 1204.
159
Véanse && 128 y s. s., Tomo I de nuestro Tratado. R. de D., Tomo XXXVII, año 1940, pág. 477.
 99

217.- 4°- Incontestación. También el demandado puede guardar silencio frente a la demanda o, en
otras palabras, omitir el escrito de contestación. Se entenderá realizada esta ocurrencia por el
transcurso del término de emplazamiento y por el hecho de pedir el actor que se tenga por contestada la
demanda en rebeldía de aquél y se dé inmediatamente curso progresivo a los autos, con arreglo a lo
preceptuado en estos casos por el artículo 78. El tribunal, luego de verificar la exactitud y procedencia
de dichas peticiones, accederá a ellas en una misma resolución, confiriendo traslado para replicar,
porque no cabe prescindir de este trámite por ningún motivo, salvo acuerdo de las partes, conforme a lo
dispuesto en el inciso 2° del artículo 313. Sin embargo, el demandante podrá renunciar a la réplica;
pero esta renuncia no conseguiría privar al demandado del trámite de la dúplica, desde que el artículo
311 no hace distinción alguna al determinar como obligatorios y esenciales los mencionados escritos.

La incontestación de la demanda no supone de parte del demandado la admisión de la misma, o sea, la

aceptación de los hechos o fundamentos de derecho en que descansa, de suerte que siempre
corresponderá al actor el onus probandi. Tampoco importa el silencio del demandado y la rebeldía
consiguiente de su parte una confesión ficta, y únicamente se traduce esta situación en que el proceso
habrá de seguir adelante sin contradicción suya de carácter positivo, aunque sí tácito.

Por lo demás, el demandado está autorizado para comparecer efectivamente en cualquier momento,
respetando lo obrado con anterioridad, es decir, sin que el proceso retroceda, a menos que impugne la
rebeldía decretada en su contra del modo y por las razones previstas en la ley. Finalmente, el tribunal,
por su parte, en esta ocasión como en cualquiera otra, no está dispensado del deber que le asiste de
pronunciarse por sí mismo acerca de la procedencia de la acción ejercitada por el demandante y de
examinar si éste ha acreditado debidamente los hechos en que ella se funda, toda vez que absolverá
siempre al demandado cuando la verificación de tales circunstancias tuviere un resultado impeditivo
para la demanda160.

218.- 5°- Oposición.- Este modo de contestar a una demanda es el prevenido en los números 3° y 4°
del artículo 309, si bien la oposición del demandado no se reduce a las excepciones que haga o pueda
hacer valer en contra de la demanda, sino que ella comprende a todos los medios de defensa que le
asisten para contradecir, enervar o aniquilar los medios de ataque del demandante. En esta virtud, los
medios de defensa constituyen toda clase de alegaciones o afirmaciones que formula el demandado con
el fin de substraerse a la demanda.

A estos respectos, hemos ya sugerido que, entre dichos medios de defensa, el demandado puede optar
por la simple refutación de los hechos aducidos de contrario, o bien por una alegación conciliable con
la exactitud de tales hechos, aunque dirigida a privarlos de su eficacia jurídica, como lo sería la del
pago mismo de la obligación. En realidad, estas últimas alegaciones forman las excepciones, que tanto
adquieren carácter procesal como civil, conocidas como dilatorias y perentorias, única clasificación
que reconoce nuestro Código.

Con todo, es útil tener en cuenta desde luego que la falta de oposición del demandado, o su
inadmisibilidad, por motivo de oportunidad, en manera alguna coartan al juez la facultad y el deber que
le incumben para rechazar la demanda o los medios de ataque del demandante, en particular, siempre

160
Arts. 79 y siguientes. Una excepción a los efectos recién señalados de la falta de comparecencia del demandado se
encuentra en el artículo 617 inciso final. R. de D., Tomo I, año 1904, pág. 508; Gac. 1905, Tomo 1°, pág. 669; Gac. 1914,
Tomo 3°, pág. 864.
 100

que la una y los otros carezcan de fundamento en el hecho o en el derecho, como acabamos de
insinuarlo. Porque, naturalmente, sobre el demandante pesa la obligación ineludible de justificar su
demanda con arreglo al Derecho material o positivo, desde que a la ley no le basta que éste afirme la
existencia y procedencia de un derecho: aparte de esto exige la fundamentación del mismo derecho.
(Art. 254, N° 4°) Y al tribunal, a su turno, corresponde aquella actitud por un imperativo también legal,
sin necesidad de requerimiento alguno del demandado. (Art. 160).

219.- Alrededor de este último tópico, importa recalcar e insistir en la diferencia existente entre los
vocablos excepciones, defensas y alegaciones, con los cuales se designan los medios de defensa que
tiene el demandado frente a la demanda entablada en su contra, si bien es preciso observar que nuestro
Código sólo indirectamente ha reconocido la distinción, a lo menos, al conceder preeminencia a las
excepciones, paralelamente a las acciones, según es dable verificar en el texto de los artículos 17 y
siguientes; 309 y siguientes, y, sobre todo, el artículo 170, en cuanto dispone que las sentencias
definitivas contengan la enunciación de las “excepciones o defensas alegadas por el reo”; pero
también, junto a éste y otros requisitos, el de la decisión del asunto controvertido, que deberá
comprender “todas las acciones o excepciones que se hayan hecho valer en el juicio…”.

De modo, pues, que el tribunal está llamado, por regla general, a decidir sobre las acciones y
excepciones formuladas por las partes, y respecto de estas últimas, creemos haber dicho que son
alegaciones características y formales, basadas en un hecho jurídico y deducidas con la intención de
privar de fuerza jurídica a la acción. Estas excepciones son de naturaleza procesal, las unas, y civil, las
otras, ya sea que se refieran al ejercicio de la acción ya sea al nacimiento mismo del derecho invocado
por el actor (hechos impeditivos); pero también tienden a dar por extinguido este derecho (hechos
extintivos). De toda suerte, bien se nota que la excepción resulta así compatible con la verdad de los
fundamentos de la demanda.

220.- Pero, independientemente de tales hechos, hay otros llamados constitutivos -que originan las
excepciones de esta clase- en cuya virtud el derecho nace a la vida jurídica en forma tal que sin ellos
este derecho no puede existir y la verificación de su falta lo anula o destruye, porque la ley, al crearlo,
fijó aquellos hechos o circunstancias como razón de su existencia. Pues bien, estos hechos habrán de
ser considerados por el tribunal en todo caso, aun cuando el demandado no los haya representado
mediante la correspondiente excepción, o dado que esta representación lo haya sido por la vía de la
simple alegación o defensa, conclusión ineludible en presencia de elementales principios jurídicos y
legales, además de lógicos, sobreentendido que al juez, abstracción hecha de cualquiera iniciativa
formal del demandado, incumbe considerar la procedencia legal de la acción entablada con el preciso
objeto de rechazar las demandas infundadas en el hecho o en el derecho161.

A nuestro entender, la distinción que acabamos de recalcar es la resultante de la advertida asimismo

con relación a los actos de postulación, así llamadas las peticiones y afirmaciones de las partes dentro
del proceso, y ambas conocidas también con el nombre de pretensiones, en cuanto éstas han de
estimarse ya admisibles ya fundadas: lo primero significa que la pretensión reúna las condiciones o
requisitos externos determinados por el Derecho Procesal, como antecedentes necesarios para entrar en
seguida al examen de su contenido; y lo segundo, que este contenido sea oportuno y apto para motivar
la decisión judicial que se intenta promover. Esto último se obtendrá: a) cuando la pretensión sea

161
R. de D., Tomo XII, año 1915, pág. 397; Tomo XXXVI, año 1939, pág. 129, voto disidente del Ministro don Humberto
Trucco, que se recomienda leer con ahínco.
 101

categórica y acorde con los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, sobre lo cual resuelve
habitualmente el Derecho Positivo; y b) cuando tales fundamentos aparezcan comprobados real y
legalmente. Como es fácil comprender, en este postrer aspecto el tribunal debe actuar por sí mismo, en
razón de su ministerio, a menos de conculcar la propia justicia.

221.- Según el Código, la forma corriente y decisiva de oposición a una demanda lo es por medio de
las excepciones perentorias, vale decir, las afirmaciones de hechos o actos jurídicos que anulan o
desvirtúan el derecho pretendido en la demanda, formuladas en el escrito de contestación. No obstante,
en este escrito –u otro posterior, conforme al artículo 305, inciso 2°- podrán también oponerse las
excepciones dilatorias que no lo fueron en la oportunidad legal; pero sólo por vía de alegación o
defensa y sin suspender el curso de la demanda sino en aquellos casos dispuestos por la misma ley.

Las excepciones perentorias son tan numerosas como les hechos o circunstancias que, basados en la
ley, permiten al demandado exponer la nulidad, extinción, ineficacia o mengua del derecho del actor;
de manera que es harto difícil el pretender una enumeración o clasificación de ellas, y tanto es así que
el Código tampoco lo ha hecho, limitándose a una referencia sumamente reducida. Sin embargo,
podemos señalar como principales las derivadas de los modos de extinción de las obligaciones, de que
trata el artículo 1567 del Código Civil; de circunstancias similares corno las previstas en los artículos
763, 804, y siguientes; 918, 938, 1059, 1380, 1617, 1796, 2381 a 2383, etc., del mismo Código; los
casos particulares contemplados en los artículos 178, 660, 735, 957 del Código de Comercio; etc.

222.- Aunque el Código, según lo expuesto, no sólo por razones de orden de los juicios, sino, además,
en resguardo de la seriedad y buena fe que en ellos se exige a las partes, ha circunscrito el derecho del
demandado a oponer excepciones al momento de presentar su escrito de contestación, también tiene
dispuesto expresamente -esta vez por consideraciones de una mayor justicia y de economía procesal-
que ciertas excepciones se admitan en cualquiera estación posterior. Estas excepciones, conforme al
artículo 310, son las de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando
ésta se funde en un antecedente escrito; y “podrán oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se
admitirán si no se alegan por escrito antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la
vista de la causa en segunda”.

Como dichas excepciones pueden fundarse en hechos o actos que no se tuvieron en vista en el
momento de la recepción de la causa a prueba, cuando se formulen con posterioridad a este trámite -
después de ordenar que su planteamiento, en primera o segunda instancia, se tramite en forma
incidental- el Código permite al tribunal que reciba el respectivo incidente a prueba, si lo estima
necesario -o sea, le corresponde apreciar esta cuestión discrecionalmente- reservando su resolución
para definitiva. El tribunal de alzada se pronunciará en estos casos sobre estas excepciones en única
instancia, conforme a la regla general del artículo 210, con tal que hayan sido opuestas formalmente y
por escrito, porque no valdrán si se alegaren verbalmente en la vista de la causa, en atención al propio
texto del comentado precepto legal.

223.- De lo anterior, cabe inferir -en consonancia con la jurisprudencia sentada al respecto- que “las
excepciones perentorias diversas de las comprendidas en el articulo 310 (300) que se dedujeren
después de estar trabada la litis, deben ser rechazadas por inoportunas” y que estas mismas
excepciones “no pueden ser materia del fallo de la causa, tanto en primera y segunda instancia como en
el recurso de casación en el fondo”. Esto supuesto, creemos ocioso el agregar que el referido artículo
carece de aplicación en los procedimientos especiales, vale decir, es típico del procedimiento ordinario,
 102

toda vez que en aquéllos la ley fija un solo término, de carácter fatal, dentro del cual y en un mismo
escrito u oportunidad deben las partes oponer toda clase de excepciones162.

224.- A pesar de lo dicho, no parece ser tan categórica y estricta la exigencia legal de oponer todas las
excepciones en el escrito de contestación, porque es evidente que no podrán comprenderse entonces
aquellas excepciones que aun no se suscitaban, por falta de acaecimiento de los hechos o actos que les
sirven de fundamento, o bien, por una ignorancia o desconocimiento plausibles de estos mismos
hechos de parte del demandado, circunstancias estas que se apreciarán por el tribunal con la necesaria
mesura, previa comprobación irredargüible, para no dar pábulo jamás a la mala fe de los litigantes ni a
la dilación injustificada de los juicios, que requieren siempre de continuidad y orden, en resguardo de
la seriedad de la justicia. Esta interpretación, sobradamente equitativa y justa, se halla abonada en la
misma ley, esto es, los artículos 321 y 322, en relación todavía con el artículo 312, de que trataremos
más adelante, sin mas restricciones que las impuestas en las propias disposiciones legales de nuestra
referencia. De consiguiente, la obligación del demandado en este aspecto se contrae a las excepciones
que puede y debe oponer en el acto de la contestación; pero no respecto de aquellas que no tuvo noticia
por una ignorancia o descuido excusables, ni de cualesquiera otras involucradas en los hechos nuevos y
substanciales que ocurran con posterioridad a dicho trámite. Mucha mayor justificación cobran estas
excepciones, por cierto, para ser opuestas en el transcurso del pleito, que las de prescripción, cosa
juzgada, transacción y pago efectivo, a las cuales la ley concede el privilegio establecido en el artículo
310 por su sola naturaleza y fácil comprobación, sin necesidad de excusa alguna de parte del oponente,
ni siquiera las de un olvido relevante o de falta de antecedentes probatorios en el momento crítico.

225.- La mayoría de las excepciones perentorias -por no decir todas, salvedad hecha de la cosa
juzgada, principalmente, y otras de índole también procesal- provienen de derechos de carácter civil
que se oponen a una determinada prestación para negarla o destruirla en todo o parte. En esta virtud, su
naturaleza y efectos son los determinados en el Derecho material, y el Derecho procesal atiende a ellas
únicamente para autorizar la forma y oportunidad en que hayan de hacerse valer en juicio, atenta su
condición de perentorias.

En cuanto a las excepciones de cosa juzgada y de compensación -únicas que merecen, por ahora, una
indicación especial- sólo nos mueve dar aquí por reproducidas las explicaciones ya manifestadas en la
obra congénere de que también somos autores y que, naturalmente, habrán de recordarse por quienes
deseen ahondar en estos medios de defensa tan peculiares e importantes dentro del procedimiento
civil163.

Sin embargo, nos restaría hacer alusión a la excepción de compromiso, así llamada y reconocida
especialmente en otras legislaciones, por medio de la cual se invoca por las partes el procedimiento
arbitral a que ellas sometieron voluntariamente la resolución de un negocio litigioso de carácter civil
con exclusión de los tribunales ordinarios, a quienes hubiera correspondido intervenir legalmente en su
defecto: Por regla general, tal ocurre en presencia del contrato de compromiso. También cita materia,
resumida y traducida a nuestra legislación patria, la hemos presentado anteriormente en esta obra, y no
creemos oportuno insistir sino en que, a falta de una excepción específica, entre nosotros la de
compromiso sólo se concibe y acepta dentro de la común de incompetencia del tribunal.

162
R. de D., Tomo V, año 1908, pág. 1; Gac. 1906, Tomo 2°, pág. 166; Gac. 1909, Tomo 2°, pág. 903; Gac. 1914, Tomo
1°, págs. 16 y 153.
163
Véanse && 69, 765, 1100, 1303 y s. s., 1536 y s. s.; Tomos I y II del consabido Tratado.
 103

226.- Tocante a las excepciones mixtas o anómalas, importa tener presente que si son de lato
conocimiento, aunque hubiesen sido opuestas y tramitadas como dilatorias, se reservarán para fallarlas
en la sentencia definitiva, recobrando así el carácter de perentorias, de conformidad con el artículo 304.

Además de las señaladas, serán también perentorias las excepciones dilatorias que se funden en hechos
o antecedentes que miran al fondo de la acción deducida en la demanda, y en tal caso el tribunal deberá
apreciarlas y fallarlas en la sentencia definitiva, siempre que se les haya reiterado en su verdadero
carácter en el escrito de contestación. Lo mismo ocurrirá con la excepción de falta de jurisdicción de
los tribunales para conocer de la demanda, aun cuando se le hubiere rechazado como incidente previo;
pero nunca podrá prescindirse en estas contingencias de una petición formal del demandado
encaminada a obtener la correspondiente decisión judicial, pues sabemos perfectamente que los
tribunales sólo se hallan obligados a pronunciarse sobre los puntos expresamente sometidos a juicio
por las partes, según lo prevenido por el artículo 160, en relación con lo dispuesto en los artículos 254,
N° 5° y 309, N° 4°.

227.- Cabe observar en estos sentidos que las partes son libres de discutir alguna excepción dilatoria
junto con las perentorias que puedan oponerse en la contestación, de manera que el tribunal contraerá
entonces la obligación de resolver una y otras en su sentencia definitiva, cualesquiera que sean los
efectos de su resolución, con arreglo a lo que precave el N° 6 del artículo 170 del Código. Puede
ocurrir también que el demandado oponga una o más excepciones en el carácter de principales y otras
como subsidiarias; en estos casos, acogidas aquéllas no necesitará el tribunal pronunciarse sobre éstas;
pero si sólo admite parcialmente alguna de las acciones principales, es evidente que deberá resolver
acerca de las subsidiarias, en la parte que dejó de acogerse con relación a la principal, desde que en
tales circunstancias unas y otras de esas excepciones no serían incompatibles entre sí164.

Asimismo, la simple aceptación de la demanda por el tribunal no exime a éste del deber de
pronunciarse sobre las excepciones perentorias opuestas en tiempo y forma desde que estas
excepciones ya suponían la existencia de la acción deducida por el actor, si bien se estimó que habla
caducado o estaba turbada en su ejercicio por el derecho superior alegado por el demandado a través de
dichas excepciones, y es así que el fallo de éstas no podrá omitirse frente a aquella otra resolución,
sencillamente, porque no hay incompatibilidad entre ellas, situación muy diversa, por cierto, a la
provocada por las alegaciones y defensas aducidas simplemente por el demandado y que no
constituyen en realidad verdaderas excepciones, en razón de no haber sido opuestas como tales en la
contestación sino como meros argumentos en contra de la acción. Pero, nada impide al tribunal que se
pronuncie sobre tales alegaciones y defensas, y no cometería en tal caso ultra petita, porque no se le
puede coartar las facultades que tiene de expresar libremente las consideraciones de hecho y de
derecho con arreglo a las cuales dicta el fallo165.

228.- No será inoficioso que recalquemos algo derivado del artículo 310, máxime si observamos que
en la práctica judicial se ha presentado la ocurrencia en más de una oportunidad. Trátase de que dicho
precepto favorece al demandado en lo concerniente a la oposición de las excepciones allí
contempladas, de manera que el demandante carece del derecho de formular en segunda instancia

164
R. de D., Tomo IV, año 1907, págs. 58, 123 y 152; R. de D., Tomo XXXVIII, año 1941, pág. 332.
165
Gac. 1911, Tomo 1°, pág. 1017; R. de D., Tomo XXVII, año 1930, pág. 395; Tomo XXXVII, año 1940, pág. 505; Tomo
XXXIX, año 1942, pág. 531.
 104

nuevas acciones, aunque éstas se funden en la prescripción, cosa juzgada o transacción, pues no
podrían éstas considerarse sino como nuevas acciones y planteadas, todavía, fuera de toda oportunidad
legal. En realidad, las referidas pretensiones jurídicas sólo podrá ejercitarlas el demandado y no el
actor -en las condiciones previstas por la ley en el carácter de excepciones y no de acciones- y si esta
última parte las formula, a pesar de todo; no corresponde al tribunal pronunciarse sobre ellas, por
extemporáneas e improcedentes166.

229.- 6- Reconvención.- Este es un medio sui generis de contestar la demanda, más bien
complementario o indirecto de la contestación misma. Con tal nombre se designan las pretensiones del
demandado -y que envuelven un medio de ataque esgrimido por su parte en opugnación a la demanda-
diversas de las ejercitadas en ésta; pero formuladas con el propósito de que se ventilen y resuelvan a la
vez con ella. De aquí que se le llame también mutua petición, porque las partes dirigen sus acciones
recíprocamente en un mismo juicio, pasando a adquirir cada una el doble papel de demandante y
demandado. No es absolutamente necesario que a la reconvención se le exhiba con esta designación,
porque cualquiera petición que la comprenda en realidad o de una manera inequívoca, deberá ser
considerada como tal y dársele la tramitación correspondiente, so pena de exponer la sentencia al vicio
de nulidad. Sin embargo, las simples alegaciones hechas en la contestación, aunque importen
verdaderas acciones, no se tomarán en cuenta si no se deducen en este último carácter y en la forma
determinada por la reconvención167.

Dado lo expuesto, por ser una efectiva demanda, la reconvención está sujeta en su estructura a las
mismas exigencias de aquélla; pero podrán omitirse las indicaciones que fueren notoriamente
redundantes, o que provengan de una referencia indudable a las subsistentes con anterioridad en el
proceso.

230.- Sólo es dable reconvenir en el escrito de contestación, y la parte reconvenida, o sea, el actor, es
considerado de inmediato como demandado. En consecuencia, la reconvención dirigida contra un
tercero que no es el demandante en el juicio carece de eficacia y no procede tramitarla. Claro está que
los coadyuvantes de una y otra parte, como que tienen los mismos derechos de ellas, pueden actuar en
la reconvención activa o pasivamente.

En materia de reconvención, por lo demás, es algo esencial la regla tan conocida de que el juez de la
demanda lo es, también, de la reconvención168, si bien la competencia objetiva del tribunal aparece
condicionada a ciertas normas complementarias, como son las contempladas en el artículo 315: “No
podrá deducirse reconvención sino cuando el tribunal tenga competencia para conocer de ella,
estimada como demanda, o cuando sea admisible la prórroga de jurisdicción. Podrá también deducirse
aun cuando por su cuantía la reconvención deba ventilarse ante un juez inferior. Para estimar la
competencia, se considerará el monto de los valores reclamados por vía de reconvención
separadamente de los que son materia de la demanda”.

231.- Fluye de la disposición anterior, en primer lugar, de que la reconvención no procede cuando el
tribunal es incompetente para conocer de ella, en razón de la materia, lo mismo que por la cuantía o
valor de la cosa pretendida en la reconvención; pero sólo por motivo de exceso -inciso 2°, artículo 315-

166
Gac. 1911, Tomo 1°, pág. 638.
167
Art. 314. Gac. 1910, Tomo 2°, pág. 1226; Gac. 1913, Tomo 7°, pág. 2746; Gac. 1914, Tomo 3°, pág. 798.
168
Art. 111 C. O. T. Véanse && 766 y s. s. Tomo I de nuestro Tratado.
 105

pues adquiere competencia en asuntos de cuantía menor de los que conocen y son naturalmente
competentes los tribunales inferiores. En segundo lugar, tampoco será procedente la reconvención
respecto de aquellos negocios no susceptibles de una prórroga de competencia ni cuando la acción
ejercitada en ella estuviere sometida a un procedimiento diverso del correspondiente a la demanda
principal. Esto último, además de confirmarlo la historia fidedigna de la ley, tiene también su
corroboración en el artículo 316, siguiente, en cuanto se ordena que “la reconvención se substanciará y
fallará conjuntamente con la demanda principal”, es decir, que aquélla y ésta deberán discutirse y
resolverse al propio tiempo y en una misma forma, por lo que tal cosa sólo podrá lograrse cuando
ambos negocios tengan asignado un procedimiento igual169.

232.- Entre paréntesis, esta cuantía de la reconvención que se aprecia con abstención de la concerniente
a la demanda para los efectos de establecer la competencia del tribunal llamado a conocer de ella,
constituye una regla que sufre alteración en presencia de la interposición de los recursos de casación,
en que es preciso atender a la cuantía del juicio con el fin de hacer las consignaciones de que trata el
artículo 801. Ciertamente, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 767 de este Código, en relación con
el artículo 124 del Código Orgánico de Tribunales, dicha cuantía se determina por el monto a que
asciendan la acción principal y la reconvención reunidas.

233.- La reconvención es un derecho que se acuerda al demandado, aunque también en beneficio de

todos los litigantes en el pleito, cuyos resultados son, precisamente, evitar un nuevo juicio y facilitar
por este medio una más rápida y menos dispendiosa sanción de aquel derecho; pero la ley no ha hecho
obligatorio su ejercicio, de suerte que el demandado podrá reconvenir o no, según las circunstancias.
En realidad, cabe decir entonces que la reconvención se ha concedido por la ley sin perjuicio de la
competencia acumulativa consagrada por el artículo 112 del Código Orgánico de Tribunales, o sea, que
para conocer del negocio respectivo existen dos tribunales competentes: aquel ante el cual se ha
promovido la demanda principal y el que también resulte competente para deducir ante él,
independientemente, la acción que corresponda al demandado, conforme a las reglas generales de la
competencia judicial.

De acuerdo con el principio recién citado, es indudable, sin embargo, que si el demandado opta por
hacer valer su acción por la vía de la reconvención, ya no estará autorizado para abandonarla y elegir
en seguida el otro camino, toda vez que habría prevenido en el conocimiento del negocio el juez
competente de la primera demanda, único llamado a pronunciarse, entonces, sobre ésta y la
reconvención, por habérsele prorrogado la competencia. Por otra parte, queda subentendido y es obvio
que, después de la contestación de la demanda, no podrá el demandado valerse de la reconvención,
cuyos derechos los conservará para ejercitarlos separadamente y en el juicio correspondiente.

234.- Mientras tanto, hemos dejado de subrayar los casos y juicios en que procede la reconvención,
aunque este punto es algo que bien puede ya inferirse de los comentarios precedentes. Pues bien, ella
proviene en toda clase de materias civiles, a condición, sin embargo, de que el tribunal competente de
la demanda principal lo sea igualmente de la reconvención, de acuerdo con los preceptos generales y
particulares de la competencia, incluso los relativos a la prórroga de esta misma competencia, y de que
tanto la acción de la demanda como la deducida en la reconvención sean susceptibles de tramitarse por
el mismo procedimiento común y ordinario.

169
Véanse orígenes del art. 305 (hoy 315) en el Libro de D. Santiago Lazo, pág. 270. Gac. 1911, Tomo 1°, pág. 213; Gac.
1913, Tomo II, pág. 1285.
 106

Junto a aquello, es incuestionable que la reconvención es típica del juicio ordinario, no solamente por
la ubicación que tiene en el Código, sino porque su propia reglamentación así lo demuestra sin lugar a
dudas, empezando por el artículo inicial sobre la materia, o sea, el artículo 314, que se remite
expresamente a la demanda del juicio ordinario. Esto convenido, al hablar del juicio ordinario fuerza
es entender además que no se restringe el principio anterior al de mayor cuantía sino que abarca por
igual al de menor y mínima cuantía, también ordinarios en su especie, lo mismo que al procedimiento
sumario, que es ordinario con relación a los casos generales en que la acción deducida requiera, por su
naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz170.

235.- Fuera de estos juicios, en que la reconvención procede siempre que haya de tramitarse por el
mismo procedimiento de la demanda principal, esto es, que ambos negocios resulten conciliables en
razón de la unicidad de la tramitación a que se encuentran sometidos -salvedad hecha de lo dispuesto
en la segunda parte del inciso 1° del artículo 315- la reconvención típica o auténtica de que aquí se
trata no tiene cabida en los procedimientos o juicios especiales ni en otras gestiones de carácter
judicial171. A modo de corolario de las reflexiones que anteceden, con la misma lógica y conveniencia
en que se inspiró el legislador al establecer la licencia recién aludida, no creemos que sea indiscreto el
sostener que en el juicio ordinario podrá reconvenirse por una acción sujeta al procedimiento sumario,
como quiera que el reconveniente en este caso renunciaría a las ventajas que le ofrece esta tramitación
para someterse a otra más larga y dispendiosa, con lo cual la ley no se ve defraudada en sus finalidades
y, por lo demás, una renuncia semejante no está prohibida por la misma ley. Nuestra tesis, finalmente,
se justifica por aquel principio procesal tan conocido de que el fuero mayor -real o personal- atrae al
menor; nunca a la inversa.

236.- A pesar de cuanto se ha dicho, fuerza es reconocer, todavía, que la inadmisibilidad de la

reconvención en los casos arriba señalados se justifica siempre que ella provenga de la sola y libre
iniciativa del demandado para contrarrestar o dificultar, las más de las veces, la acción deducida por el
demandante; pero no hay que olvidar que la misma ley autoriza el ejercicio de verdaderas
convenciones cualquiera que sea la naturaleza del juicio o gestión, por más que no se le haya dado
exactamente este nombre, pues la reconvención, como se sabe, es toda pretensión hecha valer por el
demandado contra el demandante durante el curso del juicio con el propósito de atacarle, “diferente en
su esencia de la pretensión contenida en la demanda, pero que se ejercita a fin de que se ventile
juntamente con ella, aun cuando no se la designe concretamente con el nombre de reconvención”.

Así, por ejemplo, en los juicios especiales del contrato de arrendamiento, la reclamación consentida al
arrendatario por los artículos 601, 602 y 603 constituye una efectiva reconvención, reglamentada de
una manera particular, con la característica, por añadidura, de que puede aun hacerse valer en el
procedimiento de la ejecución de la respectiva sentencia, con arreglo a lo estatuido en el artículo 239
del mismo Código.

237.- La reconvención, en cuanto tiende a reducir los efectos de la demanda mediante la acción
dirigida contra el demandante para que éste, a su vez, le reconozca determinados derechos, asume
bastante semejanza con la excepción de compensación, empezando por el hecho de que ambas se
proponen en el escrito de contestación; pero una observación más profunda nos convencerá de que son

170
Arts. 680, 698 y 713. Véase & 1 de este Libro.
171
Gac. 1905, Tomo 1°, págs. 534 y 743.
 107

mayores sus diferencias. En primer lugar, la una es acción y se desenvuelve con entera independencia
de la demanda; la otra es excepción perentoria y procura eludir total o parcialmente la acción ejercitada
por el demandante; en seguida, la reconvención no impide que el demandado, al mismo tiempo, se
excepcione de la demanda o la acepte lisa y llanamente; en cambio, la compensación implica siempre
el reconocimiento de la demanda; además, la reconvención, por ser una acción distinta, puede contener
peticiones del todo extrañas a la demanda; pero la compensación sólo procede en los casos de tratarse
de deudas líquidas u obligaciones de un mismo género, especie o calidad, aparte de que no podrá
exceder del monto pretendido en la demanda principal, limitación esta que no afecta a la reconvención;
por último, una vez fallada la reconvención se produce a su respecto la cosa juzgada; entretanto, el
fallo que declara improcedente o inadmisible la compensación, deja a salvo al vencido para demandar
en juicio diverso sus presuntos derechos172.

238.- Para terminar, serán útiles algunas reflexiones sobre la materia, de frecuente aplicación en la
práctica forense y sancionadas por la ley o la jurisprudencia, a saber: a) siempre que la reconvención
envuelva una conclusión diametral y absolutamente opuesta a la demanda, o se apoye en los mismos
hechos y disposiciones legales que han servido de base a ésta, es natural que la aceptación de la
demanda por la sentencia definitiva implica el rechazo de la reconvención y viceversa; b) deducida una
reconvención, ella adquiere vida propia e independiente de la demanda, de tal modo que el
desistimiento de la demanda no afecta a la prosecución de la reconvención; y no existe contradicción,
si ambas subsisten hasta la sentencia definitiva, que el juez en este fallo se declare incompetente para
pronunciarse sobre la demanda y, en cambio, decida la acción o acciones propuestas en la
reconvención; c) la perfecta igualdad de la substanciación y fallo de la reconvención con los de la
demanda no tiene más excepción que la contemplada en el inciso final del articulo 316: “No se
concederá, sin embargo, en la reconvención aumento extraordinario de término para rendir prueba
fuera de la República cuando no deba concederse en la cuestión principal”, y ello para impedir que la
reconvención se entable con el solo prurito de dilatar el procedimiento en perjuicio del actor principal;
ch) la excepción de prescripción extintiva de una acción reivindicatoria, por tratarse de una cuestión de
dominio, sólo se justifica y logra prosperar a condición de que se ejercite la acción de prescripción
adquisitiva por la vía de la reconvención; d) de los propios términos de los artículos 316 y 317, resulta
inconcuso que la reconvención debe contestarse en el escrito de réplica y en el plazo señalado para
evacuar este trámite, el mismo que se concede, pero fatal, para oponer excepciones dilatorias en contra
de ella, en cuyo caso se suspenderá el curso de la causa hasta el fallo de dichas excepciones; e) la
reconvención presentada eventualmente, por si haya de acogerse la demanda, no necesitará ser resuelta
en el caso contrario, es decir, rechazada que fuese la demanda; f) supuesto que los términos para
evacuar los trámites correspondientes a los escritos fundamentales del pleito son improrrogables,
tampoco admiten prórroga los relativos a la reconvención, contestación a ésta, etc., y, por lo tanto,
cualquiera petición en este sentido no obsta al respectivo acuse de rebeldía; g) “contra la reconvención
hay lugar a las excepciones dilatorias enumeradas en el artículo 303, las cuales se propondrán dentro
del término de seis días y en la forma expresada en el artículo 305”, según el texto del artículo 317, en
cuyo caso, naturalmente, se suspende el curso de la causa, del mismo modo que ello acontece frente a
las excepciones dilatorias corrientes, opuestas por el demandado; h) el hecho de deducirse
reconvención, no faculta al demandante, al contestar a ella, deducir por su parte reconvención contra el
demandado, porque se opondría a ello, el propio artículo 312, desde que se extendería la controversia a

172
Véanse arts. 1655 y s. s. C. C.
 108

puntos ya inoportunos, fuera de la razón fundamental de que aquel derecho sólo ha sido reconocido por
la ley en favor del demandado173.

De la réplica y la dúplica.- 239.- De la contestación corresponde dar traslado al actor para que evacúe
el trámite llamado réplica, o sea, la presentación por su parte de un nuevo escrito -a cuyo efecto la ley
le concede el término no fatal, pero improrrogable de seis días- encaminado a reforzar y justificar
mejor sus pretensiones, además de rebatir las excepciones o alegaciones del escrito de contestación, en
su caso. Cumplido este trámite efectivamente, o en rebeldía del actor, una vez vencido el término
precitado, toca conferir el mismo traslado de seis días al demandado para que evacúe el trámite de la
dúplica, escrito análogo a aquel otro.

En realidad, en los expresados escritos, a una y otra parte se les permite esclarecer sus respectivos
derechos y debatir mejor y más cumplidamente aquellos puntos o cuestiones que hayan sido objeto de
mayores dudas y discrepancias. Fácil es comprender entonces que estos trámites perduren en nuestra
legislación procesal, a lo menos, dentro del procedimiento ordinario, desde que no podría prescindirse
de ellos sin menoscabar los legítimos derechos de los contendientes y hasta provocar más fértiles
dilaciones en los juicios de las que se trataran de evitar por medio de su supresión. En esta virtud, basta
con advertir que, comúnmente, el demandado promueve en la contestación temas nuevos o abre
polémica alrededor de los hechos aducidos en la demanda, cuando no intenta desfigurar por completo
la acción y alterar la substancia misma de la controversia judicial, actitudes todas que aconsejan la
audiencia del demandante con el fin de dilucidar y precisar tales cuestiones, so pena de dar margen a
incidentes o trámites posteriores para alcanzar el conveniente resultado

En consecuencia, sólo con estos dos escritos fundamentales del pleito, en que recíprocamente las partes
tienen oportunidad de refutar las alegaciones del contradictor y concretar sus propias peticiones, es
dable tener por cerrado el debate y colocar al tribunal en situación de compenetrarse a fondo de todos
los puntos controvertidos y resolverlos adecuadamente en su sentencia.

240.- A estos respectos, el artículo 312 expresa textualmente que “en los escritos de réplica y dúplica
podrán las partes ampliar, adicionar o modificar las acciones y excepciones que hayan formulado en la
demanda y contestación, pero sin que puedan alterar las que sean objeto principal del pleito”.

La disposición legal transcrita no hace sino confirmar y preservar el principio relativo a que la
presentación de la demanda, junto con dar origen a la litispendencia, produce también el efecto de
determinar el objeto litigioso sobre el que ha de versar el juicio. Por consiguiente, la ley no autoriza
alterar ni cambiar las acciones y excepciones de las partes sino ampliarlas, adicionarías o modificarlas,
salvedad hecha, a nuestro parecer, de las peticiones de las partes en orden a la acumulación de autos174.

241.- Ahora bien, ¿qué se entiende por aquellos conceptos de ampliación, adición y modificación? Lo
primero significa que en los escritos de demanda y contestación pueden las partes dar mayor desarrollo
a sus acciones y excepciones -y también, por supuesto, limitarlas- lo mismo que extender éstas a
ciertas cuestiones o prestaciones accesorias sin variar su esencia o naturaleza ni sus fundamentos. Así,

173
Gac. 1907, Tomo 1°, pág. 101; Gac. 1912, Tomo 2°, pág. 203; Gac. 1913, Tomo 4°, pág. 2746; Gac, 1914, Tomo 3°,
pág. 876; R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág. 113; Mismo Tomo anterior, Sec. 2ª, pág. 6; R. de D., Tomo XXXIV, año
1937, pág. 487; R. de D., Tomo XLIII, año 1946, pág. 467; R. de D., Tomo XLVIII, año 1951, pág. 553. Véase Nota IX.
174
Arts. 92 y s. s.
 109

por ejemplo, en un juicio sobre indemnización de perjuicios se puede aumentar o rebatir en el escrito
de réplica el monto de las cantidades cobradas por los diversos capítulos; o bien, tratándose de la
demanda simplemente declarativa -acción resolutoria- es factible que en el escrito de réplica se pase a
la de indemnización de perjuicios consiguiente; así, también, dentro de un juicio en que se ha
ejercitado la acción de nulidad de una partición y de todo lo obrado en ella, se puede perfectamente en
la réplica ampliar esta acción en el sentido de solicitar asimismo la nulidad del nombramiento de un
curador que intervino en la liquidación de la comunidad, porque con ello no se altera la acción aquella,
que es el objeto principal del pleito, antes por el contrario, la nueva acción tiende a un mismo fin; lo
mismo que, por último, si en la demanda se cobra un capital y en la réplica los intereses respectivos.

En cuanto a lo segundo, las acciones o excepciones de las partes son susceptibles de agregados o
aditamentos con relación a sus fundamentos de hecho y aun de los de derecho, siempre que de esto no
provenga una variación substancial en la identidad del acto o hecho jurídico materia del pleito, o
alteración de su objeto principal, como si en un juicio reivindicatorio, v. gr., el actor o el demandado
añadieran la prescripción adquisitiva en apoyo de sus respectivas acciones o excepciones dentro de los
escritos de réplica o dúplica; de igual manera que si el demandado habiendo opuesto en la contestación
la excepción de pago, en el escrito de dúplica opusiera esta misma excepción fundada en otra cantidad
también pagada posteriormente; en general, cada vez que las partes invocaran un nuevo título, pero
derivado o consecutivo del originario en defensa de sus derechos.

242.- Respecto del concepto de modificación, como es más complejo, lo trataremos separadamente. En
este punto, la ley sólo prohibe que se alteren, cambien o transformen las acciones o excepciones; pero
no que se enmienden, corrijan o rectifiquen, manteniéndose, eso sí, como en los demás casos, los
hechos trascendentales y fundamentos de derecho con que las partes apoyaron sus acciones y
excepciones, de acuerdo con lo prevenido en los artículos 254 N° 4° y 309 N° 3°. En consecuencia, no
hay alteración de una acción o de una excepción sino simple modificación cuando en los escritos de
réplica y dúplica se aducen nuevos hechos aun esenciales; ni cuando se completan, corrigen o
esclarecen los primitivos de la demanda y de la contestación sobre todo en sus datos relacionados con
el tiempo, lugar, situación del objeto, y otras circunstancias; ni cuando, finalmente, se rectifican las
alegaciones de derecho o se entra a calificar de distinto modo el acto jurídico, pero sin desvirtuar por
completo el acontecimiento mismo de donde emana. Así, v. gr., la entrega de una cantidad de dinero
pudo haberse atribuido en la demanda a un mutuo y en la réplica calificársele como el aporte a una
sociedad; por lo contrario, se trastrocaría evidentemente la acción si en ella se hubiese pretendido una
donación entre vivos y, luego, en la réplica se quisiera imputar la adquisición a un acto por causa de
muerte, lo mismo que si una demanda de terminación de arrendamiento se basara en la nulidad de este
contrato y, en seguida, en la sola extinción del plazo, ya que en estos últimos casos, según se advierte,
existe, más que una modificación, una verdadera alteración de la demanda en su aspecto de fondo y
con un cambio total del hecho o acontecimiento de que se derivaba precisamente la acción ejercitada
en ella.

También es excusable la modificación en la réplica y dúplica de las peticiones formuladas en la

demanda y contestación, respectivamente, a condición asimismo de no variar sus fundamentos, como
si en la acción de dominio o de simple entrega de una cosa, por ejemplo, se hubiese reclamado o
perseguido esta cosa y, posteriormente, en vista de haberse hecho imposible tal persecución, se
reclamará la restitución de su valor; en general, siempre que se opte por una acción o petición
subsidiarias, en los casos y en vista de la concurrencia de las circunstancias determinadas por la ley,
como sucede con la acción de saneamiento en la compraventa; o bien, cuando se pide un objeto
 110

equivalente al pretendido originariamente, por pérdida o transformaciones sufridas por este último sin
conocimiento oportuno del reclamante o en razón de su acaecimiento con posterioridad a la
presentación de la demanda; etc. En realidad, y abreviando, puede sostenerse que se altera una acción
cuando se cambia por otra y es preciso, entonces, abandonar la primera por haberse substituido por la
nueva; pero no existe ni se opera dicha alteración cuando se mantienen ambas acciones y se
complementan, o se propone la segunda como subsidiaria de la principal y una y otra tienden al mismo
objeto, por derivar de actos o hechos iguales o congruentes175.

Por fin, en cuanto a las partes litigantes, la simple rectificación de ellas es permitida dentro del
concepto de modificación de la demanda y contestación; pero no su variación fundamental o
substitución de las mismas, porque en estos casos se producirá el desestimiento de la antigua demanda
y la presentación de otra nueva, como también la pluralidad de partes, cuestiones que se reglan por las
disposiciones pertinentes sobre la materia176.

243.- A menos que las partes, de común acuerdo, renuncien a los trámites de la réplica y dúplica, en
ningún otro caso podrá prescindirse de ellos. En consecuencia, aun cuando el actor renunciara
expresamente a replicar, no podría negarse al demandado el derecho a duplicar177. Son trámites estos
obligatorios dentro del juicio ordinario, los cuales deben necesariamente evacuarse positiva o
tácitamente. Con ellos, por lo demás, queda cerrado el debate y en situación el tribunal de recibir la
causa a prueba, en su caso, ya que, conforme al artículo 313, “si el demandado acepta llanamente las
peticiones del demandante, o si en sus escritos no contradice en materia substancial y pertinente los
hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandará citar a las partes para oír sentencia definitiva, una
vez evacuado el traslado de la réplica”178.

El objeto de dichos escritos ha sido ya tocado: consiste en el planteamiento definitivo de la

controversia en el doble aspecto del hecho y del derecho, aunque sin alterar las acciones o excepciones
formuladas en los primeros escritos de demanda y contestación, y su forma no difiere de la de éstos
sino en que no se exigen otras indicaciones que las generales de todo escrito, aparte del contenido a
que alude el comentado artículo 312, que constituye más bien una cuestión de fondo.

Por otro lado, los escritos de réplica y dúplica permiten a las partes confesar o rebatir más
categóricamente los hechos substanciales del pleito promovidos en la demanda y contestación, o hacer
lo mismo con relación a los hechos nuevos alegados en cualquiera de las oportunidades anteriores,
todos los cuales serán materia de verificación por el tribunal con el fin de someterlos bajo el peso de la
prueba correspondiente, conforme al artículo 318 inciso 2°.

244.- Aun más en el escrito de dúplica, en defecto del de contestación, será dable al demandado oponer
toda clase de excepciones -dilatorias o perentorias- si bien sólo en el carácter de simples alegaciones o
defensas, salvo las de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, que lo serán
como tales, en forma efectiva, todo en conformidad a lo dispuesto en los artículos 305 y 310. Estas
últimas excepciones perentorias, que se deduzcan en el escrito de dúplica, darán margen a un incidente,
el cual impedirá, mientras se le tramite, que el juez reciba la causa a prueba, conforme al artículo 318,
175
Arts. 1117, 1590, 1672, 1618, 1857 y 1868 C. C.; R. de D., Tomo XXXVIII, año 1941, pág. 223.
176
Arts. 17 y s. s., 148 y s. s.; Gac. 1904, Tomo 1°, pág. 41.
177
En el Código Español ocurre lo contrario (art. 547).
178
Véase Nota X, en que se transcribe el interesante voto disidente que emitiera don Agustín Parada Benavente sobre este
tema.
 111

resolución esta que podrá entonces comprender los hechos controvertidos con relación a dichas
excepciones, una vez cumplida aquella tramitación. La resolución de semejantes incidentes se
reservará para la sentencia definitiva.

Pero, la circunstancia de que el demandado rebelde en el trámite de la contestación, persista en oponer

y oponga excepciones en la dúplica, o durante el transcurso del juicio, no significa que el tribunal esté
obligado a pronunciarse sobre ellas en su sentencia definitiva, porque en esta ocasión su obligación se
reduce a resolver únicamente las acciones y excepciones formuladas por las partes en tiempo y forma,
a menos de tratarse de alguna de las excepciones que el citado artículo 310 autoriza a oponer en
cualquier estado de la causa, antes de la citación para sentencia.

En este aspecto, pues, cualesquiera alegaciones formuladas en el escrito de dúplica -aun cuando
importen excepciones- opuestas por el demandado que no contestó la demanda, no deben considerarse
como excepciones hechas valer en el juicio, y el tribunal podrá o no tomarlas en cuenta en su fallo,
porque, como se ha repetido tantas veces, las excepciones sea que tiendan a enervar la acción deducida
en juicio (dilatorias) sea que persigan destruirla (perentorias) deben formularse antes de la contestación
a la demanda o en el escrito mismo de contestación, salvo lo preceptuado por el artículo 310, y no
procede que se opongan en la dúplica. Con todo, cualquiera otra excepción extemporánea deberá ser
tomada también en consideración por el tribunal -en su carácter ya de simple alegación o defensa-
siempre que ello importe la alegación de un vicio procesal y, aun, de contenido material, respecto de
los cuales se concede a los jueces la facultad de sancionarlos de oficio, como en el caso de la nulidad
absoluta de los actos jurídicos en general179.

245.- En consecuencia, las excepciones perentorias, diversas de las comprendidas en el tantas veces
mencionado artículo 310, que se opongan en el escrito de dúplica o en otro posterior, no corresponde
someterlas a tramitación y deberán ser desestimadas por la sentencia definitiva, como quiera que,
después de estar trabada la litis, resultan ellas inoportunas e inconducentes. Por lo demás, las
alegaciones y defensas del demandado -y lo serán, también, las excepciones extemporáneas opuestas
por su parte- se habrán de entender desestimadas por el solo hecho de darse lugar a la demanda, sin que
haya necesidad de un pronunciamiento expreso sobre ellas.

Análoga situación se produce con las acciones que se deduzcan en el escrito de réplica o en cualquiera
ocasión subsiguiente por parte del demandante; pero, dado que estas acciones o aquellas excepciones,
hayan sido objeto de tramitación y discusión entre las partes, sin mediar ninguna oposición formal al
respecto, también es indudable que la sentencia no podría desentenderse de la situación así planteada y
procederá un pronunciamiento directo sobre ellas, por haber pasado a constituir puntos expresamente
controvertidos y, por lo mismo, materia de la decisión judicial. En un sentido acaso inverso, la
sentencia no podrá pronunciarse sobre las acciones o excepciones -aun cuando aparezcan deducidas
oportunamente- que no hayan sido tramitadas en forma legal, si bien un defecto semejante deberá el
juez corregirlo antes de la dictación del fallo, apenas lo verifique en el proceso, acorde con la facultad
reconocida en el artículo 84; en su defecto, al tribunal de alzada le corresponderá salvar la omisión,
conforme al artículo 776. Util será agregar, todavía, sobre estos pormenores, que deben desecharse las

179
Art. 1683 C. C. y 209 C. P. C.; Gac. 1914, Tomo 1°, pág. 16; R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág. 89; Tomo XXXI,
año 1934, pág. 29; Tomo XXXVI, año 1939, pág. 330; Tomo XLV, año 1948, pág. 712.
 112

excepciones opuestas en la contestación y que se funden en los mismos hechos que originaron alguna
excepción dilatoria ya desestimada anteriormente por resolución firme180.

180
Gac. 1903, Tomo I, pág. 81; Gac. 1906, Tomo 2°, pág. 166; R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág. 130; R. de D., Tomo
XXXVI, año 1939, pág. 33, Sec. 2ª; R. de D., Tomo XLV, año 1948, pág. 510.
 113

Capítulo IV
LA PRUEBA EN EL JUICIO ORDINARIO
DE MAYOR CUANTÍA
Reflexiones generales sobre la prueba judicial.- La regla del onus probandi y sus
aplicaciones en el terreno de la doctrina y de la jurisprudencia.- Oportunidad y
justificación en el ofrecimiento de las pruebas.- Las pruebas realizadas en un juicio
diverso.- De la recepción de la causa a prueba.- Intervención del tribunal y de las partes
en este trámite.- De los hechos substanciales y pertinentes del pleito.- Recursos que
proceden contra la resolución que ordena dicho trámite y fija aquellos hechos.- La
presentación por las partes de la minuta de puntos de prueba y lista de testigos y
cuestiones que pueden suscitarse a su respecto.- Del término probatorio.- Prórroga del
término ordinario.- El termino extraordinario: su solicitud y concesión.- De la suspensión
del término probatorio.- La concesión de términos especiales de prueba.- De los medios
de prueba en general: su objeto y clasificación.

246.- Los derechos, contratos y obligaciones y, en general, cualesquiera pretensiones del orden jurídico
invocados en juicio por las partes sólo trascienden de un modo efectivo a la vida del Derecho mediante
la prueba de los mismos. Es verdad que los hechos y actos jurídicos viven, se desarrollan y subsisten, a
veces, sin necesidad de su autenticación y comprobación; pero tan pronto como resulten desconocidos
o violados, no podrán hacerse valer ni aprovecharse de ellos sino por intervención de la justicia, ante
quien se exige probarlos, según los medios y en la forma que determina la ley en cada caso. De aquí
que perdure como un axioma el afirmar que de nada sirve un derecho o acreencia cualquiera si se
carece de los elementos de prueba para acreditarlo.

Esta materia de la prueba, como es sabido, no sólo adquiere carácter procesal, que es el preponderante,
sino también uno material o positivo, como quiera que el Derecho Civil hace alusión a ella para
determinar los medios de prueba, su admisibilidad y otras particularidades, tanto en el conocido Título
XXI del Libro IV del Código Civil como en múltiples disposiciones diseminadas en este mismo cuerpo
de leyes1.

De manera, pues, que en el estudio del tema no puede prescindirse de las mencionadas reglas del
Código Civil, a lo que cabe agregar, entre paréntesis, que las contenidas en el citado Título XXI,
aunque impropiamente denominado “De la Prueba de las Obligaciones”, comprende no sólo las
obligaciones sino los hechos y actos jurídicos en general, sin perjuicio de las normas particulares a que
también acabamos de referirnos. En este sentido, el Derecho material o sustantivo señala y autoriza los
diversos medios de prueba para cada caso determinado, en atención a la naturaleza del acto o contrato,
y el principio del onus probandi, consagrado por el artículo 1698 de dicho Código, se vuelca -si
pudiéramos decir- en el Derecho Procesal para diseminarse en un conjunto de disposiciones
complementarias encaminadas a reglamentar el peso o carga de la prueba en los juicios, que es la
necesidad o el apremio a que las partes se encuentran abocadas en lo referente al acto llamado de la
“aportación de pruebas”2.

1
Arts. 47, 275, 293, Título XVII, Libro I, 385 a 387, 924, 925, 1777, 1801, 2175, 2237, 2298, etc.
2
R. de D., Tomo XVII, año 1920, pág. 19; Tomo XXI, año 1924, pág. 437.
 114

247.- Entre las diversas acepciones del vocablo, aquí nos interesa, en primer lugar, la correspondiente a
“prueba judicial”, la cual importa la justificación ante los Tribunales de la exactitud de una cuestión por
los medios legales conducentes para el reconocimiento y ejecución del derecho o pretensión
correlativos. Acaso con menos y más precisas palabras, tal significación es la misma apuntada ya en las
Leyes de Partidas (Partida 3ª, Título XIV, Ley Primera) “Averiguamiento hecho en juicio en razón de
alguna cosa dubdosa”. De este amplio concepto jurídico-procesal nacen las demás acepciones del
término: derivado por lo pronto de su forma verbal, probar, en que va envuelta la idea del peso de la
prueba, esto es, provocada y rendirla en juicio, del modo conveniente y por quien corresponda; y, en
seguida, como equivalente a todos y cada uno de los propios medios reconocidos al efecto, y así se
habla, por ejemplo, de la “prueba de testigos”, “la prueba documental”, etc.

Dado lo expuesto, resulta innegable que la prueba abarca los puntos de hecho y de derecho, ya que los
unos y los otros comprenden el debate o controversia judicial, y mientras la prueba de un hecho
constituye la demostración de su existencia o la verdad del mismo, la del derecho precisa convencer
que tal hecho, ya evidenciado o aceptado de contrario, es apto y responde a determinada exigencia
legal. Naturalmente, en la comprobación de los hechos operan los medios materiales; en la del derecho,
sólo el raciocinio; pero, en realidad, la aportación de pruebas, en su aspecto tangible, se refiere
únicamente a los hechos; el derecho mejor que probarse se invoca y demuestra mediante los
razonamientos jurídicos, la interpretación legal de los hechos verificados en el proceso, salvo cuando se
trata de la norma de derecho involucrada en una costumbre o de la ley extranjera, con arreglo a lo
prevenido en los artículos 5° del Código de Comercio y 411 del de Procedimiento Civil,
respectivamente.

También sería dable exhibir como excepción a la consideración anterior relativa a que la materia
probatoria es siempre una afirmación de hecho, y no lo son las normas jurídicas (inra novit curia), las
llamadas máximas de la experiencia, es decir, los principios y conclusiones empíricas de toda ciencia,
arte o industria, que ayudan a la comprobación de los hechos, los explican y acomodan a la norma
jurídica con independencia de las afirmaciones contrarias de las partes.

248.- Con todo, la cuestión precedente precisa ser aclarada en orden a que si bien la prueba, como
elemento abstracto y potencial, comprende el derecho o norma jurídica, ello de ningún modo significa
que, reducida la controversia judicial a esta clase de materias, haya necesidad de someterla al trámite de
la prueba, supuesto que a esta etapa del juicio sólo corresponde entrar cuando la controversia se
extiende a los hechos o cuando se producen en el juicio hechos dudosos que requieren una
comprobación. Acaso se pudiera ver una excepción a esta regla en el hecho jurídico, el cual autorizaría
la prueba proveniente de la hermenéutica legal, con arreglo a las normas establecidas en los artículos
19 al 24, inclusive, del Código Civil.

En cambio, junto al hecho y al derecho, aunque de ambos equidistantes, tenemos todavía los actos
jurídicos, que son los actos humanos que, directa o indirectamente, aparecen encaminados a producir
determinadas relaciones de derecho. Tales actos, como es natural, necesitan probarse en juicio, eso sí,
de un modo diferente, las más de las veces, en cuanto a los simples hechos materiales; por lo general,
mediante la llamada prueba preconstituída, de que se tratará a su debido tiempo.

249.- La finalidad de la prueba consiste en procurar la convicción de los jueces sobre la verdad de los
hechos afirmados por las partes, lo que éstas realizan a través de actos que se traducen en las
consabidas aportaciones de pruebas. Sin embargo, en muchos preceptos de la ley procesal, algunos de
 115

los cuales se han comentado ya, el tribunal queda en esta materia casi exclusivamente a merced de las
partes, como si fuese a ellas, y no a él, a quienes más interesara adquirir aquella convicción, toda vez
que las partes pueden pedir que se falle la causa sin necesidad de prueba, limitar los efectos y duración
de ésta, etc. En reparación a esto, como lo veremos a fondo al estudiar los procedimientos posteriores a
la prueba, al juez se le ha concedido la facultad de dictar providencias para mejor resolver y ordenar de
este modo determinadas diligencias probatorias.

Ahora bien, en la formación del antedicho convencimiento del tribunal, la ley lo deja en completa
libertad en lo tocante a la apreciación general de la prueba, salvo las reglas establecidas por la misma
ley respecto de la validez y pertinencia de determinados medios probatorios con relación a ciertos
contratos o hechos jurídicos, lo mismo que en orden a la prohibición o impedimentos probatorios en la
recepción de la prueba testimonial, atendida la calidad de los testigos.

Entre tanto, el convencimiento del juez deriva de los medios de prueba que hacen valer los interesados,
y estos medios probatorios no son otra cosa que cualesquier actos susceptibles de ser apreciados por los
sentidos, como la inspección ocular del Tribunal, o que exciten un juicio de carácter sensorial, como
los documentos, la confesión, declaraciones de testigos, informes periciales, etc. Sobre estos medios
probatorios reconocidos por nuestra legislación, haremos después el estudio correspondiente, en
general y particular.

250.- Como se ha expresado, al Derecho Procesal corresponde especialmente en materia probatoria

todo lo relativo a la manera y oportunidad de producir la prueba en juicio y a la apreciación de su valor
probatorio hecha por el tribunal. No obstante, fuerza es admitir que este no es el único problema que
promueve dicha materia en el terreno procesal, porque existen otros más, por lo menos dos, que
también entran en juego y que, si bien tienen una marcada atinencia con el Derecho Civil, no puede
desconocerse su concomitancia y efectiva influencia en la substanciación y fallo de los juicios. Estas
nuevas cuestiones se reducen -como también se dejó ya insinuado- a averiguar a quién corresponde
probar o, en otras palabras, sobre quién recae la carga o peso de la prueba, y qué cosas deben probarse
determinadamente en los litigios.

Respecto del primero de los problemas propuestos, el principio dominante lo proporciona el artículo
1698 del Código Civil, al disponer que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega
aquéllas o ésta”, locución en que la palabra “obligaciones” se usa o debe entenderse en un sentido
amplío o genérico, según lo observado anteriormente. De aquí resulta como norma general que todo
aquel que quiere hacer valer un derecho o pretensión en juicio, debe probar los hechos que lo
constituyen o que revelen su actual existencia, lo mismo que todo aquel que invoque la inexistencia de
un derecho o su extinción, debe probar los hechos impeditivos o los extintivos del caso.

En realidad, el aludido principio proviene del antiguo y conocido aforismo latino: “actori incumbit
probatio; excipiendo reus fit actor”, y puede enunciarse diciendo que “la prueba incumbe al actor”;
pero esta palabra “actor” no esta tomada exclusivamente para significar la persona del demandante sino
a toda aquella que hace una afirmación en el juicio -incluso el propio demandado- aun cuando se trate
de formular una negativa, siempre que en esta negativa se contenga alguna afirmación: reus in
exceptione actor est. De suerte, pues, que no es tan absoluta la máxima, amparada por la costumbre, en
 116

cuanto proclama que “la prueba incumbe al que afirma, no al que niega”, pues tal adagio se justifica
generalmente con tal que en la negativa no vaya, pues, contenida alguna afirmación3.

251.- De las reflexiones precedentes se puede fácilmente desprender también la conclusión de que es
falsa la creencia de que los hechos negativos no son aptos de probarse. Sobre este punto, empecemos
por reconocer que aquel que se limita a negar un hecho, lisa y llanamente, no está obligado a probar
nada; pero, tan pronto como se excepciona del hecho o lo contradice, pasa a adquirir el mismo papel
del actor y, como tal, se le aplica la propia carga de éste.

En seguida, la prueba de los hechos negativos no tiene nada de extraño, porque las más de las veces
una negación equivale en el fondo a la afirmación de algún hecho o situación opuesta, y tanto es así que
en nuestra legislación se contienen varios ejemplos de tal cosa, a condición de que la negativa se
resuelva en hechos determinados, capaces de ser probados, si se quiere, en forma indirecta. Esta
cuestión es la que desde antiguo se conoció con el nombre de negativa generatriz.

Abreviando, los únicos hechos que no son susceptibles de prueba son los indefinidos, vagos e
imprecisos; pero cuando un hecho negativo, por su naturaleza, puede establecerse mediante la
comprobación de un hecho afirmativo contrario, la prueba se impone sin vacilación alguna; pero es
obvio que esta prueba no deberá exigirse del modo amplio y vigoroso que corresponde a la de un hecho
positivo4.

252.- La regla del artículo 1698 del Código Civil, con los principios que le sirvieron de fundamento -
todo lo cual se conoce mediante la denominación de onus probandi- ha sido explicada de una manera
más extensa y práctica, a fuer de sencilla: quienquiera de las partes que adelante una afirmación o
formule una alegación dentro del juicio deberá probarla, si mediante ellas se contradice o altera el
estado normal u ordinario de las cosas, al igual que cuando se trata de desconocer o negar valor a una
situación ya adquirida o preexistente. En esta virtud, el tribunal debe colocarse dentro del juicio en el
fiel de la balanza, que es la vida corriente, lo habitual, la normalidad, de manera que este estado de
cosas deberá admitirlo siempre, servirse de él como un antecedente cierto para sus futuras resoluciones,
a menos que se le compruebe que ha sido substituido o modificado por otro y que esta nueva situación
cuenta, a la vez, con la debida protección legal. Así, por ejemplo, la persona que tiene en su poder y
goza de una especie mueble debe ser considerada como dueña de ella, ya que lo ampara hasta la
presunción misma de la ley, conforme a la conocida regla del artículo 700, inciso 2° del Código Civil, y
si alguien ocurre ante la justicia a disputársela y reclamarla como suya, es natural que intenta
quebrantar el estado normal de las cosas y, por lo tanto, su empeño va a traducirse en demostrarle al
tribunal que dicho estado ha sufrido una mutación que lo favorece con mejor titulo en el dominio de la
misma especie.

Lo mismo ocurre frente a los presuntos deudores en materia de contratos u obligaciones: quien aduce
judicialmente una acreencia cualquiera en contra de ellos, debe probar su reclamo, porque en la vida lo
corriente no es que los hombres dependan jurídicamente de los demás sino todo lo contrario, su libertad
individual o independencia. Ahora bien, supongamos que dicho acreedor compruebe la pretendida
obligación: en tal caso, para substraerse de ella, el deudor será quien se halle en la necesidad de probar

3
R. de D., Tomo XV, año 1918, pág. 587; Tomo XVI, año 1919, págs. 169, 206, 243 y 576.
4
Arts. 81, 206 inc. 3°, 307, 1474, 1947, 2295, 2298, etc., C. C.; R. de D., Tomo VI, año 1909, pág. 252; Tomo XXI, año
1924, pág. 74; Tomo XXIV, año 1927, pág. 53; Tomo XXV, año 1928, pág. 73.
 117

que ha sido modificada o extinguida, si avanza semejantes excepciones o excusas, y así sucesivamente,
a medida que cualquiera de los contendientes propone y asienta una posición diversa a la sostenida de
contrario con influencia substancial sobre la cuestión controvertida.

253.- La jurisprudencia nacional ha sancionado las tesis anteriores con otras palabras mucho más
explícitas, mediante las doctrinas siguientes, emanadas de los fallos respectivos: a) el que pretende
hacer valer un derecho debe acreditar los hechos necesarios para la existencia o eficacia de ese derecho;
b) el que invoca un derecho resultante de un acto jurídico, debe comprobar la existencia de ese acto, y
si fuera solemne, el haberse cumplido asimismo con la correspondiente solemnidad, salvo que ésta
vaya involucrada en el acto mismo, como ocurre con los instrumentos públicos; c) el que reclama el
efecto jurídico de un estado de hecho, debe probar el hecho que constituye o justifique ese estado; d) el
que alegue que el derecho se ha extinguido, que el acto jurídico es nulo o que el hecho ha sido
modificado, deberá probar la extinción, nulidad o modificación; e) el demandante que no acredita
debidamente el derecho materia de su acción, no puede obtener en el juicio, y el tribunal, sin necesidad
de ocuparse de las excepciones opuestas por el demandado, deberá absolver a éste; f) en el juicio de
comodato precario concierne al actor acreditar los hechos constitutivos de la acción del precario, por
ser él quien alega una situación distinta a la establecida; g) la inexistencia de un contrato corresponde
probarla al que la alega, ya que lo normal es que los contratos no sean nulos ni carezcan de causa; etc.5.

El lógico desarrollo dado al principio del onus probandi no puede verse entrabado jamás sino en
aquellos casos en que la ley, por rara indicación, ha creído prudente contrariar tales reglas; pero
entonces habrá que aplicar estas excepciones con criterio limitativo, porque son de derecho estricto. Tal
sucede, v. gr., con la disposición del artículo 22 de la Ley Sobre Cuentas Corrientes, Bancarias y
Cheques, mediante la cual se presume el dolo del librador de un cheque girado en determinadas
circunstancias, esto es, se invierte la presunción legal de buena fe, que es la regla general establecida en
el artículo 707 del Código Civil, si bien aquí mismo se admite que pueda considerarse la presunción
contraria.

254.- Asimismo, hay casos en que la ley exige para ciertos actos o contratos probanzas especiales, o
menos formales, como ocurre en los negocios de carácter voluntario, y si alguno de éstos se
transformara en contencioso o, por cualquier otro motivo, se contendieran los derechos reconocidos en
ellos, dichas probanzas no podrían afectar a los opositores, desde que no habrían intervenido como
partes en aquellas gestiones. Es así que, en juicio posterior, estos interesados estarán ampliamente
facultados para impugnar la legalidad y veracidad de los medios probatorios presentados por los
promotores en los respectivos actos de jurisdicción voluntaria, quienes se hallarán obligados a verificar
de nuevo su autenticación, a la luz de la controversia judicial, so pena de vulnerar el mejor derecho
ajeno, a veces.

En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia ha sentado también la doctrina de que en un juicio de

petición de herencia, por ejemplo, el Fisco, como demandante, no necesita justificar su carácter de
heredero ni probar que los presuntos herederos -a quienes se les hubiera concedido la posesión efectiva
de la herencia del causante- en realidad carecen de esa calidad, y que son éstos, en cambio, a los cuales
incumbe acreditar, por medio de una prueba positiva, el estado civil que les daría derecho a la herencia,

5
R. de D., Tomo XII, año 1915, pág. 397; Tomo XIII, año 1916, pág. 239; Tomo XV, año 1918, págs. 218 y 292; Tomo
XX, año 1923, pág. 480; Tomo XXI, año 1924, pág. 137; Tomo XXVII, año 1930, pág. 769; Tomo XXXVII, año 1940,
pág. 383; Tomo XLVI, año 1949, pág. 499.
 118

pues al Fisco le basta asilarse en el precepto preferente del artículo 995 del Código Civil para reclamar
una herencia, en defecto de los herederos ab intestato, a que se refiere el artículo 983 del mismo
Código, sin que necesite rendir probanzas sobre el particular6.

255.- Salvo la facultad del tribunal para decretar de oficio ciertas diligencias probatorias para mejor
resolver, conforme a lo previsto por el artículo 159, cuestión que estudiaremos en su debida
oportunidad, son las partes a quienes urge la carga de la prueba, del propio modo que la de las
afirmaciones en general, y esta aportación de prueba es una operación que comprende su ofrecimiento o
proposición y la producción de las mismas. El ofrecimiento equivale al propósito de demostrar la
verdad o exactitud de un hecho con el auxilio del adecuado medio probatorio, y la producción, el
efectuar real y válidamente esta prueba, más precisamente, hacer que dicho medio probatorio
fructifique y produzca sus naturales efectos. No debe confundirse dicho ofrecimiento con la obtención
de los medios de prueba, que también incumbe a las partes, o sea, el procurarse de antemano estos
medios; pero vale observar que en la prueba testimonial corresponde o puede corresponder al tribunal
la actitud de compeler a los testigos para que comparezcan a declarar ante él, a solicitud de las partes.
Sin embargo, esta actitud del tribunal bien puede atribuirse a la obligación que le asiste en lo tocante a
la recepción de la prueba, actividad que tampoco es posible confundir con la producción o rendición de
la misma por las partes, esto es, llevarla a la práctica, suministrar al tribunal los medios probatorios a su
alcance.

256.- En torno a las reglas antes aducidas sobre la carga de la prueba, deseamos explicar lo siguiente: el
juez no necesita durante el período de la prueba discriminar ni adelantar juicio alguno acerca de la
cuestión, o sea, a cuál de las partes corresponde el peso de la prueba, en general o en particular, cosa
que sólo debe emprender con ocasión del pronunciamiento de su sentencia. De todos modos, ha podido
ocurrir que los papeles se inviertan, y que una de las partes rinda por cualquier motivo la prueba a que
no estaba obligada o que incumbe al contendor, o alguna que a éste le favorezca; en estos casos, no se
subvierte la carga de la prueba, si bien el juez debe limitarse a reconocer y aceptar la prueba de donde
venga, puesto que su misión primordial es la de descubrir la verdad del pleito por encima de cualquiera
otra sugerencia o consideración de orden legal. La confirmación de esta tesis se puede hallar en el N°
6° del artículo 384, que trata de la apreciación que el juez debe conceder a la prueba testimonial:
“Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan a
la parte contraria, se considerarán presentadas por ésta...”7

No obstante eso, las partes no están autorizadas para celebrar contratos en que se dispensan de la
prueba en juicio, o modificar la carga de la misma, de acuerdo con el principio informado en el artículo
1698 del Código Civil; pero sí pueden acordar como forzosos u obligatorios determinados medios
probatorios en caso de conflictos judiciales y para la prueba de la respectiva convención, o de alguna de
sus modalidades.

257.- Por otro lado, el ofrecimiento de la prueba está acondicionado a dos extremos: su oportunidad y
justificación. Respecto a lo primero, es inadmisible toda prueba que se ofrezca fuera del lugar o tiempo
fijados por la ley, así la prueba de testigos es inadmisible una vez vencido el término probatorio; y a lo
segundo, no es acreditativa la prueba impertinente, impropia o irrealizable; pero el tribunal, en todo

6
R. de D., Tomo XXXI, año 1934, 2ª parte, pág. 191; Tomo XLV, año 1948, pág. 557.
7
R. de D., Tomo XXXIX, año 1942, pág. 230.
 119

caso, no está autorizado para rechazar de inmediato la prueba que estima innocua, incierta o indigna de
crédito, porque esto lo apreciará en la sentencia definitiva.

Tampoco se justifica la prueba ofrecida en las circunstancias siguientes: a) cuando se trate de hechos
reconocidos por las partes o que se hallen ya probados de antemano; en una palabra, relativamente a los
hechos no controvertidos. A este respecto se impone sí la advertencia de que la simple confesión de los
hechos por las partes no exonera a éstas de la obligación de rendir pruebas sobre los mismos, en
aquellos casos en que la ley requiere una comprobación determinada ni, mucho menos, cuando la ley
rechaza expresamente aquel medio, como ocurre en los juicios sobre estado civil, todo de acuerdo con
lo dispuesta en los artículos 157, 188, 1554, 1701, 1713, 1739, 1876, 2485 del Código Civil8; b) con
relación a los hechos de pública notoriedad, conforme a lo insinuado en el artículo 89 del Código de
Procedimiento Civil, cosa que aparece corroborada en diversas disposiciones del Código Civil, tales
como los artículos 309, 313, 462 inciso penúltimo, 497 N° 8°, 937,1013, 1496, 1637, etc. Estos hechos
se entienden notorios para el tribunal siempre que sean conocidos de todos y cualesquiera jueces de una
manera positiva e indudable y que dicho conocimiento no se base solamente en la observación o
apreciación de un reducido número de individuos sino de la generalidad. De consiguiente, el
conocimiento privado del juez escapa a la notoriedad, y hasta le será un estorbo para el legítimo
ejercicio de su función judicial desde que asumiría o podría asumir así el verdadero papel de testigo9; c)
siempre que los hechos o proposiciones alegados sean de naturaleza indefinida, de una completa
indeterminación, entre los cuales habrían de contarse los hechos meramente negativos, así por ejemplo
“jamás he pedido prestado dinero”; d) si los hechos que se ofrecen probar son impertinentes, es decir,
que carecen de toda influencia concluyente para el fallo de la causa, y se hallan en esta condición, por
supuesto, todos los hechos que se apartan de la verdadera y exacta controversia, sin que en manera
alguna requieran de una comprobación para el éxito pretendido por los litigantes, lo mismo que para la
acertada y conveniente decisión del juicio; e) por lo que se refiere a los actos o contratos que adolezcan
de objeto ilícito, como quiera que la prueba en tales casos, además de prohibida por la ley, sería
innecesaria10; pero la inmoralidad del hecho no es razón para excluir la prueba, siempre que de él
deriven consecuencias jurídicas o una relación de derecho terminante con las alegaciones contenidas en
la demanda y contestación11; f) tocante a los hechos que aparecen abonados con una presunción de
derecho, y también la legal, en cuyo caso queda eximida de la prueba la parte favorecida con ella, sin
perjuicio del derecho que tiene el contendor de demostrar lo contrario, ya que si es permitido prescindir
entonces de la aportación de la prueba, esto no indica que haya también de descartarse el principio de la
carga de la misma, de conformidad con la ley; g) en todos los casos en que la ley exime a alguien de la
prueba o la repudia, como son los que tratan los artículos 1316 del Código Civil y 33, 38 del de
Comercio12.

258.- Conviene aun aclarar y puntualizar los conceptos recién vertidos. En resumen, el juez está
obligado a admitir toda prueba que no sea ilegal o impertinente, sin estar constreñida esta admisión por
el valor o importancia de la prueba en cuanto a los resultados de ella misma. En este sentido, pues, si

8
Una excepción de lo expuesto o caso sui generis era el art. 1995 C. C.; pero, sin duda, esta disposición ha caducado, desde
la vigencia del Código del Trabajo. Véase Manual de Derecho Civil, de Victorio Pescio, Tomo II, pág. 334.
9
El Código Procesal Civil Alemán contiene un artículo expreso en este sentido, que dice: “Los hechos notarios para el
Tribunal no necesitarán prueba”.
10
Arts. 104, 1059, 1204, 1462 y sigts. C. C., etc.
11
Francisco Ricci, “Tratado de las Pruebas”. Véanse relacionados con este punto los arts. 2331 C. C.; 420 del Penal
y 20 del Decreto-Ley N° 425 sobre Abusos de la Publicidad.
12
Véase a este último respecto, sin embargo, R. de D., Tomo XL, año 1943, pág. 529.
 120

una de las partes acompaña una escritura pública en donde consta la comparecencia de ciertas personas
a declarar como testigos sobre los hechos pertinentes del pleito, el juez no puede negarse a tener por
acompañado ese instrumento público, que es un medio de prueba legal, sin perjuicio de que en
definitiva le niegue eficacia probatoria en razón de importar en el fondo dicho instrumento una prueba
testimonial, que ha debido rendirse ante él y con las solemnidades propias de este nuevo medio
probatorio. Por el contrario, si se acompañan unos instrumentos privados firmados por terceros y se
solicita que los firmantes reconozcan sus firmas ante un ministro de fe, el juez debe negarse a admitir la
práctica de esta última diligencia, por no estar consultada ni autorizada por la ley, a fuer de ser
enteramente ineficaz para el fin perseguido.

A propósito, la cuestión enderezada a resolver sobre la eficacia y pertinencia del ofrecimiento de una
prueba, es una apreciación de los jueces del fondo o sentenciadores, los únicos competentes y
soberanos para acometerla; en cambio, la cuestión que se traduce en determinar si el medio de prueba
ofrecido es o no un medio legal, no es una simple apreciación o juicio de hecho, sino de derecho, de
manera que contra una resolución semejante procede la ulterior del Tribunal de Casación.

259.- Además, el punto relativo a la oportunidad en que ha de rendirse la prueba, nos induce a
perseguirlo desde el punto de vista del principio de la no retroactividad de las leyes, o sea, con relación
a la época de las leyes que hayan de regular la prueba. En primer lugar, la admisibilidad de la prueba en
razón de su naturaleza y forma, queda sujeta a las leyes vigentes al tiempo de la celebración del
respectivo contrato, o en que se contrajo la obligación, o se verificó el hecho jurídico cuestionado; pero
en cuanto a la forma o manera procesal de rendirla, ella se subordina a la ley en vigor a la fecha en que
se le practica. Por consiguiente, ninguna ley posterior puede alterar los medios de prueba que los
contratantes tuvieron en cuenta en sus estipulaciones para hacerlos valer más tarde en caso de litigio,
con el fin de instar por el cumplimiento de ellas, de suerte que si la ley posterior excluye o restringe
alguno de dichos medios, no por esto se habrá de privar a las partes que lo invoquen en apoyo de sus
derechos.

Distinto e inconfundible es el aspecto meramente procesal de la prueba, vale decir, en lo tocante a las
formalidades establecidas por la ley para llevar al juicio aquel medio de prueba; puesto que “las leyes
concernientes a la substanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el
momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubiesen empezado a correr y las
actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su
iniciación”13.

260.- Otra materia preliminar que interesa avanzar aquí es la relativa a las pruebas realizadas en otro
juicio diverso entre las mismas partes. Nuestra legislación codificada no parece haber sido contraria a
la admisión de tales pruebas, aunque no contiene preceptos directos, generales y categóricos sobre la
materia; pero, desde luego, nadie podrá desconocer que las actuaciones de un juicio y éste mismo en su
totalidad equivalen al medio probatorio de los instrumentos públicos y, como tales, pueden hacerse
valer en juicio diverso. Por lo demás, la jurisprudencia nacional siempre ha mantenido este criterio.

Los adversarios de tal doctrina podrían invocar, acaso, la disposición del artículo 3° del Código Civil,
en la parte que dice que “las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las

13
Arts. 22, 23 y 24 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, de 7 de octubre de 1861. Véase Tomo II, & 1119 de
nuestro Tratado.
 121

causas en que actualmente se pronunciaren”; pero, del propio texto de ella, no cabe inferir que las
actuaciones de esos juicios, incluso su sentencia, carecen de valor probatorio en el futuro. En cambio,
bien sabemos que las sentencias judiciales producen la acción y excepción de cosa juzgada, aun la
dictada en el juicio criminal, en determinadas circunstancias, conforme a lo dispuesto por los artículos
175 y siguientes.

En conclusión, nada obsta para que toda clase de pruebas practicadas ya en un juicio anterior conserven
su valor y eficacia en el actual, a condición únicamente que tales pruebas aparezcan rendidas en
controversia formal entre las mismas partes; así que en el juicio criminal no valdrían las producidas en
el sumario, que es secreto y llevado de oficio, sin que hayan podido realizarse con la intervención
directa de las partes, como ocurrirá si éstas entrasen a debatir en el plenario14.

Recepción de la causa a prueba.- 261.- El artículo 318 establece que “concluidos los trámites que
deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestación expresa del demandado o en su rebeldía,
el tribunal examinará por sí mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre
algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en la misma
resolución los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deberá recaer”.

Pues bien, este primer inciso de la disposición legal citada entrega al juez la determinación de recibir o
no la causa a prueba, a cuyo efecto debe por sí mismo examinar los autos para convencerse de la
justificación de dicho trámite, pues ya sabemos que éste puede omitirse en las circunstancias previstas
en el artículo 313, a saber: a) si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante y
siempre que el juez no encuentre hechos substanciales que esclarecer para dictar su fallo, lo mismo que
en los casos en que a la ley no le basta ese allanamiento, como son los artículos 157 y 1739 del Código
Civil, o en que sólo ha sido uno solo de los demandados el que lo declara, según se ha dejado explicado
más atrás; b) si en sus escritos (se alude a los de contestación y dúplica) no contradice en materia
substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, con la misma salvedad anterior; y c)
cuando las partes pidan que se falle el pleito sin más trámite, regla que prevalece en todo trance, sin
perjuicio de la facultad del juez para rechazar por improbada la demanda en su sentencia, cuando ello
sea legalmente procedente en concepto suyo. Aparte de estos casos, es indudable que no habrá lugar a
la recepción de la causa a prueba cuando el negocio versare exclusivamente sobre una cuestión o
cuestiones de derecho, a menos que éstas se refieran al derecho extranjero, según cabe deducir de lo
preceptuado por el N° 2° del artículo 411.

De manera, pues, que es el juez a quien incumbe resolver acerca de la necesidad de la prueba y fijar los
hechos sobre que haya de recaer, sin más cortapisas que las señaladas hace un instante; y salvo la
petición unánime de las partes, en las otras circunstancias él es el árbitro exclusivo para apreciar la
cuestión. Naturalmente, alguna de las partes podrá reclamar de la resolución del juez en estos sentidos;
pero si decide mantenerla, aquélla es inapelable, atendida su naturaleza y lo dispuesto en el artículo
326, inserto al final del Título IX, de que ahora tratamos. En cambio, si lo solicitan ambas partes, el
juez no podrá prescindir de recibir la causa a prueba, aunque cuando estime innecesario el trámite, y la
resolución denegatoria que dicte en esta coyuntura sí que es apelable en ambos efectos, lo mismo que
cualquiera otra en que explícita o implícitamente se niegue a admitir el referido trámite. En ningún
caso, una y otra de estas resoluciones será susceptible del recurso de casación en la forma, porque si

14
En cuanto al valor de la prueba rendida en juicio que termina por sentencia en que se declara la incompetencia del
tribunal, véanse Tomos I y II, && 999 y sigts. y 1376 y s. s.
 122

bien ambas son sentencias interlocutorias, ninguna de ellas, sin embargo, ponen término al juicio o
hacen imposible su continuación, como lo requiere el inciso segundo del artículo 766, lo que no obsta
al mismo recurso contra la sentencia definitiva dictada con prescindencia de dicho trámite, excepto en
el caso previsto por el inciso segundo del artículo 313.

262.- No será del todo intempestivo que adelantemos en este lugar -y valga hacerlo, entonces, entre
paréntesis- que en otros procedimientos, sobre todo, los especiales, este trámite de la recepción de la
causa a prueba cobra características propias y, más aun, que la ley en ciertas oportunidades, junto con
omitir el trámite de la prueba, llega hasta señalar limitaciones para la procedencia y en comprobación
de determinadas acciones, bastándole al efecto las circunstancias de hecho de donde deriva y hace
radicar su derecho el actor, sin que resulte entonces pertinente ni necesario que se esclarezca y pruebe
este mismo derecho. Así ocurre, por ejemplo, con la acción posesoria que especifica el artículo 936 del
Código Civil y reglamenta el artículo 577 del de Procedimiento Civil.

En casos como el propuesto, sólo corresponde, pues, atenerse al exclusivo procedimiento consultado
por la ley y dentro de él establecer o comprobarse, por los medios conducentes, la situación de hecho
que autoriza el ejercicio de la respectiva acción15.

263.- Supuestas las indicaciones precedentes, la facultad del juez para recibir o no la causa a prueba
deja de ser omnímoda, pues entraña una obligación de su parte, cada vez que este trámite sea necesario
para el esclarecimiento de algún hecho substancial y pertinente en el juicio, salvo que lo rechacen las
partes o la ley, según acaba de verse, y la resolución que lo ordena no sólo habrá de abarcar los hechos
susceptibles de prueba testimonial sino cualesquier otros que deban o puedan probarse por todos y cada
uno de los demás medios probatorios, sin que valga esta tarea si se le cumpliera de un modo vago o
incompleto, como sucedería al remitirse dicha resolución a la generalidad de la controversia u omitir
algún hecho de la calidad contemplada por la ley para el trámite en referencia.

Aclarados estos puntos, es indudable que la prueba sólo podrá recaer sobre los hechos substanciales y
pertinentes que aparezcan controvertidos en los escritos fundamentales del pleito -demanda,
contestación, réplica y dúplica- que son “los trámites que deben preceder a la prueba”, propósitos todos
estos que tuvo en cuenta el legislador al establecer originariamente el actual artículo 318, para evitar
que se produjera por las partes prueba inconducente al fallo del negocio.

264.- De ahí que convenga penetrar en los vocablos “substancial” y “pertinente”, usados en forma tan
notoria y reiterada a través del Código: el primero significa algo de capital importancia, no aquellos
hechos ni contradicciones superfluos, de carácter secundario o de simple detalle, que en nada alteran la
cuestión medular de la controversia; y lo segundo, cuanto ejerza influencia directa y precisa en la
próxima decisión del pleito, en todos sus aspectos transcendentales, con despego de la controversia
impropia, inconducente o inoportuna. En un sentido inverso, el hecho insubstancial es el anodino,
ineficaz e inútil, si se quiere; y el impertinente, el que no se compadece de la cuestión debatida, el
extraño a ella, sin correspondencia ni analogía alguna. Por consiguiente, el trámite de la recepción de la
causa a prueba, concebido y dispuesto en los términos expuestos, cobra un valor imponderable en la
marcha del proceso y ante el fallo de la causa, en forma tal que debe esperarse del juez el mayor tino y
ponderación en el momento de realizarlo, ya que de ello depende muchas veces no tanto la facilidad en

15
Gac. 1947, 2° semestre, pág. 156, s. 28; R. de D., Tomo XXVI, año 1929, pág. 306; Tomo XXX, año 1933, pág. 23;
Tomo XLIV, año 1947, pág. 418; Tomo XLV, año 1948, págs. 9 y 285.
 123

la práctica de las diligencias probatorias, como el verdadero resultado de estas mismas, lo que le
permitirá la dictación de una sentencia más segura y justa. Junto a esto, dicha resolución representa
también la pauta que el propio juez o las partes habrán de seguir y respetar para rechazar la prueba
impertinente o innecesaria que intente cualquiera de estas últimas en el curso del juicio, con lo cual se
evitan pérdidas de tiempo y de dinero.

265.- Todavía, falta hacer otras observaciones de utilidad práctica. En primer lugar, la causa debe
recibirse a prueba aun en los casos en que no proceda legalmente la prueba de testigos, porque si bien
los documentos esenciales de la demanda y contestación han de presentarse necesariamente con estos
mismos escritos, con arreglo a los conocidos preceptos de los artículos 255 y 314, y en cuanto a los
demás, la ley autoriza para que se presenten en cualquier estado del pleito, conforme al artículo 348, la
verdad es, también, que existen otras clases de pruebas, como la inspección del tribunal, el informe de
peritos, etc., que requieren aquel trámite para llevarlas a cabo con mayor seguridad.

En seguida, precisa reparar en que la ley ordena al juez recibir la causa a prueba no sólo cuando estime
que hay controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio, sino también cuando
conceptúa que puede haber la misma controversia, y esto se explica claramente en caso de que el
demandado haya sido rebelde hasta entonces; pues en un evento semejante no ha habido en realidad tal
debate, aunque la falta de contestación hace suponer la negación de los hechos de la demanda16. De
todos modos, es probable que existan hechos substanciales y pertinentes, como los aseverados por el
demandante, que puedan dar lugar a controversia, atendida la regla del artículo 1698 del Código Civil.
De otra suerte, se le negaría arbitrariamente al demandado su derecho a participar del trámite de la
prueba para contradecir y enervar los consabidos hechos. Por lo demás, la explicación anterior fluye de
los propios términos de la ley y es la consecuencia de la hipótesis en que se puso el legislador de que se
procediera “con la contestación expresa del demandado o en su rebeldía”, frase que, por otra parte,
resulta superflua, si se recuerda el artículo 78. En todo caso, al demandado rebelde le está vedado con
su minuta de puntos de prueba promover, sólo entonces, una controversia que no ha existido ni podido
existir por falta de la contestación y dúplica, y debe limitarse en la presentación de esa minuta, lo
mismo que en la correspondiente prueba testimonial ofrecida por su parte, a los hechos substanciales y
pertinentes fijados por el tribunal, que permitan ser contradichos en sí mismos.

266.- De acuerdo con el inciso 2° del artículo 318, el juez está llamado a consignar en la resolución que
recibe la causa a prueba únicamente los hechos substanciales controvertidos en los escritos anteriores
al momento de dictarla, a través de tantos puntos o anotaciones numerados cuantos sean tales hechos.
Quedan así descartados los hechos que, aunque substanciales, no hayan sido controvertidos, o
aparezcan llanamente aceptados por la parte a quien perjudiquen, y siempre que en concepto del juez la
prueba sea innecesaria de ese modo.

Con dicha resolución se dispone un trámite considerado esencial en la primera o la única instancia de
casi todos los juicios, conforme a lo prevenido por los artículos 788 y 795, y que deberá servir de base
en el pronunciamiento de la respectiva sentencia definitiva. De consiguiente, se trata de una sentencia
interlocutoria; pero de una naturaleza sumamente sui generis, con sólo atender a que, por una parte, ella
no es apelable en sí misma, en cuanto provee al comentado trámite, y por la otra, a que sí lo es, en
cuanto a la fijación de los puntos de prueba, aunque nada más que en el efecto devolutivo, a condición,

16
R. de D., Tomo XXVII, año 1930, pág. 545. Véase también sobre estos particulares Gac. 1927, Tomo II, pág. 700.
 124

todavía, de que el recurso se haya interpuesto como subsidiario del de reposición, que también procede
en contra de ella, recursos ambos, finalmente, que necesitan deducirse dentro de tercero día17.

267.- El artículo 319, a que acaba de hacerse referencia, fue una de las más sabias y útiles innovaciones
introducidas en el Código por la Ley N° 7760, de 21 de Marzo de 1944, porque el nuevo precepto vino
a remediar la hermética concepción de la resolución que recibía la causa a prueba y las malas prácticas
judiciales que permitían así apelar vanamente y sin supervisión alguna de esta resolución, recurso que,
por concederse entonces en ambos efectos, contribuía a dilatar el procedimiento sin tasa ni medida.

Actualmente, pues, pronunciada aquella resolución y una vez notificada a las partes por cédula, como
se dispone por el artículo 48, se faculta a éstas para solicitar, por vía de reposición, que los hechos
controvertidos fijados en dicho acto por el juez sean materia de: a) modificación; b) eliminación de
algunos; y c) agregación de otros, según las circunstancias y la distinta apreciación que sobre el
particular invoquen las partes. “El tribunal se pronunciará de plano sobre la reposición o la tramitará
como incidente”, doble actitud que se le reconoce a aquél en razón de que algunas veces la cuestión se
presentará bastante fácil de resolver, como en los casos de simples errores de concepto u omisiones que
acuse la resolución; pero ya será de pensarlo más a fondo, otras veces, y en este predicamento, se
impone desde luego la audiencia del contendor, que es el trámite consultado en la ley, en defecto de las
inmediatas acogida o repulsa de la mencionada solicitud.

Obvio es destacar que si la reposición se deduce sencillamente, esto es, sin el apareamiento del recurso
de apelación interpuesto en subsidio, como lo ordena la ley, y resulta denegada, no podrá ya su
solicitante, por separado, interponer este último recurso, por más que se halle dentro del plazo para ello.

268.- Ahora bien, el Código dispone a continuación que dentro de los cinco días siguientes a la última
notificación de la resolución que recibe la causa a prueba18 “cada parte deberá presentar una minuta de
los puntos sobre que piensa rendir prueba de testigos, enumerados y especificados con claridad y
precisión”.

Tal cosa ocurre y se aplica siempre que la referida resolución haya sido consentida por las partes;
porque, de lo contrario, si en contra de ella se ha solicitado la reposición que acaba de comentarse, la
presentación de la misma minuta deberá hacerse “dentro de los cinco días siguientes a la notificación
por el estado de la resolución que se pronuncie sobre la última solicitud de reposición”. Con toda
lógica, para evitar dudas, la ley sólo exige en estos casos que las nuevas resoluciones del tribunal se
notifiquen por el estado, puesto que carecería de sentido que también lo fueran por cédula, notificación
esta última que fue ya realizada en la situación inicial prevista por la misma ley.

Sin embargo, si una de las partes hubiere ya presentado su consabido escrito antes de imponerse del de
reposición introducido por el contendor; no por esto dejará de ser válida su presentación en donde
también se inserta la nómina de testigos, que luego se verá porque los derechos para cuyo ejercicio la
ley ha señalado un plazo determinado no se pierden por el hecho de hacerlos valer anticipadamente o
antes de la iniciación efectiva del plazo, a menos que se proceda con notoria mala fe y con el evidente
propósito de frustrar los derechos ajenos. De todas maneras, en un caso semejante, la misma parte
conservará el derecho a presentar un nuevo escrito, si se acoge la reposición con la subsecuente

17
Art. 319, en relación con los arts. 158 inc. 3°, 181, 187, 188 y 189. R. de D., Tomo XXXIII, año 1936, pág. 11.
18
Art. 320. Se trata, pues, de un plazo fatal y común, de acuerdo con los arts. 64 y 65.
 125

variación de los hechos anteriormente fijados por el tribunal. Por lo demás, la doctrina aquí sustentada
se deriva de los artículo 49 del Código Civil y 64 del de Procedimiento Civil, en cuanto la fatalidad de
los términos y su sanción en los casos de que se trata, sólo dicen relación con la expiración de ellos19.

269.- También puede acontecer que alguna de las partes que desea rendir prueba testimonial y presente
al efecto la correspondiente lista de testigos, prescinda de la minuta de puntos de prueba. En este caso,
por cierto, no podrá privársele del derecho a producir la mencionada prueba, y todo se reducirá
entonces a que sus testigos sean interrogados al tenor de los hechos fijados por el juez, ya que no existe
disposición legal que prohiba tal solución, tanto más si se advierte que la presentación de esa minuta es
un derecho que sólo mira al interés individual de cada parte y para la mayor facilidad de su defensa, de
suerte que ha podido impunemente renunciarse, de acuerdo con la norma establecida por el artículo 12
del Código Civil.

A mayor abundamiento, la infracción o, mejor dicho, la falta de observancia a lo dispuesto por el

primer inciso del artículo 320 carece de toda sanción expresa en la misma ley, al revés de lo que sucede
con la omisión de la nómina de testigos, a que se refiere el inciso final del mismo artículo, que conlleva
la prevista en el inciso segundo del artículo 372, y como estas reglas son de derecho estricto, no pueden
extenderse a situaciones no contempladas especialmente ni tampoco aplicarse por analogía. Aun más:
el artículo 365, en su letra y espíritu, lejos de poner a la parte omisa de presentar la minuta de puntos de
prueba en la imposibilidad de rendir prueba testimonial o dejar expuesta esta prueba a la nulidad,
manifiesta claramente que los testigos así presentados por la misma parte han de ser de todos modos
examinados por el tribunal, al tenor de los hechos controvertidos o puntos de prueba por él fijados,
máxime si se atiende a que en esta oportunidad la ley no hizo ninguna distinción sobre el origen de los
puntos considerados, y el empleo del participio “fijado”, que guarda absoluta reciprocidad con este
mismo verbo adoptado en el artículo 318, es un antecedente que más bien refuerza, a no dudarlo, la
interpretación anterior, sobre la cual también aparece uniformada últimamente la jurisprudencia20.

270.- La presentación por cada parte de aquel apunte para la prueba testimonial y que la ley denomina,
por lo mismo, “minuta de los puntos sobre que piense rendir prueba de testigos”, de ningún modo
puede transformarse en un interrogatorio ex profeso para que los testigos, sin mayor esfuerzo ni razones
propias, asienten a todos y cada una de sus fracciones, como acontece en la práctica judicial, por simple
rutina. Aceptar un temperamento semejante significa nada menos que cohonestar la prueba testimonial
que, de por sí, es harto aleatoria, por no decir sospechosa, aparte de que con ello se pervierte la
finalidad misma de esta prueba, en cuanto se desea que los testigos desempeñen personalmente un rol
activo y persuasivo a los ojos del tribunal, quien es el único llamado a interrogarlos “sobre los puntos
de prueba que se hayan fijado”, y no someter a la fácil aquiescencia de ellos un interrogatorio
confeccionado por las partes con ánimo preconcebido y codicioso, cuando no falaz, muchas veces. Lo
dicho equivale, a todas luces, al espíritu y consigna que informan los artículos 364 y siguientes,
relativos a este tópico.

Entretanto, esos puntos deben ser “enumerados y especificados con claridad y precisión”, de suerte que
el juez y los testigos quedan así cumplidamente enterados del asunto y de los hechos sobre los cuales se
exige a los últimos su testimonio, sin temor a discurrir acerca de hechos vagos o indeterminados, ya

19
R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág. 478.
20
R. de D., Tomo XXIII, año 1926, pág. 51; Gac. 1927, Tomo II, pág. 718.
 126

que el juez se limitará a formularles preguntas concretas, derivadas también de los propios puntos
fijados por él.

271.- Cumple subrayar a estos respectos, todavía, que la minuta de puntos de prueba presentada por
cada parte lo es con relación a la prueba testimonial de que piensan ellas valerse; mas, como su
objetivo no significa otra cosa que explayar o detallar los hechos controvertidos fijados por el tribunal,
tales puntos no podrán desentenderse enteramente de estos hechos sino amoldarse a ellos, con el fin de
lograr entre unos y otros la conveniente uniformidad. No será licito, entonces, intercalar puntos de
prueba ajenos o inconexos con la cuestión controvertida, de antemano propuesta por el tribunal en su
resolución correlativa, tanto más cuanto que si esta resolución no ha señalado fiel y suficientemente los
hechos substanciales y pertinentes controvertidos, cualquiera de las partes tiene expedito el camino
para solicitar la enmienda correspondiente, conforme a la ley.

Sin embargo, eso no quiere decir que las partes queden privadas en su presentación de tocar otras
cuestiones secundarias o accesorias y puntualizarlas, siempre que aclaren y especifiquen aquellos
hechos que, por ser los substanciales, no han podido ni debido comprenderlas. Resumiendo, no se
coarta a los litigantes el derecho de traer a colación en sus propios puntos de prueba hechos
circunstanciales de los fijados por el tribunal; pero que guarden correlación con éstos y que, también
como ellos, sean conducentes al juicio. Todavía más, no importa que esos puntos constituyan un
verdadero despropósito en procura de la prueba testimonial; pero si son pertinentes, no deben
eliminarse de esta prueba ni ser motivo para una próxima oposición encaminada a impedir que los
testigos presentados al efecto declaren a su tenor, sin perjuicio de que en su sentencia el tribunal
declare la improcedencia e ineficacia de esta prueba, como sucederá, por ejemplo, siempre que dichos
puntos versaren sobre hechos que requieran conocimientos periciales para establecerlos, o de hechos
respecto de los cuales la ley prohibe acreditar por aquel medio. En tales situaciones, a la postre, todo se
reduciría a un percance sólo engendrado y de exclusiva responsabilidad del litigante atolondrado o sin
perspicacia21.

272.- Junto con la minuta de que se ha tratado anteriormente, esto es, dentro del mismo plazo señalado
con tal objeto -lo que en la práctica se hace siempre, naturalmente, en un mismo y solo escrito- cada
parte “deberá acompañar una nómina de los testigos de que piensa valerse, con expresión del nombre y
apellido, domicilio, profesión u oficio”. Esta ordenación tiende, primeramente, a distinguir a los
testigos, y es por esto que el respectivo precepto legal añade que “la indicación del domicilio deberá
contener los datos necesarios, a juicio del juzgado, para establecer la identificación del testigo”. En
consecuencia, la indicación de este domicilio no es tan estricta como la exigida para los efectos de las
notificaciones a las partes, con arreglo a lo prevenido en el Título VI, Libro I del Código, desde que
aquella sólo requiere que contenga los datos suficientes como para no poner ea duda la individualidad o
identidad del testigo, y en esta virtud, si sólo se indicara por domicilio la ciudad, comuna o lugar de la
residencia del testigo sin mayores detalles, no querría decir que se habla faltado a la ley, siempre que
con los demás datos personales quedase el juez persuadido de que el compareciente era el mismo
individuo designado en la nómina.

También pueden cometerse algunos errores en aquellas indicaciones, incluso el cambio del apellido
materno del testigo por otro; pero si son de poca monta, el juez no deberá sancionar tales defectos con
la eliminación del testigo, sino proceder en la forma arriba insinuada, aun en el caso recién propuesto

21
R. de D., Tomo XLVI, año 1949, pág. 94.
 127

como extremo, ya que la ley sólo exige, según se ha visto, la expresión del “nombre y apellido”, en
singular, del testigo.

En caso de duda sobre la identidad de los testigos, nada más lógico y sencillo que sirva para acreditarla
la respectiva cédula de identidad; pero, advertimos que su exhibición no tiene carácter obligatorio,
como se dejara expresamente establecido en la historia fidedigna de la susodicha Ley N° 7760,
modificatoria del Código.

273.- Por otra parte, importa hacer notar que el móvil de la ley en esta cuestión es ofrecer una
información, lo más exacta posible, acerca de la verdadera individualidad de los testigos presentados
por los litigantes, con el fin de que el adversario tenga de este modo la oportunidad necesaria para
reconocerlos y luego hallarse en situación de oponer tachas en su contra, en conformidad al artículo
373. De aquí se deduce, pues, que el error e insuficiencia en la determinación de los datos personales
de un testigo no invalida la declaración de éste, si al formularse la correspondiente impugnación, no se
manifiesta que tal testigo le sea realmente desconocido al objetante.

Mucho menos atendible será cualquiera impugnación de esa clase después de prestada la declaración
del testigo, pues la defectuosa individualización de los testigos en la nómina, sólo confiere a la parte
contraria el derecho a pedir su eliminación antes de realizado aquel acto, o sea, para oponerse a que se
les tome declaración. Con toda exactitud, un antiguo fallo judicial refiriéndose a este inciso segundo
del artículo 320, dijo que “la razón del precepto legal es impedir la presentación sorpresiva de testigos
desconocidos o sospechosos, y para conseguirlo autoriza la eliminación de los que no pueden
identificarse, pero una vez prestada la declaración sin protesta de la contraparte, se entiende que los
testigos le son conocidos y no adolecen de inhabilidad para declarar”22.

274.- Esta lista de los testigos de que piensan valerse las partes en el período de la prueba, tiene la
mayor importancia frente a lo preceptuado en el inciso 2° del artículo 372, que expresa: “Sólo se
examinarán testigos que figuren en la nómina a que se refiere el inciso final del artículo 320”. “Podrá,
con todo, el tribunal -agrega el mismo precepto- admitir otros testigos en casos muy calificados, y
jurando la parte que no tuvo conocimiento de ellos al tiempo de formar la nómina de que trata el inciso
anterior”. El juramento aquí exigido, como la ley no lo rodea de ninguna solemnidad especial y
tampoco puede igualarse al prestado en una actuación judicial, en cuyo caso sí que es solemne,
conforme al artículo 62, deberá ser otorgado en el respectivo escrito, sencillamente, sobre la firma de la
parte interesada, desde que nos parece indudable que la ley ha debido considerar la intervención de la
parte misma en dicha ocurrencia, por motivo de ser las partes quienes conocen y proporcionan sus
medios de prueba.

Asimismo, pensamos que sería un caso muy calificado como para admitir otro testigo, el fallecimiento
de alguno de los designados en la lista, al que vendrá solamente a reemplazar aquél, solución tanto más
lógica y justa cuanto que, de otro modo, la parte podría quedar privada del derecho de agotar el número
de testigos a que la autoriza para hacerlos declarar el propio artículo 372, materia de estos comentarios.

No será tampoco inoficioso el agregar que si la parte omite por cualquier causa el nombre de algunos
testigos y se percata pronto de la falta, estaría siempre facultada para repararla por medio de una nueva

22
Gac. 1910, Tomo 2°, pág. 730, s. 1075.
 128

nómina o lista, a condición, lógicamente, de que la presentación se efectuase dentro del plazo fatal de
cinco días establecido en el artículo 320.

275.- A pesar de las disposiciones legales que venimos comentado, fácil es que pueda presentarse a
posteriori algún hecho substancialmente relacionado también con el asunto que se ventila: en estos
casos, la ley admite la ampliación de la prueba, siempre que el hecho ocurra dentro del término
probatorio, porque, como se verá al tratar de este tópico, las diligencias de prueba de testigos sólo
podrán practicarse dentro del referido término23. Lo mismo es admisible con relación a “hechos
verificados y no alegados antes de recibirse a prueba la causa, con tal que jure el que los aduce que sólo
entonces han llegado a su conocimiento”. A este juramento, como se comprende, se adaptan las
reflexiones que acaban de hacerse sobre el análogo, en el párrafo precedente.

Naturalmente, esta última franquicia legal, o sea, respecto de los hechos ocurridos antes del
recibimiento de la causa a prueba, no deja de ser peligrosa en manos de litigantes maliciosos, a quienes
les bastará un inocente juramento para suponer hechos conocidos a última hora, pudiendo así dar lugar
a pruebas posteriores y poner en situación desventajosa al contendor, como se hiciera presente en la
discusión de la ley; pero en esta misma oportunidad se objetó tal insinuación, en vista de que la
supresión de dicha facultad privaría de medios de prueba al litigante honrado. Por cierto que no era esto
concebible de otro modo, toda vez que las leyes se dictan sin tales prejuicios, para beneficiar a la
colectividad en lo que realmente se considera justo, y con absoluta desestimación del mal uso probable
que hagan de ellas los villanos o los audaces.

276.- Por lo demás, la alegación de hechos nuevos para el juicio no es cuestión que logre proponerse
impunemente, porque en la solicitud de ampliación de la prueba, desde luego, deben comprenderse
estos requisitos: 1° que tales hechos tengan verdadera conexión con la causa pendiente; 2° que en la
solicitud se expresen y especifiquen los hechos sobre los cuales han de declarar los testigos que se
presentan; y 3° respecto de los hechos ya verificados, que del proceso no conste que de los mismos
hechos tuvo conocimiento anticipado el solicitante ni que éste haya practicado una gestión posterior a
dicho conocimiento, pues en cualquiera de estos casos el incidente respectivo sólo merecerá ser
rechazado de plano, de acuerdo con las reglas dadas en los artículos 83 y siguientes.

Aparte de lo expuesto, el contendor podrá echar mano de los recursos adecuados para oponerse a esa
petición y convencer al tribunal, en su caso, de la falsedad o injusticia de la misma.

277.- La solicitud de ampliación es materia de incidente, el cual se tramitará en conformidad a las

reglas generales, en ramo separado, sin suspender el término probatorio, disposición enteramente
acorde con la regla establecida en el inciso 1° del artículo 339. Es claro que si este incidente se
promueve cuando esté por vencerse dicho término, la parte interesada deberá reclamar oportunamente
de este entorpecimiento, según lo prevenido por el precitado artículo.

Al responder la otra parte el traslado de aquella solicitud, podrá a la vez alegar hechos nuevos que
reúnan las condiciones que ya se conocen, o que tengan relación con los que en dicha solicitud se
mencionan.

23
Arts. 321 inc. 1° y 340 inc. 1°.
 129

Por fin, la resolución que acoge los incidentes de esta clase es inapelable, conforme a la expresa
prevención del inciso final del artículo 326; pero, a contrario sensu, la que los rechaza, será apelable en
la forma ordinaria, supuesta su tramitación en cuaderno separado.

278.- La ley ha cuidado, como hemos visto, que la recepción de la causa a prueba, por ser un trámite
tan esencial para la decisión del pleito, se notifique a las partes de un modo más notorio, por cédula;
pero, también tiene dispuesto que “toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del
tribunal que conoce en la causa, notificado a las partes”. Con todo, esta disposición no es enteramente
exacta, porque si ella se amolda al N° 5° del artículo 795, como es de rigor, resulta que necesita ser
concebida mejor en estos términos: “Toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del
tribunal que conoce en la causa y citación de las partes”.

Por lo pronto, del solo texto reformado del aludido artículo podemos sacar estas conclusiones: 1° que
en su mandato se comprende a toda diligencia de prueba, incluso la de testigos; 2° que ninguna
diligencia probatoria puede realizarse y ser válida en la causa sin la intervención del tribunal que
actualmente conoce de ella, vale decir, que a las partes les está prohibido rendir prueba alguna de motu
proprio y secretamente; y 3° la citación aquí ordenada alcanza a todas las partes reconocidas como
tales y que actúen en el juicio, no solamente como pudiera creerse a la parte contraria o contra quien
vaya dirigida directamente tal diligencia. En una palabra, la ley consagra en este lugar la publicidad e
intervención del tribunal y de las partes en toda diligencia de prueba24.

279.- Particularmente a la prueba testimonial, la citación de las partes para realizarla se entiende
mutuamente emprendida desde el momento en que cada una de ellas presente el consabido escrito
contemplado por el artículo 320, de suerte que si esta presentación no se pone en conocimiento de las
partes, previa notificación -que en estos casos lo será sólo por el estado- no podrá rendirse válidamente
la prueba en cuestión y adolecería de nulidad la que así se practicara. Transcurrido de este modo el
aludido plazo de citación, las partes quedan en situación de rendir su prueba de testigos en cualquiera
de las audiencias que hayan sido señaladas o se señalen al efecto por el tribunal con la debida
anticipación.

En todo caso, la producción de la testifical y la de cualquiera otra clase de pruebas, sólo podrá
estimarse válida en circunstancias normales, es decir, siempre que no se proceda de mala fe,
contrariando la seriedad y corrección de que deben estar revestidos los procedimientos judiciales,
principalmente, si con ello se causa perjuicios a la otra parte, como más de una vez lo han reconocido
nuestros Tribunales de Justicia25.

280.- El punto relativo a que sea el tribunal que conoce de la causa el llamado a decretar alguna
diligencia probatoria tiende a suponer y permitir que se realice el mismo acto por el tribunal de segunda
instancia, y ello podrá acontecer en las oportunidades siguientes: a) cuando en esta instancia proceda el
trámite de recibir la causa a prueba o algún incidente, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 210,
220, 799 y 800 N° 7°, única ocasión en que, de conformidad con esta última disposición legal, en
relación con el artículo 795 N° 5°, corresponderá dar citación para una diligencia probatoria por dicho
tribunal y cuya omisión, por haber pasado así a ser un trámite esencial, daría origen a una causal de
casación en la forma; b) siempre que esporádicamente se verifique o decrete cualquiera diligencia

24
R. de D., Tomo XLVIII, año 1951, pág. 139.
25
Art. 324. Véanse también art. 69 y Nota XI.
 130

probatoria, que no sea de las contempladas para mejor resolver, como en los casos de los artículos 348,
385, 405, 412, en relación con el artículo 800 N° 3° y c) cuando el tribunal de alzada admita a las
partes las pruebas que no hayan producido en primera instancia, de acuerdo y con la salvedad prevista
en el artículo 207.

Esta última contingencia, precisamente, tendrá lugar cuando el tribunal de primera instancia haya
denegado a las partes alguna diligencia probatoria y el tribunal de alzada la considere legalmente
procedente y oportuna, porque no es permisible en esta última etapa del juicio, como se sabe, la simple
repetición de las diligencias probatorias que se hayan rendido o podido rendirse en primera instancia26.

281.- Tratándose de las diligencias probatorias ordenadas practicar en los tribunales colegiados, esto se
hace ante uno solo de sus miembros comisionado al efecto por el tribunal, sin otra variación que la
relativa a la inspección personal, en cuyo caso el tribunal podrá comisionar para que practique la
diligencia a uno o más de sus miembros, según lo prevenido por los artículos 325 y 405, en relación
con los artículos 70 y 365.

Será absurdo suponer que la expresada regla tendría como excepción a la confesión judicial, en
presencia de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 388, porque este precepto no hace alusión
ni se aplica sino al tribunal de primera instancia.

282.- Antes de abandonar esta materia, deseamos abordar primeramente el punto referente a la
notificación tácita o presuntiva, de que trata el artículo 55, frente a la resolución que recibe la causa a
prueba u ordena la citación para una diligencia probatoria, lo que ha dado lugar a ciertas discusiones.
Pues bien, a nuestro modo de ver, la disposición legal antedicha no ha hecho distinción alguna y, por
consiguiente, carece de todo fundamento la intención de limitar su aplicación en los casos aquí
previstos. Además, si se recuerda que las notificaciones aparecen establecidas por la ley con el
inmediato y evidente propósito de que las partes tomen oportuna y adecuadamente noticia de las
resoluciones judiciales, no se divisa la razón para imaginar que no ha existido verdadera notificación de
una resolución cuando alguna de las partes manifiesta inequívocamente haber tomado conocimiento de
ella.

Huelgan ejemplos; pero, supongamos que, recibida la causa a prueba, presente el demandante el
correspondiente escrito de minuta de puntos de prueba y nómina de testigos, junto con el cual
acompañe, en parte de prueba, determinados documentos, y que el demandado, sin haber sido
previamente notificado por cédula de aquella resolución, presente un escrito en que objete los
documentos en cuestión, dentro del plazo de citación con que se tuvieron por acompañados. ¿Podría
argüirse seriamente que en esta forma no se dio por notificado tácitamente de la resolución sobre
recepción de la causa a prueba y que sólo tomó conocimiento del escrito del demandante en la parte
que le daba la citación de los documentos? Sostener tal cosa significaría una aberración.

283.- En segundo lugar, estimamos por conveniente el recordar que, conforme al artículo 48, la
resolución que recibe la causa a prueba debe notificarse por cédula, sin que valga hacerlo por el estado
a la parte que no ha comparecido al juicio y se halla rebelde en los trámites de la contestación y
dúplica, a menos que se le haya apercibido para que haga la designación de domicilio consultada en el

26
R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág. 464; Tomo XXXVI, año 1939, pág. 213. Véase al final de este Libro lo referente a
la prueba en segunda instancia.
 131

artículo 49. Lo entendemos así porque este último precepto impone tal obligación al litigante que ha
hecho alguna gestión en el pleito, y la sanción establecida por el artículo 53 se refiere precisamente a la
situación apuntada, no a la del litigante que ninguna gestión judicial ha practicado hasta el momento.

No obstante, otros piensan que es suficiente gestión para los efectos del artículo 49 la contestación
tácita de la demanda, a virtud de la correspondiente rebeldía del demandado, acaso por la prevención
contenida en el artículo 78; pero nosotros insistimos en nuestro punto de vista por obvias razones de
hermenéutica legal y naturaleza de los preceptos legales antedichos, a lo que es procedente agregar que
la doctrina contraria mucho menos asidero tendría en el supuesto que el demandante hubiera señalado
en su demanda “un domicilio conocido dentro de los límites urbanos del lugar en que funcione el
tribunal respectivo” a la parte demandada27.

Del término probatorio.- 284.- El Código no contiene una definición del término probatorio como
tampoco del género a que pertenece, o sea, el término procesal; pero en la rama del Derecho en que
ambos se comprenden es corriente hallar definido este último concepto con estas o parecidas palabras:
“el lapso en cuyo transcurso las partes y los terceros en juicio quedan autorizados para evacuar
determinada actuación o ejercitar algún derecho”28. Y respecto del término probatorio, como la más
completa, podemos ensayar esta definición: “Es el espacio de tiempo concedido a las partes en una
causa para rendir toda clase de pruebas, y de un modo exclusivo la testimonial, tendientes a justificar y
comprobar legalmente sus particulares pretensiones hechas valer en autos con la debida oportunidad”.

El probatorio, además de su trascendental importancia, es un término de suyo complejo, porque en

todas sus características esenciales se advierten modalidades propias, como lo vamos a ver muy pronto,
menos en su condición de común para las partes en general, es decir, se le cuenta desde la última
notificación y vence para todas ellas en un mismo día, conforme al artículo 327, en relación con el
artículo 65 del Código. El ilustre profesor don Miguel Luis Valdés, en más de una ocasión recordado
por nosotros, definió el término común diciendo: “es aquel que corre conjuntamente para las partes, de
tal manera que no principia a correr para ninguna mientras no empieza a correr para todas”.

Concretándonos, ahora, al término probatorio de la causa principal dentro del procedimiento ordinario
en materia civil, se trata también de un plazo legal, porque su duración aparece determinada en la
misma ley; judicial, en precisas circunstancias y de cierto modo, al ser fijado por el tribunal dentro del
máximo que concede la ley; y fatal para los efectos de rendir prueba testimonial; pero, en realidad, en
uno y otro de estos aspectos, admite prórroga y hasta puede convertirse en un término convencional29.
Y con este pequeño preámbulo, sigamos mejor el Código.

285.- El término probatorio que nos interesa por ahora tiene su origen, se abre, puede decirse, con la
resolución que recibe la causa a prueba, de conformidad con el artículo 318, y empieza a correr desde
la última notificación de esta resolución o, en el caso de haberse recurrido en contra de ella, de acuerdo
con el artículo 319, a partir de la fecha de la notificación por el estado de la resolución que se
pronuncie sobre la última solicitud en que se hayan interpuesto tales recursos. Después de la reforma
introducida al Código por la Ley N° 7760, esta cuestión ha quedado así abordada y resuelta de la
manera más sencilla, exenta de las complicaciones que antes se presentaban al averiguar qué recursos

27
R. de D., Tomo VI, año 1909, pág. 133.
28
Véanse && 1247 y s. s. del Tomo II de nuestro Tratado.
29
Arts. 328, 329 y 340.
 132

procedían contra la resolución que recibía a prueba la causa; en qué forma debían concederse estos
recursos y desde cuándo empezaba a correr el término probatorio en los distintos casos.

De lo expuesto se deduce, pues, que el término probatorio está supeditado al hecho y es una mera
consecuencia del trámite de recepción de la causa a prueba, de modo que si ésta falta, también aquél se
omite; y acaso por esto, por la subordinación en que se encuentra, la ley no ha necesitado calificar a
este término como un trámite o diligencia esencial del procedimiento, aunque es obvio que su omisión
va implícitamente considerada en la sanción de nulidad por la cometida en relación con el recibimiento
de la causa a prueba.

286.- Aunque resulte un tanto redundante, vale advertir que por ser el término probatorio común para
las partes, deberá comprenderse entre éstas a las coadyuvantes, de acuerdo con lo prevenido por el
artículo 23, ya que la ley no hizo ningún distingo en esta ocasión. De consiguiente -y como las
resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de su notificación válidamente practicada a las
partes- es indudable que dicho término habrá de contarse desde la última notificación a todas y cada
una de ellas que intervengan en el proceso30.

287.- El artículo 328 concede a las partes el término de veinte días para rendir prueba dentro del
departamento en que se sigue el juicio, esto es, veinte días hábiles, de acuerdo con el artículo 66. Este
plazo es el que constituye y se llama el término ordinario de prueba. Sin embargo, en el juicio
ordinario, conforme a aquel mismo precepto, se faculta a las partes, de común acuerdo, para reducir
dicho término, en la medida que crean conveniente, lo mismo que para renunciar a él, según lo
dispuesto por el inciso segundo del artículo 313. De igual manera, es indudable que las partes tienen
facultad para diferir el nacimiento del término probatorio, a virtud de lo preceptuado por el artículo
339; por el contrario, no están autorizadas para ampliarlo o prorrogarlo en ninguna forma, a diferencia
de lo que ocurre dentro del juicio ejecutivo, según se verifica en el artículo 468.

Durante este término probatorio ordinario se puede rendir toda clase de pruebas y en cualquier parte de
la República y fuera de ella; pero, una vez vencido, no valdrá la prueba que se rindiere en un lugar
distinto de aquellos para los cuales se hubiese concedido prórroga, en virtud de las situaciones
consultadas por la misma ley.

288.- La prórroga del término ordinario el Código la denomina aumento y no satisfecho con esto, le
añade el calificativo de extraordinario, como si pudiese existir y existiera un aumento ordinario, lo que
sólo será dable que conciban los espíritus imaginativos31. Pues bien, que este llamado aumento importa
una verdadera prórroga se demuestra con atender, primeramente, a que el propio Código empleó este
último vocablo al tratar de los términos procesales en general; y, luego, a que la ciencia del Derecho lo
toma en su acepción corriente de “toda ampliación, dilación o aumento que tolera cualquier plazo”. En
realidad, parece que el legislador quiso esquivar el uso de la voz “prórroga” para no hacer más notoria
la contradicción entre esta franquicia procesal y el carácter de fatal que, en cierto sentido, asume el
probatorio, carácter este que se acostumbra asociar a la idea de término improrrogable, aparte de que en
esta materia de la prueba la prórroga en cuestión no siempre cumple con las exigencias propias del
artículo 67. Sea como fuere este asunto, lo útil de estas explicaciones consiste en que el lector no

30
Gac. 1947, 2° semestre, pág. 276, s. 48.
31
Véase Nota XII.
 133

sufrirá ninguna confusión en adelante por emplearse aquí la palabra “aumento” por la de “prórroga”,
ambas sinónimas, así también de tantas otras como ampliación, dilación, extensión y aplazamiento.

289.- En realidad de verdad, el término probatorio legal se divide en ordinario y extraordinario: aquél
es el establecido en el mencionado artículo 328, que se otorga corrientemente, y que, en cuanto a su
duración, sólo puede reducirse por las partes; y éste último, el contemplado en el artículo 329, siempre
que haya de rendirse prueba en un lugar distinto de aquel en que se sigue el juicio y que se produce
cada vez que el tribunal lo decreta bajo el consabido disfraz de aumento extraordinario del término
probatorio, demostrándose así que el legislador atendió en esto más al efecto que a la causa. De sobra
ya dilucidado este busilis, en lo sucesivo vamos a atenernos en este punto a la nomenclatura del
Código.

A su vez, el aumento extraordinario tanto puede pretenderse y ser concedido para rendir prueba dentro
de la República -aunque en otro departamento diverso del en que se sigue el juicio, por supuesto- como
para rendirla fuera de la República; y en uno u otro caso el aumento de que se trata consiste en el
mismo aumento del término de emplazamiento para contestar la demanda, de acuerdo con el conocido
precepto del artículo 259.

290.- En su doble noción, “el aumento extraordinario para rendir prueba deberá solicitarse antes de
vencido el término ordinario, determinando el lugar en que dicha prueba debe rendirse” y “continuará
corriendo después de éste sin interrupción y sólo durará para cada localidad el número de días fijado en
la tabla respectiva”, o sea, la tabla a que se refiere el precitado artículo 259. Además, la concesión de
todo término extraordinario sólo habilita para rendir prueba en el lugar para el cual haya sido otorgada
dicha concesión, en caso, por supuesto, de encontrarse ya vencido el término ordinario, porque ya
vimos que durante el término ordinario se autoriza rendir prueba en cualquier parte de la República y
fuera de ella.

Finalmente, la parte que obtiene cualquiera de estos aumentos extraordinarios y no rinde la prueba
ofrecida al efecto, o sólo rinde una impertinente, deberá reembolsar a la otra parte los desembolsos
hechos para asistir a las diligencias pedidas, sea personalmente, sea por medio de mandatarios,
condenación que se impondrá en la sentencia definitiva, pudiendo el tribunal exonerar de ella a la parte
que acredite no haber rendido la prueba por motivos justificados32.

291.- Mientras tanto, en lo tocante a su concesión, existen también diferencias entre los dos tipos de
aumento extraordinario del término probatorio, esto, para rendir prueba dentro de la República o fuera
de ella, a saber: a) aquél debe ser concedido siempre, “salvo que haya justo motivo para creer que se
pide maliciosamente con el solo propósito de demorar el curso del juicio”; y este último, sólo cuando
concurran las circunstancias establecidas por la misma ley; b) el primero se otorgará con previa
citación; y el segundo, con audiencia de la parte contraria; c) el aumento extraordinario para la prueba
dentro de la República no exige mayores formalidades o requisitos que la respectiva solicitud; en
cambio, el mismo aumento para rendir prueba fuera de la República, depende de una consignación
previa que exigirá el tribunal, entre quinientos y dos mil pesos, para dar curso a la solicitud análoga; d)
la parte que obtiene el aumento extraordinario para dentro del país no sufre mayor sanción que la del
pago de los gastos en que haya incurrido el contendor para presenciar la prueba ofrecida, cuando ésta
deja de rendirse, según lo visto hace un instante; pero la parte que logra el aumento extraordinario para

32
Arts. 332, 333, 334, 335 y 337.
 134

fuera de la República, además de la sanción anteriormente dicha, soporta la de aplicación al Fisco de la

consignación a que se aludió en la letra precedente, dado que en e! proceso se establezcan determinadas
circunstancias que la hagan procedente, conforme a la ley; y e) cuanto existe reconvención, el
reconviniente puede solicitar y obtener aumento extraordinario para rendir prueba dentro de la
República; pero, fuera de ella, únicamente en el caso de que se haya concedido en la cuestión principal,
o sea, cuando este término deba otorgarse también al demandante33.

292.- La mayor severidad empleada por el legislador en la gestión relacionada con el aumento
extraordinario para rendir prueba fuera de la República, se justifica enteramente por las más graves
consecuencias que ella ocasiona en la marcha del juicio y en los propios intereses de los litigantes, cada
vez que alguno de éstos la provoca maliciosamente, con el solo fin de retardar la causa o estorbar su
fallo. Sin embargo, muchas veces no se procede así, es decir, la gestión pertinente corresponde a la
verdad y tiene un fundamento serio, y junto a ello, el solicitante ha hecho todo lo posible para realizarla
con éxito.

Es por esto que la ley no impone una sanción especial a la parte que obtiene aquel aumento
extraordinario cuando la gestión deja de realizarse por motivos ajenos a la voluntad del solicitante; por
el contrario, supone que es merecida y ordena aplicar dicha sanción siempre que en el proceso resulten
establecidas las circunstancias siguientes, que se explican por si solas: “1° que no se ha hecho
diligencia alguna para rendir la prueba pedida; 2° que los testigos señalados, en el caso del artículo 331,
no tenían conocimiento de los hechos, ni se han hallado en situación de conocerlos; y 3° que los
testigos o documentos no han existido nunca en el país en que se ha pedido que se practiquen las
diligencias probatorias”34.

293.- Aun más: la ley toma por anticipado las precauciones necesarias para contrarrestar la mala fe de
los litigantes en este sentido, a lo menos, guiada por las apariencias, y es así que prohibe otorgar el
término extraordinario para rendir prueba fuera de la República salvo que aparezcan igualmente
comprobadas estas circunstancias: “1° que del tenor de la demanda, de la contestación o de otra pieza
del expediente aparezca que los hechos a que se refieren las diligencias probatorias solicitadas han
acaecido en el país en que deben practicarse dichas diligencias, o que allá existan los medios
probatorios que se pretende obtener; 2° que se determine la clase y condición de los instrumentos de
que el solicitante piensa valerse y el lugar en que se encuentran; y 3° que, tratándose de prueba de
testigos, se exprese su nombre y residencia o se justifique algún antecedente que haga presumible la
conveniencia de obtener sus declaraciones”35.

294.- Los conceptos subrayados del precepto legal recién transcrito incitan a formular las convenientes
aclaraciones. En primer lugar, con la alusión a “otra pieza del expediente”, forzosamente ha querido
indicarse a los escritos de réplica o dúplica, que son los trámites que preceden a la prueba y que ésta
comprende, según las explicaciones anteriores, y también a los escritos presentados en segunda
instancia, en caso de que proceda aquí el trámite de recibir la causa a prueba; pero no un incidente36,
conforme a lo tratado asimismo más atrás.

33
Arts. 330, 331, 336, 338 y 316 inc. 3°. La Ley N° 11.183 elevó la consignación exigida por el artículo 338 a la sumas que
se indican, las cuales eran antes inferiores, de 100 a 1000 pesos.
34
Art. 338.
35
Art. 331.
36
Véase & 1386 del Tomo II de nuestro Tratado.
 135

En seguida, la exigencia relativa a que “se determine la clase y condición de los instrumentos”, importa
la manera de averiguar y dejar establecida en el proceso la pertinencia de tales instrumentos, ya que si
son impertinentes al pleito, el tribunal, que es el llamado a calificar esta circunstancia, denegará el
aumento del probatorio por tratarse entonces de una diligencia ineficaz.

Por último, la conjunción disyuntiva “o”, intercalada a continuación de los requisitos del nombre y
residencia de los testigos, nos parece equivocada, al extremo de imaginar que fue colocada por la
copulativa “y”, porque es lógico que, aunque apareciera de los antecedentes presumible la conveniencia
de obtener las declaraciones de los testigos en el extranjero, esto de nada valdría por sí sólo si al mismo
tiempo no se indicase también el nombre y residencia de dichos testigos, que es algo esencial en toda
prueba testimonial. En confirmación de esta tesis, nuestra jurisprudencia, invariablemente, ha sentado
la doctrina de que la admisión de testigos en el extranjero, por más que se señalen su nombre y
residencia, exige que de los antecedentes aparezca justificada la conveniencia de obtener sus
declaraciones; y, a propósito de la individualización de estos testigos, también se ha declarado que
deberá ser bastante precisa, sin que para ello baste la simple indicación del país o ciudad extranjeros en
que se ofrece rendir la prueba, máxime si se atiende a que el artículo 332 requiere que en la solicitud de
todo aumento extraordinario para rendir prueba se determine “el lugar en que dicha prueba debe
rendirse”, lo que es un concepto más restringido.

295.- Los incidentes a que dé lugar la concesión de aumento extraordinario, así dentro como fuera de la
República, se tramitarán en pieza separada y no suspenderán el término probatorio. Con referencia al
aumento para rendir prueba fuera de la República, el incidente en cuestión queda de hecho promovido
en el mismo momento en que se le solicita, porque este es el efecto que produce la necesidad de
decretarlo, según la ley, “con audiencia de la parte contraria”37; en cambio, al tratarse del mismo
aumento para rendir prueba dentro de la República, como se otorga con previa citación únicamente, el
incidente se promoverá tan pronto como haya oposición a dicha concesión.

“Con todo -agrega la ley- no se contarán en el aumento extraordinario los días transcurridos mientras
dure el incidente sobre concesión del mismo”. Esto es natural y justo, porque aquellos incidentes
pueden prolongarse por cualquier motivo más allá del término probatorio ordinario, sin haberse
obtenido una decisión judicial al respecto, con lo cual el peticionario vería mermado el tiempo
suficiente para rendir su prueba. De manera, pues, que sin suspenderse el término probatorio ni
precisión de obtener un término especial, por una ficción legal, el respectivo aumento sólo correrá a
partir de la fecha en que se fallen dichos incidentes, como si en realidad esta fecha correspondiera al
vencimiento del término ordinario, habida consideración a lo dispuesto por el artículo 333.

De la no suspensión del término probatorio.- 296.- Este asunto es el de mayor importancia y fue el
más discutido dentro de la materia que nos preocupa y, por lo mismo, el que daba margen a las
interpretaciones más opuestas. Sin embargo, la ley ha llegado ahora a esclarecerlo totalmente, si bien
tampoco antes debió provocar tantas complicaciones, pues bastaba atenerse a un estudio lógico y
concordante de los preceptos en aparente conflicto para darle la adecuada solución, como entramos a
hacerlo.

Por lo pronto, el quid de la cuestión arrancaba de la disposición del artículo 339, al comenzar por decir
que “el término de prueba no se suspenderá en caso alguno, salvo que todas las partes lo pidan”, o sea,

37
Art. 82.
 136

la simple petición de alguna de las partes no autoriza al tribunal, en ningún caso, para acceder a dicha
suspensión.

Fuerza es reconocer, asimismo, en ese precepto -que no ha sido alterado hasta hoy- dos circunstancias
bien sugestivas y precisas: las expresiones perentorias en que aparece concebido y, en seguida, que se
introduce en él una regla particular, exclusiva del término probatorio. Y con estos precedentes, ya se
puede dilucidar más fácilmente el asunto; pero conviene todavía enunciar que la suspensión de los
plazos es otra de las tantas ficciones legales, en cuya virtud se supone como no transcurrido un
determinado espacio de tiempo que ha seguido su curso natural.

297.- Ahora bien, toda suerte de lucubraciones, la rebusca de distingos y analogías y cualesquiera otras
falsas interpretaciones tendientes a desfigurar el texto claro de la ley son, en nuestro parecer,
absolutamente inútiles, máxime cuando el precepto cuestionado, atendida su naturaleza, sólo puede
entenderse en un sentido estricto. No hay ni puede haber entonces confusión posible: el término de
prueba únicamente se suspende en el caso en que todas las partes lo pidan, y si no se añade también
como excepción la relativa a los días feriados, se debe a que esto lo consideramos ocioso, desde que el
artículo 66, de igual modo manifiesto y categórico en su texto, comprende sin distinción alguna a toda
clase de plazos o términos procesales, incluso el probatorio.

En consecuencia, la suspensión de los demás términos procesales, en las circunstancias legales que la
hagan oportuna, ni la suspensión del procedimiento, o jurisdicción del tribunal, en los casos también
previstos por la ley, tales como los de los artículos 5°, 87, 97, 112, 191, mucho menos los artículos 121,
167 y 183, que sólo se refieren a la suspensión de la sentencia, nada tienen que ver ni impiden el
decurso del probatorio, porque así se ha dispuesto explícita, especial y terminantemente por el artículo
339 del mismo Código. Esto no obstante, el legislador no pudo ser indiferente a la realidad de ciertas
situaciones procesales y al acaecimiento de hechos fortuitos o de fuerza mayor, que vendrían iriso facto
a imposibilitar de cualquier modo la recepción de la prueba -como sucede, precisamente, dentro de las
circunstancias contempladas por los artículos recién anotados y de tantas otras extralegales- y salvó de
inmediato tales contratiempos mediante un sencillo complemento incluido en el propio precepto en
estudio, adición con la cual no podría siquiera imputársele que se había divorciado bruscamente del
aforismo tan renombrado relativo a que “al impedido no le corre término”38.

298.- En efecto, el inciso 2° de dicho artículo dice, también a la letra: “Si durante él (el término
probatorio) ocurren entorpecimientos que imposibiliten la recepción de la prueba, sea absolutamente,
sea respecto de algún lugar determinado, podrá otorgarse por el tribunal un nuevo término especial por
el número de días que haya durado el entorpecimiento y para rendir prueba sólo en el lugar a que dicho
entorpecimiento se refiera”. Vese, pues, que este inciso confirma la regla precedente, en su carácter
ilimitado, al establecer inequívocamente que si durante el término de prueba ocurre algún
entorpecimiento, tampoco se suspende este término; pero, en cambio, justificado el hecho en el
proceso, puede el tribunal conceder un nuevo término especial, por la llana razón de que el probatorio
corre siempre, invariablemente, y la única forma en que es dable hacerlo revivir, a causa de obstáculos
insuperables, consiste en la concesión de un término especial, porque su retroceso es ya inconcebible,
por lo mismo que inadmisible ha sido su suspensión.

38
Véanse && 1253, 1254 del Tomo II de nuestro Tratado.
 137

Para usar de ese derecho, esto es, solicitar y obtener un término especial de prueba equivalente a los
días que hubiese durado el entorpecimiento, bastará que la parte afectada reclame de este obstáculo en
el momento de presentarse o dentro de los tres días siguientes; de lo contrario, perderá todo derecho
para rendir o reanudar su prueba.

299.- A pesar de la nitidez de este asunto, nunca faltaba por allí algún intérprete antojadizo que
insistiera en obscurecerlo, acaso decepcionado de que el legislador hallase un procedimiento tan simple
para evitar, por un lado, la prolongación indebida de los juicios en brazos de cualquier subterfugio y la
abusiva costumbre de antaño de suspender el término probatorio, a pedir de boca; y, por el otro, hasta
el más leve motivo de indefensión, al permitir que en los casos de verdadera imposibilidad para rendir
la prueba ofrecida, en razón de un obstáculo cuya remoción no estaba al alcance de ser evitado por la
persona aquejada, se concediera por el tribunal un término especial de prueba, en substitución y
compensación de la prohibición absoluta de suspender el probatorio.

Es así, entonces, que aun en presencia del fallecimiento de una de las partes que obre por sí misma en
el juicio -suceso harto problemático, como se sabe39- y de la pérdida de jurisdicción del tribunal para
seguir conociendo del pleito, que son las situaciones más extremas, no se divisa inconveniente alguno
en mantener dicha prohibición, y, luego, aplicar el remedio, con justa causa, ideado al unísono por la
misma ley: en el primer caso, no es efectivo que los herederos quedarían sin prueba si el fallecimiento
de su causante ocurriera a raíz de abrirse el probatorio y la notificación de aquéllos se efectuara
después de vencido este término, porque los herederos siempre tendrían el derecho de reclamar del
entorpecimiento que significó aquella muerte dentro de los tres días siguientes a su notificación y
obtener un término especial hasta de duración igual al probatorio, según las circunstancias, ya que para
ellos el estado del juicio y el referido obstáculo sólo les fueron conocidos legalmente con motivo de
dicha notificación; y en el segundo caso, porque una apelación concedida en ambos efectos debe
tenerse también como un entorpecimiento del probatorio y no como una suspensión, de acuerdo con lo
establecido hasta la saciedad por nuestra jurisprudencia40.

300.- Pero, donde se demuestra en la actualidad con absoluta evidencia ese propósito legislativo de que
el término de prueba no se suspende en caso alguno, salvo que todas las partes lo pidan, es en el
complemento o aclaración de este precepto que se contiene inmediatamente después de él, en el mismo
inciso primero del artículo 339: “Los incidentes que se formulen durante dicho término o que se
relacionen con la prueba, se tramitarán en cuaderno separado”, vale decir, que mientras el término
probatorio subsiste, carece de aplicación la regla del primer inciso del artículo 87 y, por lo mismo,
opera de inmediato la del segundo inciso, en que se comprende la no suspensión del curso de la causa
principal.

La parte arriba transcrita del comentado precepto fue el más sabio y oportuno agregado que hiciera la
Ley N° 7760, reformatoria del Código, para aplacar definitivamente todas las discusiones
anteriormente surgidas alrededor de este tema.

301.- Todavía más: hubo quienes que, en su afán de impugnar la doctrina aquí sustentada, se valían del
vocablo “entorpecimiento” usado por el artículo 339 para restringir su sentido a lo material, e

39
Véase & 1139 del Tomo II de nuestro Tratado.
40
R. de D., Tomo XXVI, año 1929, pág. 25; Gac. 1931, Tomo I, pág. 285; R. de D., Tomo XXIX, año 1932, pág. 420; Gac.
1934, Tomo II, pág. 323.
 138

intentaban reforzar esta interpretación con la forma verbal “imposibiliten” empleada a continuación,
además de señalar la circunstancia de que esta imposibilidad de recepción de la prueba la refiere la ley
a que “sea absolutamente; sea respecto de algún lugar determinado”, concluyendo por afirmar que el
Código, al hablar de entorpecimientos, se limitó solamente a comprender a los de carácter material o
extralegales, como un terremoto, una guerra, el incendio del local en que funciona el juzgado, la
substracción o pérdida del expediente respectivo, etc.

Casi no merece rebatirse una opinión semejante, dado que la ley nada ha distinguido sobre el particular
y que la palabra entorpecimiento, tiene el amplio significado -como ya tuvimos ocasión de estamparlo-
de “todo obstáculo, así subjetivo u objetivo como legal, que se oponga de un modo imprevisto al
transcurso normal del término probatorio”41. Algo análogo corresponde decir del verbo imposibilitar,
que es sinónimo de impedir, inhabilitar, obstar; y de aquí que se hable en seguida de obstáculo, que es
lo equivalente también a entorpecimiento. Naturalmente, los partidarios de aquella tesis propugnaban la
suspensión del término probatorio por la concesión en ambos efectos del recurso de apelación, en razón
de tratarse de un embarazo del procedimiento, diverso del entorpecimiento material. Por fortuna, esta
doctrina, sostenida esporádicamente por ciertos tribunales, pasó a ser descartada en absoluto en los
últimos tiempos, y no podía ser de otra manera si consideramos que ella se halla en contradicción con
la propia ocurrencia propuesta por el legislador en el inciso segundo del artículo siguiente, el 340, de
que pronto nos ocuparemos.

302.- En conclusión, la no suspensión del término de prueba, constituye al presente su característica

más esencial e inquebrantable; y es por esto que la misma ley recurre al arbitrio de conceder un término
especial, cada vez que durante el probatorio suceda algún hecho o sobrevenga cualquiera situación en
el proceso que impida real y legítimamente la recepción de la prueba. Porque lo cierto es que ningún
reclamo de esta clase con tal objeto merecerá acogida si no exhibe y demuestra un fundamento serio,
honrado y que se invoque, como se acostumbra decir en lenguaje vulgar, a la buena de Dios. De aquí
que para el tribunal sea algo facultativo la concesión de dicho término especial, es decir, “sólo podrá
otorgarse” cuando haya justa causa para ello; de lo contrario, el reclamo deberá ser desestimado.

Así, por ejemplo: 1° Habiendo concurrido la parte y sus testigos a la respectiva audiencia de prueba, no
puede ser llevada a cabo esta diligencia por hallarse extraviado el expediente, sin que exista el menor
asomo, por supuesto, de que en el hecho tenga alguna participación dicha parte; mientras tanto, quizás
el extravío se prologue hasta el vencimiento mismo del probatorio, por cuya razón se justifica de
inmediato el reclamo, lo mismo que la concesión de un término especial, luego de aparecido el
expediente, si el probatorio estuviese a la fecha vencido; 2° Recibida la causa a prueba por el tribunal,
éste omite en su resolución la designación de las audiencias respectivas, y aunque las partes
presentaron oportunamente sus escritos con la minuta de puntos de prueba y lista de testigos
correspondientes, olvidaron solicitar del tribunal la fijación de tales audiencias, situación que se
mantiene hasta la víspera del vencimiento del probatorio, en cuyo momento, infructuosamente, se
reclama del entorpecimiento, puesto que este reclamo debió formularse con la necesaria anticipación,
conforme a la propia ley; y 3° La inasistencia de un testigo a prestar declaración permite una distinta
solución, según haya sido o no oportuna y debidamente citado42.

41
Véase la llamada (35) del & 1386, Tomo II del referido Tratado.
42
Gac. 1913, Tomo 8, pág. 3101.
 139

303.- El término especial de prueba creado por el artículo 339 persigue un doble objeto: rendir en
general la prueba, en buenas cuentas, reemplazar de este modo al término ordinario; o bien, rendirla en
cierto lugar respecto del cual se la haya propuesto para dentro del mismo término ordinario o dentro de
uno extraordinario. Como se comprende, ello dependerá de la clase de entorpecimiento producido, que
tanto puede ser de carácter absoluto como particular, o al decir de la ley, dado que “sea absolutamente,
sea respecto de algún lugar determinado”.

Resulta de lo expuesto que el entorpecimiento podrá ocurrir y justificarse durante la vigencia del
término extraordinario o “aumento extraordinario”, y, aun, del propio término especial, toda vez que la
ley nada ha distinguido en este punto, poniéndose únicamente en la hipótesis de que ocurran
entorpecimientos durante el término de prueba, expresión comprensiva de toda clase de términos
probatorios. En todo caso, por lo que se refiere al aumento extraordinario, la cuestión es más clara, si se
recuerda que este verdadero término de prueba extraordinario es una manifiesta continuación o
prórroga del término ordinario.

En resumen, en la concesión de un término especial no debe atenderse a la categoría o tipo del término
de prueba en que se produce el entorpecimiento y a causa del cual se solicita aquél, sino a que este
entorpecimiento haya ocurrido en realidad y tenga la virtud necesaria de autorizar dicho otorgamiento.

Además, la ley tampoco limita aquí el número de veces que puede concederse el término especial –
como lo hace en el artículo siguiente, que luego veremos- y todo vuelve a traducirse en la presentación
efectiva de algún entorpecimiento que reúna las condiciones indispensables como para justificar
aquella concesión, que lo será, según la ley, “por el número de días que haya durado el
entorpecimiento”, de suerte que no precisándose la duración de dicho término especial, el tribunal
cuidará al otorgarlo que sea lo más adecuado, esto es, que la parte quede en situación confortable para
rendir su prueba sin sobresaltos ni tropiezos.

304.- Tal como la concesión del término especial de prueba nunca habrá de justificarse por motivos
fútiles o por algún obstáculo cuya remoción estuvo al alcance del que solicitare esa franquicia, según se
ha recalcado en más de una ocasión, así también constituirá una verdadera indefensión la negativa a
otorgar a una parte algún término especial, cuando haya constancia en el proceso de entorpecimientos
ciertos que le impidieron rendir su prueba en el término ordinario. Una negativa semejante, por
supuesto, podría llegar a importar la causal de casación en la forma prevista en el N° 9° del artículo
768, en relación con los artículos 795 N° 3° y 800 N° 7° del mismo Código.

Entretanto, la resolución que otorga ese nuevo término no es indispensable que se notifique en otra
forma que por el estado, desde que la notificación por cédula está constreñida a la resolución que recibe
la causa a prueba y no cabe hacer extensiva esta disposición a otro caso que el expresamente
establecido por ella43.

305.- A pesar del requisito esencial de reclamar, previa y oportunamente, del entorpecimiento
producido para rendir prueba durante la vigencia de cualquier término probatorio con el objeto de
obtener uno especial, la ley ha contemplado una situación de excepción, y es la que se contiene en el
inciso final del artículo 339: “Deberá concederse un término especial de prueba por el número de días
que fije prudencialmente el tribunal, y que no podrá exceder de ocho, cuando tenga que rendirse nueva

43
Art. 48.
 140

prueba, de acuerdo con la resolución que dicte el tribunal de alzada, acogiendo la apelación subsidiaria
a que se refiere el artículo 319”. En efecto “para hacer uso de este derecho -agrega la ley- no se
necesita la reclamación ordenada en el inciso anterior”, porque aquella reposición ha asumido en todo
momento un carácter formal, que hace inoficiosa esta reclamación, ya sobrada e implícitamente
conocida y justificada dentro del proceso.

“La prueba ya producida y que no esté afectada por la resolución del tribunal de alzada -previene
todavía esa disposición- tendrá pleno valor”, como quiera que la reposición, como se sabe, no sólo ha
podido tender a que se integren o agreguen algunos hechos entre los fijados por el tribunal, sino
también que se eliminen otros, y dado que se acoja dicho recurso en este último sentido, la prueba
entonces producida quedará afectada de nulidad44.

306.- Frente a la prueba testimonial -según también ha sido ya enunciado- el término probatorio es
fatal, o sea, esta clase de diligencias probatorias sólo podrán practicarse dentro de dicho término; pero,
con esta precisa salvedad “las diligencias iniciadas en tiempo hábil y no concluidas en él por
impedimento cuya remoción no haya dependido de la parte interesada, podrán practicarse dentro de un
breve término que el tribunal señalará, por una sola vez, para este objeto. Este derecho no podrá
reclamarse sino dentro del término probatorio o de los tres días siguientes a su vencimiento”. Tal es lo
preceptuado por el artículo 340.

He aquí, pues, otro término probatorio especial, distinto del contemplado en el artículo anterior, con el
cual tiene las siguientes diferencias: a) se puede decir que el de este artículo 340 es especialísimo, pues
se refiere a las diligencias probatorias inconclusas por impedimentos insalvables de la parte interesada
y que hayan sido iniciadas en tiempo hábil; mientras que en el del artículo 339 no se toma en cuenta el
hecho de la iniciación de las diligencias probatorias entorpecidas; b) este nuevo término especial, según
acaba de verse, se concede por una sola vez; en tanto que el otro todas las veces en que ocurra algún
impedimento que imposibilite la recepción de la prueba y se justifique legalmente su procedencia; c)
aquel no aparece determinado en su duración, sólo debe ser breve; al paso que este último se
condiciona y limita al “número de días que haya durado el entorpecimiento”; y d) finalmente, en cuanto
a la oportunidad de la reclamación necesaria para pretender uno u otro, pues mientras en el término
especial de este artículo 340 se la exige “dentro del término probatorio o de los tres días siguientes a su
vencimiento”, en el del artículo 399, por regla general, debe formularse al momento de presentarse el
obstáculo o dentro de los tres días siguientes.

307.- A primera vista, aquello que este breve término especial se conceda por una sola vez, no parece
que sea muy equitativo; sin embargo, será muy extraño que iniciada una diligencia no se pueda
completar tampoco en un término especialmente dedicado a este objeto y, por otra parte, hay una
conveniencia superior en no prorrogar indefinidamente la estación de la prueba, entregando a la sola
voluntad de la parte la renovación sin límite alguno en este caso del referido término, que dejará de ser
así breve para transformarse en excesivo.

Por lo demás, si en realidad ocurriera todavía un impedimento para continuar la prueba en el breve
término especial fijado por el tribunal, esto podrá obviarse fácilmente con arreglo a lo prevenido en el

44
R. de D., Tomo XXIX, año 1932, pág. 420.
 141

artículo 207, que tendría perfecta aplicación en la especie, siempre que se tratase de hechos que no
figuraran ya en la prueba rendida45.

En cuanto a la brevedad impuesta a este término, es una cuestión que queda entregada a la discreción
del tribunal, quien cuidará de otorgarlo en la medida que fuere necesario para rendir la prueba
pendiente.

308.- También es punto interesante de dilucidar el relativo al requisito de iniciación de la prueba

testimonial. En este sentido, no basta el hecho de la práctica de diligencias encaminadas a preparar la
rendición de la prueba testimonial, como la citación de los testigos a declarar en las respectivas
audiencias del tribunal, sino que la verdadera exigencia legal importa que las diligencias probatorias se
hallen iniciadas, esto es, que luego de comenzadas se interrumpan, lo que sucederá en los casos en que
la audiencia de prueba para recibir la testimonial se suspenda por cualquier motivo imprevisto o dentro
de ella se produzca algún entorpecimiento o dilación que impida realizar la prueba ofrecida, en su
totalidad. Así, por ejemplo, el juez llamado a tomar las declaraciones de los testigos puede retirarse
intempestivamente del tribunal; la audiencia prolongarse más de la cuenta, sin alcanzarse a interrogar a
todos los testigos; alguna oposición presentarse en la misma audiencia para que declaren los testigos; la
súbita enfermedad de uno de éstos, etc.

Insistamos: la concesión de un breve término especial de prueba, en el caso del artículo 340, tiene
forzosamente que decir relación con diligencias comenzadas ya en tiempo hábil, o sea, dentro de algún
término probatorio señalado al efecto y que hayan dejado de evacuarse por impedimentos cuya
remoción no estuvo en manos del interesado. Cumplidos estos requisitos, el nuevo término que señala
el tribunal lo será por una sola vez para el exclusivo objeto de rendir la prueba paralizada.

Es claro que si una audiencia de prueba testimonial no se lleva a efecto el día previamente fijado, o se
interrumpe, cuando todavía se encuentra vigente el término probatorio, no será necesario obtener el
referido término especial sino, sencillamente, pedir la fijación de una nueva audiencia dentro del dicho
término.

Tratándose de una prueba de testigos larga y engorrosa, para la cual se hayan designado determinadas
audiencias que pudieran estimarse insuficientes o coincidir éstas con los últimos días del probatorio, lo
aconsejable sería, para evitarse sorpresas ulteriores, que se hiciera juramentar a los testigos durante el
término respectivo, porque con esta táctica nadie negará después que se había ya iniciado la prueba.

309.- Desde el momento en que la ley dispone que las diligencias de prueba de testigos sólo podrán
practicarse dentro del término probatorio, se ha indicado claramente que su ejecución actual debe
cumplirse en ese lapso, y no fuera de él, a menos de haberse reclamado oportunamente y por los
medios legales del probable impedimento, con el fin de que, en su defecto, ella aparezca después
cumplida dentro de un término especial, concedido previamente.

En consecuencia, carecen de valor probatorio las declaraciones de testigos prestadas después de

vencido el término ordinario, aunque lo hayan sido en una audiencia ex profeso señalada por el tribunal
sin oposición de parte, ya que a una audiencia semejante le faltaría todo apoyo en la ley. Asimismo,
pongámonos en el caso de la declaración prestada por medio de informe de algún testigo que goce de

45
Al respecto, véase Gac. 1946, Seg. Sem., pág. 152, s. 26.
 142

fuero: si se evacúa este informe y es presentado a los autos después de vencido el término ordinario,
tampoco tendrá valor probatorio, aunque el oficio correspondiente se hubiese remitido dentro de aquel
término. Delante de este obstáculo el interesado debió reclamar de él, de inmediato, es decir, tan pronto
como hubiera vencido el término ordinario de prueba, y solicitar un término probatorio especial, que
podría ser el mismo de este artículo 340, si se estimara iniciada la respectiva diligencia probatoria, a
partir de la remisión del oficio judicial46.

310.- La reclamación previa, también exigida por el antedicho precepto legal, para obtener el breve
término especial en referencia, se subentiende y basta, siempre que el entorpecimiento que imposibilita
la recepción de la prueba se deba a la inasistencia del juez de la causa, con el certificado del secretario
que, a petición verbal de cualquiera de las partes, deje constancia del hecho. “Con el mérito de este
certificado -agrega la ley- fijará el Tribunal nuevo día para la recepción de la prueba”. Naturalmente,
este nuevo día puede coincidir con alguno próximo que reste aún del término ordinario; de otro modo,
el que se fije lo será en el carácter de término especial, y convendría que así se expresara en la
correspondiente resolución.

En verdad, la hipótesis que enuncia aquí el Código es bastante dudosa, muy difícil de ocurrir, porque ya
sabemos, por las reglas de subrogación de los jueces, que en cada ocasión en que falta el juez de letras
pasa a reemplazarlo ipso facto otro funcionario judicial, generalmente el secretario, siempre que sea
abogado, ante quien, entonces, se practicará la prueba, sobre todo si se recuerda el artículo 214 del
Código Orgánico de Tribunales, absolutamente pertinente en tal emergencia. Con todo, aquel precepto
tendrá aplicación en ciertos tribunales y en determinados días en que no pudiesen operar aquellas
reglas.

311.- La calidad de fatal que asume el término probatorio frente a la prueba testimonial con caracteres
tan estrictos y precisos, no sufre otras excepciones que las deducidas de los artículos 207 y 286: el
primero, a que hace poco aludimos, por lo que toca a la prueba de testigos admitida por los tribunales
de alzada en las circunstancias allí previstas; y el segundo, en orden al ofrecimiento de la prueba
testimonial como medida prejudicial, cuestión ya abordada en este mismo Libro. Pero, en realidad, más
que excepciones al principio citado, tales artículos contemplan situaciones particulares y extrañas al
decurso del término probatorio dentro de la marcha normal del juicio, en lo cual el principio es
absoluto.

Con tal predicamento, mucho menos se justifica como excepción la medida para mejor resolver
autorizada por el N° 5° del artículo 159, porque aquí no existe intervención alguna de las partes y el
tribunal tampoco decreta ninguna nueva diligencia probatoria, sino que se limita a citar a los testigos
que ya han declarado en el juicio “para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios”.

312.- De aquella característica del término probatorio, en relación con la prueba testimonial, y puesto
que nada se dijo respecto de los demás medios probatorios, de ningún modo cabría colegir que para
estos últimos aquel término será no fatal y que, por consiguiente, habría necesidad de provocar una
resolución judicial, vencido el término, para desconocer a las partes ya todo derecho a rendir esta
última prueba. No hay tal: el término probatorio representa una oportunidad o estación del juicio
durante la cual no sólo es posible sino conveniente la rendición de toda clase de pruebas, aparte de la
obligación ineludible de hacerlo relativamente a la testimonial; pero esta condición particular no afecta

46
Doctrina contraria: R. de D., Tomo XXIII, año 1926, pág. 50.
 143

a aquellas pruebas o medios probatorios, toda vez que pueden hacerse valer en cualquier estado del
juicio, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 348, 385, 403 y 412 del mismo Código.

313.- Para rematar esta materia, nos falta añadir que el otorgamiento de un término especial con motivo
de los entorpecimientos que ocurran durante el término ordinario de prueba, debe siempre efectuarse
para rendir prueba sólo en el lugar en que se haya producido el entorpecimiento y corresponde a una
facultad del juez en la causa. Sin embargo, si se ha concedido aumento extraordinario de término para
rendir prueba en otro departamento de aquel en que se sigue el juicio, no divisamos inconveniente para
que el juez exhortante o de la causa delegue también en el exhortado dicha facultad, a petición de
alguna de las partes, mucho menos si no ha habido oposición contraria, ya que un procedimiento
semejante no contraviene, a nuestro modo de ver, la regla contenida en el artículo 71.

Además, como regla general, los entorpecimientos que autorizan la concesión de un término jamás
podrán considerarse tales si hubieren sido provocados adrede o sobrevenidos a causa de hechos
impropios o irregulares de la propia parte reclamante, en general, por su culpa, puesto que en estas
circunstancias aquellos impedimentos resultan mucho menos atendibles que los producidos de
ordinario y respecto de los cuales estuvo en la mano de dicha parte el evitarlos, según la exigencia
legal47.

De los medios de prueba en general. Su objeto y clasificación.- 314.- La recepción de la causa a

prueba y, luego, la apertura del término probatorio conducen, prácticamente, a permitir a las partes la
ejecución de sus propios medios probatorios. Sobre este particular, importa una cuestión previa el
recordar que, por lo general, la materia de la prueba es siempre una afirmación de hecho y que su
estricta finalidad es lograr el convencimiento del juez. Por consiguiente, no siempre va a ser la verdad
lo que, a la postre, revelará el proceso, por más que las partes hayan asegurado tal cosa y el juez, a su
vez, intentado descubrirla. A lo sumo, el proceso es un conjunto de noticias y probabilidades, más o
menos fructuoso, según los antecedentes suministrados por las partes.

De ahí que nuestro Código, a semejanza de la generalidad, autorice expresamente a los tribunales para
preferir -entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto- ”la que
crean más conforme con la verdad”, mejor dicho, con la aparente verdad del pleito. A propósito, nada
más explícito y persuasivo sobre este punto -en que, por lo demás, se advierte una concordancia
absoluta con nuestra doctrina legal- que el artículo 286 del Código Procesal Civil Alemán, cuando dice:
“El Tribunal, teniendo en cuenta todos los elementos que hayan proporcionado las discusiones orales
sobre el negocio y los resultados de la prueba que se haya ejecutado, resolverá según su libre
convicción acerca de si debe tenerse por verdadera o no cada alegación de hecho de las partes. En la
sentencia se indicarán los fundamentos y motivos de la convicción del Tribunal. Este no estará sujeto a
las reglas legales sobre la prueba más que en los casos señalados en esta Ley”48.

315.- La libre apreciación de la prueba por el juez es un principio inconcuso desde que la referencia
hecha en nuestro precepto recién citado a la ley o leyes que resuelvan el conflicto entre dos o más
pruebas contradictorias, no mira en realidad al convencimiento del juez ni coarta aquella apreciación,
sino que tiende a reconocer la existencia de reglas probatorias relativas a la procedencia, valor o

47
R. de D., Tomo XLVII, año 1950, pág. 231. Véase Nota XIII.
48
(Z. P. O.), de 30 de enero de 1877. Texto vigente desde el 1° de enero de 1934. Véase Auto Acordado de la Corte
Suprema, de 30 de septiembre de 1920, N.os 5, 6 y 7. Art. 428 de nuestro Código.
 144

eficacia de determinados medios probatorios, a manera de un índice con el que se persigue únicamente
facilitar esa predominante labor judicial. Por consiguiente, aun a través de estas reglas de excepción, en
la formación de su convencimiento, antes que a las prescripciones legales, el juez sólo atenderá “a las
normas del raciocinio y al fuero de la conciencia” y será él quien resuelva francamente y en último
término los conflictos entre dos o más pruebas, como en forma excelente ha sido abordado este tema en
un fallo de casación de reciente fecha49.

Corolario de lo anterior es la propia conclusión a que se arriba en el mismo fallo, en el sentido de que el
establecimiento de los hechos de la causa constituye una misión exclusiva de los jueces del fondo o de
la instancia, de suerte que “el tribunal de casación no puede llegar hasta ellos (es decir, las pretendidas
infracciones que se refieran “a la mera apreciación de los hechos, a la simple estimación valorativa de
los medios de prueba, con independencia de vicios específicos que puedan producirse”), y si lo
intentara, substituyendo la apreciación de los jueces del fondo por la suya propia, invadiría atribuciones
que sólo a aquéllos pertenecen”.

316.- Eso no obstante, al juez le asiste el imperioso deber de analizar y ponderar las diversas pruebas
producidas por las partes en el proceso, a fin de aquilatar el valor de cada una de ellas y preferir luego
aquella que crea más conforme con la verdad, aun en los casos en que no haya reglas legales
probatorias que provean a ese deber o en que la misma ley otorga a los tribunales las facultades más
amplias en la estimación de los hechos, como pasa en los juicios de indemnización de perjuicios, con
arreglo a lo dispuesto, por ejemplo, en el artículo 173.

Con mayor razón se faltará a dicha obligación si el juez se desentiende de tales reglas, y en la
apreciación que haga de los diversos medios probatorios, se limite a una mera alusión de éstos o a
confundirlos, sin entrar al verdadero y particular análisis de todos ellos, conducta esta inexcusable si se
considera que la misma ley reconoce a los jueces, en diversas oportunidades, la facultad de suplir la
deficiencia de la prueba rendida por las partes -y sin que esto siquiera justifique todo aquello- de
acuerdo con las medidas para mejor resolver y las más inmediatas y especiales que se contemplan en
los artículos 342 N° 5°, 365 inciso 2°, 421, etc.50.

317.- No será en balde volver sobre las premisas que anteceden y repetirlas con otras palabras, por
constituir un tema de suyo interesante. De este modo, pues, se puede de nuevo afirmar que corresponde
a los tribunales de la instancia el establecimiento de los hechos del pleito, en cuya labor no se hallan
preteridos por ninguna otra consideración que la de realizarla de acuerdo con los medios probatorios
que la ley señala y con sujeción al valor que ésta le concede en cada caso, como quiera que este valor
no es el mismo para toda clase de actos o contratos, asuntos ni juicios: por ejemplo, las capitulaciones
matrimoniales y la venta de un inmueble sólo se otorgarán por escritura pública; la confesión de los
cónyuges no valdrá en las circunstancias previstas por la ley; la prueba testifical casi no tiene
limitaciones en materia mercantil, etc.51.

En realidad, la sujeción impuesta a los jueces en aquella tarea se reduce al respeto que deben a las
reglas legales probatorias o, como se acostumbra decir mejor, a las normas legales reguladoras de la

49
R. de D., Tomo XLVI, año 1949, pág. 273.
50
R. de D., Tomo XLVII, año 1950, págs. 24 y 72. Véanse también R. De D., mismo Tomo, pág. 127; Tomo XLV, año
1948, págs. 526, 667, 697 y 712; Tomo XLVI, año 1949, págs. 399, 425, 466, 570 y 842.
51
Véanse arts. 157, 188, 387,423, 767, 812, 1739, 1801, 1898 del Código Civil; 127, 128 y 129 del de Comercio.
 145

prueba, cuya violación es la única que autoriza el recurso de casación en el fondo y, por consiguiente,
el control reservado al Tribunal Supremo, supuesto que la apreciación acerca del mérito intrínseco de
las probanzas producidas en el juicio es una mera cuestión de hecho y de la privativa facultad de los
jueces sentenciadores.

A su vez, la violación de dichas normas legales se producirá siempre que los jueces de la instancia
hayan incurrido en un error o infracción de derecho en la aplicación de una ley relativa a la prueba,
como ocurriría, por ejemplo, en los casos de haber dado admisión a probanzas que la ley repudia; o, a
la inversa, haber rechazado medios justificativos que la misma ley autoriza; haber trastrocado la carga
de la prueba que correspondía a las partes; o bien, haber cometido una equivocación determinante para
el fallo en lo referente a la calificación y valor probatorio de algún medio de prueba. También habría
una infracción de esta naturaleza por violación del artículo 159, tocante a las medidas para mejor
resolver, si con la dictación y cumplimiento de alguna de ellas se prescindiera de resoluciones
ejecutoriadas sobre la materia, o de una disposición legal que impidiese dar valor probatorio a algún
medio de prueba, como sería el dejar sin efecto la confesión ya prestada por alguno de los litigantes, o
dar mérito a un instrumento acompañado extemporáneamente, según lo dispuesto por el artículo 255
del mismo Código52.

318.- De igual modo conviene recalcar que las normas reguladoras de la prueba no son fórmulas
rígidas, precisas ni concretas, que puedan adaptarse a cada caso particular y dentro de las cuales se
hayan de ver los jueces como aprisionados en un corselete de hierro; más bien son meras indicaciones
para que éstos se dirijan con mayor comodidad y confianza por el camino de la verdad en la
apreciación de la prueba. Así lo demuestra nuestro propio Código -según lo ha advertido el fallo de
casación que nos sirve de guía en este momento- al consignar en el artículo 428, sin hacer distinción
alguna, “a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la prueba que crean más
conforme con la verdad”; el 384, cuando aconseja en estos trances la “sana razón”; y el 425, en cuanto
les permite apreciar el dictamen pericial “en conformidad a las reglas de la sana crítica”.

Esa elasticidad -si así se pudiera decir- que la ley consagra en favor de los jueces para que éstos
apliquen el cartabón de su mente y de su conciencia, únicamente, en la apreciación de la prueba, ni
siquiera aparece conculcada por aquellas disposiciones categóricas que reconocen “pleno valor” a
determinados medios probatorios, como son los artículos 1700 y 1713 del Código Civil, 399 y 408 del
de Procedimiento Civil, pues siempre les asiste a los jueces la facultad de decidirse por otras pruebas si
estas últimas, en conjunto o por sí solas, les convencen mejor. Lo mismo ocurrirá en aquellos casos en
que la ley disponga pasar por un determinado medio probatorio en la comprobación de ciertos hechos o
justificación del derecho pretendido, dado que en el proceso el mérito de esa prueba se haya logrado
desvanecer por otros medios legales más convincentes53.

319.- De cuanto llevamos dicho en los párrafos precedentes, se puede concluir que los jueces
sentenciadores son soberanos en el establecimiento de los hechos del pleito por los medios de prueba
que señala la ley; pero dejan de serlo, en primer lugar, tan pronto como, al acometer esta función
privativa suya, incurran en la violación de alguna de las leyes reguladoras de la prueba, cuestiones
ambas que, a veces, se confunden y provocan más de un problema de difícil solución.

52
R. de D., Tomo XLV, año 1948, pág. 120; Mismo Tomo, pág. 724.
53
R. de D., Tomo XLVI, año 1949, pág. 273. En oposición a la clara y categórica doctrina sustentada por todo, los fallos
anteriores, véase lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en la misma R. de D., Tomo XXXVIII, año 1941, pág. 382.
 146

Mientras tanto, ¿cuáles son esas leyes o normas probatorias que los jueces no pueden quebrantar sin
exponer su fallo a la revisión ulterior del Tribunal de Casación? Como se comprende, son
numerosísimas, casi imposible de enunciarlas, porque a las reglas dadas sobre la materia en los
diversos Códigos -el Civil, en sus Títulos XVII del Libro I y XXI del Libro IV, principalmente, el de
Procedimiento Civil, en particular, el Título XI del Libro II; el de Comercio, el de Minería, etc.-, se
unen también las contenidas en muchas leyes especiales, algunas de las cuales hemos ya tenido ocasión
de citar más atrás. Todas y cualesquiera de estas disposiciones relativas a la naturaleza, conducencia y
valorización de las pruebas no podrán desconocerse ni infringirse por los jueces al expedir sus fallos, so
pena de exponer a éstos al recurso de casación en el fondo, el cual resultará procedente si dicha
infracción, como se sabe, hubiere tenido influencia substancial en la dictación de los mismos. De otro
modo, tales fallos sólo podrán ser atacados mediante el recurso de casación en la forma, en virtud de lo
prevenido por los artículos 765, 768 N.os 5 y 9, en relación con los artículos 788, 789, 795 y 800.

320.- A propósito de la referencia al recurso de casación en la forma, es indudable que el legislador

cuidó de exigir de los jueces en la fundación de sus sentencias, entre los deberes más premiosos, que
examinaran y ponderaran la prueba rendida por las partes, precisamente, para evitar cualquiera
transgresión a las leyes normativas de la prueba y confiar de esta suerte en la más acertada y justa
atribución reconocida a esos tribunales sobre este punto, de acuerdo con las prescripciones de los
artículos 160 y 170 del Código, en relación con el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 30
de septiembre de 1920. De lo contrario, como lo ha expresado varias veces este alto Tribunal, no habría
de su parte la posibilidad de averiguar o conocer si en realidad hubo en un fallo, deficiente o mal
concebido en estos aspectos, alguna violación de ley con motivo de la apreciación de la prueba y, por
ende, de otra ley concerniente al fondo mismo del pleito.

Con todo, fuerza es convenir en que si los sentenciadores cumplen aquellas exigencias legales al
expedir sus fallos, aunque en los considerandos de estos mismos cometan desaciertos y sean contrarios
a la razón o la simple lógica en lo tocante a la verificación y apreciación de los hechos del pleito, los
sobredichos fallos no podrán ser sancionados por el recurso de casación en el fondo si no se patentiza
ninguna infracción de alguna ley probatoria, toda vez que en esas condiciones las sentencias serían
siempre defectuosas en su aspecto de hecho, mas no en el de derecho54.

321.- Tampoco son soberanos los jueces del fondo en estas otras dos circunstancias: la calificación
legal o jurídica de los hechos del pleito y los caracteres y consecuencias también jurídicas de ellos. Tal
calificación consiste en el propósito del juez de amoldar los hechos en el derecho para determinar su
naturaleza jurídica o, si se quiere, averiguar la noción que la ley atribuye y consagra a la situación de
hecho establecida en el proceso. En esta operación también es preciso observar las reglas dictadas por
el legislador en cada caso, al definir las diversas instituciones y actos jurídicos creados por él,
operación que no será posible confundir con la de la simple interpretación de los contratos55.

En cuanto a los caracteres legales de un acto o contrato, o sea, los atributos de que aparece revestido y
según los cuales es posible que produzcan distintos efectos, su examen representa asimismo una labor
eminentemente de derecho, que no puede ser indiferente para el Tribunal de Casación, cada vez que los
sentenciadores hayan arribado a consecuencias jurídicas equivocadas o falsas. Así, por ejemplo, en

54
Véanse && 1482, 1491 y s. s. Tomo II de nuestro Tratado.
55
R. de D., Tomo XIII, año 1916, pág. 33; Tomo XVII, año 1920, pág. 391; Tomo XXIII, año 1926, págs. 99, 423 y 522.
 147

presencia de los antecedentes del juicio, podría el juez concluir en que el demandado había confesado
ciertos hechos; pero, si esta confesión no reuniera los requisitos establecidos por la ley para el efecto,
querrá decir que se cometió una infracción de derecho, susceptible de ser enmendada por la vía de la
casación de fondo56.

322.- Ahora bien, el medio de prueba o probatorio es todo elemento o cualquiera cosa que, apreciada
por los sentidos, sirva para despertar la imaginación y comprobación de algún hecho. Se comprenden
entonces no solamente las cosas materiales o cuerpos físicos, como un inmueble, un caballo, un cuadro,
etc., -cuya comprobación se efectuará mediante el reconocimiento o inspección ocular del tribunal o el
dictamen pericial- sino también las cosas incorporales, tanto en el sentido jurídico como en el vulgar,
así las palabras y hasta el propio pensamiento o intención de los individuos, en cuyo caso operan la
confesión de parte, los instrumentos, la prueba testimonial, etc.

En nuestro Derecho Positivo, sin embargo, el medio probatorio consiste más bien en la forma y
procedimiento ideados por la ley para producir y ejecutar dentro del proceso las pruebas
correspondientes, vale decir, el que afirma un hecho debe probarlo y esta prueba suministrarla o
rendirla por los medios legales. A este respecto, el artículo 1698 del Código Civil, después de disponer
que “incumbe probar las obligaciones (y toda clase de hechos y actos jurídicos en general) o su
extinción al que alega aquéllas o ésta”, en el inciso segundo añade: “Las pruebas consisten en
instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido e
inspección personal del juez”. Y el Código de Procedimiento Civil, repite esta disposición en su
artículo 341, si bien habla, en lugar de pruebas, de “medios de prueba” y, por otro lado, suprime entre
estos al juramento deferido y agrega los “informes de peritos”57.

323.- Numerosos e importantes son los comentarios que sugieren las disposiciones legales antes
citadas. En primer lugar, no podrán ellas estimarse contradictorias ni modificatorias sino que, por el
contrario, complementarias entre sí, y ambas concurren a dejar establecidos los únicos medios
probatorios de que pueden disponer las partes en juicio, salvo que voluntariamente propongan y
ejecuten otro u otros, cosa bastante problemática, como se verá.

En seguida, la enumeración de los medios probatorios aparece efectuada sencillamente, sin la menor
doble intención -al decir del vulgo- o sea, fuera de todo ánimo de señalar ninguna preeminencia por el
orden de su colocación en la lista, Antiguamente, sin embargo, la doctrina reconocía el siguiente orden
de preferencia: 1° La presunción de derecho; 2° El juramento deferido (hoy eliminado entre nosotros);
3° La inspección personal del juez, cuando se trataba de cosas que podían ser percibidas por medio de
la vista (inspección ocular); 4° La confesión judicial; 5° La prueba instrumental; 6° La prueba
testimonial, y 7° Las presunciones o indicios. En cambio, como se expresó al principio, nada de esto
ocurre en la hora presente, en que ni las partes ni el juez estarían facultados para hacer primar alguno
de tales medios en virtud de una comparación ideal de carácter general, ya que la ley podrá hacerlo en
casos particulares, evidentemente, por razones de moralidad o de orden público.

Además, las partes pueden hacer uso de todos y cada uno de dichos medios probatorios y valerse de
ellos en juicio, aun a costa o en perjuicio de terceros o de la parte contraria, en cuyo poder se
encuentren o cuyas informaciones permitan obtenerlos, todo lo cual demuestra que también nuestro

56
R. de D., Tomo XVII, año 1920, pág. 5.
57
Con relación a la interpretación del art. 1698 del C. C., véase R. de D., Tomo XVII, año 1920, pág. 19.
 148

Código consagra con la mayor amplitud el derecho a la prueba, a través de innumerables artículos,
tales como los signados 255, 273, 275, 326, 349, 359, 380, 385, 795 N.os 2 y 3, etc.

Por último, es imposible desconocer que en esa enumeración de nuestros Códigos tienen cabida
cualesquier otros medios de carácter secundario, algunos de los cuales se nombran especialmente en
legislaciones extranjeras, como serían los libros de los comerciantes, la correspondencia, los
monumentos, las inscripciones, el cotejo de firmas, la fama pública, etc., a que haremos alusión en el
sitio correspondiente58.

324.-A pesar de la extensión reconocida al derecho a la prueba, excepcionalmente la ley ha señalado

ciertas limitaciones en el empleo de determinados medios probatorios, mejor dicho, en cuanto a su
eficacia, sea al exigir en la celebración de algunos actos y contratos y en la subsecuente comprobación
de los mismos el instrumento público o la escritura pública; sea al prohibir absolutamente la prueba de
ciertos hechos por motivos de moralidad pública -como en los casos de los artículos 188, 284, 288
inciso 2° y 964 del Código Civil- cuestiones todas estas que se comprenden dentro del tema de las leyes
reguladoras de la prueba, a que ya hemos hecho la conveniente mención.

En estos mismos sentidos, es preciso recordar también que en otros procedimientos se exige que los
medios de prueba, de que hayan de valerse las partes en el juicio, sean previa y expresamente
anunciados por las partes en las diversas oportunidades señaladas por la misma ley59.

325.- Los diferentes medios de prueba han permitido que se les clasifique en varios grupos, según el
punto de vista que se adopte frente a su naturaleza, origen e importancia; pero la más comprensiva de
estas clasificaciones es la que los distingue en pruebas directas e indirectas: a las primeras pertenecen
todas aquellas pruebas que evidencian el hecho de inmediato, sin necesidad de mayor esfuerzo ni
concurso extraño; y a las segundas, las que llevan a la evidencia del mismo hecho mediante el
conocimiento previo de otros hechos y que se basan en la deducción o la inducción, en contraste con
las pruebas directas que son intuitivas.

También de las propias referencias y denominaciones de nuestros Códigos se acostumbra clasificar las
pruebas en orales y escritas, plenas y semi-plenas, cuyos solos nombres bastan para reconocerlas; pero,
respecto de estas últimas, diremos que se las denomina también perfectas o completas e imperfectas o
incompletas, entendiéndose que las primeras revisten mérito suficiente para decidir la contienda con
arreglo a ellas, en tanto que las segundas carecen de esta utilidad, porque la verdad del hecho
controvertido no aparece con igual certeza demostrado por su intermedio, más bien dicho, dejan en
duda la existencia del mismo hecho. Producen prueba plena los instrumentos públicos, la confesión de
parte y las presunciones de derecho; y semi-plenas, la testimonial, el informe de peritos, las
presunciones legales y la inspección personal del tribunal, con la salvedad establecida por el artículo
408.

Existe todavía una nueva clasificación que tiene innegable importancia y aplicación en la práctica
forense, que comprende a las pruebas preconstituídas y las actuales o sobrevinientes: aquéllas son las
instrumentales o por escrito y producidas por las partes con anterioridad al juicio; y éstas, naturalmente,
las que se originan por la contienda misma y se ejecutan en el curso del juicio. A nuestro modo de ver,

58
Sobre el particular, véase art. 422 C. O. T.
59
Arts. 465, 551, 714 y 718.
 149

son pruebas preconstituídas las realizadas en un juicio diverso entre las mismas partes, de cualquiera
naturaleza que sean, ya que el proceso en que se contienen, en sí mismo y en conjunto, vale por un
instrumento público.

326.- No se prestan a vacilación la superioridad y ventaja de las pruebas preconstituídas si llevan el

sello de su autenticidad e integridad y son en el fondo verídicas, desde que una y otra cosa pueden
rebatirse en el juicio y, luego, demostrarse la ineficacia de su valor probatorio por todos los medios de
prueba admitidos legalmente. Fuera de este caso, aquellas pruebas son decisivas, por sí solas, o pruebas
plenas; en cambio, las simples o corrientes sólo cobran eficacia a condición de que cumplan con estos
requisitos: a) que se rindan contradictoriamente, o sea, con la intervención o participación de todos los
interesados en el juicio; y b) que en su ejecución sean observadas las respectivas formalidades
establecidas por la ley.

De ahí que, aunque estas últimas pruebas se hayan rendido con la intervención del juez y llenado las
solemnidades del caso, como acontece con las informaciones sumarias de testigos en los asuntos de
jurisdicción voluntaria, dejan de tener eficacia probatoria en los litigios o causas entre partes, por la
razón de no haberse producido en contradicción, de modo que pueden ser objetadas por terceros, es
decir, por toda persona extraña al negocio o gestión de donde provienen60.

327.- Los medios de prueba legales, por más que se hayan indicado y reglamentado en el Título XI del
Libro II del Código, correspondiente al juicio ordinario, constituyen también los únicos que se
reconocen y de que puede hacerse uso, conforme a las prescripciones legales, en los demás juicios, sin
distinción ninguna, como quiera que el artículo 3° tiene dispuesto que “se aplicará el procedimiento
ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidos a una regla especial
diversa, cualquiera que sea su naturaleza”.

Por lo mismo, si existieren tales reglas de excepción, se aplicarán de preferencia, como en los casos de
los artículos 35, 36, 38, 43, 60, 127, 128 y 129 del Código de Comercio, y en tantos otros que se
consultan en leyes especiales61.

Además, la conclusión anterior en orden a que los medios de prueba en cuestión y la forma de
ejecutarlos, de conformidad con las reglas establecidas en esta parte del Código, son aplicables a todos
los juicios, se desprende sencillamente de los propios términos de generalidad en que el artículo 341
comienza por señalarlos, o sea, al decir textualmente: “Los medios de prueba de que puede hacerse uso
en juicio…”.

328.- Antes de la Ley N° 7760, reformatoria del Código, éste enumeraba también entre los medios de
prueba al juramento deferido, que contaba con un párrafo especial dedicado a su reglamentación. Dicho
juramento consistía, precisamente, en deferir la decisión del pleito a una de las partes, o el acto por el
cual una de ellas pedía a la otra que jurara ser cierto el fondo del juicio o un accidente de él,
obligándose a estar y pasar por su declaración, lo mismo que para los efectos de estimar el valor del
pleito o del daño sufrido y reclamado. De aquí que el juramento deferido tomara en uno y otro caso los
nombres de juramento decisorio y juramento estimatorio.

60
R. de D., Tomo XXXI, año 1934, pág. 191; Tomo XLV, año 1948, pág. 557.
61
Véanse también artículos 469, 559, 572, 622, 638, 714 y 818 y siguientes.
 150

Como puede ya calcularse, el juramento deferido era un medio de prueba sumamente peligroso, por
cuya razón las partes lo empleaban muy raras veces, y aparte de esto, todavía, de poca utilidad práctica,
como quiera que sus objetivos más inmediatos y provechosos se logran obtener sin mayores trámites ni
cortapisas mediante la simple confesión judicial. También el juez estaba autorizado para deferir el
juramento estimatorio en los casos expresamente señalados en la ley, como ser los artículos 423 del
Código Civil y 227 del de Comercio.

Pues bien, con la supresión de dicho medio de prueba en el texto actual del Código y la referencia
hecha a él por el artículo 1714 del Código Civil, no hay duda que su institución ha caducado entre
nosotros.
 151

Capítulo V
LOS MEDIOS DE PRUEBA
EN PARTICULAR

Generalidades de la prueba documental.- De los instrumentos y especialmente de

los instrumentos públicos.- La diligencia judicial del cotejo.- Las copias y sus
requisitos.- Legalización y traducción de los instrumentos.- Presentación de los
instrumentos en juicio.- Eficacia probatoria del instrumento público.- De los
instrumentos privados en particular.- Requisitos de esta clase de instrumentos.-
Fecha del instrumento privado.- Su eficacia probatoria en juicio.- Reconocimiento
y objeciones al mismo.- Observaciones acerca de su confección y en especial de la
firma del subscriptor.

De la prueba documental.- 329.- Esta prueba es la constituida por cualquiera clase de instrumentos o
documentos, expresiones estas que son sinónimas ante el Derecho, si bien cabe advertir que en lo
referente a la prueba, tanto en el Código Civil como en el de Procedimiento Civil, se ha preferido el
primero de estos vocablos, y acaso exista en esto algo de razón, porque tales disposiciones legales, en
realidad, se limitan a reglamentar el instrumento, que es todo acto escrito o firmado por alguien, o
ambas cosas, a la vez, llamado a dar fe de un hecho, concepto que es más restringido, a nuestro parecer,
que el de documento, que es cualquier objeto, escrito o grabado que sirve para comprobar un hecho, es
decir, no solamente “los instrumentos o papeles de todas clases, sino, también, un monumento, una
piedra, un disco, una fotografía, una medalla, etc.”, en una palabra, “cualquiera otra cosa que sirva para
ilustrar o comprobar algo”, según la definición del Diccionario de la Real Academia Española.

En consecuencia, el medio probatorio reglamentado por la ley procesal es el denominado instrumentos,

por ser el que mejor se presta y más sencillamente para evidenciar un hecho a través del proceso
judicial; pero esto no quiere significar que el Código excluya a los documentos, en su estricta acepción,
como prueba del mismo hecho. Así, por ejemplo, el monumento -que de acuerdo con aquel léxico, es
todo “objeto o documento de utilidad para la historia, o para la averiguación de cualquier hecho”- es
también una prueba en materia legal y judicial, que puede perfectamente invocarse en juicio, aunque no
se consigue producir, por cierto, con el medio probatorio de los instrumentos sino por otros medios,
como la inspección personal del juez, el informe de peritos, etc.

Porque, a nuestro entender, fuerza es distinguir la prueba en juicio de los medios probatorios creados y
reconocidos asimismo por la ley para acreditar aquélla. En efecto, la prueba es un derecho amplio,
ilimitado que no sólo comprende los instrumentos propiamente dichos y demás medios con que se
pretende mostrar y hacer así patente la verdad como la falsedad de una cosa, sino también cualquier
otro objeto, lo mismo que cualquiera razón o argumento conducente a idéntico fin.

330.- La realidad es, sin embargo, que no hemos visto jamás hacer semejantes discriminaciones entre
los tratadistas, pero no por esto pensamos que lo dicho por nosotros sea algo baladí o sin sentido,
máxime si se observa que ninguno de dichos autores ha dejado de reconocer que es de la esencia de
todo instrumento que sea algo escrito y que sirva, precisamente, para todo lo susceptible de prueba
escrita. En cambio, el documento puede o no consistir en una escritura o cosa escrita, v. gr., una piedra
mineral, la que serviría para demostrar, por los medios legales del caso, que ha sido extraída de un
 152

determinado yacimiento, que es de tal o cual naturaleza, etc. De consiguiente, en derecho procesal el
Documento ha de ser necesariamente escrito (“Instrumenta, Documenta”), a diferencia del concepto
más lato que se le atribuye en Derecho Penal, en donde significa todo elemento de prueba, aunque la
idea se manifieste por otro signo cualquiera que no sea la escritura (Monumenta).

No obstante lo anterior, en lo sucesivo volveremos sobre este tópico, aunque los propios preceptos del
Código y nuestros comentarios al respecto van a coincidir en que no ha podido concebirse la prueba
instrumental en otra forma que por escrito.

331.- Antes de entrar de lleno a estudiar el medio de prueba de los instrumentos, lo que sí conviene dar
a conocer para evitar confusiones, por ser ya una cuestión de utilidad práctica, es la relativa al empleo
de la palabra título para hacer referencia al instrumento de que da constancia de un hecho, lo mismo
que de una obligación. Entre tanto, ambos conceptos tienen muy distinta significación: el título es el
origen o fundamento jurídico de un derecho u obligación; y el instrumento, a su vez, es la escritura o
papel en que se consigna el respectivo acto o hecho jurídico de donde proviene el derecho u obligación
de que se trata y que sirve de prueba del mismo.

En la compraventa de un inmueble, por ejemplo, el título es el correspondiente al contrato, del que

emanan los derechos y obligaciones de las partes; y el instrumento, naturalmente, es la respectiva
escritura pública, en donde las partes convienen en dejar testimonio de la celebración de dicho acto
jurídico. Así aparece demostrado, entre otros, por el artículo 703 del Código Civil; pero ocurre que, por
lo general, el instrumento público conlleva y patentiza un título, nunca al revés, y es por esto que la
misma ley ha dicho que la escritura pública constituye un título ejecutivo. De aquí que sea más
acertado expresar en este caso que es título ejecutivo el que consta de una escritura pública62.

De los instrumentos y especialmente de los instrumentos públicos.- 332.- Los instrumentos son de
dos clases: públicos y privados. “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades
legales por el competente funcionario”, dice el artículo 1699 del Código Civil. Esta definición, por
supuesto, es errónea, en cuanto parece indicar como atributo propio y exclusivo del instrumento
público la autenticidad del mismo. No hay tal, sin embargo, porque la autenticidad puede ser también
una condición del instrumento privado; pero el sentido jurídico positivo de la frase “documento
auténtico”, está limitado exclusivamente al instrumento público, pues cuando el legislador ha definido
expresamente el significado de una palabra para ciertas materias, se le dará a éstas su significado legal
(artículo 20 del Código Civil). Y el artículo 1699 del Código Civil define como sinónimo el
instrumento público y el instrumento auténtico63.

Las anteriores reflexiones son ciertas en lo concerniente a que “en nuestro Código -como lo expresa su
mismo autor- son conceptos sinónimos los de instrumento público e instrumento auténtico”. En
consecuencia, cada vez que el legislador se refiere a documentos auténticos debe entenderse que se
refiere a instrumentos públicos. Así, cuando el artículo 309 del Código Civil establece que el estado
civil, a falta de las correspondientes partidas, puede probarse “por otros documentos auténticos”, se
está refiriendo a otros “instrumentos públicos”. Un instrumento privado no tendría mérito supletorio
para acreditar el estado civil. Con todo, dichas reflexiones, a nuestro juicio, requieren una aclaración:

62
V. gr.: arts. 413, 414, 434, 530, etc. En cambio, en el art. 655, la palabra titulo está tomada en el sentido de un derecho.
63
“El Instrumento Público”, por Víctor Santa Cruz Serrano, en R. de D. Tomo XXXVIII, año 1941, Primera parte, pág. 142.
Recomendamos especialmente este interesante trabajo para ahondar el tema.
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en realidad y prácticamente, la ley no reconoce como instrumento público al que no sea, al mismo
tiempo, auténtico, puesto que por el solo hecho de ser público un instrumento no indica que haya de ser
también auténtico: de otra manera quedaría descartada la posibilidad de redargüir la autenticidad del
instrumento público, como expresamente lo previenen los artículos 1700 del Código Civil y 350, 355
del Código de Procedimiento Civil.

Abreviando, el instrumento es público cuando ha sido autorizado por el competente funcionario con las
solemnidades legales, y es auténtico cuando ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y
de la manera que en dicho instrumento se exprese, conforme a lo dispuesto por el inciso segundo del
artículo 17 del Código Civil.

333.- De acuerdo con la definición de instrumentos públicos, bien se comprenderá que éstos son tan
numerosos como los actos de los Poderes Públicos y de las autoridades administrativas, todos los
cuales revisten aquel carácter desde el mismo instante en que los diversos funcionarios los ejecuten o
celebren dentro del ejercicio de sus propias atribuciones y con sujeción a las formalidades legales
establecidas en cada caso. Tales serían, por ejemplo, la ley, el decreto supremo, la ordenanza
municipal, el título universitario, la resolución judicial, el recibo de pago de una contribución fiscal o
municipal.

En materia judicial, solamente, los instrumentos públicos forman una cantidad y variedad inagotables,
toda vez que hay funcionarios especiales como el notario, el conservador, el archivero, el secretario
judicial, el relator, el receptor, etc., que están llamados por la ley a dar fe de los actos pasados ante
ellos, así también los oficiales del Registro Civil en lo referente al estado civil de las personas. Pues
bien, entre los instrumentos de esta clase, otorgados por dichos funcionarios, ninguno cobra tanta
importancia como la escritura pública, que tiene su propia reglamentación en el Código Orgánico de
Tribunales64.

334.- La referencia a los funcionarios judiciales recién nombrados nos sirve para caracterizar a las
únicas personas a que la ley concede la facultad de otorgar, extender o autorizar instrumentos públicos
que hayan de hacerse valer en juicio, o sea, que no pueden ser otros que los funcionarios públicos,
considerados tales las personas a quienes la ley o los Poderes del Estado han impuesto la misión de
actuar con la necesaria autoridad en funciones de carácter público, dentro de las cuales se exige su
intervención para acreditar los hechos verificados ante ellos, junto a los cuales se hallan las personas o
autoridades públicas investidas especialmente por la ley de fe pública.

Empero, no basta eso; es necesario, además, que el funcionario sea competente para actuar en tal
sentido, es decir, que intervenga en el propio ejercicio de sus funciones y dentro del marco
jurisdiccional que le haya sido fijado. Lo mismo que los jueces y los auxiliares de la administración de
justicia que tienen señalada en el Código respectivo su competencia, mediante reglas precisas -Títulos
VII y XII y disposiciones particulares- así también los funcionarios públicos del orden administrativo
cuentan con las suyas propias, en forma que si rebasan su competencia tampoco gozan de validez sus
actuaciones65.

64
Arts. 403 a 414, en relación con el inciso 2° del art. 1699 del Código Civil. Véanse §§ 532 y s. s. Tomo I de nuestro
Tratado, a que nos remitimos enteramente para evitar repeticiones.
65
Véase, por ejemplo, art. 85 de la Ley de Registro Civil.
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335.- La consabida competencia de los funcionarios públicos en general, según puede ya deducirse,
cobra dos aspectos: el uno en razón de la materia y el otro en razón del lugar. En virtud del primero,
por lo que atañe a la confección o autorización del instrumento público, ningún funcionario estará
facultado para ello si no se le hubiere reconocido legalmente esta facultad. He aquí la incompetencia
que podría llamarse común u ordinaria, en contraste con la incompetencia accidental de los mismos
funcionarios, provenientes de inhabilidades para actuar en determinados casos por motivos de
parentesco, interés u otros móviles, las conocidas causales de implicancia y recusación que afectan a
los jueces y demás funcionarios del orden judicial. Aun más: existen también prohibiciones impuestas a
toda clase de funcionarios para intervenir igualmente en determinados negocios por razones de
moralidad o de bien público, que suelen denominarse incompetencias especiales66.

En virtud del segundo aspecto, el funcionario sólo es competente para actuar en la porción territorial o
lugar para el que ha sido nombrado y en que desempeña sus funciones, a menos que éstas tengan
carácter general, como sucede con el Director General de Impuestos Internos, el Presidente del Consejo
de Defensa Fiscal u otros.

No obstante todo aquello, si la ley ha designado a cierto funcionario para expedir o autorizar un
determinado instrumento público, no será válido el que expida o autorice el jefe del servicio ni el
funcionario de más alta categoría dentro de la correspondiente repartición pública. Así, por ejemplo, la
legalización de los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile corresponde al Subsecretario de
Relaciones Exteriores o, en su defecto, al Jefe de la Sección Consular del mismo Ministerio; pero será
ineficaz esta diligencia si la cumpliere cualquier otro funcionario, incluso el propio Ministro del citado
despacho.

336.- El instrumento público es un medio de prueba, acaso el más importante de todos, por tratarse de
una prueba preconstituída. Este es el oficio que por ahora nos interesa, porque desempeña asimismo
otro de igual o mayor importancia: servir de solemnidad o requisito de validez de ciertos actos
jurídicos, tema que mejor concierne al Derecho Civil67.

Sin embargo, siempre que la ley exige el instrumento público en la celebración de ciertos actos, o
cuando las partes también convienen en exigirlo como solemnidad o requisito de validez en los que
ellos celebran, como en los casos previstos por los artículos 1802 y 1921 del Código Civil, dicho
documento desempeña el doble oficio arriba indicado y su falta no puede suplirse por ninguna otra
prueba, según lo establece el artículo 1701 del Código Civil. Se dice entonces que el instrumento
público es reclamado ad solemnitaten. Fuera de estas ocasiones, las partes son libres o independientes
para valerse del instrumento público en la celebración de cualquier acto o contrato, al igual que como
prueba directa o indirecta de estos mismos. Ahora, el instrumento público opera únicamente ad
probationen.

337.- Para la ley, de tanto valor y eficacia probatoria goza el instrumento público mismo como las
copias de él, dadas con los requisitos que ella prescribe. Tal es lo dispuesto por el artículo 342, en cuya
virtud se concluye que la prueba instrumental, antes que por su forma externa, vale por su contenido
intrínseco. El instrumento mismo o documento original -como se acostumbra llamarlo- no siempre se

66
Título VII, § 11; Título XII, §§ 3 y 4 del C. O. T.
67
Casos en que los Códigos exigen el instrumento público o la escritura pública, véanse en la nota (10) del Capítulo V,
Libro II, Tomo I de nuestro Tratado.
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otorga exclusiva o aisladamente, sino que queda incorporado a unos libros o registros, que forman la
documentación pública, como ocurre con los protocolos de escrituras públicas en las Notarías, los
registros de los Conservadores, los libros de nacimientos, matrimonios y defunciones, de los Oficiales
del Registro Civil. En estos casos, pues, el original lo constituye el asiento en tales libros del acto
público realizado ante dichos funcionarios, y como no era posible que los interesados acompañaran o
exhibieran en cada ocasión particular la documentación misma, la ley ha facultado a aquéllos para
otorgar a estos últimos una copia autorizada del respectivo acto y que reviste también, por sí sola, la
condición del instrumento público, aunque tiene su propio valor probatorio, independiente del que
corresponde al original. Este procedimiento resulta tanto más ineludible si se advierte que la misma ley
prohibe, a veces, el retiro de tales libros de la oficina en que se llevan, como es el caso previsto por el
artículo 434 del Código Orgánico de Tribunales.

En otras circunstancias, el original es un documento exclusivo, único, que se entrega al interesado, si

bien se deja asimismo constancia de su expedición y de lo actuado en el archivo de la respectiva
repartición, como sucede, v. gr., con el título de abogado. Ahora bien, este instrumento público puede
desaparecer o destruirse en manos del interesado, y no por esto quedaría impedido de substituirlo por
otro medio, como será el certificado pertinente del secretario de la Excma. Corte Suprema o del
secretario del Consejo General del Colegio de Abogados68. Estos instrumentos públicos se distinguen
con el nombre de informativos, en frente de los llamados dispositivos, que contienen directa y
totalmente los hechos que se desea acreditar.

Finalmente, la mayoría de los actos ejecutados por las autoridades públicas se conservan originales en
sus archivos, y para los efectos de su cumplimiento, se hacen las transcripciones correspondientes a las
reparticiones y personas que por la ley les incumbe intervenir o se favorecen con dichos actos. Estas
transcripciones son igualmente instrumentos públicos, tales como las de los Decretos Supremos sobre
nombramiento de los funcionarios públicos.

338.- De modo, pues, que si las copias de los instrumentos públicos han sido dadas -como dice la ley-
“con los requisitos que las leyes prescriben para que hagan fe respecto de toda persona o, a lo menos,
respecto de aquella contra quien se hacen valer”, es indudable que ellas reemplazan en todo al original
y se equiparan, en cuanto a su fuerza probatoria, a un instrumento público independiente; pero puede
acontecer que la copia contenga falsedades o errores, y nada impide entonces que se impugne su propio
valor probatorio, aparte del que pertenece al original, como vamos a ver poco más adelante.

Mientras tanto, los requisitos legales en cuestión para que las copias sean consideradas como
instrumentos públicos independientes, se reducen a los siguientes: a) corresponde dar y autorizar una
copia de tal naturaleza a la persona indicada por la ley o, en su defecto, al mismo funcionario
autorizante del original; b) dicha copia debe llenar tanto en su contenido como en su forma externa
todas las condiciones y solemnidades que la ley haya igualmente señalado; y c) dado que la ley exigiere
alguna diligencia previa en su otorgamiento, deberá también cumplirse con ella69.

339.- Relativamente al primero de dichos requisitos, por regla general, corresponde otorgar una copia
autorizada al mismo funcionario que haya actuado en la autorización del documento original, o a quien
haga sus veces en la época del otorgamiento; y, por excepción, la ley ha reconocido a ciertos

68
Arts. 521 y 522 C. O. T.
69
V. gr.: art. 424 C. O. T.
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funcionarios como competentes para dar copia del original, aunque no hayan intervenido en la
confección de éste; tales son, por ejemplo, el notario, el archivero y el secretario judicial. Este último,
principalmente, puede otorgar toda clase de copias, testimonios o certificados, por orden judicial,
sacadas de los procesos y demás actuaciones que se mantengan en el respectivo tribunal, a menos que
la ley los faculte para otorgarlos libremente70.

La autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la
validez de todo instrumento público y, por consiguiente, de las copias auténticas del mismo, de igual
modo que lo es para la validez de toda actuación judicial, conforme a lo dispuesto por el artículo 61,
autorización que se verifica y evidencia materialmente por medio de la firma de aquel funcionario. Es
claro que si en la confección de un instrumento público intervienen otras personas a quienes incumba
una declaración de su propia voluntad en el acto que se celebra ante el funcionario autorizante
(instrumentos dispositivos) las firmas de ellas también serán indispensables. A falta de la firma, por no
saber hacerlo u otra imposibilidad, la parte o compareciente en el acto pondrá un signo o algún
distintivo que pueda identificarlo, como su impresión dígito-pulgar; o en defecto de estos sustitutos,
bastará con que el funcionario autorizante certifique la absoluta imposibilidad de la susodicha persona.
Por fin, si la ley exige de tal funcionario, además de su firma, cualquiera otra manifestación externa de
su actuación, como un timbre o sello del uso exclusivo suyo, será de rigor estamparla en el mismo
instrumento. Pero la simple copia de un escrito del pleito, por más que lleve el timbre del tribunal, si no
aparece confrontada y autorizada por el secretario nunca tendrá el valor de instrumento público a que
alude el N° 2° del artículo 342 del Código71.

340.- En cuanto al segundo y tercero de los mismos requisitos, las copias deben ser dadas, en todo,
conformes al original, en la integridad de éste o en la parte que se estime pertinente para acreditar el
hecho; y cumplirán además con los requisitos especiales que las leyes exijan en los distintos casos, así
en lo tocante a la clase de papel sellado e impuestos correspondientes, de acuerdo con la ley respectiva
u otras exigencias, como las advertidas en el artículo 422 del Código Orgánico de Tribunales. Estos
requisitos o solemnidades, lo mismo que los anteriores, son de derecho estricto, vale decir, no pueden
ser salvados por meras interpretaciones; sobre todo, los que se refieren a la confección externa del
instrumento público, al extremo de que es reconocida como un verdadero principio la frase: “el
instrumento debe bastarse a sí mismo”. Las demás solemnidades -que podríamos llamar intrínsecas, por
ser inherentes a la naturaleza del acto o contrato- el instrumento público no necesitará mencionarlas o
dejar constancia de su cumplimiento, a menos que la ley lo exija expresamente como sería el caso del
testamento nuncupativo de que trata el artículo 1019 del Código Civil. De todos modos, si se faltare a
ellas, los interesados podrán redargüir el instrumento y probar la omisión o vicio de que adolezca.

341.- Las copias de nuestra referencia son las que diríamos legales, más bien conocidas con los
nombres de auténticas o autorizadas; pero existen también las llamadas copias simples, que son, por
supuesto, las obtenidas y presentadas en juicio sin los requisitos de las primeras. Aun más; las mismas
copias autorizadas pueden adolecer de defectos, tales como reproducir sólo parcialmente el original,
carecer de los impuestos necesarios; ser ilegibles; etc.

70
Arts. 174, 342 N° 5 C. P. C., 401 N° 8°, 421, 452, 453, 455 N° 4° del C.O.T. Véanse §§ 256, 258 del Tomo I de nuestro
Tratado.
71
R. de D. Tomo XLVIII, año 1951, pág. 107.
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Como se comprende, estas copias pueden ser objetadas por incompletas e impropias y, sobre todo, por
inexactas. “Cuando las copias agregadas sólo tengan una parte del instrumento original, cualquiera de
los interesados en el pleito podrá exigir que se agregue el todo o parte de lo omitido, a sus expensas, sin
perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas”. Cuando adolezcan de otros defectos, se
representarán al tribunal para que éste adopte las medidas que sean procedentes, siempre que la ley no
lo obligue a él mismo a intervenir de oficio72.

342.- Las copias simples, una vez acompañadas y agregadas al proceso, con citación de la parte contra
quien se hacen valer -puesto que el trámite de la citación procede respecto de cualesquier instrumentos
presentados al juicio por las partes- pasan a constituirse en verdaderos instrumentos públicos, si no
fueren objetadas como inexactas por la parte contraria dentro de dicho plazo de citación73.

Ha podido ocurrir, sin embargo, que tales copias hayan llegado al pleito sin la consabida citación, así
en el caso de haberse acompañado a la demanda o a la contestación, como fundamento de estos mismos
trámites. Pues bien, aunque el traslado que recae sobre los nombrados escritos cubre con creces la
citación, no creemos que pudiera negarse a los interesados el derecho a reclamar posteriormente contra
la eficacia de dichos instrumentos, como quiera que su presentación en aquella forma lo fue en el
desarrollo del fondo de la contienda, en función de un medio de ataque u otro de defensa, y no como un
medio de prueba o diligencia especial de agregación de los instrumentos al juicio, en cuya oportunidad
es esencial el trámite de la citación.

343.- Por lo general, pues, los instrumentos públicos aparentemente tales y que, por lo tanto, tienen a su
favor la presunción de autenticidad, lo mismo que los instrumentos de toda clase que las partes
acompañen al proceso como un medio de prueba, deberán presentarse con una determinada finalidad, o
sea, debe expresar el acompañante lo que pretende probar con ellos y, luego, decretarse la citación de la
parte contra quien se hacen valer. Para estos efectos, sólo necesitan dichos instrumentos que se refieran
al derecho de las partes o que sirvan para comprobarlo, de suerte que su falta de citación podría
producir indefensión; y ello sin consideración a la influencia que los instrumentos hayan de tener para
la decisión del juicio, o dejen de tenerla verdaderamente en su oportunidad, ni a que hayan podido ser
conocidos de la parte contraria.

Sin embargo, si la presentación de un documento diera motivo a cualquiera controversia entre las
partes, no podría reclamarse más tarde por el hecho de haberse agregado a los autos sin la
correspondiente citación, puesto que aquella tramitación permitió a ambas partes tomar de él amplio
conocimiento74.

344.- En caso de que las copias simples se impugnen como inexactas, dentro del referido plazo de los
tres días siguientes a aquel en que se dio conocimiento de ellas a la parte contraria, podrán ser cotejadas
con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de esta parte, y si se hallaren conformes con
estos antecedentes, serán igualmente consideradas como instrumentos públicos75.

72
Arts. 343 y 25 inciso 2° del Código y arts. 47, 48, 53, 54 de la Ley de Papel Sellado, Timbres y Estampillas.
73
Arts. 342 N° 3, 64, 69, 795 N° 4, y 800 N° 3°.
74
R. de D. Tomo XIV, año 1917, pág. 26.
75
Art. 342 N° 4°. Véase § 559 del Tomo I de nuestro Tratado.
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El cotejo es una diligencia judicial bimembre, que tanto comprende a los instrumentos públicos como a
los privados; y, en el primer aspecto, a que se circunscribe la disposición legal recién citada, consiste en
la confrontación de las copias -ora autorizadas, ora simples- con sus originales, registros, matrices u
otras copias indubitadas. Este cotejo corresponderá hacerlo al propio funcionario que haya autorizado
la copia presentada en el juicio, al secretario del tribunal o a otro ministro de fe que dicho tribunal
designe76. Esto no obstante, nada se opone a que se solicite la inspección personal del tribunal al mismo
efecto, o que éste la decrete de oficio para mejor resolver, cuando la estime necesaria, de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 409.

345.- En realidad, con ser en sí mismo una diligencia probatoria, el cotejo en cuestión no necesita
legalmente llevarse a cabo dentro de un término especial de prueba. Objetada de inexacta la copia
simple por la parte contra quien se presenta, el acompañante del instrumento queda obligado a
demostrar su exactitud por los medios que crea más convenientes y, naturalmente, será llegado el caso
de que solicite la diligencia del cotejo, a la cual accederá el tribunal, previa citación también del
objetante77; de lo contrario, el instrumento acompañado carecerá de la calidad de público con la que se
pretendió presentarlo en juicio.

Porque la situación propuesta por el artículo 342 N° 4° es distinta a la de la presentación del

instrumento público, propiamente dicho, o aparentemente auténtico, y de la propia copia autorizada,
como se verá luego. En lo presente, la copia simple es un mero instrumento, que sólo aspira a ser
público mientras no sea objetado por la parte contra quien se presenta; pero tan pronto como esta
objeción se produce, el propósito del proponente se frustra por completo y, para persistir en él, debe
intentar por su parte una nueva gestión, que es, precisamente, la reglamentada en este sitio del Código.

De consiguiente, en presencia de una objeción semejante, el tribunal se limitará siempre a tenerla

presente: al ser formulada antes de recibirse la causa a prueba, junto con decretar este trámite, la
incorporará entre los hechos substanciales controvertidos, si efectivamente dicha objeción tuviera este
carácter; y en todos los demás casos, corresponderá cualquiera iniciativa a la parte a quien interese el
cotejo, la misma que deberá solicitarlo dentro del período de prueba si el tribunal hubiere omitido
referirse a la objeción del instrumento al recibir a prueba la causa.

346.- El instrumento público de cualquier naturaleza que sea, podrá ser asimismo sometido a otra
diligencia de cotejo, la llamada cotejo de letras, cuando carezca de matriz y fuere negado por la parte a
quien perjudique o se ponga en duda su autenticidad, según reza el artículo 350, que comentaremos en
detalle al abordar el tema de los instrumentos privados.

A este respecto, la verdad es que la ley omitió señalar entre los instrumentos públicos a los que tuvieran
este carácter y que por su índole o estructura carecieran de originales o registros con los cuales
pudiesen confrontarse. Estos instrumentos públicos son, pues, los aludidos en el precepto legal antes
mencionado; pero también lo están los mismos instrumentos cuyos originales o matriz se hayan
extraviado o destruido, es decir, que carezcan actualmente de los elementos necesarios para su
confrontación. De aquí que, por otra parte, la ley debió consultar en estos casos el reconocimiento de
dichos instrumentos por el funcionario público que los hubiese expedido -como se hace en el artículo
606 del Código de Enjuiciamiento Español, que es la fuente del precepto legal en estudio- pero, si bien

76
Art. 344.
77
Arts. 795 N° 5°y 800 N° 7°.
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en la Comisión Mixta de nuestro Código se resolvió suprimir esta referencia “por estimar que no
bastaría para declarar la autenticidad de un documento público que carezca de matriz, el solo
reconocimiento del funcionario que lo hubiere expedido”, esto mismo revela que esta diligencia será
siempre provechosa y podrá acometerse sin ningún obstáculo.

347.- Como los últimos instrumentos considerados públicos en juicio se hallan “los testimonios que el
tribunal manda agregar durante el juicio, autorizados por su Secretario u otro funcionario competente y
sacados de los originales o de copias que reúnan las condiciones indicadas en el número anterior”. Es
decir, de otras copias que hagan fe respecto de la parte contraria78.

Las copias que hacen fe respecto de las partes son aquellas que hayan sido presentadas por ellas
mismas o que se hayan otorgado previa su citación, sin ser objetadas, o que, de serlo, se hubieren
hallado conformes con sus originales, mediante el cotejo correspondiente, conclusiones estas derivadas
del propio significado de la frase “hacer fe”, la cual equivale a que los instrumentos o una prueba
cualquiera reúnan para su presentación en juicio y por sí solos los requisitos legales respectivos que los
hagan auténticos, aparentemente dignos de credibilidad, sin perjuicio de que su valor y eficacia
probatoria puedan ser desvanecidos por otras pruebas en la secuela del proceso79. En todo caso, los
testimonios de que se trata se ordenarán por el tribunal con citación de partes, a menos que la orden
provenga de una medida para mejor resolver, con arreglo al N° 1° del artículo 159, pues entonces sólo
bastará hacerlo con conocimiento.

Dichos testimonios o certificaciones serán dados por los ministros de fe encargados de los repertorios,
protocolos, registros, libros o procesos; por el funcionario público competente a cuyo cargo también se
hallare la respectiva documentación; o por el secretario del tribunal respecto de los antecedentes que
obran en su oficina bajo su custodia. Porque es oportuno recordar que no hace fe o carece de valor en
juicio la copia de cualquier instrumento autorizado por un funcionario hábil que no sea, precisamente,
el mismo que autorizó el original o que conserva éste en su poder, en ejercicio de sus propias
funciones.

348.- Supuesto todo lo anterior, para que las copias de los instrumentos públicos puedan ser
consideradas iguales a éstos y tengan su mismo valor -así se trate de copias autorizadas como de las
simples- ello dependerá de que resulte cierta la presunción existente a su favor de haber sido fielmente
tomadas del original o de otras copias auténticas. Esta última hipótesis se refiere a las copias sacadas
anteriormente del original que ha podido extraviarse o destruirse, lo mismo que el registro o expediente
que lo contenía.

La comprobación de la exactitud o inexactitud de las copias por medio del cotejo no obsta al uso de
otros medios con el mismo fin, y aunque la ley nada ha prescrito con respecto a las copias impresas o
fotograbadas de los documentos en general, no cabe duda que esta clase de pruebas puede producirse
sin ninguna dificultad, y en la práctica así se procede con los mejores resultados80.

349.- También se deduce de los comentarios anteriores y de las disposiciones legales pertinentes que la
presentación de los instrumentos en juicio puede realizarse en las siguientes formas: a) por la

78
Art. 342 N° 5°.
79
R. de D. Tomo XXVI, año 1929, pág. 361; Tomo XXXIX, año 1941, pág. 505.
80
Art. 422 C. O. T. En cuanto al original, véase art. 426 N° 9° mismo Código.
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agregación a los autos hecha directamente por la parte interesada, que es lo más corriente; b)
indicándose la oficina pública o archivo en donde se encuentren los originales o las copias, con el
objeto de que el funcionario respectivo, el secretario u otro ministro de fe compulse tales instrumentos
o saque los testimonios que sean de rigor; y c) solicitándose del tribunal “la exhibición de instrumentos
que existan en poder de la otra parte o de un tercero, con tal que tengan relación directa con la cuestión
debatida y que no revistan el carácter de secretos o confidenciales”81.

En este último caso, según la misma ley, “los gastos que la exhibición haga necesarios serán de cuenta
del que la solicite, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas”.

Decretada tal exhibición, la parte o el tercero no podrán rehusarla sino por justa causa, es decir, por
carecer ella de relación con la cuestión debatida o revestir los instrumentos el carácter de secretos o
confidenciales, sobre lo cual le corresponderá decidir al tribunal en último término. De lo contrario, el
desobediente podrá ser apremiado con multas que no excedan de $ 500, o arrestos hasta de dos meses,
determinados prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento; y si
es la parte misma, existiendo en su poder los instrumentos o libros a que la medida se refiera, perderá el
derecho de hacerlos valer después, a menos que el contendor los haga valer también en apoyo de su
defensa, todo conforme a lo dispuesto por los artículos 349, 274, 277 y 255 del Código.

350.- Al tercero, y no a la parte misma, la ley le reconoce el derecho de exigir que en su propia casa u
oficina se saque testimonio de los instrumentos por un ministro de fe. El tercero, que aquí se nombra,
es aquel que no litiga en el juicio, el extraño a él, y se le da este tratamiento especial por esta misma
circunstancia. Sin embargo, hubo de prevalecer la idea de comprender a estos terceros en la medida por
el derecho más primordial de los individuos de actuar en justicia con toda suerte de seguridades y
ventajas. Por lo demás, aquellos están resguardados debidamente de la carga, como quiera que los
instrumentos a que están obligados a exhibir son únicamente los conducentes al juicio, excluidos
también los secretos o confidenciales y dentro de éstos, por supuesto, los documentos privados de su
propiedad exclusiva o personalísimos. Porque es obvio que los instrumentos públicos o privados de
nuestra referencia se limitan a los que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas82.

351.- La exhibición de los instrumentos en cuestión se practicará mediante la presentación de ellos ante
el tribunal, o en el oficio del secretario, por la parte llamada a cumplir la medida, o por el tercero que
no haya exigido que se la lleve a efecto en su propia casa u oficina, conforme a lo prevenido en el
inciso final del artículo 349. Para estos fines, será preciso que el tribunal designe una audiencia con la
conveniente anticipación y se decrete la diligencia bajo los apercibimientos legales, a la cual audiencia
podrá asistir la parte que hubiere solicitado la exhibición. De otro modo, no procedería declarar rebelde
al obligado a la exhibición ni sancionarlo con las penas establecidas por la ley.

El objeto inmediato de la exhibición no consiste, naturalmente, en agregar a los autos dichos

instrumentos sino mostrarlos al solicitante para que éste se imponga de ellos o haga sacar las copias o
testimonios que desee por el ministro de fe asistente a la diligencia, lo cual no otra cosa representa que
la antigua y conocida acción ad exhibendum, la que importa en cierto modo y en el fondo una
verdadera excepción al principio del onus probandi, reconocido en el artículo 1698 de nuestro Código
Civil.

81
Art. 349, que comprende a toda clase de instrumentos.
82
Véanse §§ 27 y sigts. de este Libro.
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352.- Sobre este punto faltaría decir que la exhibición de instrumentos solicitada por una parte sólo será
admisible cuando se proceda en interés propio; pero no cuando dichos instrumentos y su exhibición
resulten del exclusivo interés de la parte en cuyo poder aquellos puedan encontrarse y no sean
indudablemente de los comprendidos por los artículos 255 y 309. Si esta parte no considera oportuno
una exhibición semejante y opta mejor por otros medios probatorios en apoyo de sus acciones o
excepciones, nadie tiene el derecho de obligarle en aquel sentido, porque ella es el único árbitro de sus
actos, el verdadero juez para resolver lo que le conviene hacer o no hacer en el juicio.

Así, por ejemplo, la parte demandada no podría negarse a prestar la confesión judicial a pretexto de que
los hechos sobre los cuales va a exigirse su testimonio se hallan reconocidos en un instrumento público
o privado, en poder del demandante, a quien pretendiera entonces exigirle la exhibición de estos
instrumentos, en circunstancias de que éste sabrá presentarlos o no en juicio, según su propia voluntad.

353.- Legalización y traducción de los instrumentos.- Los instrumentos otorgados fuera de Chile,
para ser presentados en juicio como medio probatorio, necesitan serlo debidamente legalizados; de lo
contrario, no producirán efecto entre nosotros. La legalización es un trámite destinado a verificar la
autenticidad de los instrumentos públicos emanados del extranjero y si en ellos han sido cumplidas las
solemnidades externas que les dan dicho carácter. Por lo tanto, la legalización es independiente de las
solemnidades internas de tales instrumentos y de la eficacia o valor probatorio que les corresponde en
conformidad a las leyes nacionales83.

Se presume legalmente efectuado aquel trámite cuando en dichos instrumentos públicos “conste el
carácter público y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas
circunstancias por los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas”,
con lo cual nuestra legislación se atiene al principio universalmente conocido con la fórmula latina
“locus regit actum”.

354.- “La autenticidad de las firmas y el carácter de estos funcionarios se comprobará en Chile por
alguno de los medios siguientes:
1°- EI atestado de un agente diplomático o consular chileno acreditado en el país de donde el
instrumento procede y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de
Relaciones Exteriores;
2°- El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en el mismo país, a
falta de funcionario chileno, certificándose en este caso la firma por conducto del Ministerio de
Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomático de dicho país en
Chile y además por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en ambos casos; y
3°- El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el Gobierno del país en donde se otorgó
el instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República”.

Con toda propiedad, la ley ha empleado la palabra “atestado” por testimonio o testificación, pues estos
actos cuando son realizados por altas autoridades toman regularmente aquel nombre.

83
Arts. 14 al 18, 57, 119, 120, 135, 955, 997, 998, 1027 al 1029, 2411, 2484 del C. C. Véanse §§ 559, 730 del Tomo I y
1271 y 1272 del Tomo II del Tratado.
 162

Las certificaciones que se imponen a nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores, como está dicho ya,
se cumplen por intermedio del Subsecretario de este Departamento de Estado, o en su defecto, por el
Jefe de la Sección Consular del mismo Ministerio.

En cuanto a la alusión “de una nación amiga”, por ella se entiende cualquiera nación con la cual Chile
tenga celebrado un tratado de paz y amistad o mantenga relaciones diplomáticas normales.

355.- Los instrumentos de toda clase presentados en juicio, en parte de prueba, extendidos en idioma
extranjero, deberán serlo con su adjunta traducción, vale decir, no se cumplirá con el propósito legal si
llegara a presentarse la traducción solamente, sin el original.

a presentación de esos instrumentos puede realizarse de tres maneras diferentes: a) agregándose a ellos
la traducción auténtica, que es la emanada del traductor oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores,
funcionario que tiene el carácter de ministro de fe para tales efectos84; b) agregándose por el interesado
la traducción libre de los mismos instrumentos, la cual se tendrá como auténtica si nada expusiera la
otra parte dentro de seis días sin necesidad de apercibimiento alguno; y c) optándose por la unicidad en
la presentación.

Tanto en este último caso como en el de la letra b) si la parte contraria exige que la traducción hecha
privadamente, sea revisada por un perito -derecho que expira por el solo transcurso del plazo fatal
señalado al efecto- el tribunal designará sin mayores trámites el perito que habrá de traducir los
referidos documentos con cargo al que los haya presentado, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre
costas en la sentencia85.

356.- Entendemos que el tribunal debe hacer recaer el nombramiento de perito en la persona del
traductor oficial, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 63 del Código; pero si nombra a otro perito,
sin oposición de las partes, este nombramiento será válido siempre que el perito haya aceptado
previamente el cargo, conforme a la ley. Cualesquiera de estas traducciones, una vez presentadas al
proceso, se agregarán a él con citación y podrán ser impugnadas por las partes, impugnación que se
tramitará en forma incidental. Naturalmente, la traducción del intérprete oficial, por ser en sí misma un
instrumento público, sólo admitirá una impugnación en ese carácter.

357.- Oportunidad y procedencia de la presentación de los instrumentos.- Los instrumentos en

general pueden presentarse en cualquier estado del pleito; pero aquellos en que el actor funda su
demanda y el demandado su contestación, deben serlo junto con la presentación misma de estos
escritos, de acuerdo y bajo los apercibimientos establecidos en los artículos 255 y 309 cuyas
disposiciones serán aplicables aun cuando la presentación se haga en segunda instancia, es decir, si la
presentación de tales instrumentos fundamentales, llegare a efectuarse en segunda instancia, este
tribunal será el llamado entonces a verificar las circunstancias que hagan admisible o inadmisible el
intento, sobre todo si se decretó el apercibimiento contemplado en las disposiciones legales precitadas,
ya que en la afirmativa, los consabidos documentos no podrán ser tomados en consideración, a menos
que la parte contraria los hiciese valer en su favor, o se refirieren a hechos nuevos alegados en el juicio

84
D F. L. N° 1322 bis, de 22 de agosto de 1930. Véase art. 63 del Código.
85
Art. 347. Véase § 1246 del Tomo II del Tratado.
 163

con posterioridad a la demanda o la contestación, en cuyo caso aquel mismo tribunal apreciará su valor
probatorio en conformidad a las reglas generales86.

“La agregación de los que se presenten en segunda instancia, no suspenderá en ningún caso la vista de
la causa, pero el tribunal no podrá fallarla, sino después de vencido el término de citación, cuando haya
lugar a ella”. Eso, no obstante, citadas las partes para sentencia, así en primera como en segunda
instancia, no habrá lugar a la presentación de ninguna clase de instrumentos ni de pruebas por expresa
disposición de la ley87.

358.- La presentación de los instrumentos, pues, ha de hacerse en tiempo hábil y, acto continuo, el
tribunal debe ordenar que ellos se agreguen a los autos con citación de la parte contra quien se
presentan. Faltando estos requisitos, no corresponderá al tribunal pronunciarse sobre los instrumentos
así presentados, y si lo hiciere, su fallo adolecerá de nulidad por haberse omitido, precisamente, el
trámite esencial que previenen los artículos 795 N° 4° y 800 N° 3°, aun cuando las partes se hubieren
referido a ellos y nos los hubiesen objetado88.

A propósito de esto, mucho nos tienta el tocar de inmediato unos puntos sugerentes y que entrañan
erradas interpretaciones y malas prácticas judiciales. Trátase de la petición que acostumbran formular
los litigantes en orden a que se traiga a la vista y, aun, que se agregue otro expediente, en parte de
prueba. Pues bien, tal cosa es intolerable, porque la ley jamás ha autorizado ni podido autorizarle.

En efecto, el proceso se forma y permanece ante el tribunal que conoce de la causa. Ningún tribunal ni
el propio de la causa puede consentir que se agregue un expediente a otro, como tampoco ordenarlo de
oficio, sino en los casos en que haya lugar a la acumulación de autos, de conformidad con lo prevenido
por el Título X del Libro I del Código. El proceso, con ser en conjunto y en cada una de sus piezas
autorizadas, un instrumento público, tiene una condición jurídica sui generis y un tratamiento también
especial, que quedan de pronto en evidencia a través de las reglas relativas a su formación, custodia y
comunicación a las partes, contenidas en el Título V del mismo Libro I del expresado Código, de
preferencia las expuestas en los artículos 29, 36 y 37.

359.- Las partes sólo están facultadas para presentar los instrumentos a que se refiere el artículo 342, lo
mismo que para solicitar la exhibición de los comprendidos en el artículo 349 y siempre que sean
pertinentes. A su turno, el tribunal de la causa, para mejor resolver, sólo puede decretar estas dos
medidas: 1° la agregación de cualquier documento que estime necesario para esclarecer el derecho de
los litigantes; y 2° la presentación de cualesquiera otros autos que tengan relación con el pleito; pero
según las palabras también textuales del artículo 159 “en este último caso, no quedarán los autos
presentados en poder del tribunal que decrete esta medida sino el tiempo estrictamente necesario para
su examen, no pudiendo exceder de ocho días este término si se trata de autos pendientes”.

Como cabe ya advertir, en ningún momento la ley ha considerado la posibilidad de que se agregue un
expediente en parte de prueba, ni que en esta misma forma se le tenga a la vista por un tiempo
indeterminado, mucho menos permanentemente. Todo proceso lleva una vida propia, separada; se vale
a sí mismo y por sí mismo; y de aquí que, por una parte, su mérito general se circunscribe al propio

86
Gac. 1948, Seg. sem., pág. 61, s. 12.
87
Arts. 348, 227 y 433.
88
R. de D. Tomo XXXVIII, año 1941, pág. 1.
 164

litigio que conduce, y por la otra, no admite apropiaciones ni desmembraciones de ningún género. Mas,
como desarrolla una función judicial y los actos de los tribunales son públicos, quienquiera tiene el
derecho de auxiliarse en sus antecedentes y solicitar toda suerte de diligencias con el objeto de tomar
conocimiento y aprovecharse de los mismos en la sola medida consentida por la ley. Imaginar que
alguien pueda atraer un proceso o alguna de sus piezas para que le sirva de prueba en otro, sería lo
mismo que concebir como legítimo el avocamiento ilimitado de las causas.

En resumen, no son las partes sino el juez quien tiene la opción de traer a la vista otro expediente para
su examen, como medida para mejor resolver, y sólo él decidirá entonces en qué proporción y forma
resulta conveniente prevalerse de sus antecedentes para el fallo del pleito pendiente. Las partes no
pueden intentar lo propio por sí mismas, sino insinuarle al tribunal que adopte esa medida, que le
concierne únicamente. En ningún caso el expediente entero constituye un medio probatorio y que,
como tal, logre ser presentado y agregado a otros autos, porque una pretensión semejante atenta contra
elementales principios del procedimiento, sobre todo la unidad y continencia de las causas, aparte de lo
cual ello importaría la obligación a cargo del tribunal de examinar y ponderar toda la prueba del
proceso indebidamente incautado, so pena de incurrir en la nulidad del fallo que dictare de otro modo,
hipótesis por demás absurda, máxime si en ese proceso se hubiese ya dictado sentencia por el propio
juez, de suerte que el nuevo fallo podría disentir en estos aspectos del anterior.

360.- La jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia no ha planteado esta cuestión en

fórmulas absolutas y claras; solamente hay vestigios de ella en algunos fallos, los más importantes de
los cuales han sentado la doctrina de que la diligencia esencial que prescriben los artículos 795 N° 4° y
800 N° 3° del Código de Procedimiento Civil “es la agregación de los documentos presentados por las
partes en tiempo hábil, con citación, y no cabe comprender en ella el caso en que el tribunal, a petición
de la parte, decrete traer a la vista el expediente para fallar”. Con todo, esto ya indica que se ha
avanzado bastante por los vericuetos en que acabamos de penetrar89.

En verdad, esos fallos pudieron ser mucho más explícitos y haber dicho, por ejemplo, que el recurrente
ni siquiera estaba facultado para pedirle al tribunal que trajera a la vista en parte de prueba el proceso
tal, como tampoco lo estuvo este mismo tribunal para así decretarlo; que la medida para mejor resolver
comprendida en el N° 6° del artículo 159 no permite agregar los autos en vista al proceso, por ser este
procedimiento un desatino; que el expediente traído a la vista debió decretarse con sólo dar
conocimiento de ello a las partes y ser devuelto por el requeriente tan pronto como pudo imponerse de
él; que la orden en cuestión no tiene mayores resultados ni consecuencias que ofrecer al tribunal la
oportunidad de verificar si en los autos presentados aparecen antecedentes que hayan de compulsarse o
dejar testimonio de ellos en el propio proceso para el cual fueron solicitados, en cuyo caso dictará las
nuevas medidas que se estimen convenientes; pero, en el contrario, devolverá los autos al lugar de su
origen sin otros trámites ni otro deber que mencionar en su sentencia el hecho de haberlos tenido a la
vista al pronunciarla; etc.

361.- La prohibición legal de admitir a las partes cualquiera clase de instrumentos, una vez citadas éstas
para la sentencia, no diremos que sufre la excepción sino, más bien, carece de aplicación por lo que se
refiere a las medidas para mejor resolver que dicte el tribunal de la causa, según lo que se termina de
ver. Sin embargo, la verdadera excepción existirá en el evento de que el juez, a raíz de la orden de
presentación de otros autos, dispusiere como nueva medida que las partes agregaran en copia tales o

89
R. de D. Tomo XXX, año 1933, pág. 385; y Tomo XXXVIII, año 1941, págs. 112 y 439.
 165

cuales piezas de estos mismos autos, con arreglo al N° 1° del propio artículo 159. Naturalmente, la
agregación de estos instrumentos se practicará con citación, porque así lo ha dispuesto categóricamente
la ley, sin distinción alguna -a pesar de quienes creen lo contrario- tanto más cuanto que aquella orden
del tribunal importa una diligencia decretada no sólo en favor sino en contra de todos y cada uno de los
litigantes, y que la fuerza probatoria de tales instrumentos en nada se altera por el hecho de que hayan
sido presentados por una de las partes o mandados agregar de oficio por el tribunal, como quiera que,
en realidad y en último término, será una de las partes la que materialmente acompañe o presente el
instrumento mandado agregar por el juez, cumpliendo la orden de éste. En esta virtud, ninguna razón
seria asiste a quienes insisten en afirmar que la regla del N° 3° del artículo 800 sólo se refiere a los
instrumentos “presentados” por las partes.

Sobre esta materia la jurisprudencia se ha mostrado vacilante y contradictoria: en uno de los pocos
fallos pertinentes se plantean muy bien estos últimos puntos; pero, a nuestro juicio, se hace una
lamentable confusión entre la medida para mejor resolver de traer a la vista un expediente, de la que
sólo se requiere dar conocimiento de ella a las partes, y la relativa a la agregación de instrumentos, que
es la única que exige la citación de las mismas partes90.

362.- Tampoco se impone dicha prohibición legal respecto de los instrumentos que puedan venir
aparejados con la solicitud de medidas precautorias y demás escritos que se presenten en el incidente a
que esta solicitud llegue a dar lugar, de acuerdo con la expresada salvedad que consagra el mismo
artículo 433 del Código.

363.- La agregación de los instrumentos presentados en segunda instancia, según lo establecido por el
inciso 2° del artículo 348, transcrito al comienzo del presente título, no suspende en ningún caso la
vista de la causa, si bien el tribunal “no podrá fallarla sino después de vencido el término de citación,
cuando haya lugar a ella”. Por cierto que esta última frase -que atrás dejamos subrayada- tiene un
sentido, y no podría ser de otro modo, porque el legislador no la intercaló para que no tuviera efecto
alguno, como se comprende, aparte de que una solución negativa estaría en pugna con la hermenéutica
legal91.

Pues bien, el problema para nosotros se ofrece como algo simple: los instrumentos presentados en
segunda instancia se agregarán con citación en estas dos circunstancias: a) cuando en dicha instancia
proceda el trámite de recibir la causa a prueba y se la haya decretado previamente, en atención a lo
previsto por el N° 7° del artículo 800; y b) cuando la presentación se efectúa antes de la citación para
sentencia; pero con relación a esta última circunstancia, será preciso recordar que la citación para
sentencia en segunda instancia no sólo la constituye el decreto de “autos” o “en relación” sino también
la fijación de la causa en tabla y la propia vista de aquélla, como lo entendieron los redactores de
nuestro Código en más de una oportunidad92.

Fuera de tales ocasiones, en consecuencia, no corresponde al tribunal ad quem dar citación de los
instrumentos que presenten las partes, por más trascendentales que sean, pues se opone a ello lo

90
R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág. 340: el voto disidente enuncia la buena doctrina. Véase Lazo, Orígenes N° 4° art.
967 (hoy 795), pág. 829.
91
Arts. 19 y 22 del C. C.
92
Véase Libro S. Lazo, Orígenes arts. 170 (hoy 163) y 971 (hoy 800), pág. 147 y 834, respectivamente. R. de D., Tomo II,
año 1905, pág. 366.
 166

dispuesto por el artículo 433, mucho menos si se acompañan a alguna reposición, al tratarse,
naturalmente, de resoluciones susceptibles de tal recurso, el cual debe fallarse de plano, como se sabe.

Sin embargo, sucede a veces que ciertos tribunales acceden a la presentación extemporánea de
documentos “sin perjuicio del estado de la causa”, omitiéndose la citación, acaso con el propósito de
ordenar en forma la agregación de los mismos instrumentos para mejor resolver, sí en realidad se
estimaran de influencia para el fallo del pleito; pero no aconsejamos de ningún modo esa actitud que
puede acarrear muchos tropiezos, a pesar de que la falta de citación de esos instrumentos y de un
pronunciamiento a su respecto por el tribunal no importaría entonces un vicio de casación, así como no
hay semejante infracción por el hecho de dar curso al escrito de expresión de agravios aparejado de
documentos sin decretar expresamente la citación de éstos, toda vez que al decreto de “traslado” cubre
esta citación, lo mismo que respecto de documentos que se agreguen a los autos sin orden del tribunal y
éste no se refiere a ellos en su fallo, ni de los simples poderes que acompañen los procuradores para
legitimar su personería93.

364.- Como quiera que la medida para mejor resolver contemplada en el N° 6° del artículo 159, la
constituye “la presentación de cualesquiera otros autos que tengan relación con el pleito”, tal vez
resulte redundante el manifestar que en ella no se comprende ni puede comprenderse la presentación de
los cuadernos adjuntos al propio juicio, aunque se tramiten por separado, pues forman parte integrante
de él. Las solicitudes de las partes en este sentido carecen de todo fundamento; sin embargo, éstas
pueden pedir que los instrumentos u otros medios probatorios presentados en dichos cuadernos vuelvan
a ser considerados como tales en el fallo de la causa principal, y el tribunal no podría desentenderse de
una petición semejante, que todavía le concierne motu proprio si en verdad esos antecedentes hubieran
de tener influencia en la sentencia definitiva. La resolución judicial favorable a esa petición no necesita
mayores formalidades, porque en el fondo sólo representa una nueva invocación de pruebas ya
producidas entre las partes94.

365.- Corresponde a las partes la práctica de las diligencias encaminadas a dar estricto cumplimiento a
la orden de agregación de instrumentos, sea a petición de ellas mismas, sea de oficio por el tribunal, lo
mismo que a la medida de presentación de otros autos para mejor resolver. No será óbice para la
dictación del fallo la falta de cumplimiento oportuno de tales resoluciones, y la parte interesada que
fuere remisa en este sentido, no podrá fundar más tarde el recurso de casación en la forma por supuesta
omisión de diligencias probatorias.

Salvedad hecha de las medidas de oficio decretadas por los tribunales a esos respectos, no se halla éste
autorizado para compeler a las partes a llevar a cabo las diligencias solicitadas por ellas ni mucho
menos para negarse a fallar el juicio mientras esas diligencias no se cumplan. Aun dentro de aquellos
casos excepcionales, si la parte que hubiera invocado alguna de esas probanzas se desistiera de ellas
posteriormente, tampoco se justificaría la insistencia del tribunal en ninguno de los aspectos antes
considerados. A lo sumo, tratándose de instrumentos que revistan en realidad una condición
complementaria y, al propio tiempo, esencial para el fallo del juicio -que es lo equivalente a la medida
prevista en el N° 1° del artículo 159- el tribunal podrá señalar a las partes un plazo prudencial para

93
R. de D., Tomo IV, año 1907, pág. 182; Tomo XXV, año 1928, pág. 595.
94
R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág. 406.
 167

cumplir la orden correspondiente bajo apercibimiento de dictar fallo con prescindencia de dicha
medida95.

366.- En toda agregación de instrumentos en juicio, la citación de la parte contra quien se presentan ha
sido considerada por la ley como un trámite esencial no sólo en la primera sino, también, en la segunda
instancia, por la sencilla razón de que este trámite es el único que permite a la parte contraria la defensa
sobre el particular, al usar entonces del derecho para deducir las adecuadas observaciones, según lo
dejara establecido uno de los fallos anteriormente citados (llamada 29). Esto mismo exige que la
citación sea decretada conjuntamente con la efectiva y material agregación de tales instrumentos, de
modo que el plazo de citación no podrá correr en otro caso, pues la parte estaría así impedida de hacer
uso de su derecho.

Cada vez que ocurra un contratiempo parecido, la parte contraria lo representará al tribunal para que
este disponga la suspensión del plazo en cuestión, si la citación se hubiere decretado; pero tan pronto
como lleguen y se agreguen en debida forma los instrumentos, ese plazo empezará a regir o seguirá
corriendo, sin necesidad de que se decrete una nueva citación96.

367.- Por último, en la agregación de los instrumentos, así en primera como en segunda instancia, será
de rigor tomar en consideración estas dos circunstancias sumamente importantes, o si se quiere, una
circunstancia primordial y la otra derivada de ella: a) a los tribunales les asiste el imperioso deber de
valorizar el mérito de los instrumentos acompañados por las partes, a título de prueba, al dictar sus
fallos; y b) el consabido deber es correlativo del que corresponde a las partes de expresar concreta y
nominativamente la finalidad probatoria que se persigue al acompañarlos. La primera de estas
obligaciones, por cierto, arranca de la exigencia contenida en el N° 4° del artículo 170, en relación con
los N.os 6 y 7 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de 30 de septiembre de 1920, de manera
que el tribunal deja de cumplirla si no examina y aprecia circunstanciadamente los instrumentos y lo
hace sencillamente a bulto, como algunos proceden al decir, por ejemplo, que “los instrumentos
acompañados no alteran las conclusiones de este fallo”, o bien, “los instrumentos acompañados en esta
instancia no hacen variar los fundamentos del fallo apelado ni pueden modificar la decisión de este
tribunal de alzada”; etc.

Con todo, a los tribunales no se les puede constreñir ni sancionar frente a aquel deber sino a cambio de
que las partes expliquen el móvil preciso que las lleva a acompañar los instrumentos; la relación que
ellos tengan con el fondo del juicio y el particular valor probatorio que le atribuyen a cada uno de los
mismos, supuesto que los instrumentos a que se refieren los artículos 795 N° 4° y 800 N° 3° son
únicamente los que tienen relación directa con la cuestión debatida. Por consiguiente, no es permitido a
las partes que acompañen montones de documentos, bóbilis, bóbilis, y abandonen de botones adentro la
significación probatoria de ellos, usando de expresiones familiares. Esta conducta displicente de los
litigantes hasta debe autorizar a los tribunales sentenciadores para negarse a admitir la agregación de
los instrumentos presentados en aquella forma, evitándose así una labor impropia, a fuer de intrincada y
ociosa. De lo contrario, al momento de dictar fallo bien pueden desentenderse del valor probatorio de
tales documentos o apreciarlos del modo genérico que recordamos hace un instante y que, en
condiciones normales, resulta anómalo97.

95
En concordancia, véanse R. de D, Tomo XXX, año 1933, pág. 385 y Tomo XXXIX, año 1942, pág. 507.
96
R. de D., Tomo XXXVIII, año 1941, pág. 583.
97
R. de D., Tomo XL, año 1943, pág. 521 y Gac. 1948, Seg. Sem., pág. 59, s. 11.
 168

Eficacia probatoria en juicio del instrumento público.- 368.- El valor probatorio de los instrumentos
es materia reglamentada, como se ha dicho, por el Código Civil, y su estudio concierne más bien al
Derecho Civil que al Procesal; pero en esta última rama se hace indispensable para conocer la fuerza o
eficacia probatoria del instrumento, cosas ambas que dejamos abordadas en lo referente al instrumento
público, en nuestro primer Tomo, con motivo de la alusión que hicimos a la escritura pública.

No obstante esto, pasaremos de nuevo a tratar esta materia en sus líneas generales para llegar en
seguida a la aplicación práctica de los principios que la informan. Estos principios, tocante al
instrumento público, están condensados en los artículos 1700 y 1706 del Código Civil, en cuya virtud
se hace necesaria una doble distinción para comprender su valor probatorio: en primer lugar, hay que
atender este valor frente a las partes y frente a los terceros; y en segundo lugar, contemplarlo tanto en el
aspecto enunciativo como en el dispositivo.

369.- El instrumento público es prueba plena con respecto a las partes otorgantes, es decir, por sí solo
es suficiente para acreditar el acto o contrato que en él se consigna o a que se refiere, y esto, por
supuesto, siempre que el instrumento público contenga los requisitos de tal: que haya sido autorizado
por un funcionario público; que este funcionario sea competente para ello, y finalmente, que aparezca
otorgado con las solemnidades legales. En estas condiciones el instrumento hace fe entre las partes con
relación a las siguientes circunstancias: a) su autenticidad, incluso la fecha del mismo, con arreglo a lo
prevenido por el artículo 1700, en concordancia con el artículo 17 del Código Civil; y b) su veracidad,
o sea, “en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados”, según el
mismo artículo 1700. Ambas circunstancias se presumen legalmente en el instrumento público; de otra
suerte, dejaría de ser tal; pero, al mismo tiempo, con ello se indica que la autenticidad y veracidad de él
pueden impugnarse, como expresamente lo demuestra el precepto contenido en el artículo 429 del
Código de Procedimiento Civil.

Con todo, el valor probatorio del instrumento público recién determinado se refiere a lo dispositivo y
no a lo meramente enunciativo, a menos que tenga relación directa con lo dispositivo “del acto o
contrato”, entendiéndose por dispositivo el acto o contrato mismo sobre que versa el instrumento, sus
elementos esenciales, sin los cuales no cabe el consentimiento de las partes ni la existencia de aquél; y
por meramente enunciativo, la mención de hechos secundarios o accidentales que no guardan conexión
ni son indispensables para la existencia y validez de aquel acto, en forma que pueden omitirse sin
afectar de ningún modo la fe que en sí inviste el instrumento.

370.- Frente a los terceros, el instrumento público hace fe de su autenticidad del mismo modo que con
respecto a las partes, ya que la fe de tales instrumentos es general, en lo relativo a las circunstancias
que comprende dicha autenticidad, o sea, el otorgamiento y su fecha como, asimismo, el hecho de
haberse efectuado por las partes las declaraciones que en ellos se contienen. En consecuencia, la
cuestión planteada por el artículo 1700 del Código Civil se reduce a que el contenido del instrumento
público no obliga a los terceros es decir, carece de valor obligatorio respecto de ellos lo cual en manera
alguna significa que las mismas declaraciones dejen de presumirse verdaderas ante ellos, pues esta
verdad subsiste para todo el mundo mientras no se pruebe lo contrario.

En cambio, en lo meramente enunciativo, el instrumento público frente a los terceros, no sólo no obliga
a estos sino que nada prueba tampoco respecto de ellos, o sea, la verdad de semejantes declaraciones no
se presumen en contra de los terceros, quienes podrán invocarlas, sin embargo, en contra de los que las
 169

formularon, de acuerdo con lo prevenido por el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil. Dicho
aquello en otra forma, con las palabras de uno de los fallos arriba citados -y según se explicará mejor
en el momento de estudiar el examen comparativo de las pruebas en el Capítulo final- “no procede
sostener que el instrumento público hace siempre fe en contra de los otorgantes en forma integral y que
no les es dado al juez, para fijar su valor probatorio o su fe, discriminar las declaraciones o menciones
en él contenidas, determinando cuáles han sido otorgadas por uno u otro contratante, porque el tenor
literal del artículo 1700 del Código Civil impone precisamente al juez la obligación de distinguir entre
las declaraciones o enunciaciones que emanan del notario y las que provienen de las partes, y así como
respecto de las primeras no atribuye el valor de plena prueba sino a aquellas que se refieren al hecho de
haberse otorgado el instrumento y a su fecha, del mismo modo obliga, con relación a las declaraciones
estampadas por los interesados, a tener presente de qué parte emanan y, según el artículo 1706, a
examinar si ellas se refieren a lo dispositivo del instrumento o a lo meramente enunciativo”.

En otro fallo de última fecha la doctrina anterior se expresa más nítidamente. “La fe del instrumento
público es completa en cuanto a los hechos a que alcanza la actuación personal del funcionario que lo
otorga, esto es, en cuanto a haberse otorgado el documento, a su fecha y a que las partes hicieron las
declaraciones en él contenidas; pero en cuanto a la verdad de estas declaraciones su valor es relativo y
puede contradecirse con otros antecedentes. En especial es relativo, si es que no carece en absoluto de
valor, en cuanto el documento calla sobre antecedentes o circunstancias que debiera contener. Ha
podido, pues, el tribunal y debía hacerlo, buscar tales antecedentes fuera del instrumento, sin que con
ello ofenda o menoscabe el mérito legal del mismo instrumento”98.

371.- Conocidas ya la naturaleza y fe probatoria del instrumento público, sólo nos resta abordar el
punto más íntimamente relacionado con nuestro estudio, la impugnación u objeción de que él puede ser
objeto. Esta impugnación tiende a establecer dos cosas: la verdad y la falsedad del instrumento público,
y por lo que se refiere a este último objetivo, la falsedad abarca, en primer término, la falta de
autenticidad del instrumento y en seguida, la falta de veracidad de las declaraciones en él contenidas.

El instrumento público es nulo por las mismas razones que pueden serlo los actos jurídicos en general,
conforme a las reglas establecidas en el artículo 1681 del Código Civil, en relación con el artículo 1699
del mismo Código99. En esta virtud, la falta de autorización del funcionario competente y la infracción
de las solemnidades legales inherentes a su otorgamiento acarrean la nulidad de dicho instrumento. En
el primer caso se entiende también cometida la falta si la autorización aparece dada por quien no sea
funcionario público, o cuando éste no haya sido el competente para ello, a menos que actuara con título
colorado, esto es, que se haya desempeñado con todas las apariencias del funcionario competente a los
ojos de todo el mundo y el propio beneplácito del Poder Público, que le confirió el nombramiento
respectivo. Esta situación deriva de la consabida máxima latina: “error comunis facit jus”. En el
segundo caso, la nulidad se produce cualquiera que sea la infracción u omisión de que se trate, salvo
que la ley tenga dispuesta otra sanción por tal motivo, según lo establecido por el artículo 10 del
Código Civil. Por fin, la nulidad en ambos casos, como se sabe, es de carácter absoluto, según lo
previene el artículo 1682 del precitado Código; pero no hay que olvidar tampoco en estos sentidos el
precepto del artículo 1701 del mismo Código, en cuanto a que “el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si

98
R. de D., Tomo XXXV, año 1938, pág. 128; Tomo XXXVII, año 1940, pág. 383; Tomo XXXVIII, año 1941, pág. 283;
Tomo XLVIII, año 1951, pág. 553.
99
R. de D., Tomo XXXVII, año 1940, pág. 137.
 170

estuviere firmado por las partes”, asunto que se conoce con el nombre de “conversión del instrumento
público en privado” y que arranca de una consideración utilitaria, la cual se acostumbra formular en
estos o parecidos términos: la nulidad de un acto no obsta a que éste produzca aquellos efectos para los
cuales no exige la misma ley el cumplimiento de las formalidades cuya infracción produjo la nulidad.

372.- La conclusión que antecede, sin embargo, carece de aplicación siempre que el acto que se
contiene en el instrumento público sea solemne, vale decir, cuando la ley haya exigido este instrumento
por vía de solemnidad del acto (ad solemnitatem), o cuando se requiera legalmente el otorgamiento de
instrumento público para la celebración de determinados actos jurídicos, corno la venta de bienes
raíces. Por el contrario, si el acto es meramente consensual o real, la nulidad del instrumento público no
impedirá que dicho acto pueda probarse por otros medios, toda vez que en este caso el instrumento sólo
aparece empleado por vía de prueba (ad probationen), según la distinción que ya dejamos hecha más
atrás.

En la primera de estas oportunidades, puede decirse, el instrumento público involucra el acto jurídico
de que se trata, en forma de que si aquél desaparece legalmente, este último corre una suerte igual; y en
la segunda de las mismas oportunidades, el contenido del instrumento público -la parte ideal de éste-
subsiste a pesar de la nulidad del mismo instrumento, porque entonces su parte material es del todo
independiente de aquella otra.

373.- La nulidad del instrumento público puede pretenderse en juicio propio o en forma incidental,
cuando se trata de enervar el mérito probatorio del instrumento que se presenta en juicio como prueba
de algún hecho, en cuyo caso la resolución que falle tal incidente será una sentencia interlocutoria.

Todos los medios de prueba establecidos por la ley son valederos para impugnar o tachar de nulidad un
instrumento público, y esta nulidad, todavía, puede y debe ser declarada de oficio por el juez cuando
aparece de manifiesto en el documento mismo, conforme al artículo 1683 del Código Civil. Por
consiguiente, no rigen para el efecto las limitaciones contenidas en los artículos 1708 a 1711, inclusive,
del Código Civil ni en el artículo 429 del de Procedimiento Civil, que sólo se refieren a la impugnación
por falta de autenticidad de la escritura pública.

374.- La falta de autenticidad de un instrumento público importa las más de las veces la falsedad del
mismo. El instrumento público para ser tal necesita ser auténtico, y tanto es así que la ley ha
confundido ambos conceptos (Artículo 1699 del Código Civil). Ahora bien, la falsedad en cuestión la
constituye cualquier atentado contra la realidad material o intelectual del instrumento o, en otras
palabras, ella tiene lugar siempre que en el instrumento público se cometa una alteración en su forma u
otorgamiento; así, por ejemplo, cuando aparece autorizado por un funcionario que no intervino en el
acto, o cuando han sido suplantadas las personas que en él se expresan, o cuando las verdaderas
declaraciones de estas mismas personas han sido substituidas o enmendadas por otras, o cuando,
finalmente, se le presenta en forma rudimentaria o imperfecta, que lo desnaturalice por completo. A
estos respectos, conviene recalcar que la falsedad intelectual sólo dice relación con las declaraciones
vertidas por el funcionario autorizante y no con las declaraciones hechas por las partes, en cuyo caso
existirá la simulación; pero si estas mismas declaraciones de las partes las cambia o subvierte el
funcionario autorizante, el instrumento será falso intelectualmente100. Es por esto que se ha podido

100
La distinción que acaba de hacerse es la misma que enuncia el art. 1876 del Código Civil.
 171

decir con toda exactitud que “la falsedad intelectual sólo es propia del funcionario mismo que autoriza
el instrumento”.

Naturalmente, la falsedad de un instrumento público es fruto de un delito, el de falsificación, el cual

aparece previsto y sancionado en los artículos 193 y 194 del Código Penal. Pero el instrumento público
puede ser sólo falso civilmente, es decir, contrario a la verdad, sin mediar hecho alguno delictuoso,
como en el caso de otorgarse la copia autorizada de una escritura pública con simples errores,
omisiones; o falta de autenticidad únicamente, como si apareciera autorizado por un funcionario que no
fuese el competente, en cuyo caso el defecto se identifica con la nulidad del mismo instrumento y, por
consiguiente, también procede atacarlo o impugnarlo por esta vía, conforme al precepto del artículo
1681 del Código Civil.

375.- Para reclamar de la falta de autenticidad o la falsedad del instrumento público se puede echar
mano del juicio civil o del juicio criminal, según las circunstancias. Cuando se opta por el juicio
criminal, la sentencia condenatoria producirá cosa juzgada respecto de todos y podrá hacerse valer en el
juicio civil en los términos previstos por los artículos 178 y 180 del Código; lo mismo la sentencia
absolutoria, con arreglo al artículo 179. Relacionado con esto, conviene subrayar que declarado falso
en todo o en parte un instrumento público, el juez del crimen es competente para ordenar que se le
reconstituya, cancele o modifique, de acuerdo con la sentencia que haya expedido, como se establece
expresamente por el artículo 152 del Código de Procedimiento Penal101.

Dicha reclamación, ahora en materia civil, puede hacerse en juicio independiente, o presentarla en
forma de excepción o de incidente dentro del juicio en que se haya acompañado el instrumento
redargüido. En estas ocasiones, la sentencia correspondiente -definitiva o interlocutoria- sólo producirá
cosa juzgada entre las personas que hubieren intervenido como partes en el juicio, atendido lo dispuesto
por los artículos 175 al 177.

376.- La prueba para tales efectos es amplísima, ilimitada, de conformidad con lo estatuido por el
artículo 355. Este precepto comprende, por lo demás, tanto la falta de autenticidad como cualquiera
falsedad cometida en el instrumento público. Con todo, es preciso advertir que la sola declaración del
funcionario autorizante del instrumento no basta para acreditar tales impugnaciones, según se ha
establecido por nuestra jurisprudencia102.

Sólo tratándose de una escritura pública, la ley ha limitado la prueba en lo referente a la falta de
autenticidad de esta clase de instrumentos públicos, en la medida contemplada por el artículo 429,
disposición que corresponde interpretar restrictivamente por su carácter excepcional103.

377.- También es permitido impugnar la veracidad de un instrumento público, es decir, la verdad de las
declaraciones que en él hayan formulado las partes, impugnación que, como se comprende, no
envuelve la del instrumento mismo. En este aspecto se impone la distinción entre las declaraciones
enunciativas y las dispositivas de las partes; respecto de las primeras, su impugnación no tiene ninguna
limitación y aun corresponde a la propia parte que ha hecho la declaración; pero respecto de las
segundas, naturalmente, no puede decirse que sean contrarias a la verdad pública sino, más bien, que

101
Véase Nota XIV.
102
R. de D., Tomo XIII, año 1916. pág. 239.
103
R. de D., Tomo IV, año 1907, pág. 430; Tomo VII, año 1910, pág. 179.
 172

son simuladas, ya que la existencia misma de dichas declaraciones en un instrumento público es una
cuestión indubitable, que queda involucrada en su autenticidad. Por consiguiente, la impugnación en
este caso lo será por la vía de la simulación, mediante la cual no se atacan el mérito probatorio del
instrumento público ni el hecho de haberse manifestado materialmente las declaraciones de las partes
que en él se contienen, sino que se observa el fondo del acto o contrato para establecer su profundo y
real sentido, la verdad intrínseca, no la aparente o visible, única de que hace fe dicho instrumento.

Ahora bien, la simulación consiste en trastrocar la voluntad de las partes a través del acto jurídico que
celebran y puede ser absoluta o relativa, así cuando la declaración hecha por las partes ha sido
enteramente fingida, o cuando dicha declaración sólo es verdadera en cierta parte, lo mismo que
cuando corresponde a un acto diverso del manifestado. Asimismo, se comete simulación mediante la
interposición de los contratantes: éstos se conocen entre sí, pero convienen en presentarse o valerse
bajo el disfraz de un tercero, que asume el papel del testaferro. Corrientemente, esta clase de
simulación tiende a burlar una prohibición legal cualquiera; en determinadas oportunidades, a los
acreedores, apartando los bienes de la persecución de éstos104.

Y para que haya simulación es forzoso que las partes convengan en ella, libre y conscientemente, pues
de otra manera sólo existiría un error de parte de ellas, el cual también produce una oposición entre la
voluntad íntima y verdadera y la voluntad aparente de la declaración escrita.

Aun más: la simulación procura siempre el engaño de terceros, sea con ánimo o no de causarles
perjuicio. De aquí resulta que la simulación, por lo general, es lícita; pero, será ilícita tan pronto como
se pretenda el perjuicio extraño, la lesión del derecho ajeno.

378.- Con respecto a las partes, la simulación puede ser provocada por ellas, sin estorbo alguno. Es
natural y justo que se haga prevalecer la voluntad efectiva y no la aparente del acto o contrato. A
cualquiera de ellas, por lo tanto, corresponderá la acción de simulación, desde que unas y otras se
concertaron para mudar su consentimiento, el cual faltaría en realidad. Es por esto que la jurisprudencia
se ha inclinado para sancionar de nulidad un acto o contrato simulados, a pretexto de la falta de
consentimiento105.

Por el contrario, las partes no podrán invocar la simulación frente a terceros de buena fe, a quienes la
ley cuida de amparar en semejantes situaciones, toda vez que para ellos sólo es concebible la apariencia
y no la verdad oculta106. En todo caso, los terceros tienen expedita su acción de simulación contra las
partes, y en esta virtud, por ejemplo, el acreedor de un vendedor simulado puede perseguir a éste para
obtener que se declare que aún le pertenece la propiedad vendida y ejercitar de este modo sus derechos
en contra de ella. Igual acción corresponde a los terceros contra terceros que hayan intervenido en la
simulación.

379.- En cuanto a la prueba de la simulación, son admisibles para ello todos los medios probatorios con
las limitaciones propias de la prueba testimonial, a que se refieren los artículos 1708 y siguientes del
Código Civil, los cuales no rezan con relación a los terceros, por hallarse comprendidos en el caso de

104
Véanse arts. 966, 972, 1314, 1798, 1800, 2144, 2151 C. C.; R. de D., Tomo XXVII, año 1930, pág. 656; Tomo XLI, año
1944, pág. 466.
105
R. de D., Tomo XVII, año 1920, pág. 279; Tomo XXIX, año 1932, pág. 411.
106
Véanse arts. 1490, 1491, 1576, inc. 2° 1707, 1723 inc. 2°, 1876, 2173, 2303, etc., C. C.
 173

excepción contemplado en el inciso final del artículo 1711 del precitado Código. Al efecto, conviene
todavía recalcar la importancia que cobran las llamadas “contraescrituras”, así públicas como privadas,
a que alude el artículo 1707 del mismo Código.

Sobre este punto, resulta igualmente oportuno manifestar que la prueba de la simulación no tiende a
destruir el mérito probatorio del instrumento público sino, solamente, a establecer la realidad de las
declaraciones hechas por las partes con ocasión de su otorgamiento, derecho que el legislador, muy
lejos de negarlo, se ha encargado de reconocer en el propio artículo 1700 del Código tantas veces
nombrado, además de sancionarlo la jurisprudencia nacional, de acuerdo con las aclaraciones que
ofrecen los artículos 429 inciso final y 355 del Código de Procedimiento Civil107.

De los instrumentos privados en particular.- 380.- Instrumento privado es todo libro, registro, papel
o documento emanado de las partes o de terceras personas por haberlo ellas confeccionado, escrito o
firmado con cualquier propósito de orden jurídico o que sirva para un efecto semejante. Esto se
desprende del contexto de nuestra legislación y equivale a la doctrina sustentada por nuestros
tribunales108, aunque hay quienes consideran la firma como elemento indispensable. Todos los demás,
es decir, que no son obra de una persona determinada, ni están destinados a consignar ningún hecho
jurídico, constituyen meros instrumentos y, como tales, también forman un medio probatorio, conforme
a la enunciación hecha por el artículo 341, más amplia, como puede advertirse, que la contenida en el
artículo 1698 del Código Civil, que se limitó a hacer referencia de los instrumentos públicos o
privados.

En el otorgamiento de un instrumento privado no interviene funcionario público alguno; he aquí su

particularidad bien notoria y su diferencia con el instrumento público; pero, supuesta esta circunstancia,
“la diferencia más característica entre un instrumento público y uno privado -según lo estableciera
cierta vez la Excma. Corte Suprema- consiste en que la persona que presenta en apoyo de su demanda
un instrumento público no está obligada a justificar la verdad del mismo, sino la parte que lo impugna
de falso debe acreditar su impugnación, mientras que, a la inversa, la persona que presenta un
instrumento privado está obligada a probar que es verdadero, si la otra parte lo niega”109.

381.- Los instrumentos privados son de una variedad considerable, y en nuestra legislación, en
contraste con algunas extranjeras se deja a las partes en libertad en lo relativo a su otorgamiento, sin
exigirles el cumplimiento de ninguna formalidad, a menos de tratarse de aquellos instrumentos
especialmente reglamentados por ella misma, como ser la letra de cambio, el cheque, los libros de los
comerciantes, etc. Sin embargo, cuando el instrumento privado revela un acto jurídico de los gravados
por la Ley de Timbres, Estampillas y Papel Sellado, los otorgantes deben cumplir con el impuesto
correspondiente y soportar sus sanciones, además de la obligación señalada en la misma ley de colocar
una estampilla de impuesto de valor de cinco pesos ($ 5) en cada hoja utilizable de los instrumentos

107
R. de D., Tomo XXII, año 1925, pág. 272; Tomo XXV, año 1928, pág. 245; Tomo XXIX, año 1932, pág. 148.
Doctrina equivocada, en contrario: misma Revista, Tomo XXXIII, año 1936, pág. 237.
Véase sobre esta materia del instrumento público el interesante trabajo publicado por el profesor don Víctor Santa
Cruz S., en la Revista citada, Tomos XXXVIII y XXXIX, correspondientes a noviembre y diciembre de 1941; marzo y
abril; mayo y junio de 1942, 1ª parte, al que hemos seguido de cerca al exponer nuestros propios comentarios.
108
R. de D., Tomo XVI, año 1919, pág. 422; Tomo XIX, año 1922, págs. 493 y 500; Tomo XXIX, año 1932, pág. 557;
Tomo XXXV, año 1938, pág. 235. Véase Nota XV.
109
R. de D., Tomo II, año 1905, pág. 45.
 174

presentados en juicio que no paguen impuesto por su naturaleza110. Por otra parte, en determinadas
ocasiones, también establecidas por la ley, el instrumento privado, en sí mismo, simboliza una
formalidad, como en el caso del testamento otorgado sólo ante testigos, o de la promesa de celebración
de un contrato, a que se refieren los artículos 1020 y 1554 del Código Civil, respectivamente.

Eso no obstante, queda subentendido, por lo dicho al principio, que el instrumento privado debe ser
escrito o firmado por la parte contra quien se hace valer y emanar de esta misma parte, de suerte que la
firma de un documento en blanco de nada vale si otra persona lo llena o antepone el texto, salvo
convenio expreso y formal al respecto. Por lo demás, como se sabe, la firma puede estamparse a ruego,
lo mismo que suplirse por un signo indubitable o autentificado111.

382.- Tampoco son, pues, requisitos esenciales del instrumento privado, entre nosotros, la fecha ni el
idioma, excepto en los casos en que la ley exija expresamente alguna de estas formalidades, así la fecha
en los instrumentos mercantiles, como el cheque y la letra de cambio. Ya hemos visto que los
instrumentos extendidos en lengua extranjera se mandarán traducir por el perito que el tribunal designe
y que, en lo demás, corresponde en tales casos aplicar lo dispuesto por el artículo 347 del Código112.

De todos modos, de conformidad con el artículo 1703 del Código Civil, la fecha de un instrumento
privado no es evidente respecto de terceros, o no se hace pública y cierta, mientras no ocurran o se
produzcan los acontecimientos previstos por dicho precepto legal, cualquiera de los cuales constituye el
advenimiento de un hecho irrefragable, desde cuyo comienzo la fecha en cuestión sí que adquiere
certidumbre e invariabilidad. A estos sucesos es preciso agregar los contemplados asimismo en los
artículos 419 del Código Orgánico de Tribunales y 127 del de Comercio, aunque este último precepto
resulta más bien una excepción a la recordada regla del Código Civil.

En cuanto a las partes, la fecha hace plena fe con relación a ellas, de acuerdo con el artículo 1702 del
Código últimamente citado.

383.- En lo tocante a la fecha del instrumento privado, se ha creído ver a veces una antinomia entre los
artículos 1702 y 1703 del Código Civil; pero no hay tal, en nuestro parecer: el primero de estos
preceptos dispone y se refiere únicamente a que el instrumento privado reconocido o mandado tener
por reconocido hace entera fe respecto de los que lo han firmado y sus causahabientes, tanto a titulo
universal como a título singular; en cambio, el segundo hace referencia al mismo instrumento privado
frente a los terceros, respecto de quienes hace fe la fecha del mismo, luego de producidas las
circunstancias que en este precepto se señalan, de donde se deduce con toda evidencia que también el
contenido del instrumento hace fe respecto de dichos terceros, puesto que de otro modo no tendría
sentido que la ley se hubiese encargado de establecer una fecha cierta respecto de ellos. También se
desprende de este mismo artículo 1703 que la fecha en cuestión, respecto de las demás personas que no
son terceros -las partes, en general- el documento privado hace completa fe de su contenido, inclusa la
fecha.

La fecha del instrumento privado, según las explicaciones anteriores, tiene en la práctica judicial suma
importancia, pues ella se cuenta y debe contarse en muchas oportunidades desde el día de la

110
D. F. L. N° 371, de 3 de agosto de 1953.
111
Véase § 1229, Tomo I del Tratado.
112
Véase § 1246 mismo Tomo cit. y art. 26 del Código de Comercio.
 175

presentación del instrumento en juicio; y es así como en los juicios de tercería, por ejemplo, se ha
desechado la demanda respectiva, por considerarla basada en un título posterior al embargo contra el
cual se opone. Es claro que en estos juicios de tercería asume el papel de tercero el ejecutante, si la
demanda se funda en un contrato celebrado entre el ejecutado y el tercerista, supuesto que la noción de
tercero no es otra que la insinuada, es decir, el tercero siempre es aquel que frente a los contratantes o
las partes pretende invocar y ejercita un derecho contrapuesto o que no se deriva de ninguno de ellos113.

384.- Entre los instrumentos privados reconocidos por la ley, debe hacerse mención, en primer lugar,
de los comprendidos por el artículo 1704 del Código Civil: así lo acordó unánimemente la Comisión
Mixta del Código de Procedimiento Civil. Tales son los asientos, registros y papeles domésticos, todos
los cuales representan los memoriales o anotaciones, firmados o no, que una persona consigna por
escrito para comprobar cualquier hecho jurídico o doméstico. Específicamente considerados, el asiento
es la simple anotación escrita en algún libro, cuaderno o memorándum, de carácter civil o comercial; el
registro, el libro especial o reunión de hojas fijas y encuadernadas en donde alguien escribe
sucesivamente y anota los actos de su administración casera o mercantil con el fin de conservar su
memoria y dejar de ellos una constancia fehaciente; y los papeles domésticos, las hojas sueltas o
cédulas que se llevan con parecidos propósitos.

Además de la anterior cita legal, existen en nuestros Códigos otras referencias a los expresados
instrumentos que ayudan a explicar su sentido, cuales son las de los artículos 574, 1002, 1049, 1113 del
Código Civil; 25 y ss., 32, 40, 45, 46, 347, 905 del de Comercio; etc.

En seguida, tenemos la nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de
una escritura que siempre ha estado en su poder o del duplicado de una escritura, encontrándose dicho
duplicado en poder del deudor, de que trata el artículo 1705 del Código Civil. Estas anotaciones, según
el propio texto legal, pueden ser o firmadas o simplemente escritas por el acreedor, como hechas tanto
en un instrumento público como privado, y sólo hacen fe en favor del deudor, porque de hacerlo
también a favor del acreedor, se admitiría que éste fabricara su propio medio de prueba, lo que es
contrario a la razón y al derecho.

Por último, es preciso nombrar las cartas y telegramas a que el Código Civil no hizo una referencia
especial, acaso por estar concebidos estos documentos en el precitado artículo 1704. Por otra parte, el
Código de Comercio se limita a mencionar las cartas de los comerciantes, fuera del empleo de este
término en un sentido diverso al corriente, o si se quiere, con un significado estrictamente jurídico, lo
mismo que se observa en el artículo 2209 del Código Civil, al hablar de la carta de pago. En cambio,
en el artículo 2123 de este mismo Código se usa esta palabra en un doble sentido, y en los artículos 46,
48 y 50 del Código de Procedimiento Civil se habla de cartas-avisos o cédulas, que son al mismo
tiempo instrumentos públicos114.

385.- Las cartas y telegramas -incluidos también los cablegramas y radiogramas- tienen hoy una
importancia enorme y decisiva en la vida civil y de los negocios, aparte de su valor probatorio en
juicio. En realidad, como bien se ha dicho, estas comunicaciones escritas entre los individuos y que se
dirigen ora directamente, ora por algún intermediario, generalmente los Correos y Telégrafos del
Estado, constituyen verdaderas conversaciones por escrito, por medio de las cuales no sólo una persona

113
Véanse §§ 1199 y ss. del Tomo II del Tratado.
114
Arts. 25, 45 a 47, 127 a 129, 173 a 179, 782 a 794 del C. de C.
 176

comunica a otra sus pensamientos o su voluntad hacia un objetivo dado, sin mayores compromisos para
ella, sino que, también, se persigue en la misma forma el reconocimiento de derechos u obligaciones y,
aun, la celebración de actos jurídicos y contratos.

Estos documentos privados -conocidos asimismo con los nombres de letras misivas o correspondencia
epistolar y correspondencia telegráfica- promueven el interesante problema de determinar la propiedad
de ellos, entre el autor y sus destinatarios. En nuestra legislación la cuestión está determinada en el
sentido de que tienen derecho exclusivo a la correspondencia en curso por el Correo: a) el remitente,
mientras no haya sido entregada al destinatario; y b) el destinatario, cuyo nombre o título se exprese en
el sobre escrito, comprendidos su representante o mandatarios115.

También es un asunto interesante, aunque solamente teórico, pues no se halla abordado por las leyes
nacionales, como el anterior, el relativo a la clasificación de las cartas misivas en confidenciales y no
confidenciales, salvo el caso contemplado por el artículo 349 del Código. Prácticamente este asunto
queda entregado a la discreción del destinatario y, en último término, al juez, si llegan a producirse
diferencias de apreciación al respecto. Lo único indiscutible en este terreno es que los terceros no
podrán invocar esas cartas confidenciales ni prevalerse de sus secretos sin el consentimiento de su autor
o destinatario, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, conforme a lo dispuesto por el artículo
146 del Código Penal.

Eficacia probatoria en juicio del instrumento privado.- 386.- El instrumento privado, en cuya
confección y otorgamiento no interviene ningún funcionario público y, por consiguiente, deja de
ostentar el sello de autenticidad que siempre revela el instrumento público, carece del valor probatorio
de éste, a menos que haya sido reconocido por la parte a quien se opone, o se haya mandado tener por
reconocido en juicio en las circunstancias y en la forma establecidas por la ley, esto es, de acuerdo con
las normas introducidas en el artículo 346, en concordancia con el artículo 1702 del Código Civil. A
falta de tal reconocimiento, la prueba de autenticidad del instrumento privado corresponde al que lo
presenta: la presunta persona de quien emana o contra la cual se hace valer sólo le basta impugnarlo de
falso o falto de integridad, en contraste con lo que ocurre con la presentación en juicio del instrumento
público, según la diferencia que recalcamos al comienzo y que la jurisprudencia ha consagrado en
innumerables ocasiones116.

Dicho reconocimiento es también indispensable en el caso del instrumento público defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otro vicio en su formalidad, aunque firmado por las partes, al cual
se le reconoce el valor de un instrumento privado, según el inciso segundo del artículo 1701 del Código
Civil117.

Pues bien, sin el reconocimiento de que se trata, el instrumento privado ni siquiera vale como principio
de prueba por escrito: así se deduce de lo dispuesto por el artículo 1711 del precitado Código y tal ha
sido la doctrina mantenida también por la jurisprudencia. En cambio, el instrumento reconocido como
auténtico, pero que aparece objetado por falta de integridad y adolece de este defecto, sí que constituye
un principio de prueba por escrito, al que cabe aplicar de lleno el precepto legal recién citado118.
115
Art. 101 de la Ordenanza General de Correos, Ley N° 7392, de 31 de diciembre de 1942. El reglamento aparece del D. S.
N° 2203, de 30 de abril de 1943.
116
R. de D., Tomo XI, año 1914, pág. 45; Tomo XVII, año 1920, pág. 293.
117
R. de D., Tomo XVII, año 1920, pág. 426. Vuelva a verse la Nota XV.
118
R. de D., Tomo II, año 1905, pág. 73; R. de D., Tomo IV, año 1907, pág. 141; Gac. 1910, Tomo II, pág. 730.
 177

387.- También el instrumento privado que se firma o autoriza ante un Notario necesita ser reconocido
judicialmente. Hay quienes piensan que un instrumento semejante se convierte en instrumento
público119; pero nosotros disentimos de esta opinión y optamos por la admitida generalmente, que
cuenta asimismo con la aprobación de la jurisprudencia. Ante todo, fuerza es anotar que en la discusión
del artículo 346 (antiguo 335), la Comisión Mixta encargada de la revisión del Código se apartó en este
punto del Código Alemán, que consideraba a tales instrumentos como públicos, y se dejó así expresa
constancia de que “los notarios sólo podrán actuar como ministros de fe en el ejercicio de las funciones
que la ley les encomienda, y que no están autorizados por ella para servir en su carácter de tales como
testigos de instrumentos privados”. En seguida, la Comisión estimó unánimemente que la firma de un
notario no tiene más importancia que la de un testigo particular.

En efecto, en la función primordial correspondiente a los notarios, conforme al Código Orgánico de

Tribunales, de “extender los instrumentos públicos con arreglo a las instrucciones que, de palabra o por
escrito, le dieren las partes otorgantes”, no es posible hallar comprendida la simple intervención de
nuestra referencia; y en cuanto a la general de “dar fe de los actos para que fueren requeridos y que no
estuvieren expresamente encomendados a otros funcionarios”, tampoco es una función que en la
especie sirva para transformar en público un instrumento privado en su origen, porque siempre le
faltaría a éste el cumplimiento oportuno de las formalidades propias de aquél y porque la autenticidad
de las firmas por el notario, si bien es cierto que no aparece encomendada por la ley a otros
funcionarios públicos, también es verdad que la misma ley no ha contemplado la intervención del
notario para tal efecto, sino en circunstancias especiales, como la apuntada en el inciso final del N° 4°
del artículo 434. La tesis contraria sólo contribuiría a desnaturalizar el instrumento público y subvertir
los requisitos legales a voluntad de los interesados120.

388.- El reconocimiento del instrumento privado puede producirse en tres formas: expresa, tácita y
judicialmente. El primero tiene lugar “cuando así lo ha declarado en juicio la persona a cuyo nombre
aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer”, o “cuando igual declaración se
ha hecho en un instrumento público o en otro juicio diverso”, según lo preceptúan los N.os 1° y 2° del
artículo 346. De esta disposición fluye la conclusión de que el reconocimiento aludido sólo puede ser
obra de una de las partes, de aquella de quien emana, y en esta forma, únicamente, el instrumento
privado llegará a tener el valor de escritura pública, con arreglo al artículo 1702 del Código Civil, como
se dejara expresa constancia en la discusión del Código de Procedimiento Civil y con motivo de la
revisión de aquel artículo.

Obvio resulta entonces de que el instrumento privado emanado de un tercero escapa en absoluto del
reconocimiento por la parte contra quien se opone y que los tribunales deben rechazar cualquiera
petición formulada en estos sentidos, como quiera que a nadie, sino al propio autor o suscriptor del
instrumento, podrá constarle el hecho de su confección u otorgamiento.

389.- Precisando este último concepto, creemos oportuno hacer las siguientes observaciones: ante todo,
los instrumentos privados en que no hayan intervenido las partes sino otras personas, constituyen
también el medio probatorio de tales, siempre que tengan íntima relación con el juicio, aun cuando
dichas personas carezcan de todo interés en la misma contienda. Esta reflexión no proviene de ningún

119
D. Víctor Santa Cruz, obra ya citada.
120
S. Lazo, obra cit., pág. 298; Gac. 1914, Tomos I y III, págs. 237 y 1000.
 178

texto legal que la sancione expresamente; pero de un modo indirecto sí que deriva del artículo 349, ya
comentado.

De ahí que los referidos instrumentos no puedan asimilarse a los instrumentos privados emanados de
las partes ni quedar comprendidos dentro del artículo 346, que sólo se aplica a estos últimos. Por
consiguiente, aquellos instrumentos habrán de presentarse en juicio con citación, sencillamente, y junto
a esto, deberá hacerse comparecer al escritor o suscriptor de ellos, para que los reconozca, vale decir
ratifique ante el juez la autenticidad y veracidad del consabido instrumento, en el carácter de testigo; de
otra manera, carecerá de todo mérito probatorio, porque lo que vale en los instrumentos de esta clase es
el testimonio que presta ese tercero con las solemnidades propias de la prueba de testigos, y sin que
este valor mejore o se altere por la existencia del instrumento que se reconoce en la respectiva
actuación judicial.

A causa de esto mismo, la comparecencia y declaración como testigos de dichos terceros, tendrán que
efectuarse dentro del término probatorio, con arreglo a lo prevenido por el inciso primero del articulo
340, si bien la presentación en juicio de los instrumentos emanados de ellos será admisible en otro
tiempo, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 348; pero, en tal caso, la diligencia judicial de su
reconocimiento no podría legalmente realizarse o de nada serviría para conferir a esos instrumentos su
verdadera eficacia probatoria, aunque la propia parte contra quien se hicieran valer llegara a
reconocerlos voluntariamente.

Los antedichos documentos, reconocidos legalmente, cobrarán el valor de una declaración de testigo,
en virtud y con aplicación de las reglas establecidas en los artículos 384 N° 1° y 426, inciso segundo,
en relación con la del artículo 1703 del Código Civil, con lo cual deseamos significar que, por sí solas,
no serán una prueba decisiva en contra de las partes, sino que servirán de presunciones o antecedentes
complementarios de la prueba testimonial, en cuyo carácter no se contraponen y pueden coexistir con la
regla que para la computación de la fecha se establece en la última de las disposiciones precitadas121.

390.- Entretanto, el reconocimiento de un instrumento privado puede solicitarse con distintos objetos:
lograr de tal manera la idoneidad del instrumento para hacerlo valer como medio probatorio del
derecho deducido en juicio o de la excepción opuesta de contrario, o bien, preparar con ello la
ejecución, de conformidad con lo establecido por los artículos 435 y 436. Pero conviene advertir que
este último propósito debe manifestarse con la mayor precisión y claridad, pues no valdrá el simple
reconocimiento de un instrumento privado acompañado al juicio, en parte de prueba, para preparar la
ejecución: en estas condiciones el instrumento carece de mérito ejecutivo122.

391.- Junto al reconocimiento expreso del instrumento -que, como su nombre lo indica, es aquel de que
se sirve la parte contra quien se opone para formular una declaración explícita en tal sentido, y que
tanto puede originarse en el propio juicio en que ha sido presentado el instrumento como, también, en
un juicio diverso o en un instrumento público- se halla el reconocimiento tácito, de un valor y efectos
iguales al anterior. Este reconocimiento sobrentendido se produce “cuando, puestos en conocimiento de
la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su

121
R. de D., Tomo IV, año 1907, pág. 355; Tomo VI, año 1909, pág. 66; Tomo XII, año 1915, pág. 3; Tomo XVI, año 1919,
pág. 422; Tomo XVIII, año 1921, pág. 27; Tomo XXIII, año 1926, pág. 416; Tomo XXXIII, año 1936, pág. 433.
122
R. de D., Tomo X, año 1913, pág. 239.
 179

presentación, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento
tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo”.

El apercibimiento judicial a que alude el N° 3° del artículo 346 es un requisito indispensable para que
el instrumento pueda tenerse por reconocido tácitamente; y en cuanto al plazo de seis días, como se
trata de uno fatal, transcurrido que fuere sin que la parte nada haya expuesto sobre el instrumento, el
reconocimiento de él se producirá ipso facto, sin mayores trámites. Porque, a nuestro modo de ver, es
completamente innecesario que el tribunal también declare incurso al litigante en el apercibimiento
legal; basta con que lo decrete en el acto de la presentación del instrumento123.

392.- Redundante nos parece el insistir en que el apercibimiento en cuestión y el consecuente

reconocimiento de los instrumentos privados sólo son admisibles cuando estos instrumentos emanan de
la parte contra quien se presentan, pues de otra manera ésta no puede saber si son o no auténticos, por
no ser suyos ni confeccionados por ella. Obvio es, entonces, que el presunto y defectuoso
reconocimiento a que aludimos no podría obligar a la contraparte, ya que la falta de objeción de este
litigante nunca dará al juez motivo bastante para mandar tener por reconocidos semejantes
instrumentos y concederles mayor mérito que el que en realidad les corresponde en derecho. Un
reconocimiento de esta clase nada vale, por lo tanto, aunque las partes lo hayan consentido en
cualquiera forma, de suerte que el Tribunal de Alzada tendrá facultad para desestimarlo, dando así
correcta aplicación al consabido artículo 346. Tampoco serviría tal reconocimiento como un principio
de prueba por escrito que admitiera la prueba de testigos, porque el principio de prueba por escrito,
como se ha dicho, debe ser un acto emanado de la persona contra la cual se invoca, de manera que la
prueba testimonial permita únicamente suplir sus deficiencias.

393.- Supuesto todo lo anterior, los verdaderos instrumentos privados que se presentan en juicio con
mira a que sean reconocidos de contrario en la forma y plazo determinados en la antedicha disposición
legal, deberán forzosamente ser atacados u objetados, en su caso, por falta de integridad o falsedad, sin
que valga ninguna otra protesta ni, siquiera, la relativa a que no serían auténticos. La objeción de que se
trata, pues, es inaceptable por cualquier capítulo ajeno a los que la ley ha señalado categóricamente,
como, asimismo, cuando no aparezca formulada de manera directa e inequívoca.

Ello no obstante, el contenido o veracidad del instrumento privado podrá ser impugnado por los propios
contratantes, a la vez o aparte de la objeción por los motivos legales recién aducidos, lo mismo que en
el caso de su reconocimiento expreso o tácito. En consecuencia, pueden también las partes impugnar la
fecha del instrumento, en cuanto modalidad de su contenido, porque el instrumento privado reconocido,
según ya se sabe, hace fe entre las partes por entero, al igual que un instrumento público, inclusa la
verdad de la fecha, la cual únicamente no hace fe respecto de terceros, todo de acuerdo con lo
prevenido por los artículos 1700, 1702 y 1703 del Código Civil. Pero el peso de la prueba de
semejantes impugnaciones, en nuestra opinión, recaerá sobre el impugnante, en virtud de las razones
dadas precedentemente, o sea, porque la verdad del instrumento privado reconocido, siempre será la
que aparezca o resulte del mismo documento y subsistirá mientras no se la ataque o contradiga y se
pruebe otra distinta.

394.- Finalmente, el reconocimiento judicial de los instrumentos privados se produce, según las propias
palabras de la ley, “cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolución judicial”. Esta

123
Art. 64.
 180

ocasión se suscita cada vez que el instrumento ha sido redargüido de falso o falto de integridad,
objeciones que tanto pueden oponerse antes de la recepción de la causa a prueba como después, y que,
en uno u otro caso, promueven un incidente del juicio, respecto del cual el juez se limitará a tenerlo
presente en el primero, con el objeto de comprenderlo dentro de aquel trámite, y en el segundo, deberá
recibirlo especialmente a prueba, fijando en ambas circunstancias como puntos principales
controvertidos la autenticidad o integridad de los instrumentos objetados, ya que la carga de la prueba,
como se sabe, corresponde a la parte que los presenta.

395.- En el mencionado incidente, de conformidad con la misma ley, se admitirán como medios de
prueba tanto el cotejo de letras -a que luego nos referiremos- como los que las leyes autoricen para la
prueba del fraude, entre los cuales se cuenta a la prueba testimonial y muy particularmente la de los
testigos que acrediten el hecho de haber el firmante escrito o mandado escribir el documento, como se
prescribía en nuestras antiguas leyes124, sin que obste a ello lo dispuesto por el artículo 1708 del Código
Civil, que hace inadmisible la prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido
consignarse por escrito, como quiera que en tal coyuntura no se persigue comprobar la verdad y
existencia de la obligación misma sino el simple hecho de la autenticidad del instrumento privado,
establecida la cual se tendría ya un principio de prueba que hará admisible la prueba testimonial para
acreditar entonces la efectividad de la obligación, con arreglo al artículo 1711 del citado Código125. De
todos modos, en la recepción de la prueba de testigos habrá de cuidarse, por cierto, de lo preceptuado
por los artículos 340 y 220, además de la franquicia reconocida por el artículo 207 a los mismos
tribunales de alzada126.

396.- La objeción en forma legal de un instrumento privado obliga al juez a la comprobación de su

autenticidad o integridad en la misma forma, siempre que el instrumento, a su juicio, haya de tener
influencia en la decisión del negocio, atendida la norma general a todo incidente, que se contempla en
el inciso primero del artículo 90. La prueba necesaria para el efecto deberá comprender, según} las
circunstancias, el hecho de ser cierta la confección o suscripción del instrumento; verdaderas también
las firmas de los testigos instrumentales, si los hubiera, y el hecho de haber éstos u otros testigos visto
firmar al subscriptor de dicho instrumento.

Entre los medios probatorios reconocidos por la ley, el del cotejo de letras cobra en estos casos decisiva
importancia, hasta el punto que cuenta con una reglamentación especial, como es la establecida a través
de los artículos 350 y siguientes.

397.-En breves términos, el cotejo de letras es un procedimiento encaminado especialmente a comparar

un instrumento privado, o uno público que carece de matriz, con un instrumento auténtico o indubitado,
es decir, con otro conocido o aceptado de antemano como real y verdadero; y se funda en la creencia de
que cada persona tiene una escritura particular e inconfundible, lo que permite el examen de
determinados escritos para deducir si han sido o no trazados por la misma mano. Pero, como este
examen no siempre se halla exento de peligros o errores, la ley lo ha rodeado de severas precauciones
para que responda en realidad al objetivo que se persigue; y, por otra parte, concede a los jueces entera
libertad en la apreciación de sus conclusiones.

124
Art. 355 y Ley 119, Tít. 18, Partida Tercera.
125
Gac. 1914, Tomo II, pág. 666; R. de D., Tomo XIII, año 1916, pág. 172; Tomo XVII, año 1920, pág. 293; Tomo XXII,
año 1925, pág. 452.
126
R. de D., Tomo XIX, año 1922, pág. 25.
 181

En efecto, el cotejo de letras queda a cargo de peritos, vale decir, peritos calígrafos, de cuya mayor o
menor idoneidad dependerá el éxito de la operación; estos peritos se nombran y deben proceder a su
encargo con sujeción a las disposiciones legales pertinentes, y su dictamen no tiene más valor que uno
meramente ilustrativo para el juez, como todos los informes periciales; pero la ley ha sido en esta
ocasión y en este punto mucho más explícita y rigurosa, al disponer que “el tribunal hará por sí mismo
la comprobación después de oír a los peritos revisores, y no tendrá que sujetarse al dictamen de éstos”
y, luego, que “el cotejo de letras no constituye por sí solo prueba suficiente; pero podrá servir de base
para una presunción judicial”127.

398.- De manera, pues, que la falta de comprobación personal del juez de los elementos del cotejo y de
las conclusiones de los peritos, resta todo mérito probatorio a esta operación de verificación o
redargución de los instrumentos dudosos; y contra lo previsto por regla general en el sentido de que
“una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de
gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento”, el cotejo de letras es base únicamente
de presunción judicial, de suerte que para constituir plena prueba requiere la concurrencia de otras
pruebas conducentes y válidas, a lo menos, presunciones que contribuyan a formar convicción
completa. Con otras palabras, aparte del cotejo de letras y la comprobación personal del juez, deberán
suministrarse en la causa otros antecedentes probatorios y legalmente eficaces que corroboren la verdad
de los hechos controvertidos. De aquí, también, que con el solo cotejo de letras, el documento privado
que es negado por aquel a quien se ha opuesto, no puede tampoco considerarse como principio de
prueba por escrito, aunque aquella operación favorezca su autenticidad y en ella crea el propio
tribunal128.

399.- Aunque el artículo 353, atendida su redacción, parece dar a entender que el juez hará por sí
mismo la comprobación en el acto del cotejo o a raíz de esta operación, lo cierto es que su juicio debe
reservarlo para la sentencia definitiva, pues si lo manifestara antes incurriría en un prejuzgamiento. Por
otra parte, bien podría suceder que el sentenciador no fuera el mismo que hiciera la comprobación en
aquel acto y disintiese de la opinión de éste, con lo cual queda también demostrada la ineficacia de una
apreciación anticipada del juez, toda vez que el tribunal llamado a fallar la causa, en primera o segunda
instancia, conservaría siempre la facultad de hacer por sí mismo la comprobación de las letras como
premisa necesaria de su fallo.

400.- Por lo demás, el cotejo de letras lo pedirá la parte a quien interese la diligencia, que tanto puede
ser la objetante como la que haya presentado el instrumento, y se echará mano de ella en defecto de
pruebas más decisivas, o en caso de insuficiencia de las otras, según acaba de explicarse. “La persona
que pida el cotejo designará el instrumento o instrumentos indubitados con que debe hacerse”; y, a
continuación, la ley señala los instrumentos que habrán de considerarse indubitados para el cotejo,
según lo preceptuado por el artículo 352. En último término, será el juez quien resuelva las
controversias que se suscitaren acerca de dicha elección.

Es curioso notar que el Código no previó ni sancionó la ocurrencia de la falta de instrumentos

indubitados, como lo hiciera el Código Español, delante de la cual se autoriza el requerimiento de la
parte a quien se atribuye el documento impugnado con el fin de que forme un cuerpo de escritura

127
Arts. 353, 354, 414 y sigts., 425, 426.
128
Gac. 1910, pág. 983; Gac. 1911, pág. 1265.
 182

dictado por el juez, bajo apercibimiento de tener por reconocido tal documento en caso de negativa. La
Comisión Mixta de nuestro Código, al revisar el artículo pertinente -antiguo 341- observó,
precisamente, que podría presentarse el caso de que no hubiera documentos indubitados que sirvieran
de base al cotejo, y se estimó que, entonces, no podría hacerse la diligencia, aunque el documento
exhibido permitiría siempre al juez tomarlo en consideración, al cumplir con las disposiciones de los
actuales artículos 353 y 354. Con todo, optamos por sostener que, también entre nosotros, puede
aplicarse la regla expresa de la legislación española en la solución de un conflicto semejante, porque el
artículo 352, a nuestro parecer, no tiene carácter taxativo y, en cambio, el artículo precedente autoriza a
la parte que pida el cotejo para designar los instrumentos indubitados con que debe hacerse, entre los
cuales ninguno habrá más auténtico que aquel trazado en presencia misma del juez. Además, la
diligencia se muestra procedente por analogía de lo prescrito por los artículos 349 del mismo Código y
153, 188 del de Procedimiento Penal.

401.- Ahora bien, la ley ha considerado indubitados para el cotejo: 1° los instrumentos que las partes
acepten como tales, de común acuerdo; 2° los instrumentos públicos no tachados de apócrifos o
suplantados; y 3° los instrumentos privados cuya letra o firma haya sido reconocida de conformidad a
los números 1° y 2° del artículo 346, es decir, los instrumentos privados que resulten reconocidos
expresamente en el juicio por la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte
contra quien se hace valer, o esos mismos instrumentos que cuenten con igual reconocimiento en un
instrumento público o en otro juicio diverso.

El precepto legal recién transcrito no requiere explicaciones, salvo que, como lo decía textualmente el
Proyecto, entre los instrumentos indubitados, no habría inconveniente para que también se considerara
“el escrito impugnado, en la parte en que reconozca la letra como suya aquel a quien perjudique”,
situación que, a no dudarlo, se halla comprendida en la tercera regla de las enunciadas por este mismo
artículo.

402.- Hemos visto, pues, que el reconocimiento judicial de un instrumento privado envuelve una serie
de diligencias y culmina con la resolución en que se declara la autenticidad del instrumento, o se la
deniega, según el mérito de los antecedentes que hayan suministrado las partes. Sobre este particular, el
inciso segundo del artículo 355, preceptúa literalmente que “en la apreciación de los diversos medios
de prueba opuestos al mérito de un instrumento, el tribunal se sujetará a las reglas generales
establecidas en el presente Titulo (De los medios de prueba en general), y con especialidad a las
consignadas en el Párrafo 8° (De la apreciación comparativa de los medios de prueba).”.

La declaración judicial de autenticidad del instrumento privado, en su caso, le confiere el mismo valor
probatorio de aquel que ha sido reconocido expresa o tácitamente, esto es, el de una escritura pública
respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han
transferido las obligaciones y derechos de éstos, según lo prevenido por el artículo 1702 del Código
Civil. En consecuencia, las siguientes son las personas comprendidas al efecto: a) las que en realidad y
materialmente hayan otorgado o suscrito el instrumento, a virtud del reconocimiento expreso, tácito o
judicial; b) aquellas por quienes otras personas actuaron a ruego suyo o asumiendo su representación,
como el analfabeto, el mandante o los incapaces; y c) los herederos, causahabientes o sucesores de los
anteriores. A cualesquiera otras personas distintas de las nombradas -terceros o extraños- no les afecta
el reconocimiento de que se trata y, por lo tanto, no hace fe y carece de fuerza probatoria respecto de
ellas el instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido legalmente.
 183

Al propio tiempo, fuera de las personas que aparecen suscribiendo el instrumento o se reputan haberlo
suscrito u otorgado, ninguna otra se halla autorizada para reconocerlo, aunque sea la contraparte la que
lo invoca129.

403.- Los registros, asientos y papeles domésticos, como instrumentos privados que son, para que
tengan valor probatorio en juicio, será preciso también que sean reconocidos o mandados tener por
reconocidos, y ello dentro de las particulares condiciones establecidas por el artículo 1704 del Código
Civil, disposición que, por lo demás, consagra la indivisibilidad de la confesión de parte. Estos
documentos nada prueban por sí solos en favor sino en contra del que los haya escrito, y de sus
herederos, o contra quien los tiene en su poder, aunque las anotaciones no hayan sido hechas por su
mano ni estén firmadas por él, siempre que los interesados prueben que lo fueron por una persona
encargada al efecto, como el mandatario.

Esta clase de instrumentos son, precisamente, los que pueden ser objeto de exhibición por la parte a
quien interese la diligencia, con arreglo a lo preceptuado por el artículo 349. De otra manera, bien se
comprende que la regla del Código Civil, en cuanto determina que tales instrumentos hagan plena fe
contra el que los haya escrito o los tenga en su poder, sería enteramente vana130.

404.- Algo muy semejante cabe observar respecto de las notas escritas o firmadas por el acreedor al
margen, al dorso o a continuación de una escritura, a que se hace referencia en el artículo 1705 del
citado Código Civil.

En los dos casos contemplados en este precepto legal, la nota hace fe en favor del deudor y no del
acreedor, porque a nadie se le concede el derecho de poder fabricarse un medio de prueba en su propio
beneficio, Y hará la fe que se enuncia, aunque carezca de fecha o de la firma del acreedor, siempre que
haya permanecido en poder suyo, constantemente. Aquí la ley no ha exigido que tales anotaciones
contengan, por ejemplo, un finiquito o recibo formales, tratándose de deudas u obligaciones de dinero,
sino que las acepta simplemente, es decir, en ellas se comprende cualquiera apuntación que tenga por
objeto y haga fe de la liberación del deudor, en todo o parte. Acreditar todos estos hechos y sus
pormenores, será cuestión del interesado, quien deberá suministrar al tribunal las pruebas
complementarias correspondientes.

405.- En cuanto a las contra-escrituras, de que trata el artículo 1707, inciso primero del mismo Código,
y que sólo producen efecto entre las partes contratantes y sus sucesores a título universal, nunca contra
terceros, las constituyen aquellas nuevas declaraciones que las partes creen conveniente formular, al
margen de las formalidades de la escritura pública, para restablecer la verdad contenida en este
instrumento público. Es natural y justo que los terceros no se vean afectados por esas contra-escrituras,
que pueden sorprender su buena fe, por más que sean auténticas y de fecha fija, en razón de la
intervención oficiosa del notario, según se acostumbra, toda vez que nada de esto servirá al instrumento
privado en cuestión para convertirlo en público. Por lo demás, las propias contra-escrituras públicas
tampoco producen efecto contra terceros sino en las condiciones fijadas por el inciso segundo del
mismo artículo, que resguardan debidamente sus derechos.

129
Gac. 1920, 2° Sem., pág. 231; R. de D., Tomo XVII, año 1920, pág. 293; Tomo XXIX, año 1922, pág. 557.
130
En concordancia, véanse arts. 382, 1222, 1253, 1284, C. C.
 184

De ahí que si los terceros han tomado conocimiento cierto y oportuno de las contra-escrituras privadas,
éstas cobran eficacia respecto de ellos, puesto que, de lo contrario, lejos de proteger su buena fe, la ley
daría ocasión para que se aprovecharan de su propia mala fe.

406.- Mención aparte merecen los libros de los comerciantes y su contabilidad, que asimismo
constituyen instrumentos privados, aunque de índole particular, los cuales cuentan con la propia
reglamentación señalada por los artículos 25 y siguientes del Código de Comercio.

Pues bien, aunque los referidos libros, conforme al artículo 35 del citado Código, hacen fe en las causas
mercantiles que los comerciantes agitan entre sí, no por esto dejan de ser instrumentos privados ni
vedan la posibilidad de invocarlos como medio de prueba en las causas civiles, como se ha sostenido en
ciertas oportunidades131. A este respecto, el Código Civil ninguna alusión ha hecho a estos
instrumentos, y el mismo silencio se advierte en el de Procedimiento Civil, aunque el hacerlo habría
sido muy conveniente, a semejanza de otras legislaciones.

Entre tanto, si los libros de los comerciantes no hacen fe en favor sino en contra del comerciante que
los lleva, no se divisa la razón para que se niegue a los no comerciantes el derecho de valerse de ellos
en juicio de cualquiera naturaleza, si bien no constituirán una prueba plena sino una semiprueba.
Además, no creemos que la exhibición de instrumentos autorizada por el artículo 349 excluya a los
libros de los comerciantes, ya que se trata de una disposición genérica o absoluta, de suerte que ella
debe aplicarse con relación a ellos en los juicios civiles132.

407.- Aun deseamos en este lugar añadir algo sobre dos tópicos ya abordados atrás, los relativos a la
fecha del instrumento privado y a la condición jurídica y eficacia probatoria del suscrito a ruego.

Como la fecha del instrumento privado, a diferencia de la del instrumento público, queda por entero
entregada a la voluntad de las partes, la ley tomó sus precauciones para que los terceros no fueran
perjudicados por cualquiera antedata o simulación efectuada por aquéllas, según lo sabemos; pero el
hecho de que para los terceros, en determinadas circunstancias, el documento privado tiene una fecha
cierta, no significa que los derechos y obligaciones emanados de él los comprometan también a ellos,
porque tal cosa sería contraria a los principios más elementales del derecho, como el consignado en el
artículo 1545 del Código Civil. De manera, pues, que el artículo 1703 del Código Civil sólo obliga a
los terceros a pasar por la fecha del instrumento privado, a que todo el mundo la respete, a contar del
momento en que se producen los acontecimientos previstos en la misma ley, es decir, la fecha no se
retrotrae a la que indica el propio instrumento, la cual puede libremente ser impugnada por dichos
terceros.

Sin embargo, los instrumentos privados, aun los emanados de terceros, cuya fecha cierta es posterior al
hecho que se pretende acreditar por medio de ellos, no constituirán así prueba decisiva y única; pero sí
la de presunciones y antecedentes complementarios de las demás pruebas rendidas en el juicio, lo cual
no se contrapone a la expresada regla del artículo 1703, en cuanto a la computación de la fecha133. Por
lo demás, la falta de fecha en un instrumento privado no lo priva de eficacia, porque la fecha no
constituye ningún requisito formal de esta clase de instrumentos, por regla general, y en tales

131
R. de D., Tomo XVI, año 1919, pág. 456.
132
Véase nuevamente la Nota III.
133
R. de D., Tomo IV, año 1907, pág. 355.
 185

condiciones, la parte interesada podrá acreditarla por todos los medios de prueba, toda vez que se
trataría de evidenciar uno de sus elementos y no la existencia misma del instrumento, dentro de la cual
la fecha nada representa para su validez y sólo podrá ser esencial frente a los efectos que se pretenda
derivar del mismo.

408.- Ahora, por lo que ataña al instrumento firmado a ruego, ninguna diferencia esencial tiene con el
firmado por el propio interesado, en atención a lo dispuesto por el artículo 1448 del Código Civil, de
suerte que su reconocimiento en juicio deberá practicarse directamente con el rogador. Sin embargo, la
sola citación de esta persona para el reconocimiento de su firma a ruego, conforme a lo prevenido por
el artículo 435, no pensamos que sería válida ni suficiente, puesto que aquel que no sabe firmar,
tampoco puede reconocer la firma de nadie; en cuyo caso, para llevar a buen término semejante
diligencia, corresponderá la citación conjunta de la persona que hizo el ruego y de aquella que accedió
a él.

En cambio, en los casos del artículo 346 no está en juego únicamente la firma sino la autenticidad e
integridad del instrumento en su totalidad o contenido intrínseco, el cual se reputa haberlo suscrito la
parte a cuyo nombre aparece otorgado, mientras ésta no lo impugne legalmente. Dicho con otras
palabras, para que el instrumento privado se entienda como reconocido, en conformidad a esta última
disposición legal, en relación con el artículo 1702 del Código Civil, no se exige determinadamente que
la parte declare, reconozca o niegue la firma puesta en él, sino el documento mismo134.

409.- A propósito de la firma, también imaginamos de utilidad práctica el agregar algunas otras
observaciones. Entre nosotros, la firma carece de toda reglamentación legal, de manera que esta
formalidad habrá de entenderse vulgarmente, o sea, que ella debe responder a la persona de quien
proviene y como ésta acostumbra trazarla, sin necesidad que comprenda el nombre y el apellido, a
menos que esta completa designación la exija la ley en casos especiales, como en el del artículo 1016
del Código Civil, relativo al testamento. Tampoco se requiere que el firmante posea el órgano de la
vista, o sepa al mismo tiempo leer y escribir, salvas las excepciones legales expresas, como en los casos
análogos de los artículos 1019 y 1022 del citado Código. Por otra parte, la firma puede ser colocada
tanto en el acto de confeccionarse el instrumento como después; y, aun, estamparse en blanco, sin
perjuicio de que el firmante aduzca y pruebe cualquier abuso de confianza cometido por el poseedor de
tal documento, pero los terceros de buena fe no tendrían por qué sufrir las mismas consecuencias que el
culpable del abuso de confianza.

Todavía más: la ley tampoco se ha ocupado del lugar en que la firma debe colocarse en los
instrumentos, aunque es obvio que sólo tendrá eficacia puesta al pie de lo escrito o cuerpo del
documento, operación que equivale, precisamente, a la suscripción del mismo. De esta sola manera es
posible indicar que el firmante acepta el contenido del documento, salvo que colocada en otro lugar
aparezca o se demuestre inequívocamente que abarca y hace suyo el contenido del escrito. En resumen,
la firma debe ir al fin del documento para testimoniar el contenido de éste, y en otra forma ni siquiera
servirá como principio de prueba por escrito, a menos que resalte de los antecedentes y circunstancias
de los hechos la necesaria conexión de la firma con el cuerpo de la escritura, así como puede ocurrir
con las firmas marginales, por todo lo cual resulta evidente que una firma aislada y disgregada de lo
escrito carece de todo valor135.

134
Véanse Gac. 1905, Tomo I, pág. 856; R. de D., Tomo XVII, año 1920, pág. 293.
135
Véase también de nuevo la Nota IV.
 186

410.- Finalmente, sobre la confección misma del instrumento privado nada se ha reglamentado ni dicho
por la ley. En consecuencia, no será dable negarle validez o eficacia probatoria por el hecho de
contener raspaduras, intercalaciones, repeticiones o toda clase de enmendaduras, salvadas o no, sin
perjuicio de atacar el instrumento y perseguir criminalmente al culpable, si tales operaciones se
hubiesen practicado después de su firma, maliciosamente.
 187

Capítulo VI
LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
(Continuación)

De la prueba de testigos.- Antecedentes de esta prueba.- Limitaciones

consideradas a su respecto.- Reglas establecidas para asegurar su seriedad. De
las inhabilidades de los testigos y sus tachas.- El procedimiento sobre tachas.-
Obligatoriedad de la declaración testifical.- Comparecencia de los testigos ante
el Juez y forma de prestar sus declaraciones.- Sanciones a que están sujetos los
testigos y derechos que se les reconocen.- Apreciación y valor probatorio de la
prueba testimonial.

De la prueba testimonial.- 411.- Esta prueba, mejor denominada testifical, es la proveniente de las
declaraciones de testigos, es decir del testimonio que ofrecen las personas extrañas al juicio y que
deponen acerca de los hechos del mismo por haberlos presenciado o tener alguna referencia de ellos,
con el fin de esclarecerlos por medio de sus dichos para la mejor ilustración del juez, llamado más tarde
a dictar el respectivo fallo; pero es indudable, por esto mismo, que a los testigos jamás les
corresponderá el papel de defensores de las partes ni el de interesados directa o indirectamente en el
éxito del pleito, como tampoco es materia de las declaraciones de testigos sino de la incumbencia de los
Tribunales de Justicia la interpretación y alcance que corresponda dar a las palabras de la ley o a su
sentido, según las reglas de la hermenéutica, ni procede acreditar con testigos la costumbre en una
plaza.

La prueba de testigos, que en la antigüedad gozara de notable preeminencia, en las legislaciones

modernas se la admite con cierta desconfianza y muchas restricciones; pero esto no justifica, en modo
alguno, la calificación que de ella acostumbra hacerse como la más deleznable de las pruebas. Es cierto
que la civilización, aunque aparezca paradojal, ha acarreado la relajación de las costumbres y, por
añadidura, refinado la hipocresía y la maldad de los hombres; sin embargo, muchas son las personas
que escapan a estos defectos, y la ley no ha podido, entonces, guiarse de preferencia por esa mala fe, al
fijar las normas a que tiene sometida dicha probanza. No todos los hombres pertenecen a esa clase
infame, a que aludió don Andrés Bello, en su Mensaje al Código Civil, “que se labran un medio de
subsistencia en la prostitución del juramento”.

Además, hay hechos que sólo pueden verificarse y ser establecidos después, mediante la prueba de
testigos, por no ser apreciables sino a través de la sensibilidad humana.

De modo, pues, que la reserva con que se recibe ahora a la prueba testifical debe más bien atribuirse a
razones de psicología experimental, cuyas enseñanzas han permitido convencernos que el testimonio de
las personas forma un proceso complejo, en que actúan diversos factores, tales como la sensación, la
percepción, la fijación y la expresión, que involuntariamente pueden deformarlo o alterarlo, junto a la
frágil memoria del hombre, con grave daño del interés de la colectividad y de los derechos particulares.
He aquí el quid de esta cuestión y la explicación de por qué la prueba testifical, en buenas cuentas,
constituye hoy la excepción y no la regla.
 188

412.- En efecto, entre nosotros, el Código Civil, primeramente, ha establecido las siguientes
limitaciones a la admisibilidad de la prueba de testigos: 1°) “No se admitirá prueba de testigos respecto
de una obligación que haya debido consignarse por escrito”, principio que consagra el artículo 1708 y
complementan los siguientes artículos 1709 inciso 1° y 1710 de este modo: a) Deberán constar por
escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de
doscientos pesos”; b) “Al que demanda una cosa de más de doscientos pesos de valor no se le admitirá
la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda”; y c) “Tampoco es admisible la prueba de
testigos en las demandas de menos de doscientos pesos, cuando se declara que lo que se demanda es
parte o resto de un crédito que debió ser consignado por escrito y no lo fue”.

2°) Conforme al resto del artículo 1709, “no será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o
altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato (vale decir, lo expresado en un
instrumento público o privado), ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, al tiempo o después de
su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo
valor no alcance a la referida suma”; pero, “no se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros
accesorios de la especie o cantidad debida”.

Nos parece indudable que en esta última limitación deberá comprenderse el caso de un acto o contrato
otorgado por escrito, aunque verse sobre una cosa de valor inferior a doscientos pesos, porque es
evidente el propósito del legislador de desterrar la prueba testifical frente a la documental, ciñéndose al
principio de que el testimonio escrito predomina y excluye al testimonio oral.

413.- Las reglas precedentes tienen en nuestro Derecho sus excepciones; pero, antes de exponer
también estas últimas, creemos más oportuno el comentar aquéllas, someramente, ya que un estudio de
mayor alcance corresponde a la rama del Derecho Civil. Más aún: abramos intertanto un paréntesis
para indicar de paso que la misma ley y con relación a otros actos o hechos jurídicos, contiene
asimismo restricciones a la prueba testimonial. Así, tenemos por delante las cuestiones sobre estado
civil, que igualmente el Código respectivo ha reglamentado en el Titulo XVII del Libro I, disposiciones
que aparecen complementadas por la ley y el Reglamento del Registro Civil. En presencia de estas
disposiciones, puede concluirse que la prueba de testigos sólo por excepción es admisible en materia de
estado civil, y en relación con ella, el eminente autor del Código Civil dejó expresados también los
fundamentos de tales restricciones en su conocido y ya citado Mensaje.

Fuera de las limitaciones a que acabamos de aludir, en cierto modo tienen el mismo resultado todos
aquellos preceptos legales en cuya virtud se ha exigido para la constitución o celebración de ciertos
actos o contratos la escritura pública, o que, simplemente, consten por escrito, aunque, en realidad,
antes que una limitación a la prueba testifical, en estas circunstancias existe la exclusión de toda otra
prueba que no sea la instrumental, por tratarse de actos o contratos en que la ley ha exigido el
instrumento ad solemnitatem y no ad probationem únicamente, en forma que la omisión de dicha
solemnidad acarrea por fuerza la nulidad absoluta del acto o contrato, de acuerdo con lo prevenido por
el artículo 1682, con el que concuerda el artículo 1701 del mismo Código Civil136.

414.- De todos modos, las antedichas limitaciones de la prueba testimonial, como es de suponer, son
verdaderas prohibiciones legales; pero su infracción no siempre lleva en sí misma la nulidad de los
correspondientes actos o contratos, pues esta sanción sólo se justifica a falta de otro efecto expreso

136
Arts. 1011, 1400, 1432, 1491, 1554, 1716, 1802, 1962, 2409, etc. C. C.
 189

señalado por la ley, distinto de la nulidad, con arreglo a lo preceptuado por el artículo 10 del Código
Civil. En esta virtud, las prohibiciones que tienden a exigir la escritura por vía de prueba únicamente,
no autorizan para rechazar ipso facto la prueba de testigos que llegue a ofrecerse y se rinda en el juicio;
el único resultado en estos casos es que el juez procederá a desestimarla en su fallo, declarando su
inadmisibilidad, por las consabidas razones. Todavía más: “aunque sea inadmisible la prueba rendida
para impugnar la veracidad de la aseveración contenida en la escritura de haberse pagado el precio de
la compraventa que en ella se otorga, ello no obsta para que el tribunal la examine y se pronuncie sobre
su mérito en cuanto por ella se persiga establecer que el contrato fue simulado, esto es, que bajo el
disfraz de una compraventa, se otorgó realmente una donación, ya que establecida la simulación, no
habría por qué aplicar al acto realmente efectuado una regla propia de la compraventa, como es la
contenida en el inciso 2° del artículo 1876 del Código Civil”137.

415.- Por otra parte, la inadmisibilidad de la misma prueba no se extiende a las demás, porque las
disposiciones que consagran estas limitaciones son de derecho estricto y no pueden aplicarse, entonces,
por analogía, y en éste sentido la jurisprudencia ha admitido sin vacilación en las mismas ocasiones los
otros medios probatorios, sobre todo, la confesión de parte -que tiene en su abono una admisibilidad
expresa en el artículo 1713 del Código Civil- y las presunciones, aun cuando éstas se funden en las
propias declaraciones de testigos, siempre que esta prueba no sea el único fundamento de aquella otra,
pues resultaría de este modo sumamente fácil la transgresión de la ley138.

416.- Concretándonos ahora a la exigencia del inciso primero del artículo 1709 del Código Civil,
resulta que los actos o contratos que deben constar por escrito son aquellos que ofrecen estas dos
modalidades: a) que contienen la entrega o la promesa de una cosa; y b) que ésta cosa sea de un valor
superior a doscientos pesos. Ahora bien, de acuerdo con el articulo 1708 del mismo Código, en los
referidos actos o contratos se comprenden y deben comprenderse las obligaciones en general, nacidas
de cualquiera declaración de voluntad, de carácter unilateral o bilateral, y no circunscritas a las
declaraciones de voluntad que importan solamente obligaciones de dar, como piensan algunos, toda vez
que basta atender a la letra de la ley para convencernos de la correcta interpretación. En efecto, no se
expresa allí que han de constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de
entrega sino que, por el contrario, del modo más explícito, “que contienen la entrega o promesa de una
cosa”, expresiones ambas absolutamente distintas, y en esta última, la legal, se hallan igualmente
incluidas las obligaciones de hacer o no hacer una cosa que vale más de doscientos pesos.

De ahí, también, que la ley excluya implícitamente los demás actos, es decir, aquellos que no son
jurídicos, lo mismo que los hechos materiales y, aun, los simples hechos jurídicos, como el dominio, la
posesión; el nacimiento o la muerte de las personas, etc., además de los propios derechos y
obligaciones que no emanen de los contratos sino de otras fuentes, tales como la ocupación, la
accesión, los delitos, cuasidelitos, etc. En éstos últimos casos, como es lógico, los actos o hechos en
cuestión descartan la voluntad directa o inmediata de las partes en su generación con el propósito de
que produzcan determinados efectos jurídicos y, por consiguiente, no se concibe la exigencia de un
documento escrito en la comprobación de los mismos.

137
R. de D., Tomo XXXIII, año 1936, sec. 2ª, pág. 65.
138
R. de D., Tomo V, año 1908, pág. 224; Tomo IX, año 1912, págs. 117, 491 y 499; Tomo XV, año 1918, pág. 59; Tomo
XXIII, año 1926, pág. 58; Tomo XXX, año 1933, pág. 538; Tomo XXXVII, año 1940, pág. 116; Tomo XL, año 1943, pág.
75.
 190

Una elocuente explicación y aplicación práctica de las recientes explicaciones es que, si bien la ley
prohibe probar por testigos los actos o contratos que contienen la entrega de una cosa de más de
doscientos pesos, no ha prohibido, sin embargo, qué se acredite por aquel medio el hecho mismo de la
entrega, el acto material así ejecutado, ni el quebrantamiento de las obligaciones derivadas de dichos
actos o contratos, que es algo completamente distinto de su existencia misma139.

Por lo demás, el valor de las cosas para los efectos contemplados por la ley será siempre el que
corresponda a la fecha o momento de la ejecución o celebración de los actos o contratos, y es esta la
conclusión que fluye de los propios términos empleados por los artículos 1708 y 1710, ya citados,
aparte de que contribuyen a confirmarlo las reglas complementarias que se contienen en los artículos
1709, inciso final; 1710, inciso primero, y este mismo artículo, en su inciso segundo, todos del Código
Civil140.

417.- La segunda de las limitaciones a la prueba testimonial -que también consigna el sobredicho
artículo 1709- importa desconocer a las partes el derecho de contradecir o enervar la prueba escrita
mediante simples declaraciones de testigos, lo cual en modo alguno significa que este propósito no
pueda obtenerse tampoco con la adopción de los demás medios de prueba, pues tal cosa es
perfectamente procedente, a menos de tratarse de un acto o contrato solemne, cuya existencia sólo se
concibe y prueba a través de un instrumento, público o privado.

En realidad, la ley prohibe en este lugar que las partes, -no los terceros- se valgan de testigos para
probar algo contrario a lo que conste del instrumento mismo, esto es, en cuanto se pretenda adicionar o
alterar su contenido, igualmente que establecer nada de aquello que se alegue haberse dicho antes o
después del otorgamiento del acto o contrato, porque la prohibición envuelve la necesidad de amparar
el instrumento de cualquier ataque exterior que tienda a desvirtuar su texto o sentido, claramente
expuestos, ya que nada obsta para explicarlos por medio de testigos si la redacción es defectuosa u
obscuros sus conceptos. Así, también, el error, la fuerza y el dolo podrán probarse por testigos, porque
con ello no se atenta contra el instrumento -cuya existencia se mantiene, por más que el acto o contrato
haya contado con tales vicios- ni tampoco se persigue establecer ninguna cosa aparte o fuera del propio
instrumento sino, precisamente, una que lo ha generado. En estos sentidos, como regla general, la
prueba testimonial será siempre admisible cuando ella no importe alterar en forma alguna el texto del
acto o contrato, sino solamente aclarar sus conceptos o deducir sus verdaderos efectos, si éstos no
aparecen claramente previstos141.

418.- La misma ley se encarga de señalar las excepciones a las dos máximas anteriores relativas a la
inadmisibilidad de la prueba testimonial, y son las que se expresan en el artículo 1711 del Código Civil,
aunque siempre con la salvedad de los casos en que la escritura se exija por vía de solemnidad.
a) La primera de dichas excepciones se refiere al hecho de existir “un principio de prueba escrito”,
concepto este definido en el mismo texto legal, en donde también se le aclara por medio de un ejemplo.
Con estas alusiones, fácil es convenir en que el principio de prueba por escrito equivale a cualquier
documento parcial o deficiente, emanado de la parte a quien se opone, o contra quien se invoca, y
139
R. de D., Tomo III, año 1906, pág. 320; Tomo VIII, año 1911, pág. 252; Tomo IX, año 1912, pág., 617; Tomo XIV; año
1917, 2ª parte, pág. 1; Tomo XVIII, año 1921, pág. 427; Tomo XXII, año 1925, pág. 452; Tomo XXVIII, año 1931, pág.
680; Tomo XXIX, año 1932, pág. 267; Tomo XXXII, año 1935, pág. 268; Tomo XLV, año 1948, pág. 66.
140
R. de D., Tomo XVI, año 1919, pág. 426.
141
Una excepción a este principio la ofrece el artículo 129 del Código de Comercio, R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág.
202; Tomo XXXI, año 1934, pág. 470.
 191

auténtico, que sirva de antecedente creador de la existencia de la obligación cuestionada, o que

represente un indicio de esta obligación, de suerte que unido a otro u otros permita al juez convencerse
de su existencia, “que haga verosímil el hecho litigioso”. Claro está que si se niega la autenticidad de
un principio de prueba por escrito, podrá ella probarse previamente por toda clase de pruebas, inclusa la
testimonial142.
b) Supuesto que la ley exige la prueba escrita en los casos en que resulte dable el obtenerla, es lógico
que esta regla no surta efecto cuando las partes se hallan en la imposibilidad de cumplir dicha
ordenación, imposibilidad que tanto puede ser de carácter físico o material, como de carácter moral. Tal
ocurre con el depósito necesario, a que se refieren los artículos 2236 y 2237 del Código Civil143. Fuera
de lo dicho, es indudable que también se comprenden en esta excepción del artículo 1711 las
obligaciones derivadas de un accidente imprevisto y, en general, siempre que al acreedor se le haya
extraviado o destruido el documento que pudiera servirle de prueba por escrito, a causa de un hecho
fortuito o de fuerza mayor.
c) Como las últimas de dichas excepciones se contemplan todas aquellas que la misma ley haya
expresamente señalado, como ser la constituida por el artículo 2175 del Código Civil, referente al
comodato, y la tan conocida del artículo 128 del Código de Comercio, que no es tampoco absoluta,
pues no se aplica a los casos en que se exige escritura pública, como son los previstos por los artículos
5° N° 2°, 11, 344, 350, 425, 474, 491, 727, 815, 833, 850, 888; o bien, escritura privada, con arreglo a
los artículos 339, 415, 514, 632, 820, 979, 1170 de este mismo Código, ni reza contra la explícita
disposición del artículo 618, que rechaza abiertamente la prueba testimonial.

419.- Nuestro Código de Procedimiento Civil, a su turno, ha adoptado diversos métodos y algunos
subterfugios, si se quiere, con el evidente propósito de rodear a la prueba testimonial del máximum de
seriedad y seguridades como elemento de convicción judicial, junto con señalar las reglas relativas a la
forma en que deben declarar los testigos o rendirse la prueba testifical, según lo establecido por el § 3°
del Título XI, Libro II.

Pero, antes de entrar a estos pormenores, es oportuno recordar a tales respectos, en primer lugar, lo
dispuesto por el artículo 340, en cuanto “las diligencias de prueba de testigos sólo podrán practicarse
dentro del término probatorio”, o sea, que la prueba testifical es la única que tiene un período
determinado y fatal para llevarla a cabo durante el juicio; y, en seguida, lo preceptuado por el artículo
90, en cuanto a que en la prueba de los incidentes la ley ha otorgado una amplia facultad al juez para
decretar este trámite y regularizarlo, en su caso.

420.- En primer término, de las disposiciones de los artículos 356 al 358 del Código se desprende que
para el legislador chileno fueron también consideradas plausibles las mínimas condiciones que ha sido
costumbre exigir siempre al testimonio humano, con el fin de que merezca fe y perdure como un medio
de prueba válido y eficiente: a) conocimiento a un mismo tiempo cabal y consciente del hecho sobre el
cual se declara o depone el testimonio que se invoca; b) probidad y decencia del testigo, que
resguarden y prometan por sí solas la verdad de su deposición; y c) imparcialidad del mismo testigo
para declarar en todo y por todo.

142
R. de D., Tomo II, año 1905, pág. 401; Tomo XIII, año 1916, pág. 172.
143
Lo mismo que en los casos contemplados por los arts. 2241 y 2248 del citado Código.
 192

Es así como resultan los diversos grupos de inhabilidades para declarar como testigos, la mayoría de las
cuales han sido tomadas de las que el Código Civil establece para testificar en los testamentos144: las
personas comprendidas en los números primero al quinto, inclusive, del artículo 357, son todas aquellas
a quienes les falta la condición indicada en la letra a), precedente; las comprendidas en los números
sexto al noveno, inclusive, del mismo artículo, se resiente de la condición señalada en el grupo de la
letra b); y, finalmente, en el grupo de la letra c) se hallan comprendidas las personas enumeradas por el
artículo 358, a quienes les falta la necesaria imparcialidad.

Sin embargo, descartadas dichas inhabilidades -que pasaremos en seguida a estudiar en particular- por
regla general “es hábil para testificar en juicio toda persona a quien la ley no declare inhábil”145.

421.- Primer grupo: “1° Los menores de catorce años. Podrán, sin embargo, aceptarse sus
declaraciones sin previo juramento y estimarse como base para una presunción judicial cuando tengan
discernimiento suficiente”. La limitación de la edad de los testigos es sobradamente explicable, ya que
estas personas son llamadas a atestiguar sobre hechos y circunstancias para cuyo cabal conocimiento se
requiere el dominio de la razón, la aptitud mental y la conciencia necesaria ante un acto tan
trascendental como es el de ofrecer un testimonio libre y justo.

Francamente, es una lástima que no haya uniformidad en nuestra legislación en estas cuestiones
relativas a la edad y a la manera de apreciar el discernimiento de los menores; pero en el presente caso,
esto último es una facultad discrecional del juez de la causa, que deberá ejercitar en su sentencia para
admitir o rechazar el testimonio de los menores de catorce años, a quienes se les ha reconocido esta
responsabilidad, aunque limitada, porque podrá ocurrir en ciertas ocasiones que el acaso los haya
señalado para ser o los únicos testigos del hecho, o dar fe de algunos de sus detalles esenciales, con la
ingenuidad propia de su edad, que compensa a veces la amplitud mental del individuo adulto.

422.- “2° Los que se hallen en interdicción por causa de demencia” y “3° Los que al tiempo de
declarar, o al de verificarse los hechos sobre que declaran, se hallen privados de la razón, por ebriedad
u otra causa”. Estos individuos carecen del necesario discernimiento para actuar como testigos: a los
primeros les afecta una inhabilidad fácil de determinar, mediante la respectiva sentencia judicial de
interdicción146; y en cuanto a los segundos, esa determinación corresponde hacerla al juez,
discrecionalmente, quien podrá repeler de oficio a los que notoriamente adolezcan de tal inhabilidad en
el acto de declarar, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 375; pero los mismos testigos han podido
igualmente adolecer de ella en el momento de verificarse los hechos sobre que declaran o se prestan a
declarar, y entonces será preciso ofrecer y rendir prueba con el propósito de eliminarlos o para
desestimar su testimonio.

423.- “4° Los que carezcan del sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo de
verificarse éstos”, disposición que vino a reemplazar a la primitiva del Proyecto, que hacía inhábiles en
absoluto a “los ciegos, los sordos y los mudos”, sin ninguna justificación en muchos casos. Con
anterioridad, la Comisión Redactora de dicho Proyecto había propuesto una enmienda concebida en
estos términos: “Los ciegos, los sordos y los mudos, en los actos que se perciban por el sentido de que
carecen”. Pues bien, con esta somera referencia a la historia fidedigna de la ley queda perfectamente

144
Art. 1012.
145
Art. 356.
146
Art. 461 C. C.
 193

explicada la inteligencia de esta inhabilidad. Por lo demás, en aquel entonces se tuvo por entendido que
en la expresión de faltar el sentido necesario, “se alude al sentido de la vista, por ejemplo, cuando se
trata de declarar sobre la efectividad de un suicidio que se dice presenciado por el testigo; del oído
cuando se declara sobre lo que ha oído decir de otra persona, etc., etc.” Sin embargo, como podía haber
sordos que, al mismo tiempo, fueran mudos y no supieran explicarse por escrito, se intercaló una nueva
inhabilidad:
“5° Los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito”.

424.- Segundo grupo: “6° Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan cohechado o
intentado cohechar a otros, aun cuando no se les haya procesado criminalmente”. Con este número,
pues, comienzan las inhabilidades que tienen por fundamento una predisposición indigna o inmoral del
testigo, su falta de probidad. En esta inhabilidad no se comprenden los que en un juicio diverso hayan
estado en un predicamento igual: éstos necesitan haber sido condenados previamente, y caen bajo la
sanción de cualquiera de los dos últimos números de este mismo artículo. Por lo tanto, aparecen
excluidos aquí los que en juicio diverso hayan incurrido en cohecho; pero sin haber sido procesados y
condenados, exclusión que se convino adoptar porque no pareció “en manera alguna justo ni equitativo
el poner a un individuo sobre quien no ha recaído sentencia alguna condenatoria, en la dura situación
de servir de pasto para la difamación que trae consigo el incidente de tachas, cuando la ley lo obliga a
declarar y no le da los medios de defenderse en la contienda en que debate su honra”.

En estos casos, el cohecho es el tráfico del testimonio, la condescendencia del testigo a faltar a la
verdad por dádivas o promesas, delitos conocidos por los nombres de falso testimonio y perjurio, que
tienen su condigno castigo en el párrafo 7°, Título IV del Libro II del Código Penal, y que también
autorizan la interposición del recurso de revisión147.

425.- “7° Los vagos sin ocupación u oficio”. Conforme al artículo 305 del Código Penal, con el cual se
halla en armonía este número, “son vagos los que no tienen hogar fijo ni medios de subsistencia, ni
ejercen habitualmente alguna profesión, oficio u ocupación lícita, teniendo aptitudes para el trabajo”.
En cierto modo, por consiguiente, resulta pleonástica la redacción dada a esta inhabilidad, a menos que
el legislador haya debido admitir la posibilidad de que existen los vagos con ocupación u oficio
conocido, lo que, en realidad y desgraciadamente, es cierto y se observa a cada paso dentro de nuestra
superabundante y fachendosa administración pública…

426.- “8° Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por haber sido condenados por delito”.
De manera, entonces, que resaltan estas dos reflexiones: que no basta que los testigos se hallen
procesados; es menester su condena, y que esta condena alcance a los delitos en general, o sea,
crímenes, simples delitos y faltas, según lo prevenido por el articulo 3° del Código Penal; pero,
naturalmente, el condenado por faltas -supongamos la ebriedad- no siempre será indigno de fe. Por
esto, tal vez, la ley entrega discrecionalmente al tribunal la admisión de esta tacha, porque tampoco
podrá ser indigno de declarar como testigo aquel que haya sido condenado por delito de carácter
político, aunque se tratare de crímenes, fuera de otros casos en que la conciencia del tribunal de la
causa decidirá con mayor acierto, atendidas la naturaleza y circunstancias de la condena judicial

147
Art. 810.
 194

“tomando en cuenta la calidad del delito más que su gravedad para determinar esta causal de
inhabilidad”148.

427.- “9° Los que hagan profesión de testificar en juicio”. Estos son los que nosotros, los chilenos,
llamamos “jureros”, es decir, los testigos falsos, a los que don Andrés Bello, aludió con palabras
tremendas. Nos parece que hay algo de aberración o desatino en reconocer legalmente la existencia de
estos profesionales; pero la triste realidad es así149.

428.- Tercer grupo: En este grupo, finalmente, se comprenden aquellas personas que adolecen o
pueden adolecer de parcialidad, defecto o vicio que consiste en un estado de ánimo pasional que impide
a las personas el emitir un juicio recto y sincero respecto a otras. Tal ocurre en todos los casos en que
existan entre ellas fuertes vínculos de parentesco, dependencia, interés o intimidad, a los cuales se
refiere concretamente el artículo 358. En realidad, estas causales de inhabilidad son más bien de
carácter relativo frente a las del artículo 357, que hace mención a los absolutamente inhábiles, o sea, las
personas incapacitadas de declarar en juicio alguno, a quienes les afecta una verdadera prohibición en
tal sentido; en cambio, estas nuevas causales aluden a las personas que carecen de habilidad para
declarar en determinados juicios, únicamente, en razón de las relaciones que los ligan a los respectivos
litigantes.

De allí que el propio artículo 358 haya podido terminar diciendo que “las inhabilidades que menciona
este artículo no podrán hacerse valer cuando la parte a cuyo favor se hallan establecidas, presente
como testigos a las mismas personas a quienes podrían aplicarse dichas tachas”, y que la
jurisprudencia, como consecuencia también y por analogía, haya resuelto que son inaceptables las
tachas opuestas en conformidad a dicho precepto cuando la causal de inhabilidad afecte por igual al
otro litigante. Por lo tanto, basta con que la parte, en cuyo favor se hallan establecidas estas
inhabilidades, presente como testigos a tales personas, en la lista o nómina de que trata el inciso
segundo del artículo 320, para que las consabidas inhabilidades desaparezcan en el juicio, aunque más
tarde desista de hacerlos declarar o pretenda eliminar su nombre de la referida nómina; lo mismo que
en el caso de haber presentado tales testigos en otra gestión judicial preliminar o conexa con el juicio
actual150.

429.- A.- En materia de parentesco, la ley ha hecho inhábiles al “cónyuge y los parientes legítimos
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de la parte que los presenta como
testigos”, o sea, aparte del cónyuge, se conciben aquí a los padres, abuelos, hermanos, primos
hermanos, hijos, nietos, hijastros, suegros y cuñados; y en lo tocante al parentesco ilegítimo, sólo a “los
ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando haya reconocimiento del parentesco que
produzca efectos civiles respecto de la parte que solicita su declaración”151.

Vale recalcar que este parentesco origina la correspondiente inhabilidad entre los testigos y la parte
misma que los presenta como tales, de suerte que no son inhábiles los testigos que disfrutan de esas
relaciones de parentesco con otra persona, aunque ésta tenga interés en el juicio, como el tercero, el
abogado, o el mandatario, y lo mismo se aplica a las demás causales de la disposición en estudio.
148
En las explicaciones, anteriores se ha tenido presente la historia de la ley, la cual puede consultarse en el Libro de don
Santiago Lazo, Orígenes del art. 346, pág. 309. R. de D., Tomo XXXIX, año 1942, pág. 83.
149
Véase Nota XVI.
150
Gac. 1912, pág. 836, s. 1234.
151
Arts. 27 y ss.; 40, 272, 285, 287, C. C.
 195

Sobre esta misma cuestión se ha suscitado la duda de si el parentesco dice relación únicamente con las
personas naturales o si, por el contrario, dicha inhabilidad rige también respecto de los testigos que
están ligados por parentesco con las personas naturales que tienen la representación de la persona
jurídica que los presenta a declarar, y en verdad que hay fuertes razones para sostener una u otra
opinión, hasta el punto que nos parece prudente no inclinarnos por ninguna sino imaginar que la
solución más acertada es la que adopte el juez en cada caso, según las circunstancias152.

430.- B.- a) “3° Los pupilos por sus guardadores, y viceversa”. Estas personas se asemejan como nadie
a los parientes, por el grado de familiaridad en que mantienen su relaciones y el de dependencia en
materia de intereses económicos. Así, pues, su mutua inhabilidad se justifica ampliamente.

b) “4° Los criados domésticos o dependientes de la parte que los presenta”. Las primeras de estas
personas aparecían ya definidas, en cierto modo, por el Código Civil, que también reglamenta sus
servicios, según lo tratado en el párrafo 7° del Título XXVI, Libro IV; y por esto el Código de
Procedimiento Civil se limitó a decir que “se entenderá por dependiente, para los efectos de este
artículo, al que preste habitualmente servicios retribuidos al que lo haya presentado por testigo, aunque
no viva en su casa”. En el establecimiento de este número, como en el que anotaremos a continuación,
se hizo advertencia a que en estos casos “la Comisión ha entendido que procede la tacha no sólo
respecto de los dependientes de una persona natural como también de las personas jurídicas”. De aquí
que se haya resuelto, por una parte, que son testigos inhábiles los empleados a sueldo de una casa
comercial, fábrica o industria y, en general, de cualquiera institución pública o privada; y por otra parte,
que no lo son los funcionarios y empleados públicos en las causas seguidas por el Fisco, salvo por las
reparticiones u oficinas en que prestan sus servicios, o en razón de haber intervenido ellos mismos en
los hechos que determinaron la iniciación del juicio (circunstancia que los haría caer en la inhabilidad
del número sexto), para todo lo cual se atenderá a la calidad de su nombramiento y a sus deberes y
atribuciones. Además, aunque el testigo reciba una remuneración mensual y sus servicios sean
habituales, no funciona esta inhabilidad si el vínculo que aquí se establece con la persona a quien sirve
aquél no lo coloca en una situación de ánimo de subordinación o sometimiento, de verdadera
dependencia respecto de la parte que invoca su testimonio, como el contratista, por ejemplo153.

c) “5° Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige su testimonio”. Con este
número, que es un complemento del anterior, se quiso especialmente inhabilitar a los inquilinos, peones
o gañanes de los fundos respecto de sus patrones, es decir, a los trabajadores agrícolas, pero también se
incluyen, por cierto, a los trabajadores de la ciudad, los operarios de fábricas, talleres o industrias en
general. Por el contrario, no se hallan comprendidos aquí los trabajadores ocasionales o al día, ni los
inquilinos de un fundo que esté dado en arrendamiento ni, mucho menos, los inquilinos que tienen el
carácter de arrendatarios de casas, de que tratan los artículos 1970 y siguientes del Código Civil.

431.- C.- “6° Los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad para declarar por tener en el
pleito interés directo o indirecto”. Esta inhabilidad queda por entero entregada a la apreciación del
tribunal; pero es indudable -según también se consignara en su origen- que el interés a que se refiere
esta disposición es el pecuniario, estimable en dinero o material en el juicio. Además, dicho interés

152
R. de D., Tomo XXXVI, año 1939, sec. 2ª, pág. 25.
153
R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág. 356; Tomo XLVI, año 1949, sec. 2ª, pág. 48; Tomo XLVII, año 1950, sec. 2ª,
págs. 4 y 15.
 196

necesita ser algo cierto, evidente, tanto en el aspecto directo, como indirecto; así, por ejemplo, son
inhábiles como testigos los empleados de una empresa de transportes en la causa seguida en contra de
ésta por culpa o negligencia atribuida a aquéllos, en vista de la responsabilidad ulterior de estos
mismos, en el caso de ser vencida la empresa, conforme al artículo 2325 del Código Civil. También son
inhábiles el comunero, codeudor o socio de la persona que figura como parte en el juicio, lo mismo que
cualquiera de las partes, aunque haya enajenado o cedido sus derechos; sin embargo, algunos de estos
testigos dejarán de serlo si la condición particular que invisten no les da interés en el pleito. Respecto
de esta tacha, la Corte Suprema ha establecido que ella procede en contra del testigo que es padre del
abogado de la parte contraria154.

432.- D.- “7° Los que tengan íntima amistad con la persona que los presenta o enemistad respecto de la
persona contra quien declaren”. Esta inhabilidad aparece debidamente explicada por la misma ley a
continuación: “La amistad o enemistad deberán ser manifestadas por hechos graves que el tribunal
calificará según las circunstancias”.

Desde el momento, pues, que el juez debe calificar los hechos o circunstancias en que consisten la
íntima amistad o enemistad en cuestión, no bastará que el testigo confiese sencillamente hallarse en
alguna de tales situaciones para que el juez reconozca su inhabilidad, sino que deberá manifestar las
razones del caso o, a lo menos, cualquiera información que sirva de fundamento a la resolución
judicial. En este sentido, si el testigo, junto con expresar que se considera amigo íntimo de una de las
partes, añadiera que es su compadre, este antecedente ya sería suficiente para permitirle al juez una
decisión al respecto.

Tales amistad y enemistad requieren, por lo demás, ser inmediatas y directas y suscitarse entre personas
naturales, de manera que no alcanzan a los hijos u otros parientes o mandatarios de las mismas partes ni
la correspondiente inhabilidad tampoco puede existir respecto de las personas jurídicas.

Todavía, la enemistad, como causal de tacha, implica un sentimiento permanente de aversión y no la

constituye, por cierto, el simple disgusto producido entre dos personas155.

El procedimiento sobre tachas. 433.- Las inhabilidades mencionadas en los artículos 357 y 358, que
acabamos de analizar, dan lugar a las tachas correspondientes, mejor dicho, al derecho de la parte en
cuyo favor aparecen aquellas establecidas para tachar a los testigos presentados por el contendor, que
se consideren no aptos para declarar por afectarles una o más de dichas causales, únicas que admite la
ley, “y con tal que se expresen con la claridad y especificación necesarias para que puedan ser
fácilmente comprendidas”. De manera, pues, que son inadmisibles las tachas: a) cuando no se fundan
en alguna de las causales taxativamente señaladas por la ley; b) cuando se omite la indicación precisa y
clara del precepto legal que las comprende; y c) cuando se las opone sin la debida especificación, como
si al tacharse al testigo por ser dependiente de la parte que lo presenta no se expresara la clase de los
servicios prestados por aquél, o al tachársele por la causal 7ª del artículo 358, no se supiera que lo había
sido por tener amistad íntima con la parte que lo presenta, o enemistad respecto de la contra quien

154
Gac. 1913, Tomos I y III, págs. 251 y 913; ss. 85 y 290; R. de D., Tomo XXVII, año 1930, sec. 2ª, pág. 49; Tomo XLII,
año 1945, pág. 212.
155
Por analogía, véase la anterior llamada (17). R. de D., Tomo XXXIII, año 1936, sec. 2ª, pág. 17; Tomo XXXVI, año
1939, sec. 2ª, pág. 65.
 197

declara, lo mismo que, en todo caso, dejaran de señalarse los hechos graves que manifiesten una u otra
de tales inclinaciones.

Junto a lo dicho, “solamente podrán oponerse tachas a los testigos antes de que presten su declaración”,
cosa que se hace, por lo general, en la misma audiencia de prueba; pero nada obsta para que también se
proceda mediante escrito presentado con anticipación. No hay otra excepción a aquella regla que la
proveniente de la admisión de los testigos extraños a la nómina exigida por el inciso segundo del
artículo 320, a que se refiere el inciso final del artículo 372, cuyas tachas “podrán también oponerse
dentro de los tres días subsiguientes al examen de los testigos”156.

434.- La admisión y prueba de tachas, la citación de los testigos -que luego veremos- o cualquiera otra
petición de las partes relativa a esta misma cuestión son materia de incidentes, que se tramitarán en
cuaderno separado y no suspenderán el término probatorio de la causa. Así lo decía expresamente el
antiguo artículo 371, derogado por la Ley N° 7760, reformatoria del Código, que lo hizo superfluo,
después de haber intercalado al antiguo artículo 328, hoy 339, en su inciso primero, la siguiente
aclaración: “Los incidentes que se formulen durante dicho término (el probatorio) o que se relacionen
con la prueba, se tramitarán en cuaderno separado”.

Por consiguiente, opuesta la tacha a un testigo, procede oír a la parte que la invoca y, luego, a la que
haya presentado a dicho testigo, a quien también puede oírsele, en cuanto a la existencia y
circunstancias de la inhabilidad que se le atribuye, si alguna de las partes lo solicita y siempre que el
juez estime conveniente su interrogación para la más acertada resolución del asunto. En seguida,
corresponde al juez pronunciarse sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de la tacha, o bien sobre la
necesidad de recibirla a prueba, pero aquí es oportuno tener presente, en primer término, que “las
tachas opuestas por las partes no obstan al examen de los testigos tachados; pero podrán los tribunales
repeler de oficio a los que notoriamente aparezcan comprendidos en alguna de las que señala el artículo
357. La apelación que se interponga en este caso se concederá sólo en el efecto devolutivo”; en
segundo término que “las resoluciones que ordenan recibir prueba sobre las tachas opuestas son
inapelables. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, la legalidad de las tachas y su comprobación
serán apreciadas y resueltas en la sentencia definitiva”; y, finalmente, que “opuesta la tacha y antes de
declarar el testigo, podrá la parte que lo presenta pedir que se omita su declaración y que se reemplace
por la de otro testigo hábil de los que figuran en la nómina respectiva”157.

435.- La recepción a prueba del incidente sobre tachas, aunque acondicionada a la mejor estimación de
la prueba testimonial, es optativa para el juez, según se ha visto, y dado que éste omita el trámite, es
decir, que no proceda a dictar el auto que recibe a prueba las tachas, la parte que las haya opuesto debe
reclamar de la omisión y solicitar oportunamente que se reciban a prueba dentro del término probatorio
general u ordinario, porque una vez vencido este término su petición resultará inaceptable, a menos que
al intentar estos procedimientos en su oportunidad estuviere ya vencido dicho término, o lo que de él
restare no fuere suficiente, en cuyos casos tendrá aplicación lo dispuesto por el artículo 376.

luye de lo expuesto la conveniencia o, mejor dicho, la obligación que asiste al juez de dictar aquel auto,
en su caso, en la misma sesión de prueba, o inmediatamente después; asimismo, que si la parte
interesada nada hace por inducir al juez al cumplimiento de ese deber se entiende renunciada por ella la

156
Art. 373. Véase § 1387, Tomo II del Tratado.
157
Arts. 373, inc. 2°, 376, 375, 379 y 374. R. de D., Tomo XXXIV, año 1937, sec. 2ª, pág. 1.
 198

prueba correspondiente; sobre todo, al haber intervenido expresa o tácitamente en los trámites
posteriores del juicio hasta la sentencia definitiva sin formular la insinuación o reclamo pertinentes;
pero, al propio tiempo, es obvio que una actitud recalcitrante del interesado en este punto no significa
un desistimiento de su parte de la tacha opuesta, la cual ha podido estar confesada o ser establecida por
otros medios sin necesidad de la apertura de un término probatorio, y debe el juez considerarla en la
sentencia, en presencia sólo de los antecedentes producidos a su respecto158.

436.- Aquello no obstante, la falta de un pronunciamiento expreso sobre las tachas en la sentencia, no
constituye una causal de casación en la forma -como antaño acostumbrara a establecerlo la
jurisprudencia- porque las tachas son cuestiones ajenas a las acciones y excepciones del juicio y, por lo
tanto, no forman parte de la decisión del asunto controvertido, debiendo únicamente ser consideradas al
apreciar la prueba. En efecto, el legislador no sancionó con la nulidad a la sentencia en que sólo se
hubiera indebidamente omitido la resolución de algunos puntos cuestionados, según se desprende de
los artículos congruentes 768 N° 5° y 170 N° 6° del Código y de la historia del establecimiento del
primero de los preceptos aquí señalados.

Por otra parte, la disgregación que corresponde hacer de toda sentencia definitiva nos permite calificar
y tratar la resolución referente a las tachas como una sentencia interlocutoria, contra la cual no procede
recurso de casación alguno, ya que no pone término al juicio ni hace imposible su continuación, de
donde es fácil concluir también que la omisión de semejante resolución no puede ni debe estimarse
como falta de la decisión del asunto mismo controvertido o un vicio cometido en el pronunciamiento de
la sentencia definitiva.

Asimismo, no creemos que la resolución sobre las tachas sea la de una petición de las que habla el Auto
Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 30 de septiembre de 1920, porque éstas, indudablemente,
dicen referencia al fondo del asunto, ni tampoco que dicha resolución sea trámite esencial, cuya
omisión se ajuste a la causal de casación del N° 9° del artículo 768, ya citado159.

437.- En la prueba de tachas, conforme al artículo 377, se aplican las disposiciones que reglamentan la
prueba de la cuestión principal, y como se trata de un incidente, de acuerdo también con el artículo 323,
la resolución que ordena dicho trámite “determinará los puntos sobre que debe recaer y su recepción se
hará en conformidad a las reglas establecidas para la prueba principal”. Este último precepto agrega
que “la referida resolución se notificará por el estado”; pero no hay duda que esta disposición es
redundante frente al artículo 48, que sólo ordena notificar por cédula la resolución que recibe a prueba
la causa.

Ahora bien, ¿procederá también en este caso la presentación por las partes, dentro de los dos primeros
días, de una nómina de los testigos de tachas de que piensan valerse con arreglo a lo prevenido por el
artículo 90? Nosotros nos hemos ya pronunciado en sentido negativo en el párrafo 1387 de nuestro
anterior Tratado, a lo que puede agregarse que si tal no fuera la verdadera y lógica doctrina, la nómina
en cuestión debería acompañarse, no dentro de segundo día, sino dentro de los cinco días siguientes a la
resolución que recibiera a prueba las tachas, puesto que se necesitaría hacer prevalecer el artículo 377
sobre el artículo 90, ya citados, lo que resulta absurdo. Por último, todas estas reflexiones son inútiles,

158
R. de D., Tomo V, año 1908, pág. 93.
159
Véase §§ 1293 y 1389 de nuestro Tratado. R. de D., Tomo XXXVI, año 1939, pág. 28; Tomo XXXVI, año 1939, pág.
368; por analogía, Tomo XLVI, año 1949, pág. 425. Véase Nota XVII.
 199

porque el artículo 378, siguiente, expresa que “no se admitirá prueba de testigos para inhabilitar a los
que hayan declarado sobre las tachas deducidas”, y bien se advierte que la nómina de testigos
corresponde presentarla en el caso de que proceda la prueba testimonial. Pero esta inadmisibilidad de la
prueba de testigos -según este mismo precepto- “no obsta para que el tribunal acepte otros medios
probatorios, sin abrir un término especial, y tome en cuenta las incapacidades que contra los mismos
testigos (a los que hayan declarado sobre las tachas deducidas) aparezcan en el proceso”.

438.- Como observaciones finales, aunque redundantes, si se quiere, diremos que si se tacha a un
testigo por diversas causales y es aceptada una de ellas, resulta innecesario el pronunciamiento sobre
las demás, abstención que mucho menos significaría un defecto del fallo que diera margen a la casación
de forma, según las explicaciones anteriores.

Además, si la persona tachada como testigo no declara, deja de ser testigo y, por consiguiente, tampoco
procede una resolución sobre la tacha.

Por otra parte, la desestimación de las declaraciones de testigos que hagan los sentenciadores en el
fallo, aunque aquéllos no hayan sido tachados, pero a quienes les afecta cualquiera inhabilidad
manifiesta en los autos, no importa ninguna resolución indebida sobre tacha ni es causal de ultra petita
sino una mera apreciación del mérito legal de dicha prueba, en ejercicio de la facultad exclusiva que les
corresponde en la materia.

Finalmente, la infracción que cometa o pueda cometer el juez al acoger la tacha de los testigos,
tampoco constituye una causal de casación, ya que el propio artículo 384 deja al tribunal en libertad
para apreciar y valorizar las declaraciones de testigos, pudiendo así calificar y graduar las condiciones
de ciencia, imparcialidad y veracidad de éstos, de donde se deduce que un error de tal naturaleza
ninguna influencia ejerce en lo dispositivo de la sentencia, a menos que en esa labor los jueces del
fondo hubieran admitido como verdaderos los hechos controvertidos, a pesar de la falta de prueba, o
aparezcan de otro modo quebrantadas las leyes reguladoras de la prueba, cuya violación deberá
invocarse determinadamente para que lograse prosperar, en último caso, el recurso de casación en la
forma160.

Obligación de declarar como testigo, comparecencia y forma de prestar declaración.- 439.- La

obligación de declarar y concurrir como testigo a la audiencia que el tribunal señale con este objeto,
incumbe a toda persona, cualquiera que sea su estado o profesión, a menos de que se trate de alguna de
las expresamente exceptuadas por la misma ley.

El solo hecho de que una persona sea tachable o pueda afectarle alguna inhabilidad, siempre que no se
refiera a cualquiera de las comprendidas en los tres primeros números del artículo 358, no la exime de
dicha obligación, ya que su testimonio puede ser válido, en caso de no oponérsele la tacha
correspondiente.

Fuera de las personas exceptuadas a que acaba de hacerse mención, tampoco serán obligados a
declarar: 1°- Los eclesiásticos, abogados, escribanos, procuradores, médicos y matronas, sobre hechos
que se les hayan comunicado confidencialmente con ocasión de su estado, profesión u oficio”. Es claro

160
R. de D., Tomo XVI, año 1919, pág. 229; Tomo XXIX, año 1932, pág. 542; Tomo XXX, año 1933, pág. 356; Tomo
XXXII, año 1935, pág. 4.
 200

que si fuesen citadas, a pesar de todo, y comparecieren ante el tribunal, podrán excusarse ante él de
prestar declaración, salvo que se estimare que con ello no comprometerán al secreto profesional, que es
lo que la ley ha pretendido amparar.

También se exceptúan de la misma obligación a “los que sean interrogados acerca de hechos que
afecten el honor del testigo o de las personas mencionadas en el número anterior (las expresadas en los
números 1°, 2° y 3° del artículo 358), o que importen un delito de que pueda ser criminalmente
responsable el declarante o cualquiera de las personas referidas”. Hay otras personas, todavía, a quienes
la ley prohibe que sean testigos instrumentales en materia de testamento, conforme a los artículos 1012
y 1031 del Código Civil, o que presten su declaración sin previa orden del tribunal competente, como
es el caso de los corredores o comisionistas, con arreglo al artículo 58 del Código de Comercio, si bien
este precepto sólo se refiere a los corredores que tengan carácter de oficiales públicos.

440.- La ley sanciona con una multa de veinte a doscientos pesos (muy exigua, por supuesto, en los
tiempos que vivimos) a la parte que exija la comparecencia de un testigo, a sabiendas de que es inútil
su declaración, y esto no sólo podrá ocurrir al tratarse de las personas inhábiles pasa declarar sino,
también, en el caso de los testigos absolutamente ignorantes de los hechos sobre los cuales se invoca su
testimonio161.

441.- Hay asimismo otras personas que están solamente dispensadas de concurrir a la audiencia del
tribunal para igual efecto, y son las indicadas por el artículo 361, entre las cuales las de los números 1°
y 2° son aquellas que gozan de fuero a quienes hubimos de referirnos por esta circunstancia en nuestro
Tratado162.

Junto a ellas se encuentran, primeramente: “los religiosos, incluso los novicios”; en seguida, “las
mujeres siempre que por su estado o posición no puedan concurrir sin grave molestia”; y, finalmente,
“los que por enfermedad u otro impedimento, calificado por el Tribunal, se hallen en la imposibilidad
de hacerlo”.

Naturalmente, en lo tocante a las mujeres, la excepción comprende a las que se hallaren próximas al
embarazo, como también, a las que no puedan abandonar los cuidados del hogar sin grave molestia o
peligro para la seguridad de los hijos u otros miembros de la familia.

442.- En cuanto a las personas recién nombradas y que gozan de fuero “prestarán su declaración por
medio de informes y expresarán que lo hacen en virtud del juramento que la ley exige a los testigos”;
pero con estas salvedades: a) las personas a quienes se les reconocen inmunidades diplomáticas son
libres de declarar o no de tal manera, dispensa que, sin embargo, no alcanza a los chilenos que ejerzan
en el país funciones diplomáticas, por encargo de un Gobierno extranjero, y b) los miembros y fiscales
de las Cortes y los jueces letrados que ejerzan sus funciones en el asiento de éstas no declararán sin
previo permiso de la Corte Suprema, tratándose de un miembro o fiscal de este tribunal, o de la
respectiva Corte de Apelaciones en los demás casos. “Este permiso se concederá siempre que no
parezca al tribunal que sólo se trata de establecer respecto del juez o fiscal presentado como testigo una
causa de recusación”.

161
Arts. 359 y 360. Ley 10.309 de 17 de marzo de 1952.
162
Véanse §§ 892 y ss. del Tomo I.
 201

Para estos efectos, a dichos testigos se les remitirá el oficio correspondiente con las indicaciones que
fueren necesarias para el debido cumplimiento de la diligencia, y tanto el oficio como el informe se
extenderán en el papel sellado usado en el juicio, o se agregarán a este último las estampillas del caso si
fuere evacuado en papel simple.

Respecto de las demás personas a quienes también se excusa su comparencia al tribunal, “serán
examinadas en su morada y en la forma establecida en los artículos 365 a 368”, aunque más bien debió
decirse que lo serían en la forma legal, ya que igualmente tienen aplicación en este caso, por lo menos,
los preceptos de los artículos 363 y 370, como es lógico163.

443.- Entrando por fin a la recepción de la prueba testimonial, veremos que la ley la ha sujetado a
diversas y sucesivas formalidades -que en el fondo son otras tantas restricciones- cuya infracción
acarrea necesariamente su nulidad, y ello desde el momento mismo en que las partes se proponen
rendirla durante la estación propia del juicio. Estas diligencias y conminaciones previas, algunas de las
cuales, si no todas, se comentaron antes, pueden resumirse así: a) la oportuna presentación de las
respectivas minutas de puntos de prueba y nómina de testigos, a que se refiere el artículo 320, es el
único medio que permite a las partes rendir esta clase de prueba; b) solamente podrán examinarse los
testigos que figuren en la referida nómina, según lo establece el artículo 372; c) la prueba testimonial
sólo puede practicarse dentro del término probatorio, conforme al artículo 340; y d) el examen de los
testigos sólo es posible hacerlo en audiencias señaladas por el tribunal con la debida anticipación,
atendido el número de testigos y al de los puntos de prueba, de acuerdo con lo dispuesto por los
artículos 369 y 371.

444.- La determinación por el tribunal del día y hora de audiencia para el examen de los testigos
constituye un trámite esencial e ineludible a dicho efecto, por lo que carecen de todo mérito probatorio
las declaraciones de testigos prestadas en días distintos de los señalados judicialmente, aunque se hayan
rendido dentro del término probatorio, salvo que las partes, de común acuerdo lo soliciten así del
tribunal, o en el hecho una de ellas acepte que se rinda la prueba del contendor en día diferente,
concurriendo a la respectiva sesión sin protesta alguna.

A propósito de esto, los jueces deben abandonar la mala práctica, que en realidad desvirtúa aquel deber,
en cuanto fijan como audiencias de prueba “los dos o tres últimos días hábiles del probatorio”, porque
ello envuelve indeterminación y se presta a confusiones, aparte de que también los testigos no quedan
así suficientemente informados de su propia obligación de comparecer a declarar ni pueden afectarles,
por lo mismo, las sanciones previstas por la ley en caso de inasistencia. Aun más: una fijación de
audiencias semejante no es extraño que hasta provoque perjuicio a las partes, como lo sería el caso de
producirse entorpecimientos en esa fecha y venciera entretanto el probatorio, sin lograrse la
substitución de otros días dentro de este término.

Naturalmente, en la prueba llevada a cabo en otro departamento, corresponde al juez exhortado la

fijación de las audiencias respectivas, pues la realizada por el juez exhortante no puede afectar a aquél,
desde que solo ha sido para rendir la prueba ordinaria de la causa164.

163
Arts. 361 y 362.
164
Gac. 1911, pág. 586, s. 339.
 202

445.- Ahora pasaremos revista a las demás formalidades establecidas por la ley, en donde se verá
también el propósito de rodear a la prueba testimonial de un cúmulo de precauciones para que logre
revestirse de la seriedad y exactitud que requieren las propias contingencias de dicho medio probatorio.

I.- Llegada la audiencia respectiva, “los testigos de cada parte serán examinados separada y
sucesivamente, principiando por los del demandante, sin que puedan unos presenciar las declaraciones
de los otros”. “El tribunal adoptará las medidas conducentes para evitar que los testigos que vayan
declarando puedan comunicarse con los que no hayan prestado declaración”. “Procurará también, en
cuanto sea posible, que todos los testigos de cada parte sean examinados en la misma audiencia”165.

En cumplimiento de estas medidas, en la práctica se hace permanecer a los testigos ya examinados en

un lugar diverso del que ocupan los que aun no han declarado, hasta que se termina la audiencia; pero
no hay objeto en retener así a aquellos testigos, de modo que deben ser despachados tan pronto como
presten su declaración; y ante el temor de que puedan comunicarse con los aspirantes a la diligencia, el
juez echará mano del oficial de sala para que éste se mantenga alerta en el vestíbulo o pasillos del
tribunal, o acompañe al testigo que ha declarado, y se retira, hasta la salida del mismo local.

446.- A pesar del derecho preferente del demandante para hacer declarar a sus testigos, si por cualquier
motivo declararan primero los del demandado, sin oposición de aquél, se entenderá renunciado su
derecho y no podrá prevalerse de él más tarde para pretender la nulidad de la prueba rendida de tal
manera. Asimismo, si todos los testigos de cada parte no alcanzaren a ser examinados en la misma
audiencia, continuará el tribunal ocupándose de la diligencia en las otras audiencias que hubieren sido
fijadas o, en su defecto, en los días hábiles inmediatos hasta concluir; pero, en este último caso, por
tratarse de días distintos, deberá existir acuerdo o conocimiento de todas las partes, porque si esto no ha
logrado obtenerse, a causa de la inasistencia de alguna de ellas a la audiencia originaria, será necesaria
la citación previa de todas éstas, de conformidad con lo previsto en los artículos 324 y 795 N° 5°. De
todos modos, la fijación de esas nuevas audiencias lo será dentro del término probatorio; pero si ello
fuere imposible, tendrá lugar lo dispuesto para tal emergencia por el propio artículo 340.

Ahora bien, si por haber llegado atrasados los testigos del demandante, se hubiese empezado a recibir
la prueba ofrecida por el demandado, luego de concluirse ésta se procederá a tomar las declaraciones de
aquellos otros testigos, siempre que el horario de funcionamiento del tribunal lo permita. En su defecto,
la parte demandante los hará declarar en la nueva audiencia que estuviese fijada o se señalare a su
requerimiento, conforme a la ley.

447.- II.- “Antes de examinar a cada testigo, se le hará prestar juramento al tenor de la fórmula
siguiente: “¿Juráis por Dios decir la verdad acerca de lo que se os va a preguntar?” El interrogado
responderá: “Si, juro”, conforme a lo dispuesto en el artículo 62”. Es decir, el tribunal instará al
funcionario autorizante de la actuación -que en este caso es el receptor- para que le tome juramento al
testigo, ante todo. No hay razón alguna que excuse a los testigos de esta formalidad, cuya omisión o
cumplimiento inoportuno resta toda validez y eficacia a la actuación, y en el supuesto que el testigo se
negare a prestar juramento, el tribunal podrá mantenerlo en arresto hasta que preste su declaración,
conforme a lo dispuesto por el artículo 380, ya que de otro modo seria fácil burlar la obligación

165
Arts. 364 y 369, inc. 2°.
 203

establecida por el artículo 359, todo lo cual ha de entenderse, de acuerdo con aquella misma
disposición, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda afectar al testigo rebelde166.

Los sordomudos que sean hábiles para actuar como testigos, prestarán el juramento en la misma forma
en que puedan declarar.

448- III.- En conformidad al artículo 382, “si algún testigo no entiende o no habla castellano, será
examinado por medio de intérprete”. La disposición es categórica, de suerte que, aun cuando el juez
posea el idioma del testigo, no podrá prescindirse del nombramiento de un intérprete, que corresponde
hacerlo directamente al mismo juez o puede recaer en el propio receptor, si tiene condiciones para ello.

Por lo demás, el intérprete debe prestar juramento para el buen desempeño de su encargo, en forma
análoga al de los testigos, y acto continuo lo exigirá de la persona cuyo testimonio necesita ser
traducido fielmente por él.

449.- IV.- a) “Los testigos serán interrogados personalmente por el juez, y si el tribunal es colegiado,
por uno de sus ministros a presencia de las partes y de sus abogados si concurren al acto”167. Con este
precepto comienzan las disposiciones que prescriben la manera de recibir la prueba testimonial, dentro
de cuyo sistema el legislador creyó conveniente confiar al tribunal la delicada tarea de examinar a los
testigos, y acomodar por escrito sus declaraciones, con el fin de ofrecer las mayores garantías de
solemnidad y veracidad de esta clase de pruebas. Tal sistema presenta la ventaja de permitir al juez
instruirse anticipadamente de la controversia, en sus aspectos más esenciales, a veces, con lo cual se
ahorrará un mayor estudio en el momento de resolver la causa.

La intervención del juez, en forma absoluta e incondicional, que hubiera sido el planteamiento ideal,
adolecía de los graves inconvenientes de distraer al tribunal más de la cuenta, con perjuicio de sus
demás labores profesionales, y de prolongar las audiencias de prueba y la comparecencia de los
testigos, también sujetos a sus propias ocupaciones, y de aquí que surgiera el paliativo para tales
estorbos, mediante las conocidas exigencias de la fijación de los hechos substanciales controvertidos y
la presentación previa de las partes de sus respectivas minutas de puntos de prueba. El trabajo del juez
quedó así disminuido y desterrado el temor de comprometer demasiado el tiempo destinado a otras
actuaciones, junto al perteneciente a las mismas partes y testigos.

Por ningún motivo, pues, se faculta al juez para cometer el examen de los testigos al funcionario
autorizante o a las partes, aunque éstas lo soliciten de común acuerdo168.

450.- El precepto recién transcrito parece adolecer de cierta vaguedad y vacío en sus términos, porque
hay que convenir, primeramente, en que bien se pudo precisar que el interrogatorio judicial debería
efectuarse a presencia, en su caso, de los mandatarios de las partes, y tanto es así que la jurisprudencia
siempre ha estimado que es nula la prueba de testigos en que se niegue a intervenir en ella el apoderado
de una de las partes. Además, no se trata de exigir la presencia conjunta de las partes o mandatarios de
éstas y de sus abogados, sino que la de cualquiera de estas personas, supuesto que los abogados están

166
Véanse arts. 240. inc. 2°; 4, 5 de la Ley de Garantías Individuales y el § 1263, Tomo II del Tratado.
167
Art. 365, inc. 1°.
168
Véase al respecto el Art. 70.
 204

facultados para tomar la representación de sus clientes en cualquiera de las actuaciones o trámites del
juicio, de acuerdo con la Ley Orgánica del Colegio de Abogados.

En seguida, el complemento final del mismo artículo, al expresar “si concurren al acto”, puede dar
pábulo a la creencia de que el juez habrá de proceder a iniciar la sesión de prueba en el día prefijado de
motu proprio, aunque ninguna de tales personas haya concurrido a la audiencia, lo que es francamente
inverosímil, puesto que la justicia civil es pasiva y sólo puede intervenir a instancias de parte, salvo los
casos de excepción169.

Finalmente, la comentada disposición, a nuestro juicio, debió ser completada en el sentido de que los
testigos serían interrogados personalmente por el juez, asistido de un receptor, que es el funcionario a
quien corresponde dar fe o certificado del acto. Demás está añadir que la prueba testimonial tomada
solamente por el juez, o a presencia sólo de un receptor, es nula, aunque en este último caso se
ratifiquen los testigos ante aquél, posteriormente170.

451.- b) “Las preguntas versarán sobre los datos necesarios para establecer si existen causas que
inhabiliten al testigo para declarar y sobre los puntos de prueba que se hayan fijado. Podrá también el
tribunal exigir que los testigos rectifiquen, esclarezcan o precisen las aseveraciones hechas”, termina de
disponer este artículo 365, cuya inobservancia acarrea la ineficacia de la prueba testimonial, y a
semejanza de las demás formalidades que deben observarse en esta estancia del pleito y con relación al
interrogatorio de los testigos, de que tratan no sólo este artículo sino los siguientes, que pasaremos
luego a comentar dentro de este ordinal IV, dicha infracción autoriza o puede autorizar asimismo la
interposición del recurso de casación de fondo, por violación de las leyes reguladoras de la prueba.

Pues bien, para que una declaración testimonial tenga realmente valor en el juicio, o merezca ser
considerada como tal, debe corresponder a la de un testigo imparcial y verídico, y que este mismo, en
conciencia, se sienta revestido de estas condiciones esenciales. De aquí que la ley ordena interrogarlo
antes que nada sobre este particular, inmediatamente después de juramentado, con lo cual su respuesta
cobra mayor confianza y seriedad. Mediante este procedimiento, si el propio testigo reconoce su
inhabilidad, seguramente que la parte que lo presenta desistirá de su testimonio, o la parte interesada
podrá entonces formular en su contra la tacha correspondiente, porque el juramento es una formalidad
previa a la declaración del testigo y no constituye parte de ésta. Con todo, se ha fallado en presencia de
las prescripciones establecidas por el inciso segundo del precepto en cuestión, que “no es nula la
declaración del testigo a quien no se interroga sobre su inhabilidad para declarar”, y la Corte Suprema,
al rechazar un recurso de casación en el fondo fundado en esta omisión, reforzó esa doctrina
sosteniendo que dicho artículo 365 “es de mero procedimiento y no está destinado a decidir las
controversias ni el valor de las probanzas”171.

452.- Manda la ley en seguida que el tribunal interrogue al testigo “sobre los puntos de prueba que se
hayan fijado”, es decir, sobre los puntos contenidos en la minuta respectiva y que cada parte deberá
presentar, con arreglo al artículo 320, o en su defecto, sobre los puntos de prueba que el juez está

169
Art. 10, C. O. T.
170
Arts. 61 y 370. Véase también art. 390 C. O. T.
171
R. de D., Tomo XXVIII, año 1931, págs. 29 y 405.
 205

preferentemente obligado a fijar, atendiendo lo dispuesto por el artículo 318, según todo lo que
dejamos ya comentado más atrás172.

Importa recalcar, sin embargo, que al juez incumbe interrogar a los testigos acerca de tales puntos y no
al tenor literal de los mismos, porque en esta última forma -como podrá deducirse a través de nuestros
próximos comentarios a los artículos que siguen- se dejaría de cumplir el propósito legislativo en esta
materia, cual es el de que los testigos asuman una participación activa y, al mismo tiempo, propia en la
recepción de esta prueba, fuera de que el método aquí repudiado sólo contribuiría a sembrar el
desconcierto o la duda del juez sobre la credibilidad de un testimonio prestado sin mayor esfuerzo por
el testigo, cuando no preparado ex-profeso para que se consienta en él, sin conocimiento efectivo de los
hechos, por mera condescendencia.

La interpretación anterior se corrobora frente a la facultad concedida al juez y a las partes de “exigir
que los testigos rectifiquen, esclarezcan o precisen las aseveraciones hechas”, supuesto que si a éstos se
les da a conocer previa e íntegramente los puntos de prueba fijados por la parte interesada, de seguro
que nada tendrán que rectificar, esclarecer o precisar cuando en esos puntos, como ocurre por lo
general, se han expuesto los hechos con toda escrupulosidad. En resumen, al testigo no debe
sometérsele a sugestión ninguna; al revés, debe procurarse decididamente el evitar lo que Alfredo
Binet, en su Psicología Experimental, llama con tanta propiedad “la memoria forzada”.

453.- c) “Cada parte tendrá derecho para dirigir, por conducto del juez, las interrogaciones que estime
conducentes a fin de establecer las causales de inhabilidad legal que puedan oponerse a los testigos, y a
fin de que estos rectifiquen, esclarezcan o precisen los hechos sobre los cuales se invoca su
testimonio”. “En caso de desacuerdo entre las partes sobre la conducencia de las preguntas, resolverá el
tribunal y su fallo será apelable sólo en lo devolutivo”173.

En la expresión “cada parte” se habrá de comprender, naturalmente, tanto al mandatario como al

abogado, personas ambas que tienen y pueden tomar su representación en dicho acto; y respecto a las
interrogaciones a que alude este precepto, bien se advierte que deben ser propuestas al juez para que
éste, a su vez, las formule al testigo, si las estima procedentes. En ningún caso la ley autoriza que tales
interrogaciones se llagan directamente por las partes ni por conducto de otra persona que el juez.

También por dicha expresión se concede a las partes el derecho recíproco a formular interrogaciones al
testigo para que éste explique sus dichos en la forma que el mismo artículo insinúa, siempre que ellas
se ajusten a los hechos controvertidos y a los puntos de prueba fijados por una u otra parte; en una
palabra, las preguntas de que se trata necesitan ser conducentes a la verdadera y estricta dilucidación de
la cuestión debatida en esos momentos, y que no puede ser otra que una derivada de la controversia
pendiente. Es por esto que el inciso segundo del precepto citado añade que “en caso de desacuerdo
entre las partes sobre la conducencia de las preguntas, resolverá el tribunal y su fallo será apelable sólo
en lo devolutivo”, disposición esta última que obligará al presunto apelante, junto con activar el recurso
del modo correspondiente, al reclamo oportuno del derecho que le acuerda el inciso segundo del
artículo 340, para el caso que fuese revocada la resolución del juez que hubiera rechazado por
inconducente alguna pregunta de su parte y luego se aceptara por el tribunal de segunda instancia.

172
Véanse §§ 268 y ss. de este Libro.
173
Art. 366.
 206

454.- Cuando las susodichas interrogaciones son formuladas por la parte que ha presentado al testigo,
se acostumbra designarlas con el nombre de repreguntas y cuando lo son por la parte contraria con el
de contrainterrogaciones; y así como este derecho, en su doble aspecto, se justifica de sobra muchas
veces, otras sólo lleva en su ejercicio el propósito encubierto de confundir o atemorizar al testigo,
además del de inducirlo a consentir en determinadas aseveraciones. Si una actitud semejante se
observara y repitiere, al juez le corresponderá de inmediato sancionarla, de acuerdo con lo previsto por
el artículo 88, porque es algo inconcuso que todo desacuerdo de las partes sobre la conducencia de
aquellas interrogaciones y que el tribunal resuelve acto continuo, importa un incidente, a cuya
desmedida e injusta reiteración es necesario poner el oportuno atajo.

Cosa análoga, que también incita a contrarrestar, es la relativa a las interrogaciones tendientes a
establecer las causales de inhabilidad legal de los testigos, en aquellos casos en que a las claras se nota
el prurito de las partes de molestar al testigo con preguntas indiscretas o capciosas, sin el ánimo de
verificar efectivamente si se halla comprendido entre las personas inhábiles señaladas por la ley, hasta
el extremo de que alguna de estas interrogaciones caen de lleno en las de carácter prohibitivo a que se
refiere el N° 3° del citado artículo 360.

455.- En relación con el derecho a contrainterrogar que asiste a las partes, se ha suscitado de continuo
la cuestión de determinar si tal derecho subsiste o no en presencia de la tacha opuesta al consabido
testigo; y es de advertir que la jurisprudencia se ha inclinado más bien en el sentido de que “si la parte
que tacha a un testigo, después lo contrainterroga durante el curso de la prueba, se entiende que
abandona la tacha y lo hace su propio testigo”.

A nosotros siempre nos ha parecido semejante doctrina (con perdón sea dicho de sus mantenedores) un
simple desvarío, porque con ella se pretende coartar el ejercicio de dos derechos independientes. En
efecto, no se puede supeditar la facultad de contrainterrogar a los testigos a la de tacharlos, porque en la
hipótesis de que no se diera lugar en definitiva a la tacha opuesta, el opositor habría perdido toda
oportunidad de mejorar su defensa mediante tales interrogaciones, a cuyo ejercicio la ley no ha puesto
trabas de ningún género; en un aspecto contrario, no parece sensato ni justo el imaginar que la
inhabilidad de un testigo desaparece por el solo hecho de ser contrainterrogado, máxime cuando estas
contrainterrogaciones han podido sólo tender a demostrar la parcialidad misma del testigo u otras
causales de tacha174.

En último caso, quizá pudiera justificarse aquella tesis en presencia de la voluntad expresa de una de
las partes de invocar a su favor la declaración de algún testigo de la parte contraria por entre la
contrainterrogación que le haya formulado, contándose para ello, explícita o implícitamente, con lo que
previene la regla final del artículo 384 sobre la apreciación probatoria de las declaraciones de testigos.

456.- d) “La declaración constituye un sólo acto que no puede interrumpirse sino por causas graves y
urgentes”. “Los testigos deben responder de una manera clara y precisa a las preguntas que se les
hagan, expresando la causa por qué afirman los hechos aseverados. No se les permitirá llevar escrita su
declaración”.

Las precedentes son reglas también que persiguen la exactitud y puridad de la declaración del testigo, y
de aquí la exigencia de que su desarrollo y término se alcancen en un acto ininterrumpido, salvo por

174
Doctrina impugnada: R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág. 27.
 207

causas graves o urgentes, como lo sería la súbita enfermedad del testigo, o la dedicación preferente e
ineludible del juez a otras labores del cargo. En seguida, para evitar en lo posible las deformaciones del
testimonio y las digresiones que a nada conducen, se confía al juez la misión de iniciar y dirigir el
interrogatorio sobre el cual habrá de deponer el testigo de un modo espontáneo, claro y preciso. Con
toda razón se ha visto un verdadero peligro en dejar al testigo que declare de propia iniciativa,
confiándose, en cambio, en las mejores condiciones del juez, a fin de conducir la diligencia por el
camino más corto y provechoso. Este buen resultado dependerá, pues, del talento y sagacidad del juez y
de la forma en que viere conveniente encauzar las respuestas dentro de un interrogatorio adecuado a los
hechos que necesitan ser comprobados.

En cuanto a la prohibición contenida al final de los preceptos transcritos, esto es, los artículos 367 y
368, ella tiende a impedir la influencia o participación extraña en la declaración por escrito, lo mismo
que la exagerada e inútil extensión que el testigo puede dar a su testimonio, si bien cabe reconocer que,
a veces, le permitiría reflexionar mejor y más tranquilamente en los hechos relacionados. Atendida
dicha prohibición, ocioso parece el agregar que es improcedente la prueba testimonial producida por
medio de cartas suscritas por los testigos, a quienes se pretende citar después para que reconozcan sus
firmas y de este modo hacer valer las declaraciones contenidas en tales documentos.

457.- e) Como un complemento a las mismas reglas se ha dispuesto que “las declaraciones se
consignarán por escrito conservándose en cuanto sea posible las expresiones de que se haya valido el
testigo, reducidas al menor número de palabras”. De nuevo, se encomienda al juez esta tarea de suma
importancia, toda vez que se dejará en libertad al testigo para que exponga cuanto sepa acerca de los
hechos materia del interrogatorio; pero acto continuo, el juez extraerá de su exposición sólo aquellos
hechos pertinentes y categóricos que interesen al examen de la cuestión, si bien cuidará de mantener las
propias expresiones del testigo que puedan dar a su declaración el sello de sinceridad, que tanto ayuda a
formar el convencimiento judicial sobre la verdad del pleito.

“Después de leídas por el receptor en alta voz y ratificadas por el testigo -dice el artículo 370- serán
firmadas por el juez, el declarante, si sabe, y las partes, si también saben y se hallan presentes,
autorizándolas un receptor, que servirá también como actuario en las incidencias que ocurran durante la
audiencia de prueba”. Según puede verse, el legislador tomó la precaución de que se le leyera al testigo
su declaración por el receptor, que es ministro de fe, como requisito previo a la terminación y firma de
la actuación, para evitar de esta manera los errores u omisiones fundamentales que se hubiesen
deslizado por cualquiera inadvertencia al consignar la declaración. A cambio de esta lectura, puede
permitirse al propio testigo que lea y revise su declaración con el mismo fin, y en uno u otro caso le
corresponde de inmediato ratificarla, sea que haya o no necesidad de alguna enmienda o salvedad; y
luego poner su firma, a continuación de la del juez. Si el testigo se niega a firmar, se dejará constancia
de su repulsa en la actuación, indicándose la razón que haya tenido para ello, conforme a lo prevenido
por el artículo 61, y lo propio corresponderá hacer, a nuestro juicio, si el testigo se abstiene de dar su
ratificación, eventualidad que la ley no contemplara.

458.- El funcionario autorizante en las actuaciones de la prueba testimonial es siempre un receptor, es

decir, el del departamento en que se sigue el juicio, y si en el lugar hubiere más de uno, el que los
interesados elijan. A falta de este funcionario, el tribunal nombrará otro ministro de fe, en el carácter de
receptor ad-hoc, a virtud de las facultades que corresponden a los jueces en orden a mantener la
disciplina judicial y hacer que se cumplan las leyes relativas a la administración de justicia.
 208

La falta u omisión de la autorización del receptor vicia de nulidad la actuación correspondiente, y esta
sanción no puede eludirse posteriormente, aunque se certifique que la prueba se rindió ante él; y
también carece de eficacia la misma prueba testimonial que aparezca autorizada por otro ministro de fe
o funcionario diverso del que actuó o debió legalmente actuar en ella, conforme al artículo 61.

459.- f) La ley sólo permite a cada parte que haga declarar hasta seis testigos sobre cada uno de los
hechos que deban acreditarse y, como es sabido, estos testigos no pueden ser otros que los que figuren
en la nómina respectiva, a que alude el inciso final del artículo 320. No obstante, dentro del límite
fijado, podrán admitirse nuevos testigos en el caso de excepción contemplado por el mismo artículo
372 de nuestra referencia, sobre lo cual también nos preocupamos anteriormente.

En realidad, no se trata de los hechos substanciales controvertidos que fija el juez al recibir la causa a
prueba, sino de los hechos consecutivos que, a su vez, señalan las partes en sus respectivas inmutas de
puntos de prueba, sobre que también versa el mencionado artículo 320; pero no hay que confundir
tampoco estos hechos con los puntos recordados, porque puede ocurrir que la parte, en su afán de
burlar la prescripción legal, confeccione una infinidad de puntos alrededor de un solo hecho, para hacer
declarar a un mayor número de testigos. De modo, pues, que será conveniente descubrir semejante
anomalía si llegara a producirse para sancionarla a tiempo, en defensa de las buena doctrina y prácticas
judiciales.

460.- Hecha aquella advertencia, si consiguieran declarar sobre ese número, sin reclamación oportuna
del contendor, el tribunal deberá en su sentencia prescindir de las nuevas declaraciones y sólo
considerar las seis que aparezcan consignadas con prioridad, siendo nulas las restantes, lo cual no
significa que cada parte carezca del derecho de indicar un mayor numero de testigos en la nómina
correspondiente, puesto que la prohibición legal se reduce a que no podrá presentar a declarar sino
hasta seis testigos, y no es aventurado imaginar que por cualquiera eventualidad algunos de estos
testigos se hallen imposibilitados para concurrir a las audiencias de prueba o, si concurren, sean
tachados, fuera también de que es factible de que la parte opte más tarde por descartar su testimonio y
reemplazarlo por el de otro u otros, circunstancias todas que le permitirían siempre contar con el
máximo legal de testigos, sin temor a ser superado en esta opción por la contraria175.

461.- Sobre lo manifestado, a menos que en el escrito de minuta de puntos de prueba y lista de testigos,
o en otro posterior presentado con la necesaria oportunidad, la parte haya indicado que tales o cuales de
sus testigos deben ser interrogados sobre determinados interrogatorios, se entenderá que fueron
presentados para declarar acerca de todos los puntos de prueba por ella fijados en su minuta.

Eso supuesto, si en la respectiva audiencia no se interroga al testigo sobre algún punto de prueba, esta
omisión de ningún modo autorizaría a la parte para hacer declarar posteriormente al mismo testigo u
otro extraño a la nómina respectiva al tenor de dicho punto, porque ya vimos que la declaración
testimonial constituye un solo e ininterrumpido acto y la admisión de un nuevo testigo no se justificaría
en tal caso. Con todo, no habría impedimento para hacer declarar otros testigos de los señalados en la
nómina, si una nueva o complementaria lograra presentarse dentro del plazo fatal establecido por el
artículo 320.

175
R. de D., Tomo XXXI, año 1934, sec. 2ª, pág. 1.
 209

462.- g) En el caso de que entre los testigos presentados figuren algunos con residencia en otro
departamento diverso del en que se sigue el juicio, corresponderá el examen de ellos al tribunal de
aquel departamento, a cuyo efecto el tribunal de la causa o exhortante le remitirá el oficio
correspondiente (exhorto), en que se compulsarán los puntos de prueba fijados y demás datos que se
estimaren pertinentes. Dicho examen incumbe practicarlo al tribunal exhortado en la misma forma en
que debe hacerlo el que conoce de la causa, según las disposiciones legales comentadas, bastando para
ello y para la validez de las actuaciones que han de llevarse a efecto ante aquel tribunal, el simple
decreto del juez que haya ordenado despachar el exhorto respectivo, con lo cual queda cumplida la
exigencia del artículo 324, de manera que no se requiere notificar además a las partes el propio decreto
del juez exhortado que fije día y hora para la diligencia de prueba, subentendido que es éste y no el
exhortante el llamado a esta designación.

Aunque el artículo 371, que trata de este particular, se remite al artículo 73, en lo concerniente a la
representación de las partes en tales actuaciones, cumple recordar que este último precepto legal debe
entenderse aclarado y modificado por el artículo 41 de la Ley Orgánica del Colegio de Abogados,
según el texto de la Ley N° 6985, de 8 de agosto de 1941, en el sentido de que las autorizaciones para
diligenciar exhortos sólo es posible hacerlas recaer en abogados habilitados para el ejercicio de la
profesión, o en mandatarios reconocidos con aptitudes para el cargo, salvo en aquellos departamentos
en que el número de abogados sea inferior a cuatro, conforme a la misma ley.

463.- De acuerdo con la regla general del artículo 71, el juez exhortado, luego de ordenar el
cumplimiento de la comunicación del exhortante, se ceñirá a las instrucciones que en ella se contengan
o, en su defecto, deberá limitarse a recibir las declaraciones de los testigos y decretar todas aquellas
gestiones conducentes a este fin, como la citación de los testigos, la fijación de nuevas audiencias, la
aceptación de reclamos por entorpecimientos y, aun, la concesión de términos especiales, si hubiere
lugar a ello; pero las demás incidencias formuladas ante él, así las eliminaciones de determinados
testigos, la oposición de tachas, etc., las dejará para que sean resueltas en su oportunidad por el juez, a
quien la ley, por ser de la causa, encomienda exclusivamente la resolución de las cuestiones que miran
a la apreciación de la prueba o que pueden influir en la decisión sobre el fondo del juicio. De todos
modos; estas incidencias se plantearán ante el tribunal exhortado y éste cuidará de asentarlas con la
mayor exactitud para allegar todos los antecedentes que contribuyan a persuadir mejor al sentenciador
en el momento del fallo.

464.- A estos respectos, sólo faltaría mencionar aquí la excepción establecida por el artículo 559, en
materia de interdictos posesorios, y en los cuales “no se podrá en ningún caso hacer el examen de los
testigos por otro tribunal que el que conozca de la querella”; recordar que los procedimientos acerca del
examen de los testigos en un país extranjero deben ceñirse a las leyes extranjeras y no a las leyes
patrias, atendido al aforismo universalmente reconocido en la expresión latina “locus regit actum”; y,
finalmente, tener en cuenta que, conforme al artículo 431, “no será motivo para suspender el curso del
juicio la circunstancia de no haberse devuelto la prueba rendida fuera del tribunal, la cual se agregará al
expediente cuando se obtenga; ni será obstáculo para la dictación del fallo la falta de agregación de la
prueba”176.

465.- V.- De ordinario, los testigos presentados por las partes concurren a declarar ante la justicia en
forma voluntaria, a petición de estas últimas; pero en otras ocasiones aquéllos se resisten a hacerlo por

176
Véanse §§ 1264 y ss. del Tratado. R. de D., Tomo XXXVIII, año 1941, pág. 194.
 210

las molestias que siempre lleva consigo tal comparecencia, no obstante que ella importa un gaje de la
ciudadanía, previsto tanto en nuestra propia Carta Fundamental como en el artículo 359 del Código, y
sancionado expresamente por el Código Penal177. Encarando esta emergencia la ley ha concedido a las
partes el derecho a solicitar del tribunal que se cite a las personas designadas como testigos, y este
tribunal accederá a ello, disponiendo que se notifique a estos testigos, personalmente o por cédula,
conforme a la norma establecida por el artículo 56, a cuyo efecto deberá indicarse en la citación el
juicio en que debe prestarse la declaración, el nombre del tribunal que la haya ordenado y en que se
sigue aquél, y el día y la hora de la comparecencia, datos todos estos que son suficientes como para no
excusar al testigo de su desobediencia. Sólo entonces, “el testigo que legalmente citado no comparezca,
podrá ser compelido por medio de la fuerza a presentarse ante el tribunal que haya expedido la citación,
a menos que compruebe que ha estado imposibilitado de concurrir”.

Claro está que dicha citación se refiere únicamente a los testigos residentes en el mismo departamento
o lugar del juicio, pues los que tienen su residencia fuera declaran ante el tribunal que corresponda,
según lo dispuesto por el artículo 371, quien mandará hacer las citaciones que procedan dentro de su
jurisdicción.

466.- Por lo tanto, frente a la inasistencia del testigo legalmente citado y la inminencia del vencimiento
del término probatorio, las partes no tienen otra alternativa que impetrar del juez el auxilio de la fuerza
pública para hacerlo comparecer á una nueva audiencia, previo el reclamo del entorpecimiento a que
ello dé lugar, en su caso, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 340, porque es indudable, sin
embargo, que si hay fijadas otras audiencias para la prueba testimonial y el tiempo de que se dispone lo
permite, podrá repetirse simplemente la citación del testigo, como quiera que su contumacia no sería
definitiva, aguardándose la segunda inasistencia para obligarlo a comparecer en forma compulsiva.

Ahora bien, si a causa de la inconcurrencia de un testigo, debidamente citado, el tribunal abre un

término especial de prueba fijando una segunda audiencia al efecto, y la parte se limita a citarlo otra
vez, sin compelerlo por medio de la fuerza pública a comparecer, también resulta evidente que ya no
procede fijar nueva audiencia y que dicha parte habría perdido todo derecho a solicitar un nuevo
término especial, máxime en el caso de que ella ni el testigo nada dijeran respecto de la imposibilidad
en que éste último hubiera estado de concurrir. De otra suerte, podría prorrogarse indefinidamente la
estación de la prueba y ser entregada a la voluntad de las partes la renovación sin límite alguno de los
términos especiales de la prueba178.

467.- La falta de concurrencia del testigo a declarar y su negativa a prestar su declaración cuando
comparece, dan lugar a su arresto por el juez de la causa, ocasiones en que este tribunal ejerce, por rara
excepción, la jurisdicción criminal, y a semejanza de las órdenes de detención o aprehensión que dictan
los jueces del crimen, aquel tribunal expedirá un mandamiento, autorizado por su secretario, por medio
del cual se ordenará la comparecencia forzada del testigo para el día y hora que se designen; pero tan
pronto como se realice la diligencia de prueba, se le pondrá en libertad. En el caso de negarse a
declarar, se mantendrá su arresto hasta que preste su declaración, sin perjuicio de imponerle multas que
no excedan de mil pesos, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 494 del Código Penal, ya
referido, en cuya virtud, además, no podría aquel arresto prolongarse más allá de los cincuenta días, de
acuerdo con los artículos 25, 49 y 56 de este mismo Código.

177
Arts. 10 N° 15 Const. Pol.; 494 N° 12 C. P.; 189 y ss. C. P. P.
178
Véase Nota XVIII.
 211

En cuanto a la obligación que existe de poner en inmediata libertad al testigo contra quien se dicte la
medida compulsiva de hacerlo comparecer ante el tribunal, cumple agregar que ella emana de la
antigua Ley de Garantías Individuales de 25 de septiembre de 1884, pues aquí se decía que tal medida
“sólo durará el tiempo necesario para que se llene el fin con que se hubiere dictado” y siempre que el
individuo citado como testigo en juicio rehusare obedecer.

468.- Los testigos tienen el derecho para reclamar de la persona que los presenta el abono de los gastos
que les haya impuesto su comparecencia, derecho que se entenderá renunciado si no se ejerciere en el
plazo de veinte días, contados desde la fecha en que se presta la declaración, y que no se halla
acondicionado a la falta o insuficiencia de medios ni otra circunstancia análoga, como es el caso de los
testigos en los procesos criminales.

Si la parte y testigos nombrados no se pusieren de acuerdo en la regulación de dichos gastos, la hará

prudencialmente el tribunal, quien procederá sin forma de juicio y sin ulterior recurso. Por lo demás,
estos gastos, como se sabe, se comprenden entre las costas personales y, por consiguiente, se aplican al
respecto las disposiciones generales que se refieren a esta materia179.

Apreciación y valor probatorio de la prueba testimonial.- 469.- Antes de entrar en materia,

conviene a nuestro estudio poner de manifiesto que, en doctrina, son varias las clases en que se
acostumbra agrupar a los testigos o, si se desea, diversas las denominaciones que reciben, según las
características de sus dichos, a pesar de lo cual nuestro Código no ha hecho de ellos una distinción
precisa, salvo en lo que se refiere a los testigos de oídas o prueba ex-auditu, de que trata el artículo 383.

Entretanto, bien se comprende que los testigos pueden ser presenciales o de vista y de oídas, cuyos
solos nombres bastan para distinguirlos; en seguida, existen los testigos instrumentales, si lo han sido
del otorgamiento de un instrumento público o privado; luego, se hallan los testigos contestes, en
oposición a los singulares: los primeros son los que están conformes en el hecho y en sus
circunstancias esenciales, al paso que los segundos son los que están en desacuerdo en alguna de tales
circunstancias180; también se habla a veces de los testigos abonados, los que por su buena fama y
crédito, en una palabra, por su prestancia, son de fiar sin mayores análisis o recuento, y de los testigos
falsos, en contraste con los anteriores, que son los que han declarado de mala fe y conculcado la
verdad; etc.

Cabe observar, asimismo, que la ley no ha señalado normas especiales para la admisión de testigos,
como medio probatorio, siempre que la ley haga a éste procedente, de manera que cualquiera que sea
su testimonio o la forma en que se preste debe ser acogido, sin perjuicio de la facultad que corresponde
al juez de apreciar más tarde su verdadero valor, a menos de tratarse de testigos notoriamente inhábiles,
a quienes se puede repeler de inmediato por el propio tribunal, según lo prevenido por el articulo 375,
ya aludido y
comentado.

470.- A propósito de lo dicho últimamente, en ciertas situaciones la prueba testimonial es inadecuada o

carece de eficacia, y es así como dijimos en un comienzo, por ejemplo, que siendo su objeto el

179
Arts. 139, 381 del Código y 220 C. P. P.
180
Véase § 1346 de nuestro Tratado.
 212

establecimiento o verificación de hechos, debe descartarse la idea de que los testigos son llamados a
deponer sobre juicios o apreciaciones de los mismos hechos, tarea esta de la sola competencia del juez,
a quien, por su parte, atento a lo expresado, no corresponde declarar hechos sino establecerlos, para
llegar así a conclusiones de orden jurídico y a definir derechos de los litigantes.

Además, creemos haber insinuado también que la prueba testimonial es indebida en todos aquellos
casos en que se requieren conocimientos especiales de alguna ciencia o arte para exponer los hechos o
referirse a un punto determinado de los mismos; de igual manera que tratándose de hechos vagos o
indeterminados, toda vez que ella debe versar, exactamente, sobre hechos concretos y determinados,
únicos que pueden ser “enumerados y especificados con claridad y precisión”, según la exigencia del
artículo 320.

Todavía, la declaración de un testigo experto en alguna ciencia o arte, o de un facultativo, por más
calificada que sea, no puede ser convertida en informe pericial, en cuanto a medio probatorio, del
propio modo que los dictámenes que ellos emitan en forma de peritajes, extrajudicialmente181.

471.- Aun más, en atención a lo dispuesto por el artículo 402, relativo a la confesión judicial, de que
pronto nos ocuparemos, es indudable asimismo que corresponde desestimar la prueba de testigos en
cuanto contradiga o se oponga de cualquier modo a los hechos personales claramente manifestados por
la parte que haya ofrecido dicho medio probatorio, sea mediante la confesión judicial, propiamente
dicha, sea por medio de los escritos presentados a su nombre en el curso del juicio. En general, carecerá
de eficacia la prueba testimonial que se rindiera yendo a contradecir los hechos afirmados o sostenidos
por la parte que la haya ofrecido, o que se halla en pugna con el mérito de los instrumentos públicos
igualmente presentados por esa misma parte.

472.- Ahora bien, tales situaciones, o cualesquiera otras que afecten la pertinencia de la prueba
testimonial, corresponderá considerarlas al juez de la causa en su sentencia, en cumplimiento del deber
que le ha sido impuesto por la ley de apreciar en general la prueba rendida por las partes, según su
propia observación y la convicción que se forme acerca de la verdad del pleito. En este propósito
prevalece, pues, el criterio del juez; pero, ante el peligro de que éste pueda extraviarse en un momento
dado, así por impericia o malicia -pues no todos los magistrados son siempre expertos e intachables- la
ley ha dictado reglas para guiarlos y facilitar su tarea, además de garantizar así los derechos de las
partes. En lo concerniente a la prueba testimonial, dichas reglas, por consiguiente, ni entraban sus
atribuciones ni lo inducen a fallar contra su conciencia.

473.- El artículo 383 expone por separado -sin razón atendible para ello- la primera de las reglas a que
acabamos de aludir y que dice relación con la prueba ex auditu: “Los testimonios de oídas, esto es, de
testigos que relatan hechos que no han percibido por sus propios sentidos y que sólo conocen por el
dicho de otras personas, únicamente podrán estimarse como base de una presunción judicial”.

Estos testigos son los que no deponen por propia ciencia o conocimiento personal de los hechos sino
por referencias de terceros, Rara vez estos testimonios se consideran válidos o eficaces, a menos que,
como base de presunción, corroboren el mérito de otros antecedentes ciertos de la causa, o se trate de
hechos antiguos, para cuya comprobación no es dable recurrir a testigos presenciales u otros medios.

181
R. de D., Tomo I, año 1904, pág. 163; Tomo IV, año 1907, pág. 108; Gac. 1914, Tomo I, pág. 220; R. de D., Tomo
XXXVI, año 1939, pág. 286.
 213

“Sin embargo, es válido el testimonio de oídas cuando el testigo se refiere a lo que oyó decir a alguna
de las partes, en cuanto de este modo se explica o esclarece el hecho de que se trata”. La redacción
dada a este inciso parece indicar que en el caso anterior, o sea, el del simple testimonio de oídas no
seria válido; pero, según acaba de verse, esto no es así. La razón de esta pequeña anomalía se halla en
que el artículo originario del Proyecto, el inciso primero en cuestión, estaba concebido en estos
términos: “no es válido el testimonio de oídas en que el testigo relata los hechos refiriéndose al dicho
de otras personas”, disposición esta que, a no dudarlo, se cambió por la actual porque no era posible
desestimar en forma tan absoluta tales testimonios, desde que en ciertas circunstancias habrá que
recurrir a ellos, por lo menos, en apoyo de otras pruebas o antecedentes.

También se eliminó del citado precepto la fama pública, a que hacía alusión la Ley de Partidas para dar
fe al testimonio de oídas cuando se refería a la tradición oral, porque no se justificaba en la actualidad.

474.- A continuación, en el artículo 384, el Código dicta reglas para la apreciación por los tribunales de
la fuerza probatoria de las declaraciones de testigos; pero la determinación o concurrencia de las
diversas circunstancias que se indican en ellas, lo mismo que la estimación comparativa que merezca el
dicho de los testigos de una y otra parte, son cuestiones que la misma ley deja entregadas por entero a
los jueces del fondo o sentenciadores, como lo ha establecido uniformemente nuestra jurisprudencia.

Con la fijación de tales reglas -como luego lo veremos, en particular- no se atenta contra la libre
apreciación de los jueces, y únicamente se quiso evitar la arbitrariedad que podría apoderarse de ellos
al prescindir en absoluto de los principios generales en que se sientan esas normas y obrar nada más
que discrecionalmente. Aun es probable que en la práctica se presenten condiciones no previstas en la
ley; entonces, el criterio del juez suplirá el vacío con mayor libertad, porque vale reproducir, a mayor
abundamiento, la doctrina que sobre este particular se expusiere en un antiguo fallo de casación: “Los
términos reglamentarios de la apreciación de la prueba testimonial que este artículo contiene no
imponen al juez un cartabón o pauta fija dentro de la cual no pueda salir; todas estas reglas dejan
margen al criterio del juez para que aprecie el mérito de la prueba, atendidas, por cierto, las
observaciones que este artículo indica”.

En tal virtud, por lo demás, el espíritu que informa dicha pauta legal, el leif motiv -digamos- de su
establecimiento, no ha sido otro, como también podrá verificarse luego, que dar preferencia o primacía
a la calidad de los testigos antes que a su cantidad, y de aquí que el juez, que está al servicio de la ley,
deberá tener siempre en consideración que las declaraciones de testigos, primero se pesan, y después se
cuentan. Es más; si bien se mira, las declaraciones de testigos, “en realidad, constituyen sólo una
presunción, en el sentido lato de la palabra”, y es por esto también que la ley no ha impuesto como
obligatorias las consabidas reglas sino de un modo facultativo para el juez, bajo la condición suprema
de la convicción de éste, pues de lo contrario, a no mediar esta convicción, nada le impide el desestimar
completamente la prueba testimonial, por numerosos que sean los testigos y muy contestes que se
presenten sus dichos”182.

475.- Primera.- “La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial
cuyo mérito probatorio será apreciado en conformidad al artículo 426”. En realidad, aquí el medio
probatorio viene a ser la presunción judicial, y basta una sola, la proveniente de la declaración de un

182
Véase Libro de S. Lazo, Orígenes art. 374, pág. 339. R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág. 156.
 214

testigo, para constituir prueba plena. Se trata, pues, de una presunción calificada, siempre que sea
suficiente para formar en el juez conciencia cierta del hecho, demostrándose de inmediato la tendencia
del Código de dejar al criterio del tribunal la apreciación de este medio probatorio, como también la de
los demás. Por cierto que esta presunción será improcedente cuando se la haga derivar del dicho de un
testigo en casos que, según las leyes, resulta inadmisible la prueba testimonial.

Asimismo, el testigo habrá de ser imparcial y verídico, en concepto del juez, aunque haya sido tachado,
siempre que la tacha se desestime. En otras palabras, se requiere que el testigo, atendidos los
antecedentes de la causa, obre con rectitud, libre de toda prevención, y aparezca que dice la verdad.

Sobre lo dicho, a semejanza de lo que cumple a cada una de las situaciones contempladas en la presente
disposición legal, “la apreciación” sobre las calidades del testigo singular y la calificación de las
condiciones de gravedad y precisión de la presunción judicial que pueda deducirse de la declaración del
testigo, son materia que los jueces de la instancia ponderan soberanamente, en ejercicio no sólo de la
facultad sino del deber que la ley les impone de estudiar y valorar las pruebas producidas en la causa183.

Como última reflexión alrededor de este punto, podemos agregar que la declaración de varios testigos
singulares -tomada esta palabra en su sentido estrictamente jurídico y no en el sinónimo de único,
según el uso anterior- constituirá también prueba plena del hecho referido por todos ellos, siempre que
cada uno reúna los requisitos de este número primero.

476.- Segunda.- “La (declaración) de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias
esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá constituir prueba
plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario”.

En primer lugar, sabemos ya que los testigos se califican de contestes cuando declaran lo mismo, es
decir, se hallan substancialmente de acuerdo en sus testimonios o, como expresa la ley, concuerdan “en
el hecho y en sus circunstancias esenciales”, por más que difieran en cosas sin importancia decisiva o
meros detalles; en cambio, no son atendibles sus declaraciones si aparecen ignorantes o en desacuerdo
respecto de circunstancias de influencia notoria en los hechos sobre que deponen, lo mismo en cuanto a
otros hechos que se encuentren en íntima conexión con ellos. Tampoco son eficaces las declaraciones
de testigos si, por los propios datos que ellos proporcionen, se desprende que no han podido tener
conocimiento cierto de los hechos que afirman.

En seguida, fuera de los requisitos de que tales testigos han de serlo sin tacha y legalmente examinados,
de sobra comprensibles, la ley considera igualmente necesario que den razón de sus dichos, o sea,
según lo tiene estatuido el artículo 367, “deben responder de una manera clara y precisa a las preguntas
que se les hagan, expresando la causa por qué afirman los hechos aseverados”, vale decir también,
están obligados a explicarle al tribunal de qué manera tomaron conocimiento de los hechos o los
motivos que les asisten para afirmar su efectividad. No basta, entonces, que los testigos se limiten a
contestar asertivamente a las interrogaciones que se les formulen, sin agregar ninguna propia
explicación de su dicho; de igual manera que no valen como suficientes las razones que no sean lógicas
y convincentes a los ojos del juez, quien es llamado en definitiva a calificar y aquilatar tales razones.

183
R. de D., Tomo XLVI, año 1949, pág. 842.
 215

Finalmente, una prueba testimonial de esta clase para que llegue a constituir prueba plena, necesita que
no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario, lo cual puede ocurrir, por supuesto, frente a la
prueba análoga del contendor -según las reglas que se enuncian más adelante- como también a la de
cualquier otro medio probatorio producido en la causa, aunque emane de la misma parte que haya
presentado a los testigos; pero, en todo caso, obvio resulta también que la prueba documental o
cualquiera otra en contrario urge que vaya dirigida a desvirtuar los hechos afirmados por los testigos, y
no a diversos fines, como a establecer, por ejemplo, que sus dichos son indignos de fe, máxime cuando
no aparezca que hayan sido tachados oportunamente.

477.- De lo anterior se puede de nuevo inferir la premisa que sentamos como introducción y que ha de
constituir para el juez, en su legítimo afán de arribar al puerto de la verdad, la promisoria brújula, en
materia de análisis y ponderación de las pruebas, y es esta: que su criterio y conciencia no están
constreñidos por la regla en estudio ni ninguna otra; de suerte que, así como puede dar entera fe a la
declaración de un solo testigo, de igual modo está facultado para negarla al acuerdo o conjunción de las
declaraciones de dos o más testigos, aunque contestes, siempre que por algún motivo plausible y con
asidero en los antecedentes del juicio, considere que esos testigos no merecen crédito bastante como
para formar su convicción. En otras palabras, conforme a nuestro Código, los jueces no están obligados
a dar valor probatorio a las declaraciones de dos o más testigos, sino a apreciar el valor probatorio de
ellas, y tal función es privativa del tribunal sentenciador y, por lo tanto, inconmovible, a menos que se
falte así a las reglas de la sana crítica.

Tanto es así que en esta oportunidad el Código no dispuso que la declaración de dos o más testigos
contestes constituyera prueba plena sino que “podrá constituir prueba plena”, con lo cual quiso reforzar
su propósito de entregar al criterio privativo de los jueces de la causa o sentenciadores la apreciación
del valor probatorio de dichos testimonios.

Además, en el mismo precepto legal se divisa una verdadera exigencia, cuya omisión sí que anula el
fallo: para que el juez logre conceder todo su valor a la prueba testimonial de que se trata, es preciso
que no se halle desvirtuada por otra prueba en contrario, de donde se deduce que el juez no debe
limitarse a apreciarla aisladamente, con prescindencia de las otras pruebas que se hayan rendido en la
causa, ya que tal cosa importaría no consignar las consideraciones de hecho o de derecho en virtud de
las cuales optaba por preferir a la testimonial, aunque las restantes no produjeran su desvirtuación. Lo
propio ocurrirá si limitase al estudio de la misma prueba el examen de un número menor de testigos de
los que declararon en realidad, o dejase de especificar debidamente los hechos que, conforme a ella,
debían tenerse por acreditados184.

En relación con la regla que venimos comentando, y en razón de la libertad de criterio que conservan
los jueces del fondo pura aquilatar los elementos de convicción que se alleguen en la litis, no obstante
el deber que tienen de respetar el consabido artículo 384 para la apreciación de la prueba, creemos
oportuno el hacer mención especial de un fallo de casación que, junto con adelantar estos conocidos
principios, extrae una conclusión lógica y, al propio tiempo, de mucha utilidad práctica. Dice esa
doctrina: “La ley no es rígida en lo que atañe a la necesidad de que los declarantes concurran en el
hecho y en sus circunstancias esenciales, por cuanto, según las reglas del artículo citado, la deposición
de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial que, conforme lo previene el

184
R. de D., Tomo XXXIV, año 1937, pág. 369; Tomo XXXVI, año 1939, pág. 286; Tomo XXXIX, año 1942, pág. 83;
Tomo XLVI, año 1949, pág. 663. Gac. 1950, Primer Sem., pág. 135.
 216

artículo 426 del mismo Código, puede ser prueba completa cuando, a juicio del tribunal, tiene
caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento”185.

478.- Tercera.- “Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de
los testigos de la otra, tendrán por cierto los que declaren aquellos que, aun siendo en menor número,
parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, más
imparciales y verídicos, o por hallarse más conformes en sus declaraciones con otras pruebas del
proceso”. He aquí consagrada la primacía de la calidad sobre la cantidad de los testigos

La mejor fama de un testigo no significa la preeminencia del mismo por razones de situación social o
de fortuna, sino por sus condiciones personales para deponer con mayor acierto sobre los hechos que se
le interrogan, como serían la profesión, oficio o arte que ejerciera; la propia edad, en determinados
casos, y el mejor concepto público que de él se tenga entre los demás.

En cuanto a estar mejor instruidos de los hechos, ello exige que los testigos revelen tener conocimiento
cierto y cabal acerca de lo que deponen, sin que valga entonces un testimonio dubitativo o aproximado
ni uno falto de razones bastantes para formar el convencimiento judicial.

De ninguna manera, finalmente, podrá prevalecer el mayor número de testigos sobre el menor cuando
las declaraciones de estos últimos testigos concuerden con otros antecedentes indubitados de la causa u
otra prueba cualquiera con la cual se alcance a descubrir la verdad entre los hechos contradictorios186.

479.- Cuarta.- Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales condiciones de ciencia, de
imparcialidad y de veracidad tendrán por cierto lo que declare el mayor número”. Para los efectos de
dar aplicación a esta regla lo que incumbe hacer es tomar ambas pruebas en conjunto, y no la
declaración de cada testigo compararla con la de otro, porque no es posible fraccionar la prueba.

Es natural que en este caso se atienda al mayor número de testigos porque todos son de la misma
calidad y equivalentes en condiciones de credibilidad, y de aquí también que si las partes presentaren
igual número de testigos que reunieran aquellas mismas circunstancias, deberá tenerse por no probado
el hecho controvertido, toda vez que no habría fundamentos para dar más crédito a los testigos de una
parte que a los de la otra.

Inoficioso parece añadir asimismo que estas reglas se basan en el supuesto de que en la causa no se
haya rendido por las partes otra prueba que la testimonial, pues de lo contrario habría que ver cual de
estas últimas se conformaba mejor con las demás pruebas, es decir, esta regla no impone tampoco al
juez el deber de aceptar declaraciones del mayor número de testigos sino cuando parezca que dicen la
verdad, y esta circunstancia sólo puede apreciarla él con el examen comparativo de la prueba en
general187.

480.- Quinta.- “Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las
que favorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas por ésta, apreciándose el mérito
probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas precedentes”. No obstante, puede acontecer que

185
R. de D., Tomo XL, año 1943, pág. 381.
186
R. de D., Tomo XXI, año 1924, pág. 635; Tomo XXXIV, año 1937, pág. 487.
187
Art. 384, N.os 4° y 5°. R. de D., Tomo XIV, año 1917, pág. 295.
 217

las declaraciones de los testigos de una misma parte sean simplemente contradictorias entre sí, o sea,
que sus contradicciones no logren favorecer los puntos de hecho sustentados por la parte contraria, y
que por la naturaleza o gravedad del antagonismo de tales testimonios apareciera en el concepto del
juez que ninguno de los declarantes habría dicho la verdad o que ésta era sospechosa, a fuer de obscura;
en estas eventualidades, es lógico que se tengan por improbados los hechos. Aun en el propio caso
previsto en este precepto, si dichas declaraciones se hallan igualmente en contradicción con los testigos
de la otra parte y estos últimos testigos, a su vez, aparecen en oposición consigo mismos, también es
evidente que se impondrá la misma conclusión anterior, puesto que el juez tendría que llegar al
convencimiento de que ninguno de los testigos demostraba un conocimiento exacto y cabal de los
hechos.

Por lo demás, en esta regla como en la tercera se pone de relieve, más que en las otras, a no dudarlo, el
imprescindible deber de los jueces de la instancia de examinar y ponderar la totalidad de la prueba
rendida, especialmente la testimonial, como el único arbitrio para llegar al pronunciamiento de un fallo
razonado y justo, a través de conclusiones precisas derivadas del estudio comparativo de los diversos
factores que entran en la formación de las pruebas. De otra manera, o sea, la sentencia que omite las
consideraciones de hecho que le sirven de fundamento, al no apreciar el total de la prueba ni analizar y
ponderar los distintos medios probatorios producidos en la causa, es nula y procede atacarla mediante
el respectivo recurso de casación en la forma, por tal circunstancia188.

481.- A lo largo de este estudio se ha visto, pues, que la prueba testimonial es un tanto precaria en su
valor y que este valor todavía es relativo, pues ella queda circunscrita a los hechos, más bien dicho, a
determinados hechos, en cuya comprobación puede actuar el testigo libremente, subentendido que hay
algunos hechos que, por su naturaleza o por disposición de la misma ley, escapan a un testimonio
válido.

En otro aspecto, tenemos que la apreciación de la prueba testimonial por los jueces de la instancia
representa una tarea, las más de las veces, laboriosa y, sobre todo, comprometedora, desde el momento
que la ley les ha reconocido en este terreno una facultad privativa, apenas si orientada por las cinco
reglas que acabamos de exponer y analizar, sucintamente. Es claro, sin embargo, que si los tribunales
omiten estudiar y aquilatar dicha prueba en su sentencia, lo mismo que si este estudio y apreciación son
deficientes, conforme a tales principios, querrá decir que dictaron un fallo susceptible de ser atacado
por el recurso de casación en la forma, a causa de la falta de consideraciones de hecho que debieron
servirle de fundamento, además de contrariar las normas complementarias establecidas en los números
quinto al octavo del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de 30 de septiembre de 1920. Al
contrario, si la sentencia contiene las consideraciones en cuestión aunque éstas sean malas, equivocadas
o falsas, no cabría pretender sancionar el defecto por el mencionado recurso, sino que el procedente
será el de apelación, mediante el cual podrán sancionarse también las irregularidades o demasías que se
hubiesen cometido en esa apreciación y que constituyan faltas o abusos susceptibles de ser enmendados
por la vía de la queja189.

482.- Supuesto lo anterior, junto con autorizar expresamente a los jueces de la instancia para apreciar y
ponderar la fuerza probatoria de las declaraciones de testigos, la ley ha dejado al criterio de ellos

188
R. de D., Tomo XXXVII, año 1940, pág. 230. Véase el capítulo final de este Libro.
189
R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág. 219; Tomo XXXVI, año 1939; pág. 283; Tomo XXXIX, año 1942, pág. 233;
Tomo XLV, año 1948, pág. 29.
 218

mismos dicha labor, sin que ésta pueda ser objeto de revisión por la vía del recurso de casación en el
fondo, en atención a que esto no sólo escaparía al control del tribunal de casación sino que una
conducta semejante vendría sencillamente a desnaturalizar el aludido recurso, “convirtiéndolo en una
tercera instancia que el legislador no ha contemplado”, según las palabras más socorridas en
jurisprudencia190.

En efecto, según se ha dicho y repetido en varios tonos, aunque no tan clara y explícitamente como en
algunos de los fallos arriba citados, “correspondiendo a los tribunales de la instancia el establecimiento
de los hechos del pleito -labor que deben realizar de acuerdo con los medios probatorios que la ley
indica y con sujeción al valor que ésta les concede- para que proceda el recurso de casación en el fondo
por violación de las normas reguladoras de la prueba, es menester que los sentenciadores hayan
incurrido en un error o infracción de derecho en la aplicación de una ley relativa a la prueba. Por ello,
este recurso no puede fructificar cuando lo que se impugna es únicamente la apreciación estimativa y
comparativa de los elementos probatorios efectuada por los falladores, porque tal apreciación acerca
del mérito intrínseco de las probanzas producidas en el litigio es una mera cuestión de hecho. Al
tribunal de casación le está vedado entrar a examinar, ponderar y aquilatar los medios probatorios
mismos, ya justipreciados por los sentenciadores en el ejercicio de sus facultades propias y soberanas, y
revisar las conclusiones a que éstos hayan llegado al respecto, para reemplazarlas por otras
conclusiones contrarias o diferentes, porque ello escapa a su control y porque el hacerlo importaría
desnaturalizar el recurso de casación y convertirlo en una tercera instancia no contemplada por nuestra
legislación”.

483.- Reforzándose la doctrina anterior, o completándola, se ha expresado asimismo que “si bien el
recurso de casación en el fondo procede cuando se invoca la infracción de las leyes reguladoras de la
prueba -en cuya sola forma pueden ser impugnados los hechos dados por establecidos- es de necesidad
que ello ocurra cuando en realidad se quebrantan disposiciones legales que reglan la prueba,
prescindiéndose erróneamente de ellas o aplicándolas torcidamente”. Tal ocurriría, por cierto, en los
casos en que el juez apoyara su decisión en una prueba legalmente inadmisible; trastrocara la carga de
la prueba, haciéndola recaer en el demandado, en vez del demandante, o viceversa; en general, siempre
que en la calificación jurídica de la prueba haya una contravención a alguna ley reguladora de la prueba
que tenga influencia substancial en la decisión del fallo.

Con todo, “el poder discrecional que tienen los tribunales de la instancia para apreciar soberanamente
los hechos y la prueba tendiente a establecerlos -en el caso presente, la prueba testimonial- no debe
entenderse en otra forma que conforme a las reglas de la sana crítica, ya que no puede ser otro el
alcance de la ley cuando dice que podrá constituir prueba plena la declaración de dos o más testigos
idóneos no contradichos. En manera alguna podría aceptarse que tal facultad discrecional autorizara a
los jueces para apreciar arbitrariamente o, aun, de manera más o menos ligera, tal clase de prueba.

Es así, por ejemplo, que no bastaría como consideración de hecho, que hubiera de servir de fundamento
al fallo, el decir que las declaraciones de los testigos tales o cuales del demandante “forman

190
R. de D., Tomo XX, año 1923, pág. 396; Tomo XXV, año 1928, pág. 431; Tomo XXXIII, año 1936, pág. 433; Tomo
XXXV, año 1938, pág. 92; Tomo XXXVI, año 1939, pág. 195; Tomo XL, año 1943, págs. 44 y 381; Tomo XLIV, año
1947, págs. 91, 150 y 246; Tomo XLV, año 1948, págs. 8, 66, 98, 107, 120, 373, 526, 697 y 712; Tomo XLVI, año 1949,
págs. 425, 447, 466, 570 y 842; Tomo XLVII, año 1950, págs. 119, 127, 418, 482 y 491.
 219

presunciones que, por ser graves, precisas y concordantes, constituyen prueba plena, a juicio del
tribunal”, pues las declaraciones de los testigos son actuaciones del proceso y no hechos de la causa191.

191
R. de D., Tomo XXI, año 1924, pág. 947; Tomo XLVI, año 1949, pág. 447 del voto disidente.
 220

Capítulo VII
LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
(Continuación)

La confesión judicial y sus clases.- De la confesión extrajudicial.- Elemento

subjetivo de la confesión. Elemento intencional.- Elemento material.- Verdadera
interpretación del Art. 1713 del Código Civil.- Oportunidad de prestar
confesión.- Modo de provocar la confesión en juicio.- Requisitos de las
posiciones.- Citación y comparecencia del confesante.- Efectos de la confesión
judicial.- Divisibilidad e indivisibilidad de la confesión.- Irrevocabilidad de la
misma.- Su valor probatorio.- La inspección personal del Tribunal.- Naturaleza y
peculiaridades de este medio probatorio.- Valor probatorio de la inspección
judicial.

De la confesión en juicio.- 484.- La confesión judicial, en su acepción más amplia y sencilla, es la

declaración o reconocimiento de la verdad de un hecho relativo al pleito que hace uno de los litigantes
contra sí mismo, a petición del otro u otros, o propia iniciativa del tribunal, con las solemnidades
legales. En buenas cuentas, es e] testimonio de suyo calificado que prestan las partes en juicio y que
produce en contra de ellas consecuencias jurídicas.

Acorde con tales principios, el artículo 385 dispone primeramente que “fuera de los casos
expresamente previstos por la ley, todo litigante está obligado a declarar bajo juramento, contestada
que sea la demanda, sobre hechos pertenecientes al mismo juicio, cuando lo exija el contendor o lo
decrete el tribunal en conformidad al artículo 159”.

La salvedad con que comienza aquel precepto puede entenderse en un doble sentido, porque hay
circunstancias en que la ley ha decretado la confesión judicial de un modo especial o extraordinario,
tales como las contempladas por los artículos 273 N° 1° y 435; y otras en que la misma ley excusa al
presunto litigante de prestarla, como lo son, por ejemplo, las prescripciones de los artículos 188 inc. 3°,
1316 y 2225 del Código Civil.

485.- Ahora bien, la confesión judicial de que trata el precitado artículo 385 -en contraposición a la
extrajudicial, a que alude el artículo 398- es otro de los medios probatorios reconocidos legalmente y
que puede hacerse valer en cualquier estado del juicio, una vez contestada la demanda, sin suspender
por ella el procedimiento; pero que es inadmisible después de citadas las partes para sentencia, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 433, así en primera como en segunda instancia, porque esta
diligencia puede exigirse hasta dos veces en primera instancia y una sola en segunda, a menos que se
aleguen hechos nuevos durante el juicio, en cuyo caso podrá exigirse una vez más.

Con todo, ocurre también que hay situaciones en que la ley rechaza o se desentiende de la confesión
judicial como medio probatorio, según lo previsto por los artículos 157, 387, 706 inc. final, 1554, 1701
inc. 1°, 1739, 1787, 1876 y 2485 del Código Civil, o por el artículo 807 del presente Código.

486.- Este medio probatorio, de indiscutible y capital importancia, es muy socorrido, pero no siempre
bien utilizado en la práctica: ninguno existe que sea más eficiente y, dada su naturaleza, se puede
 221

observar que los demás medios probatorios participan de su mismo carácter, todo lo cual se explica al
considerar solamente que la confesión en juicio constituye prueba plena y evita toda otra con relación a
los hechos confesados por el litigante, de acuerdo con la máxima vulgar que dice: “a confesión de
parte, relevo de prueba”.

Luego, fuerza es admitir que la confesión en juicio es un concepto amplio, tal como lo concibe el
artículo 1713 del Código Civil, y en cierto sentido diferente del medio probatorio enunciado por el
párrafo 4° del Título XI, Libro II del Código de Procedimiento Civil que, aunque emplea aquella
denominación, se limita a reglamentar la confesión judicial. En efecto, el referido precepto de nuestra
ley sustantiva expresa, sin distinción ni moderación alguna, que “la confesión que alguno hiciere en
juicio por sí, o por medio de apoderado especial, o de su representante legal, y relativa a un hecho
personal de la misma parte, producirá plena fe contra ella, aunque no haya un principio de prueba por
escrito; salvo los casos comprendidos en el artículo 1701, inciso 1° y los demás que las leyes
exceptúen”.

De ahí la más corriente clasificación que suele hacerse de la confesión en juicio en voluntaria o
espontánea y provocada, esta última que nosotros llamaríamos mejor “confesión judicial propiamente
dicha”, si debiéramos adoptar como término genérico el de confesión judicial, según la costumbre de
creer sinónimos ambos conceptos. Entretanto, ya puede imaginarse que la nombrada confesión
espontánea es aquella que emana de los escritos presentados por las partes o con ocasión de cualquiera
actuación judicial de ellas -así los hechos afirmados en sus respectivas minutas de puntos de prueba-
sin ninguna formalidad especial ni previo interrogatorio de contrario; y que la provocada, también
conocida con los nombres de jurada y verbal, es la que resulta de la solicitud hecha por el colitigante a
través del procedimiento de la absolución de posiciones, o de oficio por el juez de la causa1. El hecho
de que la espontánea es también una confesión que produce iguales efectos que la provocada, se
demuestra con sólo atender a las disposiciones ya tratadas de los artículos 313 inciso 1° y 318 del
Código, en donde ella aparece con el carácter de mero reconocimiento de uno o más hechos alegados
en el juicio. Asimismo, un rasgo convincente de esta clasificación consiste en que la confesión
espontánea es siempre expresa, y la provocada, además de expresa, puede ser tácita.

487.- La confesión de parte, en cualquiera de los aspectos que acabamos de ver, para que alcance su
verdadero y completo valor probatorio, requiere ser prestada en el juicio actual y ante juez competente.

La confesión que se produce fuera de dicho juicio o ante tribunal incompetente es la designada y
conocida con el nombre de extrajudicial, conforme a la primera clasificación que dejamos esbozada al
principio.

En nuestro Código, la confesión extrajudicial “es sólo base de presunción judicial, y no se tomará en
cuenta, si es puramente verbal, sino en los casos en que sería admisible la prueba de testigos”, es decir,
con arreglo únicamente a lo preceptuado por las artículos 1708 al 1711, inclusive, del Código Civil. Lo
de no tomarse en cuenta esa confesión si es puramente verbal, tuvo la siguiente explicación en la
historia de la ley, que es de todo punto de vista lógica y consecuente con el contexto del precepto
transcrito: “porque la confesión puede ser parte verbal y parte escrita, como sucedería, por ejemplo, sí
se presenta un documento privado en que se reconoce la existencia de una deuda sin determinar su
cuantía, y más tarde se reconoce este valor verbalmente en una confesión extrajudicial. En este caso, si

1
Gac. 1914, Tomo I, pág. 283; R. de D., Tomo XXXIX, año 1942, pág. 323.
 222

se tratara de una cantidad que excediera de doscientos pesos, no sería admisible la prueba de testigos, y
sin embargo existiría la base de presunción judicial, ya que la confesión no sería puramente verbal”. De
acuerdo, precisamente, con la propia salvedad que se contiene en la disposición legal en referencia, no
creemos que pueda ponerse en duda como base de presunción judicial la confesión extrajudicial
puramente verbal, acreditada con dos testigos, en negocios de carácter mercantil, en virtud de lo que
previenen los artículos 128 y 129 del Código de Comercio2.

488.- A continuación, el mencionado artículo 398 agrega que “la confesión extrajudicial que se haya
prestado a presencia de la parte que la invoca, o ante el juez incompetente, pero que ejerza jurisdicción,
se estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos confesados. La misma regla se
aplicará a la confesión prestada en otro juicio diverso; pero si éste se ha seguido entre las mismas partes
que actualmente litigan, podrá dársele el mérito de prueba completa habiendo motivos poderosos para
estimarlo así”.

De primera impresión, uno piensa que la ley no debió gastar -como diría Cervantes- tanta guarnición en
esto, y, en cambio, pudo haber hecho equivalentes las confesiones prestadas por una parte en todos los
juicios en que haya intervenido o intervenga como tal. Sin embargo, en estricta doctrina, sólo cabe
considerar como confesión, en cuanto medio probatorio alusivo a la causa pendiente, a la que se
produce en el mismo juicio en que se presta, porque nadie ignora que en cada litigio se exponen y
ventilan los hechos de un modo propio o especial, acondicionados a las circunstancias exactas del
asunto controvertido, las cuales jamás coinciden en dos juicios diversos, por muchos que sean los
contactos o semejanzas entre ellos. Es por esto que a la confesión prestada en un juicio diverso no es
posible concederle así no más, pleno valor probatorio, y ha sido necesario acogerse a la realidad, como
lo hace nuestro Código, hasta el punto que ni siquiera la confesión prestada en otro juicio distinto,
aunque seguido entre las mismas partes que actualmente litigan, logra tener el mérito de prueba
completa, a menos que existan motivos poderosos para ello, contingencia que corresponde apreciar al
tribunal y que tendrá resultado efectivo sólo cuando la pertinencia de los hechos confesados fuere
indiscutible dentro del actual juicio, supuesto que la confesión, al igual que todas y cualesquiera de las
actuaciones de un pleito, concierne a este mismo, en donde incide y se presta en atención a él, sin que
pueda extenderse ni modificarse por circunstancias extrañas ventiladas en otros negocios.

489.- Se sigue de lo expuesto que la confesión prestada en otro juicio seguido entre las mismas partes y
que se halle corroborada con la prueba testimonial o de otra clase rendida en el juicio actual por la
contraparte, podrá adquirir el mérito de prueba completa, porque mediarían al efecto motivos
poderosos, como los exigidos por la ley.

Asimismo, la declaración hecha por uno de los litigantes en un instrumento público, o en una escritura
pública celebrada con persona distinta del colitigante, también importa una confesión extrajudicial, que
es base de presunción judicial, conforme al inciso primero del precitado artículo 398, y aun puede
constituir prueba plena, dado que reúna los caracteres de gravedad y precisión necesarios, lo mismo
que el valor de un instrumento privado reconocido, con arreglo a lo prescrito por el N° 2° del artículo
346.

La confesión extrajudicial prestada a presencia de la parte que la invoca, igual que ante el juez
incompetente, gozan de por sí de mayor valor probatorio para la ley, porque se ha supuesto, a no

2
Art. 389. Véase Libro de S. Lazo, Orígenes y Jurisprudencia art. 388, págs. 357 y 358.
 223

dudarlo, que las declaraciones hechas por el confesante en esas circunstancias revelan mejor que en
otras la verdad de los hechos que aparezcan así reconocidos.

En todo caso, para que la confesión extrajudicial originada en otros juicios diversos sirva de prueba en
el actual, necesita constar de alguna actuación auténtica, esto es, debidamente autorizada, y aparecer
prestada, todavía, con los requisitos de validez que son propios de la confesión en juicio y que están
sancionados por la misma ley.

490.- Sobre este particular, hay utilidad en aclarar, sin embargo, que la confesión extrajudicial simple,
fuera de juicio, no necesita de ninguna formalidad especial, tanto menos cuanto que el artículo 1713 del
Código Civil, como se ha visto, “da valor a la confesión contra el confesante sin poner la exigencia de
que sea prestada bajo juramento; ya que imponerlo es un derecho del que pide la confesión de su
colitigante por medio de la absolución de posiciones”, situación esta que es la misma que se produciría
al invocarse la confesión prestada por el inculpado dentro de un juicio criminal, quien no está obligado
a declarar bajo juramento sobre hechos propios.

El juramento y demás formalidades establecidas en este párrafo 4° -se ha dicho también por la
jurisprudencia- tiende a garantir la verdad y eficacia de la confesión, cuando ella es solicitada por el
contendor como un medio probatorio; pero todo esto no excluye las declaraciones voluntarias que las
partes puedan hacer en sus escritos y que importen el reconocimiento de hechos que sirvan de base al
fallo”3.

491.- Volviendo al precepto inicial del artículo 385, su solo texto sugiere una multiplicidad de
observaciones, fuera de las anotadas al comienzo, las que pasaremos a exponer de inmediato, porque
ellas nos servirán para comprender mejor las demás disposiciones legales que reglamentan el medio
probatorio de la confesión en juicio o confesión de parte, como lo designa el artículo 341.

En primer lugar, la confesión en juicio por los litigantes es una obligación que pesa sobre ellos, de la
que no pueden excusarse, del mismo modo que de la relativa al juramento, que viene a ser
complementaria de aquélla, sino en los casos de excepción determinados por la misma ley, anotados ya
anteriormente. Con relación a la formalidad del juramento, si alguien se resistiera a prestarlo o, por
cualquier motivo, se aceptara su negativa en este sentido, ello equivaldría a la rebeldía para declarar y
quedará incurso en el apercibimiento legal, esto es, se le tendrá por confeso con arreglo al artículo 394
del Código4.

Elemento subjetivo de la confesión. 492.- Como medio probatorio, en seguida, la confesión procede
de contendor a contendor, ya que con este vocablo empleado en aquel precepto no se ha querido
significar otra cosa que contraponer el demandante al demandado y viceversa. De aquí que seria
absurda la pretensión de uno de los demandantes o demandados en un juicio de obligar a prestar
confesión a cualquiera de sus compartes.

Dicho contendor, por lo demás, deberá ser la parte misma que interviene en el juicio; pero en su lugar
podrá actuar el mandatario de ella, si tuviera poder especial para el efecto, según lo prevenido por el

3
R. de D., Tomo III, año 1906, pág. 104; Tomo XXVII, año 1930, pág. 280; Tomo XXXI, año 1934, pág. 11; Tomo
XXXVII, año 1940, pág. 137.
4
Véanse §§ 1244 y 1245 del Tomo II de nuestro Tratado.
 224

inciso 2° del artículo 7°, con estas salvedades: a) el litigante en persona no queda exento de comparecer
a prestar confesión si así lo exige su contendor, aunque tenga constituido mandatario en el juicio con
facultad especial para practicar esa diligencia, y ello por las obvias razones que van a indicarse: la
primera, porque una situación semejante no se halla comprendida entre los casos de excepción
contemplados por el artículo 389; la segunda, porque el artículo 397, al imponer al procurador la
obligación de hacer comparecer a su mandante con el consabido objeto, ha dictado una disposición
categórica y especial que no admite distinción alguna; y la última, que es la definitiva y basta por sí
sola, porque la historia de la ley revela que se cambió el texto antiguo del proyecto por el actual y que
decía: “Cuando el procurador tuviere facultad para absolver posiciones no podrá exigírsele que haga
comparecer a su mandante ante el tribunal con ese objeto” precisamente, en atención a que “la única
manera de hacer eficaz el derecho de una, parte para obtener la confesión de la otra es imponer al
procurador, en todo caso, la obligación de hacer comparecer a su poderdante y sancionar el
cumplimiento de dicha obligación en la forma prevista por la ley en el artículo 388”, el 394 de hoy5; y
b) el procurador de la parte -sea ésta una persona natural o jurídica- es obligado a prestar confesión
sobre hechos personales de él mismo, relativos al juicio, aun cuando no tenga poder para absolver
posiciones, conforme a lo dispuesto por el artículo 396 del Código.

493.- De todas maneras, es entendido que la confesión sólo alcanzará validez y eficacia, a condición de
que sea prestada por persona capaz de obligarse por sí misma, como quiera que como resultado de ella
puede, a veces, producirse una verdadera enajenación, y así se explica que tanto la confesión como la
enajenación le estén prohibidas al mandatario sin autorización especial expresa. De consiguiente, como
acto de comparecencia judicial, la confesión hecha por personas absolutamente incapaces es nula; pero
lo harán por ellas sus representantes legales, como lo dispone el artículo 1713 del Código Civil.

Respecto de los relativamente incapaces y empezando por los menores adultos -si bien, por regla
general, no pueden tampoco comparecer por sí mismos en juicio y, por ende, prestar confesión sino por
medio de su representante legal- no hay que olvidar que en ciertas circunstancias y bajo ciertos
aspectos determinados por las leyes, sus actos pueden tener valor, de suerte que en tales ocurrencias se
autorizan su libre comparecencia y confesión, como son los derivados de los artículos 242, 246, 439 del
Código Civil; 10, 18 del de Comercio; y 273, 617 del de Procedimiento Civil.

En cuanto a la mujer casada, es preciso distinguir la situación en que ella comparece al juicio
personalmente, autorizada por su marido, o la justicia en subsidio, de la que litiga representada
simplemente por su marido; en el primer caso, nada obsta para que la mujer sea obligada a prestar
confesión personalmente, pues ha pasado a ser un litigante corriente, sujeto a todos los derechos y
deberes de tal; pero, en el otro caso, la solución es enteramente diversa, y el marido no está obligado a
hacer comparecer a su mujer para absolver posiciones, sea que litigue en el juicio como representante
legal de ésta, sea como jefe de la sociedad conyugal, sin que pueda presentarse otra excepción a este
respecto, tal vez, que la relativa a hechos personales de la mujer acaecidos con anterioridad a su
matrimonio6.

Por lo que toca a la mujer separada de bienes, en causas concernientes a su administración separada, o
divorciada, no hay problema: ambas son libres de comparecer en juicio, y, por lo tanto, se hallan
obligadas a absolver posiciones, conforme a lo dispuesto por los artículos 159 y 173 del Código Civil,

5
Libro de S. Lazo, Orígenes art. 387, pág. 355; R. de D., Tomo XXXIV, año 1937. pág. 249.
6
Gac. 1903, Tomo I, pág. 676.
 225

respectivamente. En el mismo procedimiento figuran las mujeres comerciantes, atendido lo

preceptuado por el artículo 18 del Código de Comercio.

494.- La cuestión que antes promovían a estos respectos las personas jurídicas, a nuestro entender, ha
desaparecido actualmente, a raíz de la ley N° 7612, de 21 de octubre de 1943, que eliminó a dichas
personas de las relativamente incapaces, enumeradas por el artículo 1447 del Código Civil. Sin
embargo, siempre permanecería en pie la dificultad suscitada por el texto literal del artículo 8° del
Código de Procedimiento Civil, junto a ciertos fallos de nuestros tribunales que han resuelto que los
gerentes o administradores de estas personas no pueden ser obligados a absolver posiciones, si sus
estatutos u otro acto posterior no les han conferido expresamente la consabida facultad especial.

Frente a ello, es imposible desconocer ahora que las personas jurídicas son plenamente capaces y que
ninguna deja de tener representante legal, a quien el artículo 1713 del Código Civil no exime ni limita
su obligación de prestar confesión en juicio; más aun, lo equipara para estos efectos a la parte misma.
Admitir, entonces, que la persona jurídica pueda sustraerse de dicha obligación con sólo negar a su
representante en los estatutos u otro acto cualquiera la facultad de absolver posiciones, significaría, por
una parte, restarle atributos a su propia realidad jurídica y, por la otra, introducir arbitrariamente una
profunda desigualdad procesal en su favor.

Demás está agregar que el representante legal, a diferencia del simple procurador o mandatario, se
identifica en absoluto con la parte a quien representa por ministerio de la ley, y que sólo el mandatario
necesita estar facultado expresamente por su mandante para que sus nietos produzcan iguales efectos
que si los hubiera efectuado él mismo, de donde se sigue que el artículo 8° del Código únicamente ha
podido referirse a las personas que asuman la simple calidad de mandatarios de las sociedades civiles o
comerciales como también de las corporaciones o fundaciones con personalidad jurídica7.

495.- Lo dicho respecto de las personas jurídicas en general se aplica, por supuesto, a las instituciones
semifiscales; pero en materia de representación debe estarse de preferencia a la ley que las ha creado y
señalado su organización; ordinariamente, dicha representación corresponde a los vicepresidentes
ejecutivos, directores generales o gerentes. En cuanto al Estado y, en particular, al Fisco, la
representación de éste se halla confiada, como se sabe, al Consejo de Defensa Fiscal y a los demás
funcionarios que designa la ley respectiva. También la representación judicial de las Municipalidades
corresponde por lo general al Tesorero Municipal; pero estas personas públicas o de Derecho Público,
por principio, sólo pueden ejecutar actos para los cuales aparezcan expresamente autorizadas por la ley;
y de aquí que se haya estimado que no están facultadas para prestar confesión en juicio, lo mismo que
para transigir o ejecutar cualquiera acto de disposición de bienes. Sin embargo, los mandatarios o
representantes de todas estas personas pueden ser obligados a prestar confesión sobre hechos
personales suyos, conducentes al juicio8.

Elemento intencional.- 496.- La confesión en juicio, en el fondo, es un acto o declaración de voluntad

y, como tal, debe prestarse libre y conscientemente, exenta de todo vicio y con la intención precisa de
confesar un hecho que tenga objeto y causa lícitos. En otros términos, la declaración correspondiente

7
Véanse art. 1448 del Código Civil y R. de D., Tomo XXXIX, año 1912, 2ª parte, pág. 292, en que se contienen reflexiones
afines a las nuestras. Doctrina contraria: misma Revista, Tomo XI, año 1914, 2ª parte, sec. 2ª, pág. 55. Véase también Nota
XX.
8
R. de D., Tomo XXVIII, año 1931, págs. 472 y 518.
 226

no debe adolecer de ningún vicio en el consentimiento dado con aquel objeto por el confesante; de otro
modo ella podrá ser revocada. Acaso en forma restringida, es esto, precisamente, lo que preceptúan los
artículos 1713, inciso 2° del Código Civil y 402, inciso 2° del presente Código.

Pues, ni siquiera cabe imaginar que los referidos preceptos hayan excluido los demás vicios del
consentimiento, sino que se ha querido más bien dar una referencia especial del error de hecho, en
contraposición al error de derecho, que no permite la revocación de la confesión, de manera que las
disposiciones legales citadas sólo corresponde interpretarlas en armonía con la del artículo 1445 del
Código Civil.

A guisa de resguardo de este elemento, la ley ha señalado el juramento como el primero y más esencial
de sus requisitos, de conformidad con el artículo 390, complemento del propio artículo 385; luego, que
la confesión sea prestada ante juez competente, es decir, el tribunal que conoce actualmente de la
causa, o bien, por delegación de éste, ante el juez del domicilio o residencia del litigante llamado a
cumplir la diligencia si no se encuentra en el lugar del juicio, o bien, ante el agente diplomático o
consular chileno correspondiente, en caso de hallarse en el extranjero; y, así, varios otros que nos
reservamos para citar y comentar en el momento de abordar el punto relativo al modo de provocar la
confesión, o sea, la absolución de posiciones.

497.- La confesión provocada, en el aspecto intencional, si bien se mira, es un verdadero contrato, de la

naturaleza de los gratuitos, digamos, por fin, una donación que hace el confesante a su contendor de la
verdad de ciertos hechos y que a éste lo releva de la prueba con absoluta seguridad, por lo ordinario. En
consonancia con esto, es indudable entonces que la declaración del confesante debe prestarse en
perjuicio suyo, y en provecho del contendor, o sea, que debe también ser hecha a aquel que pueda
prevalerse y disfrutar de ella, corolario del axioma jurídico por el cual se establece que los contratos
sólo producen efectos entre las personas que han concurrido a celebrarlos.

De lo expuesto fluyen estas conclusiones muy útiles e importantes: 1° que es ineficaz, o no origina los
efectos de una verdadera confesión, la que no perjudica a quien la presta, desde que el confesante debe
declarar contra sí mismo o para obligarse a otro, o sea, como lo previene el artículo 1713 del Código
Civil, produce y debe producir plena fe contra el confesante; 2°, que, a contrario sensu, la confesión
hecha en favor del propio confesante, lo mismo que en provecho o en perjuicio de un tercero, tampoco
goza de eficacia alguna, en el primer caso, porque la diligencia no tendría sentido ni finalidad, en
cuanto medio probatorio promovido por el adversario en el pleito; y en el segundo, porque se prestaría
a toda clase de riesgos o confabulaciones, como al hacer confesión, por ejemplo, de deudas en favor de
un extraño al juicio. Es por esto que hasta ha llegado a resolverse por la justicia que “la confesión de
uno de varios demandados sobre un hecho no personal suyo y que no le es perjudicial sino que hiere el
interés de los otros demandados, no produce el efecto de la plena prueba de la confesión en juicio”9.

498.- En rigor, el elemento intencional está en contradicción con la llamada confesión tácita, de que
igualmente nos ocuparemos después, mejor dicho, esta institución procesal no se compadece del
espíritu y esencia de aquel elemento, toda vez que resulta algo anómalo que venga el silencio a
substituir un acto o diligencia que, de suyo, es oral y que requiere de dichos y explicaciones personales
del confesante. Sin embargo, el derecho del litigante de interrogar judicialmente a su contendor y el
deber correlativo de éste de responder, se harían ilusorios de otro modo, aparte de que, siendo la

9
Gac. 1910, Tomo II, pág. 258; R. de D., Tomo XLIV, año 1947, pág. 565.
 227

confesión en juicio un medio de apelar a la honradez del colitigante, su rebeldía a corresponder a esta
confianza, no puede sino atribuirse a la conciencia de no ser dable una negativa sobre la verdad de los
hechos así inquiridos tan seriamente y a través de un cúmulo de precauciones en favor del presunto
confesante.

He ahí las razones que se han tenido en vista por todas las legislaciones con el propósito de obviar el
silencio del interrogado, mediante el procedimiento de la confesión tácita, concediendo a ésta igual
eficacia jurídica que a la confesión expresa.

Elemento material.- 499.- La confesión judicial, como todos los demás medios probatorios, debe
versar sobre los hechos del pleito; el derecho no puede ser objeto de prueba sino por excepción,
tratándose del derecho extranjero, todo de acuerdo con lo dispuesto por los artículos, 8°, 106, inciso 4°,
1452 del Código Civil y 318, 411 N° 2° del de Procedimiento Civil. Pero la alusión a este caso
excepcional no tiene mayor importancia frente a la confesión misma, porque ella en modo alguno
serviría como medio probatorio para determinar la ley extranjera a que pudiera hallarse sometida la
actual controversia, como se comprende.

Los hechos en cuestión han de ser -como lo dice nuestro Código- pertenecientes al mismo juicio y
necesitan además tener un valor positivo o determinado, porque los hechos ambiguos, meramente
discursantes o sin trascendencia jurídica también son inconducentes a la confesión en juicio. Asimismo,
el absolvente que se limita a calificar la acción deducida, no declara sobre ningún hecho, “sino que se
expresa sobre la naturaleza jurídica de una acción, que es un acto de técnica jurídica, propio de los que
profesan la ciencia del derecho”.

Ahora bien, la solución de cualquiera de estos problemas, en caso de suscitarse, corresponderá al

tribunal, en desacuerdo de las partes, quien deberá dictar su resolución de inmediato, en la misma
audiencia, y si los decidiera en sentido afirmativo, sólo a partir de este momento se entendería incurso
el recalcitrante en el apercibimiento legal, esto es, el establecido en el artículo 394 del Código10.

500.- Aunque el artículo 1713 del Código Civil daba margen para pensar que la confesión debía versar
sobre hechos personales de la parte, lo cierto es que una idea semejante carece ahora de consistencia,
sobre todo, atendidos los preceptos pertinentes de la ley procesal y la historia fidedigna de su
establecimiento. En último caso, aquel artículo se habría limitado a fijar el valor probatorio
correspondiente a una sola especie de confesión judicial, la relativa a los hechos del carácter ya
indicado.

En efecto, en el Proyecto del Sr. Lira -que sirvió de estudio a la Comisión Redactora del Código- se
concebía el artículo 385, actual, en esta forma: “Todo litigante está obligado a declarar bajo juramento,
en cualquier estado del juicio, contestada que sea la demanda, sobre hechos pertenecientes al mismo
juicio”; pero se añadía inmediatamente “y personales de declarante” … Pues bien, la Comisión estimó
que este agregado podía prestarse a errores, con toda razón, y se le suprimió, demostrándose que el
confesante podía ser obligado a responder los interrogatorios sobre actos o hechos ajenos.
Naturalmente, ello ocurrirá siempre que la controversia judicial comprenda tales hechos y que el
confesante no los ignore ni pueda ignorarlos fundadamente, y tanto es así que la misma Comisión dejó
más tarde constancia que ella entendía que “se puede exigir la confesión, no sólo sobre hechos

10
R. de D., Tomo XXVIII, año 1931, sec. 2ª, pág. 20; Tomo XXXVIII, año 1941, pág. 439.
 228

personales de la parte, sino sobre todos los que sean pertenecientes al juicio y de los cuales tenga
conocimiento el declarante, en conformidad a lo establecido en el artículo 379 del Proyecto”, esto es, el
actual artículo 385 del Código.

Bien podría sostenerse, entonces, que el inciso segundo del artículo 399 estaba demás -como se hiciera
también presente en la discusión de aquel Proyecto- pero, la verdad es que, según la refutación hecha
en la misma oportunidad, el inciso primero de dicho artículo dice relación con el artículo 1713 del
Código Civil, que sólo trata de los hechos personales de la parte, “y por esta razón es indispensable la
disposición del inciso 2°, que determina el valor de la confesión cuando se refiere a hechos que no son
personales de la parte”. A modo de ejemplo, se agregó: “Estaría previsto en este inciso (el 2° del
referido artículo 399) el caso de la declaración del marido, después de disuelta la sociedad conyugal,
sobre hechos de la mujer; el del sucesor a cualquier título, sobre hechos del antecesor; el de un socio
respecto de otro, etc., y en general, toda declaración de la parte sobre hechos que no son personales
suyos y cuya confesión le perjudica, a virtud de la disposición contenida en este inciso”11.

501.- Entre los demás requisitos que han de contener estos hechos para que la confesión cumpla
verdaderamente su objetivo, muchos de ellos, si no todos, ya fueron insinuados en los párrafos
precedentes, tales como los relativos a que sean materia de la controversia judicial, o controvertidos, lo
mismo que pertinentes y substanciales, consecuencia todo de lo prevenido por el artículo 318, en
relación con el propio artículo 385; además, que sean contrarios a los intereses del confesante y no en
su favor, puesto que a nadie le es tolerado crearse derechos a sí mismo; en cambio, deben ser
favorables a la parte que solicita la confesión, como quiera que este medio probatorio resultaría
innocuo de otro modo; y, finalmente, que los hechos pretendidos tengan objeto y causa lícitos y que, en
general, la prueba mediante la confesión no se halle prohibida por la ley, como son los casos que
dejamos citados al principio.

Los hechos en cuestión -por más que la confesión pueda exigirse tan pronto sea contestada la demanda-
son los referentes al objeto del debate, y como éste se prolonga hasta la presentación del último de sus
escritos fundamentales, no hay duda sobre que dicho medio probatorio comprende igualmente los
hechos controvertidos en la réplica y dúplica. Más aún, en el transcurso del juicio pueden también
oponerse ciertas excepciones o defensas dentro de cuya tramitación incidental será dable valerse de la
confesión junto a los otros medios probatorios que fueren conducentes.

502.- A propósito de la alusión a dichos incidentes, traeremos aquí a colación un punto bastante
interesante y de gran aplicación práctica, y es el que tiene enlace con la confesión pretendida en un
incidente dilatorio o promovido antes de la contestación de la demanda. Pues bien, la disposición del
artículo 385, en cuanto hace obligatoria la confesión “contestada que sea la demanda”, no es óbice para
que este medio probatorio se haga valer en los referidos incidentes.

En efecto, el incidente, aunque es una cuestión accesoria del juicio, tiene vida propia, y cuando es
necesaria la prueba, este trámite, en lo esencial, en nada se diferencia con la recepción a prueba de la
causa principal, por lo que ningún medio probatorio se sustrae a las diligencias pertinentes, según se
infiere del artículo 90, en concordancia con el artículo 3° del mismo Código. En resumen, cuando el
incidente ha sido recibido a prueba, cualquiera que sea el estado de la causa principal, procede la
absolución de posiciones en él, según también la doctrina más arraigada en jurisprudencia. Por estas

11
Véase Libro S. Lazo, Orígenes, arts. 375 y 389, págs. 344 y 359.
 229

mismas razones, las confesiones prestadas en los incidentes no se tomarán en cuenta para los efectos de
la limitación establecida por el inciso tercero del expresado artículo 385 del Código12.

Por más inoficioso que sea, deseamos agregar que la confesión en tales casos se limitará a los hechos
materia del incidente mismo, sin que pueda permitirse entonces que el interesado se valga de esta
coyuntura para tratar sobre hechos fundamentales del pleito, arrancando así de su contendor y
confesante una declaración anticipada que lo favorezca y perjudique a este último.

Modo de provocar la confesión en juicio.- 503.- La confesión en juicio se desarrolla y verifica por
entre un procedimiento más o menos largo y complicado, que en lenguaje forense se denomina
absolución de posiciones y que comiste en un acto de cierta dualidad y correlativo, mediante el cual
uno de los litigantes, como medio de prueba, pone posiciones al contendor, quien queda así obligado a
absolverlas, conforme a los requisitos y solemnidades establecidos por la ley. Prácticamente, son las
preguntas que una parte dirige a la otra por escrito y sobre hechos pertenecientes al juicio, para que
sean contestadas bajo juramento, en el momento de conocerse, ante el juez competente. Algo análogo
incumbe al juez, con respecto a cualquiera de las partes, como medida para mejor resolver, con arreglo
a lo dispuesto por el artículo 159; pero el interrogatorio en este caso, tanto puede hacerse verbalmente
como por escrito, y esta última forma es la adecuada para la confesión exigida por los tribunales
colegiados, atendida su especial constitución.

El Código destina la mayor parte de sus disposiciones a reglamentar lo intrínseco y extrínseco de tales
posiciones; la manera de citar al absolvente, la comparecencia de este mismo; los efectos que producen
estas diversas situaciones; etc., de todo lo cual pasaremos a ocuparnos metódicamente siguiendo el
articulado del Código, en cuanto ello sea recomendable. Damos por descontados, es claro, los
requisitos comunes a toda prueba y la naturaleza de los hechos materia del interrogatorio en cuestión,
por ser cosas ya tratadas antes.

504.- 1°- Los interrogatorios o posiciones, deben ser hechos en forma asertiva o interrogativa (mejor
podría llamarse a esta última dubitativa), es decir, dándose por afirmados los hechos aducidos por el
opositor; o bien, mediante la simple interrogación de estos mismos hechos. Esta distinción constituye
una verdadera novedad de nuestro Código, pues la mayoría de las legislaciones sólo reconocen y
disponen la primera de esas formas, que equivale a redactar las posiciones con palabras afirmativas, por
ejemplo: “Diga el absolvente como es verdad que me adeuda mil pesos”. En contraposición, la otra
forma importa redactarlas en estos o parecidos términos: “Diga el absolvente si es cierto o no que él
removió los cercos de mi propiedad, colindante con la suya”; o “Diga el absolvente cuánto es el dinero
que me adeuda”. Esto no obstante, es preciso advertir que las Leyes de Partidas hacían también
diferencia “entre las interrogaciones en que naturalmente nada se afirma, y las posiciones en que se
asevera”.

Pues bien, el sistema imperante entre nosotros ofrece ventajas evidentes, como la de permitir al
ponedor del interrogatorio conocer determinados hechos, o algunos detalles de los mismos, que él
ignora, en circunstancias de que el absolvente los conoce o puede conocerlos en cualquiera medida
necesaria para el mejor esclarecimiento del derecho controvertido, además de que no sería justo ni
cuerdo obligar a dar por asentados semejantes hechos, ni a este último a contestar afirmativamente algo
que el uno y el otro pueden a conciencia desconocer.

12
Gac. 1904, Tomo II, pág. 81; Gac. 1907, Tomo I, pág. 947.
 230

Más adelante veremos que la distinción aquí revelada tiene mucha importancia frente a las especiales
sanciones que señala la ley a estas distintas maneras de presentar las posiciones, aparte de que no se
columbra en qué otra forma sino en la dubitativa corresponderá al tribunal formular su propio
interrogatorio, como medida para mejor resolver13.

505.- 2°- Los hechos acerca de los cuales se exija la confesión deberán ser formulados siempre “en
términos claros y precisos, de manera que puedan ser entendidos sin dificultad”. Este requisito, harto
razonable, procura más que nada auxiliar al absolvente, sobre todo, al que no posea suficiente
ilustración, y, en último límite, facilitar también la labor del juez, si llega el momento de dar por
absueltas las posiciones en rebeldía del absolvente. En ambas circunstancias, toda dificultad desaparece
delante de un interrogatorio concebido sin ambigüedades ni obscuridad en los conceptos; lo contrario
daría ocasión a la mala fe del autor de las posiciones, ya que si éstas se presentaran de un modo vago o
equívoco, no será aventurado presagiar la turbación del absolvente, traducida en apreciaciones o
respuestas erróneas de su parte, cuando no justificadamente evasivas, conflictos estos a que el mismo
juez no hallaría solución justa muchas veces.

Por lo expuesto, innecesario parece agregar que corresponderá al tribunal resolver discrecionalmente
los estorbos que se presentaren en este terreno y sabrá excusar al absolvente de responder a un
interrogatorio inadecuado, al igual que negarse a cualquiera disculpa del mismo que carezca de exacto
fundamento.

506.- 3° Acorde con los anteriores, otro de los requisitos de las posiciones, consagrado asimismo por la
ley, consiste en que “la declaración deberá prestarse inmediatamente, de palabra y en términos claros y
precisos. Si el confesante es sordomudo, podrá escribir su confesión delante del tribunal o ministro de
fe encargado de recibirla”.

“Si se trata de hechos personales, deberá prestarse afirmándolos o negándolos. Podrá, sin embargo, el
tribunal admitir la excusa de olvido de los hechos, en casos calificados, cuando ella se funde en
circunstancias verosímiles y notablemente aceptables”.

“En todo caso, podrá el confesante añadir las circunstancias necesarias para la recta y cabal inteligencia
de lo declarado”14.

En realidad, este precepto, en cierto modo, reproduce e interpreta lo que establecía ya la Novísima
Recopilación: “Mandamos que la parte que estuviere presente responda a las posiciones que por la otra
le fueren puestas confesando o negando simplemente y sin cautela y no por palabras de creo o no creo,
niégola como en ella se contiene o según la pone”.

507.- Aquello significa, pues, que el absolvente está obligado a ser categórico y puntual en sus
respuestas, sin que logre eludirlas mediante ninguno de los subterfugios otrora repudiados por la
antigua legislación española. Quedan así descartadas toda clase de contestaciones dubitativas y los
pretextos fútiles para hacer malograr la diligencia, a menos que el obstinado en tal conducta se exponga
a sufrir las sanciones especialmente previstas por la ley. Sin embargo, nada obsta para que el

13
Art. 386. Véanse Títulos XII y XIII de la Partida Tercera y Libro de S. Lazo, Orígenes art. 376, pág. 347.
14
Art. 391.
 231

confesante -como dice la ley- se explaye en aquellos pormenores o circunstancias que ayuden a una
recta y cabal comprensión de su declaración, lo mismo que para que el juez admita la excusa de olvido
en aquellos casos en que se justifique con notoria evidencia.

Además, el interrogado debe responder a sus posiciones en su integridad, comprendiendo cada una de
sus fracciones o detalles de interés, y hacerlo inmediatamente, sin que pueda concedérsele mayor
tiempo que el necesario para recordar con exactitud los hechos y sin que por ningún motivo se crea
autorizado para consultarse al efecto con su abogado u otra persona cualquiera de los asistentes a la
diligencia, salvo que haya menester de consultar documentos antes de responder, en cuyo caso habrá de
solicitar un plazo razonable con dicho objeto, el cual podrá ser otorgado en alguna de estas dos
circunstancias: a) siempre que haya fundamento plausible para pedirlo y el tribunal lo estime
indispensable; y b) cuando consienta en ello el contendor. La resolución judicial concedente del plazo
aludido será inapelable. De esto último se desprende que las demás resoluciones que dicta el tribunal
con motivo de la aplicación de lo dispuesto en los dos primeros incisos del artículo 394, materia de
estos comentarios, son apelables, eso sí que, de conformidad con el artículo 339, segunda parte del
inciso 1°, los incidentes respectivos deberán tramitarse en cuaderno separado, sin suspenderse el curso
de la causa15.

508.- Con todo, en la confesión de parte, como medio probatorio, a diferencia de la confesión de deuda,
que es una diligencia simple, el litigante que ha puesto las posiciones está facultado para no sólo
presenciar la declaración del contendor sino que, además, hacer al tribunal las observaciones que
estime conducentes para aclarar, explicar o ampliar las preguntas que han de dirigírsele. Puede
también, antes que termine la diligencia y después de prestada la declaración, pedir que se repita si hay
en las respuestas algún punto obscuro o dudoso que aclarar”16.

Esta franquicia de la ley concedida al derecho del colitigante nombrado, representa una innovación
muy útil en nuestra legislación, siempre que el tribunal sepa acomodarla a sus justos límites, como
habrá de comprenderse fácilmente. Por otra parte, a mayor abundamiento, ella se encuentra restringida
a la ocasión misma de la diligencia, por lo que el consabido derecho no podrá ser ejercitado después de
terminado dicho acto ni, mucho menos, en los días venideros, sin perjuicio de su reiteración por las
veces que concede el artículo 385.

509.- 4° Las posiciones deben hacerse por escrito: así, por lo menos, se deduce de los términos del
inciso 1° del artículo 394, y en la práctica, el hecho jamás ha sido desmentido. El escrito a que alude
esta disposición legal, se le conoce con el nombre de “pliego de posiciones”, el cual debe
confeccionarse en el papel sellado correspondiente al juicio y en donde se acostumbra presentar el
interrogatorio en forma articulada, del mismo modo que los puntos de prueba en la minuta respectiva
de cargo de las partes, a raíz de la recepción a prueba de la causa.

Por supuesto que el referido pliego necesita llevar al pie la firma de la parte autora de las posiciones, de
su mandatario o abogado, pues de lo contrario no se entendería iniciada formalmente la diligencia ni
habría razón para el requerimiento del absolvente, bien entendido que las actuaciones de las partes sólo
se manifiestan y adquieren eficacia por medio de su firma, enseña única y cierta de toda pretensión por
escrito en el juicio.

15
Véase libro S. Lazo, Orígenes del art. 384, pág. 353.
16
Art. 392.
 232

510.- 5° En esta materia la ley exige todavía que las posiciones sean mantenidas en reserva hasta el
momento oportuno. “Mientras la confesión no sea prestada -dice el artículo 387- se mantendrán en
reserva las interrogaciones sobre que debe recaer”. Tenemos aquí otra razón indirecta que comprueba
la condición por escrito que asumen tales posiciones.

La precaución legal adoptada en tal sentido es sobradamente justificada; a falta de ella, la diligencia,
por lo general, no daría los resultados apetecidos. A su respecto, cabe hacer notar que el pliego de
posiciones se acompaña en sobre cerrado y, de ordinario, lacrado, que es entregado en custodia al
secretario del tribunal hasta el instante en que corresponde llevar a efecto la diligencia. Junto con este
pliego se presenta, por cierto, el escrito respectivo, en donde se formulan las peticiones concretas en
orden a que se decreten y cumplan los trámites previos para la realización de este medio probatorio,
según el estudio que pasaremos a hacer de ellos inmediatamente.

No hay otra excepción sobre este punto que la ofrecida por el N° 4° del artículo 280 del Código Civil,
relativa al supuesto padre del hijo ilegítimo, quien debe ser citado “expresándose en la citación el
objeto”.

Citación y comparecencia del confesante.- 511.- Tan pronto como uno de los litigantes impetre la
confesión de su contendor por medio del escrito correspondiente y acompañe al efecto el consabido
pliego de posiciones, en la forma de que se ha hecho mención el tribunal mandará citar a este último
para a que preste la pretendida declaración, debiendo señalar día y hora determinados con este fin y
recibir por si mismo esta declaración, si alguna de las partes lo pide; en su defecto, el juez está
facultado para someter la diligencia al secretario o a otro ministro de fe. Siempre que el litigante que
haya de prestar la confesión se encuentre fuera del territorio del tribunal que conoce la causa, su
declaración será tomada por el juez del lugar de su domicilio o residencia, en la misma forma en que
hubiera podido hacerlo aquél, en conformidad con las recientes indicaciones, a cuyo propósito se
dirigirá el exhorto respectivo, según todo se previene por los artículos 70 y siguientes. Naturalmente, a
dicho exhorto se agregará el indispensable pliego de posiciones.

En los tribunales colegiados la confesión se presta ante uno solo de sus miembros comisionado al
efecto por el tribunal17.

Ahora bien, como se trata de la comparecencia personal de una de las partes, la citación en cuestión
habrá de practicarse mediante notificación por cédula o personal del absolvente, con arreglo a lo
dispuesto por los artículos 48 y 47, y en caso de que no comparezca a esta primera citación, legalmente
notificado, procederá a citarlo por segunda vez bajo los apercibimientos que la ley también consulta y
que daremos a conocer después. De consiguiente, para que el litigante llamado a prestar confesión
caiga en rebeldía y se le haga incurrir en los apercibimientos respectivos, son necesarias dos citaciones
a que haya desobedecido, y ello sin que sea menester ninguna distinción derivada de su notificación
directa o indirecta, esta última llevada a cabo por medio de su apoderado en juicio, como lo permite el
artículo 39718.

17
Arts. 388, 389, incisos finales, y 325.
18
Arts. 393 y 394.
 233

512.- Entre las demás conclusiones que pueden sacarse de lo expuesto sobresalen las siguientes: a) no
obstante la obligación de volver a citarlo, el litigante puede comparecer a la primera citación y
realizarse la diligencia sin ningún inconveniente; b) un verdadero corolario de la anterior, es la de que
si el litigante citado por primera o segunda vez manifiesta al tribunal, verosímilmente, que está
impedido de asistir a cualquiera de las audiencias señaladas, las respectivas citaciones no podrán
computarse como tales y se entenderá que el citado ha obtenido una prórroga para la diligencia, de
acuerdo con el artículo 67, sin que sea dable hacerlo incurrir en los apercibimientos del caso sino
después de reiterarse su citación, removido el obstáculo hecho valer o supuesta esta remoción,
atendidos los antecedentes; c) en los casos de impedimentos por enfermedad u otros parecidos, el
tribunal, así de primera como de segunda instancia, podrá limitarse a cometer la diligencia de
absolución de posiciones al secretario u otro ministro de fe, dando de este modo aplicación a la
salvedad establecida y con la cual comienza el artículo 388, en relación con lo dispuesto en el inciso 5°
del artículo 389; d) el litigante que, compareciendo al primer llamamiento, se niega a declarar o da
respuestas evasivas, no necesita ser citado por segunda vez y debe soportar desde luego las sanciones
que puedan corresponderle, como quiera que el segundo llamamiento procede decretarlo, únicamente,
por su inasistencia a la primera citación; e) en un sentido análogo, si se resuelve que el confesante no
dio respuestas evasivas, no procederá la petición fundada en esta circunstancia para obligarlo a
absolver de nuevo posiciones, más allá de los límites fijados por la ley; y f) siempre que haya lugar a la
segunda citación, por notificación directa de la parte o por intermedio y requerimiento a su mandatario
en el juicio, es menester que se solicite y decrete con prevención expresa de los apercibimientos
legales, como única manera de hacer incurrir en ellos al litigante contumaz19.

513.- A semejanza de las exenciones contempladas para la prueba de testigos, la ley ha dispensado a
determinadas personas de la obligación de comparecer ante el tribunal a prestar confesión, en vista de
la naturaleza y dignidad del cargo que invisten, o de sus propias y actuales condiciones, como las
mujeres y los enfermos, según la enumeración contenida en el artículo 389. Frente a una ocurrencia de
esta clase, el tribunal se trasladará al lugar del domicilio o residencia de dichas personas con el objeto
de recibirles su declaración, o comisionará para este fin al secretario; pero omitirá esta delegación de
funciones cuando alguna de las partes haya solicitado que se preste la declaración ante el mismo
tribunal.

514.- Decretada la audiencia con la anticipación necesaria para llevar a cabo una absolución de
posiciones, a la llegada del día y hora fijados al efecto, el tribunal, a requerimiento del interesado, se
cerciorará de la comparecencia o no comparecencia del absolvente, una vez que haya verificado
previamente su citación en forma legal, y procederá a dar comienzo a la diligencia -asistido de un
receptor, que servirá también de actuario en las incidencias que ocurran durante la reunión- si sus
comprobaciones resultaren positivas; en su defecto, hará que se salven las irregularidades que existan, o
bien, que el ministro de fe deje constancia en el proceso de la inasistencia del litigante legalmente
citado, cuya certificación permitirá al colitigante solicitar la segunda citación.

El acto efectivo se inicia con la apertura del sobre que contiene el pliego de posiciones, y de inmediato
se entra a formular al litigante las preguntas consignadas en este pliego, por orden sucesivo, cumplida
que sea la formalidad del juramento. Su negativa a declarar, lo mismo que su disposición de responder

19
R. de D., Tomo X, año 1913, pág. 69; mismo Tomo, sec. 2ª, pág. 49; Tomo XIX, año 1922, pág. 268; Tomo XXVII, año
1930, pág. 693.
 234

evasivamente, tiene por sanción la de darlo por confeso, a petición de parte, “en todos aquellos hechos
que estén categóricamente afirmados en el escrito en que se pidió la declaración”.

Si no están categóricamente afirmados los hechos, la sanción es distinta, por cierto: “podrán los
tribunales imponer al litigante rebelde una multa que no baje de cincuenta pesos ni exceda de ciento, o
arrestos hasta por treinta días, sin perjuicio de exigirle la declaración. Si la otra parte lo solicita, podrá
también suspenderse el pronunciamiento de la sentencia hasta que la confesión se preste”.

515.- Las sanciones legales que acaban de reproducirse son las mismas que corresponden al litigante
que no comparece al segundo llamado, habiendo sido oportuna y debidamente citado, hecho que
necesitará de una certificación previa del receptor, a petición expresa de la parte interesada. Una vez
expedido este certificado, el tribunal ordenará que el pliego de posiciones se extraiga del sobre y se
agregue al proceso, en cuya resolución se dirá también que el rebelde queda incurso en los
apercibimientos legales. Por su parte, el secretario de la causa, al agregar el pliego, certificará que lo
hace en cumplimiento de la respectiva orden judicial.

516.- La dilucidación relativa tanto a las respuestas evasivas como a los hechos que están o no
categóricamente afirmados en el pliego de posiciones, son cuestiones que se promoverán en la misma
audiencia y que, en último término, decidirá el tribunal; lo mismo que cualesquiera otras que se
presenten con motivo de la conducencia, claridad y precisión del interrogatorio y, aun, de la
contestación dada a él por el absolvente. Sin embargo, tratándose de las respuestas evasivas, puede
ocurrir que en la audiencia no se haga mayor hincapié en ello, o que el absolvente rechace de inmediato
la exigencia de responder más satisfactoriamente, en cuyos casos nada obsta para que en un escrito
posterior se representen estas anomalías y se obtenga del tribunal la sanción que resulta procedente ya
que “la ley no exige que deba formularse durante la práctica de la diligencia la petición que se dé por
confeso al absolvente que respondiere evasivamente”20.

Pero, también nos parece indudable que si el tribunal y la parte que ha puesto las posiciones llegan a
admitir sin observación alguna la respuesta del absolvente, aquella parte no tendrá después derecho
para reclamar ningún apercibimiento en contra de este último. En el evento de que en la lectura de la
actuación, al terminar la diligencia, o en un instante cualquiera de su desarrollo, se advirtiera algún
punto dudoso u obscuro en las respuestas del absolvente, la manera de remediar el defecto sería mejor
el hacer uso de la atribución concedida en estos sentidos por el artículo 392, ya comentado.

Además, estimamos conveniente insistir aquí en que la declaración del confesante no dejará de ser clara
y categórica por la circunstancia de agregar éste en la misma oportunidad las razones o explicaciones
que, a su parecer, justifican su negativa, por ejemplo. Ahora bien, si los jueces en casos semejantes
consideran evasivas tales respuestas, pueden llegar a cometer una falta o abuso, susceptible de ser
enmendado por la vía de la queja.

De todos modos, por fin, es imprescindible que el interesado formule petición expresa con el objeto de
obtener que se declaren evasivas las respuestas del confesante, lo mismo que al llevar a la práctica las
diligencias necesarias para dar por prestada la confesión tácita o presunta, toda vez que no procede
derivar aquella conclusión sin tales requerimientos y peticiones hechos en forma legal21.

20
R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág. 90.
21
R. de D., Tomo XIX, año 1922, pág. 268, Tomo XXXIV, año 1937, pág. 89.
 235

517.- En cuanto a la facultad del tribunal para imponer al rebelde una multa o arrestos, ella está
circunscrita a la imposición de cualquiera de estas sanciones, pues no se avendrían discrecionalmente
las dos; pero, fuera de esta advertencia, las medidas de apremio en cuestión pueden repetirse tantas
veces cuantas sean necesarias, como ocurre con la disposición análoga establecida por el artículo 274.
La frase actual del Código: “una multa que no baje de cincuenta pesos ni exceda de ciento, o arrestos
hasta por treinta días sin perjuicio de exigirle la declaración”, fue introducida por la Cámara de
Diputados, en reemplazo de la contenida en el Proyecto y que decía: “multas proporcionadas a sus
facultades o arrestos hasta por seis meses, sin perjuicio de exigirle la declaración”, dándose como razón
para ello la de “no dejar sanciones indeterminadas al arbitrio o capricho de los jueces”. Con todo, no se
justificaría tampoco que por un simple capricho del litigante dejara de prestarse la declaración, de
suerte que una actitud semejante, de franca contumacia a las providencias del tribunal, podrá hacer
incurrir al rebelde en la comisión de los delitos de atentado contra la autoridad judicial o de desacato,
de acuerdo con lo que previenen los artículos 133 y 261 N° 1 del Código Penal, este último en relación
todavía con el nuevo artículo 240 del Código de Procedimiento Civil22.

518.- La diligencia de absolución de posiciones se extiende por escrito, a continuación del pliego
respectivo, o en papel sellado aparte, del valor usado en el juicio, y de la misma manera que la
declaración de los testigos. En consecuencia, las respuestas dadas por el absolvente se redactan
resumidas; luego, se leen por el receptor en alta voz, y después de ratificadas por aquél, se firmará la
actuación por el juez, el confesante y las personas interesadas que hayan concurrido a la diligencia, si
quisieren, para terminar con la autorización del receptor que intervino en ella.

Dicho está, por lo tanto, que la referida diligencia no es secreta; a ella pueden asistir las partes, sus
abogados y mandatarios; pero a ninguno de éstos les será permitido que se constituya en intercesor o
medianero del confesante ni que avance el más mínimo consejo o insinuación que vaya a perturbar la
libre y espontánea declaración del sobredicho litigante.

En cambio, ya hemos visto que al contendor le asiste el derecho de hacer al tribunal las observaciones
que estime conducentes para aclarar, explicar o ampliar las preguntas que han de serle dirigidas al
confesante, y este mismo derecho, por supuesto, corresponderá al abogado de aquél, así corno al
abogado de este último el de exigir tales satisfacciones, además del de oponerse al interrogatorio que
considere impertinente o ilegal. Empero, como también se ha expresado, esto no rige con la confesión
judicial de una deuda para preparar la vía ejecutiva23.

519.- La comparecencia del absolvente no sólo puede pretenderse por su citación directa sino, también,
por conducto del procurador, quien estará obligado en este caso a hacer comparecer a su mandante para
prestar declaración en la audiencia que fije el tribunal de la causa y bajo los mismos apercibimientos ya
conocidos, o ante el tribunal competente del departamento en que reside su poderdante, o ante el
respectivo agente diplomático o consular chileno, si estuviere ausente del territorio de la República.

Aquello no es óbice para obtener del propio mandatario que absuelva las posiciones por su mandante,
si cuenta con facultad especial al efecto, conforme a lo preceptuado por el inciso 2° del artículo 7°. Más

22
Véanse §§ 20 y ss. de este Libro y Leyes N.os 8337 y 10309.
23
Por su valor únicamente histórico sobre estos pormenores, véanse el artículo de don Luis Claro Solar en la R. de D.,
Tomo I, año 1903; Gac. 1911, Tomo I, pág. 1198; R. de D. Tomo XV, año 1918, sec. 2ª, pág. 21.
 236

aún: el litigante que ha sido citado a absolver posiciones y tiene constituido apoderado en el juicio, que
carece de la facultad especial para dicha diligencia, podrá eximirse de la comparecencia personal si
otorga entonces a su mandatario la referida atribución, siempre que el contendor a su vez se allane con
este temperamento y no persista de todos modos en la confesión personal de su colitigante.

Sea como fuere, el mandatario -tenga o no poder especial para absolver posiciones- estará
invariablemente obligado a hacer comparecer a su mandante, si la parte contraria así lo exigiere, y
ninguna resistencia o excusa le valdrá para eludir esta obligación ni, tampoco, para sustraer a su
mandante del apercibimiento contemplado por el artículo 394, según todo lo previene el artículo 397.
Para estos fines, basta con la notificación que se haga al procurador, y la comparecencia de su
mandante se verificará ante el juez competente del departamento en que reside o ante cualquiera de los
funcionarios de nuestra representación diplomática o consular en el extranjero, si no se encuentra en el
lugar del juicio, en cuyos casos el tribunal designará un plazo razonable dentro del cual pueda
cumplirse la diligencia probatoria. También es una obligación previa e ineludible del procurador la de
indicar, por consiguiente, el actual paradero de su poderdante, bajo los apercibimientos legales
referidos, si intentara ocultarlo de cualquier modo24.

520.- Asimismo, el procurador de la parte, tenga o no conferida la facultad especial de absolver

posiciones, podrá exigírsele confesión sobre hechos personales de él mismo en el juicio. Es obvio que
igual obligación competerá al mandatario judicial de una persona jurídica.

El Código ha procedido con toda lógica y conveniencia para las partes al establecer un precepto como
el aludido, cuidando de no autorizar otros hechos que los debatidos en el propio juicio, aunque cabe
también advertir que en la interrogación de ellos no se permitirá tampoco que el procurador sea
obligado a declarar sobre hechos que se le hayan comunicado confidencialmente con ocasión de su
encargo, de acuerdo con lo prescrito por el N° 1° del artículo 360, que ya conocemos. Presentada una
dificultad en este sentido, será el tribunal, por supuesto, quien deberá resolverla prudencialmente.

Diversas clases de confesión y sus efectos. Divisibilidad e indivisibilidad.- 521.- Entre las diversas
clases que se distinguen de la confesión de parte, podemos descontar en estos momentos las llamadas
judicial y extrajudicial, además de la judicial propiamente dicha y confesión en juicio y por fin, la
expresa y tácita o presunta –esta última reglamentada especialmente por el artículo 394 y a que el
artículo 400 concede iguales efectos que la confesión expresa- por haber sido todas ellas objeto de
nuestras referencias y comentarios anteriores, de suerte que por ahora habremos de concretarnos al
estudio de la mis importante de esta clasificación, o sea, la confesión simple y compuesta, junto a la
divisible o indivisible o calificada, en que se puede separar a la confesión compuesta.

Hay quienes consideran una clasificación tripartita: simple, calificada y compleja, además de subdividir
esta última, con lo cual no hacen sino que esta cuestión -de suyo algo difícil, como se verá- se
complique en forma notoria, sin ningún resultado práctico, desde que esta nueva distinción no se tuvo
en cuenta por los redactores de nuestro Código25.

En efecto, el Código consagra la indivisibilidad de la confesión, no como principio absoluto, sino como
regla general, o sea, tratándose de las confesiones simples y calificadas, esencialmente indivisibles.

24
Véase Libro S. Lazo, Orígenes art. 387, pág. 355.
25
R. de D., Tomo XXXIX, año 1942, pág. 414.
 237

Ahora bien, la confesión simple es aquella en que se confiesa o niega limpia y puramente el hecho, sin
agregar ninguna circunstancia ni, mucho menos, algún otro hecho que altere o desfigure la confesión;
en tanto que la confesión compuesta -según lo revela su nombre- es aquella a la cual se asocian
cualesquiera modalidades, hechos o circunstancias que hacen variar o desnaturalizan la confesión,
cuando no destruyen el hecho principal reconocido. La confesión simple, por su propia configuración,
es siempre indivisible; mientras que la compuesta también es indivisible cuando sólo califica el hecho
confesado -motivo por el cual se le designa particularmente con el nombre de “calificada”- es decir, por
medio de ella el confesante reconoce o acredita el hecho que le perjudica, al mismo tiempo que lo
explica e ilustra con alguna modalidad u otro hecho en conexión material o jurídica con aquél; pero es
divisible en los demás casos, esto es, cuando la confesión comprende hechos diversos e inconexos con
el confesado, que no importan ninguna modalidad de éste, o cuando a la confesión se le agregan hechos
o circunstancias cualesquiera para enervar los efectos de ella, y el contendor ha justificado o puede
justificar con otros medios probatorios la falsedad de tales hechos o circunstancias. Luego se
demostrará que esta última situación no ofrece novedad alguna.

522.- Eso es todo, a nuestro modesto entender; lo demás, pamplinas. Veamos ejemplos; primeramente,
de una confesión simple: “Es cierto”; “No es cierto”; “Así sucedió, o fue”; “Lo niego”, etc.,
confesiones todas ellas que, material y jurídicamente, no admiten división. Ahora, de una confesión
compuesta indivisible o calificada: a la pregunta, “Diga el absolvente como es verdad que le di en
préstamo en tal fecha tanta cantidad de dinero”, contesta el confesante: “Es efectivo, pero le devolví la
cantidad prestada con sus intereses en tal otra fecha”, o bien, “Es efectivo; pero mi contendor me
remitió la deuda tiempo después”. Como se comprende, estas confesiones tienen carácter indivisible
porque la obligación y su solución son hechos conexos, forzosamente ligados entre sí, sobre todo, si el
contendor ha invocado como única prueba la de la confesión, porque entonces no sería propio ni lógico
que el confesante tuviera que recurrir a otro medio para comprobar la solución de su obligación y no
ser creído en igual forma que aquél; o, en otras palabras, no se justificaría que se pudiera usar de la
declaración del confesante para sólo acreditar la deuda y rechazarla en cuanto acredita el pago, como
quiera que la confesión necesita tomarse en conjunto, siempre que el hecho pretendido por el contendor
y el que invoca el confesante se hallen íntimamente relacionados o entre ellos exista un
encadenamiento natural. Aun más: son indivisibles porque el nuevo hecho agregado por el confesante
presupone necesariamente el hecho principal.

Por fin, como ejemplos de una confesión compuesta divisible podemos presentar los siguientes: a) A la
misma pregunta anterior, el absolvente contesta: “Es cierto que debo esa cantidad; pero mi contendor
me adeuda otra mayor por servicios profesionales”. Este último hecho, secundario o accidental, es
enteramente extraño del propuesto en la confesión y sólo cabe desligarlo del que es actualmente objeto
del juicio, pues de otra suerte el resultado no seria otro que permitirle al confesante que se creara así un
crédito a su favor, a expensas y contra la propia voluntad de su colitigante, que lo requirió únicamente
para que confesara su deuda. b) Se le pregunta al absolvente: “Confiese Ud. que me compró un cuadro
del famoso pintor XX y hasta ahora no me paga su precio, que se convino en tanto”; y el interpelado,
contesta: “El cuadro no se lo compré; lo recibí a consignación en un establecimiento de remates y
consignaciones que yo tenía en esta ciudad, en donde no alcanzó a estar dos meses, porque el negocio
lo liquidé a fines del año pasado y con este motivo se lo devolví a mi contendor, porque no hubo
interesado para adquirirlo, lo mismo que hice con los demás objetos que se hallaban en igual
condición”. Estos hechos y circunstancias que rodean a la confesión de la entrega del cuadro son falsos:
el contendor prueba que el absolvente recibió el cuadro después de la fecha de terminación de su
establecimiento comercial; que la especie estuvo en su casa particular por algún tiempo y que la vendió
 238

posteriormente al señor Zutano, en cuyo poder se encuentra en la actualidad. En casos como el de este
ejemplo nadie se atrevería a mantener el principio de la indivisibilidad, si al confesante pudiera
convencérsele de su impostura, y fue por esto que la ley concedió a la parte contraria el derecho de
revelarla al tribunal con los medios de prueba conducentes e imponer la verdad en el pleito, suprema
finalidad de la justicia.

523.- Los dos ejemplos anteriores de la confesión compuesta divisible, en el fondo, constituyen las
propias excepciones concebidas y expresadas por nuestro Código al principio de la indivisibilidad, que
él también consagra, y que no quiso darle una forma absoluta, precisamente, para no contradecirlo en
su significación de justicia, traducida así: quien intenta valerse de la declaración de su contendor no
debe ni puede aceptarla en lo que le sea favorable y hacer abstracción de ella en cuanto le perjudica, de
suerte que habrá de tomarse en su integridad tal como ha sido prestada, a menos que se pruebe la
falsedad de las adiciones urdidas por el absolvente al tenor del hecho principal. De aquí resulta que la
excepción del N° 2° del artículo 401 no es tal, en buenas cuentas, desde que el principio en cuestión no
se quebranta por la legítima posición del colitigante que logre demostrar con otros medios probatorios a
su alcance la insubsistencia en todo o parte de la declaración de aquél. En tales casos, antes que una
división de la confesión existe un rechazo de ella, en cuanto conculca maliciosamente la verdad,
derecho que asiste a los litigantes frente a todas las diligencias y actuaciones del juicio.

En consecuencia, a modo de aclaración, pueden formularse estas premisas: 1° la confesión es

indivisible cuando sobre un hecho no existe más prueba que ella, o sea, no procede que se le acepte en
una parte y se le desestime en otra, supuesto que, como se hiciera presente en la discusión del Código,
“si el confesante ha sido bastante honorable para descubrir la verdad en lo que le perjudica, y se invoca
este testimonio como elemento probatorio, es natural aceptarlo también en lo favorable cuando no hay
ningún antecedente que lo modifique”; y 2° para determinar la indivisibilidad o divisibilidad de la
confesión, es preciso distinguir previamente la conexión o inconexión de los diversos hechos
declarados por el confesante, aunque entre ellos medie el tiempo que se quiera; los hechos por
completo extraños o incoherentes del que motiva la confesión, permiten dividir ésta; y, en cambio, los
hechos íntimamente relacionados con el mismo hecho, nos llevan a verificar la indivisibilidad de la
confesión, por regla general, máxime cuando el nuevo hecho destruye el efecto del anteriormente
confesado. Por lo demás, los jueces de la instancia o sentenciadores son soberanos para establecer si los
hechos comprendidos en la confesión son conexos o inconexos con el principal y aceptado; o se trata
de hechos diversos desligados entre sí, sin que el Tribunal de Casación pueda alterar estas
conclusiones26.

524.- La distinción entre la confesión divisible y la indivisible, en consecuencia, tiene mucho interés
por lo que ataña al peso de la prueba, y es así como -siguiendo el sistema, la historia y la propia
nomenclatura del Código- el principio de la indivisibilidad sólo se entiende y acepta, cuando la
confesión comprende hechos conexos o modificatorios, en caso de que el litigante que pretende
dividirla no acredite con otros medios de prueba la falsedad de las circunstancias que, según el
declarante, modifican o alteran el hecho confesado. Porque de haber sido divisible la confesión, el
confesante habría estado obligado a probar los hechos complementarios que alegase y no aceptara su
contendor.

26
R. de D., Tomo XXVII, año 1930, 2ª parte, pág. 38; Tomo XXXVIII, año 1941, 2ª parte, págs. 235 y 560.
 239

En efecto, cuando el confesante introduce en su confesión “hechos diversos enteramente desligados

entre sí”, los nuevos hechos deberán ser probados por su parte, supuesto que, según se ha observado
varias veces, en tales oportunidades existen, en realidad, dos o más confesiones distintas antes que
división de la confesión, y como al confesante se le había exigido únicamente que expresara la verdad
sobre un hecho determinado, lo que hiciera, aunque creyó también conveniente aseverar otro u otros
hechos independientes de aquél, nada más natural y legítimo que no se varíen las reglas del onus
probandi, y de conformidad, asimismo, con lo dispuesto por el artículo 1698 del Código Civil, se le
imponga a él la obligación de probar su extraña aseveración27.

525.- La indivisibilidad de la confesión, por expresa disposición de los artículos 1704 y 1705 del
Código Civil y 39 del Código de Comercio, se extiende a los asientos, registros y papeles domésticos, y
a las notas escritas o firmadas por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de los documentos
que siempre han estado en su poder, del propio modo que a la fe de los libros de comercio.

Asimismo, las reglas recién expuestas relativas a la indivisibilidad o divisibilidad de la confesión,

tienen aplicación delante de las declaraciones formuladas por las partes en sus escritos y demás
actuaciones que son base del juicio, como quiera que el artículo 401 no ha hecho ninguna distinción al
respecto, comprendiendo a toda clase de confesión, y ya se ha demostrado la igualdad entre la
confesión a que se acaba de aludir y la realizada por medio de la absolución de peticiones, en cuanto a
sus efectos, sin que pueda sostenerse fundadamente que el Código, al reglamentar la “Confesión en
juicio”, en el párrafo 4° del Título XI, Libro II, haya querido circunscribirse a la declaración jurada y
provocada, pues un intento semejante estaría desmentido por el propio contexto de ese párrafo, sí nos
atenemos a los términos de los artículos 400 y 402, aparte del artículo 398, que trata todavía de la
confesión judicial, necesariamente también comprendida en el artículo 401 y, por lo tanto, aplicables
sus reglas a la confesión espontánea de las partes en sus escritos, en el supuesto de considerarla
confesión extrajudicial y no confesión de parte o confesión en juicio28.

Oportunidad para instar por la confesión en juicio. Irrevocabilidad de ella.- 526.- En este lugar
sólo nos corresponde recalcar que el Código, a semejanza de todas las legislaciones modernas e
inspirado en las propias Leyes de Partidas, obliga a los litigantes a absolver posiciones después de
contestada la demanda, momento en que se produce la controversia judicial y nacen los hechos
controvertidos sobre los cuales necesita versar la confesión, sistema que no tiene otras excepciones que
las contempladas por los artículos 273 y 284.

Además, este medio probatorio puede usarse hasta por dos veces en primera instancia y una vez en
segunda, aunque también se faculta para impetrarlo, por una vez más, con relación a los nuevos hechos
alegados durante el juicio, todo lo cual sin suspenderse el procedimiento de la causa. Esto no obstante,
es inadmisible después de citadas las partes para sentencia, salvo que se le decrete por el tribunal como
medida para mejor resolver, conforme al artículo 159.

Cabe hacer notar que en los juicios de mínima cuantía, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 718,
la confesión judicial sólo procede por una vez y debe exigirse en la audiencia de contestación.

27
R. de D., Tomo IX, año 1912, pág. 426; Tomo XV, año 1918, pág. 113.
28
En sentido opuesto, R. de D., Tomo XXXI, año 1934, pág. 11. Véase Nota XIX.
 240

Supuesto que la segunda instancia se origina a partir de la dictación de la sentencia definitiva de

primera instancia y por el hecho de la concesión del recurso de apelación interpuesto en su contra, se ha
entendido que si por algún otro recurso anterior llegan los autos al tribunal de alzada, la confesión que
entonces presta alguno de los litigantes debe considerarse como exigida en la primera instancia29.

527.- En cualquiera de las ocasiones ordinarias en que se autoriza la confesión, la parte que la ha
exigido no está impedida de repetir las posiciones, porque la ley nada dice que la confesión haya de
recaer cada vez sobre hechos diversos, antes por el contrario, el propio texto del inciso final del artículo
385 permite suponer que ella puede recaer sobre unos mismos hechos en dichas ocasiones.

Respecto a la no suspensión del procedimiento con motivo de la diligencia probatoria en cuestión, la

ley ha pretendido con ello el evitar que las partes abusen de la franquicia que les otorga el exigirla “en
cualquier estado del juicio” y traten así de obstaculizar y demorar la citación para sentencia y el fallo
mismo de la causa, precaución que es concordante con la prevista por el artículo 431. Por lo demás, no
es posible que las partes olviden que, por norma general, las diligencias de prueba han de practicarse
dentro del término probatorio. En estos sentidos, la única excepción a la regla particular a que hacemos
mención es la contemplada expresamente por el inciso 2° del artículo 394. De todas maneras, si la
confesión no alcanzó a provocarse oportunamente en primera instancia, le quedará al litigante el
derecho de hacerlo en segunda; y la falta de devolución también oportuna del exhorto que contenga la
confesión del contendor -circunstancia que no impide la dictación de la sentencia definitiva de primera
instancia- no importará un perjuicio irreparable, atendida la prevención hecha por el artículo 207.

Por último, cuando se solicita esta diligencia probatoria, siempre convendrá decretaría “sin perjuicio
del estado de la causa”, como lo indica la ley, con el fin de evitar reclamaciones ulteriores a la
dictación de la sentencia definitiva en una u otra instancia, fallos que así no adolecerán de nulidad, si
por cualquiera causa atendible se omitiera la absolución de posiciones, como quiera que ésta no
constituye tampoco un trámite o diligencia esencial30.

528.- Una de las características comunes a toda clase de confesión es su irrevocabilidad, que por igual
consagran el artículo 1713 inciso 2° del Código Civil y el 402 inciso 1° del presente Código. Ello
significa que la confesión, una vez prestada inequívoca y legalmente, no puede ser retractada o
revocada por el confesante, a menos que lo haya sido por un error de hecho, lo cual se justifica de
sobra por las razones que dejamos expuestas al tratar del elemento intencional de este medio
probatorio.

Ante todo, es fácil comprender que tal revocación sólo se autorice por error de hecho y no de derecho,
no tanto porque la ley se presume conocida de todos, cuanto porque la confesión comprende la
existencia de hechos escuetos, sin atención a las consecuencias jurídicas de los mismos.

La irrevocabilidad de la confesión, por otra parte, no se considera subordinada a la circunstancia de

haber sido aceptada o no por el contendor, puesto que en ambas hipótesis ella hace plena fe en contra
del confesante, de modo que éste no puede revocar libremente sus declaraciones, a pretexto de su falta
de aceptación, sino que siempre será preciso hacerlo por los motivos y bajo las condiciones
establecidas por la ley.

29
Gac. 1909, Tomo I, pág. 185.
30
R. de D., Tomo XI, año 1914, pág. 421; Tomo XV, año 1918, pág. 257; Tomo XVII, año 1920, pág. 337.
 241

529.- Los ejemplos que siguen ayudarán a explicar mejor y distinguir la confesión revocable y la
irrevocable; así, respecto de la primera: una sucesión testamentaria demanda a un señor y, luego, lo
hace confesar que quedó adeudándole al causante de aquélla una determinada suma de dinero; pero, un
tiempo después, el demandado toma conocimiento de un codicilo otorgado por el mismo causante en
que el testador le condona la deuda. Aquí el error de hecho es manifiesto y, por consiguiente, la
confesión puede revocarse, fuera de pretender y obtener la reserva de las acciones a cuyo ejercicio se
vea actualmente constreñido el confesante31.

En cuanto a la segunda, ejemplo que es clásico: se confiesa una deuda proveniente de una obligación
que estaba entonces prescrita. En este caso no hay error de hecho, puesto que la deuda era cierta y
subsistía, en concepto del confesante; lo que hubo, en realidad, de parte de éste, fue un error de
derecho, esto es, el ignorar que por el transcurso del tiempo su obligación se había extinguido y que
esta circunstancia podía ser alegada por él en el acto de la confesión y que de lo contrario se entendía
renunciado este beneficio32.

530.- La revocabilidad de la confesión por error u otro vicio cualquiera del consentimiento, según lo ya
explicado sobre el particular, es materia de un incidente del juicio, el cual deberá ser recibido a prueba,
y dado que el término probatorio de la causa haya expirado, se abrirá para ello un término especial,
siempre que el tribunal lo estime necesario y, sobre todo, cuando el confesante ofrezca acreditar la
circunstancia de adolecer su confesión de alguno de los vicios invocados por él como justificativos de
la revocación de sus declaraciones.

Tramitada la incidencia, más prudente será reservar su fallo para sentencia definitiva, como cualquier
otro incidente relativo a la absolución de posiciones, debiendo advertirse que estos fallos no perderán
su carácter incidental por el hecho de formar parte de aquella sentencia.

Lo dicho tiene también aplicación en presencia de hechos confesados que no sean personales del
confesante33.

Tenemos, pues, que estos casos son los únicos en que la confesión puede ser desvirtuada por otros
medios probatorios, incluso la prueba de testigos; en los demás la confesión judicial produce plena
prueba, en conformidad al artículo 399, es decir, en aquellos en que ella había sido prestada libre y
conscientemente.

Aquello supuesto, prestada una confesión sin que se ofrezca acreditar y se acredite que lo fue por error,
la prueba que rinda el confesante que la contradiga, carecerá absolutamente de valor y deberá ser
rechazada por el tribunal en su sentencia; y la decisión de este punto, lo mismo que la del primordial en
que establece que la confesión ha sido o no resultado de un error o vicio del consentimiento, escapan al
control del Tribunal de Casación34.

31
En concordancia, véanse arts. 1129 y 2295 del Código Civil.
32
Arts. 1452, 1470 N° 2°, 2493 y 2494 del Código Civil.
33
Art. 402, incisos 2° y 3°; R. de D., Tomo XXXIII, año 1936, pág. 192.
34
R. de D., Tomo II, año 1905, pág. 145; Tomo XXI, año 1924, pág. 766. Véase también el art. 483 del C. de Proc. Penal.
 242

Valor probatorio de la confesión.- 531.- Puesto que la confesión en juicio constituye según la ley -
como se ha visto- plena prueba contra el confesante, y, por ende, releva de toda prueba al contendor
con relación al hecho confesado, es inconcuso que ninguna otra producida por el mismo confesante
logrará desvirtuarla. Lo cual se comprende con sólo recordar que la confesión ha sido la prueba por
excelencia, la más fuerte y decisiva de todas, como fuera reconocido por las legislaciones antiguas y
modernas, en que hubo de inspirarse, primero, nuestro Código Civil y, después, el de Procedimiento
Civil. Es por esto que uno de los más conocidos comentaristas nacionales, don José Bernardo Lira,
pudo afirmar que la confesión, aunque no dispensa al tribunal de su obligación de dictar sentencia -
como se autorizaba antaño- “pone al juez precisamente en la necesidad de juzgar conforme a ella; y
que, por lo tanto, hace inadmisibles todas las probanzas que acerca de la misma quisieran las partes
rendir”.

De ahí, también, que la jurisprudencia de nuestros tribunales no haya vacilado en establecer hasta que
“la confesión judicial prima sobre lo expuesto por el confesante en escritura pública anterior”. Así
también, por ejemplo, si en un juicio de divorcio por malos tratos del marido, la mujer, como
demandante, confiesa que estos malos tratamientos se produjeron más de un año a la fecha de la
presentación de su demanda, la prueba testimonial por ella rendida que atestiguaba lo contrario,
quedará entonces sin valor alguno, de acuerdo con la regla establecida en el inciso 1° del artículo 402
del Código35.

En estos sentidos, pues, la única excepción a estos principios consiste en la confesión prestada por error
de hecho, en cuyo caso se autoriza la prueba de testigos, y, como resultado, se consagra el derecho a
desvirtuar la confesión así prestada por otros medios probatorios.

532.- A pesar de la claridad y evidencia de las conclusiones anteriores, ha habido algunos fallos que
han establecido la doctrina -equivocada por cierto- de que, frente a la contradicción existente entre la
confesión del litigante con la prueba testimonial y otra rendida por él en la causa, el tribunal está
facultado para dar mayor valor a cualquiera de estas últimas pruebas que a la primera, ya que con ello
no se hace más que asilarse en el artículo 428, concerniente al examen comparativo de las pruebas36.
Una doctrina semejante atenta contra los precedentes históricos del artículo 399 (389) y el terminante
precepto del artículo 402 del Código sobre la materia. Por lo demás, el citado artículo 428 permite al
tribunal que prefiera la prueba “más conforme a la verdad”, “entre dos o más pruebas contradictorias, y
a falta de ley que resuelva el conflicto”, de suerte que dicha doctrina peca igualmente de consistencia
en este caso, mejor aún, de aplicación, toda vez que se opondría a este precepto el texto mismo del
artículo 402.

Justo es admitir, sin embargo, que la verdadera doctrina, o sea, la contraria a la que dejamos criticada
en el párrafo anterior, no reza con la confesión sobre hechos no personales del confesante, la cual
carece del mérito de prueba plena -como en seguida se verá- y ello en virtud, todavía, de lo claramente
preceptuado por el inciso 1° del precitado artículo 402 del Código37.

35
R. de D., Tomo XXXVI, año 1939, pág. 361.
36
R. de D., Tomo XXV, año 1928, pág. 512.
37
Véase Libro de S. Lazo, Orígenes art. 389; pág. 358. Además, el interesante estudio de don Raúl Varela V. en que critica
el fallo antes citado, contenido en la misma Revista, Tomo XXVI, año 1929, 1ª parte, pág. 60, que se ha tenido a la vista
para extractar el nuestro.
 243

533.- La confesión judicial, de acuerdo con lo establecido por el artículo 1713 del Código Civil, y la
categórica referencia a este precepto establecida en el inciso 1° del artículo 399, produce plena prueba
en contra de la parte que la formula por sí, o por medio de mandatario facultado para ello, o por su
representante legal, siempre que ella verse sobre un hecho personal de la misma parte. Y se comprende
que así sea, por múltiples y variadas razones: a) la facultad intrínseca o inherente a todo individuo de
disponer libremente de lo que le pertenece, no siendo contra ley ni derecho ajeno; b) el propio designio
de los individuos los mueve a procurarse siempre una ventaja y huir de todo perjuicio y dificultad, de
suerte que si confiesan algo contrario a sus intereses, necesario es admitir que lo han hecho por un
imperativo más fuerte que su conciencia, cual es el amor a la verdad; c) la aserción que un individuo
hace de un hecho en que él ha intervenido personalmente o que ha logrado verificar bajo la acción de
sus sentidos, no puede compararse en evidencia y eficacia a ningún otro testimonio; etc. De aquí que
los tribunales hayan hecho prevalecer -según lo apuntado en las páginas precedentes- la confesión de
parte sobre cualquier otro medio probatorio, aun cuando éste constituya también prueba plena38.

534.- No sucede lo propio con los hechos confesados que no son personales del confesante, es decir,
ajenos, pues si bien esta confesión también es prueba en contra suya, no tiene el carácter de prueba
plena como en aquella situación, con arreglo a lo prevenido en el inciso 2° del citado artículo 399.
Resulta de esto que cuando los hechos sobre que versara la confesión no fueron personales del
confesante o de su representante, su mérito probatorio será apreciado frente a los demás medios de
prueba producidos en la causa, sin concederle preferencia sobre ninguno de ellos, aunque no podrá ser
desestimada sino cuando obren otras pruebas más conformes con la verdad, en concepto del juez.

535.- En cambio, no hay diferencia alguna entre el mérito de la confesión expresa -voluntaria o
provocada, y cualquiera que sea la naturaleza de los hechos confesados- y el de la tácita o presunta, de
que trata el artículo 394: el silencio del litigante es por demás elocuente -equivale a no poder negar la
verdad- y es así que no se permite considerar menos fidedigna su confesión en tal circunstancia, aparte
de que ninguna limitación se hubiera justificado ni compadecido en presencia de la institución procesal
de las rebeldías39.

536. El valor de prueba completa que se asigna a la confesión de parte se refiere a la producida en el
juicio mismo en que se hace valer; pero igual mérito puede alcanzar la confesión extrajudicial, mejor
dicho, la remota, separada del litigio pendiente, siempre que lo haya sido en otro juicio diverso seguido
“entre las mismas partes que actualmente litigan” y dado que existan “motivos poderosos para
estimarlo así”, en concepto del tribunal; mucho más, por supuesto, si ella estuviera corroborada por
otros antecedentes de la causa vigente.

Según el mismo artículo 398 -que ya dejamos comentado en líneas generales- la confesión extrajudicial
puede ser por escrito o verbal -esta última, con el mérito probatorio limitado a los casos en que sea
admisible la prueba de testigos- y en cualquiera de estos aspectos, fuerza es distinguir la prestada ante
la parte misma de la prestada ante terceros: en el primer evento, al igual que la otorgada ante el juez
incompetente, “se estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos confesados”; y en
el segundo, apenas si constituye base de presunción judicial, distinción que es absolutamente lógica y
se impone por la contraria disposición en que se halla el presunto confesante en una y otra de tales

38
R. de D., Tomo XIII, año 1916, pág. 423; Tomo XLIV, año 1947, pág. 234.
39
Arts. 78 y ss. Libro de S. Lazo, Orígenes arts. 389 y 390, págs. 359 y 360. R. de D., Tomo XXXIV, año 1937, pág. 81.
Vense en concordancia el art. 283 C. C.
 244

ocasiones. Cierta semejanza existe en esto con el testimonio de oídas: es mayor el que se hace derivar
del dicho de las partes que del de los terceros, por obvias y parecidas razones40.

537.- Réstanos por tocar un punto asaz discutible y de continua aplicación en la práctica cual es el que
dice relación con la confesión prestada en los juicios de nulidad de matrimonio, punto que ha sido
resuelto de diverso modo, en cuanto a la procedencia de este medio probatorio, aunque en sentido
negativo últimamente por algunos fallos de casación, en que hubo votos disidentes, opinión esta a que
nosotros concedemos mayor aprobación y que mejor nos convence.

En síntesis, la limitación del valor probatorio de la confesión en los juicios de nulidad de matrimonio
puede contar y cuenta con poderosas razones de equidad y moralidad, además de una interpretación
jurídica por analogía; pero, a nuestro entender, la doctrina aparece abiertamente reñida con el tenor
literal y categórico del artículo 1713 del Código Civil y, por ende, con las reglas de hermenéutica legal,
al mismo tiempo que menos alcanza una justificación en el Código de Procedimiento, especialmente el
artículo 399, también imposible de impugnar en su texto claro y expreso41.

De la inspección personal del tribunal.- 538.- Este medio probatorio es otro de los enumerados por el
artículo 1698 del Código Civil y cuya reglamentación deja por entero entregada al Código de
Procedimiento Civil el artículo 1714 de aquel mismo, cuerpo de leyes. A diferencia de las demás, en la
producción de esta probanza interviene en forma directa y principalísima el juez; pero su campo de
acción es muy limitado, porque “fuera de los casos expresamente señalados por la ley” -que son pocos-
“la inspección personal del tribunal sólo se decretará cuando éste la estime necesaria”. En
consecuencia, no hay obligación alguna de practicar esta diligencia, aunque haya acuerdo de las partes,
si el tribunal no lo juzga conveniente, salvo que un precepto legal expreso disponga su realización,
como son, verbigracia, los casos relativos al interdicto de obra ruinosa, a los interdictos especiales de
que tratan los artículos 936 y 937 del Código Civil y a las acciones concedidas por los artículos 939,
944 y 942 de este mismo Código, contemplados por los artículos 571, 577 y 579 del Código de
Procedimiento Civil42.

539.- En aquellos juicios de carácter sumario, en realidad de verdad, no se oye al demandado sino en la
inspección personal que se practica y es citado especialmente, la única oportunidad que tiene para
defenderse y oponer excepciones, por lo que el tribunal debe limitarse al fallo de las excepciones
entonces deducidas, sin más trámites, salvedad hecha de la excepción opuesta por esa parte, a que se
refiere el artículo 578 de este Código43.

Seguidamente, admitida su necesidad por los tribunales, la inspección personal no requiere para ser
decretada y cumplida que haya término probatorio en la causa, o que lo sea durante su vigencia -como
pasa con la prueba de testigos- toda vez que la ley no ha impuesto una exigencia semejante, de manera
que ella podrá practicarse en todo tiempo, antes de la citación para sentencia, conforme a lo prevenido
por el artículo 433.

40
Gac. 1913, Tomo VIII, págs. 3102; R. de D., Tomo XXXVII, año 1940, 2ª parte, pág. 137.
41
R. de D., Tomo XLIV, año 1947, pág. 141; Tomo XLVII, año 1950, pág. 546.
42
Más ejemplos: 456, 461 C. C.; 43, C. de C.; y 353 C. P. C.
43
R. de D., Tomo XXV, año 1928, 2ª parte, pág. 42; Tomo XXXVII, año 1940, 2ª parte, pág. 64.
 245

540.- A las anteriores se agrega otra particularidad: “La inspección podrá verificarse aun fuera del
territorio señalado a la jurisdicción del tribunal”, o sea, que tenemos aquí una excepción al principio
fundamental consagrado por el artículo 6° del Código Orgánico de Tribunales, en cuanto “los
tribunales sólo podrán ejercer su potestad en los negocios y dentro del territorio que la ley les hubiere
respectivamente asignado”. Con todo, si por la distancia del lugar en que haya de verificarse la
diligencia, lo dispendioso de ella, u otra dificultad grave, no se considerara adecuado el hacer uso de
esa franquicia, el tribunal siempre conservará el derecho de encomendar la inspección al del territorio
en que corresponda llevarse a efecto, a menos que las partes insistan en su realización por el tribunal de
la causa44.

541.- Prácticamente, según las circunstancias y posibilidades, la inspección personal del tribunal puede
cumplirse de dos maneras: ordenándose la presentación o exhibición de la cosa materia de la diligencia
ante el propio tribunal, en el local donde ejerce sus funciones, o bien, trasladándose este mismo al lugar
donde la cosa u objeto se encuentre actualmente. En igual forma se procederá cuando la diligencia se
decrete como medida para mejor resolver, o se solicite como medida prejudicial, conforme a los
artículos 159 N° 3° y 273 N.os 2°, 3° y 4°, respectivamente.

Ahora, en lo esencial, la diligencia se reduce a la verificación de hechos materiales por el juez en

persona, de aquellos susceptibles de ser percibidos por sus sentidos, principalmente, la vista, y de aquí
que se le conozca también con el nombre de inspección o vista ocular del tribunal. Este
reconocimiento judicial propende a que el juez examine por sí mismo algún lugar o la propia cosa
litigiosa, y en su desarrollo, aparte de las propias observaciones de aquel carácter efectuadas por el
juez, podrán consentirse las averiguaciones en el terreno de hechos secundarios o circunstancias que
escapen a sus percepciones y ayuden a establecer la efectividad de los hechos; pero de ningún modo
resultarán admisibles las apreciaciones o deducciones a que el juez intente arribar en el mismo acto -
actividad reservada para la sentencia definitiva- ni mucho menos las que los interesados quisieran
también acomodar por su parte.

542.- Una vez reconocida la necesidad o procedencia de la inspección personal, este medio probatorio
está sometido por la ley a los siguientes requisitos previos: a) junto con decretar la diligencia, el
tribunal “designará día y hora para practicarla, con la debida anticipación a fin de que puedan concurrir
las partes con sus abogados”, y claro está que tal resolución deberá notificarse personalmente o por
cédula, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 47 inciso 2° y 48; b) las partes están facultadas para
solicitar -pero también, con la anticipación conveniente- que en el acto del reconocimiento se oigan
informes de peritos, sea que la diligencia la hayan impetrado ellas mismas, sea que provenga de una
medida decretada de oficio por el juez, y éste accederá a ello si lo creyere igualmente necesario para el
éxito de la inspección, en cuyo caso afirmativo la designación de los peritos se hará en conformidad a
las reglas pertinentes del Código. Naturalmente, la designación de estos peritos tendrá lugar siempre
que para la más cabal y acertada comprobación de los hechos se requieran conocimientos técnicos o
especiales de que carezca el tribunal; c) “Se llevará a efecto la inspección con la concurrencia de las
partes y peritos que asistan, o sólo por el tribunal en ausencia de aquéllas. Si el tribunal es colegiado,
podrá comisionar para que practique la inspección a uno o más de sus miembros”. Aunque superfluo,
tal vez, aclararemos que el tribunal nunca actuará solo, sino asistido por el secretario respectivo, que es
el funcionario llamado a dar fe de la diligencia, según lo preceptuado por el artículo 61. Así se dejó
establecido, por lo demás, en la historia de la ley; d) “La parte que haya solicitado la inspección

44
Arts. 71 del Código y 6°, inc. 2° C. O. T.
 246

depositará, antes de proceder a ella, en manos del secretario del tribunal, la suma que éste estime
necesaria para costear los gastos que se causen. Cuando la inspección sea decretada de oficio u
ordenada por la ley, el depósito se hará por mitad entre demandantes y demandados”, y no “a prorrata
por todos los interesados”, como decía el Proyecto, por ser aquello más equitativo y justo45.

La materia relacionada con los gastos, a que se acaba de hacer alusión, debe entenderse sin perjuicio de
lo dispuesto en el título IV, Libro I del Código; y, por otra parte, no creemos que ella haya podido dar
margen a dificultades entre los interesados y el secretario; pero si tal ocurriere, será el tribunal a quien
corresponderá salvarlas, según su mejor parecer. En todo caso, si el solicitante de la diligencia, o las
partes, cuando se decrete de oficio, no se allanan al pago de los gastos en cuestión, el tribunal los
requerirá al efecto; y, si dentro de un plazo prudencial, no cumplieran todavía con su obligación, podrá
tenérseles por desistidos de su petición, o fallarse la causa sin mayor insistencia, decretados que hayan
sido también estos apercibimientos.

543.- Nada dispone nuestro Código -como lo hace el español- acerca de la concurrencia de testigos a la
diligencia de reconocimiento judicial, cuando tal cosa puede esclarecer la cuestión, a juicio del tribunal,
y la diligencia haya sido pedida también oportunamente por las partes interesadas. Creemos, sin
embargo, que esta facultad de las partes es atendible, porque no se opone a ningún texto legal expreso
y, antes por el contrario, se aviene con la autorización de que está revestido el tribunal, en arreglo a la
parte final del inciso 2° del artículo 365, de “exigir que los testigos rectifiquen, esclarezcan o precisen
las aseveraciones hechas”. Aun sin necesidad de la ratificación de sus declaraciones en el terreno, los
testigos podrán ser citados a prestarlas inicial y únicamente en el acto mismo de la inspección judicial,
si se demostrara la ventaja de este procedimiento, siempre que los testigos estuvieren presentados como
tales en la oportunidad legal y ambas diligencias se llevaran a cabo durante la vigencia del término
probatorio.

544.- De esta diligencia probatoria deberá dejarse testimonio en el proceso en la forma dispuesta para
toda actuación judicial por el artículo 61, a cuyo efecto se levantará un acta, que consignará las
circunstancias o hechos materiales que el tribunal observe, o que las partes consideren pertinentes que
se incluyan en la exposición con la venia del mismo tribunal. Por consiguiente, vuelve aquí la ley a
esclarecer el objetivo de la inspección judicial, el cual no es otro que proceder a un reconocimiento de
los simples hechos y circunstancias materiales que comprenda el asunto controvertido, y es por esto
que en el acta respectiva sólo se asentará lo que el tribunal acierte a ver o comprobar personalmente,
omitiéndose entonces todo juicio o apreciación que pueda derivarse de su observación.

Es indudable que dicha acta contendrá también en su caso el informe o las explicaciones de los peritos
asistentes, o en su defecto, como es lo usual, el tribunal dispondrá que presenten por separado tales
informes o explicaciones, los cuales se agregarán posteriormente a los autos, con citación de las partes.

Según la misma ley, en ningún caso las observaciones consignadas por el tribunal en aquella acta se
reputarán como una opinión anticipada suya sobre los puntos que se debaten, es decir, no importarán
una causal de recusación en su contra, atendidas la propia naturaleza de la diligencia y la obligación
legal de asentarla en el proceso en los términos ya enunciados46.

45
Arts. 403 al 406, inclusive. Véase Libro S. Lazo, Orígenes art. 408, pág. 369.
46
Art. 407.
 247

545.- El acta en referencia, al ser posible, se levanta en el propio lugar de la inspección, y en esta
oportunidad y en tal forma se pondrá en conocimiento de las partes, quienes la firmarán, si quisieren y
pudieren hacerlo; en su defecto, el secretario tomará simple nota de las observaciones hechas durante la
diligencia y, luego, se confeccionará el acta del modo conveniente. En este último caso, por cierto, en
el momento de ser agregada al expediente, el tribunal dispondrá que esto se haga con citación de las
partes, a fin de no coartar a éstas su derecho de objetar el acta o pedir que se consignen en ella otros
hechos o circunstancias pertinentes.

Tal vez no fuera necesaria la citación, con motivo de dicha agregación del acta, si la diligencia ya
hubiere sido decretada en esta forma, sino que bastaría con el solo conocimiento de las partes, ya que
entonces no se trataría de un trámite esencial, habida consideración a los artículos 795 y 800; pero
convendrá proceder como lo insinuamos, porque algunos de nuestros tribunales estimaron
indispensable siempre la citación, acaso por considerar que el acta, en cierto modo independiente de la
diligencia misma, es un instrumento público que, como tal, corresponde agregarlo a los autos con
citación, aunque no sea de los presentados por las partes. Es entendido, en todo caso, que los errores u
omisiones del acta no podrán ser objeto de oposición o reclamo sino dentro del plazo de la citación.

Valor probatorio de la inspección personal del tribunal.- 546.- “La inspección personal constituye
prueba plena en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta
como resultado de su propia observación”. Además, o mejor que esto, por reunir los requisitos
establecidos por la ley, el acta en cuestión es un instrumento público, que hace entera fe de los hechos
realizados ante el juez y el secretario, de manera que su contenido se reputa verdadero mientras no
logre ser impugnado de falsedad o nulidad.

En realidad, la inspección personal del juez puede ser, a veces, un medio probatorio decisivo en
aquellos juicios en que la controversia se reduce a un solo punto de hecho; pero, por lo general, es un
procedimiento encaminado a ilustrar a los jueces en el aspecto material del litigio y a procurar su
convencimiento acerca de la verdad de este mismo.

De ninguna suerte, pues, constituirán también prueba las declaraciones u opiniones que en el acta
hayan podido sacarse de aquellos hechos o circunstancias, como tampoco estos mismos hechos o
circunstancias cuando tengan carácter científico, sin perjuicio del valor que a ellos pueda
corresponderles al ser emitidos por los peritos, en conformidad a las reglas legales pertinentes. Por lo
demás, los errores, deficiencias y contradicciones con otros antecedentes de la causa en que el tribunal
pueda incurrir en las conclusiones a que arribe como resultado de sus observaciones, deberán
reclamarse por la vía de la apelación del fallo.

547.- El establecimiento de esos hechos y su apreciación por los jueces sentenciadores es una facultad
privativa de ellos, que no puede ser revisada mediante el recurso de casación en el fondo, si no se
comprueba una violación del propio artículo 408 -en cuanto rige el valor probatorio de la diligencia de
que se trata- con influencia substancial en lo decisivo del fallo. Por otro lado, desde que la inspección
sólo procede cuando el juez la estime necesaria, también es indudable que si éste se niega a decretar
esta diligencia, las partes no pueden fundarse en esta omisión para interponer el recurso de casación en
 248

la forma contra la respectiva sentencia, el cual sería procedente únicamente en los casos de excepción
en que la ley ha exigido dicha diligencia como ritualidad de determinados juicios47.

En otras palabras, la doctrina ha dicho al respecto que “tratándose de la práctica de diligencias que la
ley deja al arbitrio del Tribunal, como la inspección del Tribunal y la prueba pericial pedida en segunda
instancia, no puede sostenerse que su omisión puede servir de fundamento a un recurso de forma, ya
que les faltaría el requisito de esenciales que exige la ley”48.

47
Gac. 1914, Tomo II, pág. 345; R. de D., Tomo XXIX, año 1932, pág. 62; Tomo XXXVI, año 1939, 2ª parte, pág. 411;
Gac. 1948, Primer Sem., pág. 5.
48
R. de D., Tomo XXXIV, año 1937, pág. 425.
 249

Capítulo VIII
LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
(Continuación)

El informe pericial.- Condición de los peritos.- Inhabilidad de los mismos.-

Oportunidad y forma de nombramiento de los peritos.- Aceptación y desempeño
del cargo de perito.- Honorarios de los peritos.- Valor probatorio del informe
pericial. Los presunciones y sus diversas clases.- Manera de reconocer las
presunciones de derecho y las legales.- Referencias particulares a estas
presunciones.- Las presunciones judiciales.- De las bases de presunción.- Valor
probatorio de las presunciones y especialmente de las judiciales.- Las
presunciones del Art. 427 del Código.

Del informe de peritos.- 548.- En el transcurso de nuestra obra, muchas veces nos hemos visto
obligados a hacer referencia a este medio probatorio, también llamado prueba pericial, bastante
indicado y socorrido en las lides del foro con ocasión de aquellos pleitos o gestiones judiciales dentro
de los cuales se ventilan hechos para cuya comprobación o apreciación jurídica se requiere cierta
preparación técnica o científica; en otras palabras -las de la ley- cuando se trata de puntos de hecho
“para cuya apreciación se necesiten conocimientos especiales de alguna ciencia o arte”49.

La prueba pericial es obligatoria “en todos aquellos casos en que la ley así lo disponga, ya sea que se
valga de estas expresiones (se oirá informe de peritos) o de otras que indiquen la necesidad de consultar
opiniones periciales”; en los demás, es facultativa para los jueces, atendida su naturaleza y finalidades,
que acabamos de señalar; pero como muy bien lo ha puntualizado un fallo de la Excma. Corte Suprema
-sacado de otro del año 1912- “el informe de peritos, en cuanto elemento probatorio, sólo tiene lugar
cuando en el esclarecimiento y apreciación de los hechos controvertidos no pueden los jueces tomar
por sí mismos conocimiento personal, ya sea por la naturaleza de la materia discutida, o por la
necesidad de aplicar en su examen conocimientos técnicos de que el juez carece”50. En el fondo, esta
jurisprudencia tiene la importancia de señalar implícitamente como requisito esencial, que concurre a
hacer procedente este medio probatorio, el de que los hechos materia del pretendido dictamen pericial
revistan verdadera influencia en la decisión del pleito, por manera que es inaceptable la mala práctica
de decretarlo a tontas y a locas, vale decir, cuando resulta inoperante o inútil y dispendioso, en
presencia de los demás elementos de prueba aportados al proceso. En atención a estas circunstancias, el
informe de peritos, decretado como medida para mejor resolver por un tribunal de primera instancia, es
apelable, conforme al artículo 159.

549.- Además, “cuando la ley ordene que se resuelva un asunto en juicio práctico o previo informe de
peritos, se entenderán cumplidas estas disposiciones agregando el reconocimiento y dictamen pericial
en conformidad a las reglas de este párrafo, al procedimiento que corresponda usar, según la naturaleza
de la acción deducida”51.

49
Art. 411.
50
R. de D., Tomo XXXV, año 1938, pág. 163.
51
Arts. 409 y 410, en relación con arts. 200, 314, 501, 848, 855, 1335, 1943, 1997, 1998, 2002, 2006, 2012 C. C.; 133, 134,
208, 209, 443, 856, 857, 859, 867, 880, 966, 968, 1000, 1022, 1042, 1067, 1109, 1110, 1111, 1145, 1164, 1223; 1262, 1264,
 250

La ley ha descartado de este modo toda creencia y posibilidad de que los peritos actúen ahora como
jueces, pues la misión de ellos se reduce, precisamente, a auxiliar a estos últimos en la apreciación de
determinados hechos, nunca del derecho, por lo que faltan a su deber los primeros si avanzan en sus
informes alguna opinión sobre el fondo mismo del juicio, sobre todo, en el aspecto jurídico, en cuyo
caso pueden hasta incurrir en una causal de inhabilitación, conforme al artículo 113 inciso 2°. Por otra
parte, la misma ley no ha consultado tampoco, para ninguna clase de juicios, la entrega de los autos al
perito para el desempeño de su encargo y validez de su informe, quien se limitará a practicar las
diligencias que le hayan sido encomendadas con los medios y datos suministrados por el juez, a menos
que este tribunal considerara absolutamente indispensable para tal cometido, por la naturaleza misma
del informe, el facilitarle el propio expediente, con las precauciones debidas.

550.- Los peritos, en buenas cuentas, al intervenir en los juicios, sin embargo, participan del doble
carácter de árbitros y de testigos: con el primero, investidos en la antigua legislación; pero, ahora, más
bien imaginados con el segundo, en el entendido que el Código ha hecho de sus dictámenes una prueba
especial, en nada coincidente con la testimonial, salvo que se equiparan a los testigos, en cuanto les
afectan las mismas causales de tacha que pueden oponerse a éstos para declarar.

En todo caso, se trataría de testigos bastante calificados, pues los peritos no se limitan como aquéllos a
deponer sobre hechos por el mero conocimiento sensible de los mismos, sino que también se valen del
fruto de su experiencia y sabiduría particular para agregar a su testimonio el juicio o conclusiones
derivados del examen a que someten esos hechos en los aspectos discutidos por las partes, es decir,
coadyuvan a la labor judicial y por esta razón, sin duda, la ley ordena inhabilitarlos de la manera
determinada para los jueces.

551.- De allí también que el perito, junto con reunir el requisito de ser hábil para declarar como testigo
en el juicio, debe contar con “título profesional expedido por autoridad competente, si la ciencia o arte
cuyo conocimiento se requiera está reglamentada por la ley y hay en el departamento dos o más
personas tituladas que puedan desempeñar el cargo”.

Sobre el particular, tales personas son las que sirven en actividades para cuyo ejercicio se requiera la
posesión de un título profesional otorgado o reconocido por la Universidad de Chile, como son los
médico cirujanos, ingenieros, arquitectos, abogados, dentistas, matronas, profesores de educación
secundaria y superior y constructores civiles. Hay otras personas, sin embargo, que carecen de título
profesional como el exhibido por aquéllos, aunque ejercen actividades reconocidas por el Estado y que
suponen de su parte conocimientos especiales que les permiten actuar como peritos, tales como los
corredores, martilleros y, sobre todo, los contadores titulados e inscritos en el Registro Nacional de
Contadores, creado por la ley respectiva.

Aparte de todo esto, leyes especiales dictadas posteriormente han señalado a los peritos nuevos
requisitos para optar al desempeño de sus funciones, tal como el de aparecer incluidos en una lista
confeccionada al efecto, con la aprobación de la respectiva Corte de Apelaciones; y a los jueces, la
prohibición de repetir los nombramientos de aquéllos con demasiada frecuencia52.

1266, 1268 C. de C.; 350, 404, 411, 438, 486, 537, 567, 571, 602, 645, 657, 739, 745, 761, 865, 895, 915 C. de P. C.; 119 C.
O. T.
52
Art. 413. Art. 40 del Estatuto Universitario y Ley N° 5102, modificada por la Ley N° 9583; Art. 544 N° 7° C. O. T.
 251

552.- Más aún: de las reflexiones anteriores, en orden a la condición que asumen los peritos en el
juicio, se puede ya inferir la conclusión de que únicamente los dictámenes que ellos emitan, con arreglo
a las prescripciones establecidas en el párrafo 6° del Título XI, Libro II -que estamos comentando en
este instante- habrán de estimarse con la calidad y el mérito de prueba pericial que les asigna la misma
ley, de suerte que los informes que expongan o proporcionen sin forma de peritajes carecerán de dicho
mérito y el tribunal no tendrá obligación de considerarlos en su sentencia, sino como meros datos
ilustrativos, si quisiere.

Asimismo, tampoco será licito convertir en informes periciales las declaraciones prestadas por los
peritos en el carácter de testigos; del propio modo que, a la inversa, no cabría rechazar la prueba
testimonial por la circunstancia de que los testigos hubieran depuesto sobre hechos aparentes u
ordinarios, de aquellos para cuya apreciación no se requieren, precisamente, conocimientos técnicos
especiales53.

553.- Prosiguiendo en estas disquisiciones, insistiremos en que el perito es un verdadero auxiliar del
juez -hay quienes lo consideran un “delegado” suyo- que de un modo ocasional entra a asistirlo
técnicamente en los casos particulares en que esta cooperación le es reclamada por el mismo juez para
el mejor y más expedito esclarecimiento de la verdad.

En virtud de esta disposición tan sui generis, no cabe imaginar que sea un tercero completamente
extraño a los resultados del juicio, como lo son los testigos, porque le incumbe, a lo menos, el interés
de defender su dictamen y conclusiones de la objeción o el ataque que puedan intentar las partes; pero,
antes que esto, le corresponde actuar directamente en el juicio para dar fiel cumplimiento a sus
funciones, a todo lo cual se añade su derecho a cobrar honorarios por el trabajo así realizado. De
consiguiente, en tales pormenores y para dichos efectos el perito asume asimismo la calidad de parte,
como claramente lo da a entender el artículo 424, en relación con el artículo 82, cuestión que ya
tendremos oportunidad de demostrarla más a fondo54.

554.- Conforme a las alusiones anteriores, la ley prohibe que sean peritos, salvo acuerdo expreso de las
partes, “1° los que sean inhábiles para declarar como testigos en el juicio”, esto es, las personas
comprendidas en los artículos 357 y 358; y “2° los que no tengan título profesional expedido por
autoridad competente, si la ciencia o arte cuyo conocimiento se requiere está reglamentada por la ley y
hay en el departamento dos o más personas tituladas que puedan desempeñar el cargo”. En los
departamentos, pues, en que falten estas personas, el tribunal salvará el inconveniente nombrando una
titulada que ejerza sus actividades en cualquier otro lugar de la República y que se halle en condiciones
de desempeñar oportunamente el cargo, o bien, haciendo recaer el cargo en alguna de su confianza que
estime sencillamente idónea para el objeto, entre las residentes en su departamento. Este mismo
temperamento habrá de adoptarse si la ciencia o arte de que se trata no estuviere reglamentada por la
ley, como serían las actividades propias de joyeros, anticuarios, pintores, etc.

A este último respecto, en concordancia con el N° 2° del artículo 413, la Ley de Instrucción Pública, de
9 de enero de 1879, ya había previsto el mismo obstáculo y dispuesto que cuando los cargos temporales
o transitorios de igual naturaleza, (los de las personas con títulos profesionales) conferidos por la

53
R. de D., Tomo XXXVI, año 1939, 2ª parte, pág. 286.
54
R. de D., Tomo XL, año 1943, 2ª parte, pág. 432.
 252

autoridad judicial o administrativa “hayan de ejercerse en poblaciones donde no existan profesores con
título que puedan desempeñarlas, podrán conferirse a personas que puedan ser consideradas como
capaces de servirlos, aunque no tengan título”55.

555.- Resulta, entonces, que para contrarrestar las susodichas inhabilidades legales a que están afectos
los peritos, no hay otro arbitrio que el acuerdo expreso de las partes, es decir, éstas se hallan facultadas
para designar como peritos a cualquiera de las personas a quienes la ley veda el desempeño de estos
cargos. Por lo tanto, no bastará el acuerdo tácito de las mismas partes para salvar el impedimento; sin
embargo, como ocurre con todas las infracciones de orden procesal o defectos de procedimiento, si
llegara a presentarse alguna en tal sentido, sería forzoso el reclamar de ella oportunamente, antes que el
perito diere comienzo a sus funciones. En todo caso, la reclamación no tendrá asidero posible cuando el
perito hubiese ya emitido su dictamen, siempre que al reclamante, por supuesto, se le haya notificado la
designación del perito, o aquél hubiese hecho cualquiera gestión que suponga este conocimiento.

En cuanto a los efectos del nombramiento de peritos decretado de oficio por el juez; los veremos en
párrafo aparte.

Oportunidad y forma de nombramiento de los peritos.- 556.- Dispone el Código que “el
reconocimiento de peritos (mejor hubiera sido el decir “por peritos”) podrá decretarse en cualquier
estado del juicio, ya sea de oficio o a solicitud de parte”. Lo primero significa varias cosas, que
precisan ciertas aclaraciones: a) el informe pericial puede practicarse durante toda la secuela de la
causa; pero será inadmisible que se le pretenda una vez citadas las partes para sentencia, salvo cuando
es decretado por el tribunal como medida para mejor resolver; b) cuanto acaba de expresarse en la letra
anterior tiene aplicación tanto en primera como en segunda instancia; c) para instar al nombramiento de
peritos no se requiere que haya término probatorio en la causa, desde que la prueba de testigos es la
única que sólo podrá practicarse dentro del referido término.; d) el informe de peritos aun puede
derivarse, como se sabe, de una medida prejudicial; e) no procede suspender el procedimiento con el
objeto de llevar a cabo una diligencia pericial, en ninguna etapa del juicio, ya que no existe disposición
legal alguna que autorice al tribunal para ello; y f) es inadmisible dicha diligencia en la tramitación del
recurso de casación en el fondo, y tratándose del de casación en la forma sólo es admisible cuando la
causa alegada necesite de prueba56.

557.- Con todo eso, es conveniente reiterar que el nombramiento de peritos, a menos que lo exija la ley,
importa una atribución del tribunal, por entero entregada a su discreción y buen criterio, de cuyo
manejo pueden las partes reclamar, reclamación esta que se tramitará en forma incidental y por ramo
separado, conforme a lo prevenido por el artículo 424. En los casos de insubsistencia de este medio
probatorio o de falta de verdadera necesidad, no es indiferente para las partes que se le haga lugar,
porque no solamente entorpecería el normal desarrollo del juicio, sino que, también, les haría incurrir
en gastos inútiles. Al contrario, si se denegara la diligencia injustificadamente y no pudiera remediarse
a tiempo este rechazo mediante el recurso de apelación correspondiente, lo sería por el de apelación de
la sentencia definitiva que se hubiese ya dictado, en cuyo caso la parte interesada podrá solicitar del
tribunal de alzada el ejercicio de las facultades contempladas por el artículo 207 para eventualidades
semejantes. Sin embargo, la omisión de esta diligencia por los tribunales de la instancia, cuando ella
fuere de carácter potestativo, no autorizará el recurso de casación en la forma sino en consideración a

55
En concordancia, véanse arts. 720 del Código y 221, 222 del de P. P.
56
Arts. 159 N° 4°, 281, 340 inc 1°, 412, 431, 433, 799 y 807.
 253

que dicha falta “podría producir indefensión”, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 795 N° 3 y
800 N° 7. De manera, pues, que sin necesidad de estudiar si con ello se ha producido o no la
indefensión, por no haberse decretado la diligencia del informe de peritos solicitado en segunda
instancia como simple medida para mejor resolver, es inaceptable la causal que se funda en la omisión
de dicha diligencia, cuestión que sólo puede dar margen a un examen “cuando en la segunda instancia
proceda el trámite de recibir la causa a prueba”57. Aun decretado el informe de peritos, podrá
prescindirse de él, en todo caso, si las partes nada hicieren con el fin de cumplir la diligencia, y en
consecuencia, la sentencia definitiva tampoco adolecerá de nulidad, toda vez que su práctica se concede
sin suspender por ello el procedimiento de la causa.

558.- La forma ordinaria de proceder al nombramiento de peritos es la determinada por el artículo 414:
“el tribunal citará a las partes a una audiencia, que tendrá lugar con sólo las que asistan y en la cual se
fijará primeramente por acuerdo de las partes, o en su defecto por el tribunal, el número de peritos que
deban nombrarse, la calidad, aptitudes o títulos que deban tener y el punto o puntos materia del
informe”. Es obvio que dicha citación se hará por notificación personal o por cédula a las partes, al
igual que la diligencia de inspección ocular del tribunal y en virtud de las mismas razones dadas
entonces, y que la respectiva resolución del tribunal equivale al cumplimento del trámite
correspondiente a “la citación para alguna diligencia de prueba”, a que también se refieren los
expresados artículos 795 y 800, en sus números 5°, y 7°.

Se ha discutido si este procedimiento se aplica asimismo en el caso de ordenarse de oficio la diligencia

por los tribunales, para mejor resolver, o si éstos están facultados para proceder de inmediato y por sí
mismos a designar el perito o peritos en tal circunstancia, bastando al efecto, únicamente, con poner
esta designación en conocimiento de las partes; pero, a nuestro entender, es indudable que la atribución
reconocida a los tribunales para proceder de oficio sólo vale en cuanto a decretar la diligencia misma,
“el informe de peritos” y no en lo concerniente al nombramiento de estas personas, que siempre se
regirá por el procedimiento establecido en el consabido artículo 414, a menos que la ley autorice
expresamente al tribunal para proceder de plano, por sí mismo, como en los casos de los artículos 567 y
571 del Código58.

559.- Otro tema que de continuo se ha prestado a discusión en esta materia proviene del término plural
adoptado en la redacción de las disposiciones del párrafo que comentamos, incluso su propia
denominación: “Del informe de peritos”; en conexión con las palabras iniciales del artículo 414, a que
venimos aludiendo: “Para proceder al nombramiento de peritos…”, de lo cual hay quienes deducen que
la diligencia pericial no se concibe ni cobra validez sino en razón del nombramiento, a lo menos, de dos
peritos.

Nuestra opinión es que la cuestión se dilucida fácilmente con la historia de la ley. En efecto, el artículo
del Proyecto Lira, que sirviera de antecedente al que tantas veces hemos mencionado aquí, decía
textualmente: “Para proceder al nombramiento de peritos, el tribunal hará citar a las partes a una
audiencia determinada, la cual tendrá lugar con la asistencia de las que concurran. En esta audiencia
cada parte nombrará un perito, a no ser que se pongan de acuerdo respecto del nombramiento de uno
solo…”. Todavía, el artículo siguiente del mismo Proyecto expresaba: “La parte que no concurre a la

57
Véanse los §§ 1470, 1540 y 1544 N° 3° del Tomo II de nuestro Tratado. R. de D., Tomo XXVII, año 1930, pág. 197;
Tomo XXVIII, año 1931, pág. 409; Tomo XXXVIII, año 1941, pág. 356.
58
En sentido opuesto, R. de D., Tomo XIV, año 1917, pág. 433.
 254

audiencia de que trata el artículo precedente se entiende que renuncia al derecho de nombrar perito y
al de reclamar contra el nombramiento hecho por la otra”. Y como se observara en la Comisión
Revisora por uno de sus miembros que “un perito por cada parte no es medio acertado de prueba: el
litigante busca en él un defensor que apoye precisamente sus intereses. Rara vez se avienen los
nombrados, y hay que arribar generalmente a terceros, de modo que aquello significa un retardo y un
gasto inoficiosos, que sólo pueden favorecer al litigante de mala fe”, hubo entonces aprobación
unánime para cambiar la redacción de aquel primer artículo por el actual del Código, suprimiéndose el
segundo, transcrito también recientemente, y entendiendo la Comisión, por último, que “el tribunal
tendrá la facultad de nombrar en su caso uno o más peritos, según lo juzgue oportuno”59.

560.- Aparte de tan valiosos antecedentes, el contexto de los artículos 417 y 418 revelan, en cambio, de
manera indubitable, que el legislador no ha pretendido que los peritos sean varios, siempre que pueda
designarse a uno solo.

En consecuencia, tanto las partes como el tribunal son libres de nombrar uno o más peritos; pero
aquéllas necesitan para ello obrar de común acuerdo, pues de lo contrario será el tribunal el que decida
“el número de peritos que deban nombrarse”, además de “la calidad, aptitudes o títulos que deban tener
y el punto o puntos materia del informe”.

561.- En la audiencia que señale el tribunal con el objeto de nombrar al perito o peritos -y que debe ser
determinada y realizarse con la debida anticipación para que las partes tomen conocimiento y asistan a
ella sin tropiezos- pueden barajarse varios nombres entre ellas, sin que se arribe a un acuerdo al
respecto. En este evento, “hará el nombramiento el tribunal, no pudiendo recaer en tal caso en ninguna
de las dos primeras personas que hayan sido propuestas por cada parte”. Esa falta de acuerdo de las
partes se presume cuando no concurren todas a la audiencia de que se trata, y también corresponderá
entonces al tribunal hacer la designación del perito o peritos; pero es del todo evidente que en un caso
así las partes que hayan concurrido a la audiencia carecerán del derecho de proponer a nadie y, en
consecuencia, el tribunal podrá nombrar libremente la persona que considere idónea para el cargo,
aunque hubiere sido indebidamente propuesta en tales circunstancias por alguna de las partes asistentes.

Cualesquiera cuestiones suscitadas por las partes con motivo de la referida audiencia serán resueltas en
el mismo acto por el tribunal, y la apelación que llegara a deducirse por aquéllas no impedirá que éste
haga la designación de los peritos, de conformidad y en la forma que acaban de exponerse. “Sólo
después de hecha esta designación -agrega la ley- se llevará adelante el recurso”. Como es sabido, tales
incidentes se tramitarán en cuaderno separado.

562.- “Cuando el nombramiento se haga por el tribunal, se pondrá en conocimiento de las partes para
que dentro de tercero día deduzcan su oposición, si tienen alguna incapacidad legal para reclamar
contra el nombrado. Vencido este plazo sin que se formule oposición, se entenderá aceptado el
nombramiento”. El artículo 416 que así lo establece, se halla en íntima concordancia con el artículo
113; en la parte en que se dispone que “para inhabilitar a los peritos, la parte a quien pueda perjudicar
su intervención, deberá expresar y probar alguna de las causas de implicancia o recusación
determinadas para los jueces, en cuanto sean aplicables a aquéllos” y también con el artículo 118, que
exige acompañar a la respectiva solicitud de implicancia o recusación de un perito una boleta de
consignación a la orden del tribunal de valor de ciento veinte pesos para responder a una multa, no

59
Libro de S. Lazo, Orígenes arts. 416 y 417, pág. 375; R. de D., Tomo XXVII, año 1930, pág. 512.
 255

inferior a la mitad ni superior al doble de la suma consignada, si fuese rechazada aquella solicitud,
conforme a lo preceptuado por el artículo 122.

Así como es asunto inconcuso el relativo a que dicha oposición importa la promoción de un incidente -
dentro del cual habrá de oírse al perito ya designado- de la misma manera estamos ciertos de que en
estos casos también tiene aplicación el artículo 123, o sea, que si el consabido incidente se paralizara
por más de diez días, sin activarlo el opositor o recusante, con la citación de éste, procederá declararlo
abandonado de oficio por el tribunal.

No obstante lo expuesto, la notificación de la resolución judicial que nombra al perito, efectuada a éste
con anterioridad al vencimiento del plazo fatal aludido, carece de eficacia mientras no termina el plazo,
ni impide en absoluto que las partes objeten el nombramiento dentro de él60.

Aceptación y desempeño del cargo de perito.- 563.- Toda persona nombrada en el carácter de perito
por el tribunal, sea de oficio o con acuerdo de las partes, para dar comienzo a su cometido debe
declarar previamente que acepta el cargo y jurar desempeñarlo con fidelidad. “De esta declaración, que
habrá de hacerse verbalmente o por escrito en el acto de la notificación o dentro de los tres días
inmediatos, se dejará testimonio en los autos”, es decir, la ley reproduce aquí la regla general
comprendida en el artículo 62, en forma tal que la falta de testimonio o la defectuosa manera de asentar
la actuación en cl proceso no sólo viciará a ésta de nulidad sino, también, el propio informe que
emitiera después el pretenso perito. Sin embargo, si bien la invalidación de un informe semejante
obligará al tribunal a no considerarlo en su sentencia, la verdad es, también, que lo contrario no hará
incurrir al fallo en una causal de casación en la forma, a menos que se hubiere reclamado de la falta por
todos los medios y que el informe pericial apareciera como única base de la resolución, o sea, con
influencia decisiva en lo dispositivo de ella, porque entonces se desprendería una infracción flagrante a
las leyes reguladoras de la prueba y al deber de los tribunales de hacer en sus sentencias las
consideraciones de hecho y de derecho que hayan de servirle de fundamento serio, verdadero y legal61.

La notificación a los peritos para los efectos indicados deberá hacérseles personalmente o por cédula:
en el primer caso, contará con la aceptación y juramento del notificado; y en el segundo, le
corresponderá a éste provocar su notificación personal, o presentar un escrito en que exponga al
tribunal su mismo ánimo de aceptar y jurar el cargo. Según las circunstancias, dicha notificación la
practicará el secretario o un receptor. En cuanto a que la declaración del perito pueda hacerse
verbalmente, ello ocurrirá cada vez que se le nombre por ocasión, verbigracia, en el acto mismo de una
inspección personal del tribunal.

564.- Entre paréntesis, el perito puede excusarse de aceptar el cargo para el que ha sido nombrado
judicialmente; pero si lo hace sin ningún fundamento plausible, o las circunstancias del pleito inducen a
estimar imprescindible su informe, el tribunal estará autorizado para compelerlo al fiel desempeño del
encargo, lo mismo que si se negara a prestar el juramento de estilo y cumplir las demás obligaciones
inherentes al cargo. En resumen, se procederá en igual forma que con los testigos que se resisten a
comparecer a declarar o rehusan prestar su declaración, de conformidad con lo dispuesto por el artículo
380, sin perjuicio, todavía, de hacerlo responsable de la falta mencionada por el N° 12 del artículo 494
del Código Penal.

60
R. de D., Tomo XVII, año 1920, sec. 2ª, pág. 5.
61
R. de D., Tomo XXVII, año 1930, pág. 693.
 256

565.- El comentado artículo 417 agrega, finalmente, que “el perito encargado de practicar un
reconocimiento deberá citar previamente a las partes para que concurran si quisieren”. Este precepto
requiere varias explicaciones: en primer lugar, nada se dice sobre la forma de la citación a las partes, y
no hay antecedente alguno para presumir que esta acción de citar se haya tomado en el sentido jurídico
de notificación judicial -a pesar de que es costumbre proceder en esta forma, mediante un escrito
presentado por el perito en que solicita al tribunal que ordene la respectiva notificación- sino más bien
en su acepción vulgar de avisar o hacer saber a las partes, con señalamiento de día, hora y lugar, su
propósito de efectuar para entonces tal reconocimiento. Esto sería dudoso, a nuestro juicio, si el
Código, en vez de la expresión “deberá citar”, hubiera dicho “deberá hacer citar”, porque sólo así se
comprendería el carácter judicial dado a la gestión de cargo del perito. Por consiguiente, somos de
opinión que el tal aviso puede el perito efectuarlo, perfectamente, en forma extrajudicial, aunque
fehaciente, dando de él conocimiento verbal o por escrito a las partes, como lo será, por ejemplo, una
carta certificada.

Sea como fuere, la citación o aviso en cuestión para la práctica de la operación pericial, necesitará
hacerse con la debida anticipación, con el fin de que las partes puedan usar del derecho de asistir al
reconocimiento que la ley preceptúa; pero es incontestable, asimismo, que esta obligación del perito
sólo nace en tratándose realmente de un reconocimiento personal suyo, en cuya ocasión resulta dable
imaginar que las partes quedan dispuestas a concurrir al acto y efectuar a su turno las propias
observaciones que aconseje la defensa de sus derechos, mientras que esto mismo es inconcebible o
inútil en los casos en que la operación pericial, por su naturaleza, no requiera dicho reconocimiento, así
cuando al perito se le exige su opinión sobre los antecedentes que constan del proceso y que le sean
señalados previamente, porque entonces las partes han tenido o tienen de sobra la oportunidad de
formular sus observaciones por escrito62.

566.- En el supuesto, ahora, que la citación a cargo del perito deba verificarse por conducto judicial, la
resolución que ordene esta diligencia, ¿cómo se notificará a las partes, personalmente o por cédula, o
por el estado simplemente? La jurisprudencia nacional ha estado un tanto en desacuerdo para
solucionar el punto; pero nosotros disentimos en absoluto de la tesis que propugna como necesaria la
notificación personal o por cédula, por tratarse -se dice- de una comparecencia personal de las partes,
situación que contempla explícitamente el artículo 48.

Hay dos razones contundentes, en efecto, que abonan la tesis contraria, esto es, que basta para el caso la
sola notificación por el estado: la primera, porque dicha comparecencia no es ordenada directamente
por el tribunal; y la segunda, porque no se trata de dar conocimiento a las partes de un trámite esencial
del juicio, en que se impone otra forma de notificación, conforme al espíritu de la ley, máxime cuando
la misma comparecencia no tiene carácter obligatorio sino voluntario por las partes, toda vez que se les
cita “para que concurran si quieren”. Más aún, la operación pericial no es una actuación judicial
propiamente tal, pues no necesita ser autorizada por ningún ministro de fe ni cumplir con formalidades
estrictas, y tanto es así que ella puede practicarse en días y horas inhábiles, según consenso unánime.

567.- Por último, la falta absoluta de citación a las partes por el perito, ¿qué efectos produce o cuál es la
sanción que se desprende de esa omisión? A este respecto, parece también que existe asentimiento
general para considerar sin valor o ineficaz el informe evacuado por el perito en tales circunstancias;

62
Gac. 1911, Tomo II, pág. 1159.
 257

sin embargo, los pareceres son dispares en lo tocante a saber si procede o no el recurso de casación en
la forma contra la sentencia que se dicte posteriormente, sin haber reparado en aquel defecto.

Creemos decisivo recordar de nuevo que, al igual que todos los actos del procedimiento -sobre todo,
derivado de un derecho de suyo renunciable por las partes- el vicio de que estamos ocupándonos sólo
permite atacar la validez del informe mismo, o su eficacia, en resguardo de los derechos que la ley
concede a las partes en el acto del reconocimiento pericial; pero de ningún modo constituye una causal
de nulidad de la sentencia, tanto más que dicha citación no es un trámite o diligencia esencial del juicio.
De suerte pues, que si las partes no promueven el reclamo tan pronto como la irregularidad llegue a su
conocimiento, se entenderá que renunciaron a este derecho, y el tribunal no podrá desestimar el mérito
del informe a causa de advertirse la referida omisión.

Asimismo, pensamos que una operación pericial practicada sin que el perito cite a las partes, en
conformidad a este artículo 417, una vez formulada por éstas la protesta del caso en tiempo oportuno,
debe el tribunal dejar sin efecto lo obrado por el perito y ordenar que éste repita la operación en forma
legal; porque no nos convence la idea de que haya necesidad de anular todo lo obrado y designar nuevo
perito por haber el anterior manifestado ya su opinión, en atención a que la diligencia pericial ha
adolecido únicamente de una sencilla falta que puede ser corregida por el juez, al ser observada a
tiempo, como todos los actos írritos del procedimiento cuya verificación sólo requiere su corrección y
no la nulidad del proceso o parte de él; y porque el perito infractor, al repetir su operación, lo hará con
nuevos antecedentes -las observaciones de las partes, antes omitidas- vale decir, en condiciones tales
que la precedente opinión suya habría carecido de todo carácter definitivo, por haberse dado sin un
completo conocimiento de la cuestión pendiente. No cabe duda de que esta situación es análoga a la
que se produce cuando el tribunal de alzada suspende los efectos de la resolución apelada, con el objeto
de que el juez a quo reciba el incidente a prueba, el cual fallara sin ordenar este trámite63.

568.- Ahora bien, la resolución judicial que decida sobre aquellos pormenores, o sea, la falta de
citación de las partes para el reconocimiento pericial y la del asentamiento del acta correspondiente que
debió levantarse, podrá tener el carácter de una sentencia interlocutoria; pero de ninguna manera el de
una sentencia definitiva -por más que materialmente se incorpore a ella- ni tampoco el de una sentencia
interlocutoria de aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación. En
consecuencia, han estado en lo cierto nuestros tribunales al fallar que “es inadmisible el recurso de
casación deducido respecto de la sentencia definitiva, en cuanto se dicen infringidos los preceptos que
no deciden la materia propia de ella, sino que se relacionan con la resolución de la mencionada
incidencia”64.

569.- Excusado parece el señalar -por ser algo ya insinuado más arriba- que la citación de las partes
para el reconocimiento pericial tiene por capital objeto el permitir a éstas que formulen las
observaciones que consideren adecuadas, además de procurar la constancia de los hechos y
circunstancias alusivas al peritaje, en cuanto se estimen también pertinentes, a juicio de ellas mismas.
Naturalmente, el perito o peritos asistentes a la diligencia -puesto que si son varios “procederán unidos
a practicar el reconocimiento, salvo que el tribunal los autorice para obrar de otra manera”- deberán
tomar nota de tales observaciones y asentar aquellos hechos y circunstancias con la necesaria

63
Gac. 1913, Tomo Septbre., pág. 2711; Gac. 1914, Tomo Jul. y Agosto, pág. 1182; R. de D., Tomo XLV, año 1948, pág.
57.
64
R. de D., Tomo XXXIV, año 1937, pág. 547.
 258

especificación, en un acta que se levantará de todo lo obrado en la cual se consignarán también los
acuerdos celebrados por los peritos, cuando sean varios.

La mencionada acta se extenderá separadamente del informe pericial, si las partes así lo exigieren, y
será firmada por todos los asistentes, debiendo los peritos -si son varios- agregar a las observaciones de
las partes los propios acuerdos o las bases de estos mismos que ellos celebren con mira a desempeñar
próximamente el encargo y emitir su informe. De lo contrario, no hay impedimento para consignar
aquellas observaciones en el consabido informe, a manera de exordio o antecedentes tenidos en vista
para su desarrollo y conclusiones, es decir, la misma acta puede servir también para la inserción del
informe. La omisión de esta acta, por lo demás, acarrea iguales contingencias que delante de la falta de
citación de las partes al reconocimiento pericial, motivo por el cual se reproducen las reflexiones
aducidas anteriormente. Por último, aunque a primera vista pareciera lo contrario, el acta deberá
levantarse en todo caso, por más que sea uno solo el perito designado.

570.- Como no es aventurado el pensar que entre aquellas pretensiones de las partes, algunas pueden
resultar superfluas o equivocadas, cuando no francamente maliciosas, en tales casos será del resorte de
los peritos darles o no inmediata acogida en el acta, como quiera que éstos no se hallan a disposición de
aquéllas sino del Tribunal, ante quien se podrá entonces ocurrir para ver zanjadas las dificultades, en
último término.

Por ningún motivo, las partes o sus abogados estarán presentes ni, mucho menos, intervendrán en las
deliberaciones de los peritos, en su caso65.

571.- El Código no solamente ha deseado que el perito cumpla con fidelidad su encargo sino, también,
en el menor tiempo posible, y es por esto que obliga a los tribunales a señalarle en cada ocasión un
término prudencial con tal objeto, estando autorizados, en caso de desobediencia, para adoptar las
siguientes medidas: a) apremiarlo con multas, en la forma determinada por el artículo 274; b) prescindir
de su informe; y c) nombrar a otro u otros peritos. Sin embargo, habrá ocasiones en que los peritos, por
culpa de las mismas partes -como por ejemplo, si no les proporcionan las facilidades o antecedentes
adecuados para el cumplimiento de su encargo- o por cualesquier otros tropiezos insalvables por el
momento, necesitarán del apoyo judicial y de mayor plazo que el decretado, y en trances así, por
supuesto, el tribunal se verá obligado a remover esas dificultades, o prorrogará el plazo que tenían los
peritos con el fin indicado. A propósito de esto, si el peritaje versare sobre algún punto relacionado con
los propios antecedentes del juicio, no cabe duda de que el tribunal podrá autorizar la entrega del
proceso al perito por un término también discrecional, procediéndose como en los casos previstos por
el artículo 37, y si este mismo perito considerara indispensable la exhibición de algún documento
existente en poder de las partes o de un tercero, aquél estará autorizado, por sí mismo o por mediación
de la parte interesada, para recabar del tribunal la aplicación, en lo pertinente, de lo dispuesto por el
artículo 349.

Las sanciones anteriores por desobediencia o atraso de los peritos quedan entregadas a la discreción del
tribunal, según los casos, porque muy contadas veces se presentará cl de tener que prescindir del
informe pericial, salvo que se trate de alguno “nombrado por la parte y sea de manifiesto que el retardo
para despachar su informe no tenga otro objeto que favorecer los intereses de la persona que lo ha
designado”, por ejemplo, el de dilatar sencillamente el juicio. En cuanto al nombramiento de nuevos

65
Arts. 418 y 419.
 259

peritos, ello ocurrirá cuando a los anteriores se les presenten obstáculos insalvables para desempeñar
absoluta o más oportunamente el cargo, y el tribunal considere indispensable mantener la diligencia
probatoria en cuestión, en procura de un fallo más acertado y justo66.

572.- Cumplidas las diligencias preliminares del reconocimiento, en su caso, el perito deberá, pues,
presentar su informe al tribunal a la brevedad posible, en el papel sellado correspondiente al juicio y
previo pago del impuesto especial establecido en la ley respectiva; pero si fuesen varios y hayan
discordado en sus dictámenes, “podrá el tribunal disponer que se nombre un nuevo perito (tercero en
discordia) si lo estima necesario para la mejor ilustración de las cuestiones que debe resolver”. Esta
eventualidad podrá ser puesta en conocimiento del tribunal por los peritos discordantes antes de
evacuar su informe, o presentarán éste por separado, momento en el cual aquél resolverá el
contratiempo, como lo juzgue más conveniente; pero si opta por el nombramiento de un nuevo perito,
deberá citar a las partes a otra audiencia para este efecto, procediéndose como en la oportunidad inicial.

“Si no resulta acuerdo del nuevo perito con los anteriores, el tribunal apreciará libremente las opiniones
de todos ellos, tomando en cuenta los demás antecedentes del juicio”.

Los informes podrán emitirse conjunta o separadamente; sin embargo, si la disconformidad de alguno
de los peritos fuese total, se extenderá por separado, siendo costumbre que los peritos conformes lo
hagan por una sola cuerda67.

573.- Luego de presentado un informe pericial al proceso, se le agregará a él, con conocimiento de las
partes, a fin de que éstas hagan valer sus derechos en la forma que vieren convenirles. Para este efecto,
lo más prudente es que el tribunal señale a las partes un plazo prudencial -por lo general, no superior a
cinco días- dentro del cual se puedan ejercitar tales derechos, o hacer las objeciones que sean
procedentes a su juicio, bajo apercibimiento de no ser oídas después y tenerse por aprobado el informe
o peritaje. No hay disposición legal alguna ni el menor aprieto en dar citación a las partes en la
oportunidad a que se ha aludido, pues no se trata aquí de la agregación de ningún instrumento
presentado por las partes y que requiera la citación de aquella contra quien se presente, de acuerdo con
lo preceptuado por los artículos 795 N° 4° y 800 N° 3° del Código68.

Lógicamente, también, las partes -lo mismo que los peritos para el efecto de su presentación- pueden
solicitar del tribunal una prórroga del plazo concedido para pronunciarse sobre el informe e informes,
máxime cuando éstos sean demasiado extensos y complicados, y es justo que se acceda a una petición
semejante en circunstancias como la insinuada, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 67.

574.- Las objeciones a un peritaje asumen, por igual, tanto el aspecto derivado de la forma como el del
fondo: en virtud de aquél se le ataca por cualquiera de las infracciones en que haya podido incurrir el
perito con ocasión de su nombramiento, del desempeño del cargo o de la simple confección del
peritaje; y en lo referente al segundo aspecto, las objeciones tienden a contrarrestarlo en su valor
intrínseco, con el propósito de eludir las conclusiones a que haya arribado el perito.

66
Véase Libro de S. Lazo, Orígenes art. 422, pág. 378; R. de D., Tomo XXXIII, año 1936, pág. 77.
67
Arts. 421, 422 y 423.
68
R. de D., Tomo XIV, año 1917, pág. 433.
 260

Podrá ocurrir, a veces, que en tales objeciones se denuncien infracciones o anomalías serias y se hagan
peticiones concretas en el sentido de que el tribunal niegue por completo todo valor probatorio al
peritaje en su sentencia definitiva, en cuyo caso conviene oír a la parte contraria y al propio perito;
pero, otras veces, ellas se limitan a simples detalles o determinados puntos que se estiman deficientes o
erróneos y se solicitan, explícita o implícitamente, las rectificaciones y aclaraciones correspondientes
del perito, a lo cual el tribunal debe acceder de inmediato, si lo juzga necesario; pero, de todos modos,
no se exige que el tribunal se pronuncie desde luego sobre estas cuestiones ni, siquiera, que reserve su
resolución para definitiva y quede, así, obligado a emitir un pronunciamiento por separado al respecto,
porque el asunto no constituye el fondo de la litis ni, tampoco, una cuestión incidental de aquellas que
hayan de reservarse para ser resueltas, precisamente, por el fallo, toda vez que el informe de peritos, lo
mismo que los demás medios probatorios, sólo requiere, sencillamente, que sea apreciado como tal en
la dicha oportunidad, en comparación con las otras pruebas producidas en la causa, atendidas las
objeciones hechas por las partes y, en lo particular, con arreglo a la sana crítica69.

Más aún: en ninguna parte el Código ha dispuesto que las objeciones a un peritaje se tramiten y
resuelvan, necesariamente, en forma incidental sino que las cuestiones derivadas del “nombramiento de
los peritos y el desempeño de sus funciones”, atendido lo dispuesto por el artículo 424, ni que tal
resolución, asimismo, sea indispensable incorporarla a la sentencia definitiva, separadamente del fallo
de la causa principal, como lo determina para las tachas de los testigos el artículo 379. En
consecuencia, dichas impugnaciones deben sólo tenerse en cuenta al apreciarse el peritaje en los
considerandos del fallo, en obedecimiento a las reglas establecidas bajo los números 6° y 7° del Auto
Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la forma de las sentencias, y se entenderán así
virtualmente falladas con la acogida o rechazo de las acciones y excepciones de las partes, a
continuación de la valuación de toda la prueba rendida en la causa70.

575.- Como en todo servicio personal, una vez terminado su encargo, el perito -sea persona particular o
empleado público- tiene derecho a una remuneración que, en materia civil, le será acordada libre y
prudencialmente por el tribunal, previa audiencia de las partes, esto es, en forma incidental, como lo
previene el artículo 424; pero, en su defecto, también le asiste el derecho de cobrar los honorarios
correspondientes con arreglo al procedimiento sumario, en atención a lo dispuesto por el artículo 697.

La ley N° 11.183 de 10 de junio de 1953, resguarda ahora el derecho a honorarios del perito al
comprender éstos juntamente con los gastos provenientes de la diligencia pericial -pues antes de la
reforma el cobro de dichos honorarios era independiente de tales gastos- y al permitir que “el tribunal,
de oficio o a petición de parte, podrá ordenar que previamente se consigne una cantidad prudencial para
responder a los gastos y honorarios referidos”. Actualmente, pues, “los gastos y honorarios que en
estos casos se originen por la diligencia misma o por la comparecencia de la otra parte al lugar donde
debe practicarse, serán de cargo del que la haya solicitado; salvo que el tribunal estime necesaria la
medida para el esclarecimiento de la cuestión, y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre
pago de costas”71.

Sin embargo, si el informe pericial solicitado por una de las partes hubiere sido consentido expresa o
tácitamente por la otra, esos gastos serán comunes a ambas partes, no obstante también la resolución

69
R. de D., Tomo XXXVI, año 1939, pág. 139.
70
R. de D., Tomo XXXVIII, año 1941, pág. 350.
71
Art. 411. R. de D., Tomo XXXVIII, año 1941, pág. 161.
 261

que recaiga en definitiva sobre costas. En cambio, si la diligencia es resistida por una de las partes,
siempre tendrá lugar lo dispuesto por el citado artículo 411, aunque después el oponente concurra a la
designación del perito, o haga uso de los derechos que le concede el artículo 419.

De consiguiente, el valor aproximado de los referidos gastos y honorarios se depositará previamente

por el interesado, tanto de oficio como a petición de parte o del mismo perito, a semejanza de lo que
sucede con la inspección personal del tribunal, a que se alude en el artículo 406; pero el perito podrá
adelantar los gastos por sí mismo, con cargo de reembolso de la parte obligada. Ahora, si ésta no se
allanare a ninguna de estas obligaciones, podrá ser compelida por el tribunal a cumplirlas, bajo
apercibimiento de tenerla por desistida de la diligencia por ella solicitada.

576.- En general, pues, los honorarios del perito son de cargo de aquel que haya solicitado la diligencia
y deben ser regulados por el tribunal, equitativamente, atendidas la importancia, eficiencia y tiempo de
duración del desempeño del cargo, oyéndose siempre a las partes, y será impropio el proceder en
distinta forma, como, por ejemplo, si el monto o valor de sus honorarios -que el propio perito
acostumbre insinuar en su escrito relativo a este cobro- lo aceptara el tribunal sin más trámite, o por
apercibimiento de que las partes no hicieran oposición a ello dentro de un breve plazo. Sobre este
punto, cabe agregar, primeramente, que la fijación por el tribunal del honorario del perito en una
cantidad inferior a la solicitada por él exactamente no importa ultra petita, aunque de contrario se haya
pedido que se niegue en absoluto el cobro, pues la resolución no excedería de las pretensiones de las
partes, ya que en estos casos no podrá decirse que el honorario resultó más del máximo ni menos del
mínimo indicado, ni tampoco que estuvo fuera de la competencia del tribunal; en seguida, que el perito
devengará siempre honorarios desde el momento en que haya empezado a prestar sus servicios, aunque
le impida dar término al encargo cualquiera circunstancia independiente de su voluntad, como el
acuerdo de las partes, la terminación extrajudicial del pleito, etc.; por el contrario, los peritos no tienen
derecho a cobrar nuevos honorarios sobre los ya pagados, si más tarde son llamados a emitir una simple
aclaración o complemento de un dictamen anterior; y, por último, principalmente, que el cobro de
honorarios importa el ejercicio de una verdadera acción, aunque sometida a la tramitación especial
determinada por la ley y a que corresponde aplicar, por supuesto, las reglas legales pertinentes a ella.

577.- Además, por la misma naturaleza del incidente de que se trata, corresponde tramitarlo en
cuaderno separado, sin necesidad de una petición expresa de las partes en este sentido, y es usual que el
perito, junto con el escrito en que demanda sus honorarios, acompañe copia del informe pericial y, en
cuanto sea posible, de los demás antecedentes o documentos que formen parte integrante o se
relacionen con él. A falta de esta precaución, el tribunal tendrá que ordenar la misma diligencia antes
de resolver la gestión.

578.- Es preciso observar, por otra parte, que dichos honorarios, atendida la calidad de los servicios a
que se refieren, prescriben en dos años, con arreglo a lo prevenido por el artículo 2521 del Código
Civil, a contar de la fecha en que el perito evacuó su encargo; pero con estas salvedades: a) si por
resolución judicial se declara y reconoce al perito su derecho a cobrar honorarios, la obligación de
pagarlos queda sometida a las prescripciones comunes u ordinarias y no a la especial de corto plazo; y
b) esta prescripción de corto plazo carece de aplicación en el supuesto de que el perito preste o haya
 262

prestado servicios profesionales continuos o sucesivos, porque entonces el plazo comienza a correr
desde que se presta el último de éstos72.

579.- Aun quedan otros tópicos que abordar en lo relativo al cobro de honorarios por los peritos o, si se
desea, mayores explicaciones que las precedentes, por el mérito que reviste su aplicación en la práctica
judicial. Así, por ejemplo, la resolución que falla dicho cobro, aun incidentalmente, por más apariencia
que tenga de un auto o de una sentencia interlocutoria, de aquellas a que alude la primera parte del
inciso 2° del artículo 158 -que en estas dos maneras la hemos visto calificada en ciertos fallos
judiciales- es una sentencia definitiva, de acuerdo con la nomenclatura del artículo 158; y es así que
una resolución, de esta clase recaída en causas civiles en que es parte o tiene interés el Fisco, si no se
apela de ella, debe elevarse en consulta a la respectiva Corte de Apelaciones, en el entendido que la
consabida cuestión asume en verdad el carácter de un juicio de hacienda, todo con arreglo a lo
dispuesto por los artículos 751 del Código y 64 del Orgánico de Tribunales, recién reformados por la
citada Ley N° 11.183. No obstante lo expuesto, substanciada en forma incidental esta acción de cobro
de honorarios, la resolución que la falle no necesita otra redacción que la adecuada a los incidentes, y
en la apelación de ella tampoco se observarán otros requisitos que los propios de cualquier incidente,
siendo así del todo improcedente que se pretenda el trámite de la expresión de agravios, sin que por
esto la misma resolución pierda el carácter de definitiva.

580.- En materia criminal, los honorarios de los peritos designados en los juicios de acción pública,
corresponde tasarlos al juez que ha conocido del respectivo proceso, y son de cargo del Fisco; pero no
por esto alteraba antes ni se altera ahora, mucho menos, la competencia ordinaria de los tribunales de
alzada para intervenir en las gestiones judiciales relativas al consabido cobro y en el propio trámite de
la consulta, todo de acuerdo con lo establecido por el artículo 245 del Código de Procedimiento Penal,
en relación con las Leyes Modificatorias N.os 6425 y 6714 y con el artículo 14 de la Ley Orgánica del
Consejo de Defensa Fiscal en su texto actual.

Valor probatorio del informe pericial.- 581.- El informe pericial tampoco es obligatorio para el
tribunal, en cuanto a las conclusiones que en él se emitan, vale decir, que los tribunales apreciarán la
fuerza probatoria del dictamen de peritos según su real saber y entender, discrecionalmente, “en
conformidad a las reglas de la sana crítica”, usando los términos de la ley. A este respecto, un fallo de
casación -en presencia de las opiniones vertidas por los tratadistas modernos sobre los diversos
sistemas de prueba y, en particular, del de la persuasión racional del juez- ha explicado aquello al decir
que “las reglas de la sana crítica no están escritas en la ley y si bien el artículo 426 (427) del Código de
Procedimiento Civil se refiere a ellas y su infracción puede producir casación, para ello sería necesario
una infracción clara de las reglas de la lógica y del sentido común que es adonde conduce la sana
crítica”73.

De manera, entonces, que los jueces sí que están obligados, por una parte, a apreciar el informe pericial
en sus sentencias, y por la otra, a proceder en esto con un criterio justo y razonable, que excluya por
completo la arbitrariedad. Por lo mismo, deben pesarlo en su positivo mérito, en relación con los demás
antecedentes de la causa, y sólo desestimarlo como medio probatorio cuando no se base en verdades

72
R. de D., Tomo XVII, año 1920, sec. 2ª, pág. 5; Tomo XXI, año 1924, pág. 1067; Tomo XXII, año 1925, pág. 267; Tomo
XXVII, año 1930, pág. 409; Tomo XXX, año 1933, sec. 2ª, pág. 17; Tomo XXXVI; año 1939, pág. 368; Tomo XXXVIII,
año 1941, págs. 101, 103, y 370; Tomo XLVI, año 1949, pág. 759; Tomo XLVII, año 1950, pág. 77.
73
R. de D., Tomo XLIII, año 1946, pág. 377.
 263

científicamente probadas, o cuando aquellos antecedentes destruyan su valor por la demostración o la

duda en contrario que involucren la propia y preferente estimación de estos mismos. El Código ya
había dejado insinuado este temperamento al tratar del desacuerdo del tercero en discordia con los
anteriores peritos, pues dispuso que en tal evento “el tribunal apreciará libremente las opiniones de
todos ellos, tomando en cuenta los demás antecedentes del juicio”74.

582.- A propósito de la cita anterior del artículo 422, conviene observar que la regla en él contenida
carece de aplicación en los juicios de expropiación, de que trata el Título XV del Libro IV del Código,
porque allí se consultan reglas particulares al respecto, y menos con referencia a “un juicio de
expropiación regido por la Ley General de Construcciones y Urbanización, en vista de lo que prescribe
el inciso 2° del artículo 79 de esta ley, acerca del valor que debe asignarse a los informes periciales”, o
sea, que éstos “sólo servirán al tribunal como dato ilustrativo”, sin que para nada haya de tomar en
cuenta ningún otro elemento probatorio producido en el negocio; al paso que el artículo 918, por lo que
ataña a las expropiaciones corrientes, el tribunal está obligado a sumar los valores de los peritajes y
calcular después el tercio de la suma de las tres operaciones, en caso de disconformidad de los
peritos75.

583.- Pues bien, la estimación que los jueces del fondo o sentenciadores hacen de un informe pericial
del modo antedicho, constituye una facultad privativa de ellos y propia del deber primordial que les
incumbe de establecer los hechos de la causa, cuyo ejercicio escapa por entero al control del Tribunal
de Casación. En consecuencia, los tales jueces, así como pueden rechazar el ofrecimiento de la prueba
pericial en los casos en que no la estimen conducente al estado o naturaleza del juicio en que se
pretende, así también están autorizados por estas mismas razones, u otras que les dicte su sano criterio,
para desestimar dicha prueba o supeditar su valor al de los otros medios más eficientes o persuasivos,
en su concepto; y, por el contrario, ejercitan una atribución legítima al hacer prevalecer el informe de
peritos sobre los demás medios probatorios, dado que el establecimiento de los hechos de la causa
requieran de conocimientos especiales de alguna ciencia o arte, el cual, a veces, basta para justificar la
acción, como ocurre en los juicios posesorios76.

En efecto, como lo ha expresado uno de los fallos de casación recién citados “el informe pericial no
está destinado a establecer el acaecimiento de tales y cuales hechos sino que, atendida su naturaleza, se
dirige a ilustrar al tribunal sobre los hechos ya probados por otros medios y para cuya apreciación se
necesitan conocimientos especiales sobre alguna ciencia o arte”. En estos sentidos, la prueba pericial se
impone, precisamente, cada vez que los jueces consideren oportuno aclarar su propio juicio con
opiniones de carácter técnico, en cuyo empeño no bastan los demás medios probatorios, como la
prueba testimonial, cuyo campo de acción se halla limitado a la simple verificación o materialidad de
los hechos mismos, sin entrar a interpretarlos científicamente, lo que es materia típica del informe de
peritos.

584.- Con todo, para que el informe pericial adquiera la fuerza probatoria que le reconoce la ley,
precisa que se refiera al punto o puntos que hayan sido propuestos a su dilucidación, de suerte que
carece de dicho valor cuando considera hechos ajenos a la controversia judicial y sus conclusiones se
74
Art. 422. R. de D., Tomo XXVIII, año 1931, pág. 486.
75
D. F. L. N° 345, de 20 de mayo de 1931; R. de D., Tomo XLV, año 1948, 2ª parte, pág. 469. Sobre esta materia de las
expropiaciones, véase el mismo Tomo de la citada Revista, 2ª parte, págs. 91, 304, 478, 520 y 677.
76
R. de D., Tomo XXVII, año 1930, 2ª parte, pág. 95; Tomo XXVIII, año 1931, 2ª parte, págs. 329 y 486; Tomo XXX, año
1933, 2ª parte, págs. 73, 127, 249; Tomo XLV, año 1948, 2ª parte, pág. 285.
 264

apoyan en éstos. Además, como lo hemos ya visto, el dictamen de peritos requiere también para el
mismo efecto que haya sido decretado por el tribunal en el juicio en que se intente hacerlo valer y que
antes de su emisión aparezcan cumplidas las formalidades anexas a la producción de este medio
probatorio, y es así que no cabe conceder ningún valor como prueba al informe expedido por un perito
que no fue designado por el juez de la causa, aunque se le presente con tal propósito, mucho menos si
semejante informe pertenece a algún testigo y se acompaña como parte integrante de su declaración.

Además, tampoco tendrá eficacia probatoria el dictamen de peritos frente a otra prueba preconstituída,
que lo contradiga absoluta y plenamente, en unión todavía, de una sana lógica, como sería, por
ejemplo, los libros de un comerciante -según las circunstancias77- en cuanto hacen fe en contra suya sin
que se admita “prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos”, conforme lo dispuesto por
el artículo 38 del Código de Comercio, en relación con el artículo 1713 del Código Civil.

585.- Deseamos aun insistir aquí en que el espíritu general de nuestra legislación en lo referente al
informe pericial, revela que el juez y no el perito es quien resuelve cualquiera controversia judicial,
aunque se exija para esta resolución que haya de procederse previamente a decretar dicho medio
probatorio, salvo que la misma ley, de un modo claro y expreso, conceda a éste un valor decisivo,
situación que no ocurre en los casos de reclamaciones contra las retasaciones de bienes raíces
practicadas por la Dirección de Impuestos Internos, conforme a la ley respectiva, como pudiera
imaginarse, a primera vista, ni en las de operaciones de mensura de minas, aun cuando el perito asume
en ellos el carácter de ministro de fe.

586.- Como todas las demás pruebas, la pericial puede ser contrarrestada y desvanecida por la
producción de otras ordinarias, de las cuales harán uso las partes sin cortapisas, y el tribunal, a su vez,
tendrá que ponderar unas y otras para decidirse por aquellas que considere más conformes con la
verdad. En esta tarea, según se ha repetido varias veces, el tribunal es el único responsable, si bien los
errores de hecho o de apreciación en que incurra, de ningún modo llegarán a constituir infracciones de
ley y cohonestar el recurso de casación en el fondo78.

587.- Para terminar esta materia, agregaremos todavía que el informe de peritos procede decretarlo en
la sentencia misma, como el medio más indicado para la ejecución de lo resuelto en ella, en aquellos
juicios en que el ejercicio de la acción hace derivar una indemnización de perjuicios, según lo
prevenido en el inciso 2° del artículo 173, ya que entendemos que este precepto se refiere al caso en
que el cobro de perjuicios importa solamente un accesorio o consecuencia de la acción principal
deducida y no cuando la demanda ha tenido por único objeto el cobro mismo de tales perjuicios.

A nuestro modo de ver, por ejemplo, no infringiría ninguna disposición legal la sentencia que en un
juicio sobre cobro de trabajos ejecutados en un edificio del demandado decretara que el valor de estos
trabajos deberá fijarse por el mismo tribunal, previo informe pericial siempre que la ejecución de ellos
aparezca comprobada, no así que los precios señalados por el demandante fueran los convenidos, ni
tampoco los corrientes en plaza.

77
En justificación de nuestra frase adverbial y aclarativa, véase R. de D., Tomo XLVI, año 1949, pág. 273.
78
R. de D., Tomo XXVIII, año 1931, pág. 329; Tomo XXXVI, año 1939, pág. 286; Tomo XLVI, año 1949, 2ª parte, págs.
287 y 425; Tomo XLVII, año 1950, pág. 119; mismo Tomo, sec. 2ª, pág. 19.
 265

De las presunciones79.- 588.- En el terreno jurídico, especialmente en cuanto medio probatorio, las
presunciones tienen un valor inmenso. Conocemos ya su división tripartita en presunciones de derecho
o absolutas, legales y judiciales, o sea, que su origen proviene de dos fuentes: la ley y el juez. Ahora, la
acepción jurídica de esta palabra también se conoce a través de la definición de Pothier, acaso la más
completa y clara de todas: “Un juicio que la ley o el hombre forman sobre la verdad de una cosa por
ilación con otra cosa diferente y cierta”.

Como puede observarse, aquel juicio a que se refiere el ilustre tratadista francés es siempre -diremos-
de carácter relativo, probable o indirecto, a menos de tratarse de una presunción de derecho, que
encierra por sí un juicio definitivo e inalterable, tal como lo concibe el artículo 47 del Código Civil: “Si
una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba
contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias”. Esta frase final complementaria, para su debida
comprensión, nos obliga a reproducir los demás conceptos de la misma ley sobre la materia.

“Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos”. “Si
estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la
presuncion se llama legal”. En seguida, viene una distinción que hace el Código entre la presunción
legal simple y la estricta, toda vez que, según el consecuente raciocinio del legislador, “se permitirá
probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o
circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba,
supuestos los antecedentes o circunstancias”.

589.- Mucho se ha hablado y escrito acerca del proceso psicológico de la presunción, y en realidad que
el tema es de suma importancia, aunque más por el lado teórico. Así, unos afirman que el proceso
intelectual que conduce a la presunción es fruto de la inducción; otros, que lo es de la deducción, teoría
esta última a que, según parece, se inclinan nuestros Códigos y comentaristas y que, a decir verdad, es
la más lógica, si bien puede reservarse el carácter deductivo a las presunciones legales, pues las
judiciales tanto asumen este carácter como el inductivo, tomándose este método, sin embargo, en un
sentido analógico, como el de la interpretación de la ley por analogía, en cuanto es posible extraer de
hechos particulares el conocimiento de alguno general.

Sea como fuere aquello, mejor interesa que nos atengamos a nuestra propia legislación y sólo tratemos
de los puntos que ella misma aborda y necesiten de una mayor explicación. Con este temperamento,
acabamos de toparnos con los llamados supuestos jurídicos, esto es, sencillamente, los hechos
comprobados, circunstancias conocidas y, en general, cualquier antecedente cierto que sirva de base
para afirmar la presunción. Sin tales hechos, circunstancias o antecedentes no hay ni puede haber
raciocinio lógico que permita llegar a otros análogos o relacionados con ellos que, precisamente,
constituyan esa prueba indirecta, la consecuencia o juicio probable que sienta el legislador o el juez.

Pues bien, la existencia de esos hechos, circunstancias o antecedentes básicos de la presunción, en una
palabra, de esos supuestos es dable comprobarla por cualesquier otros medios probatorios, incluso el de
las propias presunciones, siempre que se trate de asuntos civiles, como quiera que en materia criminal
hay prohibición expresa de sacar presunciones de presunciones80.

79
En esta materia, recomendarnos el completo y concienzudo trabajo de don Enrique Pascal G. H., presentado como tesis
para optar a la Licenciatura de Leyes. Imprenta Europa, Valparaíso, 1942.
80
Art. 488 C. P. P.
 266

590.- La presunción, como medio probatorio, tiene profundas e íntimas concomitancias con otras
representaciones o instituciones de carácter también jurídico, cuando no se confunde con estas mismas,
así en lo referente al indicio, en primer lugar, voz que se acostumbra tomar como sinónima de aquélla,
aunque en realidad el indicio es la cuna de la presunción, el vehículo en que esta última se dirige hacia
el camino de lo desconocido, a cuyo efecto se requiere que el indicio -o señal, como también se le
nombra- aparezca jurídicamente comprobado, es decir, sea una cosa perfecta y evidente, con valor
probatorio por sí mismo. La Ley de Partidas, citando a la presunción explicaba “que quiere tanto decir,
como grande sospecha”. En segundo lugar, cabe señalar a los actos tácitos, como el consentimiento, la
notificación, etc., específicamente reglamentados en la ley, mediante los cuales de ciertos hechos u
omisiones se deduce una determinada manifestación volitiva; luego, a las ficciones legales, que son
meras concepciones de la verdad creadas por el legislador, en oposición a la realidad material u
objetiva; y, por último, a las leyes supletorias, que no sólo suplen sino que, además, interpretan en
cualquier sentido la voluntad de los individuos, como ocurre con el ejemplo clásico de la sucesión
intestada y cuya esfera de acción radica de preferencia en el derecho civil81.

591.- A continuación, faltaría por trazar un paralelo entre la presunción y la prueba, o medios
probatorios en general, tarea sumamente vasta y que ha sido acometida por infinidad de autores. A
nuestro turno, apenas sí deseamos exponer, a manera de simple ilustración de nuestros lectores, que la
cuestión aparece bastante controvertida, pues mientras algunos comentaristas ninguna distinción hacen
entre la presunción y los demás medios probatorios, existen otros, en cambio, que establecen
diferencias entre ellos, nacidas de la naturaleza y efectos propios del primero de dichos medios. Sin
embargo, la misma cuestión carece entre nosotros de mayor importancia práctica, toda vez que la
presunción comparte por igual con los otros medios probatorios la función de acreditar y poner en
evidencia la verdad de un hecho -por más que aquélla lo haga en forma indirecta y con acopio más
profundo de razonamientos- lo que queda demostrado, principalmente, dentro de lo dispuesto por el
artículo 341 del Código, en cuanto se incluye a la presunción entre los medios de prueba.

592.- Después de este pequeño preámbulo, entremos de lleno a estudiar las presunciones, a través de
las tres categorías en que se acostumbra agruparlas y que son las mismas reconocidas por nuestro
derecho positivo, no obstante que puede perfectamente limitarse la clasificación a sólo dos: las legales
y las judiciales. Pero, tal vez convenga el señalar antes las semejanzas y diferencias entre las unas y las
otras, junto con escudriñar una migaja más en el vital artículo 47 del Código Civil.

Las presunciones tanto legales como judiciales -algunos llaman a estas últimas “humanas”, como si
todas no fueran obra del raciocinio del hombre- son medios probatorios indirectos que se deducen de
uno o más supuestos jurídicos, debidamente comprobados y que admiten prueba en contrario de todas
clases, salvo las presunciones de derecho; pero se diferencian, al mismo tiempo, en que las primeras
revisten un carácter general y preestablecido, además de ser absoluta o relativamente obligatorias para
el juez, según sean de derecho o sólo legales; al paso que las judiciales asumen un carácter particular y
simultáneo con el establecimiento de la prueba misma, en cuya tarea procede el juez libre y
soberanamente. Sin embargo, la más notable diferencia entre las legales simples y las judiciales
proviene de la producción y carga de la prueba, pues las primeras exoneran de ella a la parte en cuyo

81
Ejemplos: a) arts. 110, 112, 121, 129, 252, 255, 409 N° 2°, 457 N° 6°, 480, 484, 486 del C. de Proc. P.; b) arts. 142,
1241, 1278, 1449, 1516, 1654, 1693 al 1697, 2123, 2124, 2494 C. C.; 55, 123 C. P. C.; c) arts. 7, 8, 122, 481, 545, 590, 984,
2053 C. C.; y d) arts. 562, 804, 973, 980 y ss., 1056, 1064, 1068, 1100, 1416, 1489, 2047 C. C.
 267

favor aparecen estatuidas; mientras que las segundas incitan a ambas partes a suministrarle al juez los
elementos probatorios de donde extraerá este las deducciones que estime adecuadas a la comprobación
del hecho desconocido.

593.- Bien mirada, la definición del expresado artículo 47 era deficiente, ya que no anotó el distinto
origen de las presunciones, y sus comentarios subsiguientes se circunscribieron a las legales, aunque, al
decir verdad, el inciso segundo contempla virtualmente la existencia de otras presunciones que no sean
las nombradas. Con todo, vióse, pues, la necesidad de aclarar la cuestión y salvar el vacío de que se
trata, y surgió así el categórico precepto del artículo 1712 del mismo Código, en donde se especifican y
designan nominalmente las presunciones que la doctrina siempre había distinguido.

Por lo demás, este artículo 1712 tiene la virtud de consagrar la naturaleza probatoria que
substancialmente corresponde a todas las presunciones, en conexión con los demás medios probatorios,
de conformidad con la regla enunciativa del artículo 1698, y a pesar de que aquél omitió también
definir las presunciones judiciales, no es aventurado el pensar que ello se debiera a que el propio
artículo 47 facilitaba esta tarea y ofrecía implícitamente su definición, mejor dicho, ya que ésta
resultaba de una interpretación a contrario sensu de la ofrecida con relación a las legales. En efecto,
puesto que estas últimas presunciones son las motivadas por antecedentes o circunstancias
determinados por la ley, no hay duda que las judiciales provienen siempre que dichos antecedentes o
circunstancias logran ser determinados por el juez para obtener de ellos algún hecho conjetural.

En síntesis, dentro del sistema y nomenclatura de nuestro Código puede sentarse: a) que las
presunciones son el fruto del razonamiento, a veces por obra del legislador; otras, por el juez; b) que
entre las presunciones legales, algunas admiten prueba en contrario, no así las denominadas “de
derecho”; c) que las presunciones judiciales dependen exclusivamente del tino o particular discreción
del tribunal, sin que se requiera para constituir plena prueba que sean varias, pues basta una sola,
atendidas las reservas legales, como mejor lo explicaremos en su lugar.

Presunciones de derecho.- 594.- Estas presunciones, por otros nombres, juris et de jure o legales
absolutas, tienen su origen, precisamente, en el Derecho, y es la misma ley que anticipa la verdad del
hecho y así resuelve la cuestión controvertida, prohibiendo toda prueba en contrario.

Cuando el inciso final del artículo 47 del Código Civil expuso que “si una cosa, según la expresión de
la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los
antecedentes o circunstancias”, no manifestó enteramente la realidad, porque esta realidad sólo cabe
descubrirla en la parte final del inciso precedente, al observar que “se permitirá probar la no existencia
del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes y circunstancias de que lo
infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes
o circunstancias”, o sea, que la expresión legal “se presume de derecho” no es la única que sirve para
identificar la presunción juris et de jure, sino que ella es simplemente explicativa, puesto que no dejan
también de ser tales aquellas presunciones revestidas de cualesquiera otras fórmulas expresas, en que se
demuestre inequívocamente el consabido propósito de la misma ley de rechazar la prueba contraria.

595.- Entretanto, esa característica de la presunción de derecho, de no admitir prueba en contrario, es

dominante sobre todas y cada una de las pruebas reconocidas legalmente, sin distinción ninguna; pero,
 268

como lo recalca tan bien don Enrique Pascal82, “es menester distinguir entre la destrucción de la
presunción absoluta y la eliminación de la misma. Lo primero está prohibido totalmente, pero no lo
segundo. Es decir, queda prohibida la destrucción de la consecuencia, de la deducción legal, más no la
destrucción de los antecedentes o circunstancias conocidos. Si dichos antecedentes no existen, es
imposible aplicar la disposición legal y, por lo tanto, imposible deducir el hecho en cuestión”.

Así se explican los términos empleados por el legislador en el último inciso del sobredicho artículo 47,
al hacer inadmisible la prueba contraria a la presunción de derecho, “supuestos los antecedentes o
circunstancias”, porque a falta de éstos o desvanecida su existencia, no opera la deducción de la ley ni
cabe aplicar la prohibición de prueba, en una palabra, no puede haber presunción alguna.

596.- En su afán de enumerar las presunciones de derecho establecidas en nuestra legislación positiva,
especialmente en el Código Civil, ha habido pequeñas divergencias entre los tratadistas y, aun, la
jurisprudencia, en muy escasas ocasiones. Como se comprende, en esto quedan descartadas aquellas
disposiciones legales que no suscitan ni pueden suscitar ninguna discrepancia, en atención a que en
ellas se alude a la clásica expresión “presunción de derecho”, y que son los artículos 76, 1805 y 2510
N° 2° del citado Código, a cuya lista podemos agregar el artículo 1230 del Código de Comercio, los
artículos típicos de la Ley de Quiebras, que tratan de la calificación de la quiebra culpable y la
fraudulenta, en concordancia con los artículos 463 y 464 del Código Penal.

Luego, tenemos los preceptos legales redactados en tal forma que tampoco pueden promover discusión
alguna, tales como los artículos 150, inciso 5°83, 706, inciso final -el más peculiar de estos ejemplos- y
1790, todos del Código Civil. Es natural que el uso del adverbio “siempre” en varios de los artículos
citados equivalga a una prohibición expresa de prueba en contrario, por el sentido lexicográfico que
envuelve dicho vocablo.

Y, por último, hay quienes añaden a la lista anterior del Código Civil muchos más artículos; pero, a
nuestro entender, algunos de ellos son meramente dispositivos; otros, sólo representan ficciones
legales; y el resto, evidentemente, constituyen claros ejemplos de simples presunciones legales o
presunciones legales de carácter relativo, nunca absoluto, dados también sus propios términos.

597.- Las presunciones absolutas, por otra parte, son de derecho estricto, es decir, que su aplicación no
puede extenderse más allá del caso particular que ellas contemplan o, también, que no existen por
analogía. Así, por ejemplo, ciertos autores han indicado como presunción de derecho la disposición
contenida en el artículo 180 del Código Civil, y parece que, a no dudarlo, proceden analógicamente, en
virtud de lo preceptuado por el artículo 76; pero obsta a semejante opinión, además, el hecho de que se
concede al propio interesado el derecho a destruir la supuesta presunción.

Lo mismo puede decirse -y aquí lo adelantamos- con respecto de las presunciones legales simples,
ambas creaciones del legislador y, por lo tanto, imposibles de ser acomodadas por nadie a situaciones
no previstas expresa y determinantemente por aquél, como que de otra manera se entraría a invadir una
atribución exclusiva suya. Y se comprende: los antecedentes y circunstancias conocidos, de donde

82
Ob. cit., pág. 264.
83
Véase Arturo Alessandri Rodríguez, “Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales”, N.os 1048, 1179 y 1180. La ley
modificatoria N° 10.271 del Código Civil, al suprimir la frase final del inciso 1° del artículo 223, acabó con otro de los
ejemplos de esta clase.
 269

parte el legislador con el fin de establecer su consecuencia o deducción, se hallan indisolublemente

ligados y son peculiares al caso actual para el cual se establecen aquéllos y se extrae esta última, sin
que resulte lícito ni lógico el imaginar que los unos y la otra puedan aceptarse por separado,
conculcando el raciocinio del legislador en provecho de supuestos jurídicos diferentes.

598.- En cuanto al valor probatorio de la presunción de derecho, ya hemos visto que es el más sólido de
todos los medios de prueba, absoluto, como lo revela su propio nombre, pues de antemano la misma
ley rechaza cualquiera prueba en contrario, vale decir, que aquel medio probatorio importa en rigor una
excepción al principio general sobre la materia, que permite la oposición de las pruebas entre sí, que se
resistan unas y otras.

De manera, entonces, que el valor probatorio de las presunciones absolutas, por representar éstas una
verdad inconcusa, es irrefragable e inmutable. Así lo reconocía textualmente el derogado artículo 430
de nuestro Código, al expresar que “salvo las presunciones de derecho, el juramento deferido prevalece
sobre todas las demás pruebas”. Demás está el agregar, asimismo, que si una sentencia hiciera
prevalecer contra una presunción de derecho cualquiera otra prueba o un cúmulo de pruebas, tal fallo
adolecerá siempre de un vicio de casación en el fondo.

Acaso por las características señaladas se ha sostenido que las presunciones juris et de jure no son un
medio probatorio propiamente dicho; pero toda discusión teórica en este sentido -por más interesante
que sea- carece entre nosotros de utilidad, desde el momento que el Código, en su artículo 341,
intercaló a las “presunciones” entre los medios de prueba, sin hacer distingo alguno84.

Presunciones legales.- 599.- Estas presunciones -que son simplemente tales, y nada más, por cuyo
motivo se les denomina también Juris Tantum- se diferencian de las de derecho, sencillamente en que
tienen carácter relativo y admiten, por consiguiente, prueba en contrario. Su condición, asimismo, de
medio probatorio resulta así genuina, incontrastable. En ellas, la conclusión o consecuencia que el
legislador ha sacado de los supuestos jurídicos que las informan sólo envuelve un juicio probable, el
más aceptado y lógico, atendidos los antecedentes y circunstancias de hecho, y, por lo mismo,
destruidos éstos, aquel juicio se desvanece por su propio peso.

Algo elemental resulta el penetrar en la importancia práctica que dichas presunciones revisten para las
controversias judiciales, ya que por medio de ellas el legislador facilita a las partes la carga de la
prueba en tantos y tan variados casos en que se tropieza con la dificultad de obtener pruebas directas,
Para ello sólo basta a las partes la demostración de ser ciertas y aplicables a la situación jurídica que
invocan los antecedentes o circunstancias que la ley tuvo en vista para establecerlas; de lo contrario, la
presunción legal pierde su eficacia, a cuyo efecto el adversario goza del derecho de destruirla por otros
medios, sobre todo, los directos; pero, mientras tal cosa no sucede, la presunción se mantiene en toda
su integridad y mérito probatorio, por más que se funde, como se sabe, en probabilidades o conjeturas.

En buenas cuentas, esa prueba en contrario puede converger a algunos de estos dos extremos: a la
exclusión de la presunción, por no concurrir en el caso concreto de su pretendida aplicación los
supuestos jurídicos a que debe su existencia; o bien, a la destrucción de la misma, por ser
irreconciliable en el mismo caso la consecuencia obtenida y prevista por la ley con la realidad
imperante o demostrada en el proceso, no obstante subsistir aquellos supuestos jurídicos. No otra cosa

84
Enrique Pascal G. H., ob. cit., N.os 75. y ss.
 270

es lo que preceptúa el artículo 47, inciso tercero, del Código Civil, al decir que “se permitirá probar la
no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o
circunstancias de que lo infiere la ley”, y así es, también, que la presunción legal en nuestro Derecho
puede definirse como la consecuencia de un hecho verificada por el legislador en presencia de
determinados antecedentes o circunstancias que él mismo ha acondicionado, si bien tal hecho es
susceptible de impugnarlo mediante prueba en contrario.

600.- A modo de aclaración de lo expuesto recientemente tomemos como ejemplo a la buena fe, que es
una simple presunción establecida por la ley, e imaginemos que una de las partes en el contrato de
compraventa, es decir, el vendedor, la alegue con el objeto de excusarse de su obligación de responder
por los vicios redhibitorios que afectaban a la cosa vendida, sin que en el contrato se haya estipulado
nada en contrario. Pues bien, aquí la buena fe hay que eliminarla sencillamente, porque es inoperante al
caso, más bien, inexistente, no obstante el carácter general que inviste, en razón de que el supuesto
jurídico de que los hombres actúan y deben actuar de buena fe, no es dable que se acomode al error de
derecho, que no otra cosa significa aquella alegación del vendedor, de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 706, 707 y 1859 del Código Civil.

En cambio, la misma buena fe en materia de prestaciones mutuas por causa de la reivindicación o

acción de dominio, necesita ser destruida, o sea, probarse lo contrario, la mala fe, y dado que esta
última se demuestre, no por esto se argüirá que era falso el raciocinio del legislador, sino que su
deducción resultó inaplicable en el caso particular de que se trata, frente a la realidad de los hechos.

Según se advierte, en ninguno de tales casos se atenta contra el raciocinio del legislador ni la deducción
extraída del mismo, sino que en el primero se justifica que los antecedentes y circunstancias tenidos en
vista para sentar la presunción no existen en la especie; y en el segundo, admitidos dichos antecedentes
o circunstancias, vale decir, el supuesto jurídico de la buena fe, se comprueba su improcedencia o
inaplicabilidad en la actual controversia. En conclusión, a la prueba que entraña la presunción legal se
opone otra más evidente a la cuestión específica en debate, como ocurre con toda clase de pruebas; en
otras palabras, la verosimilitud del hecho desconocido, sentado como norma por el legislador, se
contradice con un hecho notoriamente verídico y, por consiguiente, más eficaz que aquél. En esto nada
hay de anormal ni de antijurídico, muy al revés, como quiera que para la ciencia del derecho y para el
legislador su mayor preocupación es descubrir la verdad en los pleitos y hacer completa justicia,
evitando todo entorpecimiento, con absoluta imparcialidad.

601.- Desde que el Código permite probar, lisa y llanamente, la no existencia del hecho que la ley
presume, fuerza es convenir en que para el efecto son admisibles todos y cada uno de los demás medios
probatorios, inclusas las presunciones judiciales, no así las legales, porque esto sería absurdo; a fuer de
imposible, con sólo observar que de unos mismos antecedentes o circunstancias no puede concebirse
que el legislador haya extraído consecuencias diversas. Sin embargo, en esta salvedad nos referimos,
por supuesto, a la contingencia inverosímil de que una presunción legal aparezca en pugna con otra
presunción legal, ambas basadas en supuestos jurídicos iguales, y no al caso en que se produzca una
contradicción entre dos presunciones legales de tipo diferente, cada una de las cuales logre invocarse,
respectivamente, por los litigantes en apoyo de sus derechos. En una situación semejante -bastante
excepcional, por lo demás- el tribunal preferirá la que crea más adecuada a la cuestión concreta en
debate, conforme a las reglas generales.
 271

No es extraño que una presunción judicial se enfrente y desvanezca una presunción legal, toda vez que
ésta reconoce y se afirma siempre en un supuesto jurídico de orden general, mientras que aquélla
enfoca un caso particular, específico, dentro del cual los antecedentes o circunstancias que considera el
juez, emanados del proceso, pueden resultar más valiosos y decisivos que la consideración genérica y
teórica tomada por el legislador para sentar su propia presunción.

602.- El principio anterior relativo a la admisión ilimitada de toda clase de pruebas para contrarrestar la
presunción legal, sin ser violentado, apenas si se debilita en aquellos casos particulares en que la misma
ley indica determinados medios o restricciones con el fin propuesto. Tales excepciones, como es
natural, necesitarán contar con una disposición expresa; así, por ejemplo, cabe citar a los artículos 147,
180, 206, 232, 284, 385, 968 N° 2, 1209, 1790, 1956, 2221 del Código Civil; 120, 803, 1222 del de
Comercio, etc.85.

Por lo contrario, el mismo Código Civil demuestra que una presunción legal puede ser desvanecida por
otra antagónica. En efecto, el artículo 1459, en cuanto confirma la presunción de buena fe al decir que
“el dolo no se presume”, agrega de inmediato, “sino en los casos especialmente previstos en la ley”,
para concluir diciendo que “en los demás debe probarse”, lo mismo que la mala fe, con arreglo al
artículo 707, casos aquellos contemplados en los artículos 968 N° 5, 1301, 1465, 2261 del mismo
Código.

603.- Ahora bien, la prueba en contrario de la presunción legal no sólo concierne a la misma ley o al
juez, según acaba de verse, sino que, principalmente, a las partes del juicio, inclusive aquella en cuyo
favor aparece establecida, sea que voluntariamente desee preferir y hacer triunfar a la verdad, sea que
impensadamente logre lo propio al confesar o declarar algo en abierta oposición a ella. Más aun: contra
su voluntad, la presunción de la ley, que pudo haberle beneficiado, se desvanecerá por cualquier otro
medio probatorio eficaz producido en la causa, por lo general, a iniciativa del adversario o perjudicado
con ella; pero, también es posible que la presunción legal desaparezca sin el conocimiento ni por la
acción de este último sino, sencillamente, en virtud de los particulares antecedentes o circunstancias del
juicio y por obra sólo de la misma ley o del juez, como queda dicho y repetido.

En atención a las peculiaridades recién vistas que rodean a la presunción legal, por mejor decir, a la
forma en que ella opera dentro del juicio, se ha pretendido negarle su carácter de verdadero medio
probatorio, sobre todo, por algunos autores neolatinos, quienes la califican de “dispensa de prueba”,
ciñéndose a la letra del Código Civil Francés; pero las explicaciones ya vertidas alrededor de este
medio de prueba nos ahorra el tener que refutar tal opinión -tanto más si se advierte que nuestro Código
Civil escapó de la tentación de copiar el texto de aquel otro Código- además de ahondar en las
numerosas teorías sobre la materia, que carecen de mayor importancia práctica entre nosotros, a pesar
de lo cual también contamos con algunos jurisconsultos que siguen aquellas aguas, acaso, por
emulación a la doctrina francesa86.

604.- La misma cuestión que dejamos esbozada nos lleva naturalmente a abordar otra relacionada con
ella y de interés más inmediato, cual es la de averiguar si las presunciones legales son una institución
derivada del derecho civil o substantivo, o bien, meramente procesal, en el entendido que las
presunciones judiciales -a los menos, dentro de nuestra legislación positiva- no se prestan a dudas,

85
R. de D., Tomo XXXVI, año 1939, 2ª parte, sec. 2ª, pág. 49.
86
Claro Solar, Barros Errázuriz, Alessandri Rodríguez, etc. Véase nuevamente la obra de Pascal, N.os 32 al 46.
 272

desde el instante en que el artículo 1712 del Código Civil se remitió de una manera implícita a lo que
respecto de ellas pudiera reglamentarse en el Código de Procedimiento, aparte de que por su propia
naturaleza la presunción judicial no tiene otro origen ni más campo de acción que el proceso mismo.

Tampoco el punto ahora enunciado merece un estudio a fondo para los modestos propósitos de nuestra
obra, porque se reduce a reconocer, en último término, que la presunción legal pertenece al derecho
substantivo, mejor dicho, su invención y calidad intrínseca tienen esta índole; pero, tan pronto como
trasciende a una controversia judicial, en particular, pasa a ser uno de los tantos medios probatorios
encaminados a comprobar los hechos dudosos y disputados, en cuya aplicación y eficacia toma la
debida injerencia el derecho procesal.

605.- Expuestas todas estas digresiones -en todo caso, convenientes a la mejor inteligencia del tema
que nos preocupa- entremos ahora a revistar y distinguir someramente las presunciones legales
esparcidas en nuestros Códigos, en forma tan abundante que sería una ímproba tarea la de confeccionar
una lista completa de ellas. A cambio de un empeño semejante, veamos la manera de catalogarlas
según los diversos términos que la ley emplea para establecerlas.

En este predicamento, vale recordar que el artículo 47 del Código Civil proporciona el primer medio y
el más explícito para reconocer una presunción legal, esto es, por el empleo del verbo presumir, sin
más aditamento -mayormente, por cierto, si el legislador la designa como tal al establecerla- con lo cual
se significa al propio tiempo que es admisible la prueba en contrario, toda vez que si esta prueba se
prohibe o rechaza en la misma ley, tal presunción pierde su carácter de simplemente legal y se
convierte en absoluta, prohibición o rechazo que, aun, puede derivarse tácitamente por el empleo de
alguna palabra o giro que la revele en este último aspecto, como el adverbio siempre87.

606.- La segunda manera para reconocer las presunciones legales simples consiste en verificar el
empleo de los verbos “reputar” y “entender”, como sinónimos de “presumir”, u otros giros que,
también en forma inequívoca, reemplazan a esta misma idea, tales como “se estimará”, o bien, “se
interpretará” esto o aquello, o sea, en el sentido expresado a continuación por el legislador, que
representa su deducción. Sin embargo, debe advertirse que, a veces, no se usa el verbo “entender” con
la dicha finalidad -lo mismo que “reputar”- sino como sinónimo de “comprender” o penetrar en alguna
cosa sin más intención que explicarla, o sentar, sencillamente, una premisa incontrovertible, cuando no
establecer todavía una ficción legal, según acontece, por ejemplo, con los artículos 9°, 16, 25, 48, 49,
51, 67, 109, 110, 248, 268, 550, 594, 602, 617, 671, 682, 718, 722, 731, 791, 798, 801, 832, 850, 860,
911, 912, 949, 1056, 1059, 1064, 1071, 1090, 1098, 1100, 1101, 1103, 1104, 1120, 1121, 1122, 1127,
1131, 1134, 1150, 1157, 1162, 1165, 1169, 1174, 1211, 1218, 1230, 1233, 1234, 1242, 1246, 1283,
1354, 1363, 1407, 1433, 1444, 1547, 1565, 1573, 1593, 1635, 1691, 1718, 1719, 1722, 1732, 1733,
1734, 1744, 1753, 1767, 1789, 1791, 1794, 1803, 1808, 1811, 1823, 1826, 1831, 1877, 1907, 1910,
1956, 1974, 1985, 1988, 2036, 2046, 2050, 2052, 2055, 2065, 2068, 2069, 2070, 2077, 2081, 2092,
2094, 2095, 2104, 2121, 2133, 2360, 2365, 2367, 2430, 2483, 2500, 2503 y 2508 del Código Civil.

87
Verbigracia: arts, 64, 80, 147, 183, 189, 232, 306, 440, 486, 540, 666, 700, 702, 707, 719, 853, 1010, 1072, 1110, 1149,
1361, 1483, 1563, 1570, 1595, 1671, 1739 inc. 1°, 1745, 1739, 1997, 2048, 2209, 2221, 2224, 2298, 2456, 2474, 2510 N°
3° del Código Civil; 11, 64, 120, 132, 181, 207, 526, 607, 690, 803, 834, 1134, 1135, 1222, 1305 del Código de Comercio;
135, 280, 415, 427, 695, 914 del Código de Procedimiento Civil; 454, 483 del Código Penal, etc.
 273

607.- De la lista que antecede -tomada de la obra de D. Enrique Pascal, que tanto nos ha servido para
pergeñar nuestro propio trabajo- este autor, de acuerdo con la opinión de otros tratadistas, sólo concede
el valor de presunciones legales a las comprendidas por los artículos 1654, 1942, 1947 y 1971 del
expresado Código, también insertos en ella, porque no cree que el legislador haya tenido como
sinónimo del verbo “presumir” al verbo “entender”, desde que, fuera de los artículos aquí citados, en
todos los demás no hay vestigios de una idea semejante, esto es, que se imprima a este último vocablo
la naturaleza de una presunción, y porque en las escasísimas oportunidades en que lo usó con tal
intención hubo de complementarlo con las consabidas frases “se permitirá probar”, o “a menos de
prueba en contrario”, elementos de que están ausentes el grueso de las disposiciones apuntadas en el
párrafo anterior y que son absolutamente necesarios para descubrir una presunción legal en los
preceptos en que no se emplea el verbo “presumir”, el que por sí solo la revela, conforme a lo
prevenido por el artículo 47.

Acorde con su pensamiento, el señor Pascal agrega en aquella amplia lista a los artículos 332, 413,
1728 y 1813, en los cuales, por supuesto, no divisa la existencia de presunción legal alguna. No
obstante, a nuestro entender, (se admite, pues, la prueba en contrario) disentimos de su opinión, y es así
como nosotros creemos ver en estos nuevos artículos verdaderas presunciones legales, puesto que en
ellos -según lo que el mismo señor Pascal advierte como requisito para el efecto- se añaden frases o
conceptos que indican sin lugar a dudas esa autorización de probar lo contrario de lo que en dichos
preceptos se ha establecido.

Por otra parte, también echamos menos en esa lista a los siguientes artículos que contienen otras tantas
presunciones legales simples: 180, 388, 411, 707, 1875 del mismo Código Civil; 939, 1230 del de
Comercio, salvo mejor parecer88.

608.- Aun faltaría por observar que el legislador ha establecido presunciones simples de carácter
negativo, si bien, a veces, involucran una positiva, o se resuelven en una de éstas, a contrario sensu,
tales como las contenidas en los artículos 624, 1166, 1235, 1393, 1397, 1459, 1511, 1654, inc. 2°,
1956, 2299 del Código Civil; 798 del de Comercio, etc.

Asimismo, en varias disposiciones legales se ha entregado explícita o implícitamente al juez la misión

de verificar la existencia o eficacia de la respectiva presunción o mera suposición que en ellas se
enuncian, cuando no se señalan, sencillamente, bases de presunción, como pasa con los artículos 146,
413, 1222, 1483, 1635, 1852, 1858, 1930, 1938, 2220 del Código Civil, a los que debe agregarse el
ahora reformado artículo 223 de este mismo Código.

609.- En cuanto al valor probatorio de las presunciones legales simples, es indudable que éstas
constituyen prueba plena mientras los supuestos jurídicos en que se fundan no logren ser destruidos
por otros medios más efectivos, o sea, por hechos directos y concluyentes que manifiesten la
insubsistencia de la correspondiente deducción formulada por el legislador, de conformidad,
precisamente, con lo dispuesto por el artículo 47 del Código Civil, cuando establece que “se permitirá
probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o
circunstancias de que lo infiere la ley”, y de acuerdo, además, con la regla general estatuida en el
artículo 1698 del mismo Código.

88
En relación con las nombradas expresiones de la ley, véase R. de D., Tomo XXII, año 1925, 2ª parte, pág. 37 y 489. La
ley N° 10.271, ya citada, derogó el artículo 212, también intercalado en la lista del Sr. Pascal.
 274

Sobre el particular, nada justifica, por consiguiente, que algunos tratadistas califiquen a la presunción
legal como prueba semi-plena -mucho menos después de la Ley N° 7760, modificatoria del Código,
que derogó el antiguo artículo 430, el cual señalaba cierta preeminencia entre los medios probatorios-
supuesto que, ahora, todos y cada uno de estos medios son virtualmente iguales en mérito probatorio y
cualquiera de ellos forma prueba plena si no aparece contradicho por otro, en el entendido que el
susodicho medio probatorio reúna las condiciones y la virtud de convencimiento para el tribunal, todo
en consonancia con la norma establecida para la comparación de los medios de prueba, que consagra el
artículo 428.

En corroboración de nuestra proposición anterior, un fallo de la Excma. Corte Suprema ha dicho

categóricamente que “las presunciones legales constituyen plena prueba mientras no se desvanecen por
quien esté interesado en destruirlas”89.

610.- Sin duda alguna, las presunciones legales son una prueba preconstituída, y los antecedentes o
circunstancias que les dan nacimiento han de estar determinados por la misma ley, de suerte que no se
concibe que ellas puedan aplicarse por analogía, según lo hemos recalcado más de una vez, o sea,
impiden que se las extienda a situaciones ajenas, no previstas expresamente por la respectiva norma
legal.

De lo expuesto se infiere que si el tribunal no se atiene estrictamente al supuesto jurídico que informa
una presunción legal, o lo hace servir para un caso diverso del contemplado por la ley, estas
infracciones harán incurrir a las sentencias que de tal modo se pronuncien en una causal de casación en
el fondo, siempre que dichas transgresiones hayan influido substancialmente en lo dispositivo de esos
fallos.

En cambio, tratándose de aquellas disposiciones legales que establecen más bien normas que han de
seguir los tribunales para orientar su criterio, el mismo recurso de casación en el fondo será
improcedente, porque se obligaría a este Tribunal a revisar situaciones de hecho y jurídicas en que los
jueces sentenciadores son los únicos llamados a examinar, en presencia de los antecedentes
contradictorios que se produzcan, apreciando soberanamente la prueba rendida al efecto90.

Presunciones judiciales.- 611.- El Código Civil se limitó a hacer mención de estas presunciones en su
artículo 1712, sin definirlas; pero insinuó que eran las deducidas por el juez, agregando que deberían
ser “graves, precisas y concordantes”. En virtud de estos precedentes, con anterioridad a la dictación
del Código de Procedimiento Civil, se tuvo la creencia de que las presunciones judiciales habrían de
estar en número plural para que operaran como medio probatorio en juicio; sin embargo, después de la
vigencia de este Código, la cuestión vino a aclararse, porque en él se dijo que “una sola presunción
puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión
suficientes para formar su convencimiento”91.

En consecuencia -y no obstante que volveremos sobre ello al hablar del mérito probatorio de esta clase
de presunciones- hoy más que nunca el requisito de la concordancia establecido por el Código Civil,

89
R. de D., Tomo XXVIII, año 1931, pág. 329. Véase también la misma Revista, Tomo XXXI, año 1934, pág. 93.
90
R. de D., Tomo XLVI, año 1949, págs 399 y 566; Tomo XLVII, año 1950, págs. 61 y 482.
91
Art. 426. R. de D., Tomo XXXVI, año 1939, pág. 362.
 275

con relación a este medio probatorio, tan sólo significa que él persistirá cuando tales presunciones
fueren varias -según se explica en la historia del Código de Procedimiento Civil92- si bien cabría
imaginar que dicho carácter, junto a los de la gravedad y precisión, puede exigirse a una sola
presunción delante de los elementos que la informan y de los cuales extrae el juez la deducción
subsiguiente.

612.- Ahora bien, las presunciones judiciales son aquellas deducciones o consecuencias que deriva el
juez del mérito general del proceso, o de alguno de sus antecedentes, para establecer la verdad del
hecho actualmente controvertido. Por esta definición se comprende que, a diferencia de las
presunciones legales que tienen un alcance genérico, las judiciales se circunscriben al pleito mismo, o
sea, son de una condición estrictamente particular y sin otro sentido que la simple especulación del
juez.

Por lo demás -como también lo dejara esclarecido la historia fidedigna de la ley- dicha labor entraña
una facultad discrecional de los tribunales, en cuyo ejercicio éstos gozan de “toda la latitud que
corresponda, según su criterio”, vale decir, tienen completa libertad para discurrir frente a los hechos o
antecedentes conocidos con el fin de hacer surgir de ellos el hecho desconocido y alcanzar las
conclusiones que mejor les dicten su convencimiento y su conciencia. Como bien se advierte, no se
trata de que los jueces puedan lanzarse a despotricar sin tasa ni medida, sino que han de mostrarse
lógicos o razonables en sus apreciaciones, consecuente con las premisas que descubran y asienten, y en
esto, como también es dable observar, sólo existe una ratificación de la atribución de carácter general
que la misma ley les reconoce en orden a la estimación de los diversos medios de prueba acumulados al
juicio.

Atendida, pues, aquella sola prevención, los jueces son soberanos para exponer sus raciocinios y
calificarlos como presunciones, por más que los hechos así establecidos no resulten del todo adecuados
ni conducentes, bastando al efecto, únicamente, que en sus fallos expresen con claridad la fuente de
donde arrancan sus deducciones, o sea, los hechos o antecedentes, bien especificados, que sean
determinantes de sus presunciones, pues de lo contrario faltarían al deber primordial relativo a la
fundación de las sentencias, que consagra el N° 4° del artículo 170, en relación con el Auto Acordado
de la Excma Corte Suprema sobre la materia93.

613.- Lo dicho últimamente nos lleva a plantear y resolver por nuestra parte un problema arduo, a fuer
de dudoso, cual es el de averiguar si los tribunales, al fundar sus consecuencias, deben hacerlo
ciñéndose a los hechos o antecedentes emanados del mismo proceso, o bien, si pueden basarse en
hechos o antecedentes extraños a él, indistintamente.

A la simple vista, pareciera que el problema no fuese tal y que de antemano estaría resuelto por el
artículo 160, en donde se dispone que “las sentencias se pronunciaran conforme al mérito del proceso,
y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes,
salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio”; sin embargo, si los
tribunales, sin apartarse del mérito del proceso, antes bien, conformándose a él, estimaran de absoluta
pertinencia para la decisión del pleito la aplicación de una deducción nacida de un hecho

92
Libro de S. Lazo, Orígenes art. 428, pág. 381.
93
R. de D., Tomo XXI, año 1924, pág. 947; Tomo XXVIII, año 1931, pág. 570; Tomo XXXVI, año 1939, pág. 362; Tomo
XLVIII, año 1951, pág. 107.
 276

personalmente conocido o verificado por ellos mismos al margen de los autos, ¿habría en esta actitud
un verdadero impedimento legal? ¡Ecco il problema!

614.- La solución de tal asunto invita a reconocer, en primer término, que el legislador no puso límite
alguno a la libertad de los jueces en la misión que les confiara de enunciar sus propias presunciones:
pero, en realidad de verdad, fuerza es el convenir, también, que por la naturaleza misma de las
presunciones, cualesquiera que ellas sean, autorizan la prueba en contrario, de donde se concluye que
los antecedentes o circunstancias de las cuales deducen los jueces el hecho que ha de presumirse como
cierto, necesitarán constar en el proceso, porque de otra manera las partes quedarían sin la opción ni la
oportunidad de contrarrestar la presunción judicial, si fuera ésta equivocada o falsa.

Eso no obstante, nos inclinamos a creer que hay algunas excepciones en la misma ley a aquella tesis,
entre otras, por lo que respecto a la costumbre y a los hechos de pública notoriedad, sobre que versan,
en especial, los artículos 4° a 6° del Código de Comercio y 89 del de Procedimiento Civil,
respectivamente94.

Aparte de los anotadas, este último Código señala una excepción expresa, que es la contenida en el
inciso 2° del artículo 427 y que comentaremos por separado.

615.- El citado precepto concede el valor de una presunción legal a los hechos declarados verdaderos
en otro juicio entre las mismas partes, y de su tenor literal, como también de la historia de su
establecimiento, dicha presunción exige los siguientes requisitos: a) que se trate de un juicio diverso; b)
que este juicio se haya seguido entre las mismas partes; y c) que los hechos del mismo juicio hayan
sido declarados verdaderos, lo cual sólo es dable imaginar en presencia de un fallo judicial
ejecutoriado o firme y en que aparezcan cumplidas las formalidades que le dan este carácter95.

Por lo demás, esta presunción legal se halla en íntima concordancia y confirmada por la establecida en
la parte final del inciso 2° del artículo 398, en cuanto se estima como presunción grave a la confesión
prestada por alguna de las partes en otro juicio diverso, “pero si éste se ha seguido entre las mismas
partes que actualmente litigan, podrá dársele el mérito de prueba completa, habiendo motivos
poderosos para estimarlo así”, disposiciones estas que, por ser tan claras y categóricas, la
jurisprudencia las ha aplicado siempre sin la menor dificultad96.

616.- Vese, pues, que la propia ley deduce hechos fuera del actual litigio, los extrae de uno diverso, en
determinadas circunstancias; pero, entretanto, ¿no le será lícito al juez hallar presunciones, asimismo,
en otro juicio distinto, aunque no seguido entre las mismas partes? ¿Obstaría a ello lo dispuesto por el
inciso 2° del mencionado artículo 427? De ninguna manera, porque en lo que atañe a las presunciones
judiciales, éstas son las deducidas por el tribunal “de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas”,
sin mayores exigencias, siempre que el juicio aquel, naturalmente, haya sido invocado por las partes en
apoyo de sus derechos, a lo menos, y el tribunal, con conocimiento de ellas, lo haya tenido presente
para dictar su fallo. En esta forma nadie podrá sostener, entonces, que dicha sentencia no se habría
dictado conforme al mérito del proceso ni extendiéndose a puntos que no fueron expresamente
sometidos a juicio por las partes, con arreglo a lo previsto por el artículo 160, ya citado.

94
Véanse arts. 2, 1188, 1198, 1546, 1563, 1823, 1944, 1986, 1997, 2117 C. C.; 932, 938, 954 C. de C.
95
R. de D., Tomo XX, año 1923, 2ª parte, pág. 495.
96
R. de D., Tomo XXVII, año 1930, pág. 240.
 277

Supuesto lo anterior, se impone una aclaración para que esa prueba de presunción judicial no vaya a ser
confundida con la cita de una sentencia por su solo valor de jurisprudencia o antecedente jurídico. En
efecto, lo que realmente constituye la consabida presunción judicial son, también, los hechos
declarados verdaderos en cualesquier otros juicios sobre una materia igual a la controvertida en el
actual, aunque en ellos no hayan intervenido las mismas partes de este último sino algunas97.

617.- Así como los jueces pueden sentar sus presunciones sobre los hechos declarados verdaderos en
otros juicios, según acaba de explicarse, también pueden fundarlas en los hechos declarados tales por la
misma ley, o sea, en las propias presunciones legales, toda vez que el legislador ha admitido
ampliamente la prueba de presunciones para acreditar toda clase de contratos y en juicios de cualquiera
naturaleza, salvas las excepciones especialmente contempladas en las leyes, o cuando en éstas se haya
exigido un determinado medio probatorio al efecto, con exclusión de los otros, como ocurre con el
clásico ejemplo del artículo 1701 del Código Civil98.

Conviene insistir en la admisión por la ley de la prueba de presunciones judiciales sin mayores
restricciones, pues hay quienes han imaginado que éstas se desprenden de ciertos preceptos legales,
aunque ninguna limitación ponen al referido medio probatorio, tales como los casos ventilados en los
artículos 1708, 1709, 1710 y 1711 del antedicho Código. Sin embargo, aquí cabe una salvedad: la
sentencia que deriva sus presunciones del simple dicho de testigos -único supuesto jurídico- infringiría
precisamente los citados artículos, como quiera que la ley hace inadmisible la prueba testimonial en los
casos de que se trata; y, por otra parte, la presunción judicial necesita descansar en un hecho cierto, al
que, además, la ley no niegue expresamente valor probatorio. Entendido queda, al propio tiempo, que si
hay otros antecedentes que se agregan al dicho de los testigos, este último podrá tomarse también en
cuenta para sumarse a aquéllos en apoyo del convencimiento judicial, sin detrimento de las
disposiciones legales de nuestra referencia99.

618.- El tema propuesto en el párrafo que antecede tiene estrecha correspondencia con las llamadas
“bases de presunciones”, reconocidas y sancionadas por los artículos 354, 357 N° 1°, 383 y 398, inc. 1°
del Código e impropiamente aludida por el artículo 427, ya que este último precepto, sin duda alguna,
en ambos incisos, sólo revela y crea sendas presunciones legales, por sus propios términos, careciendo
de toda explicación y utilidad las frases del comienzo hasta las palabras mismas que forman la
sobredicha noción, a la cual ni siquiera se la define o envuelve con alguna referencia más acabada que
la ofrecida en su texto, fuera de que en la historia de la ley tampoco existen al respecto mayores
antecedentes100. Por ahora, vamos a continuar la argumentación ya insinuada y dejar el comentario del
mencionado precepto para cuando tratemos el valor probatorio de las presunciones judiciales, aunque el
lugar no sea el más apropiado, como se comprende.

Ahora bien, la base de presunción por disposición de la ley la representa cualquiera circunstancia o
elemento fidedigno que haya fijado el legislador para facilitar al tribunal el proceso de su raciocinio y
el logro de la pretendida y subsecuente presunción judicial. De aquí que la base de presunción no sea lo
97
R. de D., Tomo XIII, año 1916, pág. 539; Tomo XXX, año 1933, pág. 219.
98
R. de D., Tomo XI, año 1914, 2ª parte, pág. 466; Véanse, asimismo, los arts. 18, 208 inc. 2°, 272, 698, 1400, 1403, 1404,
1491, 1554, 1716, 1801, etc. del citado Código.
99
R. de D., Tomo IX, año 1912, 2ª parte, pág. 117; Tomo XXX, año 1933, 2ª parte, pág. 538; Tomo XXXVII, año 1940, 2ª
parte, págs. 116 y 460.
100
Libro de S. Lazo, Orígenes artículo 429, pág. 382.
 278

mismo que la presunción legal: aquélla es sólo un indicio para arrancar de él la deducción
correspondiente; ésta, la deducción por anticipado, despejada y formal; la primera -si así pudiera
decirse-, un principio de prueba; la segunda, la prueba misma; una base de presunción ayuda a
descubrir el hecho desconocido; la presunción legal se adelanta a denunciarlo sin reticencia. En
resumen, al instituir una presunción, el legislador saca la consecuencia necesaria, soluciona de
inmediato la conjetura originada por el hecho que se investiga; en tanto que al establecer una base de
presunción, se abstiene de hacer lo propio y deja de manos del juez la consabida tarea, suministrándole
al efecto un dato positivo, pero incompleto, por sí sólo, para admitir ipso facto la respectiva presunción.

619.- Aparte de las cuatro bases de presunción enunciadas por el Código y que indicamos al comienzo
del párrafo anterior, hay algunas otras diseminadas en los demás Códigos, como son las contenidas en
los artículos 1635, 1930, 1938, 2220 del Código Civil anotados más atrás, al calificar las diversas
clases de presunciones legales, en el párrafo 608.

En todas ellas puede fácilmente verificarse que los antecedentes o circunstancias que las informan no
son suficientes, por sí mismos, para dar por establecido el hecho a que se refieren; a todas ellas les
faltan los caracteres de gravedad y precisión para formar el convencimiento del juez y, por ende,
constituir cada una prueba plena, de acuerdo con lo prevenido por el artículo 426, inciso segundo101.

620.- Supuesto aquello, el artículo 427 da a entender que las bases de presunción pueden también ser
de creación del juez: “sin perjuicio de las demás circunstancias que, en concepto del tribunal” -
comienza por expresar este precepto, es decir, de otras circunstancias que, a juicio del tribunal tengan
la misma virtud- “deban estimarse como base de una presunción…” Con todo, el Sr. Pascal, en sus
tantas veces mencionada obra, considera innecesarias tales frases, “puesto que esas circunstancias
desde el instante en que son valorizadas por el magistrado para servir de antecedentes a sus
presunciones, forman parte integrante de éstas y no constituyen una etapa aislada, aparte,
independiente, que lleve el nombre de base de presunción”102.

Disentimos de la opinión de este autor, porque si bien él magistrado -como él mismo lo expresara un
poco antes- “sólo puede apoyarse para sus raciocinios en antecedentes que posean un efecto jurídico
probatorio eficaz, esto es, en hechos que se encuentren debidamente comprobados por cualquiera de los
medios probatorios que la ley indica en el artículo 341 (330) del Código de Procedimiento Civil”, esta
proposición, indudablemente, adquiere amplio valor y sentido sólo con referencia a las presunciones
judiciales mismas; pero, a nuestro parecer, no persuade en lo relativo a las bases de una presunción.
Porque tampoco nos convence el autor nombrado cuando afirma que únicamente el legislador puede
atribuir determinado contenido jurídico a los hechos sin la debida comprobación y a los cuales niega
plena eficacia probatoria, como quiera que no existe ninguna disposición que cohiba al juez para hacer
lo mismo con el solo objeto de configurar una base de presunción; antes por el contrario, según el
propio artículo 427, las circunstancias que deben determinarse como base de presunciones quedan
también subordinadas al concepto del juez, cuando se trata de presunciones judiciales.

621.- Siguiendo en el desarrollo de estas observaciones, pensamos que el tribunal puede estimar como
bases de presunción a cualesquiera actuaciones del juicio a que falten algunas formalidades para su

101
R. de D. Tomo I, año 1904, 2ª parte, pág. 323; Tomo XXXVI, año 1939, 2ª parte, pág. 213: en este fallo, sin embargo,
erróneamente se dice que el cotejo de letras es un medio de prueba legal.
102
Ob. cit., pág. 389.
 279

validez, en ciertas circunstancias. Así, por ejemplo, la declaración de un testigo inhábil o que haya
depuesto sin juramento; el acta de una inspección judicial sin autorización del ministro de fe; el
informe pericial evacuado sin que el perito citara previamente a las partes al reconocimiento, la carta de
un tercero y que no haya sido reconocida por él; etc., son actuaciones exentas de eficacia probatoria;
pero, ¿no merecerán ser conceptuadas por los jueces de elementos para apreciarlas como bases de
presunciones?

Veámoslo: el hecho de que en tales actuaciones se haya omitido una formalidad necesaria a su validez,
impide al tribunal concederles el mérito probatorio que normalmente la ley les reconoce y tomarlas aun
en cuenta de cualquier modo, siempre que las partes hayan reclamado oportunamente de la falta; de lo
contrario, no vemos inconveniente en que el mismo tribunal se valga de ellas en su simple aspecto de
bases de presunción, tanto más si se advierte que, en conformidad al artículo 84, los jueces están
facultados para salvar los errores en la tramitación y evitar, en lo posible, los actos írritos del proceso,
de suerte que, de haberse reparado a tiempo aquellos defectos, las respectivas actuaciones hasta habrían
adquirido plena eficacia. Con mayor razón, por supuesto, servirá de base a una presunción judicial
cualquiera actuación llevada a cabo o en que haya intervenido alguna de las partes en otro juicio
diverso, como una declaración prestada por ella, en conexión con los hechos ventilados en el nuevo
juicio.

En este terreno, no hay que olvidar tampoco que el deber primordial de los jueces estriba en descubrir
la verdad, por encima de los ápices del derecho; propender a que las partes obren en el juicio con entera
buena fe, y que las sentencias judiciales se funden también en la equidad y el buen sentido, que son los
mejores puntales de una correcta administración de justicia103.

Valor probatorio de las presunciones judiciales.- 622.- Sobre este punto, muy poco queda por
esclarecer después de los comentarios vertidos en las páginas precedentes. Al efecto, conviene el
recalcar que una sola presunción del juez puede constituir prueba plena cuando, a su juicio, tenga
caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento; y que en el caso de
exponerse más de una, a tales caracteres es preciso agregar el de la concordancia entre todas ellas, cosa
muy natural y semejante a la prevención establecida con relación a la prueba testimonial, de acuerdo
con el artículo 384 N° 2°.

Pues bien, lo de la gravedad indica que la presunción sea el resultado de una deducción lógica, que dé
la certidumbre del hecho; la precisión exige que la presunción sea inequívoca, es decir, que no se preste
para deducir al mismo tiempo otra u otras consecuencias; y la concordancia significa que todas las
presunciones coincidan entre sí y se dirijan al mismo objeto. En esta labor de determinar si sus
presunciones reúnen los expresados requisitos, al igual que en la facultad que les asiste para
establecerlas, los jueces gozan de la más amplia libertad, hasta el extremo de que sus resoluciones al
respecto no son susceptibles de verse atacadas por el recurso de casación en el fondo, según lo
confirma la doctrina uniforme de la Corte Suprema.

623.- Además, las presunciones judiciales son un medio probatorio que la ley admite sin restricción
especial alguna, siempre que, naturalmente, reúnan virtualmente las condiciones ya vistas, en forma tal

103
Véanse §§ 1117 y 1286 del Tomo II de nuestro Tratado. R. de D., Tomo V, año 1908, 2ª parte, pág. 213; Tomo XLVIII,
año 1951, pág. 159: aquí, sin embargo, se da valor de presunción judicial a un antecedente que sólo importa una base de la
misma, a nuestro parecer.
 280

que pueden prevalecer sobre los demás medios probatorios si los tribunales optan por considerarlas más
conformes con la verdad del pleito. Como ninguna otra prueba, su admisión y estimación quedan, pues,
entregadas por entero al criterio racional del juez, y es por esto, también, que el tribunal es libre para
desechar una presunción, no darles valor de tal a los antecedentes o circunstancias que se vea precisado
a analizar en su sentencia, sin que ello autorice tampoco la revisión de esta decisión por el Tribunal de
Casación104.

624.- De modo, pues, que la prueba de las presunciones judiciales no sólo permite al tribunal apreciar
los antecedentes o circunstancias que les sirven de fundamento, con la mayor amplitud y libertad; sino
que está también autorizado para preferir dicha prueba a cualquiera otra o al conjunto de las demás
pruebas rendidas en la causa, sin que puedan verificarse o enmendarse por la vía de la casación las
presunciones que así deduzca en su sentencia, a menos que el fallo acuse una omisión de las
consideraciones pertinentes o una flagrante infracción de los artículos 1712 del Código Civil y 426 del
de Procedimiento Civil, en cuyos casos procederían los recursos de casación en la forma o en el fondo,
respectivamente. De aquí que las presunciones judiciales sean un medio de prueba legal que basta para
dar por plenamente establecida la simulación de un contrato celebrado por escritura pública, o
acreditada la filiación legítima, en presencia de documentos supletorios del estado civil u otras pruebas.

Consecuente con las ideas anteriores, un fallo de nuestros tribunales las ha condensado en una doctrina,
tan exacta y claramente expuesta, que no vacilamos en reproducir: “Los artículos 384 N° 1° y 426 del
Código de Procedimiento Civil, al expresar que la declaración de un testigo imparcial y verídico
constituye una presunción judicial y que ésta puede ser prueba plena cuando, a juicio del tribunal, tenga
caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento, no dan reglas específicas
para determinar la gravedad y precisión de las presunciones sino que someten estas cualidades al juicio
del tribunal, el que las mide por su propio convencimiento, tampoco sometido a normas legales, de
modo que la apreciación del valor probatorio de una presunción judicial es uno de los casos típicos de
la facultad exclusiva del tribunal de fondo para establecer los hechos, sin quedar sometida a la revisión
por la vía de la casación de fondo, en la cual se toman éstos como han sido establecidos o asentados”.

625.- Tal vez sea por todo aquello que se haya afirmado que las presunciones no son, en sí mismas, una
prueba, aunque estamos viendo que lo son en potencia -al valerse de todas y cada una de las pruebas
producidas por las partes, además de constituir un medio probatorio reconocido por la ley y diverso de
los otros- con lo cual se demuestra que ninguna posee su virtud de inquirir la verdad más allá de la
grosera materialidad de las cosas y arrancarla del fondo de las marañas con que se trata muchas veces
de disfrazarla o encubrirla.

No procede, eso sí, la prueba de presunciones cuando respecto de ellas se intenta derivarías de pruebas
ineficaces o insuficientes -y sin perjuicio de que estas últimas puedan tomarse como bases de una
presunción judicial- o de alguna de las mismas declaradas inadmisibles por la ley en determinadas
ocasiones, siempre que las deducciones obtenidas de este modo no tengan más origen ni respaldo que
los recién indicados, puesto que con ello sería fácil burlar la prohibición legal; pero, fuera de esta
salvedad, las presunciones son admitidas en derecho sin excepción alguna105.

104
R. de D., Tomo XVIII, año 1921, 2ª parte, pág. 444; Tomo XXX, año 1933, 2ª parte, pág. 538; Tomo XXXIV, año 1937,
2ª parte, pág. 369; Tomo XXXVII, año 1940, 2ª parte, pág. 116.
105
R. de D., Tomo V, año 1908, 2ª parte, pág. 224; Tomo XII, año 1925, 2ª parte, págs. 99, 272, 810 y 848; Tomo XXVIII,
año 1931, 2ª parte, págs. 1 y 600; Tomo XL, año 1943, 2ª parte, pág. 381; Tomo XLVI, año 1949, 2ª parte, págs. 466 y 842.
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626.- Desde que una sola presunción puede constituir prueba plena cuando, al parecer del tribunal,
reúna los caracteres señalados por la ley, si aquél omite considerar otras, por más que éstas hayan sido
alegadas por las partes en sus escritos, tampoco estas anomalías importan ninguna causal de casación
en el fondo, y lo serán de una casación en la forma en el solo caso de que se traduzca en una falta
ostensible de fundación del fallo atacado o de análisis de los medios probatorios rendidos en el proceso
que digan relación con algunas de tales presunciones.

Más aún: si las consideraciones aducidas por el tribunal para dar valer de presunciones o de bases de
éstas a determinados medios de prueba o antecedentes del pleito, lo mismo que para negarles valor, no
fueren tan adecuadas ni lógicas como debieran serlo, nada de esto facultará, asimismo, el recurso de
casación en la forma, porque, buena o mala, la sentencia contendría los fundamentos exigidos por la ley
y porque esta misma ley, según acaba de verse, no interfiere el raciocinio judicial ni podría hacerlo sin
conculcar el propio y soberano convencimiento de los jueces106.

627.- En particular -como creemos haberlo ya expuesto- las presunciones judiciales permiten
contrarrestar o destruir las de carácter legal que hayan tenido o podido tener aplicación en el juicio,
siempre que el litigante en contra de quien aparecen establecidas estas últimas proporcione al tribunal
los elementos o antecedentes necesarios con aquel objeto. Así, por ejemplo, al portador corresponderá
probar que la pérdida de la mercadería transportada no le es imputable, conforme al artículo 207 del
Código de Comercio, y para ello deberá aducir y demostrar hechos o circunstancias capaces de
desvanecer dicha presunción legal, o sea, que la pérdida no se produjo por su culpa, y que, por el
contrario, empleó la diligencia y cuidado que acostumbran usar los porteadores inteligentes y
precavidos.

Por su parte, al servirse de las presunciones judiciales, los jueces sentenciadores están obligados a
considerar y analizar debidamente aquellos hechos o circunstancias exponiendo detalladamente en sus
fallos el procedimiento lógico que los ha conducido a deducir y dar por comprobado el hecho
desconocido, sin que baste, por lo tanto, el limitarse a consignar escuetamente que tales o cuales
antecedentes de la causa constituyen para ellos presunciones bastantes al efecto, sobre todo, cuando se
trata de sentencias que hayan de fundarse exclusivamente en esta clase de presunciones107.

Las presunciones del artículo 427. 628.- Sobre este precepto legal también ya adelantamos que sus
dos incisos constituyen sendas presunciones legales, no sólo porque así lo revela su propio texto sino,
además, porque en su historia se dejó de ello constancia fehaciente108. Comentemos en particular estas
presunciones.

A.- La ley -no el magistrado- reputa verdaderos “los hechos certificados en el proceso por un ministro
de fe, a virtud de orden de tribunal, salvo prueba en contrario”. Patentemente, lo que aquí se presume
verdadero son los hechos certificados por el ministro de fe en actuaciones propias del ejercicio de su
cargo. “No se trata -como se dijera en la misma historia del establecimiento de este precepto- de dar
valor a hechos que certifique un ministro de fe mucho tiempo después de haber ocurrido, por el
recuerdo que de ellos conserve, y de los cuales no haya dejado testimonio en los autos sino, por el

106
R. de D., Tomo XXVIII, año 1931, 2ª parte, pág. 471; Tomo XXX, año 1933, 2ª parte, pág. 219.
107
R. de D., Tomo XXX, año 1933, 2ª parte, pág. 156 y nota 46.
108
Libro de S. Lazo, Orígenes art. 429, pág. 382.
 282

contrario, de los que certifique en el proceso mismo a virtud de orden expresa del tribunal competente”.
Y para aclarar este concepto, se dio a continuación este ejemplo: “Se formula una denuncia de obra
nueva: el juez manda paralizar el trabajo denunciado y tomar razón de su estado por un ministro de fe;
el certificado que a este respecto expida dicho funcionario tiene a su favor la presunción de verdad que
le da el inciso 1° de este artículo”.

Con tales antecedentes, pues, se llega a la conclusión de que hacen prueba plena, mientras no se
acredite lo contrario, los hechos certificados en el proceso por un ministro de fe, siempre que se
relacionen con las actuaciones que le corresponden y que se llevan a efecto bajo su responsabilidad,
entre las cuales, naturalmente, en primer lugar, se hallan las notificaciones que practican los secretarios
y receptores en cumplimiento de sus respectivas funciones por orden del juez de la causa.

629.-En consecuencia, el ministro de fe no puede ser llamado a certificar hechos ajenos al estricto y
actual desempeño de su cargo, como muchas veces se acostumbra en la práctica judicial, y en estos
sentidos, por ejemplo, carece de eficacia la certificación dada por un receptor de haber practicado la
notificación asentada por él en el proceso en una fecha distinta de la anotada; o la certificación que
posteriormente expide con el fin de acreditar que una sesión de prueba testimonial fue presenciada y
tomada ante él, no obstante aparecer la respectiva actuación sin la autorización suya; lo mismo que su
certificado acerca de lo que oyó decir al notificado en el acto de la diligencia, contra la prevención
establecida por el artículo 57; etc.

No hay duda tampoco que un receptor no es el funcionario indicado para revisar los libros de los
comerciantes y tomar nota de algunos de sus asientos, ya que esta actuación sólo corresponde al propio
juez de la causa, conforme a lo dispuesto por el artículo 43 del Código de Comercio; sin embargo, si
una diligencia semejante llegara a ser decretada y realizarse sin oposición de las partes, los hechos así
certificados por el ministro de fe podrían servir de base a una presunción judicial, y nada más. En
cambio, este mismo certificado sería del todo ineficaz si se refiere al examen de esos libros en causas
meramente civiles, en las cuales aquéllos no hacen la misma y entera fe, como se sabe109.

630.- B.- Igualmente, la ley presume verdaderos los hechos declarados tales “en otro juicio diverso
entre las mismas partes”. Para el efecto se exige, entonces, que el otro juicio haya sido ventilado entre
las mismas partes, pues de otro modo no habría existido la necesaria contradicción, y que sobre los
hechos en cuestión haya recaído un pronunciamiento judicial por el que se declaren verdaderos.

En este caso, tampoco se trata de darles valor a las actuaciones aisladas de otro juicio, aunque seguido
por las mismas partes, si a dichas actuaciones no se las consideró expresamente en un fallo judicial
firme como verdaderas en cuanto a los hechos que representaban; y es entendido, por lo demás, que al
hablarse de “las mismas partes” se hace referencia a que sean jurídicamente iguales, a semejanza de la
“identidad legal de personas”, que se previene para la cosa juzgada, alusión que nos mueve a hacer
observar el paralelo existente entre esta institución y la disposición legal en estudio: la cosa juzgada
significa una verdad total; su contenido hace completa fe entre las partes del antiguo y nuevo juicio; la
presunción legal del artículo 427, inciso segundo, se limita a establecer como verdad una porción de
aquel contenido, la correspondiente a los hechos que en el juicio anterior entre las mismas partes fueron
declarados verdaderos, judicialmente110.

109
Véase Nota XX.
110
R. de D., Tomo XXX, año 1933, 2ª parte, pág. 219; Tomo XXXVI, año 1939, 2ª parte, pág. 307.
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Capítulo IX
DE LOS PROCEDIMIENTOS POSTERIORES A
LA PRUEBA Y DE LA APRECIACION
COMPARATIVA DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

De los escritos observadores de la prueba y plazo de su presentación.- La

citación para sentencia, su naturaleza y oportunidad de su dictación.- Efectos
de esta resolución.- La citación para sentencia y la prueba en segunda
instancia.- De las medidas para mejor resolver.- Apreciación comparativa de
los medios de prueba.- La doctrina de la jurisprudencia al respecto.-
Apreciación de la prueba en conciencia o discrecionalmente.- El conflicto
particular entre las pruebas instrumental y testimonial.

631.- Tan pronto como vence el término probatorio, las partes tienen el derecho de hacer por escrito las
observaciones que el examen de la prueba les sugiera dentro de los diez días siguientes a dicho
vencimiento. Estas presentaciones que, como es sabido, han venido a reemplazar a los antiguos escritos
de alegato de bien probado, con ser de notoria importancia, no constituyen trámites esenciales del
juicio.

El objeto de tales escritos, por lo demás, está dicho: mediante ellos se concede a las partes la
oportunidad de hacer las alegaciones conducentes sobre la prueba rendida en el proceso y tratar de este
modo de convencer al tribunal en lo relativo a la mejor opción que les asiste en el reconocimiento de
sus respectivos derechos. Cualquiera otra pretensión será inadmisible, como la de intentar alguna
alteración de las acciones o excepciones que fueron ya materia del pleito o la de aducir nuevas, salvo lo
dispuesto en este aspecto por el artículo 310.

Vencido el plazo de diez días en cuestión -que tiene los caracteres de común y fatal- “se hayan o no
presentado escritos, el tribunal, a petición verbal o escrita de cualquiera de las partes o de oficio, citará
para oír sentencia”, o sea, con esta resolución -que es inapelable, por expresa disposición de la ley- el
pleito queda concluso, a lo menos, virtualmente.

Ahora, pues, la condición de inapelable de la citación para sentencia evita por completo las dificultades
que antes se presentaban frente a esta resolución, tanto por saber si era o no apelable y en qué forma, en
caso afirmativo, cuanto por averiguar también si bastaba su sola dictación para que surtiera efectos, o
bien, por el contrario, se requería previamente su notificación a las partes y, aun, que la misma
resolución quedara ejecutoriada, cuestiones que dieron motivo a distintas interpretaciones y, por lo
mismo, a continuas dilaciones y entorpecimientos de los juicios, máxime si se recuerda que, conforme
al antiguo artículo 51 (hoy 48) del Código, la comentada resolución se notificaba por cédula111.

632.- Como es dable verificarlo, el artículo 430 adolece del inconveniente de su redacción, por el
empleo de la palabra “dentro” al determinar el plazo de presentación de los referidos escritos. En los
orígenes de esta disposición, mejor dicho, en el establecimiento de la ley N° 7760, se descubre
fácilmente que aquella redacción fue la adoptada por la Comisión de Legislación y Justicia del Senado,

111
Arts. 430, 432. Véase Libro S. Lazo, Jurisprudencia art. 437, pág. 388.
 284

en substitución de la contenida en el Proyecto, más precisamente, de la aprobada por la Cámara de

Diputados, una vez que se le confió la particular tarea al Ministro de Justicia de entonces, señor Oscar
Gajardo V. Este texto -preferible al actual, en la parte objetada- decía así, sencillamente: “Vencido el
término probatorio, quedarán los autos en la Secretaría por espacio de cinco días, a disposición de las
partes. Durante este plazo podrán hacerse observaciones por escrito, y una vez vencido, sin nuevo
trámite, empezará a correr el término para dictar sentencia definitiva”.

Pues bien, aunque la nombrada Comisión informaba solamente al Senado en este punto que “el trámite
del alegato de bien probado deberá producirse en un plazo común de diez días para todas las partes del
juicio”, lo cierto fue que en el nuevo Proyecto este plazo adquirió también el carácter de fatal, sin que
existan mayores antecedentes para comprender el motivo de la reforma, acaso porque nuestras leyes, en
su mayoría, como las mujeres honradas, no tienen historia…

En resumen, desde que no cabe desconocer el hecho de ser fatal el plazo para la presentación de tales
escritos, resulta indudable que la efectuada por las partes una vez vencidos los diez días carece de
eficacia, de manera que el juez deberá negar lugar a ella, pero en el sentido de no considerar entonces
las observaciones formuladas en el respectivo escrito, pues entendemos que no se admitirá éste,
ordenándose su devolución, sólo en el caso de aparecer ya citadas las partes para sentencia, conforme al
artículo 433. De lo contrario, a nuestro juicio, aun tendría derecho el remiso a promover excepciones,
con arreglo a lo prevenido también por el artículo 310.

633.- Salvada esta pequeña dificultad, el sistema adoptado ahora por el Código, de acuerdo con la
reforma introducida en esta parte por la Ley N° 7760, presenta una evidente superioridad con relación
al caducado, como quiera que se evitan y simplifican los trámites que rodeaban el procedimiento
posterior a la prueba, todos los cuales sólo contribuían a entorpecer inútilmente la dictación de la
sentencia, aparte de ofrecer campo seguro a los litigantes de mala fe para provocar toda laya de
incidencias con el fin de procurarse ventajas pasajeras, agravando la situación.

Actualmente, pues, el vencimiento del término de prueba y de la citación para sentencia se producen y
surten efectos -si pudiera decirse- en forma automática, sin necesidad de requerimiento especial de las
partes ni mayores trámites, según lo invocado hace unos momentos; sin embargo, cuando las
resoluciones judiciales, que tienden a consagrar estos procedimientos, adolecieran de algún error de
hecho, como la falta de vencimiento efectivo del término probatorio, podrán ser reclamadas por las
partes. De todos modos, la presentación anticipada del escrito de observaciones sobre la prueba, no
dará motivo para intentar la nulidad o ineficacia de este trámite, por la conocida razón de que con los
actos realizados antes del plazo señalado al efecto no se vulnera la ley, desde que a ésta no le importa
tanto ni sanciona la iniciación de aquél sino su vencimiento.

634.- En su empeño de evitar dilaciones, a veces mal intencionadas, el Código previno el caso de que
las diligencias de prueba evacuadas fuera del tribunal no hubieran sido devueltas oportunamente para
ser agregadas a los autos, y es así que no es obstáculo alguno para la prosecución del juicio “la
circunstancia de no haberse devuelto la prueba rendida fuera del tribunal, la cual se agregará al
expediente cuando se obtenga; ni será obstáculo para la dictación del fallo la falta de agregación de la
prueba”.

Mucho menos justificado para suspender el curso del juicio será el motivo de la falta de agregación de
las pruebas rendidas ante el mismo tribunal, como la pericial, la de testigos, etc., lo cual ocurre en el
 285

proceso, a veces, por carencia del impuesto correspondiente, o falta de pago de los derechos a los
funcionarios encargados de las respectivas diligencias, inconvenientes que también pueden y deben ser
representados con la necesaria oportunidad al juez de la causa para que sean remediados en igual
forma.

Con el fin d precaver cualquiera divergencia ulterior sobre tales pormenores, lo mismo que en lo
referente a verificar si el tribunal tuvo o pudo tener a la vista todas las pruebas rendidas a la fecha de la
dictación de su sentencia, el secretario de la causa cuidará de dar cumplimiento al artículo 34, o sea,
agregará al proceso las piezas aquellas inmediatamente después de ser entregadas o recibidas en su
oficio, con indicación de la fecha pertinente.

635.- Aunque para algunas de las partes siempre será un trastorno el hecho de que el tribunal no
alcance a considerar aquellas pruebas por los motivos expuestos, es evidente que no les producirá el
mismo hecho un perjuicio irreparable, toda vez que el tribunal de segunda instancia estará obligado a
salvar la omisión, si dichas pruebas se agregaran al proceso antes de la dictación de su propia sentencia,
todo lo cual con arreglo a lo dispuesto por analogía por los artículos 207 y 208 y las reglas establecidas
por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre fundación de las sentencias. Esto no
obstante, una hipótesis como la admitida aquí es harto extraña, porque está en las manos del interesado
el activar las diligencias del caso, y resulta casi imposible el imaginar que el tribunal no tenga a tiempo
todos los antecedentes del fallo, en circunstancias que para dictarlo la ley le ha concedido el plazo más
que prudencial de dos meses. En todo caso, la circunstancia de fallarse la causa antes de que devuelva
el exhorto que contenga alguna prueba rendida fuera del lugar del juicio, no es ninguna causal de
casación, conforme al propio artículo 431, sin que tal circunstancia importe omisión de diligencias que
hayan podido producir indefensión, ya que dicha prueba -volvemos a repetirlo- puede y debe ser
tomada en consideración al conocer de la sentencia en segunda instancia.

Valdrá observar, entre paréntesis, que la agregación a los autos de las referidas probanzas en cualquiera
de las instancias en que ella se efectúe, no exige el trámite de la citación, que sólo ha correspondido en
la oportunidad de decretarse las respectivas diligencias probatorias, conforme a la ley, de suerte que
esta omisión tampoco se ajusta a ninguna causal de casación en la forma.

636.- La citación para sentencia sí que es un trámite esencial en los juicios ordinarios de mayor y
menor cuantía, según lo preceptuado por el N° 6° del artículo 795, y no cabe duda, asimismo, de que tal
resolución equivale a una sentencia interlocutoria, si bien algo sui generis, por no ser susceptible del
recurso de apelación, como lo dejamos ya anotado.

El carácter de sentencia interlocutoria que corresponde a dicha resolución queda más de manifiesto si
se atiende a que, por expresa disposición también de la ley, “citadas las partes para oír sentencia no se
admitirán escritos ni pruebas de ningún género”, es decir, que la ley reconoce que el tribunal ha dado
por concluso el pleito al dictar esta resolución, y esto no otra cosa significa que resolver sobre un
trámite legal que debe servir de base al pronunciamiento de la sentencia definitiva del pleito. A pesar
de lo manifestado, es costumbre entre la gente del foro que se hable del “decreto de citación para
sentencia”, y así han designado a esta resolución algunos jueces de nuestros tribunales, atendiendo más
bien a sus efectos que a su propia naturaleza112.

112
Arts. 433 y 158. El art. 698 la califica también de “decreto”.
 286

637.- Con todo, la resolución dictada con arreglo al artículo 433, o bien al artículo 313, concierne a la
mera ritualidad u ordenación de la litis, sin afectar al fondo mismo de la cuestión debatida, de manera
que la infracción de estos preceptos sólo puede servir de fundamento al recurso de casación en la
forma, mas no en el fondo113. A este respecto, un fallo de la Excma. Corte Suprema -de una manera
inaceptable, a fuer de innecesaria, a nuestro juicio- acogió un recurso de casación en el fondo por
infracción al expresado artículo 433, con un voto disidente que nos parece el acomodado a la verdadera
doctrina114.

638.- A propósito del fallo dictado recientemente, preciso es recordar que la citación para sentencia
únicamente representa un trámite esencial dentro de los juicios sometidos al fuero ordinario, o sea, en
los casos previstos por los artículos 432, 521, 628, 694, 698 N° 4°, 748, 753, 759, dejando de serlo en
los demás juicios, tales como los sumarios y especiales, los de mínima cuantía y los seguidos ante
árbitros arbitradores, a todos los cuales se refiere expresamente el N° 6° del artículo 795, cuando señala
a la citación para oír sentencia definitiva como trámite esencial en la primera o en la única instancia en
los juicios de mayor o de menor cuantía, y agrega de inmediato, “salvo que la ley no establezca este
trámite”115.

639.- La citación para sentencia, por la demás, no necesita ahora ser notificada en otra forma que por el
estado, bien entendido que esta notificación deberá ser practicada a las partes mismas litigantes o a sus
representantes en el juicio, por lo que no podrán considerarse legalmente notificadas de dicha
resolución si esta diligencia se llevara a efecto en la persona de sus abogados, a menos que también
asuman carácter de mandatarios, o de sus apoderados que no tuvieran constituido mandato en forma.

Sin embargo, cualquier defecto cometido en o con motivo de la consabida resolución, que cita a las
partes para sentencia, no es un vicio que trascienda o pueda hacerse valer contra el fallo de segunda
instancia, sencillamente, porque bien se sabe que, conforme a la ley, para que tal defecto logre
estimarse como omisión del respectivo trámite y constituir una causal de casación en la forma, se exige
que se haya reclamado de él oportunamente116.

640.- Desde el mismo día que se dicta y notifica la resolución que cita a las partes para oír sentencia,
“no se admitirán escritos ni pruebas de ningún género”, lo que prácticamente se traduce en la
obligación que le corresponde al tribunal de rechazar de plano esas presentaciones, las cuales no
deberán agregarse a los autos, y si ello ocurriera, a pesar de todo, no corresponderá al fallo
considerarlas. En otras palabras, cabe decir que, a partir de dicha oportunidad, la tramitación del juicio
termina por completo, a excepción de los casos expresamente contemplados en el artículo 433.

Tales excepciones son -en el orden inverso al legal- los preceptos que dicen relación con las medidas
precautorias y las medidas para mejor resolver, de que tratan los artículos 290 y 159, diligencias y
trámites que, según las mismas disposiciones, pueden pretenderse en cualquier estado del juicio y
decretarse aun cuando el proceso se halle en estado de sentencia, precisa y respectivamente.

113
R. de D., Tomo XXV, año 1928, pág. 306.
114
R. de D., Tomo XLVII, año 1950, pág. 444.
115
Arts. 464, 561, 569, 572, 577, 579, 580, 593, 604, 610, 625, 637, 687, 715, 722, 743 y 754, y 759 en su caso.
116
R. de D., Tomo XIX, año 1922, pág. 53.
 287

Por último, la citación para sentencia no es óbice para que opere y se dé aplicación a lo dispuesto por el
artículo 84, en que están comprendidos tanto el derecho de las partes para promover las incidencias
relativas a vicios que anulen el proceso, o alguna circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha
del juicio, como la facultad del juez para corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del
proceso.

641.- Estimamos de utilidad el manifestar que, junto a las medidas para mejor resolver, el tribunal se
encuentra ahora autorizado para tomar todas aquellas medidas que tienden a evitar la nulidad de los
actos de procedimiento, sea a petición directa o indirecta de las partes, sea de oficio. En realidad, antes
de la vigencia de la Ley N° 7760, que modificó el actual artículo 84, el juez no podía dictar resolución
alguna sobre tramitación de la causa, salvedad hecha de las primeras de aquellas medidas, aunque
notara defectos en esta tramitación y fueran fácilmente subsanables después de la citación para
sentencia. Asimismo, es imposible desconocer tampoco la importancia que el legislador ha dado a esa
obligación que pesa sobre los jueces, en orden a salvar posibles y ulteriores nulidades procesales, si se
advierte que una omisión grave en este sentido los puede hacer incurrir en una verdadera prevaricación,
de acuerdo con lo prevenido por el artículo 324 del Código Orgánico de Tribunales.

Con todo, las dichas facultades de los jueces habrán de ejercerse con causa legal, prudencia y
conveniente oportunidad, y no valerse de ellas sin mas propósito que interrumpir el plazo de la
dictación del fallo, esto es, con desmedro de lo preceptuado por el artículo 162, puesto que tal cosa
daría margen para la interposición de un recurso de queja117.

642.- A pesar de los términos tan categóricos en que aparece redactado el tantas veces aludido artículo
433, nos inclinamos por señalar una excepción más a las indicadas en el inciso segundo, y es la que
proviene de lo dispuesto por el artículo 23, vale decir, que aquel que tenga interés actual en los
resultados del juicio, conforme a la citada disposición legal, podrá ser autorizado para personarse en la
causa, aun cuanto en ésta se haya citado a las partes para sentencia118.

En cambio, la confesión judicial -en cuanto puede pretenderse también en cualquier estado del juicio-
no es tal excepción, porque el mismo Código se encarga de prevenir que se practicará la respectiva
diligencia “sin suspender por ella el procedimiento”. En consecuencia, carecerá de todo asidero la
petición de alguna de las partes de que se suspenda la dictación de la sentencia mientras la contraria
preste la confesión, diligencia esta que, si bien deberá ser decretada por el tribunal, no impediría a éste
pronunciar válidamente su fallo en la causa119.

La citación para sentencia y la prueba en segunda instancia.- 643.- Respecto de la citación para
sentencia en segunda instancia y por lo que también se refiere a la prueba misma producida en esta
etapa del juicio, son materias que fueron ya abordadas en el Tomo II de nuestro Tratado, circunstancia
que nos evita, por consiguiente, el entrar ahora en mayores explicaciones120.

Con todo, es útil recordar aquí que la citación para sentencia dentro de la segunda instancia la
constituye estrictamente el decreto de “autos” o “en relación”, debidamente notificado a las partes,
117
Sobre esta última excepción, véanse los §§ 1370 y 1378 del Tomo II de nuestro Tratado. R. de D., Tomo XXXII, año
1935, pág. 250.
118
Véanse los §§ 1216 y ss., Tomo II de nuestro Tratado.
119
R. de D., Tomo I, año 1904, pág. 448.
120
§§ 1460 y ss.; 1467 y ss. del referido Tratado. Véase, a mayor abundamiento, la Nota XXI del actual Libro.
 288

resolución que corresponde dictar después de evacuados los trámites de la expresión de agravios y de
su contestación, con relación a todos los apelantes y apelados, lo mismo que en el caso de la adhesión
al recurso de apelación contra la sentencia definitiva, del propio modo que después de vencido el
término probatorio y practicadas las diligencias de prueba a que haya habido lugar, todo de
conformidad a lo dispuesto por los artículos 207, 214 al 219 del Código. Hay que tener presente,
además, que dicha resolución -la cual sólo se notificará por el estado, de acuerdo con el artículo 221- es
también un trámite esencial, con arreglo a lo prevenido por el artículo 800 N° 5°.

644.- Sucede, a veces, que el decreto de “autos” se suspende por la promoción de algún incidente u
otras peticiones o diligencias de las partes, cuando no por el propio tribunal para dejar la causa en
estado y salvar cualquier defecto de tramitación: delante de estas contingencias será de rigor, pues, el
ordenar que rija dicho decreto o disponer que se traigan los autos “en relación” sobre el fondo,
conjuntamente con la incidencia promovida, a menos que ésta tenga carácter previo, porque si estuviera
íntimamente relacionada con la cuestión principal, bastará el decreto de autos recaído en esta incidencia
para que se entienda comprendida la vista sobre el fondo.

Por el contrario, elevado un expediente al tribunal de alzada para conocer de la apelación de la

sentencia definitiva y cumplida la tramitación correspondiente, el decreto que ordena traerlo en
relación, sin limitar los efectos de esta resolución, se extiende a las demás apelaciones que hayan
podido concederse en la misma y estén sin resolverse, incluso aquellas que lo fueron en el sólo efecto
devolutivo, de suerte que no se justificará la alegación de incompetencia atribuida al tribunal que viera
y fallara conjuntamente dichos recursos.

En el evento de haberse interpuesto simultáneamente los recursos de apelación y casación en la forma

contra la sentencia definitiva, como entonces la ley exige que ambos recursos se vean también juntos,
se aguardará a que concluya la tramitación correspondiente a la apelación para dictar el decreto de
“autos”, que cubrirá uno y otro de dichos recursos; de manera que si se mandaran traer los autos en
relación sobre el recurso de casación únicamente, no se podría válidamente entrar a conocer el fondo
mismo del juicio, y si ello ocurriera, sin embargo, querrá decir que se habría omitido el trámite esencial
de la citación para sentencia121.

645.- Finalmente, con referencia a este mismo trámite en la segunda instancia, aún conviene apuntar
algunas tesis de nuestra jurisprudencia, cuya importancia práctica se revela en ellas mismas:
a) Cualquiera que haya sido el defecto en la citación para sentencia, incluso la omisión de la
notificación del decreto respectivo, “el hecho de haber concurrido a alegar los abogados de las partes,
permite suponer que tuvieron conocimiento de la citación para sentencia en segunda instancia”.
b) El decreto “en relación” no constituye el emplazamiento de las partes para la apelación sino, como
se ha dicho, el elemento principal de la citación para sentencia en segunda instancia, trámites de diversa
índole y cuya falta no puede importar una misma causal de casación.
c) Salvo la omisión o defectuoso cumplimiento de los trámites declarados esenciales por el artículo 800
-descartado el del N° 1° de este precepto por la razón dada en la letra anterior- cualquiera otra
deficiencia de la tramitación de la causa no cabe hacerla recaer en la falta de “citación para oír
sentencia definitiva”, si en realidad se ha dictado y notificado a las partes del decreto correspondiente;
y en caso de no haberse reclamado oportunamente de aquellas mismas omisiones o fallas, ninguna de

121
R. de D., Tomo XXVII, año 1930, pág. 596; Tomo XXIX, año 1932, pág. 26; Tomo XXXI, año 1934, pág. 558. Véase
también el art. 798.
 289

ellas podrá alegarse como causal de casación, excepto el trámite de expresión de agravios, no tanto por
ser “una disposición de orden público, a la cual no puede renunciarse por las partes”, cuanto por la
circunstancia de que sin tal escrito faltaría la demanda de segunda instancia y no habría materia sobre
la cual se quisiera pronunciar el fallo. Por lo mismo, no procede dictar el decreto de “autos”, a raíz de
acusada la rebeldía del trámite de contestación a la expresión de agravios, sin dar expresamente por
evacuada esta respuesta.
d) La designación de ministro redactor de la sentencia no está comprendida dentro del trámite de la
citación para sentencia, aunque se trata de una formalidad exigida imperativamente por el artículo 85
del Código Orgánico de Tribunales, de manera que su omisión o falta de notificación no constituye
causal de casación122.

Medidas para mejor resolver.- 646.- Una vez cumplidas las diligencias y trámites subsiguientes al
vencimiento del término probatorio, el juez queda en situación de expedir el fallo definitivo de la causa
en la forma y plazo determinados por la misma ley, salvo que estime necesario decretar previamente
alguna o algunas de las medidas para mejor resolver, que aparecen establecidas en el artículo 159. Esta
facultad concedida a los jueces no pueden éstos ejercerlas caprichosamente, ni mucho menos: se trata
de una excepción a la regla general que les impide proceder de oficio en la substanciación y fallo de los
juicios; y, por consiguiente, dicha autorización debe amoldarse en su ejercicio a los términos estrictos
en que tanto la letra como el espíritu de la ley la conciben.

En primer lugar, para dictar tales medidas se exige que la causa se halle en estado de sentencia, lo que
es igual a que aparezca ya finalizada la tramitación y cumplida la tarea que correspondió a las partes
dentro del juicio, de donde resulta que el juez no está llamado entonces a suplir los medios de prueba y
las defensas de ninguna de ellas sino, sencillamente, a esclarecer sus derechos, salvar los puntos
dudosos o las deficiencias de que adolezca el proceso, en una palabra, a perfeccionar los antecedentes
que ya existen y se conocen, con el fin de averiguar más a fondo y mejor la verdad del pleito y dictar
así un fallo en condiciones de mayor acierto y justicia. La oportunidad para ello, como se lía visto, no
puede ser más propicia ni su afán más legítimo, siempre que se proceda con absoluta imparcialidad y
limitándose a los casos en que realmente se impone un método semejante.

Con cuanta razón se sostuvo el establecimiento de este precepto por la Comisión Revisora del Código,
diciéndose que “la ley debía mirar en el magistrado una persona imparcial y recta, empeñada en buscar
la verdad; y no sospechar de él hasta el punto de vedarle los caminos de encontrarla; y que si realmente
el sistema propuesto tenía sus inconvenientes, éstos no eran tales que de ordinario hubiesen de ser
superiores a los bienes que estaba llamado a producir”.

647.- La jurisprudencia de nuestros tribunales, por su lado, más de una vez ha confirmado las
proposiciones anteriores y sentado como doctrina inamovible que “para ejercitar la facultad que
concede este artículo es menester que haya en los autos algún antecedente, alguna presunción de verdad
en favor del hecho que debe ser establecido, alguna prueba aunque insuficiente que sirva en el sentido
indicado, porque el presente artículo no dispensa al juez del deber primordial de fallar con arreglo al
mérito de los autos, o sea, absolviendo o condenando según que el demandante haya acreditado o no la
acción de la demanda”.

122
R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág. 139; Tomo XLVII, año 1950, pág. 514.
 290

Se ha dicho asimismo, que “para que pueda prosperar la demanda es necesario que se pruebe la propia
acción entablada”.

También en el propio texto de la ley tenemos la misma confirmación, esto es, que la facultad de los
jueces en este sentido no es absoluta: así, por ejemplo, la relativa a la comparecencia de testigos se
limita a los que hayan declarado en el juicio y sólo cuando sus dichos sean obscuros o contradictorios
y, todavía, con el único fin de que los aclaren o expliquen, de tal manera que esta medida no se justifica
cuando sus declaraciones hayan sido dadas en forma clara y explícita. Lo mismo se deduce de lo
dispuesto especialmente con relación a las medidas consignadas en los números 1°, 2° y 6° del precepto
en estudio123.

648.- De las medidas en cuestión, mejor dicho, de su ordenación o de la resolución que las decreta,
debe darse conocimiento a las partes, requisito indispensable para la validez de la misma diligencia y,
aun, de la sentencia en que se las considere, ya que es imposible desconocer el carácter probatorio que
revisten dichas diligencias, las cuales se decretan tanto en favor como en contra de todas y cada una de
las partes que intervienen en el juicio. Por este medio, además, se ha querido dar la oportunidad de
representar al tribunal la improcedencia o inconveniencia de las medidas decretadas, no obstante que
las respectivas resoluciones son inapelables, salvo las que se dicten en los casos contemplados por el
inciso final del mencionado artículo.

La primera de esas excepciones se refiere al informe de peritos, porque la medida, a más de

innecesaria, puede ser dispendiosa para las partes; y la segunda, a la apertura de “un término de prueba
breve e improrrogable, limitado a los puntos que el mismo tribunal determine”, cuando “en la practica
de alguna de estas medidas aparece de manifiesto la necesidad de esclarecer nuevos hechos
indispensables para dictar sentencia”, en cuyo caso también se justifica la apelación por la misma
importancia de la medida, si bien este recurso sólo procede al tratarse de una resolución dictada por un
tribunal de primera instancia.

649.- El hecho de que en ciertos casos, como los anotados, la ley conceda el recurso de apelación
contra las resoluciones que decretan estas medidas, no significa que estas resoluciones dejen de ser
meros decretos o providencias, que sólo tienden a determinar o arreglar la substanciación del proceso y,
por consiguiente, de ningún modo son susceptibles, en sí mismas, de los recursos de casación. Sin
embargo, el cumplimiento de alguna de ellas puede originar un vicio de casación de forma en que
incurrirá la sentencia definitiva que se dicte posteriormente, como si el tribunal, para mejor resolver y
con conocimiento de las partes, ordenara agregar un documento al proceso y se cumpliera esta orden
sin darse la debida citación, infringiéndose así lo dispuesto por el N° 4° del artículo 795, en relación
con la causal N° 9° del artículo 768 del mismo Código124.

Por lo contrario, desde que la regla general es que las medidas para mejor resolver se disponen en
materia civil con conocimiento de las partes y no con citación, la del informe del perito no autorizará la
nulidad de la sentencia, por más que aquél haya omitido citar a las partes para practicar un
reconocimiento, defecto este que deberá invocarse con relación al informe mismo, en resguardo de los
derechos que puedan entonces ejercitarse, según lo vimos al comentar este medio probatorio125.

123
Libro de S. Lazo, Jurisprudencia N° 2 del art. 166, pág. 143; R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág. 79.
124
R. de D., Tomo XLVII, año 1950, pág. 442.
125
R. de D., Tomo XLV, año 1948, pág. 57. Véase los §§ 565 y ss. del presente Libro.
 291

650.- En el aspecto intrínseco de estas medidas, fácil de considerar resulta la consecuencia de que, por
tratarse de resoluciones dictadas de oficio por el tribunal, éste se halle en completa libertad para
apreciar tales disposiciones una vez cumplidas y sacar de ellas las conclusiones que conceptúe más
oportunas, aun cuando esta labor sea un tanto ajena a los puntos especialmente controvertidos por las
partes o a sus defensas alegadas en la causa. En esta virtud, no pensamos que pudiera prosperar -y en el
hecho no prosperó- el recurso de casación en el fondo delante de una actitud judicial como la
observada, por la pretendida infracción del artículo 159 en cuestión, o la del artículo 10 del Código
Orgánico de Tribunales126.

Asimismo, fuerza es reconocer, en cambio, que si bien el expresado artículo 159 faculta al juez para
hacer consideraciones no aducidas por las partes y traer al proceso pruebas que ellas no rindieron, tal
cosa no lo autoriza “para prescindir de resoluciones ejecutoriadas que las mismas partes, o más
propiamente una de ellas, obtuvo con anterioridad”. Así, por ejemplo, no podrá el tribunal por este
medio dejar sin efecto la resolución que hubiera dado por confeso a un litigante en ciertos hechos, ni
tampoco apartarse de aquella que tuvo por incursa a las partes del juicio en los apercibimientos
contemplados por los artículos 255 y 309, respectivamente127.

651.- Como verdaderas diligencias probatorias que son -aparte de lo preceptuado especialmente por el
artículo 159- las medidas para mejor resolver deben practicarse previo decreto judicial notificado a las
partes, conforme a la exigencia establecida por el artículo 324, de carácter general, y corresponde a las
mismas partes, por supuesto, la obligación de procurar que dicha notificación o conocimiento de la
respectiva resolución judicial se efectúe oportunamente, lo mismo que la de que esta resolución logre el
debido cumplimiento. De modo, pues, que si el tribunal, para mejor resolver, ordena agregar un
documento al proceso, notificada que sea esta resolución, la parte a quien interese la medida o el pronto
fallo de la causa procederá a verificar esa agregación, hecho lo cual se dará citación del documento a
todas las partes del juicio, toda vez que en la especie se trata de una agregación hecha por orden del
tribunal, en uso de las facultades de oficio, diligencias que, como se ha dicho, son decretadas tanto en
favor como en contra de todos y cada uno de los litigantes.

La falta de dichas diligencias o el defectuoso cumplimiento de las mismas acarreará necesariamente la

nulidad de la sentencia que así se dictare, en vista de lo preceptuado al respecto por los artículos 768 N°
9° y 795 N° 4° del Código.

Naturalmente, si el cumplimiento de estas diligencias correspondiera de un modo exclusivo a alguna de

las partes, podrán las demás solicitar del tribunal que se apremie a aquélla con tal objeto, bajo
apercibimiento de proceder a su costa, de prescindir de las medidas decretadas, u otros arbitrios que se
estimen pertinentes. En principio, siempre corresponderá la práctica de las diligencias necesarias para
llevar a cabo las medidas ordenadas por el tribunal al litigante que las haya invocado a su favor, sin
perjuicio de lo dispuesto por la ley para casos particulares o de lo que se resuelva judicialmente, en
caso de una controversia sobre la materia.

Con tales salvedades y advertencias, la regla general es que “las medidas para mejor resolver se
ordenan con simple conocimiento de las partes; y se comprende que así sea, porque vista la causa

126
R. de D., Tomo XIX, año 1922, pág. 92.
127
R. de D., Tomo XLV, año 1948, pág. 724. Véase el § 1468, Tomo II de nuestro Tratado.
 292

queda cerrado el debate, por lo cual no procede el trámite de la citación que de suyo tiende a abrir la
discusión”128.

652.- Las medidas para mejor resolver pertenecen indistintamente a los tribunales de primera y de
segunda instancia, y por lo que respecta a estos últimos, los jueces que las hayan decretado serán los
únicos competentes para fallar la causa, sin que sea necesario, una vez cumplidas, que la causa se
ponga nuevamente en tabla, ya que ello sucede después de vista y sin perjuicio del acuerdo.

Además, el tribunal de alzada no está impedido para decretar tales medidas por la circunstancia de que
el tribunal a quo haya hecho ya uso de la misma facultad; ni siquiera por la de ordenarse una nueva de
igual naturaleza que la cumplida en primera instancia, siempre que los antecedentes del juicio
justifiquen este procedimiento, como quiera que la ley ha concedido expresamente a uno y otro dicha
facultad, la que sólo puede serles coartada por esta misma ley129.

653.- En lo concerniente a la naturaleza y efectos de las referidas medidas consultadas por el artículo
159, en particular, no se requiere de mayores explicaciones que las propias ofrecidas por la ley,
máxime si recordamos que en varios pasajes de nuestra obra nos hemos visto incitados a comentarlas, a
mayor abundamiento.

Con todo, para terminar, deseamos insistir primeramente en que esta facultad de oficio reconocida a los
tribunales por la mencionada disposición legal, deberá siempre ejercerse con la mayor parsimonia y
seriedad y ser entendida en concordancia con lo prevenido por el artículo siguiente del Código, en
cuanto las sentencias se dictan, por sobre todo, conforme al mérito del proceso, sin extenderlas a puntos
que “no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes”, porque si bien es verdad que el
mismo artículo 160 contiene la salvedad de los casos en que “las leyes manden o permitan a los
tribunales proceder de oficio”, tal cosa ha de interpretarse, por lo mismo, en forma restrictiva, dejando
también a salvo, y de preferencia, el derecho de las partes a ser juzgadas con arreglo, principalmente, a
su propia y sola intervención en el juicio.

En seguida, por lo que respecta a los tribunales de alzada, conviene también apuntar que, una vez vista
la causa, no procede acoger la petición de las partes para que se decrete alguna de tales medidas, por
tratarse de una solicitud ilegal, la cual debe desecharse de plano, en pugna como se halla con lo
preceptuado por los artículos 227 y 159 del Código, de donde se infiere que ellas “son privativas del
tribunal sentenciador, como lo demuestra la locución de oficio que emplea la ley”130.

Apreciación y comparación de los medios probatorios aportados al proceso.- 654.- Acometido ya

el estudio de todo el procedimiento concerniente al juicio ordinario de mayor cuantía, inclusos los
trámites previos a la dictación de la sentencia definitiva, de cuya naturaleza, requisitos y demás
pormenores se dieron las suficientes explicaciones en nuestro Tratado anterior, sólo resta tocar el tema
enunciado en el subtítulo precedente, lo cual también podríamos fácilmente eludir sin ningún daño para
nuestros lectores, en atención a las muchas como, asimismo, reiteradas alusiones y comentarios que se
han hecho del asunto con ocasión de la materia relacionada con la prueba, de que se trata en los dos

128
R. de D., Tomo XXI, año 1924, pág. 264; Tomo XXX, año 1933, pág. 340; Tomo XXXII, año 1935, pág. 362.
129
R. de D., Tomo XVII, año 1920, pág. 73; Tomo XVIII, año 1921, pág. 87.
130
R. de D., Tomo XXXI, año 1934, pág. 67. Véase Nota XXII.
 293

capítulos que anteceden. Sin embargo, hay conceptos que aún pueden precisarse y algunas novedades
que exponer sobre el particular, lo que pasamos a realizar de inmediato.

De sobra comprensible resulta el verificar la importancia de la función que corresponde y desarrolla el

juez frente a la prueba rendida en la causa y con mira a la dictación de la sentencia definitiva. Es una
labor ardua, de la más honda trascendencia y de indudable responsabilidad para el tribunal, dentro de la
cual apenas sí las partes logran aliviarlo, mediante los escritos llamados a presentar con las
observaciones que les sugiere dicha prueba, no siempre conformes a la estricta verdad e imparcialidad
en que el propio juez se coloca frente al litigio.

655.- Abreviando y repitiendo quizás, nuestro Código ha concedido a los sentenciadores la más amplia
libertad para aquilatar o ponderar y, luego, comparar, según su convencimiento, las pruebas producidas
por las partes en el juicio, optando por aquella que encuentra mejor revestida de verosimilitud o con
mayores visos de credibilidad, franquicia que no reconoce otra limitación que la fijada por la misma
ley, en cuanto al valor preferente otorgado a ciertas clases de prueba, en casos también determinados.

A modo de resumen de este verdadero axioma, he ahí el artículo más puntual y oportuno: “Entre dos o
más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la que
crean más conforme con la verdad”. Y no era dable disponer otra cosa, supuesto que todos y cada uno
de los medios probatorios admitidos por la ley, y que ya se conocen, tienen un valor relativo, sujetos
como están a la sana crítica del juez, después de haber dependido de las propias contingencias del
pleito y de los antecedentes allegados al mismo.

La jurisprudencia, con rara uniformidad, ha sentado también su doctrina al respecto, la cual,

evidentemente, no otra cosa significa que un corolario del principio antes enunciado. En efecto, a través
de innumerables fallos la Corte Suprema ha declarado que como Tribunal de Casación no le
corresponde de ninguna manera inmiscuirse en aquella labor de los jueces del fondo, porque ello
importaría cohibirlos en el desempeño de una misión privativa, a menos que estos sentenciadores
incurrieran en manifiestas infracciones a las leyes reguladoras de la prueba, situación que se producirá,
principalmente, en los siguientes casos:
A) por la admisión de pruebas que la ley desconoce, repudia o prohibe;
B) por repeler alguno de estos mismos medios probatorios en la ocurrencia contraria, o sea, cuando la
ley los autoriza;
C) por cometer un error en la calificación jurídica de las pruebas, siempre que con ello se infrinja
alguna ley y que esta infracción, todavía, influya substancialmente en lo dispositivo de la sentencia; y
D) cuando hubiere resuelto que la prueba incumbía al demandante, correspondiéndole al demandado y
viceversa, con manifiesta y concreta violación del artículo 1698 del Código Civil131.

656.- Asimismo, nuestros tribunales han resuelto invariablemente que no sólo el examen y apreciación
comparativa de los medios de prueba, en orden al establecimiento de los hechos del pleito sino,
también, la interpretación de las convenciones y de las distintas cláusulas que ellas contienen; la buena
o mala fe como elemento constitutivo o consecuencial de ciertos actos jurídicos, además de la
131
R. de D., Tomo XXVII, año 1930, págs. 95, 238, 453 y 809; Tomo XXVIII, año 1931, págs. 117 y 600; Tomo XXIX,
año 1932, págs. 100, 119, 469 y 494; Tomo XXX, año 1933, págs. 73, 249 y 538; Tomo XXXI, año 1934, pág. 394; Tomo
XXXIV, año 1937, pág. 369; Tomo XXXVII, año 1940, págs. 18, 139, 252 y 473; Tomo XL, año 1943, pág. 381; Tomo
XLIV, año 1947, págs. 91, 150, 225 y 246; Tomo XLV, año 1948, págs. 8, 66, 98, 106, 120, 430, 526 y 712; Tomo XLVI,
año 1949, págs. 273, 311, 399, 425, 446, 447 y 842; Tomo XLVII, año 1950, págs. 361 y 418.
 294

determinación de los actos o gestiones del proceso que puedan evidenciar la existencia o inexistencia
de los contratos judiciales celebrados por las partes, son materias de la incumbencia exclusiva de los
jueces sentenciadores, que no logran ser revisadas por el recurso de casación en el fondo, a menos que
aquéllos alteren o modifiquen la naturaleza de dichos acuerdos o los hagan producir efectos diferentes a
los señalados por la ley; y en estos sentidos cabe sostener con absoluta propiedad que, salvo una
flagrante violación a las normas legales sobre interpretación de los contratos, lo que tal vez podría dar
lugar a un recurso de casación en el fondo, en los demás casos, “el correcto o incorrecto empleo de las
reglas de interpretación de los contratos contenidas en el Título XIII, Libro IV del Código Civil, sólo es
posible apreciarlo por el recurso ordinario de apelación, que otorga amplia libertad al tribunal revisor
para aquilatar los hechos y el derecho”.

Más aún: junto a la apreciación de las pruebas rendidas en la causa, a los mismos jueces del fondo les
corresponde en forma privativa resolver acerca del verdadero significado y alcance de los hechos que
se desprenden de tales pruebas, lo mismo que sacar las conclusiones jurídicas del análisis de estas
últimas, siempre que con ello respeten el cumplimiento de las reglas que determinan el valor o eficacia
de ellas; y especialmente en lo tocante a la regulación de perjuicios -como los antecedentes de hecho en
que se funda están sujetos, por su propia naturaleza, a diversidad de apreciaciones- la sentencia de
alzada, sobre la base de tales antecedentes y sin necesidad alguna de agregar nuevas consideraciones,
puede modificar libremente la cantidad fijada por la de primera instancia para dicha regulación132.

657.- Supuesto todo aquello, la sentencia que no consigna de un modo expreso el estudio total de la
prueba rendida por las partes, o lo realiza deficientemente, al hacer una referencia global de ella, sin
efectuar un análisis detallado y completo; así, también, cuando se remite sin más ni más en dicho
aspecto a las razones que haya dado algún funcionario auxiliar, como el Fiscal o el Defensor de
Menores, o las mismas partes en sus escritos, sin intentar ningún esfuerzo personal e independiente; de
igual manera que cuando se abstiene de examinar cualquiera clase de pruebas por estimarlo
inconducente, en vista de la acción deducida, o por decir relación con alguna acción o excepción que el
juez ha considerado incompatible con lo resuelto; o bien, finalmente, cuando en sus fundamentos se
viertan conceptos divergentes o irreconciliables con la conclusión lógica que necesariamente debe
desprenderse de cada una de sus consideraciones para justificar en forma satisfactoria su resolución;
aquel fallo incurre en un defecto de casación en la forma que lo hace anulable aun de oficio, por falta
de las consideraciones de hecho a que el juez está obligado en su fundación; pero tales defectos no
servirán nunca de base a un recurso de casación en el fondo. El cumplimiento de ese deber de los
tribunales del fondo no está ni puede estar subordinado a la eficacia positiva de la prueba respectiva,
puesto que, en último término, su ponderación vendrá a reforzar los fundamentos del fallo y a
demostrar la razón que se tuviera para desestimarla; pero bien se puede omitir un examen detallado de
la prueba que ha sido completamente innocua o negativa en sus resultados, como la confesión del
litigante que se limita a negar las posiciones que le fueron puestas por su contendor, o las declaraciones
de un testigo que manifiesta ignorar los hechos sobre lo que se le interroga; y también cabe justificar
una omisión semejante cuando se trata de pruebas impertinentes o inoportunas, como la que pretendiera
el demandado para desvanecer los perjuicios cobrados por el actor, en circunstancias de que éste
solicitó la reserva de sus derechos para discutir en un juicio posterior la especie y monto de tales
perjuicios; como, igualmente, la testimonial que se hubiera ofrecido fuera del escrito correspondiente a
la lista de testigos; pero si ella llegara a rendirse sin oposición del contradictor, no podría éste reclamar

132
R. de D., Tomo XXVII, año 1930, pág. 336; Tomo XXVIII, año 1931, págs. 1, 35, 205, 278 y 358; Tomo XXXIV, año
1937, págs. 318 y 412; Tomo XXXVII, año 1940, pág. 383; Tomo XLVI, año 1949, pág. 564, 566, 570.
 295

de que la sentencia la considerara, siendo este vicio, en todo caso, más bien de forma que de fondo;
tampoco faltaría a las consideraciones de hecho y de derecho que deben de servir de fundamento al
fallo, la sentencia que no considerara las excepciones alegadas por el demandado en escrito separado
del de contestación, aunque se hayan comprendido entre los hechos substanciales controvertidos al
recibirse la causa a prueba.

658.- En resumen, con las salvedades que acaban de diseñarse, siempre procederá invalidar la sentencia
que no dé cumplimiento a las prescripciones del Auto Acordado de 30 de septiembre de 1920,
complementario del artículo 170 del Código, en cuanto al estudio y análisis de toda la prueba rendida
en el juicio por ambas partes, a fin de dejar bien establecidos los hechos de la causa, única manera de
dar aplicación a lo que ordena el artículo 785 del mismo Código, en su caso, ya que son inamovibles
para la Corte de Casación los hechos establecidos por los jueces del fondo en su sentencia, salvo que en
la apreciación del mérito y significado legal de la prueba rendida se haya cometido una infracción a las
leyes que regulan dicha apreciación o su valorización comparativa.

Respecto de esta función de tanta trascendencia en todos sus aspectos, no hay que olvidar uno de los
deberes más elementales de los jueces del fondo dentro de la consideración de los hechos del pleito,
cual es el de distinguir los que han sido aceptados o reconocidos por las partes y aquellos sobre los
cuales, precisamente, haya versado la controversia o la propia discusión de algunos de tales hechos,
debiéndose consignar con relación a estos últimos los fundamentos que sirvan para estimarlos
acreditados o no, con el fin de apreciar a continuación toda la prueba, en conformidad a las reglas
legales133.

659.- Por lo demás, de sobra es sabido que no corresponde ventilar en grado de casación la cuestión
relativa a la buena o mala aplicación de la prueba hecha en los considerandos de una sentencia, de
suerte que son improcedentes las causales que lleguen a invocarse en este sentido, mucho menos si las
pretendidas infracciones no han influido en lo dispositivo del fallo, como ocurre, por ejemplo, con
aquellos fundamentos que se consignan en el mismo fallo a mayor abundamiento, sin constituir en
realidad ninguna transgresión a las leyes que reglan la prueba ni cometerse tampoco una errónea
calificación jurídica de los hechos.

En cambio, sobre ser malas tales consideraciones, la sentencia comete una verdadera omisión de ellas
cuando se limita a apreciar cualquier prueba en forma vaga o ambigua, apenas si aludiendo en general
al mérito del proceso, sin estudiarla con la necesaria minuciosidad ni compararla real y seriamente con
los demás antecedentes del pleito, como si, al hacerse la apreciación de ciertos documentos, se
expresara simplemente que ellos “no modifican la situación jurídica de las partes”.

Ahora bien, dentro de esa eficiente labor de valorización y comparación de las pruebas que incumbe a
los sentenciadores, las deducciones que ellos extraen de los hechos conocidos del pleito, han de ser el
fruto no sólo de los medios legales de prueba aportados o que exhibe alguna de las partes a su favor

133
R. de D., Tomo XXII, año 1925, págs. 629 y 836; Tomo XXV, año 1928, págs. 156 y 555; Tomo XXX, año 1933, pág.
11; Tomo XXXI, año 1934, pág. 11; Tomo XXXVI, año 1939, págs. 139, 171, 205, 283, y 392; Tomo XXXVII, año 1940,
págs. 131 y 236; Tomo XXXIX, año 1942, pág. 245; Tomo XL, año 1943, pág. 502; Tomo XLVII, año 1950, págs. 24 y
491. Gac. 1950, primer sem., pág. 206. Véase también nuestro Tratado, Tomo II, §§ 1491 y ss.
 296

sino, también, de los que sin pertenecerles concuerdan asimismo a establecer la verdad que se persigue
judicialmente134.

660.- Con relación a los pormenores expuestos en el párrafo precedente, vale añadir que también se
falta al requisito exigido por el N° 4°, del artículo 170, a causa de la omisión del examen de la prueba,
cuando la sentencia prescinde de los documentos y demás antecedentes que se hayan presentado y
ordenado agregar en parte de prueba, en una u otra instancia; pero es de notar que el cumplimiento de
este requisito de forma excluye la posibilidad de contemplar -a través de un recurso de casación de esta
especie- el fondo mismo de los fundamentos respectivos para ver si ellos se ajustan o no estrictamente
a derecho, materia extraña a tal recurso.

Conviene precisar, todavía, que el requisito legal acabado de citar, no reza con aquellos documentos y
otros medios probatorios acompañados a los autos carentes de todo mérito probatorio y que, por lo
tanto, no pueden ser tomados seriamente en cuenta como probanzas de la causa, así los que importen
meras declaraciones de terceras personas extrañas al juicio; o, en general, la prueba rendida en los autos
sin ninguna relación con el asunto controvertido -en la inteligencia de que no hay precepto legal alguno
que ordene referirse a toda la prueba, aun en estas circunstancias- y que aquel mismo requisito queda
circunscrito, pues, a la forma externa de la sentencia, por cuyo motivo no se le puede propagar hacia
afuera, haciéndolo penetrar en la materia de fondo.

De allí que si una sentencia se limitara a decir que ciertos documentos “carecen de mérito probatorio
para enervar tal otra prueba”, o bien “para modificar los hechos y circunstancias antes consideradas” -
lo que puede referir se al mismo fallo o al dictado por el tribunal a quo- no será posible sostener que
dicha sentencia no apreció debidamente la prueba, toda vez que con esas frases se oponen a los
documentos en cuestión el valor probatorio reconocido a los antecedentes ya analizados, con lo cual
queda a salvo la pretensión de la ley sobre el particular; de otro modo querría significar que esta
exigencia obligaba a evidenciar la verdad de las apreciaciones probatorias, más exactamente, a que las
conclusiones del fallo excluyeran por completo toda controversia o crítica. En consecuencia, salvo que
una de estas conclusiones se formule antojadizamente, sin conexión alguna con su pretendido
antecedente -porque esto equivaldría a la ausencia de consideraciones- la forma aquella de redactar la
sentencia no merecerá ningún reparo de nulidad de este fallo.

661.- Más aún: el tribunal de alzada no está obligado a pronunciarse sobre cada uno de los documentos
presentados en segunda instancia, si se acepta su agregación a los autos sin perjuicio del estado de la
causa, y, ninguno de ellos reviste mérito suficiente para alterar o modificar lo establecido en la
sentencia apelada135.

A su vez, el tribunal que conoce de la sentencia por la vía de la consulta está facultado -sin
requerimiento especial alguno de las partes- para apreciar de nuevo la prueba rendida en el juicio y
pronunciarse también sobre la validez de la misma, con el fin de modificar esa sentencia en la forma
que crea más conveniente al mérito del proceso y a la ley, supuesto que la consulta tiene por objeto,
precisamente, asegurar la correcta aplicación del Derecho.

134
R. de D., Tomo XXVII, año 1930, pág. 365, Tomo XXXI, año 1934, pág. 300; Tomo XXXIV, año 1937, pág. 466;
Tomo XXXVII, año 1940, pág. 239.
135
R. de D., Tomo XXV, año 1928, pág. 595; Tomo XXX, año 1933, pág. 225; Tomo XXXIII, año 1936, pág. 433; Tomo
XXXIV, año 1937, págs. 88 y 162; Tomo XLVII, año 1950, pág. 313.
 297

662.- Los jueces sentenciadores tienen atribución exclusiva para desestimar la prueba rendida por las
partes, aunque éstas no hayan formulado petición al respecto, cuando estimen que ella carece de mérito
legal, si bien deberán exponer las razones que les movieron a ello, sin perjuicio, además, de emprender
su análisis. Pero la verdad es, asimismo, que si la sentencia rechazara alguna prueba por considerarla
improcedente en derecho, no cabría pensar que dejó por eso de establecer los hechos del pleito y, por
tanto, tal circunstancia sólo podrá dar origen a un recurso de casación en la forma y no a una causal de
fondo.

De todos modos, las cuestiones relativas a la ineficacia o nulidad de alguna prueba, sobre las cuales se
pronuncie la sentencia definitiva, son siempre de carácter incidental, aunque se haya reservado su fallo
para dicha ocasión, y en esta parte cualesquiera de esas resoluciones no podrán estimarse como
sentencias definitivas ni interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su
continuación, con el fin de entenderlas comprendidas entre las resoluciones susceptibles de ser atacadas
por el recurso de casación en el fondo136.

663.- El establecimiento de los hechos del pleito, mediante el examen y apreciación comparativa de los
medios de prueba producidos en la causa, según se ha visto, es de tal necesidad que nada excusa la
omisión del requisito que ello entraña en la dictación de las sentencias, ni siquiera por la razón de que
el asunto valga resolverlo únicamente en su aspecto de derecho, para lo cual sólo se dieran
fundamentos de carácter doctrinario, como quiera que éstos podrían justificar el recurso de casación en
el fondo, en cuyo caso el Tribunal de Casación carecería de antecedentes de hecho en que fundar su
propio fallo. Tampoco disculpará este deber de los jueces del fondo la circunstancia de que no proceda
legalmente pronunciarse sobre alguna acción o excepción del juicio, porque se privaría de igual suerte
al tribunal de casación en el fondo, si apreciara la cuestión con diverso criterio, la oportunidad de dictar
en tal caso la sentencia de reemplazo.

Sin embargo, urge el recalcar que presentados los documentos u otro medio cualquiera para rendir
prueba con una finalidad determinada, el tribunal no está obligado al examen correspondiente sino bajo
tal aspecto, como quiera que los artículos 160 y 170 manifiestan claramente que los fallos no pueden
extenderse a los hechos no controvertidos por las partes. Y dado que el litigante olvide expresar, por
ejemplo, la finalidad probatoria con que acompaña ciertos documentos, la obligación del tribunal de
valorizar el mérito de ellos cesa por completo, máxime cuando se acompaña un fárrago de papeles sin
tasa ni medida.

Tratándose en particular de los juicios sobre indemnización de perjuicios, basta el acreditar el hecho
que da motivo a pretenderla para que los tribunales procedan a determinar el monto de dicha
indemnización, aunque no se haya producido una prueba directa y total al respecto, siempre que existan
antecedentes suficientes que permitan esa fijación, deber que no está constreñido por la circunstancia
de no haberse formulado defensa alguna; y en esto los jueces del fondo obran también con facultades
privativas por ser una mera cuestión de hecho, según lo ha declarado sin vacilación nuestra
jurisprudencia137.
136
R. de D., Tomo XXVII, año 1930, pág. 392; Tomo XXVIII, año 1931, pág. 747; Tomo XXXI, año 1934, pág. 462; Tomo
XXXIV, año 1937, pág. 32 y Tomo XXXVII, año 1940, pág. 195.
137
R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág. 130; Tomo XXXI, año 1934, pág. 462; Tomo XXXIX, año 1942, págs. 83, 99 y
195; Tomo XL, año 1943, pág. 521; Tomo XLVI, año 1949, pág. 757; Tomo XLVII, año 1950, pág. 127. Relativamente a la
indemnización por accidentes de ferrocarriles, véase también R. de D., Tomo XL, año 1943, pág. 551.
 298

664.- A propósito de la última cita del artículo 160, aun debemos recordar que la infracción de esta
disposición legal, aisladamente considerada, “no es susceptible de dar margen a un recurso de casación
en el fondo, pues dicho artículo no encierra regla alguna de procedimiento cuyo olvido influya en lo
dispositivo del fallo. Para que pudiera prosperar una infracción semejante sería indispensable que la
causal estuviera fundamentada en el quebrantamiento de alguna de las leyes reguladoras de la prueba”.

Mejor dicho, porque el mencionado artículo “encierra una disposición de mero procedimiento, ajena a
errores derivados de aplicación de normas referentes a los derechos de los interesados afectos a la
controversia judicial; o sea, también, porque dicho precepto no puede servir de base para fijar el sentido
en que debe decidirse la litis”138.

Apreciación de la prueba en conciencia o discrecionalmente.- 665.- En los juicios que conocen otros
tribunales distintos de los del fuero ordinario civil, tales como los Aduaneros y del Trabajo, y los del
Crimen, con relación a determinados delitos, la ley permite que éstos aprecien en conciencia la prueba
que se rinda; y, con tal motivo, un interesante fallo del Tribunal Supremo ha expresado que “en
conciencia significa, según el Diccionario de la Lengua Española, arreglado a la conciencia, es decir,
con arreglo al conocimiento interior del bien que debemos hacer y del mal que debemos evitar,
términos que en el lenguaje vulgar significan lo mismo, pues cuando se apela a la conciencia de una
persona o se le dice que proceda en conciencia, se invoca un noble sentimiento que se ejercita para
hacer el bien y evitar el mal, que es el primer principio de moral”.

Luego, el mismo fallo añadió que “en manera alguna la ley ha querido, con entregar la apreciación de
la prueba en conciencia, dejarla al azar, al capricho o a la arbitrariedad. El concepto de la conciencia no
es nuevo en las leyes y siempre ha tenido la acepción de una regla de bondad y de justicia y no de
maldad y de abuso”.

Por último, también se agregó en dicha oportunidad que “cuando la ley habla de que se proceda
discrecionalmente o con prudente criterio, tampoco abre las puertas al desorden y a la licencia, ni se
hacía esto conforme a las viejas fórmulas “según su leal saber y entender” o “a verdad sabida y buena
fe guardada”, que siempre han impulsado a tener la voluntad firme y constante de dar a cada uno lo que
le pertenece”139.

666.- Hemos traído a colación este tema por la estrecha concomitancia que presenta con todos aquellos
actos de los tribunales en que también se permite prescindir, en cierto modo, de las reglas sentadas por
la ley para tener por verdaderos o no los hechos del pleito, además de la facultad para dictar el fallo con
mayor independencia de criterio, frente a los mismos antecedentes.

Entre otros, de los muchos que existen, se hallan los casos en que, a falta de ley que resuelva el
conflicto, la misma ley autoriza resolverlo con arreglo a los principios de equidad, según lo prevenido
por los artículos 10 del Código Orgánico de Tribunales y 170 N° 5° del presente Código; las sentencias
de los arbitradores, que deberán contener “las razones de prudencia o de equidad” que hayan de

138
R. de D., Tomo XXXI, año 1934, 2ª parte, pág. 494; Tomo XXXVII, año 1940, 2ª parte, pág. 432; Tomo XL, año 1943,
2ª parte, pág. 521. Para una definición y mayor explicación del recurso de casación en el fondo, véase misma Revista, Tomo
XXXIII, año 1936, 2ª parte, pág. 449.
139
R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág. 501.
 299

servirles de fundamento, conforme a lo dispuesto por el N° 4° del artículo 640; los juicios seguidos
ante el Juzgado de Menores, a quienes la ley concede facultades privativas para dictar medidas
provisionales, de acuerdo con los artículos 20, 24, 26 y 28 de la Ley respectiva N° 4447, ninguna de las
cuales podrá decretarse sino con el tino y la ponderación de un buen criterio.

Aparte de las citas anotadas, de carácter general, en el Código vemos numerosas cuestiones accesorias
que se entregan a la prudencia y discreción de los jueces, tales como la eximición de las costas y su
propia regulación; la negativa a conceder un término extraordinario de prueba; la fijación del número
de días necesario a la concesión de un término especial de prueba; la apreciación de la prueba pericial,
que debe hacerse en conformidad a las reglas de la sana crítica; al igual que la invalidación de una
escritura pública mediante prueba testimonial, y hasta la misma regla sobre la preferencia entre dos o
más pruebas contradictorias, en cuanto los tribunales la otorgarán a “la que crean más conforme con la
verdad”, vale decir, apreciado el caso probatorio en conciencia o discrecionalmente140.

667.- Pues bien, cumple advertir que, por lo que concierne al asunto de fondo, la ley autoriza a los
tribunales para apreciar la prueba en conciencia, discrecional o prudencialmente, lo que es distinto a
fallar en conciencia, como lo representó en otra ocasión la misma Corte Suprema141. Esto conviene
recalcarlo muy bien, porque hay algunos jueces que no se percatan de la diferencia e incurren, así, en
evidentes arbitrariedades, que es lo que el Derecho Procesal, en buenas cuentas, trata siempre de evitar
a través de sus múltiples disposiciones. En consecuencia, no le es dado a los tribunales, en aquellas
circunstancias excepcionales, desentenderse a su arbitrio o antojo de los antecedentes que le suministra
el proceso y tomar medidas o resoluciones precipitadas, sin que tales antecedentes las hagan necesarias
y justas; ni, siquiera, con motivo del fallo de las causas sobre reparación de daños o indemnización de
perjuicios, en que el tribunal debe apreciar el daño causado en forma prudencial, pues tal cosa no lo
releva de la propia obligación de proceder siempre en vista de los antecedentes del proceso.

Naturalmente, las irregularidades y abusos que en estos casos puedan cometerse -al igual que en la
apreciación de la prueba en los ordinarios- antes que optar por enmendarlos mediante el recurso de
queja, debe pretenderse hacerlo por la vía del recurso de apelación; pero aquel camino será el único
recomendable si este último medio no fuese procedente o si las circunstancias revelaran de suyo una
falta o abuso susceptible de una corrección inmediata y más enérgica142.

El conflicto particular entre las pruebas instrumental y testimonial.- 668.- En verdad, este
conflicto se suscita cuando se desea saber el valor y calidad de la prueba de testigos que haya necesidad
de rendirse para redargüir una escritura pública, y ello con referencia, todavía, al caso de una
impugnación acerca de su autenticidad, de que trata precisamente el artículo 429. En consecuencia, esta
disposición legal carece de aplicación:
a) cuando se objeta la veracidad de las declaraciones consignadas en una escritura pública auténtica; y
b) cuando se intenta la nulidad de la escritura pública por falta de una solemnidad.

Por lo demás, el mismo precepto sólo constituye una limitación a la simple prueba testimonial, ya que
en él nada aparece reglamentado en cuanto a la admisibilidad de los restantes medios probatorios,

140
Arts. 144, 145, 330, 339, 425, 428 y 429. Véanse Tomo I, §§ 44, 45 y 132 y el Tomo II de nuestro Tratado.
141
R. de D., Tomo XXXIX, año 1942, pág. 244.
142
R. de D., Tomo XXXVIII, año 1941, pág. 382; Tomo XXXIX, año 1942, pág. 233, Tomo XLII, año 1945, pág. 205.
Véase Nota XXIII.
 300

punto sobre el cual rigen, por consiguiente, las reglas generales sobre apreciación y valorización de las
pruebas, o sea, tratándose de otras pruebas, éstas quedan al criterio del tribunal143.

669.- En efecto, para invalidar una escritura pública, el citado artículo acepta la prueba testimonial, en
la forma prescrita en su propio texto, sobre los hechos de que alguna de las partes, el notario o los
testigos han fallecido con anterioridad o han permanecido “fuera del lugar en el día del otorgamiento y
en los setenta días subsiguientes”; si bien cuida de manifestar, acto seguido, que “la disposición de este
artículo sólo se aplicará cuando se trata de impugnar la autenticidad de la escritura misma, pero no las
declaraciones consignadas en una escritura pública auténtica”, o sea, que en este último caso, como en
cualesquier otros que puedan versar sobre la simulación de una escritura pública o suplantaciones
hechas en ella, al igual que respecto de todo instrumento público o privado, se admitirán sin reserva ni
limitación alguna todos los medios probatorios reconocidos por la ley, además de los que las mismas
leyes autoricen para la prueba del fraude, sobre lo cual también legisla el artículo 355.

Con tal propósito, el consabido artículo 429 exige “la concurrencia de cinco testigos, que reúnan las
condiciones expresadas en la regla segunda del artículo 384”, vale decir, para acreditar aquellos hechos
que, por sí solos, son reveladores de la falta de autenticidad de una escritura pública. La ley requiere,
por lo demás, que se compruebe la ausencia permanente de aquellas personas, porque podría suceder
que ellas se hubieran encontrado en el lugar el día del otorgamiento de la escritura y en seguida se
hubieran ausentado. En cuanto al plazo de “setenta” días señalado en este artículo, creemos haber dicho
que se escribió por error, en lugar del número sesenta, como quiera que en la historia fidedigna de su
establecimiento fue aducida como razón de dicho término: “porque está en uso en las oficinas la regla
de que, no concurriendo las partes a firmar alguna escritura en el término de sesenta días contados
desde la fecha en que se extendió, se le ponga la nota “Sin efecto”, y las partes no pueden ya suscribirla
aunque lo soliciten con posterioridad”144.

670.- En esta materia precisa aclarar -como lo hace uno de los fallos recién anotados- que el artículo
1700 del Código Civil, en concordancia con las disposiciones procesales de nuestra referencia, por más
que disponga que el instrumento público hará plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y a su
fecha, en manera alguna lo ha revestido de invulnerabilidad, de suerte que los interesados conservan el
derecho de probar, en todo caso, su falta de autenticidad como, también, la inobservancia de las
solemnidades prescritas por la ley -aunque en el mismo instrumento se exprese que éstas fueron
cumplidas- por todos los medios legales, sin ninguna discriminación, conforme a los expresados
artículos 355 y 429 del Código de Procedimiento Civil, precepto este último que, según se acaba de
decir, sólo restringe la prueba testimonial en lo tocante a la redargución de la escritura pública por falta
de autenticidad.

A pesar de ello, como el instrumento público y en especial la escritura pública constituyen prueba
plena, para desvanecer su eficacia tendrán los interesados que suministrarle al tribunal antecedentes
más que suficientes, o sea, una prueba de igual o mayor valor que la objetada y que, en su totalidad,
forme un cúmulo de presunciones tan evidentes como para destruir su mérito.

143
R. de D., Tomo XXXVII, año 1940, pág. 137; Tomo XL, año 1943, sec. 2ª, pág. 65.
144
Libro de S. Lazo, Orígenes art. 432, pág. 385. Véase el art. 426 N° 10 C. O. T.
 301

Entretanto, “es propio del instrumento auténtico o público, como su nombre lo indica, hacer fe contra
todo el mundo y no sólo respecto de los declarantes, en cuanto a lo que en él han dicho los interesados;
y tal presunción de verdad debe subsistir mientras no se pruebe lo contrario”145.

671.- Con todo, la regla establecida por el artículo 429 no es inflexible ni mucho menos -como también
se advirtiera en la propia historia de la ley- “sino sólo una facultad discrecional, de que el tribunal hará
o no uso, según la naturaleza de cada caso, la atribución que se le confiere de invalidar tales escrituras
cuando se reúnan en favor de la redargución todas las condiciones que se han expresado”. He aquí el
origen del inciso segundo de dicho precepto legal, que dice: “Esta prueba, sin embargo, queda sujeta a
la calificación del tribunal, quien la apreciará según las reglas de la sana crítica”.

Tal apreciación judicial, por importar una mera cuestión de hecho, no puede servir de base entonces a
un recurso de casación en el fondo, sino en los casos en que los sentenciadores, al establecer los
hechos, hayan infringido realmente las leyes reguladoras de la prueba, del modo y en las circunstancias
que lo hacen procedente, en virtud de las razones dadas en múltiples ocasiones por nuestra
jurisprudencia. Por lo tanto, no cometerá violación alguna de los artículos 342 ó 429 del Código, ni del
artículo 1700 del Código Civil, la sentencia en que los jueces del fondo, apreciando soberanamente los
antecedentes probatorios de la causa y sin desconocer el valor probatorio de la escritura pública que
diera testimonio del contrato objeto del juicio, llegase a establecer cuál fue la verdadera intención de
las partes al determinar la existencia y efectos de dicho contrato, lo mismo que a declarar su
invalidación, ora por simulación ora por falta de los requisitos esenciales del mismo, de las
solemnidades de la escritura, u otros motivos semejantes, asimismo sancionados por la ley. Al
contrario, tampoco quebrantaría ninguna disposición legal la sentencia que desechara la resolución o
nulidad de un contrato celebrado por escritura pública, después que del examen y valorización de la
prueba producida en el juicio, practicadas por los jueces del fondo, se hubiera concluido que ésta no
bastaba para destruir la prueba plena que constituye la consabida escritura pública.

FIN DEL LIBRO

145
R. de D., Tomo XXXVIII, año 1941, pág. 283. Sobre la estampación de la firma del notario en un escritura pública con
posterioridad al plazo fijado por la ley, véase R. de D., Tomo XLV, año 1948, pág. 321.
 302

NOTAS

NOTA I

El plazo establecido por el artículo 269 del Código, a primera vista, es un plazo fatal, pues se vale de la
expresión “dentro de”, a que el articulo 64 otorga dicha calificación, y es indudable que su ampliación
“hasta treinta días”, por ser la continuación del inicial, adquiere la misma calidad de éste. Sin embargo,
la verdad es otra, porque la antinomia entre aquel precepto y el artículo 271 no puede ser más evidente,
como quiera que este último exige que, una vez vencidos los plazos concedidos al jactancioso para
deducir su acción sin dar cumplimiento a la respectiva orden judicial, “deberá la parte interesada
solicitar que se declare por el tribunal el apercibimiento a que se refiere el articulo 269”.

Ante tan manifiesta contradicción todo induce a considerar dichos plazos como no fatales, supuesto
que en conflictos de esta naturaleza no deben impresionarnos las solas palabras del legislador,
empleadas ocasionalmente, sino el contexto de sus disposiciones y la realidad de las cosas, sobre todo
en este caso especial en que, a las claras, el legislador usó la expresión de marras en el primero de los
artículos cuestionados de un modo impremeditado y por error o descuido.

Por lo demás, no se crea que el Código ha cometido sólo en esta ocasión una impropiedad semejante,
pues son varios los ejemplos que pueden ofrecerse para demostrar que en otras oportunidades tampoco
es posible, prácticamente, considerar como fatales los plazos que se establecen mediante el empleo de
las mismas expresiones consagradas por el sobredicho artículo 64. En primer lugar, tenemos los
artículos 162 inciso 3º y 470, que ordenan a los tribunales dictar sus sentencias dentro de los plazos que
allí se indican, y a nadie podrá ocurrírsele que, vencidos estos plazos, no podrían ya los jueces de la
causa expedir válidamente sus fallos.

En seguida, cabe citar el artículo 346 Nº 3º, el cual tampoco asume totalmente el carácter de fatal, pues
debe asimismo el tribunal apercibir a la parte contra quien se presenta un documento privado con su
reconocimiento tácito, exigencia irreconciliable con un plazo auténticamente fatal; y, todavía, el
artículo 430, por el cual se permite a las partes en el juicio ordinario hacer por escrito las observaciones
relativas a la prueba dentro de los diez días siguientes al vencimiento del termino probatorio a pesar de
que en otra forma se obtendrá la misma finalidad sin dar pábulo a dificultades, como lo indicamos en el
lugar correspondiente de este Libro. Por último, una razón de hermenéutica legal -la del artículo 13 del
Código Civil- nos hace preferir la aplicación de las disposiciones especiales recién aludidas sobre la
regla general estatuida por el artículo 64 del Código de Procedimiento Civil.

NOTA II

En la historia de la Ley Nº 7760, reformatoria de nuestro Código, no se encuentra el menor rastro

acerca de las razones que han debido exponerse para substituir la palabra “personalidad”, contenida en
el Nº 1º del antiguo artículo 263, por la de “personería”, que emplea el actual artículo 273; pero, de
todas maneras, no resulta aventurado el imaginar que hayan influido en el cambio las mismas que se
 303

tuvieron en cuenta en la discusión del primitivo Código, sin mayor provecho ni aplicación práctica,
como vamos a verlo.

En efecto, con relación a los orígenes de aquel precepto, don Santiago Lazo, en su ya conocida y tantas
veces citada obra, reproduce la discusión habida entonces alrededor de ambos vocablos entre los
miembros de la Comisión Revisora, uno de los cuales, don José Clemente Fabres, llamó la atención a la
palabra personalidad que, según dijo, “se ha introducido para significar la idea que hay costumbre de
expresar con la voz personería. Es menester –agregó- dejar fuera de duda que la declaración de que se
habla (en el expresado Nº 1º del artículo 263) sólo puede referirse al carácter personal o a la
representación que el presunto reo inviste en el juicio que se va a entablar. De otra manera podrían
hacerse preguntas impertinentes u ofensivas”. A lo cual don José Bernardo Lira respondió que a la
palabra personalidad, se da aquí una acepción técnica que expresa el carácter legal que un individuo
tiene en juicio. En este sentido personalidad es precisamente la voz propia para representar la idea que
se necesita emitir; es la misma que emplea la ley española de enjuiciamiento y la que tienen consagrada
los escritores peninsulares. Tampoco hay temor de dar cabida con la forma de esta disposición a
interrogaciones inconducentes, puesto que, a más de comprenderse que ellas deben referirse
exclusivamente al asunto de que se trata, queda al tribunal la facultad de rechazarlas si no las estima
necesarias; según lo establece el último inciso. El señor Fabres manifiesta que, con las presentes
explicaciones y con tal que se emplee en todo el Proyecto la palabra personalidad, convirtiéndola en
voz técnica para significar la misma idea que aquí se expresa, acepta la redacción del Nº 1º, debiéndose
dejar en el acta constancia de sus observaciones y del debate a que han dado lugar. Así se acordó.

Sin embargo, lo cierto era que si había necesidad de buscar una palabra que se refiriera al carácter
personal o a la representación que el presunto demandado debería investir en el juicio que iba a
entablarse, ella no podía ser otra que la voz “personería”, puesto que respecto a “personalidad”, de
sobra se hallaba ésta comprendida dentro del concepto inmediato de “capacidad para parecer en juicio”,
diferencias entre una y otra de aquellas palabras que dejamos insinuadas en nuestro Tratado, Tomo II,
párrafos 1133 y 1143, y que, por lo tanto, no consideramos prudente repetirlas aquí.

Agregaremos, eso sí, que, a pesar de la prevención hecha por el Sr. Fabres, a poco de andar -en el
artículo 293 del mismo Código- se dejaba de manos la palabra “personalidad” y se la reemplazaba por
“personería”, si bien esto ocurrió en la aprobación del Código por el Congreso, sin que se tenga
tampoco otros detalles sobre el particular.

NOTA III

La cuestión relativa a si procede o no la exhibición de los libros de contabilidad, en cuanto medida

prejudicial contemplada por el Nº 4º del artículo 273, en juicios de distinta naturaleza de los
comerciales y entre toda clase de personas, o sólo entre comerciantes, nos atrevemos a sostener que ella
debe ser resuelta afirmativamente.

En primer lugar, del propio texto de dicha disposición, acorde con la historia de su establecimiento,
aparece que el legislador no tuvo el menor ánimo de atentar en esta oportunidad contra el secreto de los
libros comerciales y demás reglas concernientes a ellos, que determina el Código del ramo, y la prueba
está en que la exhibición de que aquí se trata fue establecida “sin perjuicio de lo dispuesto en los
artículos 42 y 43 del Código de Comercio”, es decir, en nada se limitan estas normas especiales con la
 304

presente medida prejudicial, salvedad aquella, todavía, que bien pudo omitirse por innecesaria, pues -
como lo dijera don José Bernardo Lira, dentro de la Comisión Revisora del Código- “no hay oposición
entre éstos (los citados artículos 42 y 43) y el Nº 4º que se propone”. De manera, entonces, que habrán
de aplicarse los preceptos convenientes cuando se trate de los juicios de comercio, y en los demás
procede la exhibición de los libros de contabilidad con arreglo al comentado artículo 273 Nº 4º del
Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte, no habría sido prudente ni justo que el legislador negase la exhibición de los libros de
comercio en causas civiles, a pesar de que tuvieran relación directa con la cuestión debatida o por
debatirse, con solo advertir que tales libros, por su propia naturaleza, pormenores que contienen y
solemnidades especiales a que están sujetos, conforme al párrafo 2º Título II del Libro 1 del Código de
Comercio, ofrecen así una prueba valiosísima y más digna de fe que muchos otros medios o elementos
probatorios. Además, según ya lo expresamos, no por tener los libros un campo de aplicación más
propio y riguroso a través de los negocios que los comerciantes agitan entre sí, dejan de constituir una
prueba instrumental emanada del contradictor en asuntos de cualquiera otra naturaleza, como de un
modo claro y explícito lo demuestra el Código de Procedimiento Civil en otros lugares, así en el
artículo 349, o bien cuando alude a los instrumentos en materia de prueba, adoptando una palabra de
suyo vasta y más comprensiva que ninguna.

Con todo, la exhibición que se pretende deberá tener relación directa con la cuestión controvertida y
limitada siempre a los asientos de los libros en los cuales alcancen a descubrirse los hechos concretos
que interesan al solicitante, detalles que calificará el tribunal discrecionalmente en cada caso particular.

NOTA IV

A nuestro juicio, la firma de un individuo puede ser revelada no sólo por su nombre y apellido, además
de la rúbrica en caso de usarla, sino también por cualquiera de estos caracteres distintivos u otras
escrituras que prueben de un modo irredargüible la identidad del suscriptor y el ánimo de autorizar lo
escrito. Una regla contraria -según la opinión de Troplong- “sería arbitraria e inepta”.

Entre nosotros, no existe ninguna definición ni reglamentación sobre la firma, aunque el tema parece
reclamar este vacío, por ser este asunto de la mayor importancia. Lo más concreto que puede exhibirse
es la presunción legal establecida por el artículo 413 del Código Orgánico de Tribunales, en donde se
alude a la firma hecha por una persona “en la forma corriente”, o sea, como ella acostumbra firmar;
pero, en defecto de esta forma, si la misma persona se limitara a firmar con su media firma, ¿no valdría
ésta? ¿Habría impedimento para acreditar que ella correspondía a determinada persona, la misma que
en los demás actos de la vida ordinaria empleaba la firma entera?

Tales interrogantes no pueden ser respondidos sino afirmativamente, puesto que el artículo 32 del
Código de Procedimiento Civil hace referencia a la “media firma” del secretario judicial, y el 53 del de
Procedimiento Penal a la del propio juez, y estos solos antecedentes, unidos a los que proporcionen
otras disposiciones legales que, por el contrario, hablan de la “firma entera -artículos 281 Nº 7º y 500
Nº 8º, de este último Código- son suficientes para concluir que la firma, como exigencia legal en
ciertos actos de carácter jurídico, no constituye, ni con mucho, un concepto único y riguroso, máxime si
se recuerda que cl primero de los Códigos aquí nombrados aun reconoce la “firma a ruego” y la
 305

“impresión del pulgar”, si la persona llamada a firmar no sabe o no puede hacerle, según lo dispuesto
por los artículos 408 y 409.

Entretanto, son innumerables los preceptos legales en que se alude a la firma de los funcionarios del
orden judicial y de las partes como requisito indispensable para la validez de los actos jurídicos
correspondientes, o con el fin de que éstos surtan determinados efectos, tales como los relativos a la
confección de los instrumentos públicos o privados, las actuaciones judiciales, etc. En este aspecto, con
el fin de aquilatar el valor trascendental de la firma, cumple advertir que basta la firma estampada en un
documento para comprender y decidir que su subscriptor ha admitido como suyo el contenido del
mismo, a menos de probar que aquel acto de su parte se produjo por algún error de hecho; pero no sería
tal ni valdría la simple alegación del firmante de haber puesto en el documento cuestionado su firma en
blanco, porque una excusa semejante, a fuer de inverosímil, de ninguna manera restará valor jurídico a
dicho documento ni al reconocimiento judicial de la firma en su caso, salvo también que todo ello
tuviera por origen la comisión de algún delito.

Hay otro punto que tampoco se presta a duda alguna, y es el que dice relación con cl simple gráfico de
la firma de una persona o la estampación de la firma mediante un sello: en estos casos, por cierto, el
procedimiento resulta inaceptable y equivale a la omisión misma de la firma, la cual se concibe
únicamente de puño y letra del escribiente.

Propiciamos desde aquí la idea de que este tema -de suyo interesantísimo y de tan vastas proyecciones,
que apenas si nosotros hemos trazado de él un esbozo- sea abordado por alguno de los jóvenes
estudiantes de Derecho para optar al grado de Licenciado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, de una manera seria y cabal, como corresponde a las múltiples sugerencias que suscita su
aplicación en el terreno científico y en la práctica judicial.

NOTA V

Los contradictores de nuestra opinión, en orden a la necesidad real y legal de mantener las medidas
precautorias a pesar de dictarse sentencia desfavorable al actor, en cuyo favor han sido concedidas, sólo
en apariencia presentan las cosas de un modo convincente. En efecto, empiezan por invocar la razón de
ser de estas medidas y el fundamento preciso de su dictación, o sea, que tienden a cautelar los
resultados del juicio y que la concesión de ellas requiere la existencia de comprobantes que
constituyan, a lo menos, presunción grave del derecho reclamado, para concluir que si en un momento
dado y por cualquier motivo desaparecen tales requisitos, el Tribunal queda obligado a decretar el
alzamiento de dichas medidas, ya que tal situación significa el haber desaparecido el peligro que se
procuraba evitar.

Expuesta así la cuestión, en términos generales, nada hay que objetar; pero lo cierto es que falta
reducirla al punto en debate, y aquí cambia por completo de aspecto, porque no puede sostenerse con
absoluta certeza que el susodicho peligro se desvanece frente a la sola circunstancia de haberse
pronunciado sentencia definitiva de primera instancia en que se niega lugar a la demanda, mientras esta
resolución penda del conocimiento del tribunal superior, dado que en tal caso este mismo fallo importa
únicamente un proyecto de tal, con arreglo a lo prevenido por el artículo 174 del Código.
 306

Como lo ha hecho notar uno de los fallos citados ya por nosotros sobre el particular, “conforme a los
artículos 301 y 774 del Código de Procedimiento Civil, las medidas precautorias pueden hacerse cesar
en cualquier estado del pleito, si desaparecen los motivos que autorizaron su dictación, y para que no se
creyera que el solo hecho de dictarse sentencia de alzada a favor del demandado en contra del cual se
decretaron era un causal que, por sí sola, daría fundamento para su alzamiento, dispuso en el artículo
774 que quedarían vigentes hasta el fallo definitivo del recurso de casación que se interpusiera”. Y
agregó algo que los opositores a esta doctrina no han querido reparar y que, sin duda, es causa de su
confusión: “Lo prevenido en este precepto no obsta a que pendiente la casación se aplique el artículo
301 y puedan levantarse las medidas precautorias si se acompañan nuevos antecedentes que así lo
aconsejen”.

Naturalmente, pues, ya que las sentencias de fondo no pueden ser estimadas como nuevos antecedentes
que hayan logrado suministrar las partes, ni bastan en si mismas para desvanecer el mérito de los
comprobantes que acompañara el actor y que el tribunal estimó, a lo menos, como presunción grave del
derecho que se reclamaba al conceder dichas medidas, mientras subsistan los recursos que se
interpongan o puedan interponerse en contra de esos fallos. De otro modo dejarían las medidas
precautorias de cumplir su inmediata finalidad, cual es la de “responder a los resultados del juicio”, y
es bien sabido que estos resultados no alcanzarán a conocerse sino delante de una sentencia firme y
ejecutoriada, lo que equivale a decir que antes de este momento cualquiera otra sentencia no hace
desaparecer la presunción grave del derecho reclamado y nada aconseja el alzamiento de las medidas
decretadas sin otro antecedente que una resolución de esta última clase.

Por otra parte, la doctrina contraria a la nuestra se presta a varios tropiezos y peligros: así, por ejemplo,
si fuera suficiente la sentencia de primera instancia denegatoria de la demanda para concluir que ya no
existía presunción grave del derecho reclamado por el demandante, semejante conclusión la podría
sustentar y exponer sin ambages el juez que la haya dictado, quien no tendrá mayor inconveniente en
alzar las medidas precautorias concedidas por él con anterioridad; pero no sucedería lo propio con el
tribunal ad quem ante el cual se llevara en apelación dicha orden de alzamiento, puesto que -a
diferencia de cualquiera otra ocasión- acaso se le obligara a prejuzgar sobre los resultados del pleito,
con el más completo conocimiento de los antecedentes para dictar sentencia. Y es lógico que la ley no
ha debido pretender tal cosa, exponiendo a los tribunales a duras pruebas y peores consecuencias.

NOTA VI

Se ha hecho hincapié en la mala costumbre de designar con el nombre de “libelo” a cualquier escrito,
incluso los fundamentales del pleito, porque nada consideramos más nocivo y perturbador que el
empleo equivocado o falso del lenguaje jurídico, por cuya pureza y exactitud deben velar los abogados
y jueces, aun para facilitar la labor que les corresponde, respectivamente, en la solución de los
problemas de derecho.

Repetidas veces en nuestra carrera nos ha sido dado el verificar que algunas resoluciones judiciales son
erróneas, precisamente, porque el fallador no supo penetrar en el verdadero concepto y significado de
los términos jurídicos, muchos de los cuales tienen en la ciencia del Derecho una acepción distinta a la
consentida por el vulgo. En otras ocasiones, un mismo acto jurídico o actuación judicial adopta
diversos calificativos, a través de los diversos aspectos que lo configuran, y es necesario comprender el
alcance de cada uno de ellos para saber interpretar y aplicar debidamente las leyes en que se contienen
 307

las alusiones particulares a dichas apariencias. Un ejemplo vivo de esto último se ofrece en el propio
párrafo de donde arranca esta Nota, en lo referente a la presentación del escrito de demanda.

También en ese lugar mencionamos el verbo “promover”, que el legislador emplea en numerosas
circunstancias, sobre todo en materia de competencia judicial, y al respecto podemos añadir que hay
quienes lo hacen sinónimo de “acaecer”, “ocurrir” , “suceder”, etc., verbos estos que son neutros, en
tanto que aquel otro es activo y, como tal, expresa un acto de voluntad, cuya acción pasa de una
persona o cosa a otra. De manera, entonces, que algo se promueve cuando se le pone en ejercicio por
alguien, y no cuando, sencillamente, acaece o se origina en realidad. Así, por ejemplo, al tratar el
Código Orgánico de Tribunales de la regla de competencia relativa al turno judicial, en aquellos lugares
en que existen dos o más jueces de la misma jurisdicción, se dice en el inciso final del artículo 175 que
“Cada juez de letras deberá conocer de todos los asuntos que se promuevan durante su turno, y seguirá
conociendo de ellos hasta su terminación”. Pues bien, como “en materia criminal este turno comenzará
a las 24 horas del día sábado de cada semana”, conforme a la misma disposición legal, si se comete un
robo en la mañana de un día sábado y se denuncia el hecho a la policía el día domingo y se pasa el
parte respectivo a la justicia en la próxima audiencia del día lunes, ¿cuál de los jueces será competente
para conocer de la respectiva causa criminal, el que estaba de turno el día sábado o el que lo está
actualmente, o sea, el lunes? No hay duda que es competente este último tribunal, porque el asunto
aparece “promovido” después de terminado el turno anterior y puesto en conocimiento de las
autoridades durante el actual, sin que se altere esta situación por la circunstancia de que el hecho
“ocurrió” o tuvo su origen el día sábado.

Naturalmente, la conclusión anterior carecería de aplicación en los casos en que se impusiera alguna
regla preferente sobre la competencia, como ser la de la prevención, como quiera que si el hecho lo
constituye un incendio producido en la noche de un sábado, antes de las 24 horas, y al siniestro
concurre el juez actualmente de turno, éste y no otro sería el competente, por más que la denuncia
correspondiente se haga también el lunes, como es costumbre, porque dicho tribunal previno de aquel
modo en el conocimiento del asunto.

Fuera de este ejemplo -el primero que vino a nuestra memoria- habría muchos más que citar en prueba
de la afirmación que nos moviera a trazar este comentario; pero que, como se supondrá, no sería
posible aludir a ellos, ni siquiera en una mínima parte, sin dilatar demasiado estas explicaciones. Sin
embargo, como última muestra tenemos que algunos abogados no se contentan con denominar como
“contestación” al escrito originario del demandado sobre el fondo del juicio, sino que también emplean
dicho término para “responder” al traslado de simples incidentes, en forma que, en más de una
oportunidad, ello ha provocado cierta confusión entre los funcionarios judiciales y las partes que
intervienen en el pleito.

NOTA VII

Un interesante fallo de la Corte de Temuco resolvió precisamente el punto dudoso del emplazamiento
de un demandado, a quien se le notifica la demanda en un departamento diverso del que se sigue el
juicio y fuera de los límites urbanos de la población que sirve de asiento al tribunal exhortado. En ese
fallo -inserto en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXXVIII, año 1941, Sección Segunda,
pág. 65- se afirma que “la ley ha previsto tres casos distintos con relación al demandado que debe
 308

contestar una demanda: el que se encuentra en el lugar en que el tribunal funciona; el que reside fuera
de su asiento, pero en el departamento de su ubicación, y el que se halla en un departamento diverso o
fuera del país”. Y agrega: “La ley no consideró expresamente para el emplazamiento de la parte que se
hallare fuera del departamento en que funciona el tribunal, los tres días concedidos al demandado que,
residiendo dentro del departamento, no está en el radio urbano”.

En realidad, la ley no consideró expresamente tal circunstancia; pero no se divisa tampoco que ello sea
una razón suficiente para descartar en tal caso la aplicación del inciso 2º del articulo 258, supuesto que
no existe antagonismo entre este precepto y el artículo 259, antes bien, son congruentes. Por lo demás,
la interpretación más amplia que insinuamos nos resulta de mayor justicia y lógica, aparte de
conformarse mejor con la historia fidedigna de la ley.

La Comisión Revisora del Código, en una de las sesiones dedicadas al estudio de los artículos ya
referidos, abordó directamente esta materia, y en cuanto al término extraordinario que se concedía
proporcionalmente a la distancia (el de emplazamiento establecido en el segundo de los citados
artículos), hubo acuerdo para otorgar también sin perjuicio de él, un plazo único de cuatro días por el
sólo hecho de residir el demandado fuera del departamento. Al hacer esta proposición, el Sr. Fabres
añadió: “Este plazo es muy justo, pues consulta la dificultad que es necesario vencer y el tiempo que
hay que perder para determinarse a cambiar de residencia aun por pocos días”. Así nació en su texto
actual el artículo 259, con un complemento de tres días, en vez de cuatro, en favor del término
ordinario de emplazamiento, que hoy es de quince días; pero el artículo anterior no fue tocado en esta
oportunidad ni se hizo ninguna distinción a su respecto.

En efecto, con anterioridad, en la misma sesión “al señor Presidente no le parece justo que queden
sometidos indistintamente a un mismo término todos los litigantes de un departamento sin tomar en
cuenta las distancias, a menudo considerables, que pueden separarlos de la cabecera, en que
generalmente reside el tribunal. Para consultar la observación precedente se acordó, a indicación del
señor Alfonso, suprimir las palabras “en el departamento en que se promueve el juicio”, con que
termina el artículo (el 258, inciso 1º actual) y poner en su reemplazo estas otras: “en el lugar del asiento
del tribunal”, y luego “se acordó agregar un inciso 2º (el inciso 2º del mismo 258 actual) otorgando
cuatro días más (hoy, sólo tres) al demandado que se halla dentro del departamento, pero a más de diez
kilómetros del asiento del tribunal”. Pero se observó que la invariabilidad de este plazo provocaría
dificultades en su determinación en cada caso que hubiera necesidad de averiguar, dentro del
departamento, la distancia entre el asiento del tribunal y la residencia del demandado, y fue por esto
que se le cambió la redacción a dicho segundo inciso en la forma que aparece en la actualidad.

Como puede verse, la regla de este inciso 2º del artículo 258 se estableció con carácter general, sin
restricciones ni diferencias de ninguna clase, y ahora tampoco cabe hacer esta discriminaciones porque
nada es más contrario al espíritu de la ley que el juzgar o responder por alguna de sus partes, sin haber
examinado bien todo el contexto. Además, la razón indica que en este caso no es posible limitar la ley
ni restringirla a un solo caso, el del tribunal que conoce del juicio, porque la razón es siempre general y
debe aplicarse a todos los casos semejantes en que se compruebe una misma necesidad y utilidad, como
es la circunstancia que movió al legislador al establecimiento de dicha regla.

Por otra parte, si nos trasladamos al artículo 200, que versa sobre el emplazamiento para la apelación,
veremos que este precepto se remite a los artículos 258 y 259, conjuntamente, y dejaría de tener
aplicación la regla del inciso segundo de aquél si se interpretara esta cuestión en forma restrictiva. Aun
 309

más, la jurisprudencia la ha resuelto en el sentido que nosotros defendemos aquí en varias ocasiones,
las que pueden consultarse en el Libro de don Santiago Lazo, correspondiente a los comentarios del
artículo 223 (pág. 200).

A mayor abundamiento nuestra tesis está confirmada por lo dispuesto de un modo ya inequívoco en los
artículos 459 y 460, que se relacionan con el juicio ejecutivo. Aquí se concede al ejecutado el aumento
previsto en la disposición anterior cuando opta por ocurrir al tribunal exhortado a formular su
oposición, que es lo absolutamente justo y razonable, aparte de quedar así demostrado el espíritu de la
legislación sobre esta materia, por manera que no se divisa la razón de contrariar aquella tendencia en
el caso de que el ejecutado opte por oponerse a la ejecución ante el tribunal exhortante. Y, para
terminar, la doctrina que nosotros sustentamos se halla brillantemente defendida en el voto disidente
del que fuera dignísímo Presidente de la Excma. Corte Suprema y Profesor de Derecho Procesal de la
Universidad de Chile, don Humberto Trucco, contenida en la Revista de D. y J., Tomo XXXIII, año
1936, pág. 498.

Con todo, para evitarse sorpresas perjudiciales y mientras no se uniformen la doctrina y la

jurisprudencia, conviene adoptar una actitud prudente y más celosa en lo que se refiere a la
comparecencia del demandado en las circunstancias señaladas.

NOTA VIII

A nuestro juicio, no se pierde el derecho ni la oportunidad de oponer excepciones dilatorias cuando el

demandado se limita, por ejemplo, a reclamar de la nulidad de la notificación de la demanda u otras
actuaciones, ni cuando promueve alguna cuestión que mire al concepto de “legitimatio ad causam”,
esto es, el derecho mismo de la gestión procesal, vale decir también, a la justificación legal en cuanto a
dar curso a la demanda, como si en este escrito se omitiera alguna exigencia especial impuesta a la
acción ventilada en ella, así por lo que concierne a la fianza requerida por el precepto contenido en el
artículo 102 de la Ley Orgánica de Municipalidades.

Aun más: conforme a las Leyes del Papel Sellado y Orgánica del Colegio de Abogados, los jueces se
hallan autorizados para no dar curso a la demanda que no haya cumplido con determinados requisitos,
lo que equivale a establecer su inadmisibilidad mientras tanto y, por consiguiente, no sólo se trata
entonces de corregir un defecto por medio de una excepción dilatoria sino, sencillamente, de promover
una cuestión de carácter más previo y fundamental, de cuya resolución depende la propia subsistencia
de aquel escrito. Por el contrario, la excepción dilatoria parte de la base de que la demanda ha sido y
podido ser legalmente cursada, y tiende únicamente a diferir su contestación a causa de un simple vicio
de forma, que la hace inepta o impropia, pero no inadmisible ante la ley.

En tales circunstancias, pues, resueltos esos reclamos e incidentes, el demandado conserva siempre su
derecho a oponer excepciones dilatorias, sin que por su anterior silencio pueda conjeturarse que
reconoció en la misma demanda los atributos de perfección que permitían contestarla de inmediato.

En todo caso, la ley no priva ni puede privar a las partes de la facultad de solicitar del tribunal una
aclaración al sentido o alcance de sus resoluciones, tanto más que este último tiene también atribución
exclusiva para modificar y aun dejar sin efecto los autos y decretos firmes que haya pronunciado, si se
hacen valer nuevos antecedentes que así lo exigen. A este respecto, en materia procesal, según la
 310

doctrina más aceptada, toda reclamación del litigante que reviste seriedad y fundamento plausible debe
resolverse en el entendimiento de no escatimar su defensa y admitirla en el sentido del arbitrio más
favorable, lo que constituye la teoría del “recurso indiferente”, de donde se sigue que no será lícito ni
prudente coartar la protección de sus derechos sino en la medida estricta que prevenga el texto expreso
de la ley.

NOTA IX

Aunque parezca increíble, la verdad es que, en más de una ocasión, la doctrina y la jurisprudencia han
abierto polémica alrededor del plazo que tiene el demandante para contestar a la reconvención y, aun,
en lo tocante a la forma misma de la notificación que corresponde hacer a la parte nombrada del
traslado conferido en dicho escrito; y todo esto, naturalmente, a causa de lo preceptuado por el artículo
314, donde se demuestra que el legislador trata a la reconvención como “una verdadera demanda”.

Pues bien, para contradecir la errada creencia de que el actor deberá gozar del plazo común y no del
correspondiente a la réplica para contestar la reconvención, sólo bastaría oponer a aquel precepto legal
la regla establecida por el inciso primero del artículo 316, en cuanto se dispone aquí que “la
reconvención se substanciará y fallará conjuntamente con la demanda principal”. Sin embargo, a esta
razón cabría agregar el antecedente de la historia de las referidas disposiciones legales, dentro de la
cual aparece que en el Proyecto del Sr. Lira se contenía al respecto un artículo expreso en que, a
continuación de ordenar que “de la reconvención se conferirá traslado al demandante; quien podrá
tomar los autos para preparar su contestación”, se agregaba textualmente: “Esta contestación deberá
presentarse en el término de seis días”. Más adelante, la Comisión Revisora del Proyecto estimó
conveniente suprimir el artículo que acabamos de transcribir, que llevaba el Nº 253, en vista de que el
artículo 254, al hablar que la reconvención y la demanda se substanciarían en el mismo proceso, dejaba
establecido claramente que debían aplicarse a la primera los mismos plazos concedidos para los
escritos posteriores a la segunda.

Por otra parte, el artículo 314 ha considerado la reconvención como una demanda para el solo efecto de
los artículos 254, 255 y 261, o sea, que aquella adquiere el carácter de esta última en lo relativo al
cumplimiento de los requisitos de formalidad del propio escrito de la demanda, a los documentos con
que debe venir aparejada también la reconvención y a la facultad que asiste igualmente al demandado
para ampliarla o modificarla antes que sea contestada por el actor.

No es motivo serio, todavía, que justifique una distinta interpretación de tan claros preceptos legales, la
circunstancia de que el demandante estaría en situación desventajosa frente al demandado, ya que esta
diferencia queda explicada satisfactoriamente con el hecho de que al reconvenido -según se ha
expresado varias veces- no se le toma de sorpresa al iniciarle un juicio en otro que él mismo provocara
y con el cual está generalmente ligado al nuevo, mientras que el demandado directo debe suponérsele
en cierto modo inadvertido y falto de preparación para la contienda que se le entabla.

En cuanto a que la reconvención no exige una notificación especial sino la misma que corresponde al
traslado conferido sobre la réplica, esto es, por el simple estado diario, huelgan razones después de lo
dicho hace un instante, y en verdad que esta cuestión mucho menos se presta a la discusión.
 311

NOTA X

La obligatoriedad de los trámites de réplica y dúplica, sin más excepción que su renuncia por común
acuerdo de las partes, ha sido brillantemente defendida por el Ministro que fue de la Excma. Corte
Suprema don Agustín Parada Benavente, en el voto especial que se copia a continuación, sacado de la
obra de D. Franklin Otero, “Jurisprudencia del Código de Procedimiento Civil”. Primer Tomo, año
1919, pág. 1275: “En la causa seguida por don Exequiel Sosa con Sir John Jackson (Chile) Limited,
sobre cobro de pesos, el infrascrito ha estado por revocar la resolución apelada de fs. 8 que, dando por
contestada la demanda en rebeldía del demandado, ordenó que las partes presentaran las minutas de que
habla el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil.

Ha tenido presente para ello las consideraciones siguientes:

Los escritos de réplica y dúplica, como que constituyen en la substanciación del juicio ordinario
trámites que deben preceder a la prueba, son necesarios en esta clase de juicios y, por consiguiente, de
ellos no se puede prescindir sin convenio o consentimiento de las partes.

“De la contestación se comunicará traslado al actor por el término de seis días, y de la réplica al
demandado por igual término”, dice el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil; y de aquí ya
resulta un antecedente legal suficiente para sostener que estos cuatro escritos están prescritos en la ley
como necesarios para discutir el derecho que se hace valer en la demanda y los hechos, que a ese
derecho le sirven de fundamento, siendo de advertir, además, que este mismo concepto es el que repite
la ley cuando en el artículo 308 comienza diciendo: “concluidos los trámites que deben preceder a la
prueba, etc.”, y cuando en el inciso 2º del artículo 309 agrega: “sólo podrán fijarse como puntos de
prueba los hechos sustanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolución que ordena
recibirla”.

Y que en los escritos de réplica y dúplica se discuten o controvierten los hechos de la demanda no hay
para qué decirlo, así como igualmente parece escusado sostener que con la misma contestación, aun
siendo evacuada en rebeldía del demandado, también se concurre a esa discusión de los hechos, desde
que en tal caso, por disposición de la ley, debe verse como negación de ellos de parte del demandado,
negación que hace necesario el trámite de la prueba sobre los hechos sustanciales y pertinentes de la
demanda.

Agréguese todavía a esto que el artículo 302 permite al demandante en la réplica y al demandado en la
dúplica, ampliar, adicionar o modificar las acciones y excepciones que hayan formulado en la demanda
y contestación, y se verá que este derecho, por si solo, y que no aparece vinculado de modo alguno a la
voluntad del contendor de aquel a quien corresponda, le da a las partes el correlativo de exigir esos
trámites en todo caso, como quiera que sin ellos no podrían ejercitar aquel derecho.

Pero, se dice -y aquí viene precisamente el argumento de la sentencia apelada que ha hecho suyo la
mayoría del Tribunal- cuando se da por contestada la demanda en rebeldía del demandado no hay
contestación y, no habiéndola claro es que tampoco puede haber réplica, toda vez que ésta no es otra
cosa que la contestación a una contestación y, por lo tanto, mal puede ser contradicho aquel que nada
ha dicho.
 312

Y aquí está precisamente el error fundamental en que se incurre, en concepto del infrascrito, cuando se
sostiene la tesis enunciada.

Cuando se da por contestada la demanda en rebeldía del demandado hay una contestación tan efectiva
como cuando la da expresamente la parte misma, como quiera que si esa contestación no existiera, no
habría juicio y, por lo propio, no podría ser pronunciada una sentencia válida.

Lo más que se puede decir en este caso es que la contestación es dada por el demandado en la forma o
términos que la ley indica en el silencio de la parte, o sea, negando los hechos fundamentales de la
demanda, contestación que, por lo demás, no se da comúnmente de un modo expreso porque se sabe
que la ley la supone en el sentido indicado.

Sucede aquí lo que con frecuencia ocurre en los casos que la ley regla el silencio del hombre: un padre
de familia que no desea favorecer con sus asignaciones más a uno de sus hijos que a los otros, no
otorgará su testamento porque se sabe que la ley lo otorgará por él en sentido de que él lo hubiera
hecho; el heredero que no quiere aceptar la herencia que le es deferida, guardará silencio cuando es
requerido para que se exprese su voluntad de aceptar o repudiar porque él sabe que en tal situación la
ley declara la repudiación; y por el contrario, el heredero que tiene voluntad de aceptar no tiene
precisión tampoco de decir que acepta, porque le bastará ejecutar un acto cualquiera que haga suponer
esa intención para que la ley, hablando por él, declare esa aceptación.

En el caso que nos ocupa sucede lo mismo. Cuando se da por contestada en rebeldía del demandado, no
se tiene únicamente por evacuado un trámite para el solo efecto de dar curso progresivo a los autos,
sino que se supone una contestación determinada con efectos también determinados.

La ley, hablando por el demandado, supone que éste rechaza o niega las pretensiones de la demanda y
los hechos en que ellas aparecen fundadas; y por eso es que ella ordena que en tal caso se reciba
siempre la causa a prueba.

Es verdad que esta disposición no está consignada expresamente en la ley; pero es que, sobre deducirse
en forma inequívoca de los artículos 308 y 309, puede observarse que ella había sido consignada de un
modo expreso en el último inciso del artículo 307 del proyecto de 1893, que sirvió de base de discusión
a la última Comisión revisora, y si fue suprimida en la ley fue, como cuidó de expresarlo esta comisión,
porque no era necesario decirlo.

Digamos pues, entonces, que cuando se da por contestada una demanda en rebeldía del demandado,
hay una contestación tácita que implica una negación de los hechos de la demanda y que, por lo tanto,
queda así trabada una controversia sobre hechos sustanciales del juicio que hace necesaria la prueba.

De esta contestación tácita nos habla la ley cuando dice en el artículo 308: “... ya se proceda con la
contestación expresa del demandado o en su rebeldía”, al contrastar de este modo la contestación
expresa con la que se supone dada en el caso de rebeldía; y de esta misma contestación tácita, opuesta a
la expresa, nos habla el redactor de nuestro Código de Procedimiento, don José Bernardo Lira, cuando
en su Prontuario de los Juicios, dice: “La contestación puede ser expresa o tácita. Expresa es la que da
real y positivamente el demandado, confesando la demanda u oponiéndose a ella; y tácita la que en
rebeldía del demandado se supone dada para el efecto de continuar el procedimiento y poderse a su
tiempo pronunciar válidamente la sentencia definitiva”.
 313

Luego, pues, lo repito, hay contestación en el caso de que se trata. Contestación tácita, pero al fin
contestación.

Y si precisamente la hay negando la demanda, que es el caso más calificado de contienda judicial,
¿cómo entonces se puede argüir con la falta de ella para sostener, como consecuencia, la imposibilidad
de la réplica?

¡Y cosa curiosa!

Se sostiene que en este caso no hay ni puede haber réplica, no obstante que, como queda demostrado,
en tal situación debe verse una controversia sobre los hechos fundamentales de la demanda judicial; y
mientras tanto, la ley -artículo 303- prescribe expresamente ese trámite en el caso de que el demandado
no contradiga esos hechos en forma sustancial y pertinente y aun -lo que es mucho más calificados
todavía- en el caso de que el demandado acepte llanamente las peticiones del demandante.

Si en este caso, en que propiamente hablando no hay contienda judicial, no se puede citar para
sentencia después de evacuado el traslado de la demanda, sino que se prescribe esa situación para
después que sea evacuado el traslado de la réplica, ¿cómo es entonces que se pretende terminar esa
discusión sin réplica ni dúplica cuando hay negación de los hechos de la demanda?

En el artículo 251 del proyecto de 1884 no se contenía la frase una vez evacuado el traslado de la
réplica que se contiene en el recordado artículo 303 del Código, es decir, ese artículo del proyecto
disponía la citación para sentencia después de contestada la demanda; pero como la comisión posterior
agregó al proyecto la disposición que hoy se registra en el artículo 301 del Código, hubo de agregarse
entonces el aludido artículo 351, que fue el 307 del proyecto posterior y hoy en el Código el 303, la
frase ya transcrita; “una vez evacuado el traslado de la réplica”. Se quiso así, pues, en el caso de que las
partes estén de acuerdo acerca de los hechos y aun acerca de las pretensiones del demandante, darle el
medio de ejercitar el derecho de ampliar, adicionar o modificar sus acciones y defensas que consagra el
artículo 302; y si este derecho, en el caso de avenimiento de las partes, ha sido así tan solícitamente
atendido por el legislador, ¿cómo explicarse que él no lo hubiese querido garantir con el mismo celo en
el caso contrario, en que la demanda es negada?

Verdaderamente que si tal hubiera sido la intención del legislador no sería fácil adivinar sus propósitos.

Y por lo demás, la opinión que sustento ha sido sustentada también por un distinguido jurisconsulto,
cuya autoridad no puede menos que ser respetada.

Don José María Manresa, en sus “Comentarios al Código de Enjuiciamiento Civil de España”, al
ocuparse de los artículos 546 y 548 de aquel Código, el primero de los cuales es igual al 301 de nuestro
Código y el segundo en su último inciso, al 302, se expresa así, al hablar de la contestación en rebeldía:

“Pero cuando sea un solo el demandado, o siendo dos o más se declare contestada la demanda respecto
de todos, habrá de acordarse que se haga saber esta providencia al actor para réplica o para que pida lo
que le interese.
 314

“En tal caso, como realmente no hay contestación, no procede conferirse el traslado que previene el
artículo 546, pero tampoco puede privarse al actor de la réplica, a no ser que él la renuncie, y por esto
creemos procedente dicha providencia, con lo cual se respeta el orden del procedimiento establecido
por la ley”. (Ley de Enjuiciamiento Civil, tomo 3º, pág. 129).

Tales han sido los motivos que han decidido al infrascrito a disentir de la opinión de la mayoría.

Tacna, 19 de junio de 1912.- Agustín Parada Benavente”.

NOTA XI

La prueba testimonial -acaso por ser la más expuesta a la adulteración de la verdad- aparece rodeada
por la ley de numerosas precauciones, particularmente tendientes a que el contendor no caiga víctima
de sorpresas en la producción de dicho medio probatorio, en cuya virtud no puede autorizarse que se
rinda una prueba de testigos en forma oculta o precipitada, impidiéndose a la parte contraria la
oportunidad de intervenir en ella y hacer valer sus propios derechos.

Entre tales cuidados se halla el de la fijación de audiencias determinadas con la debida anticipación, a
fin de que las partes concurran a ellas, si quisieren, con sus mandatarios y abogados, y dado que la
prueba testifical haya de rendirse fuera del departamento en que se sigue el juicio, será necesario
remitir el exhorto respectivo al tribunal que corresponda, quien procederá en igual forma que el de la
causa a practicar la diligencia, recibiendo las declaraciones de los testigos y “pudiendo las partes
hacerse representar por encargados”, tal como lo previenen los artículos 73 y 371 del Código, en
relación con el artículo 41 de la Ley Orgánica del Colegio de Abogados.

Cualquier acto impropio o irregular de que se valga una parte para eludir y contrariar, así en estos casos
como en cualquier otro, la seriedad y corrección de que deben estar revestidos los procedimientos
judiciales, debe de inmediato ser sancionado por el juez de la causa, con el objeto de reparar el mal
causado y devolver el proceso a su marcha normal. Porque es preciso convenir -como lo expresáramos
en un fallo nosotros mismos- que “si bien no existe en nuestra legislación procesal ningún precepto
expreso sobre la materia, lo cierto es que los juicios deben llevarse de buena fe”, y se falta
precisamente a ésta cuando una parte intenta por cualquier medio obtener una ventaja frente a la
contraria al margen de la ley, de la equidad y las buenas prácticas judiciales.

Ahora bien, la Excma. Corte Suprema, por la vía de queja y de acuerdo con las reflexiones que
anteceden, declaró nula una prueba testimonial rendida ante el tribunal exhortado por haberse obtenido
la remisión del exhorto el mismo día en que el juez de la causa y exhortante acogió la respectiva
solicitud y, además, porque presentado el referido exhorto a aquel tribunal al día siguiente, la prueba
correspondiente se rindió ese mismo día, sin darse tiempo materialmente, como se comprende, para que
el contendor tomara conocimiento de dichas actuaciones y diligencias. En esta forma, el más alto
Tribunal de la República ha señalado a los demás tribunales el verdadero camino que deben adoptar en
trances semejantes, en los cuales se advierte cl propósito franco o encubierto de burlar los legítimos
derechos que pertenecen o pueden pertenecer al colitigante, pues nadie está autorizado para ejercer los
suyos con abuso y menosprecio del interés ajeno.
 315

NOTA XII

Indudablemente, el artículo 336 del Código y muchos otros del mismo Título X, Libro II contienen el
error de hablar de “aumento extraordinario del término probatorio”, con lo cual se cae fácilmente en la
creencia de que hay o puede haber, en contraposición, algún “aumento ordinario” de dicho término,
como llegara cierto abogado a sostenerlo en estrados.

Pues bien, en los orígenes de tales disposiciones es dable verificar que sobre este punto no hubo
discrepancia alguna que comprometiera la verdadera intención o espíritu del legislador al establecerlas,
o sea, en cuanto a que el término probatorio se llamaría ordinario cuando la prueba hubiera de rendirse
dentro del departamento en que se sigue el juicio y extraordinario cuando hubiera de rendirse en todo o
en parte fuera de él, en cuyo último caso, según lo preceptuado por el actual artículo 329, “se
aumentará el término ordinario a que se refiere el artículo anterior con un número de días igual al que
concede el artículo 259 para aumentar el de emplazamiento”.

El antecedente preciso del referido artículo 329 lo fue el artículo 271 del Proyecto del señor Lira, que
decía textualmente: “Si la prueba hubiera de rendirse en otro Departamento de la República de aquel en
que se sigue el juicio, el término podrá ampliarse en proporción de un día por cada veinte kilómetros de
distancia entre las cabeceras de ambos Departamentos. Pero esta ampliación no excederá de treinta
días, aun cuando la distancia entre dichos Departamentos llegue a seiscientos veinte kilómetros o más”.
Puesto en discusión este artículo, el señor Zegers dijo que seria conveniente substituir las palabras
“ampliarse” y “ampliación”, porque “el término ordinario, que es el de que hablan los artículos
anteriores, no puede pasar de treinta días: el exceso sobre este límite no es ampliación, sino que
constituye un término extraordinario; palabras que, a su juicio, convendría emplear, como que son el
nombre propio y el técnico consagrado por la ley. El señor Presidente y los señores Lira y Aldunate
contestan que aquí no se habla del término “ordinario”, sino en general del término de prueba, el cual
puede decirse con toda propiedad ampliado y aumentado, si en lugar de treinta días pasa a tener sesenta
o más. Se acordó entonces decir que “este término” en vez de “esta ampliación”, en la segunda parte
del artículo 271, lo mismo que, a indicación del señor Gandarillas, emplear en la primera parte las
palabras “se concederá a petición de parte un término extraordinario” en lugar de “el término podrá
ampliarse”.

Desgraciadamente, debido a este innocuo debate por simples expresiones, el Proyecto del año 1893
incurrió en una verdadera complicación al redactarse los artículos pertinentes, y en esta forma entraron
a figurar en el Código, hasta ahora; pero, con todo eso, no hay el más mínimo ni remoto precedente en
esa discusión, como tampoco justificación alguna en el texto de la ley vigente, para imaginar la
coexistencia de un doble aumento del término probatorio, el uno ordinario y el otro extraordinario, pues
únicamente se admite uno solo, el mal llamado extraordinario, por alusión sencillamente a un término
extraordinario de prueba.

En consecuencia, el término probatorio, tanto ordinario como extraordinario, se halla determinado por
la ley, de manera que en ninguna de sus aspectos podrá ser concedido más allá de los días que cada uno
comprende exactamente, en virtud de los artículos 328 y 329, porque a ello no obstaría lo dispuesto por
el artículo 68 del mismo Código. De aquí también se desprende que en el caso de producirse algún
entorpecimiento que impida la recepción de la prueba, lo único procedente será el decretar un nuevo
término especial y no prorrogar aquellos otros -el ordinario o el extraordinario- y mucho más impropio
 316

que todo esto vendrá a ser el hecho de fijar sencillamente audiencias especiales fuera del término
probatorio en cualquiera de sus aspectos.

NOTA XIII

Con motivo de la nulidad de la prueba testimonial verificada ante el tribunal exhortado, a que hacemos
alusión en la Nota XI, la parte afectada por dicha nulidad, a pesar de haber sido ella misma quien diera
motivo a la sanción al rendir dicha prueba de un modo sorpresivo, reclamó del entorpecimiento que
ello le significaba y solicitó que se abriera un término especial para rendir nuevamente la prueba
testimonial; pero la misma Corte Suprema, también por la vía de la queja, no hizo lugar a su pretensión
y la declaró inaceptable, aun fundada en el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza
al tribunal para subsanar los actos írritos, del proceso, porque “tal facultad, que mira a la corrección del
procedimiento en general, en forma de asegurar a las partes la oportunidad legal para hacer valer su
derecho de defensa, no autoriza al juez para cautelar el uso que las partes mismas hagan de cada trámite
legal, en lo que mira a su propia defensa, de manera que si éstas no llenan oportunamente un trámite,
actuación o diligencia, o lo hacen en forma incorrecta o indebida, las omisiones o vicios que de ello se
deriven sólo afectarán a la propia parte que no usó su derecho de defensa en el tiempo y forma
dispuestos por la ley”. Y añadió, acto continuo: “Que toda otra interpretación en materia de nulidades
procesales llevaría al extremo de dejar entregada a la voluntad o malicia de las partes la prosecución
del juicio, ya que bastaría que ellas mismas llenen en forma indebida los trámites legales que les
corresponde evacuar, para que, por su propio reclamo, se anule más adelante el proceso y se retrotraiga
el juicio a su estado primitivo, por lo que es preciso concluir que la parte que evacúa en forma irregular
un trámite para el que ha sido debidamente emplazada, pierde en forma definitiva el derecho de
renovarlo”.

En consideraciones anteriores el mismo fallo había expresado que “la circunstancia de haberse anulado
la prueba testimonial producida por una de las partes en el juicio, en razón de los vicios o
irregularidades provocados por la propia parte que ahora solicita el término especial de prueba, no
importa, en manera alguna, la ocurrencia de entorpecimientos que hayan impedido a la parte producir
su prueba, dado que, por haber provenido la nulidad de dichas actuaciones de hechos de la propia parte
reclamante, estuvo en su mano evitarla, ajustándose a las disposiciones legales pertinentes al rendir su
prueba”.

Hemos transcrito adrede los pasajes culminantes de esta resolución no sólo por su importancia y ser de
aplicación general a casos análogos, sino también porque su contenido nos ayuda a completar la
doctrina que expusimos e intitulamos con el nombre de “renovación del acto írrito”, la que puede
consultarse en nuestro Tratado, Tomo II, párrafos 1378 y siguientes.

NOTA XIV

Dentro de un bullado proceso criminal por homicidio, otorgamiento de contrato simulado, uso
malicioso de instrumento falso y otros delitos -que apasionó a la opinión pública hace pocos años- la
parte querellante solicitó en su escrito de acusación, además de las penas corporales correspondientes a
los delitos cometidos, que debía procederse a la cancelación por el oficial del Registro Civil respectivo
de la inscripción del matrimonio que se llevara a efecto mediante la simulación de este contrato, en que
 317

aparecían interviniendo la víctima y algunos de los reos de la causa. Aunque los querellados, por su
parte, se opusieron a dicha solicitud y manifestaron que el matrimonio estaba revestido de las
solemnidades legales que lo hacían válido, el hecho fue que la sentencia de término declaró simulado
este matrimonio y acogió la petición de los querellantes.

Contra dicho fallo, los reos interpusieron sendos recursos de casación en la forma y en el fondo, y con
respecto al primero de ellos lo fundaron, entre otras, en la causal de haber sido pronunciado por un
tribunal incompetente, al extenderse a materias, como la indicada anteriormente, que la ley no había
colocado dentro de la esfera de las atribuciones del tribunal sentenciador, o sea, porque carecía de
jurisdicción para pronunciarse sobre la petición del querellante de que se anulara la inscripción del
matrimonio aludido.

Sin embargo, la Excma. Corte rechazó también en esta parte el recurso de casación en la forma y, al
hacerlo, tuvo en cuenta que el fallo de segunda instancia había considerado al respecto que la cuestión
promovida por los querellados aparecía ya rechazada como artículo de previo y especial
pronunciamiento y que su insistencia en tal declinatoria de jurisdicción correspondía rechazarla además
“por la sencilla razón de que el querellante particular, al formular la referida petición, no ha ejercitado
acción civil alguna proveniente del delito, como cree verlo la defensa de la reo antes nombrada, y tanto
es así que en su respectiva querella, se reservó expresamente tales acciones para después de dictada la
sentencia en este juicio criminal o en el cumplimiento de la misma, ni tampoco ha tratado de ejercitar la
acción civil de nulidad de matrimonio, que las leyes del ramo autorizan por causales distintas a la
comisión de un delito criminal, como ocurre en la especie, sino que, en realidad de verdad, con la
declaración undécima contenida en el fallo de primera instancia, el juez de la causa ha procedido a dar
estricto cumplimiento al precepto imperativo del inciso final del artículo 152 del Código de
Procedimiento Penal, que ni siquiera exige solicitud previa de parte interesada y cuyos términos evitan
mayores reflexiones: “Si se ha declarado falso en todo o parte un instrumento público, el tribunal
ordenará al mismo tiempo que su devolución, que se le reconstituya, cancele o modifique, de acuerdo
con la sentencia que haya expedido”.

Bien se advierte, por lo demás, que otra solución habría sido absurda, a fuer de ilegal, y contraria a los
principios de economía procesal, porque nadie más capacitado que el juez del crimen que conoce de un
delito, para reparar el mal causado por su comisión y proteger con prontitud y eficacia a los
damnificados, en cumplimiento de elementales preceptos de orden penal; y porque el juez civil, a quien
se intentara someter la cuestión aquí propuesta, no podría sino que acatar el fallo condenatorio y
proceder en su consecuencia, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 178 del Código de
Procedimiento Civil, sin mayor conveniencia para los interesados ni mejor resguardo de la justicia.

NOTA XV

Los tratadistas, jueces y demás personas que sostienen la tesis de que no existe ni puede existir
documento privado sin la firma de su autor u otorgante se asilan de preferencia en la interpretación
literal de los artículos 1701, 1702 y 1703 del Código Civil; y en cuanto al artículo 1704, manifiestan
que esta disposición es de carácter particular y sólo trata de los instrumentos privados que en ella se
mencionan.
 318

Entre tanto, a nosotros nos parece que la verdad es que el inciso segundo del citado artículo 1701, sí
que tiene un sentido especial por referirse a un instrumento público ineficaz, al que, no obstante, se
pretende asignarle el valor del documento privado, en atención únicamente al hecho de la firma de las
partes.

Además, en este asunto tampoco puede olvidarse la historia fidedigna del establecimiento del artículo
346 del Código de Procedimiento Civil (antiguo 335). En el seno de la Comisión Revisora del Proyecto
de 1893, “los señores Richard y Vergara hicieron también algunas observaciones para precisar lo que
debe entenderse por instrumento privado, ya que el proyecto sólo ha definido los instrumentos
públicos. Están de acuerdo a este respecto con los demás miembros de la Comisión en que, al tratarse
de los primeros, se alude a todos los que puedan comprenderse en la enumeración contenida en el
artículo 1704 del Código Civil”.

Otro antecedente, no menos valioso por ser más lejano, el de las leyes españolas, refuerza la tesis
sustentada por nosotros. En efecto, la Ley 119, Título XVIII, Partida Tercera, al permitir probar la
autenticidad del documento privado por medio de testigos, reconocía particularmente la prueba de “los
testigos que acreditan el hecho de haber el firmante escrito o mandado escribir el documento”. Fluye,
pues, de lo anterior que la verdadera importancia del documento privado, su razón de ser, antes que una
cuestión de carácter objetivo, representa más bien una de carácter subjetivo, cual es la de averiguar si el
documento ha sido o no la expresión inequívoca de la actuación de una persona determinada, si ésta ha
deseado confeccionarlo, por sí o por intermedio de un tercero, para dejar constancia de su voluntad en
la celebración de algún acto o contrato, o en la simple producción de un hecho jurídico cualquiera.

Aun puede sostenerse que el contexto de los propios artículos del Código Civil, citados al comienzo,
ponen de manifiesto que la firma en el documento privado no es requisito esencial ni fatalmente
necesario para su existencia, ya que no aparece impuesto corno tal por el legislador; y tanto es así que
cuando éste deseó exigir la firma del otorgante, hubo de indicarlo expresamente, como en el caso del
artículo 1703, por obvias razones. En cambio, el mismo artículo 1704, por sí solo, ya demuestra que el
documento privado no sólo se concibe por el hecho de haberse escrito, sino también por el de aparecer
firmado únicamente.

NOTA XVI

Donde la presentación de testigos complacientes, verdaderos “jureros”, constituye ya un hábito

incontenible es en lo relativo a los juicios sobre nulidad de matrimonio, situación que se mantiene por
la indiferencia hipócrita de los Poderes Públicos que nada hacen para evitar el terrible flagelo.

Francamente, resulta inexplicable que una institución jurídica como el matrimonio, a que el Estado,
junto a la Iglesia, ha dignificado por todos los medios, como no podía menos de hacerlo, se vea
expuesta a toda suerte de confabulaciones para burlarse de ella y obtener su total desquiciamiento. No
parece sino que las gentes de hoy no saben descubrir ni quieren ver en el matrimonio uno de los
acontecimientos de mayor trascendencia en la vida de la sociedad, que crea un estado civil de enormes
proyecciones en las relaciones de derecho de los individuos y que de por sí es el más firme baluarte de
ese mismo conglomerado social.
 319

Nuestros tribunales de justicia, aunque sólo en parte, son también responsables de semejante estado de
cosas, puesto que la acción de nulidad representa por ahora la única manera de salvar los conflictos
conyugales; pero ocurre que no siempre aquella acción se ejercita por motivos serios y justificados sino
por un simple afán de satisfacer pasiones inconfesables. La falta, pues, de una ley de divorcio con
disolución de vínculo, debidamente concebida y reglamentada, además de su legítima pasividad en el
obrar, impide a los jueces el ahondar en los fundamentos de que se valen los interesados para festinar el
procedimiento en tales juicios.

Sin embargo, siempre queda un saldo en contra frente al problema, toda vez que el legislador sólo por
excepción ha admitido la prueba de testigos en materia de estado civil, y es por esto que resulta un
contrasentido la admisión de esta prueba en los juicios de que se trata, con lo cual se ha hecho por
completo ilusoria la seguridad en las familias. De aquí se concluye que si, de todos modos, no es
aconsejable la abolición de dicha prueba, a lo menos se impone una restricción de la misma para
desterrar de ella a los testigos inescrupulosos o venales.

Mientras tanto, los “jureros” tienen allí campo abierto para sus innobles actividades: en su testimonio
no le arredran la influencia del tiempo ni la influencia de la sugestión extraña, y como ningún otro
factor contribuyen paulatinamente a la corrupción de las costumbres y al desprecio de los altos valores
espirituales. En consecuencia, aun les corresponde a los tribunales vigilar esta clase de pruebas con
relación a esos juicios, procurando descubrir a los “jureros” -“especialistas” en nulidad de
matrimonios- desconfiar de los testimonios absolutamente coincidentes y negarse a que el abogado de
las partes redacte las declaraciones del testigo, sino que sea éste mismo quien puntualice los hechos,
como únicos paliativos a que en la actualidad es dable echar mano para conjurar tantos y tan graves
peligros.

A propósito de tales juicios, y para que se comprenda hasta qué extremos de inmoralidad es dable
llegar por aquellos tortuosos caminos, no resistimos a la tentación de copiar a continuación el siguiente
convenio celebrado por escritura pública, dejando en libertad al lector para que haga sus propias
reflexiones:

DECLARACION

“En Valparaíso, República de Chile, a catorce de febrero de mil novecientos cincuenta y uno, ante mí,
Ernesto Cuadra Miranda, notario-abogado, y los testigos cuyos nombres se expresarán a la conclusión,
comparecieron don LIZARDO GÓMEZ RODRÍGUEZ, español, casado en únicas nupcias con doña
Ruth Marín Hidalgo, empleado, de este domicilio, calle Lastra número catorce, con cédula de identidad
número siete mil trescientos siete de Viña del Mar; y don FEDERICO RAMMSY PUCH, chileno,
marino, soltero, domiciliado en esta ciudad, Artillería cuatrocientos cuarenta y siete, carnet de
identidad número dos millones quinientos noventa y seis mil ochocientos cuatro de Santiago; ambos
mayores de edad, acreditaron su identidad con sus respectivas cédulas y expusieron: Que han
convenido en lo siguiente: Primero. Don Lizardo Gómez se obliga a aceptar el juicio de nulidad de
matrimonio que en su contra iniciará su cónyuge doña Ruth Marín, por las causales de nulidad
contempladas en el artículo treinta y uno de la Ley de Matrimonio Civil de mil ochocientos ochenta y
cuatro. Segundo. Don Federico Rammsy, por su parte, declara que contraerá matrimonio con doña Ruth
Marín, cuando ésta quede libre y hayan pasado los plazos legales para que pueda perfeccionarse su
 320

unión. En comprobante firman, previa lectura, con los testigos don Alberto Cancino Castellón y don
René Fuentes Naranjo. Se colocaron en el registro cinco pesos en estampillas por impuesto de papel
sellado y un peso por contribución notarial.- DOY FE: Lizardo Gómez.- F. Rammsy.- A. Cancino.- R.
Fuentes N.- Ernesto Cuadra M., notario”.

NOTA XVII

A pesar de que imaginamos haber expuesto con la suficiente claridad nuestra opinión acerca de la
verdadera situación producida por la falta de resolución de las tachas en cualquiera de las sentencias
definitivas, optamos por añadir aquí algunas reflexiones más con el propósito de recalcar ciertos
aspectos relacionados con el tema, que ayudan a comprenderlo mejor.

Por primera providencia, quienes propugnan la nulidad de tales fallos por la omisión apuntada se ven
forzados a colocar las tachas en un mismo pie de igualdad con las acciones o excepciones, vale decir, a
equipararlas en su condición procesal; sin embargo, por muy importante que sea la resolución sobre las
tachas, es evidente que éstas carecen de los caracteres de acción o de excepción para que su falta
produzca la nulidad y tenga el tribunal de alzada la facultad de mandar completar el fallo de primera
instancia que adolezca de dicho defecto, aun cuando no haya existido recurso alguno fundado en lo
mismo.

En consecuencia, respecto del fallo que dejara sin resolver las tachas de testigos, no puede sostenerse
que infringió el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, por falta de decisión del asunto
controvertido, ni que incurrió en la causal 5ª del artículo 768 del mismo Código, que autoriza la
interposición del recurso de casación en la forma. Hay en esto, según lo entendemos, una confusión: es
cierto que el artículo 379 del Código citado ordena al juez en su sentencia que dicte resolución sobre
las tachas; pero ello en razón de tratarse de un punto controvertido, y no del asunto controvertido o de
fondo, por mucha que sea su conexión y trascendencia en la resolución de este último.

Tampoco creemos que la resolución sobre las tachas sea la de una petición de aquellas a que hace
referencia al Auto Acordado de la Corte Suprema, de 30 de septiembre de 1920, porque estas
peticiones son las que revisten, igualmente, la condición de sustanciales en la decisión del negocio, en
defecto del ejercicio de una acción o excepción específicas, es decir, allí se alude a las peticiones de
fondo deducidas en la demanda por el actor o en la contestación por el demandado, según lo
establecido claramente por los números 2° y 3° del expresado artículo 170.

Finalmente, la ley no ha dispuesto ni podido disponer que la resolución definitiva sobre las tachas
constituya un trámite esencial, que corresponda entonces aplicar la regla del N° 9° del mismo artículo
768, justificándose así, en último término, el recurso de casación en la forma.

En resumen: a) la resolución sobre las tachas es una simple sentencia interlocutoria, que debe ser
estimada en su aspecto propio e independiente de la sentencia definitiva en que se contenga (véase
sobre el particular el § 1189, Tomo II de nuestro Tratado); b) la omisión en que incurra al respecto la
sentencia de primera instancia no constituye ninguna causal de casación en la forma, por lo que
tampoco autoriza la casación de oficio, de que trata el artículo 776 del Código; c) la misma omisión
sólo permite que sea reclamada por la vía del recurso de apelación; pero el Tribunal de Alzada siempre
estará facultado en estos casos para ordenar al juez a quo que complete su sentencia, no con arreglo a
 321

los artículos 768 y 776 -que son de derecho estricto y carecen de aplicación en la especie- sino de
acuerdo con lo prevenido por el artículo 222 del mismo Código tantas veces citado; d) si no se hubiera
interpuesto apelación, podrá el Tribunal de Alzada prescindir del ejercicio de la facultad recientemente
aludida, dado que la falta de dicha resolución no tuviera mayor influencia en la decisión del asunto
primordial; y e) en el mismo caso, podrá el Tribunal de Alzada fallar por sí mismo las tachas, siempre
que se viera que su resolución por el juez a quo podría provocar una cuestión incompatible con el fallo
apelado u obligar a este último tribunal a dictar así decisiones contradictorias, todo de conformidad con
lo dispuesto por el artículo 208, en relación con el inciso final del artículo 84 del Código de nuestras
referencias.

NOTA XVIII

La citación de los testigos para las audiencias de prueba, con arreglo a lo preceptuado por el artículo
380 del Código, ha dado de continuo ocasión para que se dicten resoluciones contradictorias, y es por
esto que intentamos aclarar también este punto.

El mencionado precepto legal se refiere esencialmente a los testigos que se niegan a asistir a la
audiencia para que han sido citados; pero no entraña de ningún modo una obligación ineludible de las
partes, en el sentido de que éstas pierden el derecho a citar sus testigos si no comparecen a la primera
audiencia fijada por el tribunal. En efecto, las partes deben más bien suponer que los testigos
comparecerán a declarar al simple ruego de ellas, y sólo en caso de existir el fundado temor de que
desoigan su ruego, pedirán al tribunal que los cite en la forma dispuesta por la ley.

Ahora bien, la inconcurrencia del testigo no citado a la primera audiencia no es ningún

entorpecimiento, si hay otras fijadas y se halla vigente el término probatorio. En tal caso, la citación de
él se impone, y dado que tampoco comparezca a la nueva audiencia, deberá solicitarse la medida
compulsiva de hacerlo comparecer por medio de la fuerza pública, previo el reclamo correspondiente
en tiempo oportuno.

Por su parte, el tribunal accederá a dicha solicitud y fijará una nueva audiencia con tal fin, siempre que
el término probatorio no estuviera vencido, o señalará un término especial, de acuerdo con lo dispuesto
por el artículo 340 del mismo Código.

Cabe, pues, insistir en que si la parte no ha hecho citar a los testigos para que concurran a declarar, no
hay duda que la inasistencia de ellos no es un motivo o impedimento que autorice para pedir un nuevo
término de prueba, mucho menos el estatuido por el artículo 339. Asimismo, conforme al artículo 380,
si los testigos inconcurrentes son citados simplemente a una segunda audiencia señalada al efecto y
tampoco comparecen, procede hacer esta distinción: a) si dicha audiencia lo fue dentro del término
probatorio, podrá aun fijarse una nueva; y b) si la misma audiencia cayó en un término especial, se
perderá el derecho de pretender la fijación de nuevo día.

En esta materia es preciso andar con cuidado, pues una negativa del tribunal en aquellos sentidos puede
importar la omisión de una diligencia probatoria esencial en la primera instancia y, por consiguiente,
proyectarse en una causal de casación en la forma contra la sentencia definitiva, atendido lo
preceptuado por el artículo 768 N° 9°, en relación con el N° 3° del artículo 795 del Código de
Procedimiento Civil. A su vez, las partes no podrán confiarse demasiado en la buena voluntad de sus
 322

testigos y deberán hacer uso oportuno y cabal de sus derechos para hacerlos declarar también a tiempo,
so pena de incurrir en la pérdida misma de dicho medio probatorio.

NOTA XIX

En este punto de la completa igualdad entre la confesión expresa y la tácita, nos tienta la oportunidad
de hacer referencia a un caso bastante insólito ocurrido en la secuela de un juicio ordinario y que, sin
embargo, no alcanzó a ser resuelto por la justicia ordinaria.

A petición del demandante, se citó a prestar confesión en el juicio al demandado y éste negó
rotundamente todos y cada uno de los hechos articulados en forma asertiva en el respectivo pliego de
posiciones. Con posterioridad, aquella misma parte volvió a citar por segunda vez al demandado para
que prestara nueva confesión; pero en esta ocasión no concurrió éste último y fue apercibido con la
confesión tácita o presunta establecida por el artículo 394 del Código, y al agregarse a los autos el
pliego de posiciones, pudo observarse que era la reproducción fiel y exacta del primero.

En consecuencia, se trata de saber ahora cuál de dichas confesiones prevalece, o bien, la verdadera y
jurídica solución que corresponde dar a una situación semejante.

Pues bien, desde el momento que la confesión tácita produce los mismos efectos que la expresa, resulta
indudable que en tal coyuntura se han producido dos pruebas de idéntico valor, aunque absolutamente
contradictorias, por cuya razón el tribunal debe atenerse y aplicar sin más rodeos ni escrúpulos lo
dispuesto por el artículo 428 del Código.

Fuera de esto, puede pensarse también que la actitud del demandante no habría sido del todo correcta ni
justa, puesto que las actuaciones del proceso no deben jamás ser objeto de repetición, si bien en materia
de la confesión la ley se limita a reconocer el derecho de las partes a provocar este medio probatorio
por las veces indicadas por el artículo 385, sin hacer ninguna distinción, salvo la de permitir, por el
contrario, que se exija por ellas una vez más “si se alegaren hechos nuevos durante el juicio”.

De todos modos, la solución propuesta por nosotros se aviene perfectamente con la equidad, y existe en
este asunto, a mayor abundamiento, las opiniones vertidas por el legislador frente a la dualidad de
dichas confesiones, en el sentido de que el artículo 400, actual, se había redactado así, en un principio:
“La confesión tácita o presunta que establece el artículo 331 (ahora 394) producirá los mismos efectos
que la confesión expresa, siempre que no obraren en el proceso otros documentos o antecedentes
probatorios que la destruyan o la hagan notoriamente inverosímil. En caso que aquellos documentos o
antecedentes existieren, el Tribunal se ajustará a las reglas establecidas en el N° 7 (N° 8 actual) de este
título”. Este artículo fue rechazado por peligroso y se optó por no hacer diferencia alguna entre el
mérito probatorio de la confesión expresa y el de la tácita; sin embargo, el autor del referido precepto,
sin insistir en él, hizo notar que “para la conciencia del juez como para la mente de todos, es más
fidedigna la declaración explícita del que asevera un hecho (o lo niega, diremos ahora nosotros) que la
que sólo se presume en virtud de su silencio”.

NOTA XX
 323

Nada tan corriente que las solicitudes de las partes para que el receptor certifique en el proceso
cualesquier hechos que convengan a sus particulares intereses, bajo el disfraz del precepto contenido en
el articulo 427 del Código.

A veces, se llega hasta a pretender que dicho funcionario compulse determinados documentos o piezas
de un archivo público, de los libros de comercio, etc., con el fin de agregar las copias del proceso y a
pretexto de que en esta forma sólo se ha ofrecido y alcanzado una prueba documental, que puede
aportarse en cualquier tiempo.

Sin embargo, las certificaciones del receptor u otros ministros de fe permitidas por la antedicha
disposición están limitadas a las que son actuaciones propias o funciones especialmente señaladas por
la ley a dichos funcionarios, como en los casos de los artículos 42, 174, 201, 230, 281 y 565 del citado
Código; y aquellas diligencias, por ningún motivo, pueden justificarse en otros sentidos contra su
verdadera esencia y finalidad.

Así, por ejemplo, se invoca vanamente con estos propósitos lo dispuesto por el N° 5° del artículo 342
del mismo Código, ya que aquí sólo se comprende a los testimonios mandados agregar por el tribunal y
autorizados por el secretario u otro funcionario competente, o sea, el ministro de fe o funcionario
público a cuyo cargo se halle la respectiva documentación y sacados de los originales o de copias que
hubiesen sido objetadas por la parte contraria; pero un receptor no es funcionario competente para
incursionar en tales oficinas y extraer testimonios refrendados por su sola firma, como se comprende,
pues una diligencia de esta naturaleza no aparece consentida por la ley entre las obligaciones asignadas
a estos funcionarios.

En otras palabras, la presunción establecida por el precepto en estudio se refiere a los hechos asentados
en el proceso por el ministro de fe, en cumplimiento de alguna diligencia propia del oficio, dispuesta
por la ley y encomendada por las partes, y también pueden comprenderse en ella las certificaciones que
dicho funcionario expida, pos orden del tribunal, relacionadas con el desempeño de su cargo o con
ocasión de la aludida diligencia, para salvar cualquier error de detalle o aclarar su concepto, pero sin
alterar el fondo o contenido. Por otra parte, se subentiende que al hablar del ministro de fe hemos
aludido no sólo a los receptores sino a los demás funcionarios judiciales de ese mismo carácter, tales
como los secretarios, notarios, conservadores y archiveros como, también, a los funcionarios de la rama
administrativa que asuman igual calidad, como los oficiales del Registro Civil, las subsecretarios de los
Ministerios de Gobierno, etc.

Finalmente, el comentado medio probatorio, como se ha insinuado, no importa ni involucra la prueba

documental, por más que se acompañe al proceso el respectivo instrumento que contenga la
correspondiente certificación del ministro de fe; y por consiguiente, no valdrá o no tendrá eficacia si
apareciera ofrecido o iniciado después de vencido el término probatorio, desde que, por regla general,
toda clase de pruebas debe rendirse durante el expresado término.

NOTA XXI

Sobre los comentarios a la prueba en segunda instancia, que se alude en la llamada (10) del Capítulo
final del presente Libro, creemos conveniente agregar algunas reflexiones más, sacadas de la práctica
 324

judicial y dirigidas especialmente a precisar la facultad que al respecto concede a las partes el
susodicho artículo 207 del Código.

En primer lugar, la admisión de pruebas por los Tribunales de Alzada, a petición de las partes, no es tan
facultativa como parece darlo a entender aquel precepto, porque sobre la regla que aquí se establece, y
tratándose de la prueba documental, impera el artículo 348 con las salvedades ya conocidas de los
artículos 255 y 309; y en cuanto a la confesión, lo propio sucede con el artículo 385, siempre que no se
intente repetir la misma diligencia de primera instancia.

Respecto de la prueba testimonial, ella será admisible en segunda instancia frente a los hechos que no
hubieren figurado en la prueba rendida en la etapa inicial del juicio, o “sólo acerca de hechos no
articulados ante el juez a quo”, como se decía en el Proyecto de 1884, y siempre que se estime
necesaria para la más conveniente y justa decisión del negocio por parte del Tribunal de Alzada, de
donde se deduce que si una de las partes no rindió la suya por la resolución negativa u oposición del
juez a quo -que más tarde revocara el tribunal ad quem- es indudable que en un caso semejante habría
en realidad omisión de prueba y no simple imposibilidad de haberla rendido en primera instancia
dentro de las condiciones normales para ello.

En efecto, pongamos por ejemplo que el juez a quo hubiera resuelto no admitir la prueba testimonial
ofrecida por una de las partes, en razón de estimar que su escrito de minuta de puntos de prueba y lista
de testigos había sido presentado extemporáneamente, y en esta situación falla la causa, en
circunstancias de que el tribunal ad quem, conociendo posteriormente del recurso de apelación
interpuesto contra aquella resolución, revoca ésta y declara que dicho escrito se presentó en la
oportunidad legal. Ahora bien, si la sentencia definitiva ha resultado así adversa a aquella parte, ¿cabe
pedir al tribunal de alzada que, antes de entrar a conocer del recurso de apelación contra este fallo, se
admita la prueba testimonial indebidamente omitida? En este caso, pues, no creemos que tal solicitud
sea procedente, mucho menos si llega a formularla, es claro, la parte que obtuvo en el pleito, ya que el
artículo 207 sólo reconoce este derecho al perjudicado.

Nuestra opinión se funda, además de lo expresado precedentemente, en que el principio general de la

legislación en materia procesal, como se sabe, es el de la doble instancia y por raras excepciones se
faculta a los tribunales para fallar en única instancia, como pasa con la situación prevista por el artículo
208, siguiente, del Código, que no corresponde a la planteada en estos comentarios. Por lo demás, no
puede ser indiferente para las partes que el juicio en que han intervenido se falle sin la revisión
ordinaria del tribunal de apelación, después de una distinta, completa y sucesiva apreciación de los
antecedentes de hecho y de derecho suministrados por ellas en el transcurso regular de una y otra
instancias.

En resumen y en realidad de verdad, la ocurrencia propuesta, más que el impedimento involuntario de

alguna de las partes para la rendición de su prueba testimonial en primera instancia, en los términos
prevenidos por el comentado artículo 207, constituye la omisión de la práctica de dicha prueba que ha
producido necesariamente indefensión, causal de casación en la forma expresamente contemplada por
el N° 3° del artículo 795, y que tanto puede invocarse por el litigante afectado en recurso formal de tal
naturaleza, como servir de base al propio tribunal de alzada para la casación de oficio autorizada por el
artículo 776 del mismo Código.
 325

NOTA XXII

Nos parece útil insistir, aún, en lo referente a la obligación de los jueces de amoldar la dictación de las
medidas para mejor resolver dentro del verdadero y estricto planteamiento de la litis por las partes. Así,
pues, tales medidas deben referirse necesariamente a algún hecho que haya sido materia de la
controversia judicial y que, a todas luces, requiera una más completa dilucidación, a juicio del
sentenciador, a pesar de los elementos probatorios suministrados por los interesados en el proceso.
Porque, naturalmente, no es posible olvidar que el deber primordial que incumbe a los tribunales de
justicia se reduce a expedir sus fallos conforme al mérito de autos, sin extenderlo, a puntos que no
hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan
a aquéllos proceder de oficio, de acuerdo con la conocida regla del artículo 160 del Código de
Procedimiento Civil.

Por lo demás, la apreciación que corresponde hacer libremente a los mismos jueces acerca de la
procedencia de las acciones y excepciones sometidas a su conocimiento no puede en manera alguna
desenvolverse en terreno vedado, como lo es cualquiera que rebase los fundamentos reales y precisos
que las partes dieron a sus respectivas acciones y excepciones, con menosprecio de la absoluta
conformidad que las sentencias de los tribunales deben guardar con la causa de pedir, que es la que
particularmente determina la condición jurídica de dichos medios. En esta virtud, será inconsulta toda
medida para mejor resolver que tienda a establecer algún hecho determinante de una acción o
excepción distintas de las ventiladas en el juicio, sin perjuicio, como queda dicho, de la calificación que
de ellas corresponda hacer en la sentencia.

Una actitud contraria deja expuestos los fallos que así se dicten a ser atacados mediante el recurso de
casación en la forma por las causales de ultra petita o incompetencia, precisamente, en razón de
aparecer fundados en antecedentes caprichosos y del todo reñidos con la celosa intervención que la ley
ha señalado a los litigantes y jueces en el desarrollo y terminación de los negocios judiciales.

Otra cuestión que vale apuntar en esta materia es aquella que dice relación con la omisión que se
observa en el texto de los artículos 159 y 227 del Código en orden a establecer expresamente que una
vez evacuadas las medidas para mejor resolver, regirá de hecho la citación para sentencia, a cuyo efecto
sólo faltaría la presentación de los autos al Tribunal para cumplir con la dictación de la respectiva
sentencia. Se impone, pues, una disposición semejante con el fin de evitar el mayor atraso en los fallos,
pues la mayoría de los jueces no se contentan con tener o dar por agregadas las correspondientes
diligencias del proceso sino que, además, expiden una resolución en que mandan regir de nuevo la
citación para sentencia y de este modo, por cierto, se creen autorizados para expedir su fallo en el plazo
legal, pero a contar de esta última resolución.

NOTA XXIII

A propósito de la facultad concedida a los jueces en determinadas ocasiones para proceder en

conciencia o prudencialmente, deseamos cerrar estas Notas con la referencia a la cuestión un tanto
debatida sobre regulación de los honorarios del abogado que interviene en los juicios, en cuanto se ha
creído por algunos que los Aranceles dictados por los Colegios de Abogados cierran por completo a los
tribunales aquel camino, en atención a la pretendida obligatoriedad de tales Reglamentos.
 326

Con este motivo, sin mayores comentarios, pasamos a reproducir ciertos fundamentos aducidos en un
fallo que cuenta con nuestra firma en que se condensa la opinión sobre el punto, no sin antes advertir
que la Excma. Corte Suprema ha dictaminado en un sentido opuesto, acaso sin medir suficientemente
las consecuencias de su doctrina, que se prestaría a muchos absurdos o contrasentidos, como en el caso
de que conocimos como magistrado, en que un abogado a sueldo de una Compañía promovió a su
nombre diez reclamos de avalúos por sus propiedades, sin más esfuerzo que la confección de sendos
escritos presentados al respectivo Tribunal de Avalúos, consiguiéndose que éste hiciera una rebaja
ascendente a cien millones de pesos, motivo por el cual el aludido profesional cobró el 4% de dicha
deducción y el Juzgado le mandó pagar el 3%, o sea, tres millones de pesos, fundado naturalmente en
que el Arancel establecía una escala del 2% al 4% para la fijación de los honorarios correspondientes.

Pero, a modo de antecedente, también queremos expresar aquí nuestra propia definición sobre la
actuación en conciencia de los tribunales, porque entendemos que en los preceptos legales en que se
invoca, la conciencia representa el sentido lógico y profundo para la verdad, desmenuzada del mérito
general de los autos, sin más temor que cometer con ello una infracción de carácter moral.

Y así vienen, pues, los considerandos prometidos:

“Que corresponde a la justicia ordinaria, a falta de una estipulación expresa y del acuerdo ulterior de las
partes, la fijación de los honorarios que se cobran en la demanda; pero no en la medida pretendida por
el demandante, porque si es verdad que la letra n) del artículo 12 de la Ley N° 4409, sobre Colegio de
Abogados, dispuso que correspondería a cada Consejo dentro de su jurisdicción dictar un arancel de
honorarios de estos profesionales, lo cierto es, también, que cuidó de establecer precisamente que la
dictación de dicho arancel lo sería “con un máximo para cada juicio o gestión, el cual regirá a falta de
estipulación expresa”, lo que importa instruir a los jueces llamados a decidir sobre tales honorarios en
desacuerdo de las partes, en el sentido de que su intervención en estos negocios se halla únicamente
constreñida por el máximum autorizado en dicha ley, de donde se infiere igualmente que los Colegios
de Abogados no han estado ni podido estar facultados para fijar asimismo un mínimum con el
consabido objeto;

“Que la interpretación anterior no se resiente por la circunstancia de que la misma ley hable entonces
de que la decisión judicial se adoptará “dentro de la escala fijada en dicho arancel”, porque si la
palabra “escala” no estuviera tomada aquí en un sentido figurado, como sinónima de orden, esto es,
sencillamente, “regla para hacer alguna cosa”, no se faltaría a esta regla ni se quebraría aquella escala
por el hecho de que los tribunales, en la regulación de los honorarios de abogados, hubieran de tener
como único tope el máximum determinado en cada arancel de los Colegios de Abogados, ya que no
hay duda tampoco de que, en otro sentido, esa escala debería siempre estimarse como existente, toda
vez que nunca faltaría la gradación entre la unidad y el máximum establecido en el respectivo Arancel;

“Que, por otra parte, el empleo exclusivo del vocablo “máximo” en la disposición legal citada, y que,
según el léxico, equivale a “sumo, el más grande en su especie”, demuestra ostensiblemente que el
legislador no pretendió limitar la libertad de los tribunales en esta materia con un cartabón mínimo, o
sea, el hacer depender o relacionar el grado más alto con el grado más bajo de un determinado
honorario, supuesto que una apreciación semejante desvirtuaría por completo cl tenor literal y el
sentido natural y obvio de la voz latina “máximum”, de donde proviene aquel vocablo, la cual se usa
para expresar exactamente “la superioridad absoluta de una cosa”, y bien se sabe que lo absoluto no
admite dependencia ni concomitancia con ninguna otra cosa;
 327

“Que entender esta cuestión de distinto modo, tal como la concibe el actor, significaría desnaturalizar la
función judicial, coartando la facultad de los tribunales de conocer de las causas civiles y juzgarlas
conforme al mérito del proceso, como quiera que si los jueces tuvieran que amoldar la regulación de los
honorarios de abogados dentro de una norma hermética y prefijada sin mayores consideraciones,
estarían muchas veces impedidos de tomar en cuenta los elementos subjetivos y circunstancias de
hecho que obraran en la causa, los que deben prevalecer de todos modos, como lo han reconocido los
propios aranceles dictados por algunos Colegios de Abogados, especialmente el de Valparaíso, al
sentar como una declaración de principios, puede decirse, las reglas precursoras al cuadro mismo de
aranceles, dentro de los cuales procede acatar en la especie, entre otras, las correspondientes a “la
importancia de los servicios”, “la novedad o dificultad de las cuestiones jurídicas debatidas”, “el
tiempo empleado en el patrocinio” y “el grado de participación del abogado en el estudio,
planteamiento y desarrollo del asunto”, so pena de convertir la función judicial en esta materia en un
acto puramente maquinal y desfigurar así, muchas veces, los verdaderos derechos y la controversia de
las partes sin el menor recato;

“Que, aparte de las precauciones anteriores -que también consagra el Código de Etica Profesional,
aprobado por el Consejo General del Colegio de Abogados- fuerza es considerar también para la
acertada y justa resolución de este negocio lo dispuesto por el artículo 33 de la citada ordenación, o sea,
que “como norma general en materia de honorarios, el abogado tendrá presente que el objeto esencial
de la profesión es servir a la justicia y colaborar en su administración. El provecho o retribución nunca
deben constituir el móvil determinante de los actos profesionales”.
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INDICE DE MATERIAS

CAPÍTULO I

1.- El juicio ordinario en nuestro Código de Procedimiento Civil.

2.- Es típico de la jurisdicción contenciosa. Su objeto y formalidades.
3.- La demanda como manera corriente de iniciación del juicio ordinario; y las medidas prejudiciales,
como modo excepcional.
4.- La acción de jactancia y su finalidad.
5.- Naturaleza y requisitos de esta acción.
6.- Del primer requisito: la manifestación del jactancioso debe referirse a un derecho específico y
garantizado por la ley.
7.- Del segundo requisito: es preciso que de tal derecho no esté actualmente gozando el jactancioso.
8.- Del tercero y último requisito: dicha manifestación debe constar por escrito o haber sido hecha de
viva voz ante testigos.
9.- Condiciones procesales de la acción de jactancia. Su tramitación.
10.- El juez competente para conocer de ella y decretar el respectivo apercibimiento en contra del
jactancioso.
11.- Recursos que proceden contra el fallo dictado con relación a la demanda de jactancia.
12.- De las medidas prejudiciales: su verdadero carácter y atributos.
13.- También es un derecho que corresponde al demandado.
14.- Exigencias de la ley frente al procedimiento establecido por ella misma.
15.- Explicación de este procedimiento.
16.- De la primera de las medidas prejudiciales autorizadas por nuestra legislación, o sea, la declaración
jurada consentida por el N° 1° del artículo 273.
17.- El objeto y consecuencias de esta medida.
18.- Mayores explicaciones al respecto.
19.- Sobre la discusión habida alrededor del concepto “capacidad” empleado por la disposición en
estudio.
20.- Forma de llevar a efecto la susodicha medida.
21.- Situación producida por la inasistencia o contumacia de la persona llamada a cumplir tal
diligencia.
22.- No cabe pretender la declaración jurada mediante sobre cerrado.
23.- Improcedencia de la acción ejecutiva como resultado de la misma diligencia.
24.- Omisión observada dentro de esta primera medida.
25.- La segunda de dichas medidas, esto es, la exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción
intentada. Su similitud con la acción ad exhibendum.
26.- La doble situación contemplada por la ley respecto de esta medida.
27.- La tercera medida prevista en el referido artículo 273. Su estricta inteligencia y sus efectos.
28.- Sanción para el desobediente en el cumplimiento de la correspondiente orden judicial.
29.- Extensión que se concede a esta medida.
30.- La cuarta de las medidas en cuestión. Pormenores de su establecimiento y aplicación.
31.- Amplia concepción en el otorgamiento de esta medida.
32.- Sanciones especiales contra el recalcitrante.
33.- La última de estas medidas: el reconocimiento jurado de firma.
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34.- Esta diligencia se circunscribe a la sola firma y no a la simple escritura de un documento.

35.- El concepto de la firma.
36.- La medida es extensible a toda persona que fundadamente tema ser demandada.
37.- Forma conveniente de redactar la respectiva solicitud, y de la resolución judicial recaída en ella.
38.- Reflexiones sobre la firma “a ruego”, la de representantes legales y la mujer separada de bienes.
39.- De otras medidas prejudiciales: la contemplada por el artículo 282, en relación con el artículo 896
del Código Civil.
40.- Vaguedad advertida en la redacción de aquel precepto.
41.- Sanciones impuestas también al desobediente de la actual medida.
42.- La medida prevista por el artículo 285.
43.- Se aplica asimismo al deudor.
44.- Atribuciones del juez frente a la solicitud correspondiente.
45.- De las tres medidas prejudiciales establecidas por el artículo 281, tendientes a prevalerse de otros
tantos medios de prueba.
46.- Caso de la inspección personal del tribunal.
47.- La absolución de posiciones como medida prejudicial.
48.- Actitudes de la persona requerida para el cumplimiento de esta diligencia y sus respectivas
sanciones.
49.- Las declaraciones de testigos como medida asimismo de carácter prejudicial.
50.- Naturaleza y práctica de esta diligencia.
51.- Nuevos y verdaderos aspectos de la tramitación de las medidas prejudiciales.
52.- Las resoluciones sobre otorgamiento o denegación de tales medidas: su índole y efectos.
53.- Forma de concesión del recurso de apelación en esas circunstancias.
54.- Vacíos e impropiedades en la reglamentación del Título destinado a estas medidas prejudiciales.
55.- De las medidas prejudiciales precautorias.
56.- Requisitos exigidos para decretarlas.
57.- Primeramente, del relativo a expresar la acción y someramente sus fundamentos.
58.- En seguida, en lo que respecta a la existencia de motivos graves y calificados; determinación del
monto de los bienes y rendición de fianza u otra garantía.
59.- Obligaciones impuestas al solicitante de una medida prejudicial precautoria.
60.- Alcance de dichas obligaciones.
61.- La presunción de dolo que estatuye el artículo 280.
62.- Deben decretarse sin audiencia de la persona contra quien se piden.
63.- Naturaleza de las resoluciones judiciales recaídas en estas gestiones y recursos que contra aquéllas
proceden.

CAPÍTULO II

64.- De las medidas precautorias consultadas por nuestra legislación procesal. Su objetivo y alcance.
65.- Se justifican igualmente en los juicios especiales, incluso el ejecutivo, en general, para asegurar el
resultado de cualquiera acción.
66.- La enumeración de la ley no es taxativa, por expresa disposición de esta última.
67.- Origen de las medidas precautorias en el Derecho Romano.
68.- Sus primordiales características; en primer lugar, son esencialmente provisionales.
69.- No pueden subsistir una vez fallada la causa, salvo para garantizar el cumplimiento del fallo.
70.- Se autoriza también su alzamiento por el otorgamiento de cauciones suficientes.
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71.- Son también limitativas, o sea, circunscritas a los bienes necesarios para responder a los resultados
del juicio.
72.- La limitación referida en materia de pago de pensiones alimenticias.
73.- Además, son solamente protectoras de la acción entablada.
74.- Asimismo, son sustituibles, en el sentido de que pueden ser cambiadas unas por otras, en las
condiciones lógicas y legales.
75.- La existencia conjunta de la correspondiente demanda, como primer requisito general de tales
medidas.
76.- Requieren también que se acompañen comprobantes constitutivos de una presunción grave del
derecho reclamado.
77.- La apreciación del tribunal a este respecto no envuelve ningún prejuzgamiento.
78.- Excepción al requisito que antecede.
79.- Aún más: atendida su finalidad, dichas medidas sólo se justifican cuando existe un peligro cierto e
inminente de daño para el solicitante de ellas.
80.- Finalmente, han menester que se concedan a petición de parte, nunca de oficio.
81.- Clasificación de las medidas precautorias.
82.- El secuestro judicial, como la primera entre las medidas precautorias ordinarias.
83.- El secuestro comprende igualmente a los bienes raíces, a la luz de la ley.
84.- Esta medida halla su justificación práctica en determinadas circunstancias.
85.- Facultades y deberes del secuestre.
86.- El secuestro puede abarcar a los documentos de crédito; pero, en todo caso, sólo recae y debe
recaer sobre especies pertenecientes exclusivamente a las partes y el nombramiento incumbe al
tribunal.
87.- La segunda de las medidas precautorias ordinarias: el nombramiento de uno o más interventores.
88.- Facultades del interventor judicial.
89.- El nombramiento en cuestión, al igual que el secuestre, corresponde de lleno al tribunal, salvo
acuerdo de las partes.
90.- La medida procede con relación a los bienes en que el demandado sólo tenga una participación o
limitados derechos y respecto de esta misma proporción.
91.- El nombramiento de interventor proviene, primeramente, en los casos del inciso 2° del artículo 902
del Código Civil, incluso el derecho de herencia, y en el del comunero o socio que demanda la cosa
común o pide cuentas al comunero o consocio administrador.
92.- Generalmente, dicho nombramiento de interventor procede siempre que haya motivo de temer que
se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan
quedar burlados.
93.- Por último, en los casos expresamente señalados por las leyes, y que se indican.
94.- El tercer lugar entre las medidas precautorias ordinarias lo destina la ley a la retención de bienes
determinados.
95.- Requisitos propios de esta medida.
96.- Explicaciones adecuadas a la reglamentación legal y a los mencionados requisitos.
97.- Personas en cuyo poder se hace efectiva la retención.
98.- El caso de la persona de un tercero.
99.- Forma de efectuar la retención o de realizar esta medida.
100.- Dicho tercero pasa a ser parte en el juicio.
101.- La retención surte efectos desde la notificación a la parte o persona llamada a cumplir la medida.
102.- Su paralelo con el derecho de retención legal.
103.- La designación del tercero en cuyo poder se realiza la retención.
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104.- La última de las medidas precautorias ordinarias corresponde a la prohibición de celebrar actos o
contratos, de que tratan los artículos 296 y 297 del Código.
105.- Interpretación literal y lógica del primero de estos artículos.
106.- Antecedentes históricos que abonan tal interpretación.
107.- La necesaria amplitud reconocida a la prohibición de celebrar actos o contratos.
108.- Derivación del tema anterior.
109.- Caso especial asentado por la jurisprudencia a estos respectos.
110.- Cuestiones suscitadas por esta medida, bien se trate de bienes muebles o inmuebles.
111.- Nulidad de los actos o contratos sobre un inmueble mientras se halla vigente en el Conservador la
respectiva inscripción.
112.- Efectos que produce la falta de inscripción en el conservador con relación al demandado.
113.- La ley ha contemplado la prohibición de bienes raíces en determinados actos o contratos.
114.- La prohibición sobre cosas muebles respecto de terceros.
115.- Situaciones especiales suscitadas frente a la comentada medida.
116.- La Contratación de un seguro sobre la cosa o cosas afectas a la prohibición de que se trata.
117.- El caso de un inmueble perteneciente a una sucesión y sujeto a embargos o prohibiciones.
118.- Las inscripciones voluntarias con carácter de prohibición.
119.- Exigencia relativa a bienes que no son materia del juicio.
120.- Medidas precautorias no autorizadas expresamente por la ley: el ejemplo típico del artículo 156
del Código Civil.
121.- Del secuestro de inmuebles.
122.- La prohibición de inscribir en el Conservador de Bienes Raíces alguna transferencia de estos
bienes, o derechos reales constituidos en ellos.
123.- La misma medida con referencia a los derechos, acciones y cuotas que el demandado tenga o
pueda tener dentro de una sucesión hereditaria.
124.- Las medidas precautorias urgentes de que trata el artículo 299 del Código.
125.- La responsabilidad por los perjuicios sobrevenidos al demandado con motivo de tales medidas.
126.- Circunstancias que han de tomarse en cuenta por el tribunal en la concesión de las mismas.
127.- Las medidas precautorias accidentales, con arreglo al artículo 302.
128.- Forma de la notificación correspondiente a dicho precepto legal.
129.- Manera de otorgarse la respectiva concesión de tales medidas.
130.- De otras medidas de seguridad consultadas por las leyes, ajenas a las precautorias propiamente
tales.
131.- La tramitación acordada a las medidas precautorias en nuestro Código.
132.- El derecho de solicitar estas medidas de parte de los terceros en juicio y la oposición a ellas por
los simples terceros.
133.- Del incidente derivado de la concesión de las medidas precautorias.
134.- Errónea interpretación dada al inciso 2° del artículo 302 en este punto.
135.- Naturaleza de la resolución recaída en la solicitud inicial y recursos que proceden en su contra.
136.- La reclamación del demandado en esta materia y tramitación del incidente respectivo.
137.- Recepción a prueba del mismo incidente.
138.- La resolución dictada en este incidente y los recursos susceptibles de interponerse.
139.- Las medidas precautorias frente al recurso de casación contra la sentencia definitiva y ejecución
de esta misma.
140.- Del alzamiento de las medidas precautorias.
141.- Tramitación adecuada a dicha gestión.
142.- Juez competente para ello.
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CAPÍTULO III

143.- Comienzo del juicio ordinario y presentación de la demanda. Los vocablos “escrito” y “libelo”.
144.- Definición de demanda, forma de presentación y sus clases.
145.- La calificación de los escritos como demanda; su importancia.
146.- Requisitos de redacción del escrito de demanda.
147.- De las leyes llamadas “ordinatoria litis”.
148.- Estudio particular del artículo 254; en primer lugar, de “la designación del tribunal ante quien se
entabla” la demanda.
149.- En seguida, “el nombre, domicilio y profesión y oficio del demandante y de las personas que lo
representan, y la naturaleza de la representación”.
150.- Como tercera condición, “el nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado”.
151.- La cuarta de las mismas exigencias de la demanda, o sea, “la exposición clara de los hechos y
fundamentos de derecho en que se apoya”.
152.- Finalmente, “la enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se
someten al fallo del tribunal”.
153.- La ineptitud de la demanda por falta de los indicados requisitos.
154.- La demanda necesita también contar con los requisitos propios de todo escrito.
155.- La presentación de los documentos en que se funda la demanda.
156.- Procedimiento adecuado para que el actor supla la falta momentánea de dichos documentos.
157.- Los documentos tienen además que cumplir con la Ley de Papel Sellado.
158.- La sanción legal por la no presentación de los mismos documentos.
159.- La exigencia del demandado y la actitud del tribunal a estos respectos.
160.- El demandado no puede diferir la contestación por el motivo en cuestión.
161.- De los casos en que se admite la presentación tardía de tales documentos.
162.- El “traslado” de la demanda, conforme al artículo 257.
163.- Del emplazamiento del demandado por su notificación en forma de la demanda.
164.- Pormenores acerca del trámite del emplazamiento.
165.- El término de emplazamiento para contestar la demanda.
166.- El emplazamiento frente a los distintos juicios o procedimientos.
167.- La tabla de emplazamientos.
168.- Características del término de emplazamiento.
169.- Vencimiento de este término y situaciones que entonces se producen con relación al demandado.
170.- Desistimiento de la demanda por parte del demandante y su derecho a hacer en ella ampliaciones
o rectificaciones.
171.- Notificación al demandado o su mandatario de estas ampliaciones o rectificaciones.
172.- El consabido derecho del actor antes de contestada su demanda y con respecto a los nuevos
demandados.
173.- La situación del adherimiento a la demanda.
174.- De las excepciones dilatorias como un medio para la defensa del demandado.
175.- Distinción entre las defensas y las excepciones.
176.- Excepciones mixtas o anómalas.
177.- Objeto de las excepciones dilatorias y oportunidad para su oposición.
178.- Casos en que estas excepciones dejan de oponerse en la forma y oportunidad legales.
179.- Una excepción a las normas señaladas.
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180.- Las excepciones dilatorias en particular: su enumeración no es taxativa.

181.- 1° La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda.
182.- La excepción de incompetencia tiene carácter previo y exclusivo.
183.- Esta excepción es diferente de la de falta de jurisdicción del tribunal.
184.- 2° La falta de capacidad del demandante, o de personería o representación legal del que
comparece a su nombre, y las situaciones que comprende esta excepción.
185.- 3° La litis pendencia; su significado y características.
186.- La verdadera afinidad de esta excepción con la incompetencia judicial.
187.- 4° La ineptitud de la demanda en el modo de proponerse, conforme a lo prevenido
en el artículo 254.
188.- Es de carácter accidental o transitorio y favorece su oposición al propio tribunal.
189.- Conflicto que produce esta excepción cuando aparece opuesta conjuntamente con otras, y manera
de salvarlo.
190.- 5° El beneficio de excusión, y de otros beneficios o privilegios reconocidos por nuestra
legislación.
191.- 6° En general, las excepciones que se refieren a la corrección del procedimiento, únicamente.
192.- Las excepciones mixtas o anómalas contempladas por el artículo 304: su carácter y
reglamentación.
193.- De la tramitación de las excepciones dilatorias. Reglas fundamentales al respecto.
194.- Dicha tramitación en cuanto a las excepciones de tipo transitorio.
195.- Lo mismo con referencia a las excepciones de tipo permanente.
196.- Deben tramitarse como incidentes y la resolución que las deseche sólo es apelable en lo
devolutivo.
197.- El incidente en cuestión se somete además a las reglas generales de los mismos.
198.- Las excepciones dilatorias presentadas por uno de varios demandados.
199.- Tratamiento especial de las excepciones de incompetencia y litis pendencia.
200.- Naturaleza de la resolución que falla los incidentes de que se trata.
201.- Las excepciones dilatorias frente a otros trámites o procedimientos.
202.- De la contestación de la demanda, y plazo para la presentación de este escrito cuando ha habido
excepciones dilatorias.
203.- El mismo plazo al faltar dichas excepciones.
204.- Contenido y aspectos del comentado trámite.
205.- Forma de presentación del respectivo escrito.
206.- La consignación en este escrito de una enunciación precisa y clara de las peticiones sometidas al
fallo del tribunal.
207.- De los modos de contestar la demanda; primeramente, de la aceptación de esta última.
208.- Parangón entre el allanamiento total o absoluto y el parcial o relativo.
209.- El allanamiento puede producirse en cualquier estado del juicio.
210.- Revocabilidad del allanamiento.
211.- Casos en que el allanamiento no basta para prescindir del trámite de la prueba.
212.- De la confesión, otro de los medios de contestación, o sea, cuando el demandado no contradice
los hechos de la demanda en materia substancial y pertinente.
213.- Distinción entre la confesión y el allanamiento.
214.- La confesión no exonera al tribunal de su deber de dictar el fallo correspondiente.
215.- Ciertos hechos que no admiten ser confesados.
216.- De la negación, el medio más usual y comprensible de contestar una demanda. El punto referente
a la condenación en costas.
 334

217.- De la incontestación, esto es, el silencio del demandado frente a la demanda.

218.- De la oposición, modo de contestación previsto en los N.os 3° y 4° del artículo 309.
219.- Nuevas sugerencias relativas a la diferencia existente entre los vocablos excepciones, defensas y
alegaciones.
220.- Los hechos llamados constitutivos, independientes de los conocidos por los nombres de
impeditivos y extensivos, todos los cuales dan origen a determinadas excepciones.
221.- Las excepciones perentorias como forma corriente y decisiva de oposición a una demanda.
222.- Reglamentación de las excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de
la deuda.
223.- Las excepciones perentorias distintas de las anteriores tienen una sola oportunidad para ser
opuestas.
224.- Salvedad que cabe considerar en este último sentido.
225.- Fuente principal de las excepciones perentorias, y alusión especial a la de compromiso.
226.- Algunas excepciones que toman carácter de perentorias.
227.- Derecho de las partes para alterar la naturaleza de las excepciones y discutirlas según este
acuerdo, en relación con las atribuciones y deberes del tribunal.
228.- El derecho del demandado para oponer libremente las excepciones del artículo 310 no es
correlativo con el del demandante en análogo predicamento.
229.- De la reconvención, medio también de contestar una demanda, aunque sui generis.
230.- Normas legales concernientes a la reconvención.
231.- Competencia del tribunal para conocer de ella.
232.- La cuantía de la reconvención para los efectos de la interposición del recurso de casación.
233.- El derecho a reconvenir en sus aspectos de fondo y de forma.
234.- De los juicios y ocasiones en que procede la reconvención.
235.- En principio, no tiene cabida en los juicios especiales ni en otras gestiones judiciales, con la
salvedad que se anota.
236.- Arbitrios semejantes a la reconvención, consultados por la ley.
237.- Analogía de la reconvención con la excepción de compensación.
238.- Conclusiones derivadas de la ley y la jurisprudencia, en materia de reconvención.
239.- De los trámites de la réplica y dúplica.
240.- El artículo 312 sobre este asunto.
241.- Interpretación de los conceptos de ampliación, adición y modificación.
242.- Del concepto de modificación en particular.
243.- Son trámites ineludibles, salvo acuerdo de las partes, y objeto de tales escritos.
244.- Las excepciones y alegaciones opuestas en el escrito de dúplica.
245.- La suerte que corren las acciones y excepciones opuestas, respectivamente, en los escritos de
réplica y dúplica.

CAPÍTULO IV

246.- Importancia jurídica de la prueba. Su consideración ante el Código Civil y el Derecho Procesal.
247.- Acepciones del vocablo y su trascendencia a los hechos y al derecho.
248.- Los actos jurídicos con relación a la prueba.
249.- Finalidad de este trámite. Aportaciones de pruebas y convencimiento del tribunal al respecto.
250.- Delimitación de la materia probatoria en el terreno jurídico.
251.- Los hechos negativos y la prueba.
 335

252.- Del onus probandi y la regla del artículo 1698 del Código Civil.
253.- Conclusiones sacadas de estos principios por la jurisprudencia nacional.
254.- Probanzas especiales en ciertos actos y contratos.
255.- La carga de la prueba que incumbe a las partes y comprende su ofrecimiento y producción.
256.- La prescindencia del tribunal en lo tocante al peso de la prueba.
257.- El ofrecimiento de la prueba involucra su oportunidad y justificación.
258.- Obligación del tribunal de aceptar toda clase de pruebas, salvo la ilegal o impertinente.
259.- La admisión de pruebas frente al principio de la no retroactividad de las leyes.
260.- Las pruebas realizadas en juicio diverso.
261.- El artículo 318 que dispone el trámite de la recepción de la causa a prueba.
262.- Características propias de este trámite en otros procedimientos.
263.- El trámite es obligatorio para el tribunal y debe recaer sobre los hechos substanciales y
pertinentes.
264.- El verdadero alcance de estos epítetos.
265.- El trámite debe ordenarse aunque no proceda la prueba de testigos.
266.- De la resolución que decreta este trámite.
267.- La innovación que significa ahora el artículo 319, y derechos concedidos a las partes por dicho
precepto.
268.- La presentación de la minuta de puntos de prueba.
269.- Situación provocada por la falta de presentación de esta minuta.
270.- Condiciones internas y externas que se exigen a la minuta de puntos de prueba.
271.- El apunte en cuestión sólo se refiere a la prueba testimonial.
272.- De la nómina de los testigos e indicaciones de éstos.
273.- Los fines que con ello se persigue.
274.- Trascendencia de esta nómina frente a lo dispuesto por el artículo 372, inciso segundo.
275.- La ampliación de la prueba con relación a hechos nuevos.
276.- Requisitos que comportan estos hechos.
277.- La ampliación genera un incidente del juicio.
278.- De la notificación del trámite de recepción de la causa a prueba.
279.- La citación de las partes referida a la prueba testimonial.
280.- Diligencias probatorias decretadas en segunda instancia.
281.- La práctica de estas últimas diligencias.
282.- Notificación tácita o presunta de la resolución que recibe la causa a prueba.
283.- Otras particularidades de la misma notificación.
284.- Del término probatorio. Su naturaleza e importancia.
285.- Subordinación de este término a la recepción de la causa a prueba.
286.- Se trata de un término común que comprende a los coadyuvantes.
287.- Extensión de este término, conforme al artículo 328.
288.- La prórroga del término ordinario en nuestro Código.
289.- La división de este término en ordinario y extraordinario.
290.- Oportunidad para solicitar esta última clase de término, o el llamado “aumento extraordinario”.
291.- De los dos tipos de este aumento, o sea, para rendir prueba dentro de la República o fuera de ella.
292.- Justificación de la mayor severidad para la concesión de este último aumento.
293.- Exigencias legales en tal sentido.
294.- Comentarios acerca de dichas exigencias.
295.- De los incidentes originados por la concesión del aumento extraordinario.
296.- El principio de la no suspensión del término probatorio.
 336

297.- Rigurosidad de este principio ante el texto claro de la ley.

298.- Explicaciones al inciso segundo del artículo 339.
299.- Falsas interpretaciones sobre el particular.
300.- La correcta inteligencia de este asunto se deduce del propio precepto antes señalado.
301.- De los vocablos “entorpecimiento” e “imposibiliten”.
302.- En conclusión, aquel principio es esencial e inquebrantable.
303.- El doble objeto perseguido por el término especial de prueba creado por el mismo precepto
mencionado.
304.- La concesión de este término especial requiere las mayores precauciones de parte del tribunal.
305.- Del término especial previsto por el inciso final del precitado artículo 339, y que no necesita de
reclamación.
306.- Características del término probatorio delante de la prueba testimonial.
307.- El breve término especial a que alude el artículo 340.
308.- El punto relativo a la “iniciación” de la prueba testimonial.
309.- Asimismo, en cuanto la práctica de las diligencias de prueba de testigos deben realizarse dentro
del término probatorio.
310.- La reclamación previa de que trata el referido artículo 340.
311.- La calidad de fatal asumida por el término probatorio, en relación con la prueba testimonial.
312.- Esta cuestión transferida a los demás medios probatorios.
313.- Entorpecimientos que autorizan el término especial y su limitación al lugar en que se producen.
314.- Los medios de prueba en general en función con la recepción de la causa a prueba.
315.- La libre apreciación de la prueba por el juez.
316.- El deber del juez, no obstante aquello, de autorizar y ponderar la prueba.
317.- Del establecimiento de los hechos del pleito y las normas legales reguladoras de la prueba.
318.- Estas normas no son fórmulas rígidas, según nuestras propias disposiciones legales.
319.- De la violación de las leyes reguladoras de la prueba.
320.- El examen y ponderación de la prueba entre los requisitos de la fundación de las sentencias.
321.- Los jueces sentenciadores no son soberanos en la calificación legal o jurídica de los hechos del
pleito ni en los caracteres o consecuencias también jurídicas de ellos.
322.- Lo que debe entenderse por medio de prueba o probatorio.
323.- Comentarios alrededor de los medios probatorios señalados en nuestro Código Civil y de
Procedimiento Civil.
324.- Limitaciones de la ley al empleo de determinados medios de prueba.
325.- Clasificación de los medios probatorios.
326.- Ventajas de las pruebas preconstituidas.
327.- Los medios de prueba son comunes y adaptables a toda clase de juicios y procedimientos.
328- El juramente deferido como medio probatorio ya caducado entre nosotros.

CAPÍTULO V

329.- De la prueba documental. Su verdadero concepto.

330.- La distinción entre instrumento y documento.
331.-El vocablo “título” referido al instrumento.
332.- De las diversas clases de instrumentos y su definición.
333.- Cantidad y variedad de los instrumentos públicos.
334.- Funcionarios encargados de otorgar, extender o autorizar instrumentos públicos.
 337

335.- De la competencia de dichos funcionarios para estos efectos.

336.- El instrumento público como medio de prueba y solemnidad en la celebración de ciertos actos o
contratos.
337.- Similitud entre el instrumento público original y las copias de él, dadas con los requisitos legales.
338.- De los requisitos en cuestión.
339.- El primero de tales requisitos, o sea, la copia debe ser otorgada por el mismo funcionario
autorizante del original.
340.- Los otros dos requisitos: en su contenido y forma externa la copia debe reunir las condiciones y
solemnidades señaladas por la ley, incluso cualquiera diligencia previa para su otorgamiento.
341.- De las copias autorizadas y las simples.
342.- Transformación de la copia simple en instrumento público.
343.- Los instrumentos públicos presentados en juicio deben serlo con una determinada finalidad.
344.- La impugnación de las copias simples y la diligencia del cotejo.
345.- El procedimiento del cotejo.
346.- Del cotejo de letras.
347.- Los testimonios mandados agregar por el tribunal durante el juicio, autorizados por un ministro
de fe.
348.- Otros medios para la comprobación de la exactitud y fidelidad de las copias.
349.- De las formas en que puede realizarse la presentación de los instrumentos en juicio.
350.- El derecho de los extraños al juicio con relación a los instrumentos existentes en su poder.
351.- Modo de efectuar la exhibición de los instrumentos en juicio.
352.- La exhibición de que se trata debe ser solicitada en interés propio.
353.- La legalización de los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile.
354.- Medios por los cuales se comprueban la autenticidad de las firmas y el carácter de los
funcionarios que intervienen en tales instrumentos.
355.- Traducción de los instrumentos extendidos en lengua extranjera.
356.- El nombramiento de perito y la persona del traductor oficial.
357.- Oportunidad para la presentación de los instrumentos y, primeramente, de los instrumentos que
llamamos fundamentales.
358.- La presentación de los instrumentos debe hacerse en tiempo hábil y con citación de la parte
contra quien se efectúa.
359.- La presentación y exhibición en cuestión han de referirse a los instrumentos pertinentes al juicio.
Facultades del tribunal en este sentido y para mejor resolver.
360.- Jurisprudencia de nuestros tribunales sobre este último particular.
361.- Prohibición de admitir a las partes la presentación de instrumentos una vez citadas para sentencia.
362.- Salvedad a este respecto.
363.- La agregación de los instrumentos presentados en segunda instancia.
364.- De la presentación de otros autos para mejor resolver.
365.- Las diligencias encaminadas a cumplir la orden judicial de la presentación o agregación de
instrumentos corresponde practicarlas a las partes.
366.- La citación de la parte contra quien se presentan los instrumentos como trámite esencial.
367.- Deberes que incumben al tribunal y a las partes en toda agregación de instrumentos, así en
primera como en segunda instancia.
368.- Valor probatorio del instrumento público.
369.- Su prueba plena con respecto a las partes otorgantes.
370.- La fe del instrumento público frente a terceros.
371.- La impugnación o objeción del instrumento público, y, en primer lugar, de su nulidad.
 338

372.- Casos en que el instrumento público nulo produce o no otros efectos.

373.- Forma en que puede pretenderse dicha nulidad.
374.- La falsedad de estos instrumentos como consecuencia de su falta de autenticidad.
375.- El juicio civil o el criminal como medios de reclamar de tales defectos.
376.- La prueba con el fin antes indicado.
377.- Impugnación de la veracidad del instrumento público.
378.- Reflexiones acerca de la simulación entre las partes y los terceros.
379.- Prueba de su simulación.
380.- Del instrumento privado. Su concepto y caracteres.
381.- Libertad en el otorgamiento del instrumento privado.
382.- No son requisitos de él la fecha ni el idioma.
383.- Lo tocante a la fecha de estos instrumentos.
384.- De los asientos, registros y papeles domésticos.
385.- La actual importancia de las cartas y telegramas.
386.- Valor probatorio del instrumento privado.
387.- El instrumento privado firmado ante notario.
388.- El reconocimiento del instrumento privado y formas usuales del mismo.
389.- Del instrumento privado emanado de un tercero.
390.- Los distintos objetos con que se solicita el reconocimiento de estos instrumentos.
391.- Del reconocimiento tácito del instrumento privado.
392.- Del apercibimiento judicial con tal objeto.
393.- Su objeción por falta de integridad o falsedad.
394.- La declaración de autenticidad del instrumento privado por resolución judicial.
395.- La incidencia promovida sobre este punto.
396.- La comprobación de autenticidad por el juez y las medidas necesarias para ello.
397.- Del procedimiento relativo al cotejo de letras.
398.- La comprobación personal del tribunal en dicho procedimiento.
399.- El juicio al respecto debe reservarlo el juez para la sentencia.
400.- De las personas que pueden solicitar el referido cotejo de letras y de la falta de instrumentos
indubitados.
401.- Instrumentos considerados indubitados por la ley.
402.- El reconocimiento judicial de un instrumento privado y valor probatorio que adquiere en seguida.
403.- También necesitan ser reconocidos los asientos, registros y papeles domésticos.
404.- La misma cuestión frente a las notas escritas o firmadas por el acreedor al margen, al dorso, o a
continuación de una escritura.
405.- Lo concerniente a las contraescrituras.
406.- De los libros de los comerciantes y su contabilidad.
407.- Sobre la fecha del instrumento privado.
408.- Del escrito o firmado a ruego.
409.- Algunas reflexiones más sobre la firma.
410.- De la confección del instrumento privado.

CAPÍTULO VI

411.- La prueba testimonial; su naturaleza y fines.

412.- Limitaciones establecidas por el Código Civil a esta clase de pruebas.
 339

413.- Otras restricciones a la prueba testifical.

414.- Las antedichas limitaciones son verdaderas prohibiciones; pero no siempre llevan como sanción
la correspondiente nulidad.
415.- La inadmisibilidad de la prueba de testigos es de derecho estricto y no acarrea la de otros medios
probatorios.
416.- De los actos que deben constar por escrito, según el artículo 1709 del Código Civil.
417.- Las partes, no los terceros, están impedidos de contrariar con testigos la prueba escrita de un acto
o contrato.
418.- Excepciones a la inadmisibilidad de la prueba testimonial.
419.- El Código Procesal también resguarda la seriedad de esta prueba y señala normas con tal
propósito, entre las cuales se cuenta la del artículo 340.
420.- Condiciones mínimas exigidas al testimonio humano y los distintos grupos de inhabilidades para
declarar como testigos.
421.- Referencia a los menores de catorce años.
422.- Los que se hallan en interdicción por demencia o privados de razón al tiempo de declarar.
423.- Los que carecen del sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo de verificarse
éstos.
424.- Los testigos cohechados.
425.- Los vagos sin ocupación u oficio.
426.- Los indignos en concepto del tribunal, por haber sido condenados por delito.
427.- Los que hacen profesión de testificar en juicio.
428.- De la falta de imparcialidad de los testigos.
429.- La materia del parentesco en este aspecto.
430.- Los pupilos, guardadores, criados domésticos o dependientes, trabajadores o labradores de la
parte que los presenta como testigos.
431.- Los testigos que tienen interés directo o indirecto en el juicio.
432.- La amistad o enemistad del testigo con las partes.
433.- El procedimiento sobre tachas a los testigos.
434.- Los incidentes originados por la admisión o prueba de tachas, la citación de los testigos y otras
cuestiones análogas.
435.- De la recepción a prueba del incidente sobre tachas.
436.- La falta de pronunciamiento expreso acerca de las tachas en la sentencia.
437.- La prueba de tachas y su reglamentación.
438.- Observaciones particulares referentes a las tachas.
439.- La obligación de declarar y concurrir como testigos a la audiencia respectiva.
440.- Sanción por presentar a un testigo a sabiendas de ser inútil su testimonio.
441.- De las personas dispensadas de concurrir a declarar como testigos.
442.- Las personas que gozan de fuero prestan su declaración por informe.
443.- Formalidades consultadas por la ley para la recepción de la prueba testimonial.
444.- La determinación por el tribunal de la audiencia o audiencias para el examen de los testigos.
445.- Reseña de las demás formalidades legales.
446.- Comentarios al derecho preferente del actor para hacer declarar a sus testigos.
447.- Del juramento exigido a los testigos.
448.- El examen por medio de un intérprete al testigo que no entiende o no habla castellano.
449.- El interrogatorio de los testigos.
450.- Estudio particular del artículo 365 inciso 1° del Código.
451.- Las preguntas primarias hechas a los testigos.
 340

452.- Interrogación al testigo sobre los puntos de prueba que se hayan fijado.
453.- El derecho de cada parte para hacer interrogaciones al testigo por conducto del juez.
454.- Análisis de estas interrogaciones llamadas repreguntas y contrainterrogaciones, según los casos.
455.- El derecho a contrainterrogar frente al de oponer tachas al mismo testigo.
456.- La declaración de los testigos constituye un solo acto ininterrumpido.
457.- Manera de consignarse dichas declaraciones.
458.- La intervención del receptor en las actuaciones de la prueba testimonial.
459.- Limitación del número de testigos presentados por cada parte.
460.- Situación producida por la declaración de un mayor número.
461.- Los testigos deben ser interrogados sobre todos los puntos de prueba, a menos que la parte les
haya fijado determinados interrogatorios.
462.- El caso de los testigos residentes en otro departamento;
463.- Los deberes del juez exhortado en aquel supuesto.
464.- La excepción en materia de interdictos posesorios.
465.- De la concurrencia voluntaria o compulsiva de los testigos a declarar.
466.- Atribuciones concedidas a las partes frente a la inasistencia de los testigos, legalmente citados.
467.- Del arresto decretado por el juez en tal caso, lo mismo que por su negativa a declarar o prestar el
juramento respectivo.
468.- Del derecho de los testigos a que se le abonen los gastos por su comparecencia a declarar.
469.- De las diversas clases de testigos y libertad en la presentación como tales.
470.- Casos en que la prueba testimonial es inadecuada o carece de eficacia.
471.- Esta prueba es inválida si contradice los propios hechos afirmados por la parte que la presenta.
472.- Tales defectos o anomalías deben ser resueltos en la sentencia.
473.- La prueba concerniente a los testigos de oídas.
474.- Reglas relativas a la apreciación judicial de la prueba de testigos.
475.- De la primera de dichas reglas, o sea, en cuanto a la declaración de un testigo imparcial y
verídico.
476.- De la segunda regla, esto es, la declaración de dos o más testigos contestes.
477.- La entera independencia del juez en la apreciación de tales declaraciones.
478.- De la tercera regla, es decir, cuando las declaraciones de los testigos de una y otra parte son
contradictorias.
479.- De la cuarta regla, o sea, cuando dichas declaraciones son equivalentes en mérito y entonces se
prefiere a la prueba del mayor número de testigos.
480.- De la última de dichas reglas, esto es, cuando sean contradictorias las declaraciones de los
testigos de la misma parte.
481.- Estudio filosófico de la prueba testimonial y de su apreciación por los jueces de la instancia.
482.- El establecimiento en tal forma de los hechos del pleito constituye una tarea exclusiva de aquellos
jueces no susceptible de revisión por la casación de fondo.
483.- La doctrina anterior no admite otra excepción que la relativa a la infracción de las leyes
reguladoras de la prueba.

CAPÍTULO VII

484.- Sencilla acepción de la confesión judicial.

 341

485.- Oportunidad de practicar este medio probatorio, y situaciones en que la ley lo rechaza o
desestima.
486.- La confesión en juicio, en el amplio concepto en que la concibe el artículo 1713 del
Código Civil. Su más corriente clasificación.
487.- La confesión extrajudicial en nuestro Código.
488.- El artículo 198 del de Procedimiento Civil.
489.- Aplicaciones del precepto antedicho.
490.- Falta de formalidades en la confesión extrajudicial simple,
491.- Nuevas observaciones al artículo 385, inicial del Código.
492.- El elemento subjetivo de la confesión.
493.- La confesión judicial requiere, por su naturaleza, ser prestada por persona capaz, jurídicamente.
494.- Las personas jurídicas frente a este medio probatorio.
495.- Lo mismo en lo tocante a las instituciones semifiscales.
496.- El elemento intencional de la confesión.
497.- Alcance de la confesión provocada en el aspecto intencional.
498.- Contradicción de este elemento en la confesión tácita.
499.- El elemento material de la confesión.
500.- La confesión no sólo versa sobre hechos personales de la parte sino sobre actos o hechos ajenos.
501.- Requisitos que han de reunir los hechos confesados.
502.- De la confesión pretendida antes de la contestación de la demanda.
503.- La absolución de posiciones como manera de provocar la confesión en juicio.
504.- Forma asertiva o interrogativa de las posiciones.
505.- Los hechos en cuestión deben ser siempre formulados en términos claros y precisos.
506.- Deberá también prestarse de inmediato y en las demás condiciones señaladas por el artículo 391.
507.- Obligaciones impuestas al absolvente.
508.- Diferencia de este medio probatorio con la confesión de deuda.
509.- Del pliego de posiciones.
510.- La reserva consultada en esta materia, y su excepción.
511.- Citación y comparecencia del confesante.
512.- Conclusiones que emanan de este procedimiento.
513.- Exenciones al deber de comparecencia.
514.- Práctica de la diligencia en cuestión.
515.- Las sanciones legales respectivas.
516.- Las incidencias que pueden originarse en estos sentidos.
517.- La multa o arrestos correspondientes al rebelde.
518.- Desarrollo y forma de extender la diligencia en el proceso.
519.- La citación del absolvente puede pretenderse por intermedio, de su procurador.
520.- Este último está también obligado a prestar confesión sobre hechos personales suyos en el juicio.
521.- Confesiones simple y compuesta; divisible o indivisible o calificada.
522.- Explicaciones y ejemplos sobre ellas.
523.- El principio de la indivisibilidad de la confesión y sus excepciones.
524.- Importancia de la distinción entre la confesión divisible y la indivisible.
525.- La indivisibilidad abarca los documentos y actuaciones que se indican.
526.- Oportunidades para impetrar la confesión.
527.- Repetición de los hechos, y la no suspensión del procedimiento.
528.- La irrevocabilidad de la confesión.
529.- Ejemplos de confesiones revocable e irrevocable.
 342

530.- La revocabilidad es materia de incidente del juicio.

531.- Valor probatorio de la confesión.
532.- Doctrina contraria a la expuesta anteriormente.
533.- Prueba plena de la confesión judicial.
534.- Su valor probatorio respecto de los hechos no personales del confesante.
535.- Igualdad del mérito probatorio entre las confesiones expresa y tácita.
536.- La confesión como prueba completa debe referirse al juicio mismo en que se presta.
537.- La confesión prestada en los juicios de nulidad de matrimonio.
538.- La inspección personal del tribunal.
539.- Este medio probatorio en los juicios de carácter sumario.
540.- Puede verificarse aun fuera del territorio jurisdiccional del juez de la causa.
541.- Manera de dar cumplimiento a la diligencia.
542.- Requisitos a que la ley somete este medio probatorio.
543.- Concurrencia de los testigos a la respectiva diligencia.
544.- Su testimonio en el proceso.
545.- Del acta levantada en el propio lugar de la inspección.
546.- Valor probatorio de la inspección personal del tribunal.
547.- Facultad privativa de los sentenciadores para decretar y apreciar este medio de prueba.

CAPÍTULO VIII

548.- La prueba pericial; su naturaleza y campo de acción.

549.- Forma de cumplir con la exigencia legal del juicio práctico e informe de peritos y manera de
actuar de éstos.
550.- Los caracteres de árbitros y testigos que distinguen a los peritos.
551.- El título profesional y requisitos que debe ostentar el perito.
552.- Condiciones propias del informe pericial con el fin de que constituya la verdadera prueba
consultada por la ley.
553.- El papel de auxiliar o delegado del juez que inviste el perito como, igualmente, la calidad de parte
que asome en ciertos casos.
554.- Personas a quienes la ley prohibe que sean peritos.
555.- Las inhabilidades legales de un perito pueden ser salvadas por el acuerdo de las partes.
556.- Oportunidad y facultad para nombrarse a los peritos.
557.- El nombramiento de perito como atribución exclusiva del tribunal.
558.- La forma ordinaria de hacer este nombramiento.
559.- El problema de tener que nombrar a varios peritos o uno solo.
560.- Prosecución del tema anterior.
561.- La audiencia destinada a dicho nombramiento.
562.- Procedimiento establecido para cuando el tribunal designa a los peritos, en defecto de las partes.
563.- Cuestiones derivadas de la aceptación del cargo de perito.
564.- Lo mismo con relación a la excusa de aceptar el cargo.
565.- Obligación del perito encargado de practicar un reconocimiento.
566.- Manera de notificarse a las partes la citación de reconocimiento por conducto judicial.
567.- Efectos que produce la falta de tal citación.
568.- Naturaleza de la resolución que falla dicha omisión, como también la del asentamiento del acta
respectiva.
 343

569.- Objetos perseguidos con la citación y levantamiento del acta en cuestión.

570.- Solución de las dificultades presentadas con la referida ocasión.
571.- Obligación del perito de desempeñar su cargo en el menor tiempo posible, y sus sanciones.
572.- De la presentación del informe pericial y el desacuerdo de los peritos, en su caso.
573.- La agregación de este informe, con conocimiento de las partes.
574.- De las objeciones al informe pericial.
575.- El derecho a remuneración de los peritos y las obligaciones de las partes a su respecto.
576.- La regulación de estos honorarios que corresponde al tribunal.
577.- Estas cuestiones son incidentales y deben tramitarse en cuaderno separado.
578.- Sobre la prescripción de estos honorarios.
579.- Carácter de la resolución que falla lo relativo a los honorarios de los peritos.
580.- Esta misma materia por lo que atañe a la justicia en lo criminal.
581.- Valor probatorio del informe pericial.
582.- El caso particular de los juicios de expropiaciones.
583.- Facultad privativa de los jueces sentenciadores para apreciar libremente el informe
pericial.
584.- Requisitos que ha de contener este informe para que adquiera la debida y legal fuerza probatoria.
585.- El predominio del juez sobre el perito en esta materia.
586.- Manera de contradecir un informe pericial.
587.- El peritaje decretado en una sentencia definitiva para la ejecución de lo resuelto en ella.
588.- Las presunciones y su importancia probatoria.
589.- Del proceso psicológico de las presunciones.
590.- Su concomitancia con otras representaciones jurídicas.
591.- El paralelo entre la presunción y la prueba en general.
592.- Las diversas categorías de presunciones; sus semejanzas y diferencias.
593.-El concepto y definiciones acerca de esta probanza contenidos en los artículos 47 y 1712 del
Código Civil.
594.- De las presunciones de derecho.
595.- Su característica de hacer inadmisible la prueba en contrario.
596.- Examen somero de las presunciones de derecho dentro de nuestra legislación positiva.
597.- Estas presunciones son de derecho estricto.
598.- Valor probatorio de las presunciones de derecho.
599.- De las presunciones legales y modo de contrarrestarlas.
600.- Aclaración de lo anterior por medio del ejemplo de la buena fe.
601.- Procedencia de todos los demás medios probatorios para probar la no existencia del hecho que la
ley presume.
602.- Las excepciones a este principio establecidas por la misma ley.
603.- Amplitud y generalidad de la prueba en contrario de la presunción legal.
604.- Las presunciones legales asumen por igual el carácter de una institución jurídica emanada tanto
del derecho civil como del procesal.
605.- Manera de distinguir a la presunción legal mediante el empleo del verbo “presumir”.
606.- La segunda manera con el mismo fin, o sea, frente a los verbos sinónimos de aquél “reputar” y
“entender”.
607.- Discusión y comentarios sobre el tema precedente.
608.- Las presunciones simples de carácter negativo; y la misión del juez en ciertos casos.
609.- Valor probatorio de las presunciones simples.
610.- Naturaleza jurídica de este medio probatorio.
 344

611.- De las presunciones judiciales y sus requisitos.

612.- Concepto de estas presunciones y labor correspondiente a los jueces, según nuestra legislación.
613.- La cuestión de averiguar si las consecuencias sacadas por el juez lo han de ser del proceso mismo
o fuera de él.
614.- El planteamiento de la resolución al respecto.
615.- Los hechos declarados verdaderos en otro juicio.
616.- Explicaciones que sugiere lo anterior.
617.- También los jueces pueden sentar sus presunciones en las propias presunciones legales.
618.- De las “bases de las presunciones” en nuestro derecho.
619.- Señalamiento de otras nuevas.
620.- Estas mismas bases de presunción pueden ser de creación del juez.
621.- Desarrollo de este último tema.
622.- Valor probatorio de las presunciones judiciales.
623.- Constituyen un medio probatorio sin restricciones de ninguna especie.
624.- Amplitud y libertad del juez en el establecimiento de sus presunciones.
625.- Por lo demás, son ellas un medio probatorio distinto de los otros, aunque derivados de éstos, a
veces.
626.- Los recursos de casación no interfieren las facultades de los jueces para sentar sus presunciones.
627.- Las presunciones judiciales pueden destruir el mérito de las legales, en determinadas
circunstancias.
628.- Las presunciones establecidas por el artículo 427 del Código; en primer lugar, los hechos
certificados en el proceso por un ministro de fe, a virtud de la orden del tribunal.
629.- Reflexiones sobre este punto.
610.- En segundo lugar, de los hechos declarados verdaderos en otro juicio diverso entre las mismas
partes.

CAPÍTULO IX

631.- De los escritos observadores de la prueba, una vez vencido el término probatorio.
632.- Plazo para la presentación de dichos cientos.
633.- El nuevo sistema adoptado por el Código en esta materia.
634.- De las pruebas no devueltas oportunamente y de la agregación de las mismas.
635.- Falta de consideración de las pruebas por el tribunal de primera instancia y forma de salvar la
omisión.
636.- El trámite de la citación para sentencia.
637.- Naturaleza de la resolución que decreta este trámite.
638.- Juicios en que el referido trámite es de carácter esencial.
639.- Forma de notificación de dicha resolución.
640.- De la prohibición de admitir escritos o pruebas después de la citación para sentencia y sus
excepciones.
641.- La facultad del tribunal para adoptar medidas tendientes a evitar nulidades en el proceso.
642.- Los casos del tercero con interés actual en los resultados del juicio y de la confesión judicial.
643.- La citación para sentencia y la prueba en segunda instancia.
644.- De los efectos y de la suspensión del decreto de “autos”.
645.- La jurisprudencia nacional frente a los referidos trámites.
646.- Las medidas para mejor resolver; su oportunidad y finalidades más precisas.
 345

647.- Confirmación de la doctrina sentada anteriormente.

648.- Del conocimiento que debe darse a las partes de dichas medidas.
649.- Naturaleza de la resolución que ordena estas medidas y recursos procedentes, en su caso.
650.- El deber de los tribunales para dictar y, luego, apreciar tales medidas.
651.- Sólo pueden practicarse previo decreto judicial, notificado a las partes.
652.- Pertenecen tanto a los tribunales de primera instancia como a los de segunda.
653.- La facultad en cuestión debe ejercitarte por los jueces con verdadera discreción y absoluta
necesidad.
654.- El punto relativo a la apreciación y comparación de los diversos medios de prueba. 655.- Amplia
libertad concedida a los tribunales para el ejercicio de tal función, siempre que en esto se respeten las
leyes reguladoras de la prueba.
656.- Otras materias similares y concordantes que también son de la exclusiva incumbencia de los
jueces del fondo.
657.- Sanción en que se incurre al no cumplirse satisfactoriamente con la comentada función judicial.
658.- Resumen de las explicaciones sobre el punto anterior.
659.- De la buena o mala apreciación de la prueba, y de la insuficiencia en la labor de que se trata.
660.- También se incurre en sanción por prescindirse de pruebas acompañadas en el proceso, en las
circunstancias que se indican.
661.- La agregación de documentos en segunda instancia, “sin perjuicio del estado de la causa”.
662.- Desestimación por los tribunales de las pruebas ineficaces o nulas.
663.- La importancia del establecimiento de los hechos del pleito y manera de actuar de los tribunales
en este empeño.
664.- De la infracción del artículo 160 del Código.
665.- La apreciación de la prueba en conciencia o discrecionalmente.
666.- Casos en que las leyes permiten proceder de tal modo.
667.- La apreciación de la prueba en conciencia no significa “fallar” en la misma forma.
668.- El conflicto particular entre las pruebas documental y testifical.
669.- El verdadero sentido e interpretación del artículo 429 del Código.
670.- El artículo 1700 del Código Civil, en concordancia con esta materia.
671.- La apreciación judicial en estos casos no es inflexible, según también se deduce de la historia
fidedigna de la ley.

FIN DEL INDICE DE MATERIAS


ÍNDICE ALFABÉTICO
Absolución de posiciones, 21, 47, 503 y ss.
Acción ad exhibendum, 25, 67, 351
Acción de jactancia, 4
Acciones formuladas en 2ª instancia, 228
Acción personal, 9
Acción posesoria, 262
Acción procesal, 1
Acción real, 25
Aceptación cargo del perito, 563
Aceptación o allanamiento de la demanda, 207 y ss., 227
Acta de la inspección del tribunal, 545
Acta del reconocimiento pericial, 569 y ss.
Acto inicial de la instancia, 3
Actor, 2, 3
Actos constitutivos, 220
Actos de postulación, 220
Actos írritos del proceso, 621
Actos tácitos, 590
Adherimiento de la demanda, 173
Adición, 241
Adición o alteración de documentos, 417
Administración de guardadores, 130
Administración descuidada, errónea o fraudulenta del
marido, 91
Administración extraordinaria de la sociedad conyugal,
91
Administración pro-indiviso, 130
Ad probationem, 336
Ad solemnitatem, 336
Agregación de expedientes, 358 y ss.
Agregación de instrumentos, 361 y ss.
Alegaciones, 219
Alegato de bien probado, 631
Alzamiento de medidas precautorias, 68 y ss.; 140 y ss.
Ambito de la prueba, 247
Amistad íntima, 432
Ampliación, 241
Ampliación de la prueba, 275 y ss.
Ampliaciones a la demanda, 170 y ss., 240
Análisis defectuoso o incompleto de la prueba, 657
Antecedentes o circunstancias conocidos, 588, 595
Apercibimiento en materia de instrumentos, 391, 392
Apreciación comparativa de las pruebas, 654 y ss.
Apreciación de la prueba en conciencia, 665 y ss.
Apreciación de la prueba por el juez, 315 y ss.
Apreciación de la prueba testimonial, 469 y ss.
Arrestos, 467, 517
Asientos, 384, 403
Audiencia, con, 15, 51
Audiencias de prueba, 444 y ss.
Aumento extraordinario del término probatorio, 288 y ss.
Ausencia, 42 y ss.
346
Ausente, 42
Autenticidad de las firmas, 354
Autenticidad del instrumento público, 369
Autenticidad del documento por resolución judicial, 394
y ss.
Auténtico, autenticidad, 332
Auto acordado de 30-IX-1920, 367, 481, 574, 658.
Autorización del instrumento público, 339
B
Bases de presunciones, 618 y ss.
Bases de presunción judicial, 487, 536
Beneficio de excusión, 190
Bienes determinados, 95, 104, 119
Bienes muebles e inmuebles, 110
Bienes prohibidos o embargados, 107
Bienes raíces de una sucesión, 117
Buena fe, 600, 602
C
Calificación jurídica, 11
Calificación jurídica y legal de los hechos, 321
Capacidad, 16 y ss.
Caracteres legales de un acto o contrato, 321
Carta de pago, 384
Cartas, 384, 385
Cartas confidenciales, 385
Cauciones, 68, 79
Cheques, 381
Ciegos, 423
Circunstancias conocidas, 76
Citación de las partes por el perito, 565 y ss.
Citación de testigos, 465 y ss.
Citación para sentencia, 636 y ss.
Citación para sentencia en 2ª instancia, 643 y ss.
Citación y comparecencia del confesante, 511 y ss.
Clasificación de la confesión judicial, 486, 521
Clasificación de las medidas precautorias, 81 y ss.
Clasificación de los medios probatorios, 325
Clasificación de las presunciones, 592
Coadyuvantes, 286
Comparación de los medios probatorios, 323
Comparecencia de los testigos, 439 y ss.
Comparecencia en juicio, 19
Comparecer, 19
Comprobación personal del juez, 397, 398, 399
Comprobantes requeridos, 76, 78
Comunero demandante, 91
Concesión del término extraordinario de la prueba, 290 y
ss.
 347

Condenación en costas, 216 Derecho legal de retención, 130

Condiciones exigidas a los testigos, 420 Desempeño del cargo de perito, 563 y ss.
Conducencia de las preguntas, 453 Desistimiento de acciones, 170
Confección del instrumento privado, 410 Desobediente, 20, 26, 28, 32, 41
Confesión de los hechos de la demanda, 212 y ss. Deudor que se oculta, 43
Confesión extrajudicial, 487, 489 Dictación injustificada de medidas precautorias, 71
Confesión judicial, 484 y ss., 642 Diferentes clases de pruebas, 325
Confesión prestada en otro juicio, 488, 489 Diligencia de absolución de posiciones, 518 y ss.
Confesión anterior a la contestación, 502 Diligencia de inspección judicial, 541 y ss.
Confesión provocada, 497 Diligencias de prueba de testigos, 309
Confesión tácita, 498 Diligencias probatorias, 278 y ss., 651
Conflicto entre las pruebas instrumental y testifical, 668 Diligencias probatorias inconclusas, 306
y ss. Dispositivo del instrumento público, 369
Conocimiento, con, 115, 145, 150 Divisibilidad de la confesión, 521 y ss.
Consecuencia jurídica de los hechos, 321 División del término probatorio legal, 289
Conservador competente, 111 Documentación pública, 337
Contestación a la demanda, 202 y ss. Documento auténtico, 332
Contestación expresa o ficta, 203 Documentos, 329, 330
Contienda judicial, 11 Documentos a ruego, 407, 408
Contraescrituras, 405 Documentos en blanco, 381
Contrainterrogaciones, 454 y 455 Domicilio del demandante y demandado, 149, 150
Convencimiento del juez, 314 Donaciones entre vivos, 113
Convenios en materia de quiebras, 93 Dúplica, 239 y ss.
Convenios mineros, 93 Duración del término probatorio, 287
Copias autorizadas y simples, 341 y ss.
Copias de los instrumentos públicos, 337 y ss., 348 E
Copias impresas o fotograbados, 348
Copias inexactas, 341 Eficacia probatoria del instrumento privado, 386 y ss.
Corrección del procedimiento, 191 Eficacia probatoria del instrumento público, 368 y ss.
Cosa común, 91 Elemento intencional de la confesión, 499 y ss.
Cosas corporales o incorporales, 108 Elemento material de la confesión, 499 y ss.
Cosas muebles, 96, 114 Elemento subjetivo de la confesión, 492 y ss.
Costas, 216, 666 Embargo de bienes, 93, 113, 130
Cotejo de instrumentos, 344, 345 Embargo preventivo, 67, 134
Cotejo de letras, 346, 397 Emplazamiento del demandado, 163 y ss.
Criados domésticos, 430 Enajenación, 108
Cuantía de la reconvención, 232 Enajenación de cosas litigiosas, 115
Cuestiones de fondo, 111 Enemistad, 432
Cursar la demanda, 143 Enfermos, 441
Entorpecimientos durante el término probatorio, 298 y
D ss.
Enumeración de los medios probatorios, 323
Declaración judicial de autenticidad, 402 Enunciativo del instrumento público, 369
Declaración jurada, 16 Equidad, 666
Declaración por informe, 442 Error de hecho, 528
Declinatoria de competencia, 181 Escritos fundamentales, 143 y ss.
Deducción, 589 Escritura pública, 333, 670, 671
Defensa del demandado, 174 Especies cuya propiedad se litiga, 107
Defensas y excepciones (diferencias), 175, 219 Establecimiento de los hechos del pleito, 317 y ss., 482,
Demanda, 3 483, 663
Demandado, 2, 3 Examen anticipado de testigos, 49
Demandado solvente, 179 Examen de libros, 30
Demandante, 2, 3 Examen de testigos, 445 y ss.
Dependientes, 430 Excepción de compromiso, 225
Depósito de bienes embargados, 99 Excepción dilatoria de incompetencia, 183, 199
Depositario judicial, 93, 98 Excepción dilatoria de litis pendencia, 185, 199

Excepciones a las limitaciones a la prueba de testigos,
418
Excepciones de cosa juzgada y de compensación, 225
Excepciones en segunda instancia, 228
Excepciones mixtas o anómalas, 176, 192, 226
Excepciones perentorias, 221 y ss.
Excepciones principales y subsidiarias, 227
Excepciones y defensas (diferencia), 175, 219
Exhibición de instrumentos, 349 y ss.
Exhibición de instrumentos públicos y privados, 27 y ss.
Exhibición de la cosa, 25
Exhibición de libros de contabilidad, 30, 31
Exhorto para la prueba testimonial, 457
Existencia de la hipoteca, 109
Expediente traído a la vista, 358
Expresiones del testigo, 457
F Hechos substanciales y pertinentes, 263, 264, 266
Facultades y deberes del interventor judicial, 88
Facultades y deberes del secuestre judicial, 85, 86
Falsedad civil, 374
Falsedad intelectual, 374
Falta de autenticidad del instrumento público, 374, 375
Falta de capacidad, personería o representación legal del
demandante, 184
Falta de concurrencia de los testigos, 466 y ss.
Falta de imparcialidad, 428 y ss.
Falta de inscripción, 112
Falta de ley, 314
Falta de presentación de instrumentos, 160
Fecha del instrumento privado, 382, 383, 407
Fianza, 56, 58
Fianza de arraigo, 67
Ficciones legales, 590
Finalidad de la prueba, 249 y ss.
Finiquitos, 404
Firma, 35, 409
Firma del notario, 670
Forma de exigirse la confesión judicial, 504
Fuerza probatoria de las declaraciones de testigos, 474 y
ss.
Fuerza pública, 130, 466
Funcionario competente, 334, 335
Funcionarios públicos, 334
Fundamento plausible, 56
Fundamento de hecho y de derecho de la demanda, 151
G Inscripciones en el Conservador, 110 y ss.
Gaje de la ciudadanía, 465
Garantía suficiente, 56, 58, 91, 95
Gastos de comparecencia de los testigos, 468
Gastos de exhibición de instrumentos, 349
Gastos de la inspección del tribunal, 542
Gastos de peritaje, 575
348
Gravedad de las presunciones, 611, 622
H
Hecho presumible, 76
Hechos certificados en el proceso, 628 y ss.
Hechos conducentes, 47
Hechos confesados no personales, 534
Hechos constitutivos, 220
Hechos culpables de una parte, 313
Hechos del pleito, 319
Hechos de pública notoriedad, 257, 614
Hechos impeditivos y extintivos, 219
Hechos materiales, 544
Hechos negativos, 251, 257
Hechos nuevos de prueba, 275, 276
Hechos personales del confesante, 500, 520
Hechos supuestos, 257
Herencia ocupada por otro, 91
Hipoteca, 109
Hipoteca legal 130
Honorarios del perito, 575 y ss.
Honor del testigo, 439
I
Improcedencia de la reconvención, 231
Impugnación del instrumento público, 371 y ss.
Inasistencia del juez, 310
Inasistencia del testigo, 466
Incidente de medidas precautorias, 133 y ss.
Incidentes sobre el aumento extraordinario del término
probatorio, 295
Incidentes sobre objeción de instrumentos privados, 394,
395
Incompetencia del tribunal, 181 y ss.
Incontestación, 217
Individualización de los testigos, 272 y ss.
Indivisibilidad de la confesión, 521 y ss.
Inducción, 589
Ineptitud de la demanda, 153, 187 y ss.
Influencia substancial, 319
Informe de peritos, 548 y ss.
Infracción de las leyes reguladoras de la prueba, 655 y ss.
Inhabilidades de los testigos, 420 y ss.
Iniciación de la prueba testimonial, 308
Inmuebles, 110
Inscripciones voluntarias, 118
Inspección del tribunal, 46, 538 y ss.
Instrumentos, 329, 330
Instrumentos ad solemnitatem y ad probationem, 413
Instrumentos de la demanda, 155 y ss.
Instrumentos en idioma extranjero, 382
Instrumentos firmados a ruego, 407, 408

Instrumentos fundamentales, 357
Instrumentos indubitados, 400 y ss.
Instrumentos informativos y dispositivos, 337, 339
Instrumentos originales, 337
Instrumentos presentados en 2ª instancia, 363
Instrumentos privados, 380 y ss.
Instrumentos privados emanados de terceros, 388, 389
Instrumentos privados firmados o autorizados ante
notario, 387
Instrumentos públicos, 322 y ss., 368 y ss.
Interdicción por causa de demencia, 422
Interés directo e indirecto, 431
Intereses de los valores retenidos, 102
Intérprete, 448
Intervención, 51
Interventor judicial, 87 y ss.
Interrogación de los testigos, 449 y ss.
Interrogatorio ex-profeso, 452
Invalidación de la escritura pública, 669
Irrevocabilidad de la confesión, 528 y ss.
J Medidas de seguridad ajenas a las precautorias, 130
Jactancia, 4 y ss.
Judicatum solvi, 67
Jueces de asiento de Corte, 442
Juicio, 1
Juicio condenatorio, 2
Juicio constitutivo, 2
Juicio declarativo, 1, 2
Juicio diverso, 615 y ss.
Juicio de mayor cuantía, 1
Juicio de menor cuantía, 1
Juicio de mínima cuantía, 1
Juicio de partición, 117
Juicio ordinario, 1, 2, 3
Juicio verbal, 1
Juicios de expropiaciones, 582
Juicios de indemnización de perjuicios, 663
Juicios de nulidad de matrimonio, 537
Juicios especiales de arrendamiento, 236
Juicios prácticos, 549
Juramento decisorio y estimatorio, 328
Juramento deferido, 328
Juramento de los testigos, 447
Jureros, 427
Jurisdicción contenciosa, 2
Jurisdicción voluntaria, 2
L Modo de provocar la confesión judicial, 503 y ss.
Labradores, 430
Lato conocimiento, 2
Lectura de las declaraciones de los testigos, 457
Legalización de instrumentos, 335, 353 y ss.
Legitimatio ad causam, 185
349
Letra de cambio, 381
Leyes decisoria y ordinatoria litis, 147
Leyes reguladoras de la prueba, 317 y ss., 664
Leyes supletorias, 590
Libelo, 143
Libros de los comerciantes, 381, 406
Libros de nacimientos, matrimonios y defunciones, 337
Limitación de las medidas precautorias, 71
Limitación en el empleo de medios probatorios, 324
Limitaciones a la prueba testimonial, 412 y ss.
Lista de testigos, 272 y ss.
Litis pendencia, 185 y ss., 240
Locus regit actum, 353
M
Manifestación por escrito, 8
Manifestación verbal, 8
Manus injectio, 67
Materia de la prueba, 314
Máximas de la experiencia, 247
Medidas para mejor resolver, 59, 364, 557, 641, 646 y ss.
Medidas precautorias, 64 y ss.
Medidas precautorias accidentales, 127 y ss.
Medidas precautorias injustas o innecesarias, 71, 129
Medidas precautorias no autorizadas por la ley, 120 y ss.
Medidas precautorias ordinarias, 82
Medidas precautorias temporales, 129
Medidas precautorias urgentes, 124 y ss.
Medidas prejudiciales, 3, 12 y ss., 39 y ss.
Medidas prejudiciales precautorias, 55 y ss.
Medidas provisionales, 68
Medio de prueba o probatorio, 322
Medios de ataque y de defensa, 174
Medios de prueba en general, 314 y ss.
Medios de prueba en particular, 329 y ss.
Medios particulares de prueba, 329 y ss.
Memoria forzada, 452
Menores, 421
Mérito del proceso, 613
Meros instrumentos, 380
Mero tenedor, 24
Ministro redactor, 645
Minutas. de puntos de prueba, 268 y ss., 443
Modificación de la demanda y de la contestación, 241,
242
Modificaciones de la demanda, 170 y ss., 240
Modo de reconocer las presunciones legales, 605 y ss.
Modos de contestar la demanda, 207 y ss.
Motivos fundados, 59, 78
Motivos graves y calificados, 56
Mudos, 423
Mujer casada, 38
Mujeres, 441
 350

Mujer separada de bienes, 38 Peligro inminente, 45, 79

Mutua petición, 229 Pensiones alimenticias, 72
Perito traductor, 355, 356
N Personalidad, 16
Personas de fuero, 442
Naturaleza del término probatorio, 284, 311 Personería, 16, 184
Naturaleza y objeto de la minuta de puntos de prueba, Persuasión racional del juez, 581
270 Peticiones de la demanda, 152
Negación de la demanda, 216 Pignoris capio, 67
Negativa de concesión de término especial de prueba, Plazo de la contestación, 202
304 Pliego de posiciones, 509
Nombramiento del interventor, 89, 90 Poder discrecional de los jueces, 483
Nombramiento de los peritos, 556 y ss. Precauciones, 122
Nombramiento del secuestre, 86 Prejuzgamiento, 77
Nombre de la parte demandada, 150 Preparación del juicio ordinario, 12
Nombre de la parte demandante, 149 Presentación de la demanda, 143
Nómina de testigos, 272 y ss., 443 Presentación de los instrumentos en juicio, 333, 349 y ss.
Normas probatorias, 317 y ss. Presentación de otros autos, 364
Nota escrita o firmada por el acreedor, 384 Presunción de autenticidad, 343
Notificación de la recepción de la causa a prueba, 282, Presunción de dolo, 61
283 Presunciones, 588 y ss.
Notificación de medidas precautorias, 127 Presunción grave, 76
Notificación nombramiento de peritos, 562 Presunción de verdad del instrumento público, 670
Novicios, 441 Presunciones de derecho, 594 y ss.
Nulidad del instrumento público, 373 Presunciones judiciales, 611 y ss.
Presunciones legales, 599 y ss.
O Presuntos demandante y demandado, 13
Pretensiones de las partes, 220
Objeción de las copias, 341 Principios de equidad, 666
Objeción del instrumento privado, 396 Procedencia de la prueba, 253 y ss., 262, 265
Objeción del instrumento público, 375 Procedencia de la reconvención, 234 y ss.
Objeciones al peritaje, 574 Procedencia de las medidas precautorias., 65 y ss.
Objeto del término especial de prueba, 303 Procedimiento, 1
Objeto ilícito, 107 Procedimiento doloso, 60, 78
Obligación de admitir la prueba, 258 Procedimiento ordinario, 1
Obligación de declarar como testigo, 439 Procedimiento sobre tachas, 433 y ss.
Observaciones a la prueba, 631 y ss. Proceso, 358
Ofrecimiento de prueba, 255 y ss. Proceso traído a la vista, 358 y ss.
Omisión por las partes de la minuta de prueba y lista de Profesión de testificar en juicio, 427
testigos, 270 Prohibición de celebrar actos y contratos, 104 y ss.
Onus probandi, 246, 252, 351, 524 Prohibición de inscripciones, 122
Oportunidad de la confesión judicial, 526 Prohibición sobre acciones, derechos o cuotas, 123
Oportunidad de la prueba, 257, 259 Promesa de entrega, 416
Oportunidad de las excepciones dilatorias, 178, 179 Pronunciamiento sobre las tachas, 433 y ss.
Oportunidad en la presentación de instrumentos, 357 y Prórroga del término ordinario de prueba, 288
ss. Protección de la acción, 73
Oposición del demandado, 218 y ss. Protocolos, 337
Origen del término probatorio, 285 Prudente criterio, 665
Prueba de la simulación, 379
P Prueba del juicio ordinario, 246 y ss.
Prueba de oficio, 255
Papeles domésticos, 384, 403 Prueba de tachas, 435, 437
Parangón entre prueba y medio probatorio, 329 Prueba documental, 329 y ss.
Parecer en juicio, 19 Prueba en contrario, 442
Parentesco de los testigos, 429 Prueba en el incidente de precautorias, 137 y ss.
Partes del juicio, 2 Prueba en segunda instancia, 643 y ss.
 351

Prueba plena, 483 S

Prueba preconstituída, 248, 325, 610
Prueba testimonial, 279, 306, 411 y ss., 470 y ss. Sana crítica, 583, 666, 671
Pruebas actuales y sobrevinientes, 325 Sanciones al perito, 571
Pruebas contradictorias, 522, 655 Secuestro, 67, 82 y ss.
Pruebas especiales, 254 Secuestro de bienes raíces, 121
Pruebas injustificadas o inoficiosas, 257 Seguro, 116
Pruebas orales y escritas, 325 Sentencias interlocutorias, 52
Pruebas plenas y semiplenas, 325 Señales o indicios, 590
Pruebas realizadas en otro juicio, 360 Servicios profesionales continuos o sucesivos, 578
Puntos de prueba, 268 y ss. Significado de entorpecimiento, 311
Simulación, 374, 377 y ss.
R Sobre cerrado, 22
Socio demandante, 91
Recepción de la causa a prueba, 261 y ss. Sordomudos, 423
Recepción de la prueba testimonial, 443 y ss. Substitución de medidas precautorias, 74
Receptor, 450, 457, 458 Supuestos jurídicos, 589
Reclamos en los entorpecimientos de la prueba, 298 y ss. Suspensión del decreto de “autos”, 644
Reconocimiento a ruego, 38 Suspensión del término probatorio, 296 y ss.
Reconocimiento de firma, 12, 33 y ss.
Reconocimiento del instrumento privado, 386 y ss. T
Reconocimiento judicial del instrumento privado, 402
Reconocimiento pericial, 565 y ss. Tabla de emplazamiento, 167
Reconvención, 299 y ss. Tachas de los testigos, 433 y ss.
Rectificaciones de la demanda, 170 y ss. Telegramas, 384, 385
Recursos contra las medidas por mejor resolver, 649 Temor de destrucción o deterioro, 92
Recursos contra las medidas prejudiciales, 52 y ss. Tenor literal de los puntos de prueba, 452
Rechazo de la confesión judicial, 485 Terceros en el juicio, 132
Rechazo de la prueba testimonial, 414 Término de emplazamiento, 168 y ss.
Redacción de la demanda, 146 Término especial de prueba, 298 y ss., 305
Redargüición del instrumento privado, 394 Término ordinario de prueba, 287
Reforma del testamento, 130 Término probatorio, 284 y ss.
Registros, 384, 403 Testigos cohechados, 424
Registros de los Conservadores, 337 Testigos condenados, 426
Regulación de Costas, 666 Testigos contestes, 469, 476
Reivindicación, 84, 91 Testigos de oídas, 469, 473
Religiosos, 441 Testigos falsos, 469
Renuncia de la réplica y dúplica, 243 Testigos hábiles, 8, 476
Réplica, 239 y ss. Testigos inhábiles, 420 y ss.
Reposición de la recepción de la causa a prueba, 268 Testigos presenciales, 469
Repreguntas, 454 Testigos residentes en otro departamento, 462
Requisitos de la contestación, 205, 206 Testigos singulares, 469, 475
Requisitos de la demanda, 146 Testimonio calificado, 484
Requisitos del instrumento privado, 381 y ss. Testimonios contradictorios, 478, 480
Requisitos de las medidas precautorias, 75 y ss. Testimonios del juicio, 347
Resoluciones de oficio, 650 Título, 331
Resoluciones inapelables, 648 Título profesional, 551
Resolución sobre excepciones dilatorias, 200 Trabajadores, 430
Responsabilidad por medidas precautorias, 125, 126 Tradición del dominio u otros derechos reales, 108
Respuestas evasivas, 516 Traducción de los instrumentos, 353 y ss.
Restricciones de la prueba de presunciones, 602 Tramitación de las excepciones dilatorias, 193 y ss.
Retasaciones de bienes raíces, 585 Tramitación de las medidas precautorias, 121
Retención de bienes, 67 Tramitación de las medidas prejudiciales, 51 y ss., 59 y
Retención de dinero o cosas muebles, 94 y ss. ss.
Transcripciones, 337
Traslado de la demanda, 162 y ss.
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Ultra petita, 576

Unicidad de la tramitación, 235

Vagos, 425
Valor de las cosas, 416
Valor probatorio de la confesión, 531
Valor probatorio de la inspección judicial, 546
Valor probatorio del informe pericial, 581
Valor probatorio de las presunciones, 598, 609, 622
Valor probatorio del instrumento privado, 386 y ss.
Valor probatorio del instrumento público, 368 y ss.
Valor probatorio de la prueba testifical, 469 y ss.
Valores retenidos, 96, 102
Vencimiento del término probatorio, 631, 646
Veracidad del instrumento privado, 393
Veracidad del instrumento público, 369
Violación de las leyes reguladoras de la prueba, 317 y ss.
Vista ocular del tribunal, 541