Bullemore G., Vivian. Curso de Derecho Penal. Parte Especial. Tomo III

VIVIAN R. B U L L E M O R E G.
JOHN R. MACKINNON R.
CURSO DE
DERECHO PENAL
TOMO III
PARTE ESPECIAL
Delitos contra la vida; delitos contra la salud individual; delitos contra

la libertad; delitos contra la libertad sexual y la moral sexual; delitos
contra la constitución jurídica y sexual de la familia; delitos contra la
honra de las personas; delitos de la Ley de Drogas; delitos contra el medio
ambiente.
3 a edición, aumentada y actualizada
CORTE SUPREMA
V3 C A
21277
BIBLIOTECA
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LegalPublishing Chile
.CORTE
Vf^i-V-
THOMSON REUTERS
'SUPREMAI
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CURSO DE DERECHO PENAL
TOMO ni
PARTE ESPECIAL
f Vivían R. Bullemore G. - John R. MacKinnon R.
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I a edición mayo 2 0 0 5
2 a edición octubre 2 0 0 7
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Tiraje: 5 0 0 ejemplares
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dimiento, de la presente publicación, queda expresamente prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
ÍNDICE
P A R T E ESPECIAL
Página
Prólogo 3a
edición 1
Prólogo 2a edición 3
Capítulo introductorio 5
Introducción y criterios de sistematización de los delitos 5
MÓDULO N° 1
D E L I T O S C O N T R A EL I N D I V I D U O EN SUS C O N D I C I O N E S FÍSICAS
I. DELITOS DE LESIÓN O DAÑO 10

1. Los delitos contra la vida 10
1.1. Los delitos contra la vida independiente 11
1.1.1. El bien jurídico protegido: conceptualización 11
1.1.2. El homicidio simple (Art. 391 N° 2) 12
1.1.2.1. El tipo objetivo del homicidio simple 13
a) La acción o conducta típica 13
b) Los sujetos 21
c) La relación de causalidad o imputación ob-
jetiva 23
d) El resultado 25
1.1.2.2. El tipo subjetivo del homicidio simple 26
1.1.2.3. El problema de la validez del consentimiento de
la víctima en el homicidio y la eutanasia 27
1.1.3. El homicidio calificado (Art. 391 N° 1) 29
1.1.3.1. Introducción 29
1.1.3.2. Las calificantes del homicidio 30
a) Alevosía 30
b) Premio o promesa remuneratoria 30
11 ÍNDICE
Página
c) Veneno 31
d) Ensañamiento 31
e) Premeditación conocida 32
1.1.4. El parricidio (Art. 390) 32
1.1.4.2. Adecuación típica del parricidio 33
1.1.4.3. Algunos problemas de interpretación producidos
por el (sentido y alcance de las Leyes N° 19.585 y
N° 19.620, y la necesidad de la modificación intro-
ducida por la Ley N° 20.066). Nuevos problemas
surgidos con la modificación de la Ley N° 20.480 38
1.1.5. El infanticidio 42
1.1.5.2. La adecuación típica de este delito 43
a) Tipicidad objetiva 43
b) Tipicidad subjetiva 43
c) Otros aspectos 44
1.2. Delitos contra la vida dependiente 44
1.2.1. El aborto 44
1.2.1.1. El bien jurídico protegido: conceptualización 44
1.2.1.2. La adecuación típica del delito de aborto 45
a) Abortos causados por terceros extraños 46
a. 1) Aborto violento 46
a. 1.1) Aborto violento del artículo 342 N° 1 46
a. 1.2) Aborto violento del artículo 343 48
a.2) Aborto no violento causado sin consenti-
miento de la madre (Art. 342 N° 2) 49
a.3) Aborto no violento causado con el con-
sen-
timiento de la madre (Art. 342 N° 3) 50
b) Aborto causado o consentido por la propia
mujer (Art. 344) 50
c) Aborto causado por facultativo (Art. 345) 51
1.2.1.3. Autorización para abortar 51
a) Sistemas legales 51
b) El aborto terapéutico y su regulación cons-
titucional y legal 52
1.3. Los delitos contra la salud individual 56
INDICE III
Página
1.3.1. El bien jurídico protegido y generalidades 56

1.3.1.1. El bien jurídico protegido 56
1.3.1.2. Elementos generales de la adecuación típica de
estos delitos 58
1.3.1.3. Clasificación de estos delitos 59
1.3.2. Mutilaciones 60
1.3.2.1. El concepto de mutilaciones 60
1.3.2.2. Castración (Art. 395) 60
1.3.2.3. La mutilación de miembro importante (Art. 396,
inc I o ) 61
1.3.2.4. La mutilación de miembro menos importante
(Art. 396 inc. 2°) 61
1.3.3. Lesiones propiamente tales 62
1.3.3.1. Las lesiones graves (Arts. 397, N°s. 1 y 2, y 398) 62
a) Lesiones graves gravísimas (Art. 397 N° 1) 62
b) Lesiones simplemente graves (Art. 397
N° 2) 63
c) Lesiones (Art. 398) 63
1.3.3.2. Lesiones menos graves (Art. 399) 64
1.3.3.3. Lesiones leves (falta del Art. 494 N° 5) 65
1.3.3.4. Causas de agravación de estos delitos (Arts. 400
y 401) 65
1.3.3.5. Las lesiones al feto, y su impunidad 65
1.4. Otros aspectos 66
I I . DELITOS D E PELIGRO 68
1. Consideraciones sobre la estructura típica de estos
delitos 68
2. El bien jurídico protegido: conceptualización 68
3. El auxilio al suicidio (Art. 393) 69
4. La riña (Arts. 392, 402 y 403) 71
4.1. Consideraciones generales 71
a) Número de participantes 72
b) Posición de los participantes 72
c) La confusión 73
4.2. El homicidio en riña 73
4.2.1. La figura del artículo 392 inc. I o 73
4.2.2. La figura del artículo 392 inc. 2 o 74
4.3. Lesiones en riña 74
IV ÍNDICE
Página
4.3.1. La figura del artículo 402 inc. I o (lesiones graves) 74

4.3.2. La figura del artículo 402 inc. 2 o 75
4.3.3. La figura del artículo 403 inc. I o 75
5. El duelo (Aro. 404 a 409) 75
6. El abandono de niños y personas desvalidas (Arts.
346 a 351) 76
6.1. El abandono de niños (Arts. 346 a 351) 77
6.1.1. El abandono en un lugar no solitario a un menor de
siete años (Art. 346 del Código Penal) 77
6.1.2. El abandono por los padres del niño, o quienes lo
tuvieren a su cuidado (Art. 347 del Código Penal) 78
6.1.3. El abandono en un lugar solitario a un menor de
diez años (Art. 349 del Código Penal) 78
6.2. El abandono de personas desvalidas (Art. 352) 78
7. La omisión de socorro (Art. 494 N° 14) 79
8. El envío de cartas o encomiendas explosivas (Art.
403 bis) 79
9. Atentados a vehículos en marcha (Art. 198 Ley
N° 18.290) 81
9.1. Antecedentes de tipo penal 81
9.2. El tipo penal 81
10. Los delitos de peligro de la Ley de Tránsito
N° 18.290 82
10.1. Los delitos de manejo en estado de ebriedad y
bajo la influencia de sustancias estupefacientes o
sicotrópicas, o bajo la influencia del alcohol 83
10.1.1. El delito de manejo en estado de ebriedad o bajo la
influencia de sustancias estupefacientes o sicotrópi-
cas 84
10.1.2. El delito de manejo bajo la influencia del alcohol 84
10.1.3. Caso especial de tentativa de manejo en estado de
ebriedad o bajo la influencia del alcohol 85
10.2. Los delitos de manejo sin licencia de conducir (Art.
194) 86
11. De los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata
de personas 86
11.1 Tráfico de migrantes 87
11.2 Promoción o facilitamiento del tráfico de personas
para el ejercicio de la prostitución 88
ÍNDICE V
Página
11.3 Figura general de tráfico de personas —diversas

conductas atentatorias contra la libertad de las
personas— 88
11.4 Asociación ilícita para la comisión de los delitos
comprendidos en el párrafo 5 bis 89
11.5 Otros aspectos 90
I I I . DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIÓN GENÉTICA 90

1. Introducción 90
2. El delito de clonación de seres humanos (Art. 17,
Ley N° 20.120) 91
2.1. Tipo objetivo 91
2.1.1. Bien jurídico protegido 91
2.1.2. Verbo rector 92
2.1.3. Conducta 92
2.1.4. Objeto material 92
2.1.5. Sujeto activo 92
2.1.6. Sujeto pasivo 93
2.2. Tipo subjetivo 93
2.3. La pena 93
3. Otros aspectos 93
MATERIAL DE ESTUDIO COMPLEMENTARIO

JURISPRUDENCIA, M Ó D U L O N ° 1 95
INTRODUCCIÓN 95
RECOMENDACIONES 95
L o s FALLOS 96
MÓDULO N° 2
L o s DELITOS C O N T R A L A LIBERTAD
INTRODUCCIÓN: CONSIDERACIONES GENERALES EN TORNO AL

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y CRITERIOS DE SISTEMATIZACIÓN 109
1. L o s DELITOS CONTRA IA FACULTAD DE AUTODETERMINACIÓN 112

1.1. Consideraciones generales 112
1.2. Las coacciones violentas (artículo 494 N° 16) 114
1.3. Las amenazas (Arts. 296 y 297) 114
VI ÍNDICE
Página
2. LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD AMBULATORIA Y LA SEGU-

RIDAD INDIVIDUAL 115
Consideraciones generales 115

2.1. El delito de secuestro 116
2.1.1. El llamado "secuestro común" (Art. 141) 116
2.1.2. El delito de secuestro "político" (Art. 5o letras b y c,
Ley de Seguridad del Estado N° 12.927) 118
2.2. El delito de sustracción de menores (Art. 142) 119
2.3. Las detenciones irregulares cometidas por un
particular: el delito de detenciones arbitrarias (Art.
143) 120
2.4. Las detenciones irregulares cometidas por un fun-
cionario público: el delito de detención ilegal (Art.
148) 121
2.5. La tortura 122
2.6. El delito de violación de prerrogativas (Art. 151) 124
2.7. El delito de condenas irregulares (Arts. 152, 153
y 154) 124
3. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD EN SU ASPECTO INMATERIAL U

OTRAS LIBERTADES GARANTIZADAS PORIA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
DEL ESTADO 124
Consideraciones generales 124
3.1. Delitos contra la libertad de reunión 125
3.2. Delitos contra la libertad de trabajo 126
3.3. Delitos contra la libertad de conciencia y de culto 126
3.3.1. Impedimento violento de un culto (Art. 138) 127
3.3.2. Perturbación de un culto (Art. 139 N ° 1 ) 127
3.3.3. Ultraje a los objetos de un culto (Art. 139 N° 2) 127
3.3.4. Ultraje a un ministro de un culto (Arts. 139 N° 3 y
140) 128
3.4. Delitos contra la libertad de petición 128
3.5- Delitos contra la libertad de asociación 128
3.6. Delitos contra la libertad de opinión 128
3.7. Delitos contra las libertades políticas 129
3.7.1. Delitos contenidos en la Ley Electoral 129
4. D E L I T O S CONTRA LA PRIVACIDAD Y LA ESFERA DE INTIMIDAD

DE LAS PERSONAS 132
4.1. El bien jurídico protegido 132
INDICE VII
Página
4.2. Violación de domicilio (Art. 144) 132

4.3. Allanamiento irregular (Art. 155) 133
4.4. El delito de violación de correspondencia (Art.
146) 133
4.4.1. Violación de correspondencia cometida por un par-
ticular (Art. 146) 134
4.4.2. Violación de correspondencia cometida por funcio-
narios públicos (Arts. 155 y 156) 135
4.5. Violación de la privacidad (Arts. 161-A y 161-B) 135
4.5.1. El artículo 161-A 137
4.5.1.1. El tipo objetivo 137
a) La acción típica: el verbo rector 137
b) Sujetos 137
c) Medios de comisión 138
d) Circunstancias de lugar 138
e) Los elementos normativos del tipo 142
4.5.1.2. El tipo subjetivo del artículo 161-A 142
4.5.1 -3. Atipicidad de la conducta y excepción del inciso final
del artículo 161-A del Código Penal chileno 143
a) Causal de atipicidad consagrada en el inciso
final del artículo 161-A 143
b) El consentimiento como causal de atipici-
dad 143
4.5.2. El artículo 161-B: calificante por extorsión 144
4.5.2.1. Tipo objetivo 145
a) El verbo rector 145
b) Los sujetos 145
c) Los objetos del delito 145
4.5.2.2. Tipo subjetivo 146

MÓDULO N° 3
D E L I T O S C O N T R A LA LIBERTAD SEXUAL
Y LA MORAL SEXUAL
I. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL 150

VIII ÍNDICE
Página
1. Consideraciones generales acerca del bien jurídico

protegido y los criterios de sistematización 150
2. El bien jurídico protegido en los delitos contra la
libertad sexual 151
3. El delito de violación 155
3.1. El delito de violación de mayores de 14 años (Art.
361 ) 155
3.1.1. El tipo objetivo 155
3.1.2. El tipo subjetivo 158
3.2. El delito de violación de menores de 14 años (Art.
362 ) 158
3.3. El delito de violación del cónyuge o conviviente
(Art. 369 inc. final) 159
3.4. El delito de violación con homicidio (Art. 372 bis) 160
4. El delito de estupro (Art. 363) 163
4.1. El tipo objetivo 163
4.2. El tipo subjetivo 164
5. El delito de abuso sexual 164
5.1. El delito de abuso sexual de mayores de catorce
años (Art. 366) 165
5.1.1. Consideraciones previas 165
5.2. El delito de abuso sexual de menores de 14 años
(Art. 366 bis) 168
5.3. El delito de abuso sexual agravado por introducción
de objetos por vía vaginal, anal o bucal (Art. 365
bis) 169
6. El delito de conducta sexual impropia con menores
de catorce años (Art. 366 quáter) 170
ÍNDICE IX
Página

7. Promoción o facilitación de la prostitución de
menores (artículo 367) 172
8. La producción de material pornográfico utilizando
menores de 18 años, en cuanto éstos hayan sido
menores de 14 años (Art. 366 quinquies) 172
I I . DELITOS CONTRA LA MORAL SEXUAL 173
1. El delito de violación sodomítica de menores,

mayores de catorce años, menores de die-
ciocho años, con consentimiento (Art. 365) 174
1.1. Consideraciones previas 174
1.4. Remisión del artículo 4o de la Ley de Responsa-
bilidad Penal del Adolescente N° 20.084 176
2. Obtención de sevicios sexuales de personas ma-
yores de 14 años, pero menores de 18 años de
edad (Art. 367 ter) 176
3. El delito de conducta sexual impropia con mayores
de 14 años (Art. 366 quáter inciso final) 177
menores de 18 años, pero mayores de 14 años
(Art. 366 quinquies) 178
5. La comercialización de material pornográfico, en
cuya producción hayan sido utilizados menores
de 18 años (Art. 374 bis) 178
5.1. Consideraciones previas 178
6. Los ultrajes públicos a las buenas costumbres (Arts.
373 y 374) 180
X ÍNDICE
Página
I I I . PROMOCIÓN O FACILITACIÓN DE LA PROSTITUCIÓN INTERNACIONAL

(ARTÍCULO 3 6 7 BIS) 180
I V . CONCLUSIÓN: ANÁLISIS COMPARATIVO Y CRÍTICO DE LAS REFOR-

MAS DE LOS DELITOS SEXUALES DE LOS AÑOS 1999 Y 2004 181
1. Consideraciones generales 181
2. La derogación del delito de rapto (antiguos artículos
358, 359 y 360) 182
3. Las modificaciones efectuadas al delito de violación
(Arts. 361 y 362) 183
3.1. El verbo rector 183
3.2. Sujetos del delito 185
3.3. Iter criminis o grados de desarrollo del delito 185
3.4. An ti juridicidad 187
4. Modificaciones al delito de estupro (Art. 363) 187
5. Modificaciones al delito de sodomía 188
6. Modificaciones al delito de abusos deshonestos, ac-
tual delito de abuso sexual (Art. 366) 191
7. Otras disposiciones 193

I . JURISPRUDENCIA 195
MÓDULO N° 4
D E U T O S Q U E ATENTAN C O N T R A LA C O N S T I T U C I Ó N DE LA FAMILIA
1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN ESTOS DELITOS 209
2. DELITOS QUE ATENTAN CONTRA EL ORDEN JURÍDICO DE LA

FAMILIA 210
2.1. Delitos contra el estado civil de las personas 210
2.1.1. Suposición de parto (artículo 353) 210
2.1.2. Sustitución de un niño por otro (artículo 353) 210
2.1.3. Sustracción, ocultamiento, o exposición de un
hijo, con ánimo de hacerle perder el estado civil
(artículo 354 inciso 2 o ) 211
2.1.4. Usurpación del estado civil (Art. 354 inciso I o ) 211
ÍNDICE XI
Página
2.1.5. No presentación de un menor (artículo 355) 211

2.1.6. Entrega de un menor a terceros (artículo 356) 211
2.1.7. Inducción al abandono de hogar (artículo 357) 212
2.2. Delitos de celebración de matrimonios ilegales 212
2.2.1. Bigamia (artículo 382) 212
2.2.2. Simulación de matrimonio (artículo 383) 212
2.2.3. Atentados contra las formalidades del matrimonio
(artículos 384, 388 y 389) 213
2.2.3.1. Delitos contra las formalidades del matrimonio 213
2.2.3.2. El artículo 384 sanciona al contrayente que, por
sorpresa o engaño, hiciere intervenir al funciona-
rio que debe autorizar su matrimonio, sin haber
observado las prescripciones que la ley exige para
su celebración 213
2.2.3.3. El artículo 389 sanciona al tercero que impidiere la
inscripción, ante un oficial civil, de un matrimonio
religioso celebrado ante una entidad autorizada para
tal efecto por la Ley de Matrimonio Civil 214
3. DELITOS QUE ATENTAN CONTRA EL ORDEN SEXUAL DE LAS FAMILIAS. 214
3.1. Bien jurídico protegido 214
3.2. El delito de incesto 215

JURISPRUDENCIA 217
MÓDULO N° 5
L o s DELITOS CONTRA LA HONRA DE LAS PERSONAS
1. INTRODUCCIÓN Y CONSIDERACIONES EN TORNO AL BIEN JURÍ-

DICO PROTEGIDO 219
2. E L DELITO D E INJURIAS (ARTÍCULO 4 1 6 ) 220

2.1.1. La acción 220
2.1.2. La conducta 221
2.1.3. Sujetos 221
2.1.3.1. Personas infames o carentes de honra 221
XII ÍNDICE
Página
2.1.3.2. Las personas jurídicas 221

2.1.3.4. Personas incapaces de comprender el carácter in-
jurioso de la conducta 222
2.1.3.5. Personas muertas 222
2.1.4. Imputación objetiva (nexo causal) 222
2.1.5. El resultado 222
2.3. Clasificación legal y doctrinaria de las injurias 224
2.3.1. Injurias graves (artículos 416 y 417) 225
2.3.2. Las injurias leves (artículo 419) 226
2.3.3. Injurias livianas (artículo 496 N° 11) 226
2.3.4. La exceptio veritatis o excepción de verdad en las
injurias 226
3. CALUMNIAS 227
3.1. La calumnia (artículos 412 y siguientes) 227
3.2. Calumnias por escrito y con publicidad 228
3.3. La exceptio veritatis en las calumnias 228
4. DISPOSICIONES COMUNES A LA INJURIA Y LA CALUMNIA (ARTÍCULOS

421 A 431) 229
4.1. Escritura y publicidad (artículo 422) 229
4.2. Calumnias e injurias encubiertas (Art. 421) 229
4.3. Calumnia o injuria causada en juicio (Art. 426) 230
4.4. Calumnias e injurias publicadas en periódicos extranjeros
(Art. 425) 230
4.5. Calumnia o inj uria contenida en documento oficial
(Art. 427) 230
4.6. Compensación en caso de injurias y calumnias recí-
procas (artículo 430) 231
5. REGLAS RELATIVAS A LA ACCIÓN PENAL Y DISPOSICIONES DE

CARÁCTER PROCESAL 231
6. E L RÉGIMEN D E PRENSA (LEY N ° 1 9 . 7 3 3 ) 232
JURISPRUDENCIA, M Ó D U L O N ° 5 2 3 5
ÍNDICE XIII
Página
MÓDULO N° 6
D E L I T O S DE LA L E Y DE D R O G A S
-LEY N ° 20.000-
1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 241
2. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA 242
3. T I P O S PENALES 242
3.1. Producción de sustancias o drogas estupefacientes o
psicotrópicas (Art. 1) 242
3.2. Tráfico de precursores (Art. 2) 243
3.3. Tráfico de drogas (Art. 3) 244
3.4. Microtráfico (Art. 4) 245
3.5. Suministro de hidrocarburos aromáticos a menores
de 18 años (Art. 5 o ) 246
3.6. Prescripción médica abusiva de sustancias estupefa-
cientes (Art. 6 o ) 246
3.7. Incumplimiento de normas reglamentarias en
materia de drogas (Art. 7 o ) 246
3.8. Cultivo de especies vegetales reguladas (Art. 8 o ) 246
3.9. Desvío de destino de especies vegetales reguladas
(Art. 10) 247
3.10. Tipo omisivo del funcionario público (Art. 13) 247
3.11. Norma especial sobre la antijuridicidad 248
4. REGLAS ESPECIALES EN MATERIA DE PARTICIPACIÓN 248

4.1. Entrega de bienes para elaboración, plantación o
tráfico de drogas (Art. 11) 248
4.2. Asociación u organización con el objeto de realizar
alguno de los delitos contemplados en la ley (Art. 16). 249
5. REGLAS ESPECIALES EN MATERIA DE ITER CRIMINIS 249
6. REGLAS ESPECIALES EN MATERIA DE PENALIDAD 250

6.1. Circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal. 250
6.1.1. Cooperación eficaz 250
XIV ÍNDICE
Página
6.1.2. Limitaciones a la atenuante del artículo 11 N° 7 del

Código Penal y a las medidas alternativas a la priva-
ción de libertad (Arts. 20 y 62) 250
6.2. Circunstancias agravantes de la responsabilidad
penal 251
7. DE LAS FALTAS (CONSUMO) 252

7.1. De las faltas comunes (Art. 50) 252
7.2. De las faltas especiales (Art. 51) 253
8. DE LAS TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN 254

8.1. Del agente encubierto, del agente revelador y del
informante policial (Art. 25) 254
8.2. De las entregas vigiladas o controladas (Art. 23) 255
8.3. De la restricción de las comunicaciones y otros me-
dios técnicos de investigación (Art. 24) 255
9. PARTICULARIDADES D E L A LEY N ° 2 0 . 0 0 0 256

9.1. La confección de drogas 256
9.2. Inhabilidad para cargos públicos 256
9.3. Drogas en las Fuerzas Armadas y Carabineros de
Chile 258
1 0 . D E L REGLAMENTO (LEY PENAL EN BLANCO) 258
MATERIALES DE ESTUDIO COMPLEMENTARIOS

JURISPRUDENOA, MÓDULO N ° 6 261
MÓDULO N° 7
D E L I T O S CONTRA EL MEDIO AMBIENTE
1. CONCEPTOS GENERALES 266
2. TIPOS PENALES 267

2.1. Protección penal del aire y de la atmósfera 267
2.1.1. Infracción en la elaboración y disposición de ob-
jetos fétidos e insalubres (Art. 496 N° 20) 267
ÍNDICE XV
Página
2.1.2. Retención de basuras y desperdicios (Art. 496

N° 22) 267
2.1.3. Construcción de chimeneas, estufas u hornos en
contravención a los reglamentos y su falta de aseo
(Art. 496 N° 29) 267
2.2. Protección penal de las aguas 268
2.2.1. Envenenamiento o infección de las aguas destinadas
al consumo público (Art. 315) 268
2.2.2. Envenenamiento o infección de las aguas destinadas
al consumo público con resultado de muerte o
enfermedad grave (Art. 317) 268
2.2.3. Introducción en mar, ríos, lagos, o cualquier otro
cuerpo de agua, agentes contaminantes químicos,
biológicos o físicos que causen daño (Arts. 135,136,
136 bis, Ley General de Pesca N° 18.892) 268
2.3. Protección penal de los suelos. Degradación o
contaminación de los suelos de los santuarios de
la naturaleza (Art. 38 de la Ley de Monumentos
Nacionales N° 17.288) 270
2.4. Protección penal de la biodiversidad y de la fauna
silvestre 270
2.4.1. Propagación de una enfermedad animal o una plaga
vegetal (Arts. 289, 290, 291) 270
2.4.2. Prohibición de caza, captura y tráfico ilícito de
fauna silvestre protegida (Arts. 30 y 31, Ley de
Caza N° 19.473) 272
2.5. Protección penal ante los usos de la energía nuclear
(Ley N° 18.302 de seguridad Nuclear) 275
2.5.1. Actividad peligrosa para la vida, la salud o integri-
dad de las personas, para los bienes, los recursos
naturales o el medio ambiente (Art. 45) 276
2.5.2. Causación de daño nuclear (Art. 47) 276
2.5.3. El delito de amenazas de daño nuclear (Art. 46) 277

XVI ÍNDICE
Página
ANEXOS
ANEXO N° 1
INTRODUCCIÓN A LA RESOLUCIÓN DE CASOS PENALES 289
ANEXO N° 2
CASOS PRÁCTICOS 296
ANEXO N ° 3
CONTROL DE DERECHO PENAL (PRIMER FORMATO) 307
CONTROL DE DERECHO PENAL (SEGUNDO FORMATO) 309

CONTROL DE DERECHO PENAL (TERCER FORMATO) 311
EXAMEN DE DERECHO PENAL 313
RESPUESTAS DEL EXAMEN 318
BIBLIOGRAFÍA GENERAL COMPLEMENTARIA SUGERIDA 323

PRÓLOGO A LA 3 A EDICIÓN
Con esta tercera edición del Tomo III —Parte Especial— del Curso de Dere-
cho Penal, nuevamente ponemos a disposición del lector una obra actualizada,
más completa y que, además y nuevamente, recoge en su texto indicaciones y
consejos de numerosos magistrados, profesores y abogados amigos, que nos
han ayudado a mejorarla gracias a sus agudas y certeras observaciones.
Asimismo, debemos advertir al lector que se ha procedido de la misma
forma que en la segunda edición de los cuatro tomos de esta obra, en el
sentido que se ha aprovechado la oportunidad para realizar algunos cambios
que nos parecían necesarios en la búsqueda de un mejor entendimiento de
los contenidos del Curso de Derecho Penal, acentuando el carácter de esta
obra, surgido a partir de la utilización de una metodología de aprendizaje,
por contraposición a una metodología de enseñanza.
Debemos hacer presente, al igual que en la primera y la segunda ediciones
y sus reimpresiones, ya agotadas, que por tratarse de un Curso de Derecho
Penal y no de un Tratado y con el objeto de facilitar la lectura, no hay citas
al pie, sino que éstas se han incorporado en forma genérica al texto.
En esta particular tercera edición, se han introducido reformas funda-
mentales que dicen relación, principalmente, con los tipos penales relativos
al individuo en sus condiciones físicas y también con aquellos que se refieren
a la libertad sexual. Así las cosas, el lector podrá advertir los trascendentes
cambios legislativos que se han producido en materia de parricidio y que, con
toda seguridad, darán lugar a problemas de interpretación que se generan por
el sentido y alcance de las leyes N° 19.585 y N° 19.620, que fueron modifi-
cadas por las novedosas normas que introdujo la Ley N° 20.066 y luego la
modificación a ésta por la Ley N° 20.480. Es del caso referirse, igualmente,
a las nuevas disposiciones relativas a los delitos de manejo en estado de ebrie-
dad y bajo la influencia del alcohol y a la importante reforma en materia de
tráfico y trata de personas. Finalmente, ha de destacarse la trascendencia que
tendrá en el proceso de subsunción judicial las nuevas normas de prescripción
relativas a los delitos contra la libertad sexual.
4()
VIVÍAN R. B U L L E M O R E G. - JOHN R. MACKINNON R.
En el tiempo transcurrido entre la primera edición y ésta, se ha continuado

forjando una amistad con un eminente jurista y Magistrado de habla hispana,
cuyo es el caso del profesor Enrique Bacigalupo. De él hemos aprendido la
simpleza del lenguaje jurídico, que tan difícil se logra, y la rigurosidad en
el ámbito de la investigación. Por ello, debe, por justicia, destacarse muy
especialmente su aporte que se traduce en cada una de las páginas de este
Curso de Derecho Penal.
Nuevamente creemos que es justo y oportuno reiterar el recuerdo de
nuestro maestro penalista, don Luis Cousiño Maclver, por todo lo que signi-
ficó en nuestra carrera académica. En esta nueva versión debe, una vez más,
mencionarse la gran calidad dogmática de nuestro colaborador y coautor de
este Curso de Derecho Penal, don John MacKinnon Roehrs, quien ha reali-
zado un aporte insuperable en sus esfuerzos dogmáticos, jurisprudenciales y
casuísticos en los temas penales que en este Curso se tratan.
En las ediciones anteriores hacíamos una especial mención, en los respec-
tivos prólogos, en el sentido que ya no correspondía referirse a los ayudantes
de antaño y agregábamos que uno de ellos tuvo pretensiones intelectuales
que no se avienen con el espíritu de esta obra. Empero, en esta oportunidad,
podemos dar a conocer con el máximo orgullo que los ayudantes alumnos
de la Cátedra de Derecho Penal, que continuamos dictando en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Chile, ya han empezado a destacarse y a
publicar sus conocimientos jurídico-penales, cuyo es el caso del ayudante
don Claudio Sánchez Pecarevic, con su obra "El delito de almacenamiento
de pornografía infantil", publicado por la Editorial Librotecnia, en enero
de 2010.
Por último, agradecemos una vez más a la editorial Legal Publishing
Chile, por el interés en ser los editores de la tercera edición de este tomo del
Curso de Derecho Penal.
Vivian R. Bullemore G.
PRÓLOGO A LA 24A EDICIÓN
Con esta nueva edición del Curso de Derecho Penal ponemos a disposi-
ción del lector una obra actualizada, más completa, y que recoge en su texto
indicaciones y consejos de numerosos magistrados, profesores y abogados
amigos, que nos han ayudado a mejorarla gracias a sus agudas y certeras
observaciones.
Asimismo, hemos aprovechado la oportunidad para realizar algunos
cambios que nos parecían necesarios en la búsqueda de un mejor entendi-
miento de los contenidos del Curso de Derecho Penal, acentuando el ca-
rácter de esta obra, surgido a partir de la utilización de una metodología de
aprendizaje, por contraposición a una metodología de enseñanza. El cambio
más notorio está en los encabezados de cada materia de la Parte General, en
donde hemos introducido resúmenes esquemáticos, con objeto que el lector
tenga una visión amplia y comprensiva del contenido, antes de abordar su
lectura en particular. Además, adicionamos nuevos casos prácticos, sugeri-
mos nuevas lecturas (con indicaciones para su ubicación), e incorporamos
más pruebas y exámenes (algunos con sus respuestas) para que el lector pueda
verificar los conocimientos obtenidos en el estudio del texto y sus materiales de
apoyo, utilizando estos instrumentos de evaluación. También actualizamos la
jurisprudencia, especialmente con algunos fallos con contenidos doctrinarios
interesantes, provenientes de la reforma procesal penal, y pusimos al día la
legislación en aquellas materias que fueron objeto de reciente reforma.
Lo más importante, sin embargo, además de actualizar y aumentar el
contenido de los tres volúmenes que comprendía la primera edición, y sus
reimpresiones, es que hemos agregado un cuarto tomo al Curso de Derecho
Penal. En efecto, incorporamos un nuevo catálogo de delitos al estudio de la
Parte Especial, incluyendo, entre otros, los delitos contra la libertad ambu-
latoria y en la esfera de la intimidad, los delitos contra el honor, los delitos
cometidos por funcionarios, los delitos contra la administración de justicia,
los delitos de falsedades, y los delitos contemplados en la Ley de Drogas,
4()
VIVÍAN R. BULLEMORE G. - JOHN R. MACKINNON R.
respecto de los cuales se innovó en el método de presentación al lector, puesto

que la casuística ahora encabeza el tratamiento dogmático de los diferentes
tipos penales que atentan contra un bien jurídico y no constituye, por ende,
sólo un apéndice de los respectivos capítulos. Esperamos, de esta manera,
dar cumplimiento cabal al compromiso de servir al lector estudioso de las
Ciencias Penales, siempre ávido por conocer los nuevos enfoques y tendencias
del Derecho Penal, en todas las materias del mismo.
Debemos hacer presente, al igual que en la primera edición y sus reim-
presiones, ya agotadas, que por tratarse de un Curso de Derecho Penal, y no
de un Tratado, y con el objeto de facilitar la lectura, no hay citas al pie, sino
que éstas se han incorporado en forma genérica al texto.
En el tiempo transcurrido entre la primera edición y ésta, se ha forjado
una amistad con un eminente jurista y Magistrado de habla hispana, cuyo es
el caso del profesor Enrique Bacigalupo. De él hemos aprendido la simpleza
del lenguaje jurídico, que tan difícil se logra, y la rigurosidad en el ámbito de
la investigación. Por ello debe, por justicia, destacarse muy especialmente su
aporte que se traduce en cada una de las páginas de este Curso de Derecho
Penal.
Nuevamente creemos que es justo y oportuno reiterar el recuerdo de nues-
tro maestro penalista, don Luis Cousiño Maclver, por todo lo que significó en
nuestra carrera académica. Mas, en esta nueva versión, debe necesariamente
mencionarse la gran calidad dogmática de nuestro colaborador y coautor de
este Curso de Derecho Penal, don John MacKinnon Roehrs, quien ha cons-
tituido un aporte insuperable en sus esfuerzos dogmáticos, jurisprudenciales
y casuísticos en los temas penales que en este Curso se tratan. Sin embargo,
ya no corresponde mencionar a los ayudantes de antaño, alguno de los cuales
tuvo pretensiones intelectuales que no se avienen con el espíritu de esta obra,
ni el de sus autores.
Por último, es un deber manifestar nuestro más sincero agradecimiento
a la editorial LexisNexis, que se distingue por la sobresaliente calidad y el
cuidado con que elaboran sus productos.
Vivian R. Bullemore G.
CAPÍTULO INTRODUCTORIO
INTRODUCCIÓN Y CRITERIOS DE
SISTEMATIZACIÓN DE LOS DELITOS
La Parte Especial del Derecho Penal está referida al estudio pormenorizado

de cada uno de los delitos que se encuentran tipificados en la ley; su objeto
de estudio son los delitos en particular. Ciertamente, el catálogo de los delitos
se encuentra, en nuestro país, contenido especialmente en el Código Penal,
sin perjuicio de la existencia de leyes especiales, algunas de las cuales anali-
zaremos en esta edición. Así las cosas, hemos aumentado significativamente
el contenido de este "Curso" con el estudio de nuevos tipos penales, por lo
que hemos debido sistematizar la Parte Especial en dos volúmenes. En este
Tomo III se adicionaron los delitos contra la honra de las personas, los delitos
contra la constitución jurídica y sexual de la familia, los delitos de la Ley de
Drogas, y los delitos contra el medio ambiente. Por su parte, en el Tomo
IV se agregaron, junto con los tradicionales delitos contra el patrimonio,
los delitos cometidos por funcionarios, los delitos contra la administración
de justicia, los delitos de insolvencia punible y de la Ley de Quiebras, y los
delitos tributarios. Hemos, sin embargo, dejado fuera algunos tipos penales,
en especial los comprendidos en los Títulos I y II del Libro II del Código
Penal, porque entendemos que su estudio es más propio del Derecho Penal
Militar que del Derecho Penal común.
En este sentido, todo nuestro esfuerzo lo orientaremos a la comprensión
dogmática de los distintos delitos descritos en nuestro Código Penal y algu-
nas leyes especiales. Por cierto, el éxito de esta tarea depende directamente
del adecuado manejo de las instituciones y conceptos aprendidos durante
el estudio de la Parte General y de la Teoría del Delito, pues su aplicación a
cada uno de los delitos en particular es constante.
Distintos autores han puesto de relieve cómo la Parte Especial, muchas
veces, presenta un desarrollo menos riguroso y científico que la Parte General,
4() VIVÍAN R. BULLEMORE G. - JOHN R. MACKINNON R.
en donde predomina, generalmente, el afán de llegar a soluciones justas para

el caso -o delito específico- concreto, aunque ello importe apartarse o cues-
tionar los principios obtenidos, precisamente, en la parte general de nuestro
estudio. Intentaremos, siempre, mantener una adecuada correspondencia
entre lo estudiado en la Parte General y la Teoría del Delito y los criterios de
solución aplicables en la Parte Especial.
La necesidad de un desarrollo más científico en relación al estudio par-
ticular de los delitos ha llevado a algunos autores a plantear la conveniencia
de elaborar una "parte general" de la parte especial, que sirva de puente o
conexión entre la Parte General y Especial de nuestra disciplina. Si bien nunca
se ha precisado con exactitud qué es lo que se quiere decir con esta expresión,
al menos ha de reconocerse el deseo loable de orientarse a la sistematización y
análisis dogmático de los delitos, superando la exégesis particular en relación
a cada delito específico, que prescinde de las necesarias relaciones interde-
pendientes entre las diversas figuras delictivas y se desentiende de criterios y
principios generales para su comprensión y aplicación, sistematización y para
la solución adecuada y armónica de los casos concretos. En nuestra opinión,
indudablemente, el criterio adecuado y más seguro para lograr una sistema-
tización satisfactoria de los delitos se encuentra en su objetividad jurídica o,
lo que es lo mismo, puede efectuarse atendiendo al bien jurídico protegido
por la norma jurídico penal. Por lo demás, esta opinión es ampliamente re-
conocida por la doctrina nacional y, en alguna medida, aunque con algunas
lamentables inconsecuencias, recogida en nuestro Código Penal. En efecto,
este cuerpo legal procura agrupar los delitos similares dentro de un mismo
título, de los diez que componen el Libro II del Código Penal (el Libro III
contiene las faltas).
En consecuencia, sistematizaremos los delitos de acuerdo al bien jurídico
protegido en ellos, sin perjuicio de emplear, complementariamente, otros
criterios, como la calidad del sujeto activo, el lugar o tiempo de la acción,
el hecho de tratarse de delitos de lesión o de peligro, u otros que permitan
diferenciar con mayor precisión delitos que presenten grados importantes
de similitud. En particular, resultará útil tener presente que los delitos, in-
dependientemente del carácter público, mixto o privado de la acción penal,
atentan en forma directa en contra de los individuos, la familia, la sociedad
en su conjunto, o el Estado.
Conforme a lo señalado, podemos indicar, en las páginas siguientes, la
sistematización de los delitos que seguiremos en el curso de nuestro estudio.
Debemos tener presente, no obstante los criterios de sistematización arriba
señalados, que este Tomo III, el primero de los dos dedicados en esta edición
al estudio de la Parte Especial, comprende los siguientes módulos:
C U R S O DE D E R E C H O PENAL. PARTE ESPECIAL 7
Módulo N° 1:
Delitos contra el individuo en sus condiciones físicas
Módulo N° 2:
Delitos contra la libertad
Módulo N° 3:
Delitos contra la libertad sexual y la moral sexual
Módulo N° 4:
Delitos que atentan contra la constitución jurídica de la
familia
Módulo N° 5: Delitos contra la honra de las personas
Módulo N° 6: Delitos de la Ley de Drogas N° 20.000
Módulo N° 7: Delitos contra el medio ambiente
Así las cosas, el objetivo principal de esta parte del Curso de Derecho
Penal es desarrollar las habilidades necesarias para el análisis de problemas y
solución de casos en materia penal, y para utilizar adecuadamente los cono-
cimientos básicos adquiridos en el estudio de la Parte General y de la Teoría
del Delito, en su aplicación a los problemas de la Parte Especial. Por ello, se
ha puesto especial énfasis en el desarrollo de las habilidades que permitan,
mediante el estudio en tres áreas temáticas, enfrentar problemas similares en
otras materias especiales del Derecho Penal. Es por eso que privilegiamos,
en la Parte Especial, la formulación de casos prácticos, por sobre la utiliza-
ción didáctica de esquemas de resúmenes, reducidos en estos dos últimos
volúmenes al mínimo, por lo que daremos inicio a cada uno de los módulos
en que se encuentra dividida la materia con un caso ejemplar, para luego
realizar el análisis de la respectiva materia, esperando que el lector encuentre
en ella las herramientas para contestar las preguntas que planteamos luego
de la formulación de cada caso.
MÓDULO N° 1
D E L I T O S C O N T R A EL I N D I V I D U O EN SUS C O N D I C I O N E S FÍSICAS
«f independiente
# Delitos contra la vida S
<
jf Delitos de lesión o daño / X dependiente
Delitos contra la salud individual

Delitos de peligro
Esquema N" 1
Caso:
Pedro, un próspero abogado sureño, entrado en años y en peso corporal,
deprimido por sus constantes fracasos personales y profesionales, habiéndose
enterado que Juana, con quien había convivido durante veinte años, y con
la cual eran padres de dos hijos, estaba embarazada de otro hombre, con seis
meses de gestación, decidió vengarse y poner fin a las vidas de la madre y de
su futuro hijo.
Al día siguiente, y tras larga meditación, visitó a Juana, con la excusa
de entregarle dinero para sus hijos, llevando oculto en su maletín un frasco
de un poderoso veneno. Al arribar a la casa de Juana, con fingida alegría la
felicitó por su embarazo, y luego de entregarle un sobre con dinero le pidió
lo invitara a tomar una taza de buen té inglés. Juana, alegre por la actitud de
su antigua pareja, accedió. En un momento de descuido, Pedro introdujo el
veneno en la taza de Juana. Ésta, al beber, sintió rápidamente los efectos del
veneno, el que produjo la muerte inmediata del feto. Sin embargo, Juana no
falleció de inmediato, y al darse cuenta que había sido víctima de un envene-
namiento, tanto por la actitud como por las expresiones jubilosas de Pedro,
comenzó a gritar pidiendo ayuda. Éste, viendo que habían transcurrido un
par de minutos y Juana seguía con vida, tomó un machete carnicero de la
cocina de Juana, golpeándola repetidamente en la cabeza, fracturándole el
4()
cráneo y provocándole, finalmente, la muerte. Empero, ante los gritos de

Juana acudieron al lugar los dos hijos que ésta tenía con Pedro, Juan y Die-
go, quienes al ver el macabro escenario intentaron evitar la huida de Pedro.
Éste, para poder alcanzar la puerta, se enfrentó a sus hijos, atacándolos con
furia asesina con el machete en la mano, golpeando a Juan, de dieciséis años
en la cara, reventándole el globo ocular derecho, y produciéndole un corte
de aproximadamente quince centímetros a lo ancho de su cara; Diego, de
quince años, para evitar los golpes, cubrió instintivamente su cara con su
brazo izquierdo, resultando éste cercenado completamente a la altura del
codo. En ese momento ingresó al lugar un carabinero, Manuel, que había
sido alertado por los vecinos, extrajo su arma y disparó a Pedro, hiriéndolo
en el pecho, cayendo al suelo inconsciente.
Problemas
1. ¿Qué pena merece Pedro, tomando en consideración los diversos
delitos cometidos?
2. ¿Qué pena merece Pedro, sólo respecto de los hechos descritos en rela-
ción a Juana y su futuro hijo, de haber fracasado en el homicidio de Juana, y
no haber conseguido la muerte del feto, pese a haberlos lesionado gravemente?
3. ¿Qué pena merece Jorge, socio del bufete e instigador de Pedro a un
homicidio simple, conociendo el embarazo de Juana?
4. ¿Qué pena merece Sergio, médico amigo de Pedro, quien conociendo
el embarazo de Juana, y el destino del veneno, se lo proporcionó a Pedro?
I. DELITOS DE LESIÓN O DAÑO
1. Los Mitos contra la vida
De acuerdo a nuestra sistematización, los delitos contra la vida se enmar-

can dentro de aquellos que atentan contra el individuo en sus condiciones
físicas. Dentro de ellos, encontramos atentados contraía vida independiente,
que es aquella que corresponde a todo ser humano que ha adquirido auto-
nomía de vida una vez finalizado el proceso fisiológico del parto; y un solo
delito en contra de la vida dependiente, que es aquella que posee el ser hu-
mano antes de finalizado tal proceso fisiológico y que, por lo mismo, sigue,
en cierto modo, ligada a la vida de la madre.
Dentro del primer grupo encontramos las diferentes clases de homicidio
(simple, calificado, parricidio e infanticidio); en el segundo, debe mencionarse
el delito de aborto.
Ciertamente, existen diferencias sustantivas entre los atentados en contra

de una y otra clase de vida y, en última instancia, esas diferencias sustanciales
existen -en el plano legal, más allá de lo ontológico- entre el sujeto pasivo de
los delitos de homicidio y el del delito de aborto. Esa diferencia se manifiesta,
conforme al pensamiento mayoritario, en que, desde un punto de vista legal,
se considera persona sólo al primero de ellos, lo que deriva en consecuencias
de gran trascendencia, entre las que se cuenta el hecho de que sólo en los
homicidios es posible considerar la posibilidad de una hipótesis culposa y la
situación desconcertante que se produce en caso de atentados exclusivamente
dirigidos en contra de la salud individual del feto, esto es, en las hipótesis de
lesiones que, a su respecto, conforme a estos criterios, habrán de ser siempre
considerados atípicos. Sin embargo, esta forma de entender el problema y,
diríamos, esta tendencia de considerar al feto como una cosa —puesto que no
puede ser algo diverso de "cosa" si no es legalmente una persona— es, aunque
mayoritaria, susceptible de algún tipo de controversia que en su momento
desarrollaremos.
Analizaremos primero cada uno de los delitos en contra de la vida inde-
pendiente contemplados en el Código Penal para, posteriormente, analizar
el aborto, como único delito en contra de la vida dependiente.
1.1. Los delitos contra la vida independiente
^ S i m p l e (Art. 3 9 1 N ° 2 )
/ Homicidio \
Delitos contra la / * Calificado (Art. 3 9 1 N° 1)
vida independiente /
\ - — P a r r i c i d i o (Art. 3 9 0 )
X Infanticidio (Art. 3 9 4 )
Esquema N° 2
1.1.1. El bien jurídico protegido: conceptualización
De acuerdo a lo que se ha venido exponiendo, la vida independiente

es el bien jurídico protegido en este caso. Por cierto, intentar en esta obra
una respuesta seria y final a la pregunta acerca de qué es la vida, o intentar
conceptualizarla, no sólo resultaría pretencioso, sino que escaparía a nuestra
disciplina.
Nos parece prudente y suficiente mantenernos dentro del ámbito de lo
intuitivo en relación a aquello en lo que la vida consiste. Toda persona normal
4()
puede observar a otro ser y determinar, salvo casos extremos, si está vivo o no;
los seres humanos tenemos un concepto, aunque no sea médico o científico,
de qué significa que alguien esté vivo; al mismo tiempo, existe conciencia de
qué actos pueden poner fin a aquello que intuitivamente entendemos como
"vida" de otro. Al Derecho Penal le basta con este tipo de conocimiento sobre
el bien jurídico por parte de los destinatarios de la norma, en un ejemplo
claro de lo que Mezger llamaba "la valoración en la esfera del profano". No
es necesario, para poder determinar la existencia de un delito en contra de
la vida independiente o la culpabilidad del sujeto activo en relación a un in-
justo de esta clase, recurrir a intrincadas explicaciones filosóficas o teológicas
acerca de la vida como realidad última o a la ciencia médica en un sentido
extremo; siendo indudablemente explicaciones y aportes valiosos, exceden
las urgencias de nuestra disciplina.
Compartiremos las simples expresiones de Etcheberry cuando da a en-
tender que la vida no es sino la existencia biológica misma del individuo.
Aunque reiteraremos el punto más adelante, desde ya podemos señalar que
aquella existencia biológica del individuo que se extiende hasta antes de la
finalización del proceso fisiológico del parto es vida dependiente cautelada
por el delito de aborto; al mismo tiempo, la existencia biológica del individuo
que se extiende desde la finalización del parto hasta la muerte corresponde a
la vida independiente, cautelada a través de los diversos tipos de homicidio
(simple y calificado, parricidio e infanticidio).
La pregunta referida al lapso durante el cual puede entenderse que exista
vida independiente o, lo que es lo mismo, durante el cual existe sujeto pa-
sivo del delito de homicidio, será enfrentada más adelante, precisamente a
propósito del sujeto pasivo. En cierto modo, responder la pregunta relativa a
desde y hasta cuándo existe sujeto pasivo de homicidio, colabora, aunque de
forma oblicua, en la búsqueda de una respuesta acerca del concepto mismo
de vida, según veremos.
1.1.2. El homicidio simple
De acuerdo a la sistematización de los delitos que hemos señalado en

nuestra introducción, el homicidio -en cualquiera de sus formas- es un delito
contra el individuo en sus condiciones físicas.
Desde el punto de vista positivo, el homicidio simple se encuentra con-
sagrado en el artículo 391 N° 2. Este precepto sanciona a quien mate a otro
"... en cualquier otro caso", haciendo alusión, en el fondo, a que no deben
concurrir ninguna de las circunstancias que califican el homicidio señaladas
en el número 1 del mismo articulo 391. Aunque sea una obviedad, insistamos
didácticamente en que la concurrencia de alguna de esas circunstancias nos
llevaría a un caso de homicidio calificado -que estudiaremos en un capítulo

posterior-. Asimismo, es evidente que no debe existir entre la víctima y el
agente una relación de las indicadas en el artículo 390 -o al menos debe ser
desconocida para el sujeto activo, de modo que no sea abarcada esa relación
por su dolo-, por cuanto en tal caso, y asumiendo que dicha relación es
conocida por el agente, nos encontraríamos frente a una hipótesis de parri-
cidio. Finalmente, tampoco deben darse aquellas especiales circunstancias
que nos permitirían calificar la conducta homicida como un infanticidio,
en atención al artículo 394.
En consecuencia, a partir de lo anterior, podemos definir el homicidio
simple como el matar a otro, sin que concurran las circunstancias especia-
les constitutivas del parricidio, del infanticidio o del homicidio calificado.
Obviamente, el homicidio simple será la figura residual, a la que se recon-
ducirá toda conducta homicida que no presente caracteres especiales que la
conviertan en un homicidio calificado, en un parricidio o en un infanticidio.
Por cierto, además, debe tenerse presente que el parricidio, el infanticidio y
el homicidio calificado no son sino especies de homicidio, así como lo es el
homicidio simple.
Analizaremos esta figura de acuerdo a nuestro ya tradicional esquema que
distingue entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo.
No está de más recordar que esta división entre tipicidad objetiva y
subjetiva cumple solamente una función didáctica orientada a la claridad
expositiva, de manera que no debe olvidarse que el tipo penal es uno solo y
que la ausencia de cualquiera de sus elementos, objetivo o subjetivo, acarrean
como efecto único y constante la atipicidad de la conducta analizada.
1.1.2.1. El tipo objetivo del homicidio simple
a) La acción o conducta típica
Como sabemos, la acción está compuesta de dos elementos esenciales:

el verbo rector, por una parte, y las modalidades de la acción, por la otra. El
verbo rector apunta a lo esencial de la conducta; las modalidades de la acción
incluyen el tema de los medios empleados (materiales y/o morales) y la pro-
blemática acerca de si la conducta puede verificarse, además, omisivamente
(nunca hay discusión acerca de que pueda verificarse por comisión, como es
obvio). El verbo rector y las modalidades de la acción componen, en nuestra
opinión, lo que podríamos denominar "conducta típica". Por cierto, el dolo
o la culpa con que se actúa forma parte también de la conducta: existen, por
ende, conductas dolosas o culposas. Sin embargo, y según antes explicára-
mos, una motivación pedagógica justifica analizar el dolo y la culpa -esto

es, la parte subjetiva de la conducta típica- dentro del tipo subjetivo, en un
momento posterior.
La acción típica, determinada por el verbo rector, se encuentra descrita
en la expresión "matar (a otro)". Es del todo evidente que este "otro", que
es el sujeto pasivo, es de central importancia. Sólo es homicidio matar a
otro ser humano. Los requisitos en torno al sujeto pasivo de la conducta los
analizaremos en detalle al analizar los sujetos de la conducta.
Matar a otro no es sino provocar, dolosa o culposamente, la muerte de
otro ser humano. No es difícil advertir que hemos dicho algo que no nos
hace avanzar mucho en la comprensión de la conducta típica: qué significa
matar, en qué consiste suprimir, dolosa o culposamente, la vida indepen-
diente de otro.
El sentido común nos señala que existe una serie de métodos que permiten
suprimir la vida de otro, aunque no podamos dar una explicación médica o
filosófica profunda y definitiva de qué significa, desde esos puntos de vista,
tal supresión. Así, quien descarga completamente una ametralladora sobre
una persona, o hace estallar una poderosa bomba dentro de un avión, sabe
muy bien que está suprimiendo la vida de otros, aunque no sepa explicar
los fenómenos fisiológicos en que la supresión de la vida consiste. La mayor
parte de las veces no hay problemas en aceptar el hecho de la supresión de la
vida en otros, aunque no se pueda precisar terminológicamente los requisitos
de ella.
Sin embargo, no todas las situaciones son tan claras. Los debates y dis-
cusiones acerca de la muerte cerebral o clínica, o acerca del estado "vegetal"
de algunos pacientes, son interesantes para casos límites en que se discute el
llamado derecho a la "buena muerte" o en los que se plantean dudas acerca
del momento en que deba comenzar a contarse los plazos de prescripción de
la acción penal. Pero esto no es pura academia, pues en otros casos el tema
puede ser clave, como si la víctima queda en estado vegetal y se discute no
sólo si está vivo o no a efectos de decidir su desconexión de las máquinas
que lo mantienen respirando, a fin de practicar una donación de órganos,
sino también si el sujeto activo ha de ser sancionado como homicida o como
autor de lesiones graves gravísimas.
En estos casos, en especial en el último, nos encontramos en la obligación
de señalar cuándo entendemos que se ha suprimido la vida de otro, que es lo
mismo que determinar cuándo la acción del sujeto activo se subsume dentro
del tipo penal del homicidio. Lo anterior implica determinar hasta cuándo
existe vida humana tutelada jurídico penalmente y susceptible, por lo mis-
mo, de ser suprimida. Por cierto, esta pregunta importa, al mismo tiempo y
en la misma medida, preguntarse hasta cuándo hay sujeto pasivo del delito
de homicidio, en cualquiera de sus formas. De algún modo, Politoff, Grisolía
y Bustos (Derecho Penal chileno, Parte Especial, Editorial Jurídica de Chile,
p. 61, nota 26), aluden a un criterio valórico cultural para determinar el mo-
mento de la muerte o el momento hasta el cual se extiende la vida humana,
estimando que es labor de la jurisprudencia reflejar o recoger ese criterio.
La muerte cierta e indudable puede apreciarse sin riesgo de error cuando se
advierten los llamados fenómenos cadavéricos (o "fauna cadavérica"), dentro
de los cuales encontramos la deshidratación, la rigidez y lividez cadavérica,
la acidificación de humores y visceras y la putrefacción. Sin embargo, estos
fenómenos cadavéricos o signos positivos de muerte se presentan con bastante
posterioridad a la abolición o cesación de las funciones vitales, de modo que
sólo permiten reconocer a una persona muerta, pero no establecer desde
cuándo hay muerte o hasta cuándo se extendió la vida de esa persona. Por
cierto, la vida cesó mucho antes de la aparición de esos fenómenos.
Pero tampoco hay duda alguna cuando la cesación de la vida humana es
consecuencia de una conducta particularmente eficiente: el descuartizamiento
instantáneo por explosión, la herida decapitante, un traumatismo encéfalo
craneano que importe pérdida total de la masa encefálica u otras conductas
o situaciones semejantes.
Los problemas se plantean exactamente frente a la llamada muerte clíni-
ca, en donde cesan las grandes funciones vitales, como son la respiración, la
circulación, la movilidad y la sensibilidad, pero sin degeneración ni alteración
de estructuras orgánicas. Se ha sostenido que la muerte clínica constituirá
muerte real -relevante a efectos jurídico penales— sólo si la muerte clínica
es definitiva e irreversible.
Se entiende muerte real la llamada muerte cerebral, sin perjuicio de
que aún no se produzca una muerte biológica o molecular en el resto del
organismo, "... pues la vida personal se liga a la posibilidad de que exista o
de que se restablezca el contacto psíquico consigo mismo y eso no es posible
una vez fenecido el cerebro..." (Politoff, Grisolía y Bustos, p. 63). Para la
determinación de la muerte cerebral, se considera aceptable como prueba un
electroencefalograma plano isoeléctrico (esto es, que revela ausencia completa
de actividad encefálica). Desde el punto de vista legal positivo, es el artículo
149 del Código Sanitario el que se refiere expresamente a esta problemática,
señalando que, para proceder a la extracción de órganos de una persona
fallecida con fines terapéuticos (esto es, para emplearlos en trasplantes), la
muerte deberá ser certificada por dos facultativos, uno de los cuales deberá
desempeñarse en el campo de la neurología o neurocirugía, excluyéndose a
los facultativos que formen parte del equipo médico que realice el trasplante.
4()
Concretamente, en el inciso tercero de la disposición aludida se indica lo

que sigue: "Sólo podrá otorgarse la certificación cuando se haya compro-
bado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, lo
que se acreditará mediante la certeza diagnóstica del mal y, a lo menos, dos
evidencias electroencefalográficas, en la forma que señale el reglamento.
Éste podrá, además, indicar procedimientos adicionales para certificar la
muerte".
Concretamente, el Decreto N° 240 del Ministerio de Salud, publicado en
el Diario Oficial con fecha 3 de diciembre de 1983, contiene el Reglamento
del Libro Noveno del Código Sanitario, reproduciendo en su artículo 12
10 dispuesto en el artículo 149 de dicho Código, pero agrega que la aboli-
ción total e irreversible de todas las funciones encefálicas deberá acreditarse
mediante una serie de evidencias, tales como un certificado médico en el
que conste la certeza diagnóstica de la causa del mal; la comprobación de la
muerte cerebral (para lo cual se exigía la ausencia total de respuesta cerebral
a estímulos externos, especialmente nociceptivos, la ausencia de respiración
espontánea y la ausencia de reflejos encefálicos de pares craneanos y pupilas
midriáticas o en posición intermedia, aun a estímulos fóticos intensos), dos
registros electroencefalográficos silenciosos o isoeléctricos, el primero tomados
después de los signos clínicos señalados precedentemente y el segundo, con
un intervalo no menor de 6 horas).
Con posterioridad, el 10 de abril de 1996, se publicó en el Diario Oficial
la Ley N° 19.451, sobre Trasplante y Donación de Órganos, cuyo artículo
11 reproduce en gran medida lo dispuesto en el artículo 149 del Código
Sanitario en cuanto a la necesidad de la certificación de la abolición total e
irreversible de todas las funciones encefálicas por dos facultativos, con las
mismas exigencias anteriores. Esta ley estableció que el reglamento relativo
al detalle de lo que significaba la muerte encefálica debería considerar, como
mínimo, que la persona a cuyo respecto ésta fuera declarada presentara las
siguientes condiciones:
a) Ningún movimiento voluntario observado durante una hora
b) Apnea (ausencia de respiración) luego de tres minutos de desconexión
del ventilador
c) Ausencia de reflejos troncoencefálicos
Finalmente, el 17 de diciembre de 1997 se publicó en el Diario Oficial
el Decreto N° 6 5 6 del Ministerio de Salud, que aprobó el Reglamento de la
Le)- Xo 19.451. En el artículo 22 de este Reglamento, luego de haberse man-
tenido el concepto de muerte encefálica y la exigencia del pronunciamiento
de dos facultativos, se señalan exigencias más específicas en relación con las
evidencias necesarias para poder certificar la muerte encefálica. Ellas son:
C U R S O DE D E R E C H O P E N A L . PARTE ESPECIAL 17
a) La certificación de la muerte encefálica se otorgará cuando se haya

producido la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas,
lo que se acreditará con la certeza diagnóstica de la causa del mal, realizando
un diagnóstico positivo de daño encefálico estructural.
b) Deberá excluirse toda circunstancia que pueda restar validez o interferir
el examen clínico, como la presencia de hipotermia (temperatura corporal
central inferior a 35° C), intoxicación con depresores del sistema nervioso
central, severa alteración metabólica o endocrina y parálisis por bloqueadores
musculares.
c) Durante el proceso de evaluación la persona deberá presentar las si-
guientes condiciones: Io Estar en coma y sin ventilación espontánea; 2o No
presentar reflejos de decorticación, ni descerebración, ni convulsiones; 3o No
presentar reflejos fotomotores, corneales, oculovestibulares, faríngeos ni tra-
queales; y 4o No presentar movimientos respiratorios espontáneos durante la
realización del test de apnea efectuado conforme a la metódica que determine
el Ministerio de Salud.
d) Tratándose de menores de edad, hasta quince años, se exige además
un electroencefalograma con resultado isoeléctrico (silencioso) que deberá
repetirse con intervalos mínimos variables según la edad del menor (48 horas
si es menor de dos meses, 24 horas para niños mayores de dos meses y me-
nores de un año; 12 horas para menores entre uno y diez años; y de 6 horas
para menores entre diez y quince años). En casos especiales, como el de la
encefalopatía hipóxico isquémica, en que es difícil evaluar la extensión del
daño cerebral, se recomienda un intervalo de 24 horas para todas las edades,
esto es, un período de observación de 24 horas y electroencefalograma plano,
independientemente de la edad del sujeto.
Complementan estas normas una serie de cuerpos reglamentarios. El
19 de abril de 1999 se publicó la Resolución Exenta 602, del Ministerio de
Salud, que "Aprueba formato de acta de donación de órganos entre vivos",
"que deberá ser utilizada en todos los establecimientos asistenciales, públicos
y privados, autorizados para la realización de extracciones de órganos con
fines de trasplantes, de conformidad a la ley N° 19.451". Además, en la
misma fecha, se publicó la Resolución Exenta 599, del Ministerio de Salud,
que "Aprueba formato legal de acta de donación de órganos formulada por el
cónyuge, representante legal o parientes, en su caso", que "deberá ser utilizada
en todos los establecimientos asistenciales, públicos y privados, autorizados
para la realización de extracciones de órganos con fines de trasplantes, de
conformidad a la ley N° 19.451, en todos aquellos casos en que se trate de
donantes menores de edad, incapaces legalmente o que en vida no mani-
festaron legalmente su voluntad de donar". Finalmente, el 17 de marzo de
18 VLMAN R. BULLEMORE G. - JOHN R. MACKINNON R.
2004, se publicó la Resolución Exenta 192, del Servicio Médico Legal, que
"delega atribuciones y facultades de otorgar autorización para extracción de
órganos y tejidos con fines terapéuticos de cadáveres ingresados al Servicio
Médico Legal.
Como síntesis, puede sostenerse que existe sujeto pasivo del delito de
homicidio -en el sentido amplio del término— o, si se prefiere, que existe
vida independiente, hasta la abolición total e irreversible de todas las fun-
ciones encefálicas. El hecho de haberse producido lo anterior se denomina
muerte encefálica y deberá ser certificado conforme a las reglas anteriormente
señaladas. En todo caso, fuera de las señales anteriores de muerte encefálica,
se sigue considerando como un dato de auténtica significación la ausencia
de circulación.
De cualquier manera, la determinación exacta de la muerte de una
persona es un tema debatible y aún no solucionado en forma absoluta por
la ciencia médica, si bien los antecedentes anteriores entregan un razonable
acotamiento del problema.
En lo que concierne, en cambio, al momento a partir del cual existe un
"otro" que pueda ser víctima de un delito de homicidio, esto es, desde cuándo
existe vida independiente, no es un problema que tenga que ver directamente
con el acotamiento del concepto "matar", sino con los requisitos del sujeto
pasivo del delito. En todo caso, adelantemos que esta clase de vida existe desde
la finalización del proceso fisiológico del parto, distinguiendo el concepto de
parto muy claramente del de "nacimiento", concepto civil que no es aplica-
ble a esta problemática penal. Más adelante volveremos sobre este punto, al
referirnos a la distinción entre vida dependiente e independiente.
Dentro, ahora, de las modalidades de la acción, debemos analizar el tema
de los medios empleados en el homicidio y las formas que puede adoptar la
conducta típica (comisión u omisión). En relación a los medios que pueden
emplearse para matar a otro, la pregunta, que se plantea sólo en torno a los
homicidios comisivos y puede formularse del siguiente modo: ¿Puede el
homicidio cometerse sólo a través de medios físicos o, además, admite los
medios morales?
Por medios físicos entendemos aquellos que implican el empleo de
\-iolencia material, externa, visible. Ciertamente, respecto de estos medios,
no hay mayor discusión y se acepta su procedencia. Los medios morales, en
cambio, que son aquellos medios no físicos, como las impresiones psíquicas
severas (como el terror o sobresalto intenso causado a un cardiópata) o la
utilización de procedimientos de carácter intelectual. En el primer caso, se
acepta, aunque con reservas y restrictivamente, que el causar ciertas impre-
siones psíquicas, dentro de cierto contexto, son medios aptos para matar a
otro. Dentro de la segunda hipótesis, esto es, la de la utilización de proce-

dimientos intelectuales, el principal caso que se cita es el de la palabra. A
través de ella, y del engaño que importa habitualmente, se utiliza a la propia
víctima como instrumento de su muerte. No se discute, entonces, que quien
convence a un ciego de caminar hacia el precipicio por el que se despeña ha
cometido un delito de homicidio (podría discutirse si se trata de un caso de
autoría directa o mediata, discusión que, en todo caso, no presenta interés
práctico real; pese a ello, estimamos que la autoría mediata dice relación con
la utilización de otro para la lesión de bienes jurídicos de un tercero, pero no
para la de los propios, en donde la autoría mediata no es sino una entelequia
que no se justifica).
Finalmente, con respecto a las forma que puede adoptar la conducta, es
evidente que se acoge sin discusiones la posibilidad de cometer un homicidio
por comisión, mediante una acción determinada. El problema, como lo hemos
señalado en otra parte, se plantea en la hipótesis omisiva del homicidio. La
pregunta es muy concreta: ¿Puede cometerse homicidio por omisión, a través
de un no hacer? Y si la respuesta fuese afirmativa, ¿cuáles son los requisitos
que deben exigirse para punir tal conducta omisiva? Si una madre deja de
amamantar a su recién nacido, permitiendo que perezca de hambre, el sen-
tido común nos hace pensar que ha cometido un homicidio; en cambio, el
sujeto que le arrienda la casa a esa mujer y que, estando enterado del asunto,
resuelve irse de vacaciones, habiendo muerto el lactante a su regreso, no co-
mete un homicidio para el lego. Alguien apuntará al hecho de que entre la
madre y su hijo existe una especial relación que obligaba a la madre no sólo
a no matar a su hijo, sino, más aún, a agotar los esfuerzos por mantenerlo
vivo, por protegerlo. Esa idea es certera, pero ahora la observaremos desde
el punto de vista de su estructuración jurídica.
Previamente, en todo caso, es conveniente recordar que el soporte positivo
a la idea de que los delitos pueden cometerse también por omisión reside
no sólo en el artículo Io del Código Penal, sino también en el artículo 492
inciso I o , que expresamente alude a la omisión culposa, en los casos en que,
a mediar malicia (dolo), constituiría un crimen o un simple delito contra
las personas.
En efecto, existen determinadas personas que poseen un vínculo especial
respecto de ciertos bienes jurídicos, encontrándose en la obligación jurídica
de protegerlos e impedir su lesión. Esa es la posición de un médico frente a
su paciente, de modo que si olvida su obligación de aplicarle las inyecciones
imprescindibles para su subsistencia, habrá cometido un homicidio por
omisión; es también la posición que ocupa la madre antes aludida respecto
de su hijo; o la que posee el salvavidas que pasivamente advierte cómo un
4()
bañista perece por inmersión. Esta especial posición que algunos sujetos
tienen respecto de ciertos bienes jurídicos, y que los obliga a protegerlos e
impedir su lesión, se denomina posición de garante.
Es esta posición la que permite equiparar, respecto de estas personas y
no otras, la no evitación de una muerte con su provocación. En los casos
en que se castiga la omisión, la relación de causalidad emerge como un con-
cepto ante todo jurídico y diferente de la causalidad natural: gráficamente,
se habla, en el caso de la omisión, de la "atribución normativa del resultado".
Por lo tanto, sólo estas personas, que están obligadas a impedir el resultado,
pueden ser consideradas, desde un punto de vista jurídico, como causantes
de la muerte y, por lo mismo, como sujetos activos del delito de homicidio
por omisión; en consecuencia, éste es un delito especial (o de sujeto activo
calificado) propio (la calidad de garante del sujeto activo es fundamento de
la punibilidad), como todos los delitos de omisión impropia.
Es justo que a estas personas se les castigue con la severidad que impone el
legislador con respecto al homicidio, dado lo vinculante de su obligación de
actuar en beneficio del bien jurídico protegido. En cambio, respecto de otras
personas, que si bien por razones de solidaridad humana o ética, deberían
actuar ante la desgracia o el peligro ajeno, la exigibilidad de esa actuación no
es tan perentoria como la de quienes tienen una posición de garante.
Un tema crucial, entonces, es la distinción de las fuentes de la posición
de garante. Tradicionalmente se reconocen cuatro: la ley, el contrato, el hacer
precedente y la comunidad de vida.
La ley como fuente de la posición de garante se manifiesta, especial-
mente, en el derecho de familia. Así, por ejemplo, los padres se encuentran
en una posición de garante respecto de sus hijos y viceversa. Sin embargo,
se ha sostenido que no basta el mero parentesco para dar por establecida
tal posición, sino que se requiere además que la "realidad de la vida" haga
razonable la existencia de tal posición.
Por su parte, el contrato como fuente de la posición de garante importa
que el sujeto activo, voluntariamente, contrae tal posición, obligándose a
proteger los bienes jurídicos involucrados. Típicamente, se trata de contratos
de prestación de servicios (v.gr., el salvavidas respecto de los bañistas o el mé-
dico respecto de sus pacientes). No obstante, es evidente que la mera firma
de un contrato, o el consentimiento de las partes o acuerdo de voluntades
de ellas no son, por sí solos, suficientes para fundar esta posición de garante.
Se requiere, además, la asunción real y fáctica de la obligación contractual.
Así, el salvavidas que no asiste a su primer día de trabajo aquejado de una
grave dolencia, o sencillamente porque tiene sueño y desea prolongar sus
horas de descanso, no comete homicidio por omisión si se ahoga un bañista
durante su ausencia, sea ésta justificada o no. Esto guarda relación con un
requisito general de toda omisión: la posibilidad real y efectiva de actuar en
el caso concreto.
El hacer precedente como fuente de la posición de garante se funda en
la obligación que nacería para quien —con culpa o sin ella-, a través de un
hecho propio, ilícito, ha colocado a un bien jurídico en peligro, en cuanto a
protegerlo y salvaguardarlo de cualquier menoscabo.
Debe recalcarse que de la conducta previa se exige su ilicitud. Así, por
ejemplo, el ladrón de banco, que hiere —aunque no de muerte— al guardia
y lo deja maniatado, desangrándose, ha generado la posición de garante
en su actuar ilícito. Si el guardia muere, el ladrón responde por homicidio
omisivo. Lo mismo en el caso del automovilista que no respeta un disco
"pare" y arrolla a un peatón, que muere luego de abandonarlo, sin prestarle
el auxilio debido.
Finalmente, la comunidad de vida, que se basa en un concepto indeter-
minado de solidaridad humana e impone la obligación real de actuar a las
personas en virtud de ella, en especial cuando en ello no hay riesgo propio
o de terceros, tiene su fundamento esencial en el derecho consuetudinario,
que en nuestro país según la doctrina mayoritaria aparece como carente de
relevancia suficiente como para llegar a ser parte integrante de un delito
(principio de legalidad estricto).
b) Los sujetos
En relación al sujeto activo en el homicidio, no se presentan mayores

particularidades, pues se trata de un delito común. Cualquiera puede incurrir
en un delito de homicidio, salvo en el caso del homicidio omisivo, en cuyo
caso se requiere de una posición de garante.
Respecto del sujeto pasivo, debe tratarse de "otro ser humano". Debe
tratarse de un ser humano "vivo", ya que si no existe vida en la víctima, el
homicidio se convierte en un delito imposible.
Las preguntas básicas en torno al sujeto pasivo son dos: desde y hasta
cuándo existe un sujeto pasivo del homicidio.
En torno a la primera pregunta, esto es, desde cuándo existe sujeto pasivo
del delito de homicidio, debe tenerse presente que ese momento es, preci-
samente, el que marca la diferencia entre el aborto (atentado contra la vida
incipiente o dependiente consistente en dar muerte al feto) y los diversos tipos
de homicidio (homicidios simple y calificado, infanticidio o parricidio).
Una tendencia natural nos llevaría a pensar que existe sujeto pasivo del
delito de homicidio a partir del nacimiento, esto es, a partir del momento
4() VIVÍAN R. B U L L E M O R E G. - JOHN R. MACKINNON R.
en que el sujeto se separa completamente del cuerpo de la madre y sobrevive

a tal separación un momento siquiera (artículo 74 del Código Civil). Esto
merece serios reparos. En primer término, el inciso 2o del artículo 74 aludido
establece que la criatura que muere en el vientre materno, que perece antes
de estar completamente separada del cuerpo de la madre o que no sobrevive
un momento siquiera a tal separación se reputa no haber existido jamás.
Por ende, una aplicación estricta de esta norma en el ámbito penal obligaría
a reconocer al aborto como un delito imposible. En segundo término, el
proceso fisiológico del parto puede estar concluido y, sin embargo, no haber
nacido el sujeto en un sentido legal (v.gr., por estar aún unido por el cordón
umbilical). En tal caso, se trata de una criatura parida y no nacida. La figura
del infanticidio sanciona a quien da muerte a una criatura parida y no nacida
dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al parto. Sin embargo, sólo son
sujetos activos de la conducta infanticida ciertos ascendientes, de donde se
sigue que si los que matan a la criatura parida y no nacida no son ascendientes
de ella no cometerían delito alguno, dado que no hay aborto desde que existe
completa expulsión del feto del claustro materno ni homicidio desde que no
ha existido nacimiento legal y no se trata de una persona. En otras palabras,
esta interpretación civilista, que estima que en el homicidio existe sujeto pasivo
desde su nacimiento legal, conlleva la desprotección absoluta respecto de la
criatura parida y no nacida que es muerta por no ascendientes.
En consecuencia, debemos utilizar la terminología del artículo 394 del
Código Penal, que al referirse al infanticidio expresa que consiste en dar
muerte al hijo o descendiente dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes
al parto. En otras palabras, existe sujeto pasivo del delito de homicidio (de
cualquier clase de homicidio) desde el momento en que ha finalizado el
proceso fisiológico del parto, entendiéndose, asimismo, que el parto termina
cuando puede afirmarse la autonomía de vida respecto de la criatura, esto
es, la existencia de una vida independiente, con especial referencia a las fun-
ciones circulatoria y respiratoria. De este modo, si la vida es dependiente, la
muerte de la criatura constituirá un aborto al no haber finalizado el proceso
de parto; si la vida es independiente, la muerte de la criatura constituirá un
homicidio (de cualquier clase según el caso: homicidio simple o calificado,
parricidio o infanticidio). Lo que debe tenerse presente es que el parto es un
proceso fisiológico que desemboca, precisamente, en la autonomía de vida
del sujeto.
Por otra parte, en lo que se refiere al momento hasta el cual existe un
sujeto pasivo del delito de homicidio, el tema lo analizamos anteriormente,
al tratar de la acción típica e intentar descubrir el significado de la expresión
"matar a otro"; por ende, nos remitimos a lo señalado con anterioridad.
c) La relación de causalidad o imputación objetiva
Dentro de la causalidad deben aplicarse las reglas generales de la impu-

tación objetiva, con el fin de establecer una vinculación causa-efecto entre
la acción u omisión del agente y el resultado propio de este delito, que es la
muerte de un ser humano.
Sin embargo, se plantean dos problemáticas complejas en relación a la
causalidad en el homicidio, extrapolables, por cierto, a las demás clases de
homicidios e incluso a otras clases de delitos. Se trata del homicidio concausa!
y del homicidio frustrado con lesiones concausales.
Las concausas son, sencillamente, ciertas situaciones ajenas a la voluntad
y control del agente que interfieren entre la acción u omisión y el resultado,
contribuyendo a la verificación de la muerte, a la evitación de ella o a la
producción de resultados típicos diversos.
El homicidio concausal se ha definido como aquel en el que el agente
ejecuta un hecho que por sí solo es insuficiente para producir la muerte, la
que sobreviene por la concurrencia de causas preexistentes, concomitantes
o supervinientes, ajenas a la voluntad del hechor. Como la conducta des-
plegada por el agente es insuficiente para causar la muerte, y ésta se produce
por la acción de concausas ajenas a su voluntad y control, sólo puede ser
sancionado como autor de un delito frustrado de homicidio (así, es homi-
cida frustrado quien dispara contra otro, logrando herirlo sin riesgo para la
vida, si esta persona muere en un accidente de tránsito mientras es trasladado
en ambulancia). En todo caso, ha de tenerse presente que la conducta del
sujeto activo ha de ser naturalmente apta para alcanzar el resultado, aunque
éste no se verifica por la propia acción, sino por intervención indispensable
de las concausas (así, no comete un homicidio concausal susceptible de ser
castigado como homicidio frustrado quien disuelve azúcar, creyendo que
se trata de veneno, en la bebida de la víctima, si ésta muere por un infarto
posterior al descubrir la auténtica intención de quien hasta entonces consi-
deraba un amigo).
En el homicidio frustrado con lesiones concausales, el sujeto activo
despliega una conducta apta para producir el resultado; sin embargo, no se
produce la muerte, sino sólo lesiones (en sentido amplio, comprensivas de
lesiones graves gravísimas o simplemente graves, excluyendo únicamente las
menos graves). Se ha dado como ejemplo el caso de quien desea matar a otro,
errando el golpe y dejando a su víctima ciega. Existe una clara divergencia
entre el resultado querido y el producido. Se han planteado cuatro solucio-
nes para este caso: castigar sólo por el desvalor de acción, castigar sólo por
el desvalor de resultado (calificación por el resultado), escoger entre el tipo
4()
de homicidio frustrado y lesiones por existir un concurso aparente de leyes

penales y, finalmente, admitir la existencia de una pluralidad de tipos penales,
sea por la vía del concurso real o ideal (PolitoflF, Grisolía, Bustos).
La primera posición, esto es, aquella que atiende únicamente a la in-
tención del agente, al desvalor de acción, prescinde del resultado realmente
producido y se limita a sancionar la conducta como un caso de homicidio
frustrado. Lo paradójico es que el sujeto activo, cuando ha producido lesio-
nes graves gravísimas (que en su carácter de consumadas tienen asignadas
penas más severas que el homicidio frustrado) podrá reclamar un trato más
benévolo aduciendo, precisamente, que quería matar a la víctima y no sim-
plemente lesionarla; es decir, demostrando hostilidad a un bien jurídico de
mayor entidad, como es la vida, podría luego exigir un trato más benévolo
de la justicia. De otra parte, no puede negarse que quien ejecuta acciones
tendentes a obtener la muerte de otro, se representa como posible la super-
vivencia, incluso milagrosa, de la víctima, con las secuelas o lesiones que
son previsibles (así, quien coloca una bomba para matar a otro, admite una
posibilidad remota de supervivencia de la víctima y la de que sufra lesiones
gravísimas). En otras palabras, puede afirmarse sin dudas la existencia de dolo
eventual respecto de las lesiones, de modo que no se advierte por qué tal clase
de dolo, aunque no importe el propósito directo de causar lesiones, ha de
ser totalmente impune; dicho de otro modo, en las lesiones efectivamente
causadas también se advierte un desvalor de acción cuya falta de valoración
no se explica.
La calificación por el resultado es una posición que hemos criticado
innumerables veces. Según esta postura, se castigaría exclusivamente por
las lesiones y se prescindiría del delito de homicidio frustrado. Por de
pronto, no puede entenderse porqué ha de marginarse de la consideración
el desvalor de acción. Esta tesis no explica porqué en este caso específico
el homicidio frustrado deja de tener relevancia, mientras que sí la tiene
si el sujeto pasivo sufre lesiones a consecuencias de la acción del agente.
Lo absurdo de la tesis es palmaria: el homicidio frustrado es delito sólo si
existe en forma pura y la víctima resulta totalmente indemne o ilesa; en
cambio, si a consecuencia de la conducta del agente se agrega al desvalor de
acción implícito en todo homicidio frustrado la existencia de un resultado
de lesiones, entonces el homicidio frustrado y su desvalor de acción, por
arte de magia, dejan de ser jurídicamente relevantes. La explicación del
tratamiento anterior, que importa castigar por un solo delito a quien en
realidad ha cometido dos, no existe.
En cuanto a la presunta existencia de un concurso aparente de leyes
penales, en nuestra opinión tal tesis debe descartarse esta posibilidad por
C U R S O D E D E R E C H O P E N A L . P A R T E ESPECIAL 25
la sencilla razón de que el principio de absorción, único posiblemente

rector de esta situación, no es aplicable. En efecto, las lesiones graves no
pueden absorber el ilícito de un homicidio frustrado, relacionado con un
bien jurídico de mayor entidad como es la vida; ni el ilícito del homicidio
frustrado puede absorber el de las lesiones graves, ya que éstas no acom-
pañan regularmente, de acuerdo a la experiencia de vida, a los intentos
de homicidio: no son inherentes a ellos, sino que importan un desvalor
autónomo, un atentado independiente contra la integridad física.
En consecuencia, somos partidarios de la tesis que ve, en estos casos,
un concurso ideal de delitos. Se descarta el concurso real por la falta de
independencia fáctica y temporal de las acciones. La verdad es que con
una sola acción se han satisfecho simultáneamente dos tipos penales:
el de homicidio frustrado y el de lesiones consumadas. Esa es la reali-
dad: hay dos delitos cuyos extremos se han verificado en su totalidad.
Evidentemente, se tratará de un homicidio frustrado con dolo directo
(única especie de dolo admisible en la tentativa y en la frustración) y
de un delito de lesiones consumado cometido con dolo eventual. En
definitiva, se castigará este concurso en conformidad al artículo 75 del
Código Penal, es decir, con la pena mayor asignada al delito más grave.
Las lesiones, en nuestra opinión, han sido necesariamente cometidas
con dolo eventual desde que no hay ninguna posibilidad de asignarlas a
una conducta descuidada o negligente del sujeto activo en relación a las
mismas, sino una verdadera aceptación de su producción en caso de su
verificación. Un caso extraño en el que podría sostenerse que el sujeto
activo haya sólo querido la muerte de la víctima y rechazado efectiva-
mente la producción de lesiones invalidantes, podría encontrarse en la
hipótesis de quien, por piedad y a ruegos del enfermo terminal, que por
ejemplo ha contraído SIDA y aún no tiene síntomas, le da de beber un
veneno que lo deja paralizado hasta el día de su muerte. La perplejidad
que despierta esta hipótesis es que el sujeto activo podría alegar que fue
"descuidado en cuanto a las lesiones causadas" cuando intentó matar a la
víctima; si se acepta tal aserto, entonces el concurso ideal se produciría
entre un homicidio doloso frustrado y lesiones culposas consumadas. Por
cierto, la solución es discutible.
d) El resultado
En el homicidio, el resultado es, obviamente, la muerte del sujeto pasivo.

A ella nos hemos referido con anterioridad, de modo que nos remitimos a
lo ya dicho.
4()
1.1.2.2. El tipo subjetivo del homicidio simple
Dentro del tipo subjetivo, es evidente que el homicidio simple puede

verificarse con dolo directo o con dolo eventual.
Evidentemente, el dolo directo importa que la muerte del sujeto pasivo
es, precisamente, la meta de la voluntad del agente. Por lo tanto, se descarta
la tesis del "dolo genérico de dañar o maltratar".
Asimismo, el homicidio puede cometerse culposamente.
La situación especial se plantea en el llamado homicidio preterintencio-
nal, en el que el agente ha causado la muerte culposamente, con motivo de su
conducta dolosa de lesionar. Así, quien tan sólo desea golpear a un ebrio y le
propina un golpe que lo hace caer por un escalera, produciéndole la muerte
al desnucarse, incurre en un homicidio preterintencional. En estos casos, la
clave está en dos cosas: en la ausencia de dolo homicida —que es sustituido
por un dolo de lesionar— y en la presencia de culpa respecto del resultado
más grave producido - l o que importa infracción a los deberes de cuidado
y, ante todo, previsibilidad del resultado como consecuencia de la propia
acción riesgosa-. Por lo tanto, los requisitos del homicidio preterintencional
son los siguientes:
a) Ausencia de dolo de matar;
b) Verificación de la muerte del sujeto pasivo;
c) Una acción del agente simultáneamente dolosa, en relación a las
lesiones perseguidas, y culposa, en relación a la muerte del sujeto pasivo,
y
d) Una relación de causalidad entre la acción del agente y la muerte del
sujeto pasivo.
En cierto modo, se plantea un aparente contrasentido: se exige del que
está decidido a lesionar a otro hacerlo con el cuidado y depuración suficiente
como para no poner en riesgo la vida del lesionado.
Si un sujeto desea golpear levemente a otro, como reprensión por el
procaz lenguaje utilizado contra su mujer, y le propina un suave golpe en la
cara con un periódico, sólo es autor de lesiones leves, aunque al sujeto se
le origine una hemorragia nasal que lo conduzca a la muerte en su calidad
de hemofílico. En cambio, si el que ejecuta tal conducta es el médico del
sujeto, en una discusión por no pago oportuno de los honorarios, induda-
blemente podrá existir un homicidio preterintencional, si es que olvidó
la condición de su paciente. Finalmente, el tema cambia radicalmente si
el médico, al descubrir que el paciente lo engañaba con su mujer, decide
golpearlo del modo antes dicho, con la intención de lesionarlo, pero ma-
nifestando indiferencia ante la posibilidad de la muerte del paciente, pues
en tal caso se tratará, sencillamente, de un homicidio cometido con dolo

eventual.
Los criterios de solución para sancionar el delito preterintencional
han sido los siguientes: la existencia de una culpa calificada, la existencia
exclusiva de un delito doloso, y la coexistencia de un delito culposo y
uno doloso.
La idea de que la preterintencionalidad es solamente culpa, aunque califi-
cada, prescinde de una realidad innegable: existe un delito doloso de lesiones
y existe un delito culposo de homicidio.
Lo inverso ocurre con la tesis de que sólo existe un delito doloso de le-
siones, pues la verdad es que el sujeto activo excedió los límites del cuidado
debido y generó un riesgo para un bien jurídico (la vida) que concluyó,
precisamente, en su lesión.
La verdad es que, en este caso, se trata también de un concurso ideal entre
dos delitos: lesiones dolosas consumadas y homicidio culposo consumado,
debiendo aplicarse el artículo 75 del Código Penal.
1.1.2.3. El problema de la validez del consentimiento

de la víctima en el homicidio y la eutanasia
Como señaláramos en el Tomo II de este "Curso de Derecho Penal", para

nosotros el consentimiento es una causal de atipicidad de la conducta, en
cuanto el bien jurídico penalmente protegido sea de aquellos disponibles. En
lo que respecta al bien jurídico vida, éste se protege incluso en los casos de
más extrema precariedad, por lo que es indisponible para terceros, y quien
ponga término a una vida independiente, aunque sea a solicitud del sujeto
pasivo, comete homicidio. Sin embargo, debemos recalcar lo dicho antes,
que la indisponibilidad del bien jurídico vida independiente es respecto de
terceros, puesto que una persona puede, libremente, y sin que se encuentre
sancionado por el Derecho Penal, disponer de su propia vida, tanto es así
que ni siquiera se sanciona el auxilio al suicidio si no se cumple con la con-
dición objetiva de punibilidad, de que se efectúe la muerte, conforme señala
el artículo 393 del Código Penal.
Se habla de eutanasia cuando un tercero proporciona una muerte digna
(o buena muerte), apresurando el proceso a quien padece una enfermedad
grave e incurable. Se añaden a la definición, por la generalidad de los autores,
conceptos relacionados con ahorrar al enfermo una muerte o una vida en
extremo dolorosa, y la manifestación expresa de voluntad del sujeto pasivo,
aunque la verdad es que aquí ya hablamos de requisitos que han sido recogi-
dos por algunas legislaciones, tanto en el caso de atenuación de la pena (así
4()
en España) , como cuando derechamente se excluye su punibilidad (que es

el caso en Holanda).
Se distingue entre eutanasia activa y eutanasia pasiva. Respecto de la
primera, que importa la realización de actos dirigidos a la provocación de la
muerte de una persona, acortando su existencia, siempre nos encontramos
frente a una conducta homicida. En cuanto a la eutanasia pasiva, que es la
omisión de determinadas medidas que sirven para prolongar artificialmente
la vida, ésta será impune en cuanto sean prolongaciones innecesarias o do-
lorosas, siempre que sean de aquellas que son consideradas inútiles o que
no tengan carácter de curativas, con la contraexcepción de la manifestación
expresa del enfermo, existiendo la posibilidad de prestarle dichos medios
o asistencia.
Con respecto a la punibilidad de la conducta, entre nosotros, se pue-
de considerar la concurrencia de una atenuante, aplicando la eximente
incompleta del artículo 11 N° 1, tanto en los casos de inexigibilidad in-
completa del artículo 10 N° 9, de obrar violentado por una fuerza moral,
que obviamente no sería irresistible, como en los casos de un estado de
necesidad exculpante, ya sea por la colisión de deberes como por la ponde-
ración de intereses (por ejemplo, en el caso de la eutanasia pasiva en que se
elige desconectar al paciente de los medios mecánicos de subsistencia, en
beneficio de otro paciente necesitado de aquéllos). Pueden considerarse,
también, los casos de atenuación por error vencible de prohibición. En el
Derecho Penal comparado, es interesante mencionar el caso español, que
contempla expresamente (Art. 143 N° 4) la atenuante de cooperación o
causación activa de la muerte a petición expresa del enfermo, que ha de
estar en condición terminal, o con padecimientos permanentes y difíciles
de soportar.
El consentimiento operaría así, entre nosotros, y dentro de las diversas
hipótesis que suelen estudiarse en torno a la eutanasia, tal como anticipá-
bamos, en el caso del auxilio al suicidio, en cuanto el suicida mantenga el
dominio del hecho. Aunque nuestra legislación penal no contempla una
verdadera atenuación de pena para quien auxilia al suicida, debe reconocerse
que se encuentra consagrada en aquélla la fuerza del consentimiento, ya
que se le sanciona con menos severidad (Art. 394: presidio menor en sus
grados medio a máximo) que al cómplice de homicidio (Art. 391 N° 2:
presidio mayor en sus grados mínimo a medio, en relación con el artículo
51: a los cómplices de crimen o simple delito consumado se impondrá
la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley para el
crimen o simple delito), pudiendo entonces acceder a una pena inferior
en un grado a la de aquél.
1.1.3. El homicidio calificado
1.1.3.1. Introducción
Al homicidio calificado se le conoce también como "asesinato". Pue-

de concebirse como matar a otro, concurriendo alguna o algunas de las
circunstancias indicadas en el número 1 del artículo 391 del Código
Penal.
Debe tenerse presente que, de acuerdo al principio de especialidad,
el infanticidio siempre prevalece sobre el homicidio calificado, de modo
que el ascendiente que mata al hijo o descendiente dentro de las 48 horas
siguientes al parto cometerá siempre infanticidio, aunque concurra alguna
de las calificantes del homicidio, sin perjuicio de que tales circunstancias
puedan ser consideradas como agravantes genéricas (Art. 12 del Código
Penal).
Asimismo, debe tenerse presente que el artículo 63 inciso Io prohibe
aumentar la pena mediante circunstancias agravantes expresamente incluidas
en el tipo penal. Así, quien mata mediante veneno es castigado como autor de
homicidio calificado, por la circunstancia tercera del artículo 391 N° 1, pero
tal homicidio calificado no puede, además, verse agravado por la circunstancia
genérica del artículo 12 N° 3. En cambio, el homicidio calificado puede verse
agravado siempre y cuando la agravante no coincida en su contenido con la
calificante (así, homicidio calificado por veneno existiendo reincidencia) .
Por otra parte, que se verifique una sola o varias de las calificantes señaladas
en el N° 1 del artículo 391, no incide mayormente en la determinación de
la pena aplicable, como no sea en el ámbito discrecional que se le concede
al juez en el artículo 69, para aplicar la pena de acuerdo a la extensión del
mal causado.
La estructura típica del homicidio calificado no varía en nada respecto
de la explicada a propósito del homicidio simple, salvo en cuanto al tipo
subjetivo, que sólo admite dolo directo. Esto es obvio, desde que las califi-
cantes señaladas en el tipo penal dejan entrever claramente que la conducta
del agente debe haber estado orientada, desde un principio, a la muerte del
sujeto pasivo. En algunos casos, tal propósito directo se advierte en la con-
ducta del sujeto (alevosía, premeditación, premio o promesa remuneratoria
y ensañamiento) o en la existencia de una relación de medio a fin entre el
medio empleado y el resultado, como es el caso del veneno (que, además,
según la doctrina ha de ser suministrado "insidiosamente"). En consecuen-
cia, nos abocaremos al análisis de las diversas calificantes y al problema de la
comunicabilidad del vínculo.
4()
1.1.3.2. Las calificantes del homicidio

a) Alevosía
De acuerdo a la ley, en la definición de la agravante genérica, existe alevosía

cuando se obra a traición o sobre seguro (Art. 12 del Código Penal).
Las tesis objetivistas han fundamentado esta calificante exclusivamente en
la mayor indefensión de la víctima. Las tesis de tipo subjetivo la han basado
en la mayor reprochabilidad del agente, quien crea o cuenta con este estado
de indefensión a fin de obrar con total tranquilidad y seguridad. La verdad es
que la institución participa de características objetivas y subjetivas, simultá-
neamente.
El homicidio alevoso en el que se obra a traición (conocido también como
"homicidio proditorio") se caracteriza, ante todo, por el despliegue de medios
morales (por oposición a medios físicos o materiales), por una ocultación
de la intención, por el defraudar la confianza de la víctima, sea que la haya
obtenido con el específico propósito de generar un estado de indefensión de
ella o que haya existido previamente; lo esencial es que el agente se aproveche
de esa confianza y del consiguiente estado de indefensión de la víctima, a
fin de asegurar el resultado perseguido. En cambio, el obrar sobre seguro se
asocia ante todo con el despliegue de medios materiales, con una conducta
"física", graficándose el hecho incluso en el sentido de que el agente procede
al "ocultamiento del propio cuerpo" o de los medios materiales.
Esta calificante no se comunica a los partícipes, dada sus connotaciones
subjetivas (Art. 64 del Código Penal).
b) Premio o promesa remuneratoria
En este caso se habla del clásico "asesinato", cometido por el "sicario" o

asesino "a sueldo".
Esta calificante opera tanto respecto del mandante como del mandatario.
El hecho de que en la calificante se utilice la expresión "por" en lugar de la
voz "mediante", empleada en la agravante genérica, no tiene por qué llevar
a la conclusión de que la calificante se restringe sólo al mandatario. No hay
razones de justicia objetivas para tal restricción.
Está la doctrina conteste en que el objeto del premio o promesa ha de
ser susceptible de apreciación pecuniaria; basta que el premio o promesa
sea apreciable en dinero, como puede serlo, también, la promesa carnal de
una prostituta al sicario, con objeto de asesinar a un cliente de aquélla. En
esto es esencial la existencia de un claro pacto o acuerdo entre mandante y
mandatario.
Resulta claro que en esta calificante se está reprochando el móvil que el

agente tiene para actuar, de modo que su incomunicabilidad a los partícipes
es manifiesta. Al respecto, y cuando nos referimos al móvil del sujeto activo,
estamos señalando que apreciamos un mayor disvalor en el hecho de cometer
el homicidio cual si fuera una relación de trabajo, remuneradamente.
c) Veneno
El veneno es un medio que, objetivamente, importa una evidente

indefensión de la víctima, habitualmente incapaz de percibir el hecho
y, por lo mismo, de reaccionar en forma adecuada. Carrara vinculó el
veneno a la insidia, que es un modo de conducta astuta, doble, que permite
suministrar la letal sustancia sin que la víctima se dé cuenta de lo que ocurre.
Por ende, su fundamento es doble: el mayor injusto (indefensión mayor de
la víctima) y la mayor reprochabilidad del agente (conducta insidiosa) . De
lo dicho, puede apreciarse que, desde el punto de vista de sus fundamentos,
la conducta de homicidio por veneno no difiere claramente de la conducta
alevosa (de hecho, para Carrara se trata, precisamente, de una especie de
homicidio aleve). Por lo tanto, todo homicidio a través del veneno, en tanto
insidioso, será siempre alevoso y, normalmente, premeditado.
Acudiendo al Diccionario de la Real Academia Española, entenderemos
por veneno cualquier sustancia que introducida en el cuerpo o aplicada a él
en poca cantidad ocasiona la muerte o graves trastornos a la persona.
La diferencia esencial con el veneno como agravante genérica del artículo
12 N° 3, es que este último tiene un carácter más bien catastrófico y revela
aptitudes para causar daños de gran magnitud. El veneno-calificante, en cam-
bio, presenta un elemento sumamente subjetivo, como es la insidia. Es esta
misma subjetividad la que impide la comunicabilidad de la calificante respecto
de los partícipes.
d) Ensañamiento
El ensañamiento, como sinónimo de crueldad ejercida por el agente,

se basa en un elemento objetivo evidente, como es el aumento innecesario
del dolor de la víctima o el sufrimiento excesivo que se le causa, mediante
torturas o actos de barbarie.
Desde el punto de vista subjetivo, la expresión "deliberada" empleada
por el legislador deja en claro que debe exigirse perentoriamente dolo directo
respecto de esta circunstancia. Asimismo, debe obrarse "inhumanamente",
esto es, revelando extrema crueldad o insensibilidad por parte del hechor. Si
4()
no se cumplen estos estrictos requisitos de la calificante, sólo podrá agra-

varse un homicidio simple mediante la circunstancia genérica del artículo
12 N° 4 del Código Penal.
e) Premeditación conocida
Se han propuesto diversos criterios para establecer una diferencia entre el

simple dolo y esta calificante. El criterio cronológico apuntaba a la existencia
de un intervalo entre la determinación y la acción; sin embargo, se reveló
del todo insuficiente para solucionar el problema. De acuerdo al criterio del
ánimo, el fundamento de la calificante reside en el cálculo frío y sereno del
agente, que preordena en forma reflexiva los acontecimientos, aumentando
la indefensión de la víctima; no obstante, tal postura debiera conducir a
sancionar como homicidio calificado la muerte piadosa proporcionada a un
ser querido que sufre atroces dolores.
En definitiva, la premeditación ha de entenderse como la persistencia
reflexiva en torno a la decisión de cometer un delito y como un ánimo diri-
gido, por el cálculo y la reflexión, al aseguramiento de la propia persona del
hechor o a la indefensión de la víctima.
La expresión "conocida" sólo cumple la función de exigir que la preme-
ditación se acredite por otros antecedentes al margen de la mera confesión:
debe haberse exteriorizado de algún modo.
Los componentes subjetivos de esta calificante, impiden su comunicabi-
lidad respecto de los partícipes (Art. 64).
1.1.4. El parricidio
Este delito está tipificado en el artículo 390 del Código Penal, en los
siguientes términos:
"El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre
o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha
sido su cónyuge o conviviente, será castigado, como parricida, con la pena
de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.
Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cón-
yuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio".
La verdad es que no existen fundamentos claros y decisivos que justifiquen
la enorme severidad de la ley. Es evidente que la mayor reprochabilidad no
puede basarse en meras ficciones, como es el suponer la existencia de víncu-
los afectivos más estrechos entre parientes, cónyuges, o convivientes. Menos

aun, tras la reciente reforma del 18 de diciembre de 2010, en que se incluyó
a quien ha sido cónyuge o conviviente del sujeto activo.
1.1.4.2. Adecuación típica del parricidio
Desde el punto de vista de la tipicidad, este delito no difiere mayormente

respecto del homicidio simple, a no ser por la calidad que debe tener el sujeto
activo en relación al pasivo: vínculo de parentesco, conyugal, o convivencia.
El único parentesco es el mencionado por el Art. 390, el correspondiente a
la línea recta. Se excluyen los afines y los colaterales por cuanto, cuando el
Código Penal quiere incluirlos, lo señala expresamente, como sucede con el
Art. 13, relativo a las circunstancias modificatorias basadas en el parentesco,
el Art. 17 inciso final, en relación al encubrimiento de parientes, y el Art.
489, respecto de la responsabilidad criminal y civil de los parientes en los
delitos de hurto y defraudaciones. Además, podemos mencionar las razones
que son tan comunes entre los civilistas, que siempre llaman la atención en
el adagio que expresa "donde la ley no distingue, no es lícito al intérprete
distinguir".
Asimismo, otras diferencias con el homicidio simple son la imposibilidad
de que se verifique un parricidio por omisión y la restricción del tipo subjetivo
al solo dolo directo.
Analizaremos los siguientes problemas: posibilidad de un parricidio
por omisión; el vínculo de parentesco o conyugal, y la convivencia; el
significado de la expresión "conociendo las relaciones que los ligan"
(dolo directo); y la comunicabilidad del vínculo. También nos referiremos
a la última modificación legal, de la Ley N° 20.480, que incluye como
sujetos pasivos de este delito a quienes han sido cónyuges o convivientes
del sujeto activo.
En cuanto a la posibilidad de sancionar un parricidio por omisión, la
respuesta mayoritaria es negativa. La razón se encuentra en la improcedencia
de sancionar dos veces por una misma circunstancia, en este caso el paren-
tesco. En efecto, el parentesco (entendido en un sentido amplio, extensivo
al vínculo conyugal) sería considerado una vez para poder cumplir con el
requisito de sujeto activo calificado y encuadrar la conducta dentro del tipo
de parricidio, y en una segunda ocasión para fundar la posición de garante
implícita en toda omisión impropia. Importaría, por lo tanto, una violación
del principio "ne bis in idem".
El profesor Grisolía tiene una postura diversa, sumamente interesante.
Estima que el parentesco es un hecho complejo, que produce un doble efecto:
crea un deber de garantía y llena el extremo objetivo del tipo de parricidio,

en relación al sujeto activo. No puede pretenderse desconocer alguno de estos
efectos del parentesco, que son inseparables. Por ejemplo, no se comprende
por qué la madre que mata a su pequeño hijo mediante estrangulamiento
comete un parricidio, en tanto que aquella otra que, con crueldad, lo deja
morir de hambre ha de ser tratada con mayor benevolencia. Ciertamente,
no se advierte cuál es la diferencia real entre una y otra conducta que justifi-
que tan disímil tratamiento (esta misma ausencia de diferencia radical, que
funda el homicidio por omisión y permite sancionarlo como un homicidio
cualquiera, supuesta la posición de garante y los demás requisitos de toda
omisión, es la que debería conducir a la conclusión de que en los dos casos
descritos existe parricidio, y no sólo en el primero).
No obstante, es la severidad excesiva del castigo previsto, sumado a los
cuestionamientos acerca de los fundamentos jurídicos que la expliquen, lo
que nos lleva a ser partidarios de una interpretación más restrictiva, aunque
sistemáticamente pueda ser objetable. En síntesis, el parricidio por omisión
no existe; sólo existe homicidio por omisión.
Respecto del vínculo de parentesco, matrimonial, y de convivencia,
deben hacerse algunas consideraciones.
En primer término, se restringe el parentesco sólo a la consanguinidad,
excluyéndose la simple afinidad, toda vez que es evidente que lo que se
persigue es castigar más severamente al atentar contra vínculos afectivos
derivados de la paternidad real. Como la realidad de tales vínculos desaparece
progresivamente a medida que se avanza en la ascendencia o descendencia,
el legislador ha preferido restringir el resto de los vínculos de parentesco al
consanguíneo; así lo señaló, por lo demás, la Comisión Redactora del Código
Penal, en actas de su sesión N° 78, de Io de mayo de 1872. Allí se señaló que
el parricidio es un atentado contra "los vínculos que la naturaleza ha criado
entre ellos por el hecho de la paternidad; de este modo, debe castigarse este
delito en todo caso que aparezca comprobado el parentezco, aun por otros
medios que la lei civil establece".
Por lo dicho anteriormente, se descarta la posibilidad que el adoptado
cometa parricidio, especialmente considerando que la ley N° 19.620, de 5
de agosto de 1999, que norma sobre la adopción de menores, señala en su
Art. 37 que "La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los
adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley,
y extinguen sus vínculos de filiación de origen para todos los efectos civiles,
salvo los impedimentos para contraer matrimonio...". El ya tantas veces citado
principio de legalidad impide la aplicación analógica de la ley penal, en lo
que respecta al Art. 390, al adoptado y a los adoptantes.
Refuerza estos conceptos el que la modificación más reciente —de la ley

N° 20.066, de violencia intrafamiliar— incluyó, además del Art. 390, la
circunstancia 4a del Art. 11, que se refiere especialmente al parentesco por
afinidad; pero, en lo que respecta al delito de parricidio, sólo ampliando
el sujeto pasivo del Art. 390 al conviviente, sin incluir a los parientes por
afinidad. No se puede, por lo tanto, interpretar la disposición del Art. 390
analógicamente, en malam partem.
Por su parte, las dificultades interpretativas que presenta la existencia
del vínculo matrimonial, y que se manifestaban antes de la modificación
de la ley de matrimonio civil, N° 19.947 de 17 de mayo de 2004, tenían
que ver, no con la impugnación de sus requisitos de existencia, que con
sólo demostrar la ausencia de ellos conducían a la incriminación por
homicidio simple, sino con la existencia de falta de requisitos de validez
que pudieran conducir a su anulación. A su vez, dentro de este último
aspecto, carecía de relevancia el matrimonio anulado antes de cometido
el hecho, pues no había duda de que se trata de un homicidio simple. La
problemática auténtica residía en el caso del matrimonio anulable pero
no anulado al momento de cometerse el hecho. Se señalaba que no todo
matrimonio válido (como es el caso del matrimonio anulable no anulado)
podía dar origen al delito de parricidio, ya que éste se había establecido
a objeto de proteger la institución del matrimonio. Así, por ejemplo, si
bien el segundo matrimonio del bigamo es válido en tanto no se declare su
nulidad mediante sentencia judicial, no podría dar origen a un delito de
parricidio, pues no puede entenderse que el legislador penal otorgue una
protección tan rigurosa a ese segundo matrimonio. En otros términos, el
matrimonio anulable no anulado podía dar origen a un parricidio siempre
y cuando pudiera considerarse tal institución como digna de protección
penal en el caso concreto.
Tras la incorporación, por el legislador, de la convivencia entre las re-
laciones que dan lugar al parricidio, éramos de la opinión que había que
interpretar el tipo penal del parricidio en forma mucho más restrictiva, al
no ser posible sostener que el objeto jurídico protegido tuviera relación con
la institución del matrimonio, sino más bien con la convivencia en el seno
de dicha institución. Por ello, para nosotros, y tras la anterior modificación
legal, la mera ocurrencia del cese de la convivencia impedía considerar la
posibilidad del parricidio. Sin embargo, tras la modificación de la Ley
N° 20.480, que incluyó también a los que han sido cónyuges o convivientes,
dicha posibilidad fue descartada.
Así las cosas, nos encontramos, con respecto al sujeto activo, en tres
situaciones distintas:
4()
a. Los parientes por consanguinidad siempre cometen parricidio, con-

curriendo los demás requisitos legales;
b. El cónyuge comete parricidio haya o no cesado la vida en común.
Ahora carece de importancia la separación de hecho. Sin embargo, para
nosotros donde no hay convivencia efectiva entre cónyuges, no puede
haber parricidio.
c. El conviviente comete parricidio en tanto haya tenido la situación
de vida en común. La convivencia es una unión de hecho para el estable-
cimiento de una vida en común -con lo que adquiere relevancia jurídica-,
que ha de estar revestida de una cierta estabilidad o permanencia, y ha de
ser pública o notoria (Barrientos/Novales "Nuevo Derecho matrimonial
chileno". Ed LexisNexis Chile, 2006). La inestabilidad temporal, o la
clandestinidad, impiden considerar el homicidio cometido por uno de
los miembros de la pareja (ya no conviviente) como parricidio. Además,
la convivencia debe ser lícita, entendiéndose aquella que no se encuentre
prohibida por la ley, como por ejemplo, la que resulta de un atentado contra
la libertad de uno de los convivientes (secuestro), o cuando uno de ellos (o
ambos) sea menor de edad (menor de catorce años). La problemática de la
convivencia entre dos personas de un mismo sexo queda zanjada porque
se ha entendido por la doctrina civil que la convivencia como institución
reglada por la ley se aplica a personas de distinto sexo. Por lo demás, la
materia no se encuentra reglada solamente por la ley de matrimonio civil,
sino que también en el texto mismo de la ley que modificó el Art. 390
del Código Penal, N° 20.066, que se refiere a la violencia intrafamiliar,
tratando a ésta como la ejercida en una situación de convivencia entre un
hombre y una mujer. Es decisivo, además, nuestro punto de vista restrictivo
respecto del delito de parricidio, ya que aceptarlo entre convivientes de un
mismo sexo sería, para nosotros, una inaceptable aplicación analógica del
tipo penal, que constituiría una analogía in malam partem, aumentando
las penas por razones de sexo u orientación sexual.
Respecto del alcance de la expresión "conociendo las relaciones que los
ligan", las interpretaciones han sido variadas.
Se ha sostenido que tal expresión corresponde a un dolo específico, tesis
insostenible, ya que no se enriende en qué puede consistir un dolo específico
y, menos aún, su forzoso correlato, el dolo genérico.
En la opinión de Amunátegui, se trataría de la derogación de la presun-
ción de dolo contenida en el artículo Io del Código Penal. Nos parece que,
de hecho, una fórmula como la señalada era necesaria para un efecto como
el pretendido, ya que nuestro sistema procesal penal se basa en la certeza para
condenar, de modo que las presunciones de dolo no es algo sustentable.
La postura que ve en estas expresiones un elemento subjetivo (por ende,

diverso del dolo) no explica por qué, entonces, se exige una correspondencia
objetiva con lo exigido, que es lo característico del dolo.
La verdad es que esta expresión cumple la función de restringir el tipo
subjetivo al dolo directo, excluyendo la posibilidad de un parricidio cometido
con dolo eventual o culpa. El dolo eventual, porque es claro que el legislador
sanciona severamente a quien quiere matar a aquel con quien se encuentra
vinculado del modo establecido en la ley; asimismo, la culpa se descarta,
porque por su naturaleza carece de un destinatario definido.
Finalmente, en torno a la comunicabilidad del vínculo debemos distinguir
dos hipótesis: a. autor intraneus y partícipe extraneus; y b. autor extraneus y
partícipe intraneus.
En la primera hipótesis, han sostenido la comunicabilidad del vínculo para
el partícipe Schweitzer y Schepeler. Se fundan para ello en la indivisibilidad
del título (el parricidio es siempre tal, tanto para el autor intraneus como para
los partícipes extraneus). Sin embargo, Schepeler descarta la comunicabilidad
cuando se trata de coautores extraños, dado que a su respecto no es aplicable
el principio de accesoriedad. También se fundamentan en la llamada solidari-
dad psicológica, de acuerdo a la cual el partícipe es moral y psicológicamente
solidario con la actuación del intraneus. Finalmente, se basan en los artículos
62 y 64 del Código Penal, mediante la siguiente interpretación: si el artículo
64 estableció una regla expresa y especial para establecer la incomunicabilidad
de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal de carácter per-
sonal, ha de entenderse que aquellas, también personales, que forman parte
del tipo penal mismo sí puede comunicarse.
Otros autores, en cambio, se inclinan por la incomunicabilidad del
vínculo. En cuanto a la indivisibilidad del título, expresan que el título
verdaderamente indivisible no es el parricidio, sino el homicidio, que es la
figura base y respecto de la que el parricidio no es más que una figura agra-
vada por una circunstancia personal que no puede comunicarse al partícipe,
aplicando analógicamente in bonarn partem el Art. 64 del Código Penal.
Respecto de la solidaridad psicológica y de la mayor reprochabilidad del
partícipe extraneus, aunque no se la desconoce, se expresa que no obliga
a castigar a título de parricidio, toda vez que el juez tiene otros criterios
para considerar esta mayor reprochabilidad (recorrer la escala de la pena
dentro de cada grado y aplicación del artículo 69). Finalmente, en cuanto
a la interpretación del artículo 64, se advierte que la voz "circunstancia"
empleada por esta disposición no se ha restringido sólo a las modificatorias
de responsabilidad penal, como se advierte, por ejemplo, al leer el artículo
63. Es decir, por "circunstancias" podemos también comprender aquellas
4()
que están descritas o incluidas en el tipo penal. Por lo demás, si se reconoce

la incomunicabilidad de meras circunstancias modificatorias (agravantes) de
responsabilidad penal, con mayor razón, en una progresión lógica, habrá de
negarse la comunicabilidad de circunstancias personales que fundamentan
la tipicidad misma de la conducta.
En consecuencia, para nosotros, el vínculo de parentesco o matrimonial
se rige, en cuanto a su comunicabilidad, según el artículo 64 del Código Pe-
nal, esto es, servirá para agravar la responsabilidad (para incriminar a título
de parricidio) sólo respecto de aquellos autores, cómplices o encubridores
en quienes concurran. En consecuencia, el partícipe extraneus sólo será
castigado a título de homicidio.
En la segunda hipótesis, esto es, cuando existe un autor extraneus y un
partícipe intraneus, la problemática no existe cuando se trata de autoría
mediata, sino, especialmente, en lo casos de instigación. Así, Pedro, deseoso
de hacerse heredero, dolosamente convence a su amigo Juan de matar a su
padre (de Pedro). En tal caso, ¿Pedro es instigador de un homicidio o de un
parricidio? Creemos que, en este caso, no ha de romperse el principio de
accesoriedad, pues la verdad es que se ha cometido un homicidio (el instiga-
dor no ha "matado" a otro; lo ha hecho el "instigado"; luego, en rigor, sólo
existe homicidio).
1.1.4.3. Algunos problemas de interpretación producidos por el sentido y

alcance de las leyes N° 19.585y N° 19.620y la necesidad de la modificación
introducida por la Ley N" 20.066. Nuevos problemas surgidos con la
modificación de la Ley N° 20.480
La Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial el 26 de octubre de

1998, introdujo importantes innovaciones en materia de filiación, surgiendo,
posteriormente, dudas acerca de su alcance en materia penal, especialmente
en relación con el delito de parricidio. Esto se debe a que en esta materia
nuestro Código Penal, en el artículo 390 contiene, aparentemente, remisiones
normativas al ordenamiento civil.
La mencionada ley introdujo modificaciones respecto de la filiación, que
es el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o madre, o relación de
descendencia entre dos personas, en la que una es padre o madre y la otra
es hijo de aquélla.
Anteriormente, en el Código Civil se encontraban dos clases de filiación,

concepto que se mantuvo en el Código Penal, hasta la Ley N° 20.066, de 7
de octubre de 2005.
CURSO DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL 39
a. La filiación legítima, que se caracterizaba por el matrimonio de los

padres (ver antiguos artículos 35, 122, y 179 del Código Civil), es decir, los
concebidos durante el matrimonio verdadero de sus padres, los concebidos
durante el matrimonio nulo en los casos del artículo 122 y los legitimados
por el matrimonio de los padres posterior a la concepción.
b. La filiación ilegítima, consecuencia del hecho natural de la procreación
sin que los padres estén unidos por el vínculo matrimonial, distinguiéndose
entre la filiación natural (ver antiguos artículos 36 y 270 del Código Civil),
y la simplemente ilegítima.
Esta ley, que modificó el Código Civil y otros cuerpos legales en materia
de filiación, se centró en la derogación de los Títulos VII a XV del Libro
I, ambos inclusive, compuestos por los artículos 179 a 296, e introdujo en
el Libro I los nuevos Títulos VII a X, con modificaciones en materias de
filiación, acciones de filiación, derechos y obligaciones entre los padres y los
hijos y la patria potestad, eliminando las distinciones entre filiación legítima
e ilegítima.
El objetivo de esta ley fue eliminar toda clase de discriminación entre los
hijos en materia civil, pero no introdujo ninguna modificación expresa de
los preceptos del Código Penal, en general, ni especial a los tipos penales
que se refieren a las distintas clases de filiación.
De esta manera, de considerarse, como lo sostienen algunos civilistas,
que hubo modificación tácita del artículo 390 del Código Penal, esto habría
implicado un inaceptable aumento de la punición del delito de parricidio,
en cuanto habría adicionado como sujeto pasivo del delito a "cualquier otro
de los ascendientes o descendientes" del parricida, a los ilegítimos, contem-
plando ya no sólo a los legítimos. Se ampliaría entonces el tipo penal en los
posibles sujetos pasivos del delito de parricidio.
Esta supuesta modificación tácita es una interpretación que está prohibida
por la Constitución Política del Estado, por cuanto su artículo 19 N° 3 inciso
8o establece que "ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que
se sanciona esté expresamente descrita en ella". No cabe tal posibilidad por
infringir los principios de legalidad y de tipicidad, por lo que se requeriría
una descripción expresa de las conductas punibles, para tal efecto. Tampoco,
por lo tanto, fueron modificados los artículos 10 N° 5, 11 N° 4 , 1 3 , 17 inciso
final, 240, 352, 354 y 394 del Código Penal.
Algunos señalaron que como la Ley N° 19.585 contemplaba en su ar-
tículo 8o la facultad del Presidente de la República para modificar los textos
legales, éste podría modificar el Código Penal mediante el expediente de
la dictación de un Decreto con Fuerza de Ley. La verdad es que el artículo
61 de la Constitución Política del Estado impide que la delegación pueda
extenderse a las materias comprendidas en las garantías constitucionales, por

lo que el expediente de la tipificación mediante la dictación de un Decreto
con Fuerza de Ley sería inconstitucional. Además no podemos dejar de lado
la exigencia formal del mismo artículo 61, ya mencionado, que establece un
plazo perentorio de un año para la dictación de Decretos con Fuerza de Ley,
desde la publicación de la ley que autoriza la delegación.
Algunos, más atrevidos, sostuvieron que la Ley N° 19.585, en su artícu-
lo 8 o , contendría un simple otorgamiento de facultades al Presidente de la
República para modificar, mediante Decreto Supremo, los cuerpos legales
afectados por la ley en cuestión. Sin embargo, el ya mencionado artículo
19 N° 3 inciso 8o de la Constitución lo prohibe, al establecer que la ley
debe describir expresamente la conducta sancionada en ella, cosa que no se
cumpliría si la descripción típica se crease, en su núcleo fundamental, por
un Decreto Supremo, lo que la haría inconstitucional.
Todo esto por aplicación del principio fundamental de legalidad y por el
principio de reserva legal a que está afecta la ley penal.
En lo que respecta a la Ley N° 19.620, como lo mencionamos más
arriba, el problema es otro, ya que el delito de parricidio está limitado a las
relaciones por consanguinidad.
La publicación de la Ley N° 20.066, sobre violencia intrafamiliar, vino
a solucionar este problema, reconociendo los puntos de vista expuestos
anteriormente, eliminando la distinción entre filiación legítima e ilegítima,
con la modificación expresa de los Art. 390, 11 N° 4, 400 y 494 N° 5 del
Código Penal. Desgraciadamente, nuestro legislador no cayó en cuenta que
debió haber modificado, también, para adecuar el Código Penal a las nuevas
normas sobre filiación, los artículos 10 N° 4, 13, 17 inciso final, 240, 352,
354, y 394.
Finalmente, la Ley N° 20.480 vino a zanjar en forma draconiana los
problemas que habían quedado insolutos con las reformas anteriores. Sen-
cillamente, eliminó toda duda, así como las posibilidades de restricción del
tipo penal mediante el principio pro reo, añadiendo las relaciones pasadas
y extintas a la ya disímil enumeración de sujetos pasivos dispuesta en el
artículo 390.
Cabe, sin embargo, realizar algunas reflexiones acerca del nuevo tipo
penal del parricidio. Primeramente, este tipo penal -al igual que el tipo
penal del homicidio calificado- tiene como base estructuradora el tipo del
homicidio simple, caracterizándose por la particularidad de que el sujeto
pasivo no es cualquier persona, sino que se exige un vínculo especial entre
el autor y aquél. Sin embargo, la última reforma sobrepasa el requisito de
la existencia de un vínculo, para sancionar conductas de un sujeto que ya
no lo tiene. Hemos pasado, con el correr de los tiempos, de un tipo penal

que sancionaba conductas contra la vida de quienes estaban unidos por un
vínculo de sangre, luego adicionado los vínculos afectivos más estables y
permanentes, para, finalmente, sancionar los atentados contra la vida en
el caso de que esos vínculos ya no existan. La doctrina criticaba, tradicio-
nalmente, a quienes defendían la mayor penalidad establecida en función
del parentesco consanguíneo como mayor injusto de la conducta, ya que
el Derecho Penal no puede ser considerado como instrumento preventivo
y de tutela para resguardar el orden familiar, porque aquellos vínculos son
materia propia del Derecho privado y, en este sentido, el parricidio carece
de fundamento. También se criticó duramente a quienes consideraban que
el delito de parricidio merecía mayor pena atendiendo al mayor reproche de
la conducta, tomando en consideración la relación afectiva entre parientes
y cónyuges. Sin embargo, tal argumentación equivale a sostener el mayor
reproche (o, lo que es lo mismo, mayor culpabilidad) en una ficción, porque
no es posible sostener que el homicida tenga una honda relación afectiva con
su víctima, sino más bien lo contrario. La verdad es que la argumentación
falaz fundamentada en un supuesto e inexistente mayor reproche del hecho
no hace sino revelar el giro hacia un Derecho penal de autor, que ejemplifica
esta reciente modificación. Se está justificando una mayor punición en base
a características personales del autor, ajenas al hecho mismo.
Finalmente, es criticable la inclusión como sujetos de quienes han tenido
y ahora carecen de un vínculo afectivo, ya sea conyugal o de convivencia.
El origen remoto del parricidio lo vincula con la calificante de alevosía, ya
que podía configurarse una relación de confianza y cercanía que facilitara la
comisión del delito. En el caso de las relaciones pretéritas y extintas ocurre
precisamente lo contrario: hay desconfianza y lejanía. Más aún, no hay re-
lación afectiva que proteger -en el caso que se aceptara la antigua argumen-
tación de orden civilista—. Asimismo, a nuestro juicio, con esta reforma se
violentan los principios fundamentadores del Derecho Penal, especialmente
los del hecho y de la ultima ratio legis. El Derecho Penal es utilizado como
instrumento meramente simbólico de protección en contra de la violencia
entre cónyuges y convivientes, sin haber agotado las posibilidades de otros
sectores del ordenamiento jurídico. Esto es claro en la lectura del proyecto
que antecedió a la reforma, que fundamentaba su presentación en la necesidad
de reconfortar a la opinión pública por el sentimiento de inseguridad que
genera el trato mediático de los casos de violencia intrafamiliar.
Cabe, por lo tanto, exigir, además del dolo directo, que la relación descrita
en la ley haya tenido una vida en común, esto es, existencia afectiva real y
una permanencia significativa en el tiempo.
4()
">2 V I V Í A N R. B U L L E M O R E G. - JOHN R. MACKINNON R.
Algo de razón han de tener en España, la madre patria, al haber eliminado

el delito de parricidio de su Código Penal.
1.1.5. El infanticidio
Se trata, en este caso, de un homicidio muy particular, tipificado en el

artículo 394 del Código Penal. Se caracteriza por tres elementos diferencia-
dores:
a. El sujeto activo de la conducta: padre, madre o ascendientes. El le-
gislador olvidó modificar este artículo, adecuándolo a la legislación civil y a
la reciente modificación en materia de parricidio, en cuanto a que debiera
decir ascendientes consanguíneos, en lugar de ascendientes legítimos o ile-
gítimos.
b. El sujeto pasivo de ella -hijo o descendiente-,
c. El tiempo de la acción -debe verificarse dentro de las 48 horas siguien-
tes al parto—.
De la sola lectura de las penas impuestas a los sujetos activos puede ad-
verarse que establece un tratamiento más benigno que el establecido para
el parricidio y el homicidio calificado, e idéntico que el establecido para
el homicidio simple.
En consecuencia, es razonable preguntarse por qué el que mata a su hijo
de menos de cuarenta y ocho horas -infanticidio- merece un tratamiento
más benigno que aquel que lo mata al tercer o cuarto día después del parto
(parricidio). Lo mismo cabe preguntarse cuando se compara la penalidad
más benigna establecida para quien mata a un infante extraño, que acaba
de ser parido, mediante el suministro de un veneno -homicidio calificado-,
en relación a la que se le aplicaría en el mismo caso al padre de esa criatura
-infanticidio, aunque agravado por el artículo 12-. También es lícito pre-
guntarse por qué el hermano que mata al recién parido con ensañamiento
ha de ser castigado a título de homicidio calificado, en circunstancias que un
ascendiente ilegítimo, probablemente mucho menos cercano a la víctima, ha
de ser sancionado, en las mismas circunstancias, como infanticida.
De las reflexiones anteriores puede colegirse con toda facilidad que el
infanticidio es una figura privilegiada respecto del parricidio, o respecto
del homicidio calificado.
Este tratamiento más benevolente se fundaba, históricamente, en el estado
puerperal, en el que se admite una alteración síquica más o menos intensa en
la madre, o en el motivo de honor -ocultar la deshonra— que pudiera albergar

la mujer. Coherentemente, en España, con anterioridad al Código Penal de
1995, que eliminó las figuras de parricidio e infanticidio, el tratamiento más
benigno se restringía exclusivamente a la madre. No obstante, en nuestro país,
como la figura en comento extiende el beneficio a otras personas diversas de
la madre, este fundamento resulta descartado.
En realidad, es imposible encontrar un fundamento lógico y jurídica-
mente sustentable para esta figura. Las preguntas formuladas anteriormente
no tienen, sencillamente, respuesta alguna, y es de esperar la eliminación de
este tipo penal, en una próxima reforma.
1.1.5.2. La adecuación típica de este delito
a. Tipicidad objetiva
Respecto de la tipicidad de esta conducta, no existen mayores variantes

respecto del homicidio. Las únicas particularidades están referidas, como se
ha dicho, a los sujetos activos y pasivos. En consecuencia, analizaremos sólo
algunos aspectos puntuales.
Se ha sostenido, por ejemplo, que se trata de un parricidio privilegiado.
Sin embargo, tratándose de una conducta cometida con dolo eventual, no
existirá realmente un "parricidio" que se haya privilegiado en esta figura de
infanticidio.
Respecto del homicidio calificado sí se trata de una figura privilegiada. Es
decir, es un homicidio privilegiado (en relación al homicidio calificado).
Respecto al infanticidio por omisión, este es perfectamente concebible, ya
que la consideración doble del vínculo de parentesco no viola el principio "ne
bis in idem", pues éste impide considerar dos veces una misma circunstancia
para sancionar a un sujeto, pero no para tratarlo con mayor benevolencia.
b. Tipicidad subjetiva
Respecto del tipo subjetivo, hay una diferencia con el parricidio, en el

sentido que si bien en ambos, éste se restringe sólo al tipo doloso, por cuanto
el tipo culposo, en la especie no es posible construirlo en el sentido que aquí el
sujeto pasivo de la acción de matar es un sujeto específico, cuyo es el infante
de menos de 48 horas de vida. Sin embargo, la diferencia se encuentra en el
tipo doloso, porque como ya dijimos en el parricidio, por expresa mención
en la descripción de la figura típica se puede concluir que se circunscribe al
dolo directo, en esta curiosa descripción típica, y al no existir una expresa
">2
V I V Í A N R. B U L L E M O R E G. - JOHN R. MACKINNON R.
mención en ella es dable concluir que su comisión será punible con cualquier
especie de dolo, directo, o eventual.
c. Otros aspectos
Finalmente, respecto de la comunicabilidad del vínculo cuando el par-

tícipe es un intraneus, ha de ser castigado como partícipe de infanticidio,
aunque el autor sea extraneus, rompiendo así el principio de accesoriedad en
virtud de la justicia material.
Respecto de las modificaciones en materia de filiación introducidas en
el Código Civil y otros textos legales por la Ley N° 19.858, y en materia de
adopción por la Ley N° 19.620, damos por reproducidas las consideraciones
expuestas al tratar el delito de parricidio. Sin embargo, debido a que el delito
de infanticidio no contempla distingos entre los ascendientes que podrían ser
sujetos activos del delito, de modificarse la disposición para adaptarla a las
modificaciones en materia de filiación tendría un efecto meramente cosmé-
tico. En lo que respecta a la Ley N° 19.620, es difícil imaginar una adopción
antes del cumplimiento de las 48 horas después del parto. Aún así, de acuerdo
a lo señalado anteriormente, no tiene mayor efecto en lo sustantivo.
1.2. Delitos contra la vida dependiente
1.2.1. El aborto
1.2.1.1. El bien jurídico protegido: conceptualización
El delito de aborto atenta contra el bien jurídico vida dependiente. El

Código español de 1848 incluía este delito entre aquellos que atentaban
contra las personas; sin embargo, nuestro Código lo ha incluido en el Título
VII del Libro II, dentro de los atentados contra el orden de las familias y
contra la moralidad pública. Se agregó a este epígrafe, por la reforma de la
Ley N° 19.927, de 5 de enero de 2004, de delitos de pornografía infantil, la
frase "y contra la moralidad sexual".
Sin embargo, en nuestro derecho resulta claro que el bien jurídico pro-
tegido en el delito de aborto no es otro que la vida del que está por nacer.
Existe gran número de decisiones jurisprudenciales en tal sentido. En otras
palabras, puede afirmarse que el sujeto pasivo de este delito es el feto y que
el bien jurídico protegido es la vida dependiente o incipiente.
Desde el punto de vista conceptual, la verdad es que en los artículos
pertinentes (artículos 342 v siguientes del Código Penal) no encontramos
un concepto de aborto. Sencillamente, el legislador se refiere a aquel que lo

"causare" u "ocasionare", a diferencia de otras legislaciones que lo definen
como "dar muerte al feto".
La doctrina dominante concibe el aborto como dar muerte al feto; lo asi-
mila directamente con la supresión de la vida dependiente, con el feticidio.
En nuestro país puede advertirse una evolución en las posiciones. Así,
para Raimundo del Río el aborto consistía en la expulsión o extracción del
producto de la concepción en forma prematura. Lo concebía como un aten-
tado contra el desarrollo intrauterino y no como un atentado contra la vida
misma del feto, aun cuando en la práctica ambas situaciones coincidieran
normalmente. Es decir, lo castigado era la expulsión del feto.
La opinión de Labatut contiene un matiz diferenciador. Considera el
aborto como un delito de resultado cortado, consistente en la interrupción
maliciosa del embarazo con el propósito de destruir una futura vida hu-
mana.
No obstante, se ha impuesto claramente la postura que concibe al aborto
como dar muerte al feto. Si lo castigado fuese la mera expulsión prematura,
en verdad no podría ser sancionado el feticidio sin expulsión, aun cuando
tal hipótesis parezca improbable.
1.2.1.2. La adecuación típica del delito de aborto
Causado por terceros sin consentimiento

extraños
con consentimiento
Aborto • A b o r t o causado o consentido
\ por la propia mujer
\
" A b o r t o causado por facultativo
Esquema N° 3
Para estudiar este tema, utilizaremos el esquema que hemos aprendido

durante el estudio de la Parte General del Derecho Penal. Es decir, analiza-
remos separadamente el tipo objetivo y el tipo subjetivo. Previamente, efec-
tuaremos una clasificación ya tradicional del delito de aborto, atendiendo al
sujeto activo de la conducta.
De esta forma, clasificamos el delito de aborto conforme al siguiente
esquema:
">2
a) Aborto causado por terceros extraños:

a.l) Aborto violento (Arts. 342 N° 1 y 343).
a.2) Aborto no violento
a.2.1) Aborto sin consentimiento de la madre (Art. 342 N° 2)
a.2.2) Aborto con consentimiento de la madre (Art. 342 N° 3)
b) Aborto causado por la propia madre (Art. 344), y
c) Aborto causado por facultativo (Art. 345).
A continuación efectuaremos el análisis de la adecuación típica de cada
una de estas hipótesis, evitando repetir en ellas lo que se haya señalado a
propósito de las que las precedan.
a) Abortos causados por terceros extraños
a.l) Aborto violento
Dentro del aborto violento causado por terceros extraños, se distinguen

dos hipótesis bastante diversas, a saber: la del artículo 342 N° 1 y la del
artículo 343. Las analizaremos por separado.
a. 1.1) Aborto violento del artículo 342 N° 1
Esta disposición establece: "El que maliciosamente causare un aborto

será castigado: Io Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si
ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada".
En relación al tipo objetivo, debemos comenzar por determinar en qué
consiste la acción típica. La verdad es que este tema ya fue tratado al co-
menzar este capítulo acerca del concepto de aborto, cuando concluimos que
la conducta en cuestión estaba referida al dar muerte al feto o al producto
de la concepción. A partir de la descripción hecha por el legislador no logra
advertirse de modo claro en qué consistiría la conducta, ya que el verbo rector
está dado por la palabra "causar" (un aborto). La verdad es que la expresión
"causar un aborto" es tan inapropiada como emplear la expresión "causar un
homicidio". La verdad es que, tanto en el aborto como en el homicidio, el
verbo rector consiste, sencillamente, en matar; en el aborto se mata a un feto,
en tanto que en el homicidio se mata a un sujeto con vida independiente.
Así, el verbo rector debe ser asimilado a la idea de matar (al feto).
Con respecto a los sujetos del delito, resulta claro que el sujeto activo
puede ser cualquiera. El sujeto pasivo del delito de aborto, en tanto, es el feto,
el ser humano en gestación. Según lo explicáramos al analizar el momento
a partir del cual existía sujeto pasivo del delito de homicidio (en sentido
amplio), ha de concluirse que existe sujeto pasivo o feto hasta antes de la
finalización del proceso fisiológico del parto.
En relación al objeto material del delito, éste se identifica con el feto.

El resultado en este delito, que es de lesión, no es otro que la muerte
del feto. El nexo causal entre la acción del agente y la muerte del feto debe
analizarse conforme a las reglas generales (imputación objetiva).
Desde el punto de vista de la tipicidad subjetiva, se ha discutido el sentido
de la expresión "maliciosamente", que para Etcheberry permitiría aceptar el
dolo eventual. En nuestra opinión sólo es admisible el dolo directo, atendida
la expresión "maliciosamente" que encabeza la descripción típica, y que es
apreciada unánimemente por la doctrina como sinónimo de dolo directo
en los otros tipos penales en los que es utilizada; el mismo punto de vista
sostienen Politoff, Grisolía, Bustos y Garrido Montt.
El uso de la violencia —que es un requisito del tipo objetivo— presenta
ciertas dificultades. En primer término, es indudable que incluye el empleo
de energía física. El problema reside en la admisibilidad de la violencia
moral para configurar este tipo penal (coacciones y amenazas). En general
se la acepta siempre y cuando las amenazas y coacciones estén dirigidas es-
pecíficamente a la propia integridad física de la mujer.
El otro problema que se plantea en la violencia se relaciona con las conse-
cuencias que se pueden seguir de ella. Tratándose de lesiones leves (Art. 494
N° 5 del Código Penal), no hay dificultades, pues se entienden absorbidas
por el tipo de aborto. En caso de consecuencias más graves, deben hacerse
las siguientes distinciones.
1. Las lesiones o la muerte se deben al dolo del agente. Para Politoff,
Grisolía, Bustos, si se produce el homicidio doloso de la mujer, éste absorbe
al aborto, "en cuanto la tutela penal de la vida de la mujer incluye la del
germen de vida incorporado", pudiendo aplicar el Tribunal las facultades
del artículo 69, debido a la mayor extensión del mal producido. En el caso
de las lesiones, ocurre lo inverso, esto es, son éstas las absorbidas por el
aborto, siempre y cuando ellas puedan considerarse como inmersas dentro
del propósito de causar un aborto. La verdad es que el criterio general no es
otro que considerar absorbidos por el aborto aquellas lesiones naturalmente
inherentes al delito, en tanto que los excesos dolosos deben considerarse
independientemente y, las lesiones que ellos produzcan, no deben entenderse
absorbidas por el aborto. Para tales casos, en los que existen lesiones que no se
explican por el propósito de causar un aborto, la solución no es otra que la del
concurso ideal de delitos (artículo 75 del Código Penal).
2. Las lesiones o la muerte son culposas. En el caso de la muerte, no
puede considerarse que ella acompañe de ordinario al aborto, de tal modo
que se plantea -y en esto estamos de acuerdo con Etcheberry y Politoff,
Grisolía, Bustos y Garrido Montt- un concurso ideal entre el aborto vio-
lento (doloso) y el homicidio culposo. Tratándose de las lesiones culposas,
">2
estas serán absorbidas dentro del tipo de aborto en la medida en que sean
de aquellas que ordinariamente acompañan a una maniobra abortiva; de lo
contrario, se planteará un concurso ideal de delitos.
a. 1.2) Aborto violento (del artículo 343)
Dispone este artículo que "Será castigado con presidio menor en sus
grados mínimo a medio, el que con violencias ocasionare un aborto, aun
cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de
embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor".
Nuestro análisis sólo se referirá a los aspectos diferenciadores de este
tipo en relación al que hemos analizado precedentemente. Existe, en todo
caso, consenso, en que la expresión "aun cuando" debe entenderse como
"siempre que".
Algunos autores (Novoa, Labatut) han sostenido que se trataría de un
delito de aborto preterintencional, en donde las violencias dolosas derivarían
en una consecuencia de mayor entidad culposamente verificada (aborto). Es
decir, existiría dolo en cuanto a las violencias y culpa en relación al aborto.
Enrique Cury, por su parte, ha sostenido que, en realidad, se trata de un caso
especial de aborto estrictamente culposo, sobre la base de que no existiría
un tipo básico de ejercer violencias que pueda estimarse como doloso. Es
también ésta la opinión de Schepeler.
El pensamiento de Etcheberry, en cambio, se orienta a estimar que la
hipótesis del artículo 343 es un caso de aborto violento cometido con dolo
eventual, dado que el aborto violento con dolo directo estaría descrito en el
número 1 del artículo 342, según se ha señalado. En tal caso, estima que se
trata sencillamente de un aborto cometido con dolo eventual extendiéndose
éste al propio resultado. Si éste (muerte del feto), no es cubierto por tal dolo
eventual, entonces reconoce que sí se trataría de un aborto preterintencio-
nal.
Nuestra opinión, concordante con la de PolitofF, Grisolía, y Bustos, es
que el tipo subjetivo exige que las violencias deben ser siempre dolosas (dolo
directo), de acuerdo a la orientación general de nuestro ordenamiento jurídico
penal, en que la culpa sólo se castiga en los casos excepcional y expresamente
previstos. En cambio, con respecto al resultado de aborto, el agente puede
obrar indistintamente con dolo eventual o culpa.
Si a consecuencias de las violencias, la madre muere, tal homicidio (co-
metido con dolo directo), absorbe al delito de aborto (concurso aparente);
si la muerte de la mujer es consecuencia de una acción culposa, entonces
existirá un concurso ideal entre el homicidio culposo y el aborto violento
del artículo 343 (adviértase que la culpa existe respecto de la muerte de la

mujer, no respecto del ejercicio de violencias, que son siempre dolosas). En
relación a las lesiones, se entienden absorbidas dentro del aborto aquellas
que de ordinario lo acompañan (que, penalmente, deben ser referidas a las
lesiones leves y menos graves). En cambio, las lesiones graves (artículo 397),
las mutilaciones y las lesiones cometidas con culpa (artículo 490 N° 1),
concurren idealmente con el artículo 343.
De acuerdo a la descripción típica, es un requisito ineludible que el agente
sepa del estado de embarazo de la mujer sobre la que ejerce violencias, sea
por ser tal estado notorio o constarle por alguna razón personal. El embarazo
es un elemento del tipo objetivo; el conocimiento del mismo forma parte
del elemento cognoscitivo del dolo. Como este conocimiento debe existir,
y así lo exige la ley, en forma expresa, cualquier error (de tipo) en este plano
determina la atipicidad de la conducta a este título.
a.2) Aborto no violento causado sin

consentimiento de la madre (Art. 342 N° 2)
Esta disposición establece que "El que maliciosamente causare un aborto

será castigado: 2o Con la (pena) de presidio menor en su grado máximo, si,
aunque no la ejerza (violencia) , obrare sin consentimiento de la mujer".
Desde el punto de vista subjetivo, ya hemos señalado nuestra opinión,
en el sentido de que el dolo sólo puede ser directo (debido a la expresión
"maliciosamente" que emplea el legislador) en relación a la muerte del feto.
En relación a la ausencia de consentimiento, que es un elemento del tipo
objetivo, un error de tipo inevitable nos sustraerá de esta figura, la que será
impune —tampoco puede reconducirse la conducta a la hipótesis de aborto
consentido del artículo 342 N° 3, por ausencia del elemento objetivo del
tipo constituido por el consentimiento—; si es evitable, ocurrirá lo mismo, ya
que no es admisible el aborto cometido con culpa. En la opinión de Politoff,
Grisolía y Bustos, en tal evento se debería castigar la conducta de acuerdo
al artículo 342 N° 3, estimando esta figura como residual. No estamos de
acuerdo, porque si no existe consentimiento, no se configura el tipo obje-
tivo, aunque el agente crea que contaba con él.
El consentimiento de la mujer puede estar ausente no sólo por existir
violencia moral (coacciones o amenazas) no dirigidas en contra de su propia
integridad física (si así fuera nos trasladaríamos a la hipótesis del número 1
del artículo 342), sino también porque el consentimiento no sea válido por
cualquier razón, o porque sea el fruto de un engaño (fraude). Se trata del
consentimiento referido específicamente a la muerte del feto.
">2
Se estima que en esta figura existe un desvalor adicional, constituido por

el atentado a la libertad individual que la conducta del agente encierra. Este
sería el fundamento de la mayor severidad con que se castiga la conducta
del agente.
a.3) Aborto no violento causado con el

consentimiento de la madre (Art. 342 N" 3)
Esta disposición establece: "El que maliciosamente causare un aborto

será castigado: 3o Con la (pena) de presidio menor en su grado medio, si
la mujer consintiere".
Lo primero que debe tenerse muy en claro es que el sujeto activo de
este delito es el tercero extraño que causa un aborto en la mujer contando
con el consentimiento de ésta. La mujer que consiente en que otro le cause
un aborto está sancionada especialmente en el inciso Io del artículo 344 del
Código Penal.
El consentimiento es un elemento del tipo objetivo que debe existir; su
sola existencia basta para que la conducta pueda subsumirse en el tipo en
comento, independientemente de que el agente crea no contar con tal con-
sentimiento (error de tipo irrelevante). La opinión predominante es que el
consentimiento de la mujer ha de ser expreso. Respecto del consentimiento,
se hace innecesario repetir los conceptos expuestos en la Parte General de
este "Curso", y la indisponibilidad del bien jurídico "vida dependiente",
siendo tal elemento integrante del tipo penal, lo que no obsta a reafirmar
nuestra convicción del alcance de la circunstancia justificante del artículo 10
N° 10 del Código Penal. Si bien la mujer puede consentir en la lesión de
su salud, carece de valor la manifestación de voluntad respecto de un bien
jurídico que no es propio, la vida del feto.
b) Aborto causado o consentido por la propia mujer (Art. 344)
El artículo 344 dispone que "La mujer que causare su aborto o consin-
tiere en que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en
su grado máximo.
Si lo hiciere para ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio
menor en su grado medio".
El inciso Io de este artículo sanciona dos delitos distintos: el autoaborto
v el consentimiento de la madre para que otro le cause un aborto. En cuanto
al consentimiento, se requiere que sea expreso. La diferencia esencial entre
ambas figuras reside en que en el caso del autoaborto es admisible el dolo
eventual, en tanto que en el caso del consentimiento para que otro le cause
un aborto sólo es admisible el dolo directo, como es obvio, desde que se
consiente en algo tan específico como la muerte del feto y no en otra cosa.
El inciso 2o de este tipo contempla el llamado aborto honoris causa es
un tipo penal privilegiado, basado en la anormal motivación de la mujer que
la impulsa a cometer el delito. La honra se refiere al concepto público acerca
del decoro y corrección en materias sexuales. La verdad es que, de acuerdo
a las normas de conducta social imperantes, hoy en día no se justifica la
existencia de este privilegio, por lo menos en lo que se refiere a la "deshonra"
que provoca el solo hecho del embarazo, siendo más discutible el caso de la
violación, o una relación incestuosa, como lo veremos al tratar, más adelante,
las indicaciones abortivas "ético-sociales".
c) Aborto causado por facultativo (Art. 345)
Dispone este artículo que "El facultativo que, abusando de su oficio,

causare el aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas
señaladas en el artículo 342, aumentadas en un grado".
Como puede apreciarse, se trata de una figura calificada y de sujeto activo
calificado (delito especial impropio).
También existe una alteración en relación a las reglas de participación
criminal, ya que se castiga la autoría y la complicidad (cooperar) del mismo
modo. La expresión "facultativo" no se restringe sólo a los médicos, sino, en
general, se extiende a todos los profesionales de la salud. "Abusar del oficio"
es sinónimo de actuar fuera de los propósitos estrictamente terapéuticos que
al profesional de la salud se le exigen.
1.2.1.3. Autorización para abortar
a) Sistemas legales
Existen dos sistemas fundamentales, enunciados en la discusión doctri-

naria, especialmente comparada, sobre las autorizaciones para realizar un
aborto: el sistema de los "plazos" y el sistema de las llamadas "indicaciones
abortivas".
El "plazo" no es sino el reconocimiento de un derecho de la madre a
decidir el aborto libremente dentro de un período de plazo. Por lo general,
se admite esta posibilidad hasta los tres meses de gestación, sin obstáculos,
llegando a un máximo de seis meses en la legislación comparada. Este último
es el sistema adoptado en los Estados Unidos de Norteamérica. En algunos
">2 V I V Í A N R. B U L L E M O R E G. - JOHN R. MACKINNON R.
casos se exige que la madre asista a sesiones de orientación antes de tomar

la decisión.
Las llamadas "indicaciones abortivas" son situaciones en que se autoriza
excepcionalmente el aborto, y son las siguientes.
1. Aborto terapéutico: Se define como tal el aborto que se realiza orientado
a salvar la vida de la madre que se encuentra en peligro por la continuación
del embarazo. Una minoría estima que debe extenderse también al caso de
peligro para la salud de la madre, y algunos incluyendo en ella la salud mental.
En Chile, el aborto terapéutico fue eliminado del artículo 119 del Código
Sanitario. Hoy en día, sin embargo, y como veremos más adelante, puede
sostenerse que el facultativo que actúa en tal situación lo hace, a lo menos,
amparado por la causal de justificación de obrar en el ejercicio legítimo de
su oficio (artículo 10 N° 10 del Código Penal), dependiendo de si hay o no
consentimiento de uno de los padres.
2. Aborto eugenésico: Importa una autorización para dar muerte al feto
en el que se advierten graves defectos genéticos traducidos en anomalías fí-
sicas o mentales. En Chile es absolutamente improcedente y de muy escaso
reconocimiento en la legislación comparada.
3. Aborto ético-social: Significa una autorización para abortar en caso
que el embarazo sea resultado de un atentado a la libertad sexual (violación,
estupro) o de una relación incestuosa. En Chile, aunque no se acepta tal
indicación, acaso pueda reconocerse su influencia en el llamado aborto ho-
noris causa, sancionado más benévolamente en el artículo 344 inciso 2 o , aun
cuando los miembros de la Comisión Constituyente (Comisión Ortúzar),
plantearon, para algunos casos, su licitud.
4. Aborto socioeconómico: Constituye una autorización en el caso de
grave incapacidad de la madre o su grupo familiar para enfrentar los desafíos
económicos que importa el nuevo hijo que llega. Se cita el caso de cesantía
prolongada y sin posibilidades ciertas de término, la existencia de una prole
muy numerosa, la existencia de enfermedades sumamente costosas, ausencia
de vivienda y, en general, situaciones de evidente miseria. No se trata de
meras dificultades económicas, sino de situaciones verdaderamente graves.
En Chile es improcedente.
b) El aborto terapéutico y su regulación constitucional y legal
La consideración de la vida dependiente como un bien jurídico pe-

nalmente protegido, de rango inferior a la vida independiente, al tenor
de lo dispuesto por la Constitución Política en su artículo 19 N° 1, y la
historia fidedigna de su establecimiento (Actas Oficiales de la Comisión
Constituyente, sesión 90 a , celebrada en lunes 25 de noviembre de 1974),

fundamenta que la realización de un aborto terapéutico se encuentra per-
mitida, excluyendo la responsabilidad penal o, con más propiedad desde
el punto de vista sistemático, como causal de atipicidad, de justificación,
o de exculpación, sostenida, por unos, en el artículo 10 N° 10 del Código
Penal (como causal de justificación por legítimo ejercicio de un oficio) y,
por otros, en el artículo 10 N° 7 del Código Penal (interpretado como
causal de exculpación por incumplimiento de uno de sus requisitos). Sin
embargo, la modificación del artículo 119 del Código Sanitario, en 1989,
con objeto de prohibir la realización de abortos terapéuticos, introdujo
un elemento de compleja resolución en el cuadro sistemático, que tiene su
fundamento en la interpretación de la Constitución y la ley.
En la doctrina nacional se han propuesto distintas soluciones a este nuevo
problema, tanto desde el punto de vista constitucional como el del Derecho
Penal, algunas pretendiendo excluir cualquier posibilidad de realización de
un aborto terapéutico. El constitucionalista Salvador Mohor ha sostenido
un punto de vista intermedio, descartando la posibilidad de la justificación,
pero aceptando la exculpación por inexigibilidad.
Para nosotros, la solución va en el mismo camino que ha enunciado la
doctrina penal nacional, mayoritariamente: es lícito el aborto terapéutico,
basándose en la lex artis, a pesar de la regulación del artículo 119 del Códi-
go Sanitario. Pero el fundamento legal va más allá de lo sostenido en forma
genérica, en la lex artis, sin contemplar la adecuación de ésta que impuso,
en su momento, el artículo 119 del Código Sanitario, tanto por Etcheberry,
como por Politoff, Grisolía y Bustos, o por Garrido Montt (que es el único
que estima el actuar del médico, conforme a la lex artis, como atípico), to-
dos argumentos a los que niega fuerza Bascuñán Rodríguez. El fundamento
de la crítica de este último radica en que el artículo 119 integra la lex artis,
e impediría cualquier interpretación del artículo 345 del Código Penal en
contrario; pero, Bascuñán Rodríguez va más allá, e interpreta la Constitución
afirmando las indicaciones médica (terapéutica) y embriopática (que atiende a
una malformación congénita del feto, y sólo en caso de inviabilidad) en base
al estado de necesidad y la igualdad ante la ley, porque denegar a la mujer
embarazada, respecto del feto, el derecho que tiene cualquier persona respecto
de otra implicaría una discriminación arbitraria; por lo tanto, concluye que
el artículo 119 sería inconstitucional.
Sin negar la fuerza de la argumentación precedente, para nosotros no es
necesario llegar a sostener, para cada caso, la inconstitucionalidad del artí-
culo 119, que es manifiesta, y puede soslayarse la problemática fácilmente.
Ello porque si bien es cierto que la lex artis debe entenderse como rectora
">2
del ejercicio de la profesión de médico, incluyendo la norma configuradora

del artículo 119 del Código Sanitario, y ésta prohibe a los médicos causar
un aborto, no es la única norma reguladora de los deberes del médico, como
explicaremos en el párrafo siguiente. En esto debe hacerse mención especial
del artículo 345 del Código Penal, que exige que el aborto realizado por el
facultativo sea "abusando de su oficio". Se puede, en la colisión de debe-
res, preferir la vida independiente (bien jurídico de mayor entidad como
explicaremos en el párrafo siguiente) y/o salud de la madre (bien jurídico,
para nosotros, de igual entidad), por sobre la vida del feto.
Los puntos de vista que exponemos acerca del aborto terapéutico tienen,
además, apoyo en las discusiones de la Comisión Constituyente, especial-
mente al tenor de lo señalado en las actas de la sesión 90 de la misma, que
afirman la atipicidad del aborto terapéutico realizado de acuerdo a la lex
artis, y con consentimiento de los padres. Nos ha parecido interesante hacer
presente esta discusión, y dar a conocer lo que puede ser considerado una
interpretación auténtica de la Constitución, en estas materias, considerando
que en la discusión actual, ya sea por conveniencia o simple desconoci-
miento, suele ignorarse. Transcribimos, para ello, algunas de las opiniones
de mayor importancia para el esclarecimiento del sentido del texto consti-
tucional, manifestadas por los constituyentes. Al respecto, el señor Ortúzar
señaló que (pág. 16, Actas, sesión 90) "sólo la práctica maliciosa del aborto
está penada por el Código Penal, pero el aborto terapéutico no se encuen-
tra sancionado por dicho texto legal (... y) se desea dejar cierta elasticidad
para que el legislador, en determinados casos como, por ejemplo, el aborto
terapéutico, no considere constitutivo de delito el hecho del aborto. Señala
que, a su juicio, la única solución lógica sería ésta, pues no significa imponer
las convicciones morales y religiosas de los miembros de la Comisión a la
comunidad entera, a la cual va a regir la Constitución Política." El señor
Evans manifestó, respecto de la inclusión de la frase que incluye la pro-
tección de la vida del que está por nacer que (pág. 18, Actas, sesión 90)
"implica un mandato flexible para no sancionar penalmente formas de
aborto terapéutico en que haya mediado una decisión responsable del
padre o del facultativo, y en ese sentido, solicita que quede constancia de
la opinión del señor Silva Bascuñán y de la suya." El señor Ovalle agregó
(pág. 19, Actas, sesión 90) "que, personalmente, no sólo es partidario del
aborto terapéutico, sino que de otros casos más, que para él se justifican
en plenitud, y estima que el legislador, ante el deseo del constituyente de
no liberalizar la legislación relativa al aborto, en los términos tan amplios
a que se ha referido, tendrá que consignar, con un espíritu restrictivo,
consciente y muy concreto, los diversos casos que, desde el punto de vista
que él tenga, puedan justificar un aborto, y en este orden de ideas entiende

el problema." El señor Ortúzar, planteando derechamente la justificación
en el caso de un aborto honoris causa, expresó que (pág. 19, Actas, sesión
90) "cree que debe situarse en el caso de que, si el día de mañana ocurriera
una violación, incluso una violación masiva de alumnas de una escuela, y
que siendo legisladores los miembros de la Comisión, tuvieran que entrar
a establecer la posibilidad de considerar como lícito, en ese caso, el aborto,
declara que en esa situación se encontraría frente a un grave problema de
conciencia, porque si le ocurriera en lo personal, con respecto a una hija,
tendría el problema de conciencia, y probablemente, si los antecedentes
del violador fueran los de un anormal, degenerado o delincuente, etcéte-
ra, se inclinaría incluso a autorizar ese caso de aborto." (... y) "comparte
la opinión del señor Ovalle, y aun cuando no se atreve a precisar cuáles
son los casos, no cree que, en conciencia, el único sea el aborto terapéu-
tico." "Manifiesta que por estas consideraciones, aceptaría la proposición
para que se deje constancia en el Acta de las observaciones de los señores
Silva Bascuñán y Evans, en el entendido de que se deja esta posibilidad
al legislador, con el fin de que él pueda apreciar aquellos casos, como el
aborto terapéutico, principalmente, en que, en realidad, se estime que no
pueden ser constitutivos de delitos." El señor Ortúzar "considera que se
ha avanzado bastante, porque, como expresaba el señor Silva Bascuñán, se
está estableciendo ya una pauta en la Constitución, y por norma general,
se está condenando el aborto, y no podría dictarse una ley que lo hiciera
permisible, pero el legislador determinará si hay casos tan calificados como
el del aborto terapéutico, principalmente, que puedan no ser constitutivos
de delitos, y en este sentido acepta la proposición." Es tan claro el punto
de vista adoptado por la Comisión constituyente, que el señor Guzmán
se quejó amargamente (pág. 20, Actas, sesión 90), señalando que "desea
dejar testimonio de su opinión convencida y contraria al precepto que se ha
aprobado, y de su profundo desencanto" (ya que) "para él, si se consagra el
derecho a la vida, debe seguirse en forma muy necesaria con la prohibición
del aborto y de la eutanasia." "Señala que desea dejar constancia de que
no se pliega a ninguna de las interpretaciones que se han dado, porque no
se encuentra en el predicamento de la mayoría de la Comisión, y lamenta
únicamente haber quedado en minoría en un punto tan importante, pero
no desea insistir más en ello." Se entiende, entonces, nuestro punto de
vista que afirma la inconstitucionalidad de la nueva norma del artículo
119 del Código Sanitario, modificado en 1989. Pero, como señalábamos
anteriormente, este problema se salva mediante un sencillo proceso inter-
pretativo.
">2
Para nosotros, el concepto de lex artis forma parte del tipo objetivo como
un concepto normativo. Obviamente dicho concepto evoluciona, desde el
punto de vista de la medicina, y en la actualidad lo hace con una velocidad
abismante. Es decir, el solo reciente concepto de lex artis de caracter restrictivo,
como resultado de una interpretación que afirma una importancia decisiva
(que no tiene) al artículo 119 del Código Sanitario, reformado en 1989, ya
no es posible aplicarlo, por cuanto este concepto no se refiere sólo a reglas y
procedimientos médicos; se refiere también a principios, como el principio
fundamental que hoy día justifica el castigo del médico cuando no observa
las normas relativas a la relación medico-paciente. Así esta extensión de la
lex artis a principios, además de técnicas y procedimientos, hace posible
aplicarla a normas relativas a la vida de la madre que en ciertos y determinados
casos puede verse afectada. Es decir, un concepto actualizado de la lex artis
contempla también aspectos normativos que pueden ser incluidos si consi-
deramos que el principio rector de la medicina moderna está determinado
por la relación médico-paciente.
En consecuencia:
1. No habrá delito cuando el médico cumpla con el elemento normativo,
referido al tipo, de obrar sin abuso, por estar actuando dentro del concepto
de lex artis: entonces su conducta será atípica, pero requerirá consentimiento
de la madre o el padre.
2. Habrá justificación, cuando el médico obre dentro de la lex artis, pero
sin consentimiento de uno de los padres, o cuando, habiendo consentimien-
to, actúe velando terapéuticamente por la salud de la madre, como en los
casos de inviabilidad del feto.
3. Habrá exculpación cuando no se den los requisitos de la justificación,
cuando actúe en error de prohibición, o en estado de necesidad exculpante,
o impulsado por una fuerza moral irresistible; un ejemplo de este último
caso lo encontramos en la actuación del médico contra la voluntad de los
padres, pero impulsado por su obligación de salvar la vida de la madre.
1.3. Los delitos contra la salud individual
1.3.1. El bien jurídico protegido y generalidades
1.3.1.1. El bien jurídico protegido
La primera interrogante se refiere a si el bien jurídico protegido en

el párrafo tercero del Libro II del Código Penal es de carácter singular o
plural.
Para algunos autores (Etcheberry), el bien jurídico protegido sería

plural. Se protegería, por una parte, la integridad física o corporal, enten-
dida como la cantidad, estructura y disposición de las partes del cuerpo,
anatómicamente consideradas y, por otra, la salud, concebida como el
funcionamiento normal de los órganos del cuerpo humano, compren-
diéndose en ella a la salud mental, en cuanto equilibrio de las funciones
psíquicas.
Nosotros, en cambio, disentimos de la postura que distingue entre in-
tegridad corporal y salud individual. Nos parece, por el contrario, que el
bien jurídico es singular, aunque multifacético. En efecto, el bien jurídico
salud individual posee un carácter pluridimensional. Así, existen distintas
dimensiones, como la anátomo-morfológica, la fisiológica, la psíquica, la psi-
cológica y la socioeconómica. En este sentido, concordamos con lo expuesto
por Politoff, Grisolía y Bustos (Derecho Penal, Parte Especial, 2a Edición,
2006, pp. 265 y ss.). Discrepamos, en cambio, de la posición de Gustavo
Labatut Glena (Derecho Penal, Parte Especial), que parece hacer sinónimos
los conceptos de integridad corporal y salud, dando a este último un alcance
excesivamente restringido.
Lo anterior puede demostrarse con lo que sucede en un tipo penal como
la castración. No sólo es un deterioro de la integridad corporal. Importa
una alteración anátomo-morfológica, con especial relación a los caracteres
sexuales secundarios; también se presentan serios trastornos fisiológicos,
debido a las alteraciones hormonales que se producen como consecuencia
de una castración; existen, asimismo, innegables consecuencias psicológicas
y sociales, derivadas de esta situación.
En conclusión, se sancionan los deterioros producidos en las diferentes
dimensiones que, en su conjunto, conforman la salud individual, debiendo
ésta entenderse, en consecuencia, como una entidad compleja y multifacé-
tica. La integridad corporal es sólo uno de los múltiples aspectos de la salud
individual.
La salud individual está tratada en el Título VIII, párrafo Tercero del
Libro II del Código Penal. La salud pública, en cambio, está protegida en el
Título VI, párrafo 14, del Libro II del Código Penal. Una de las diferencias
más notables entre ambos grupos de delitos es que los primeros son delitos
de lesión, en tanto los segundos lo son de peligro.
Asimismo, debe tenerse presente que existen tipos penales pluriofensi-
vos, en que la salud individual también se encuentra protegida junto a otros
bienes jurídicos (v. gr., delitos de robo con violencia o intimidación en los
que se producen lesiones; delitos de secuestro en los que se siguen las mismas
consecuencias).
">2
1.3.1.2. Elementos generales de la adecuación típica de estos delitos
Dentro de los elementos que aparecen como comunes, podemos men-

cionar al sujeto activo, que siempre es cualquier persona. Es un sujeto activo
común.
En cuanto al sujeto pasivo, se trata de otra persona con vida indepen-
diente, pues se descarta la punibilidad de las lesiones cometidas en contra
del feto, que no es considerado persona (las lesiones al feto son atípicas y,
por lo tanto, quedan impunes).
Asimismo, se descarta la punibilidad de la autolesión en cuanto atentado
contra la salud individual propia, sin perjuicio de que se la sancione por aten-
tar contra otro bien jurídico, como ocurre en el artículo 295 del Código de
Justicia Militar, que la sanciona en cuanto es un medio para eludir deberes
militares, o en el caso en que se utiliza como un medio de engaño para el
cobro fraudulento de seguros (Art. 468 del Código Penal).
El objeto material del resultado se confunde en este caso con el sujeto pasivo
de la conducta. El objeto material de la acción está referido, como sabemos,
en general a los instrumentos del delito; sin embargo, pueden estar ausentes,
cuando se emplean medios morales (por oposición a medios materiales). Suele
citarse como caso claro de un delito de lesiones mediante medios morales el
artículo 398 del Código Penal, aunque en la práctica no se advierten obstáculos
para que, a través de ese tipo de medios, puedan verificarse otros tipos penales de
lesiones. Volveremos sobre el particular en su oportunidad.
Indudablemente, la conducta podrá verificarse en forma comisiva. En
torno a la posibilidad de cometer el delito mediante una conducta omisiva,
lo cierto es que la omisión impropia seguirá las mismas reglas analizadas a
propósito del homicidio por omisión, particularmente en relación a la exi-
gencia de una especial calidad jurídica del agente, la denominada posición
de garante. Sin embargo, ciertos tipos parecen descartar la posibilidad de la
omisión, como el artículo 398, en tanto otras parecen acogerla ampliamente
como posibilidad, como el artículo 399.
Sin embargo, nuestra posición es que las palabras empleadas por la ley,
particularmente los verbos rectores empleados en la sustancial descripción
de la conducta, no deben ser considerados obstáculos para la construcción
de la hipótesis de omisión impropia, supuesto el cumplimiento de los demás
requisitos de ella. Así, por ejemplo, los verbos "herir", "golpear" o "mal-
tratar de obra" no obligan a pensar que sólo se castigarían actos positivos
y casi físicos del agente. Por una parte, puede herirse y golpearse a otro sin
siquiera ver o tocar a la víctima, como en los casos de autoría mediata en las
que el agente contrata mediante remuneración a un tercero para que realice
materialmente la conducta punible. En consecuencia, quien estando a cargo

del cuidado de un no vidente, dolosamente no le advierte que el camino que
ha tomado lo hará caer en un hoyo, a consecuencia de lo cual se producen
lesiones como las indicadas en el artículo 397 números 1 y 2 del Código Penal,
habrá cometido un delito de lesiones y podrá indicarse a su respecto que ha
"herido", "golpeado" o "maltratado de obra" al no vidente que estaba bajo
sus cuidados; del mismo modo, la enfermera que debe cuidar a una paciente
con serios problemas de visión y conscientemente guarda silencio mientras
la observa tomar un frasco con sustancias nocivas en lugar del que contiene
sus remedios, y no dice nada mientras la mujer ingiere esa sustancia, le habrá
"administrado" sustancias o bebidas nocivas; en esta disposición, en cambio,
el abuso de la credulidad o de la flaqueza de espíritu parecen, innegablemente,
aludir a conductas exclusivamente comisivas.
Dentro de la causalidad se plantean en estos tipos penales los mismos
problemas de interferencias en el curso causal que denominamos "concausas",
y que estudiáramos a propósito del homicidio. Los criterios de solución en-
tonces adoptados se mantienen.
1.3.1.3. Clasificación de estos delitos
Castración (Art. 395)
Mutilaciones * Mutilación de miembro

" importante (Art. 3 9 6 inc. 1°)
Mutilación de miembro
menos importante (Art. 3 9 6 inc. 2 o )
^ Gravísimas
jp Graves Simplemente graves
^ Lesiones del artículo 398
Lesiones <C Menos graves (Art. 3 9 9 )
^ ^ Leves (Art. 4 9 4 N ° 5 )
Esquema N° 4
Nuestro Código Penal distingue entre mutilaciones y lesiones propia-

mente tales.
Las mutilaciones se encuentran en los artículos 395 y 396. El concepto
general es el de mutilación (artículo 396), en tanto que la castración no es
sino un especie de mutilación (artículo 395)
60 V I M A N R . B U L L E M O R E G . - JOHN R . MACKINNON R .
Por su parte, las lesiones se clasifican en atención a su gravedad del si-

guiente modo: graves (artículos 397 y 398), divididas en gravísimas (artículo
397 N° 1) y simplemente graves (artículos 397 N° 2 y 398); menos graves
(artículo 399); y leves (artículo 494 N° 5).
Entre todas estas figuras, las lesiones menos graves constituyen el tipo
residual. En el tipo privilegiado de las lesiones leves prima la valoración
subjetiva (calidad de las personas y circunstancias del hecho).
1.3.2. Mutilaciones
1.3.2.1. El concepto de mutilaciones
Etimológicamente, mutilar significa cortar, cercenar y, también, es sinó-

nimo de mengua corporal.
Pacheco definía la mutilación como el corte y la destrucción de cual-
quier miembro de una persona humana. La Comisión Redactora siguió
al comentarista del Código Penal español, adoptando la distinción entre
miembro importante y miembro menos importante.
Para la dogmática argentina, los miembros son las extremidades articula-
das con el tronco del cuerpo. Se trata de un concepto restringido. En nuestra
opinión, puede sostenerse que en nuestra legislación penal el concepto no es
restringido, pues comprende cualquier órgano, y no sólo los de locomoción
y aprehensión. En realidad, la calidad de miembro está dada a las partes del
cuerpo de que el individuo se sirve para las actividades físicas de la vida en
relación y aquellas que ejecutan una función específica.
Como se ha indicado precedentemente, las mutilaciones se dividen en
relación a los conceptos de miembro importante y miembro menos impor-
tante. Además, debemos dividirlas entre castración y demás mutilaciones.
1.3.2.2. Castración (Art. 395)
Es una forma especial agravada de mutilación. La lógica indicaba que

se tipificara la conducta posteriormente a la de la mutilación genérica. Sin
embargo, primó la repulsa por sobre el adecuado orden de las materias.
El artículo 395 establece para el delito de castración la misma pena señalada
al homicidio simple: presidio mayor en su grado mínimo a medio. Se trata de
una figura que proviene del Código Napoleónico y que tiende a desaparecer,
pues se considera que debe ser tratado como un caso de mutilación.
En cuanto al tipo objetivo, el sujeto activo es cualquier persona. Si el
sujeto activo es un pariente o el cónyuge, la figura se califica (artículo 400).
Sin embargo, respecto del sujeto pasivo se ha planteado la discusión acerca

de si se trata exclusivamente del hombre o se incluye a la mujer.
Nosotros somos partidarios de la teoría amplia, que considera a la mujer
también como sujeto pasivo del delito de castración.
En cuanto a la conducta, se plantea la interrogante de si la castración re-
quiere una extirpación total de los órganos genitales masculinos o femeninos,
o basta con una extirpación parcial. Se ha concluido que la castración ha de
entenderse consumada en la medida en que la víctima pierde su capacidad
de copular normalmente (coeundi) o de engendrar {generandi). Cuando
estas capacidades no se pierdan, existiendo extirpaciones parciales, habrá
de calificarse la castración como frustrada. Dadas las características de la
acción típica, la conducta debe necesariamente ser comisiva, no obstante ser
posible elaborar una hipótesis omisiva en la medida en que se fundamente
adecuadamente la posición de garante del sujeto activo.
El consentimiento de la víctima no tiene eficacia de ningún tipo en nuestro
ordenamiento, lo que es una solución correcta para contrarrestar las tendencias
pseudocientíficas que buscan en la esterilización "voluntaria" mecanismos de
control de la natalidad o de prevención de la criminalidad sexual.
Dentro del tipo subjetivo, debe tenerse presente que la voz "maliciosa-
mente" restringe la hipótesis de castración sólo al dolo directo. Si existe dolo
eventual o culpa, se castigará a título de lesiones.
1.3.2.3. La mutilación de miembro importante (Art. 396, inc Io)
Evidentemente, se trata de cualquier mutilación que no importe castra-

ción.
El concepto de miembro importante está dado por el legislador en el inciso
Io del artículo 396. Se trata de aquellos cuya mutilación deje al paciente en la
imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales
que antes ejecutaba. Se trata, por lo tanto, de un concepto relaciona!.
Requieren de dolo directo, dada la expresión "con malicia".
1.3.2.4. La mutilación de miembro menos importante (Art. 396 inc. 2o)
Evidentemente, se tratará de aquellos cuya mutilación no genere las conse-

cuencias indicadas anteriormente. Aquí parece aceptable la posibilidad de que se
verifique el delito con dolo eventual, dada la ausencia de fórmulas restrictivas.
Es importante tener presente que el concepto de miembro importante
y menos importante es objetivo, independiente de las realidades personales
de cada víctima.
1.3.3. Lesiones propiamente tales
Nos corresponde aquí analizar, en forma previa, dos problemas diver-

sos. El primero de ellos se refiere al carácter de la acción y el resultado de
lesionar. Este tema apunta a si deben considerarse como lesiones las simples
vías de hecho o no. Para nosotros la respuesta es negativa, ya que los verbos
rectores del tipo penal no admiten la posibilidad de subsumir en ellos las
simples vías de hecho, ya que exigen en general conductas materiales y no
simples acciones verbales. Por otra parte, las vías de hecho se sancionan es-
pecialmente en otras disposiciones (v.gr., artículos 140 y 150). Finalmente,
el daño físico es un requisito del tipo de lesiones que no se da en las simples
vías de hecho.
En cuanto a la conducta, las lesiones graves, como señaláramos más
arriba, suelen restringirse sólo a la comisión, por razones de texto (artículo
397). En las lesiones menos graves, es más pacífico que es factible extender
la conducta a la omisión en forma amplia (Art. 399) y en forma restringida
en el caso de las lesiones graves del artículo 398. Las lesiones graves del ar-
tículo 397 y menos graves del artículo 399 requerirían, en la interpretación
restringida, de medios materiales; las del artículo 398 admiten, de todas
maneras, medios morales.
1.3.3.1. Las lesiones graves (Arts. 397 N°s. 1 y 2, y 398)
Se trata de tres tipos penales: las lesiones graves gravísimas (Art. 397
N° 1), las lesiones simplemente graves (Art. 397 N° 2), y las lesiones graves
del artículo 398.
a) Lesiones graves gravísimas (Art. 397N° 1)
Se trata de herir, golpear o maltratar de obra a otro, quedando el ofendi-

do demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro
importante o notablemente deforme.
El concepto de demencia está tomado en un sentido amplio, referido
a cualquier clase de enfermedad mental, siempre y cuando sea de cierta
duración v que, por lo mismo, represente cierta trascendencia en la vida del
sujeto.
La inutilidad para el trabajo se refiere al trabajo que el sujeto realizaba y
a aquellos que razonablemente puedan considerarse como afines.
En cuanto a la impotencia, la tesis restringida estima que ella sólo se
refiere a la impotencia generandi (incapacidad para procrear) o sólo a la
impotencia coeundi (incapacidad de copular). La tesis amplia, compartida

por nosotros, estima que se trata de ambas o cualquiera de ellas: la ley no ha
hecho distinción alguna.
En lo que se refiere a la impedición de miembro importante, la impor-
tancia del miembro estará dada por el hecho de que su impedición provoque
consecuencias semejantes en intensidad y gravedad a las que se enumeran
en el propio N° 1 del artículo 397. En consecuencia, no se trata en este
caso del mismo concepto de "miembro importante". Si se tratara del mismo
concepto, se producirían dos contrasentidos: en caso de inutilización de un
miembro importante sin cercenarlo completamente, el tratamiento penal
sería más severo que en caso de optar por la amputación total; en segundo
término, tratándose de la mutilación, el dolo eventual debería ser sancionado
más severamente que el dolo directo (Bustos, Grisolía y Politoff, pp. 276
y ss.)
Finalmente, la notable deformidad conlleva una connotación estética, en
donde no sólo es relevante la valoración objetiva de la fealdad, sino también
la subjetiva. Ciertamente, la deformidad debe ser notable, en el sentido de
significar una catástrofe comparable a las otras consecuencias descritas en el
tipo.
En relación al tipo subjetivo, la conducta puede configurarse con dolo
directo o eventual, además de culpa.
b) Lesiones simplemente graves (Art. 397 N° 2)
La acción consiste en herir, golpear o maltratar de obra, provocando

enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de 30 días. El concepto
de enfermedad es amplio y se refiere a toda patología que comprometa la
capacidad funcional del sujeto. La expresión incapacidad no está tomada en
un sentido genérico o abstracto, sino específicamente en relación al trabajo
que desempeñaba la víctima. Estas lesiones pueden verificarse con dolo di-
recto, eventual o culpa.
c) Lesiones (Art. 398)
Se aplican las penas del artículo 397 al que causare a otro alguna lesión
grave, ya sea administrándole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o
abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu.
Es un tipo con pluralidad de hipótesis: basta con que se verifique una de
ellas para que se configure la tipicidad; asimismo, la verificación de más de
una de ellas no importa un mayor injusto.
">2
La sustancia nociva no puede asimilarse al veneno. Se refiere más bien

a sobredosis de medicamentos o medicinas contraindicadas, así como al
suministro de alimentos en mal estado. La expresión "a sabiendas" se refiere
sólo a la nocividad de la sustancia, no a las lesiones; en consecuencia, sólo se
descarta la culpa, pero no el dolo eventual.
La primera hipótesis importa causar lesiones a otro suministrando a sa-
biendas sustancias o bebidas nocivas. Ya hemos señalado que esta conducta
puede verificarse tanto a través de medios materiales (como quien ejerciendo
fuerza obliga a otro a ingerir la sustancia nociva) como morales (en el caso de
quien mediante engaño logra que la víctima ingiera por sí misma la sustan-
cia). Asimismo, señalamos en su oportunidad que no existía aquí problema
alguno para admitir la hipótesis de omisiva.
La segunda hipótesis consiste en lesionar a otro mediante el abuso de
su credulidad o de la flaqueza de su espíritu. Es un caso en el que clara-
mente las lesiones deben ocasionarse a través de medios morales y en que
la omisión debería ser descartada. En efecto, este abuso —que restringe las
hipótesis al dolo directo y la conducta a la comisión— necesariamente debe
apuntar al hecho de lograr que la víctima resulte lesionada por una conducta
propia explicable en su credulidad excesiva o en su falta de capacidad para
oponerse a los designios de otro. Así, por ejemplo, el sujeto que creyendo
ciegamente en el enemigo se para sobre un puente en mal estado que se
desploma y resulta lesionado; o el del trabajador que ante los requerimientos
insistentes del capataz de la obra, quien quiere vengarse y deshacerse de
él, lo insta a subirse a un andamio en altura que sabe positivamente que se
encuentra descompuesto.
1.3.3.2. Lesiones menos graves (Art. 399)
Se refiere a las lesiones comprendidas en los artículos precedentes. Esto

se interpreta de distintas formas.
Para Etcheberry (posición dominante en la jurisprudencia), se trata de
la conducta de herir, golpear o maltratar de obra que no produzcan las con-
secuencias previstas en el artículo 397 y siempre que, por las circunstancias
de los hechos o la calidad de las personas no hayan de considerarse como
leves.
Para nosotros, no hay razones para restringirlas sólo a las hipótesis del
artículo 397. Puede también referirse a la castración o a las mutilaciones
cometidas con dolo eventual o a casos en que la acción de herir, golpear o
maltratar produzca incapacidad para el trabajo o enfermedad por menos de
30 días, etc.
Siempre existirá el requisito negativo de que no merezcan ser calificadas

de leves.
1.3.3.3. Lesiones leves (falta del artículo 494 N° 5)
Se trata de aquellas que, en concepto del tribunal, no se hallan compren-

didas en el artículo 399, atendidas la calidad de las personas y las circuns-
tancias del hecho.
Constituye un tipo penal privilegiado y abierto, en que el Tribunal es el que
determina el carácter de leve o no de las lesiones. Se trata de una mera falta.
1.3.3.4. Causas de agravación de estos delitos (Arts. 400y 401)
Las penas se aumentan en un grado si entre el sujeto activo y la víctima

existen relaciones de parentesco como las indicadas en el artículo 390 o
si las lesiones se causan por premio o promesa remuneratoria, por medio
de veneno o con ensañamiento, en los términos del artículo 391 (artículo
400). Es decir, se aplican las calificantes del homicidio, salvo la alevosía y la
premeditación conocida.
El artículo 401 califica solamente el delito de lesiones menos graves. En
efecto, aplica penas más severas tratándose de lesiones menos graves causadas
a las personas que allí se enumeran.
Finalmente, los delitos de peligro indicados en los artículos 402 y 403
serán materia de un estudio posterior.
1.3.3.5. Las lesiones al feto, y su impunidad
Como habíamos señalado anteriormente, las lesiones al feto son atípicas

y, por lo tanto, impunes. Debemos hacer presente que, para nosotros, no se
justifica la impunidad de los ataques a la salud del feto, ya que es evidente
la vulnerabilidad del mismo en el útero materno frente a conductas dolosas
o culposas, que incluso adquieren nuevas dimensiones ante los avances que
ha experimentado la ciencia en los últimos años. Piénsese, por mencionar
un ejemplo doloso, en la extirpación de los riñones u otros órganos del
feto, con objeto de trasplantarlos en una persona u otro feto, donde la
penalidad por las lesiones a la madre, en la práctica de escasa gravedad
con una intervención laparoscópica, deja un grave vacío de punibilidad.
Piénsese, también, como ejemplo culposo, en las intervenciones médicas y
de otros profesionales de la salud, como puede ser la actuación negligente
de la matrona que durante el parto cercena un brazo o una oreja del feto,
">2
y nos referimos también no solamente a las quirúrgicas, sino a cualquier

acto, incluso la simple prescripción de drogas nocivas, que sin el menor
respeto a la lex artis dañan o mutilan el feto. Asimismo, es inconsistente la
sistemática de los delitos contra la vida dependiente en caso de tentativa
o frustración de un aborto con lesiones graves al feto. Tanto es así que
en España la reciente modificación del Código Penal de 1995 contempló
el tipo de lesiones al feto, en su artículo 157, disponiendo que "El que,
por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o
enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque
en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de
prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier
profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas,
establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por
tiempo de dos a ocho años."
Más allá de la crítica que pueda hacerse a la técnica de tipificación em-
pleada en la legislación española, es, a todas luces, necesario un esfuerzo
legislativo que introduzca en nuestro Código Penal un tipo que penalice, a
lo menos, las conductas, tanto dolosas como culposas, que atenten contra la
integridad física del feto.
1.4. Otros aspectos
Acaso uno de los problemas más relevantes en esta sede sea el de la in-
tervención médica.
Ciertamente, la opción posible en este caso consiste en considerar la
intervención médica como una causal de justificación en relación al tipo de
lesiones o como una conducta derechamente atípica. En todo caso, deben
analizarse tres situaciones posibles:
1. Tratamientos médicos conforme a la lex artis exitosos, en los que
fuera de toda duda no hay tipicidad alguna, no obstante las naturales lesiones
causadas con propósito terapéutico;
2. Tratamientos médicos conforme a la lex artis fallidos, en donde la
tipicidad tampoco puede discutirse, toda vez que el dolo de lesionar se en-
cuentra ausente (incompatibilidad con el propósito terapéutico) y la culpa
no puede predicarse desde que hay acatamiento a la lex artis-, y
3. Tratamientos médicos que no se adecúan a la lex artis, en cuyo caso la
tipicidad sólo será culposa (debe continuar descartándose el dolo, en tanto se
mantiene el propósito terapéutico que permite definir la intervención como
un "tratamiento médico"). La tipicidad dependerá de dos cosas. Primero, de
la existencia de un objetivo daño a la salud del sujeto (es decir, que el trata-
miento resulte fallido); y, en segundo lugar, de que exista culpa o negligencia

culpable en el no acatamiento de las normas consuetudinarias de la lexartis.
En consecuencia, para nosotros, el problema de la intervención médica
no es un problema de antijuridicidad, sino de tipicidad.
A continuación, revisaremos ciertas situaciones que sí se relacionan di-
rectamente con la antijuridicidad:
1. El consentimiento como causal de justificación en estos delitos. Al
igual que en las legislaciones francesa y española, que niegan eficacia justifi-
cante al consentimiento del ofendido en estos delitos, en nuestra legislación
tal consentimiento resulta totalmente irrelevante. En Alemania, en cambio,
se le reconoce como causal de justificación.
2. Intervenciones médicas con fines estéticos o cosméticos. Se trata
de casos "cosméticos puros", excluyéndose aquellos que incidiendo en la
estética, están presididos de un fin terapéutico primordial (v. gr., separación
de dedos adheridos o corrección del llamado pie equino). En estos casos, el
consentimiento, conforme se acaba de explicar, no es el criterio relevante,
aunque es el supuesto obvio de toda justificación no sólo en este caso, sino
en cualquier intervención médica, salvo los casos de presunción del con-
sentimiento. La justificación operará en la medida en que la intervención
con fines estéticos no encierre riesgos excesivos o desmedidos para la salud
individual, conforme a la lex artis.
3. Las lesiones en la práctica deportiva. Se ha sostenido que, en este caso,
las lesiones causadas estarían amparadas por una especial causal de justifi-
cación, constituida por la misma disciplina deportiva en cuanto practicada
dentro de sus cánones normales. Incluso se ha llegado a precisar que se trataría
del ejercicio legítimo de un derecho, en este caso, a practicar una disciplina
autorizada por el Estado, respetando sus reglas básicas. Para nosotros, se
trata de un problema de adecuación social de la conducta, que determina
la atipicidad de la misma, todo ello basado en la costumbre social, siempre y
cuando la actividad se desarrolle dentro de un razonable respeto a las reglas
de la disciplina deportiva.
4. El derecho de corrección. Antiguamente se hablaba del sufrimiento
ocasionado por el pedagogo para provocar la reflexión del castigado. El tus
corrigendi se recoge en el artículo 234 del Código Civil, que autoriza a los
padres a aplicar castigos a sus hijos moderadamente, reconociéndose incluso
este derecho a otras personas en determinadas circunstancias (artículo 235
del Código Civil).
Dada la realidad social actual, los castigos físicos propinados por profesores
a sus alumnos no pueden estar justificados en ningún modo; los propinados
por los padres en contra de sus hijos no sólo deben considerarse como jus-
">2
tificados, sino derechamente como atípicos, por ser socialmente adecuados,

siempre y cuando se mantengan dentro de la moderación.
5. Lesiones con fines espirituales, religiosos o culturales (tradiciones). Se
citan como ejemplo la práctica de la circuncisión en los judíos o la perforación
de los lóbulos de las orejas en las mujeres para usar aros. Estas conductas
deberán ser consideradas como atípicas, por adecuación social de ellas. Sí
es típica, y corresponde a una mutilación penada por la ley, la ablación del
clítoris, practicada por algunas tribus africanas.
I I . DELITOS DE PELIGRO
1. Consideraciones sobre la estructura típica de estos delitos
En este capítulo estudiaremos los delitos de peligro que atentan contra

la vida y salud del individuo. Los delitos de peligro contra la vida y salud del
individuo, que trataremos, son los siguientes:
— Auxilio al suicidio
— La riña
— El duelo
— El abandono de niños o personas desvalidas
— La omisión de socorro
— El envío de cartas o encomiendas explosivas
— Atentado a pedradas a vehículos en marcha
— Los delitos de peligro de la Ley de Tránsito
— Los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas.
2. El bien jurídico protegido: conceptualización
Ciertamente, el criterio esencial para la clasificación de los delitos, y tal

como lo señaláramos en nuestro capítulo introductorio de la Parte Especial
de Derecho Penal, lo constituye el bien jurídico protegido.
El bien jurídico en los delitos de peligro, concordando con Politoff,
Grisolía y Bustos es, al igual que en los delitos de daño, la vida y la integri-
dad corporal del individuo, que se encuentran en trance de perecer, y que
subyace en las ideas de seguridad y función asistencial, como objeto jurídico
de estos tipos penales.
Se explica la variación en la medida de la pena, menor en los delitos de
peligro, con respecto a los de lesión, en función de la intensidad del ataque
sobre el bien jurídico.
Así, por ejemplo, en el auxilio al suicidio, el bien jurídico de la vida hu-

mana existe con independencia de la voluntad de vivir de su titular. Al autor,
por razones prácticas, se le excluye de la punibilidad; pero la antijuridicidad
de la conducta, como justificación material, y razones de política criminal,
fundamentan la punibilidad del cooperador.
Con respecto al bien jurídico en la riña, tiene la particularidad de que al
desvalor propio de las lesiones se añadiría el desvalor de haber intervenido
en una situación de peligro, con la adición de un resultado que condiciona
la punibilidad.
Tanto el duelo como el abandono de niños y personas desvalidas tienen
el mismo fundamento anterior, como delitos de peligro concreto, agravados
en el segundo caso por el resultado dañoso, lo que no desnaturaliza su calidad
de delito de peligro.
Con respecto al bien jurídico en la figura de omisión de socorro, está
referido a la utilidad de la acción omitida, en relación con la conservación
de la vida.
3. El auxilio al suicidio (Art. 393)
El artículo 393 del Código Penal dispone que "El que con conocimiento
de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la pena de presidio
menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte".
El suicidio es un ataque contra la propia vida del sujeto activo. Desde
luego, ha de tenerse claro que no se trata de un homicidio ni tampoco de
una instigación. Se trata de una conducta de colaboración al suicidio de otro.
Evidentemente el suicida (en caso de frustración o tentativa, como es obvio)
no está sancionado. Esto, por dos razones: formalmente, si se consuma el
hecho, no cabe sanción al sujeto activo que ha resultado muerto, y si no se
sanciona el hecho consumado, no ha de serlo tampoco el tentado; además, se
ha decidido, por razones político criminales, y de humanidad, no sancionar
al suicida fallido. Esto no significa que el Derecho Penal quede indiferente
ante estos hechos, y de ahí la razón de sancionar a quienes participan en los
mismos.
Desde el punto de vista de la conducta, resulta claro que este delito sólo
puede cometerse mediante acción. La verdad es que si existe una posición
de garante con respecto al suicida, el tipo penal que se verificará será el de
homicidio por omisión; si no existe tal posición de garante, podríamos estar
frente al delito falta de omisión de socorro (artículo 494 N° 14 del Código
Penal). El garante que auxilia al suicidio comete homicidio por omisión, ya
que su actividad facilitadora, en cuanto ilícito, es absorbida por su omisión
70 VI\TAN R. B U L L E M O R E G. - JOHN R. MACKINNON R.
de evitar el resultado de la muerte, siempre y cuando tenga la posibilidad

real y actual de impedir el resultado; si carece de él, responderá en relación
al tipo de auxilio al suicidio.
El verbo rector de la conducta consiste en prestar auxilio. En conse-
cuencia, siempre ha de ser el suicida quien cuente con el dominio final
del hecho de modo exclusivo; si no es así, la conducta del "colaborador"
deberá ser calificada como homicidio. Asimismo, los casos de autoría
mediata son casos de homicidio, y no de auxilio al suicidio. Entre no-
sotros, para Vivían Bullemore la instigación es igualmente sancionada
como homicidio, al tenor de lo dispuesto en el artículo 15 N° 2. Difiere
en esto John MacKinnon, sosteniendo que la instigación, al ser una forma
de participación, y no tener el instigador el dominio del hecho, debe ser
sancionada interpretando pro reo las disposiciones del Título II del Libro I
del Código Penal, según las penas señaladas en el artículo 16. Por lo tanto,
debe ser sancionado como instigador de homicidio, mismo tipo base que
se acepta para el autor mediato, que tiene dominio del hecho, pero en este
caso imponiéndosele la pena inferior en un grado, de acuerdo a lo dispuesto
en el artículo 51 del Código Penal. La diferencia de pena radica entonces,
si se efectúa la muerte, en que el autor mediato sería sancionado con la
señalada en el artículo 391 N° 2, presidio mayor en sus grados mínimo a
medio (incluyendo al instigador, según Vivian Bullemore); el instigador
(según John MacKinnon), sería sancionado con presidio menor en su grado
máximo, y el que auxilia al suicida (Art. 393), sería sancionado con presidio
menor en sus grados medio a máximo. Es interesante en esto mencionar
que el Código Penal español, en el artículo 143 N° 1, sanciona al instiga-
dor al suicidio con la pena de prisión de cuatro a ocho años; en el artículo
143 N° 2, sanciona al cooperador necesario con pena de prisión de dos
a cinco años, y en el artículo 143 N° 3, a este último, de seis a diez años
si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte; finalmente,
el artículo 143 N° 4, contempla el caso de la eutanasia, a "el que causare
o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de
otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que
la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a
su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles
de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las
señaladas en los números 2 y 3 de este artículo".
Obviamente, la conducta del auxiliador debe ser causalmente eficaz, o

dicho de otra forma, debe haber creado un riesgo no permitido y el resultado
debe haber sido el producto de ese riesgo, para la verificación del suicidio.
Es concebible, también, un auxilio al suicidio de carácter intelectual, como
sería el caso de quien explica al sujeto cuáles son los métodos indoloros más
eficaces para lograr su propósito.
Hay que insistir que en este tipo penal el resultado no es la muerte del
suicida, sino el peligro que ha corrido el bien jurídico protegido, en este
caso, la vida independiente.
Desde el punto de vista del tipo subjetivo, la expresión "con conocimiento
de causa", en nuestra opinión, importa la restricción de las hipótesis sólo al
dolo directo. En efecto, el conocimiento de causa está necesariamente re-
ferido al hecho de saber que la ayuda que se presta está orientada a facilitar
al suicida el logro de su propósito. En consecuencia, hay dolo directo en
relación al resultado —el peligro de la vida independiente—, ya que no es
concebible que el agente preste su ayuda creadora de peligro a sabiendas
de la producción del mismo, sin quererlo.
4. La riña (Arts. 392, 402y 403)
4.1. Consideraciones generales
La verdad es que la primera impresión que provocan estas figuras

es la de ser variedades especiales de los delitos de lesiones y homicidio,
caracterizados por el hecho de que uno u otro resultado se origina en la
existencia de una riña. Sin embargo nos parece fundamental tener en claro
que tal impresión está completamente alejada de la realidad, y prescinde
de la naturaleza jurídica diversa de estas figuras. No se trata de un delito
de resultado, sino que la riña es un delito de peligro, en el que las lesiones
o la muerte constituyen una condición objetiva de punibilidad, según
veremos más adelante.
Es evidente que se trata de una figura establecida frente a las dificultades
probatorias para identificar al sujeto causante de la muerte o las lesiones. Carrara
se ha referido a los criterios, algunos de ellos muy llamativos, empleados his-
tóricamente para solucionar el problema (Programma, párrafo 1305, nota 1).
Es imperioso efectuar un esfuerzo dogmático tendente a sustraer a esta
figura del ámbito de la responsabilidad penal objetiva, que tantas veces hemos
criticado, de modo de explicarla dentro de un contexto de responsabilidad
penal personal.
En ese esfuerzo, entendemos que el fundamento de esta figura reside en
que al desvalor de las lesiones se agrega el de la participación en una situa-
ción de peligro (riña), y en donde la muerte de alguno de los involucrados
-o incluso de un tercero- constituye una condición objetiva de punibilidad
que determina una penalidad especial (Art. 392).
">2
Lo anterior puede comprobarse al comparar la penalidad impuesta en el

artículo 402 inciso Io (lesiones menos graves en riña) con el artículo 399 (lesiones
menos graves), ya que en el primer caso la penalidad es mayor. Lo mismo ocu-
rre si se compara la penalidad del artículo 392 inciso I o , referido a las lesiones
simplemente graves causadas en riña acompañadas de la muerte de alguno de los
participantes o de un tercero, que es una condición objetiva de punibilidad, con la
establecida para el delito de lesiones simplemente graves en el artículo 397 N° 2.
No obstante, la confrontación no resulta cuando se compara el artículo 392
inciso Io con el artículo 397 N° 1. Si considerásemos al primer tipo como una
figura especial de homicidio, la verdad es que se sancionaría más benévolamente
el matar a otro en una riña que el causarle lesiones gravísimas. Pero la verdad
es que no existe esta contradicción, porque el artículo 392 inciso Io no es un
delito de homicidio, sino un delito especial de lesiones graves caracterizado por
producirse en una riña y por verificarse la condición objetiva de punibilidad
consistente en la muerte de la víctima. En tal sentido, en caso de existir dos
tipos penales que contemplan como conducta típica el causar lesiones graves
gravísimas (Art. 392 inciso Io y 397 N° 1), puede sostenerse que existe un
concurso aparente de leyes penales, que ha de ser solucionado de acuerdo al
principio de absorción en favor del artículo 397 N° 1, que es el que establece
un marco penal más severo (y por ende permite suponer que comprende el
ilícito contenido en el artículo 392 inciso I o ).
La riña no ha de confundirse con las faltas de los artículo 496 N° 10 y 494
N° 4. En el primero, lo esencial es el atentado contra la tranquilidad pública
y es exigencia del tipo penal la ausencia de armas; en el segundo, aunque se
habla de sacar arma blanca o de fuego, lo que la acerca a la idea de peligro,
sigue tratándose de un problema referido esencialmente a la tranquilidad pú-
blica y en donde basta con dos personas riñendo para configurar la falta. De
lo dispuesto en los artículos 392, 402 y 403 surgen los elementos de la riña.
a) Número de participantes
Resulta claro que debe tratarse a lo menos de tres personas. Ese es el

número mínimo, dado que la confusión en cuanto al autor de las lesiones o
la muerte supone más de dos participantes en la riña.
b) Posición de los participantes
Deben existir dos grupos atacándose recíprocamente o, tratándose del

mínimo de tres participantes, debe producirse entre los tres mutua y recí-
procamente un ataque.
c) La confusión
La confusión o tumulto es esencial. Se trata de un acometimiento des-

ordenado, vinculado tanto a la imposibilidad de determinar la participación
exacta de cada uno de los involucrados como al riesgo que una riña de tal
clase importa.
Aunque Labatut agrega como requisito de la riña la subitaneidad de
la misma, en el sentido de generarse de modo más o menos espontáneo,
estimamos que tal requisito no se desprende de la ley. Un combate prefijado
entre dos bandas criminales es una riña.
En cuanto a los medios resulta evidente la necesidad de las vías de hecho,
las que, en todo caso, han de tener la aptitud causal para producir el peligro
concreto contra la vida o salud individual. No se trata de que haya causado las
lesiones o la muerte, sino tan sólo de que haya causado el peligro específico.
En el ejemplo de Núñez, en que durante una riña muere estrangulado uno
de los participantes y se pregunta acerca de si quien disparó con un arma de
fuego en contra de la víctima ha de ser sancionado o no conforme al artículo
392 inciso I o , creemos que la respuesta es afirmativa, ya que aunque resulta
evidente que no fue quien produjo la muerte de la víctima en sentido estricto,
sí concurrió a la producción de la situación de peligro (riña) que derivó en
tal consecuencia, y ésa es la conducta descrita y sancionada por el tipo.
4.2. El homicidio en riña
4.2.1. La figura del artículo 392 inc. Io
Esta disposición establece que "Cometiéndose un homicidio en riña o

pelea y no constando el autor de la muerte, pero sí los que causaron lesiones
graves al occiso, se impondrá a todos éstos la pena de presidio menor en
su grado máximo".
El presupuesto procesal ineludible en esta figura reside en que no conste
el autor del homicidio. Si consta el autor, quien ha causado lesiones respon-
de con arreglo a las reglas generales; asimismo, el homicida responderá de
acuerdo a las normas generales.
Con respecto a la conducta punible, se exige inferir lesiones graves
(simplemente graves, según antes se ha explicado) durante la participación
en una riña.
No hay requisitos especiales en cuanto a los sujetos del delito.
En relación al tipo subjetivo, se exige la existencia de dolo, directo o even-
tual, de lesionar y de participación en la situación de peligro que importa la
">2 VIVÍAN R. B U L L E M O R E G. - JOHN R. MACKINNON R.
riña. Sin embargo, es admisible la existencia de culpa en cuanto a las lesiones,

aun cuando el dolo respecto de la riña misma es imprescindible. En tal caso,
se castigará al sujeto en conformidad al artículo 490 N° 2.
Finalmente, y como condición objetiva de punibilidad, ha de producirse
la muerte del sujeto pasivo, que debe explicarse causalmente a partir de
la riña, esto es, constituir una concreción del peligro concreto originado
por ello.
4.2.2. La figura del artículo 392 inc. 2o
Esta disposición establece que "Si no constare tampoco quienes causaren

lesiones graves al ofendido, se impondrá a todos los que hubieren ejercido
violencia en su persona, la de presidio menor en su grado medio".
En este caso, el presupuesto procesal reside en el desconocimiento del
autor del homicidio y de las lesiones graves al ofendido.
Consecuentemente, la conducta punible consiste en ejercer violencias
(esto es, lesiones menos graves y leves o simples vías de hecho) sobre la víctima
durante la participación en una riña (delito de doble actividad).
En cuanto a los sujetos del delito, no hay exigencias particulares, teniendo
siempre presente que, al igual que la figura precedente, sólo es sujeto pasivo
la persona que en definitiva resulte muerta.
En el plano subjetivo, hemos de repetir lo señalado a propósito de la
figura precedentemente analizada.
Finalmente, la muerte del sujeto pasivo constituye la condición objetiva
de punibilidad de este delito.
4.3. Lesiones en riña
4.3.1. La figura del artículo 402 inc. Io (lesiones graves)
Esta disposición establece que "Si resultaren lesiones graves de una riña
o pelea y no constare su autor, pero sí los que causaron lesiones menos
graves, se impondrán a todos éstos las penas inmediatamente inferiores en
grado a las que les hubieren correspondido por aquellas lesiones".
Manteniendo la línea de análisis hasta aquí seguida, debe indicarse que
el presupuesto procesal consiste en la ignorancia acerca de las personas que
han inferido las lesiones graves a la víctima; en cambio, sí constan las personas
que le han provocado las lesiones menos graves.
Así como en el homicidio en riña la conducta no consiste en matar, sino
en participar en la riña causando lesiones graves, en este delito la conducta
punible no consiste en provocar lesiones graves, sino en participar en una

riña provocando lesiones menos graves.
En cuanto a los sujetos, no hay particularidades, ya que tanto el sujeto
activo como el sujeto pasivo puede ser cualquier persona.
En estos delitos la existencia de lesiones graves se comporta como una
condición objetiva de punibilidad, en donde la relación de causalidad ha de
establecerse entre la conducta del agente —participación en una riña infiriendo
lesiones menos graves— y el peligro para la salud individual -concretado en
la existencia de lesiones graves—.
En relación al tipo subjetivo, nos remitimos a lo señalado respecto de las
figuras precedentemente analizadas.
4.3.2. La figura del artículo 402 inc. 2o
Esta disposición establece que "No constando tampoco los que causaron
lesiones menos graves, se impondrán las penas inferiores en dos grados a
los que aparezca que hicieron uso en la riña o pelea de armas que pudieron
causar esas lesiones graves".
La conducta, pues, consiste en participar en una riña haciendo uso de
armas aptas para causar lesiones graves, siendo la existencia de estas últimas
una condición objetiva de punibilidad que permite castigar esta conducta
peligrosa. El presupuesto procesal reside en que no consten quiénes causaron
lesiones menos graves.
4.3.3. La figura del artículo 403 inc. Io
Esta disposición señala que "Cuando sólo hubieren resultado lesiones

menos graves sin conocerse a los autores de ellas, pero sí a los que hicieron
uso de armas capaces de producirlas, se impondrá a todos éstos las penas
inmediatamente inferiores en grado a las que les hubieran correspondido
por tales lesiones".
La conducta consiste en participar en una riña haciendo uso de armas
capaces de producir lesiones menos graves; la existencia de estas últimas
constituye una condición objetiva de punibilidad. En lo demás, el análisis
es semejante al efectuado en relación a las anteriores figuras.
5. El duelo (Art. 404 a 409)
El duelo es un delito de peligro concreto contra la vida y salud individual

de las personas.
">2
V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - JOHN R . MACKINNON R .
Se trata de un combate singular, entre dos sujetos, sometidos a diversas re-

glas que tienden a colocar a los contendores en una situación de igualdad.
De la comparación entre los artículos 406 y 409 surge la distinción entre
duelo regular e irregular. La conducta básica consiste, en todo caso, en batirse
en duelo, sea regular o irregular, existiendo o no lesiones menos graves.
Por duelo regular se entiende aquel que cumple con las condiciones
indicadas en el artículo 409: asistencia de padrinos, quienes conciertan las
condiciones esenciales del combate y asisten materialmente la ejecución del
combate; y la ausencia de fines pecuniarios u objeto inmoral que anime a
los combatientes.
Si el duelo es regular y a consecuencias del mismo se produce la muerte
o lesiones graves gravísimas o simplemente graves de uno de los combatien-
tes, se aplicará cada uno de los tres primeros incisos del artículo 406, según
corresponda. Si no se produce ninguna de estas consecuencias, se sancionará
la conducta conforme al inciso final del mismo artículo.
El duelo irregular (Art. 409) es aquel que se verifica sin la asistencia de
padrinos; si se ha provocado o dado causa al desafío proponiéndose un in-
terés pecuniario u objeto inmoral; o si el combatiente falta a las condiciones
esenciales concertadas por los padrinos (por ello es que el duelo puede ser
irregular respecto de un combatiente y regular respecto del otro). El efecto
de que el duelo sea declarado irregular es la aplicación de las penas generales
establecidas para los delitos de homicidio y lesiones, sin el privilegio que sí
existe en el duelo regular.
Los padrinos son sancionados en el artículo 408 del Código Penal, siempre
y cuando el duelo se lleve a efecto. La figura calificada corresponde al caso
en que se halla concertado el duelo a muerte o con ventaja conocida de uno
de los combatientes.
El artículo 404 se refiere a la provocación a duelo, que es especialmente
sancionada. Obviamente, este hecho se subsume en el artículo mencionado
sólo en caso de llevarse a cabo efectivamente el duelo.
Asimismo, en el artículo 405 sanciona la incitación a provocar a otro a
un duelo o a aceptarlo (Art. 407). En estas hipótesis, la realización del duelo
es una condición objetiva de punibilidad.
Finalmente, el artículo 405 sanciona al que denostare o públicamente
desacreditare a otro por haber rehusado un duelo.
6. El abandono de niños y personas desvalidas (Arts. 346a 351)
Se incluyen dentro del Título VII, que trata de los crímenes y simples
delitos contra el orden de la familia y la moralidad pública. Al igual que los
casos precedentes, son delitos de peligro concreto.
6.1. El abandono de niños (Arts. 346a 351)
Dentro del tipo objetivo, la acción consiste en "abandonar", conducta

que no puede confundirse con la "exposición" de niños, exclusivamente
sancionado como delito de supresión del estado civil, en el artículo 354 in-
ciso 2o del Código Penal. La exposición importa dejar al niño en un lugar
seguro. El abandono significa dejarlo en un lugar sin cerciorarse de que
será recogido o puesto a salvo por terceros.
En primer término, no debe confundirse este delito con el homicidio
cometido mediante abandono. Este último supone, desde un punto de vista
puramente subjetivo, más allá del dolo del agente, tomar las providencias
necesarias para evitar el descubrimiento o socorro. En estricto rigor, es un
criterio objetivo-subjetivo, en el que el dolo es revelado por la conducta ex-
terior. Si se plantea un concurso aparente entre el homicidio por abandono
y el abandono seguido de muerte, es el primero el que prefiere al segundo
(absorción).
En segundo lugar, debe evitarse la tentación de sancionar el mero aban-
dono, cuando no es efectivamente peligroso. La verdad es que el peligro
—real y demostrado- es parte del tipo penal (v. gr., el caso de un niño abando-
nado en la sala de espera de un retén de Carabineros o en otro lugar seguro, que
sólo podría considerarse como un caso de exposición impune del menor).
6.1.1. El abandono en un lugar no solitario a

un menor de siete años (Art. 346del Código Penal)
Esta disposición castiga al que "abandonare en un lugar no solitario a

un niño menor de siete años", con la pena de presidio menor en su grado
mínimo.
Ya hemos definido el sentido de la expresión "abandonar". El concepto
de lugar no solitario, ciertamente, debe obtenerse del de lugar solitario.
Este último no es sinónimo sólo de aquel alejado del tráfico de personas
—sentido literal—, sino que comprende, en general, cualquiera respecto del
cual no es esperable un socorro oportuno y eficaz. Ciertamente, éste es un
problema casuístico, que habrá de resolver el juez.
El abandono puede verificarse tanto por acción como por omisión im-
propia (dejar abandonado). La omisión simple se encuentra consagrada en
el artículo 494 N° 13 del Código Penal, como falta.
De acuerdo a la sistematización de nuestro Código, es atípica la conducta
omisiva, o de dejar abandonado, a un menor de entre siete y diez años de
edad (artículos 346, 349 y 494 N° 13).
6.1.2. El abandono por bs padres del niño,

o quienes lo tuvieren a su cuidado (Art. 347 del Código Penal)
Señala esta disposición que "Si el abandono se hiciere por los padres
legítimos o ilegítimos o por personas que tuvieren al niño bajo su cuida-
do, la pena será de presidio menor en su grado máximo, cuando el que
lo abandona reside a menos de cinco kilómetros de un pueblo o lugar en
que hubiere casa de expósitos, y presidio menor en su grado medio en los
demás casos".
Si el sujeto activo tiene posición de garante —que es el caso de las perso-
nas enumeradas en el artículo 34—, el dejar abandonado (omisión) se castiga
conforme al tipo general del artículo 346 y no según el artículo 347 (por
aplicación del principio del ne bis in iderri). En consecuencia, este tipo penal
sólo puede verificarse comisivamente.
El artículo 348 contiene circunstancias de agravación de la pena cuando
del abandono se siguen lesiones graves o la muerte del niño: presidio mayor
en su grado mínimo si son las personas enumeradas en el artículo 347 (salvo
si la conducta es omisiva) y presidio menor en su grado máximo en caso
contrario (artículo 346 y artículo 347, mediante omisión).
6.1.3. El abandono en un lugar solitario

a un menor de diez años (Art. 349 del Código Penal)
Esta disposición sanciona al que "abandonare en un lugar solitario a un

niño menor de diez años" con presidio menor en su grado medio. Conforme
al artículo 350, la pena es más severa (presidio mayor en su grado mínimo)
si se trata de alguna de las personas señaladas en el artículo 347 (siempre
v cuando la conducta sea comisiva). Asimismo, el artículo 351 aumenta la
pena cuando a consecuencia del abandono en lugar solitario se produce la
muerte o lesiones graves del menor.
6.2. El abandono de personas desvalidas (Art. 352)
Esta disposición sanciona al que "abandonare a su cónyuge o a un as-

cendiente o descendiente legítimo o ilegítimo, enfermo o imposibilitado,
si el abandonado sufriere lesiones graves o muriere a consecuencia del
abandono", con la pena de presidio mayor en su grado medio.
En esta hipótesis, la muerte o las lesiones graves constituyen una condi-
ción objetiva de punibilidad y deben representar la concreción del peligro
creado con el abandono. Es admisible tanto una conducta comisiva como
omisiva.
7. La omisión de socorro (Art. 494 N° 14)
Se trata de una falta, establecida en los siguientes términos: "Sufrirán las

penas de prisión en sus grados medio a máximo o multa de uno a cinco
sueldos vitales: 14 El que no socorriere o auxiliare a una persona que en-
contrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando
pudiere hacerlo, sin detrimento propio".
Es el clásico ejemplo de un delito de omisión propia. Basta la sola posi-
bilidad real de actuar.
El concepto de "despoblado" está referido, como hemos dicho, a la idea
de la improbabilidad de socorros oportunos para el sujeto herido, maltratado
o en peligro de perecer.
El criterio correcto para distinguir entre omisión de socorro y homicidio
por omisión reside en el hecho de existir o no, en el sujeto activo, un deber
específico de actuar -o posición de garante—. De haberlo, nos encontramos en
un homicidio por omisión (comisión por omisión, u omisión impropia).
El detrimento apunta al riesgo cierto y razonablemente grave que afecta
al sujeto activo de la conducta en caso de actuar y debe entenderse como un
caso de inexigibilidad de la conducta.
8. El envío de cartas o encomiendas explosivas (Art. 403 bis)
Este tipo penal, engendro de dificultosa interpretación, fue agregado

por Ley N° 19.047, de 14 de febrero de 1991, al final del párrafo 4o del
Título VIII del Libro II del Código Penal, que se refiere a las "lesiones
corporales". La verdad es que el lugar de su implantación en el Código
no ha podido ser más inapropiado, superado este desacierto sólo por lo
curioso de la redacción del artículo, la multiplicidad de las conductas que
sanciona, y los numerosos bienes jurídicos que contiene, amén de referirse
no sólo al peligro de lesión de éstos, sino también a su afectación real. Sin
embargo hemos preferido tratar este tipo penal en sede de los delitos de
peligro, ya que la conducta prohibida, el verbo rector, es "enviar cartas o
encomiendas explosivas", por lo que prima en su compleja construcción
el peligro de lesión de bienes jurídicos.
En cuanto a los bienes jurídicos protegidos es, en primer lugar, un delito
de lesión, tanto de la vida como de la salud, por lo que aparece injustificada
su ubicación en el párrafo correspondiente a los delitos de lesiones. En tanto,
a lo que se refiere al peligro de lesión de los bienes jurídicos vida y salud
de las personas, se trata de un delito de peligro concreto, concordando con
Garrido, y mientras se trate de un medio idóneo para matar o lesionar.
">2
Tratándose de un delito de peligro, se consuma con la mera remisión de

la carta o encomienda.
En lo que respecta al tipo subjetivo, se trata de un tipo doloso, y en
algunas modalidades, acepta el dolo eventual. Para nosotros se excluye la
posibilidad del envío culposo, en primer lugar por lo ridículo que nos parece
la inclusión de este tipo, que constituye un verdadero engendro, impropio
de nuestra legislación penal; además, porque el envío de sustancias explosivas
es una materia reglada por la ley respectiva, 17.798, sobre control de armas
y explosivos (arts. 4 o , 10, 13 inciso final, etc.).
Este tipo penal presenta graves problemas en materia de iter criminis,
y en relación con el concurso aparente con el tipo penal de homicidio
calificado. (Problemas similares conlleva la consumación de mutilacio-
nes o lesiones.) Así, por ejemplo, quien enviare una carta explosiva con
el fin de matar a otro, sin obtener ese resultado, cometería tentativa de
homicidio calificado, con alevosía y premeditación, que conlleva (de
acuerdo al artículo 52 en relación con el artículo 7) una pena inferior en
dos grados a la señalada en el artículo 391 N° 1 (de presidio mayor en su
grado medio a presidio perpetuo). Sin embargo, la pena del artículo 4 0 3
bis es superior, de presidio mayor en su grado mínimo. Habría, en este
caso, que aplicar la pena del artículo 403 bis, por tratarse de un delito
de peligro concreto, consumado, criterio que señalan PolitofF, Matus
y Ramírez. Para Garrido, en cambio, debería aplicarse el artículo 4 0 3
bis por el principio de la consunción, ya que el desvalor de esta acción
consumiría el resultado de lesiones y mutilaciones, aunque señala que no
se daría el caso de resultar la muerte, prefiriendo los tipos de homicidio,
parricidio y de castración.
Para nosotros el criterio de aplicación de la pena esbozado por PolitofF,
Matus y Ramírez aparece dudoso, al no contar nuestro ordenamiento jurí-
dico penal con una disposición similar a la contemplada en el artículo 8o del
Código Penal español, que establece para estos casos el principio de la alter-
natividad; decimos dudoso, porque, de acuerdo al principio constitucional,
debiera interpretarse este concurso aparente en forma "pro reo", aplicando
la pena menor.
Así las cosas, para nosotros, la realización de la conducta peligrosa de
enviar cartas o encomiendas explosivas implica, por especialidad, la aplicación
del artículo 403 bis. En cambio, la consumación de un delito de homicidio
o de lesiones mediante el envío de cartas o encomiendas explosivas, por el
principio de consunción, conlleva la aplicación de las sanciones correspon-
dientes por los delitos de homicidio calificado o lesiones, atendiendo tanto
al resultado obtenido como al tipo subjetivo.
9. Atentado a vehículos en marcha (Art. 198, Ley N° 18.290)
9.1. Antecedentes del tipo penal
Con motivo de la alarma pública ocasionada por la difusión, en diversos

medios de comunicación, de delitos de daños contra la propiedad, mediante
el expediente de arrojar piedras u otros objetos contundentes a los parabrisas
de automóviles en movimiento, y en algunos casos las subsecuentes lesiones
ocasionadas a algunos de sus pasajeros, el legislador, ignorando la existencia
en el Código Penal de los tipos penales de homicidio, de lesiones y de da-
ños, procedió a dictar una nueva norma penal, incorporándola en la Ley de
Tránsito N° 18.290.
9.2. El tipo penal
No podemos menos que criticar la aparición de un tipo penal extravagante

que presenta un concepto redundante y deficiente de delito. No nos entre-
tendremos en estudiar detalladamente los numerosos elementos normativos
y la estructura típica de este nuevo engendro de la prisa legislativa de origen
reporteril. Basta con señalar lo impropio de su ubicación legal, su deslucida
redacción y la deficiente técnica legislativa, que sanciona la forma del ataque a
bienes jurídicos en vez de la lesión o puesta en peligro de los mismos.
En efecto, se ha descrito una conducta punible que sanciona al que
atentare contra un vehículo motorizado en circulación, esto es, un delito
contra la propiedad, apedreándolo o arrojándole otros objetos contun-
dentes o inflamables, o por cualquier otro medio semejante; se trata, con
esta descripción, de un tipo penal abierto. Además, la descripción típica,
en su inciso primero, contempla un tipo penal autónomo, como delito
de peligro, pero que es en realidad de anticipación de la punición para la
tentativa de daño o lesiones, toda vez que la producción de un resultado,
de muerte, lesiones, o de daños, se sancionan en los incisos siguientes. Por
lo demás, la producción de tales resultados se sanciona con la pena de los
tipos correspondientes del Código Penal, aumentada en un grado. Si el
legislador estimó que la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos
vida, salud o propiedad son mayores cuando se trata de un sujeto pasivo
que se desplaza en automóvil, más que en cualquier otro caso, el lugar en
el que dispuso la protección no podía ser más desafortunado. Por último,
para nosotros, y en un intento de adecuar este tipo penal a las exigencias
del estado de derecho expresadas especialmente en el principio de legalidad,
de acuerdo con la Constitución y la Ley, nos parece que sólo es posible
82 VI\TAN R. B U L L E M O R E G. - JOHN R. MACKINNON R.
aplicar las sanciones contempladas en el artículo 198 en cuanto el sujeto

activo realizara la conducta con dolo directo, ya sea tanto de matar o de
lesionar, como de dañar.
10. Los delitos de peligro de la Ley de Tránsito N° 18.290
La Ley de Tránsito N° 18.290 fue modificada por Ley N° 19.925, in-

corporando diversos tipos penales, algunos de peligro, relacionados con el
manejo en estado de ebriedad y bajo la influencia del alcohol o de sustancias
sicotrópicas. La última modificación corresponde a la Ley N° 20.513, de 23
de junio de 2011. Recordemos que el adelantamiento de la protección penal
a momentos anteriores de la puesta en peligro de un bien jurídico protegido
obedece a una regla de experiencia empírica, que afirma la peligrosidad de
ciertos comportamientos.
Ahora bien, la mayor parte de estas conductas sancionadas en la Ley de
Tránsito estaban descritas en la antigua ley de alcoholes, que con la reforma
está dedicada solamente a la punición de ilícitos de carácter administrativo,
o simples contravenciones. En efecto, y tal como señaláramos en el estudio
de las circunstancias de inimputabilidad, en la Teoría del Delito, en el Tomo
II, inicialmente la Ley de Alcoholes contemplaba el delito denominado de la
conducción de vehículos en estado de ebriedad, el cual ya estaba estructurado
bajo la forma de un delito de peligro abstracto, lo cual no merece reproche
alguno, por el peligro de dañosidad social que el mismo significó cuando en
nuestro país se masificó el uso de automóviles como medio de transporte.
Pero, además, se asimiló al manejo en estado de ebriedad la conducción bajo
la influencia de sustancias sicotrópicas, y ya no sólo es delito la conducción
en estado de ebriedad, sino también la conducción bajo la influencia del
alcohol, que antes era sólo una contravención.
Sin embargo, para los casos que el peligro, antes abstracto, se manifestare
en lesión, ya sea de la vida o salud individual de alguna persona, como en
daños, el legislador ha dispuesto sanciones en este mismo texto legal.
Debemos, también, y en lo que respecta al tipo subjetivo de los ilícitos de
resultado que se estudiarán, hacer la necesaria prevención de que se trata de
delitos culposos de comisión. En el caso de la comisión dolosa, conduciendo
vehículos en estado de ebriedad, bajo la influencia de sustancias sicotrópicas,
o bajo la influencia del alcohol, y que se utilicen los medios señalados en la
ley con el fin de matar, lesionar, o dañar, esto es, con dolo directo, o acep-
tando las eventuales consecuencias del acto, o sea, con dolo eventual, dichas
conductas se encuentran sancionadas en los tipos penales correspondientes
del Código Penal.
10.1. Los delitos de manejo en estado de ebriedad y bajo la influencia

de sustancias estupefacientes o sicotrópicas o bajo la influencia del alcohol
La conducta se encuentra descrita en el artículo 110, que prohibe la

conducción de cualquier vehículo o medio de transporte, la operación de
cualquier tipo de maquinaria o el desempeño de las funciones de guarda-
frenos, cambiadores o controladores de tránsito, ejecutados en estado de
ebriedad, bajo la influencia de sustancias estupefacientes o sicotrópicas,
o bajo la influencia del alcohol. Se prohibe, además, al conductor y a los
pasajeros, el consumo de bebidas alcohólicas en el interior de vehículos
motorizados.
Esta disposición contiene dos elementos distintivos, respecto de la antigua
norma de la Ley de Alcoholes. En efecto, el nuevo verbo rector, con algo más
de propiedad, señala que lo prohibido es la "conducción" de vehículos, y no el
"desempeño", expresión que utilizaba la antigua norma de la Ley de Alcoholes y
que corresponde más bien a un deber propio de los funcionarios, hoy reservado
a las funciones de guardafreno, cambiadores, o controladores de tránsito.
Además la ley se refiere ahora a cualquier medio de transporte, y no
sólo a vehículos de tracción motorizados o a tracción animal; inclúyense,
entonces, y entre otros vehículos, las bicicletas, los triciclos, los monopa-
tines, etc.
Complementa esta disposición el artículo 111, estableciendo que se
entenderá que hay desempeño en estado de ebriedad cuando el informe
o prueba arroje una dosificación igual o superior a 1,0 gramo por mil de
alcohol en la sangre o en el organismo, y que se entenderá que hay des-
empeño bajo la influencia del alcohol cuando el informe o prueba arroje
una dosificación superior a 0,5 e inferior a 1,0 gramo por mil de alcohol
en la sangre. Si la dosificación fuere menor, se estará a lo establecido en el
artículo 109 y en el N° 1 del artículo 200, si correspondiere.
Finalmente, en lo que respecta a la determinación del estado de ebriedad
o del hecho de encontrarse bajo la influencia del alcohol, el Tribunal podrá
considerar todos los medios de prueba, evaluando especialmente el estado
general del imputado en relación con el control de sus sentidos, como
también el nivel de alcohol presente en el flujo sanguíneo, que conste en
el informe de alcoholemia o en el resultado de la prueba respiratoria que
hubiera sido practicada por Carabineros.
En lo que respecta a la influencia de sustancias estupefacientes o sico-
trópicas, la ley omite señalar procedimientos o medidas, por lo que deberá
estarse al buen juicio del Tribunal, una vez evacuadas las pericias y exámenes
toxicológicos correspondientes.
">2
VIVÍAN R. B U L L E M O R E G . - JOHN R . MACKINNON R .
10.1.1. El delito de manejo en estado de ebriedad

o bajo la influencia de sustancias estupefacientes o sicotrópicas
La conducta descrita en el artículo 110 debe complementarse con lo

dispuesto en el artículo 196, en lo que respecta al manejo en estado de
ebriedad o bajo la influencia de sustancias estupefacientes o sicotrópicas.
Así, obtenemos el tipo genérico o residual, que prohibe la conducción, ope-
ración o desempeño en estado de ebriedad, o bajo la influencia de sustancias
estupefacientes o sicotrópicas, ya sea que no se ocasione daño alguno, o que
con ello se causen daños materiales o lesiones leves. Para estos efectos, se
reputarán leves todas las lesiones que produzcan al ofendido enfermedad
o incapacidad por un tiempo no mayor de siete días. En este caso, la pena
será de presidio menor en su grado mínimo y multa de dos a diez unidades
tributarias mensuales,
En segundo lugar, para el caso que, a consecuencia de esa conducción,
operación o desempeño, se causaren lesiones graves o menos graves, se le
sancionará con la pena de presidio menor en su grado medio y multa de
cuatro a doce unidades tributarias mensuales.
Finalmente, si se causaren algunas de las lesiones indicadas en el artículo
397 N° 1 del Código Penal o la muerte de una o más personas, la pena será
de presidio menor en su grado máximo y multa de ocho a veinte unidades
tributarias mensuales.
Adicionalmente, se aplicará como pena accesoria la suspensión de la
licencia para conducir vehículos motorizados por el término de seis meses
a un año; de uno a dos años, si se causaren lesiones menos graves o graves,
y de dos a cuatro años, si resultare la muerte. En caso de reincidencia, los
plazos máximos se elevarán al doble, debiendo el juez decretar la cancelación
de la licencia cuando estime que la conducción de vehículos por parte del
infractor ofrece peligro para el tránsito o para la seguridad pública; lo que
fundará en las anotaciones que registre la hoja de vida del conductor o en
razones médicas debidamente comprobadas.
10.1.2. El delito de manejo bajo la influencia del alcohol
En este caso se trata de conductas prohibidas establecidas en el artículo 193

de la Le)r de Tránsito, de conducir, operar o desempeñarse bajo la influencia
del alcohol. En caso de que no se ocasione daño alguno ni lesiones, o que con
ello se causen daños materiales o lesiones leves, la sanción será de multa de
una a cinco unidades tributarias mensuales y la suspensión de la licencia de
conducir por un mes. En cambio, si, a consecuencia de conducir, operar o
desempeñarse bajo la influencia del alcohol, se causaren lesiones menos graves,

se impondrá la pena de prisión en su grado mínimo o multa de cuatro a diez
unidades tributarias mensuales y la suspensión de la licencia de conducir de
dos a cuatro meses. Si, a consecuencia de conducir, operar o desempeñarse
bajo la influencia del alcohol se causaren lesiones graves, la pena asignada será
aquella señalada en el artículo 490, N° 2, del Código Penal y la suspensión
de la licencia de conducir de cuatro a ocho meses. Finalmente, si se causaren
algunas de las lesiones indicadas en el artículo 397 N° 1 del Código Penal o la
muerte, se impondrá la pena de reclusión menor en su grado máximo, multa
de ocho a quince unidades tributarias mensuales y la suspensión de la licencia
para conducir por el plazo que determine el juez, el que no podrá ser inferior
a doce ni superior a veinticuatro meses.
Adicionalmente, el Tribunal podrá, aunque no medie condena por con-
currir alguna circunstancia eximente de responsabilidad penal, decretar la
inhabilidad temporal o perpetua para conducir vehículos motorizados, si las
condiciones psíquicas y morales del autor lo aconsejan.
Finalmente, y en caso de reincidencia, el infractor también deberá ser
suspendido del uso de la licencia para conducir por el tiempo que estime
el juez, el que no podrá ser inferior a veinticuatro ni superior a cuarenta y
ocho meses.
10.1.3. Caso especial de tentativa de manejo en

estado de ebriedad o bajo la influencia del alcohol
El artículo 182 contempla una norma especial, que mal interpre-

tada podría dar lugar a una infracción del principio constitucional de
legalidad. En efecto, se faculta a Carabineros para someter a cualquier
conductor a una prueba respiratoria o de otra naturaleza destinada a
detectar la presencia del alcohol en el organismo o acreditar el hecho de
conducir bajo la influencia de estupefacientes o sustancias sicotrópicas,
lo que no merece crítica alguna. El problema tampoco está en el inciso
siguiente de este artículo, toda vez que, según señala el inciso 2 o , también
podrá Carabineros practicar estos exámenes a toda persona respecto de la
cual tema fundadamente que "se apresta" a conducir un vehículo en lugar
público y que presente signos externos de no estar en plenitud de facul-
tades para ello. Si la prueba resulta positiva, Carabineros deberá prohibirle
la conducción del vehículo por un plazo no superior a 3 horas, en caso
de encontrarse bajo la influencia del alcohol, ni de 12 horas, en caso de
encontrarse en estado de ebriedad o bajo la influencia de sustancias estupe-
facientes o sicotrópicas. Durante el período de tiempo que fije Carabineros,
">2
el afectado podrá ser conducido a la Unidad Policial respectiva, a menos

que se allane a inmovilizar el vehículo por el tiempo que fije Carabineros
o señale a otra persona que, haciéndose responsable, se haga cargo de la
conducción durante dicho plazo.
El problema está en el inciso final de este artículo, que establece san-
ciones por "aprestarse" a conducir bajo la influencia del alcohol, en
estado de ebriedad o bajo la influencia de sustancias estupefacientes o
sicotrópicas. En efecto, en estos casos el juez debe aplicar "la sanción
indicada en el artículo 193 ó 196, disminuida o en grado de tentativa,
según corresponda".
Obviamente, tratándose de una tentativa, y para salvar el problema de
constitucionalidad, para nosotros debe exigirse un principio de ejecución. En
ningún caso, al tenor de lo dispuesto en este artículo, podría considerarse que
los actos preparatorios para la conducción son punibles, so pena de incurrir
en una infracción del principio constitucional de legalidad.
10.2. Los delitos de manejo sin licencia de conducir (Art. 194)
También está sancionado en el artículo 194, como delito de peligro abs-

tracto, y que roza la mera formalidad, la conducción sin la licencia requerida,
cuando para ello se requiera una licencia profesional determinada. La sanción
es de presidio menor en su grado mínimo a medio.
De igual manera se prohibe, a cualquier título que sea, la explotación de
un vehículo de transporte público de pasajeros, de taxi, de transporte remu-
nerado de escolares o de carga y, contratar, autorizar o permitir en cualquier
forma que dicho vehículo sea conducido, a quien carezca de la licencia de
conducir requerida o que, teniéndola, esté suspendida o cancelada. La sanción
es de multa de 5 a 10 unidades tributarias mensuales.
11. De los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas
Con fecha 8 de abril de 2011, se introdujo un nuevo título 5 bis en

el Título VIII, destinado a los delitos de tráfico de migrantes y trata de
personas. Según destaca el mensaje del proyecto, el objeto de esta nueva
legislación es el combate al tráfico de personas que realizan organizaciones
criminales, especialmente de "mujeres y niños, para fines ilícitos que van
desde la explotación sexual, hasta la extracción de órganos, pasando por
cierto por la generación de contingentes de personas para la mano de obra
que trabaja bajo régimen de esclavitud en importantes centros fabriles del
Tercer Mundo."
El legislador eligió agregar este nuevo título entre los crímenes y simples
delitos contra las personas, considerando el peligro de lesión de otros bienes
jurídicos, producto del tráfico de personas. La verdad es que tal aglutinación
no resulta de lo más afortunada, al entremezclar con aquellas materias de-
litos que atentan contra la libertad, tanto ambulatoria como sexual, delitos
contra la moral sexual, delitos contra la función pública y otros, con la sola
ligazón del peligro secundario para otros bienes jurídicos. Los analizaremos
brevemente.
11.1. Tráfico de migrantes
El artículo 411 bis sanciona al que, con ánimo de lucro, facilite o promue-
va la entrada ilegal al país de una persona que no sea nacional o residente.
En cuanto a los verbos rectores o conducta descrita en el tipo objetivo,
facilitar es tanto hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución
de un fin, como proporcionar o entregar, mientras que promover es iniciar
o impulsar una cosa o proceso, procurando su logro. La "ilegalidad" es la
mención a un elemento normativo de carácter jurídico, que requiere para
su interpretación armonizarlo con las normas de extranjería. Como hemos
señalado repetidamente, en este aspecto basta, para su concurrencia, con el
conocimiento del lego.
Al agregarse, en el tipo subjetivo, un elemento subjetivo especial, cual
es el ánimo de lucro, se subentiende la exigencia de realización del tipo con
dolo directo.
La pena es de reclusión menor en su grado medio a máximo y multa de
cincuenta a cien unidades tributarias mensuales, que se aplicará en su grado
máximo si se pusiere en peligro la integridad física o salud del afectado. Di-
cha pena base se aumentará en un grado si se pusiere en peligro la vida del
afectado o si éste fuere menor de edad.
En el caso que la conducta descrita fuese ejecutada por un funcio-
nario público, en el desempeño de su cargo o abusando de él, aún si el
funcionario actuare sin ánimo de lucro, la pena se impondrá en su grado
máximo, junto con la de inhabilitación absoluta temporal para cargos u
oficios públicos. Para estos efectos se estará a lo dispuesto en el artículo
260, que considera funcionario público a todo aquel que desempeñe un
cargo o función pública, sea en la administración central o en instituciones
o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por
el Estado o dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del jefe
de la República ni reciban sueldo del Estado, incluyendo los de elección
popular.
">2
11.2. Promoción o facilitamiento del tráfico de personas

para el ejercicio de la prostitución
El artículo 411 ter sanciona la promoción y el facilitamiento de la entrada

o salida del país de personas para que ejerzan la prostitución en el territorio
nacional o en el extranjero.
Se trata, desde el punto de vista del bien jurídico protegido, de un delito
de peligro abstracto, esto es, que no requiere se pruebe el peligro que corre
el bien jurídico. Pareciera ser que el legislador pretende sancionar y con
las penas más severas, el peligro para la libertad sexual del sujeto pasivo
de estos delitos. Sin embargo, esto es criticable, puesto que las sanciones
igualan las penas del delito de secuestro, en el que se hace efectiva la lesión
del bien jurídico libertad; tanto es así que de ocurrir los resultados más
dañinos y sólo entonces se aplican en el secuestro las penas más severas.
Por otra parte, no podemos dejar de mencionar que en la especie una
pena privativa de libertad tan severa provoca como efecto inmediato un
desequilibrio en la sistematización de los bienes jurídicos protegidos en el
Código Penal chileno.
Respecto al tipo subjetivo, sólo cabe el dolo directo, toda vez que el agente
debe conocer y querer que la entrada o salida de personas del país tenga como
fin el ejercicio de la prostitución.
La pena es de de reclusión menor en su grado máximo y multa de veinte
unidades tributarias mensuales.
En consecuencia con la nueva disposición, se derogó el antiguo artículo
367 bis.
11.3. Figura general de tráfico de personas

—Diversas conductas atentatorias contra la libertad de las personas—
El artículo 411 quáter sanciona al que, mediante violencia, intimidación,

coacción, engaño, abuso de poder, aprovechamiento de una situación de
vulnerabilidad o de dependencia de la víctima, o la concesión o recepción de
pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que
tenga autoridad sobre otra capte, traslade, acoja o reciba personas para que
sean objeto de alguna forma de explotación sexual, incluyendo la pornografía,
trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud o prácticas análogas a
ésta, o extracción de órganos.
La verdad es que en este tipo penal, que es el básico de los de tráfico de
personas, se trata de comprender una enumeración de conductas que, por
extensa, omite señalar que incluye cualquier forma, no consentida libremen-

te, de obtener el traslado de una persona con objeto de que realice, una vez
arribado a destino, una conducta bajo condiciones de explotación.
Aun cuando este artículo, que tipifica en general el tráfico de personas, no
señale que se trata del tráfico internacional de personas, debemos entenderlo
en ese sentido, toda vez que el mensaje del proyecto hace referencia directa
a la "Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organi-
zada Transnacional y sus dos Protocolos, relativos al Combate al Tráfico de
Migrantes por Vía Terrestre, Marítima y Aérea y la Prevención, Represión
y Sanción a la Trata de Personas, en Especial Mujeres y Niños", suscrita en
Palermo, Italia, el 15 de diciembre de 2000.
La pena asignada al delito es de reclusión mayor en sus grados mínimo a
medio y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
En el caso de que el sujeto pasivo fuere menor de edad, aun cuando no
concurrieren las conductas descritas en el tipo para violentar su consentimien-
to, las penas son de reclusión mayor en su grado medio y multa de cincuenta
a cien unidades tributarias mensuales.
El artículo contiene, además, una norma especial sobre participación, que,
a nuestro juicio, era absolutamente innecesaria, al tenor de lo dispuesto en
el artículo 15 N° 2 del mismo Código. En efecto, es redundante al disponer
que se sancione como autor al que realice conductas que son propias de la
autoría mediata, al señalar que se considerará autor al que promueva, facilite
o financie la ejecución de las conductas descritas en el mismo artículo 411
quáter.
11.4. Asociación ilícita para la comisión de los delitos

comprendidos en el párrafo 5 bis
El artículo 411 quinquies establece la sanción de una forma de actos

preparatorios, la denominada "asociación ilícita", adelantando la punición
como si se tratara de un delito autónomo consumado. En estos términos,
sanciona a los que se asociaren u organizaren con el objeto de cometer al-
guno de los delitos del párrafo, conforme a lo dispuesto en los artículos 292
y siguientes del Código Penal. Al respecto, cabe señalar que el artículo 293
establece como pena, para los autores, la de presidio mayor en cualquiera de
sus grados, en cuanto la asociación ha tenido por objeto la perpetración de
crímenes y, en caso que la asociación ha tenido por objeto la perpetración
de simples delitos, la de presidio menor en cualquiera de sus grados. Para
los cómplices y encubridores, el artículo 294 señala como penas las de pre-
sidio menor en su grado medio, si la asociación ha tenido como objeto la
">2
perpetración de crímenes y la de presidio menor en su grado mínimo, si la

asociación ha tenido por objeto la perpetración de simples delitos.
11.5. Otros aspectos
La modificación legal introducida en el Código penal con el fin de

sancionar los delitos de tráfico de personas contempla una serie de dispo-
siciones sobre diversas materias. Incluye la figura de la cooperación eficaz,
permitiendo la reducción en dos grados de la pena del cooperador (Art.
411 sexies). Asimismo, contempla la posibilidad de recurrir a la técnica del
agente encubierto, señalando que en todo aquello no regulado por el artículo
correspondiente (411 octies) los agentes encubiertos e informantes se regirán
por las disposiciones respectivas de la Ley N° 20.000 (de drogas). También
establece la posibilidad de recurrir a la grabación o intercepción de las te-
lecomunicaciones, fotografía, filmación u otros medios de reproducción de
imágenes y la grabación de comunicaciones (Art. 411 octies).
Con respecto a la agravante de reincidencia del N° 16 del Art. 12 del
Código Penal, establece la posibilidad de considerar también las sentencias
firmes dictadas en un estado extranjero, aún cuando la pena impuesta no
haya sido cumplida (Art. 411 septies).
I I I . DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIÓN GENÉTICA
1. Introducción
La Ley N° 20.120, de 22 de septiembre del año 2006, sobre la investiga-

ción científica en el ser humano y su genoma, y que establece la prohibición
de la clonación humana, introdujo nuevos tipos penales en la materia, algunos
de los cuales analizaremos en este breve capítulo.
Luego de haber estudiado los delitos contra la vida humana, tanto de-
pendiente como independiente, los delitos contra la salud individual, y los
delitos de peligro contra la vida y la salud de las personas, corresponde abor-
dar un objeto jurídico protegido de naturaleza diametralmente opuesta a los
anteriores, pero íntimamente relacionado con aquéllos. Si antes centramos
nuestra atención en la eliminación o deterioro de la vida y la salud, ahora
debemos estudiar la prohibición de crear un ser humano a partir de otro,
mediante el expediente de su duplicación con identidad genética. En efecto,
se trata de bienes jurídicos que pueden verse expuestos a peligros debido al
desarrollo de las técnicas de reproducción asistida y de los avances recientes
que se han producido gracias a la investigación genética.
Así las cosas, la respuesta legislativa al desarrollo científico en el área de

la experimentación en las técnicas de reproducción asistida del ser humano
ha producido un texto legal de carácter amplio sobre el que, en general, no
nos pronunciaremos, abocándonos solamente al análisis de las disposiciones
del artículo 17 y siguientes.
Sin embargo, debemos dejar meridianamente claro que este capítulo no
dice relación con las acciones de reproducción asistida, las cuales se con-
forman con nuestro ordenamiento jurídico y mal pueden ser consideradas
como punibles en el sector penal del mismo.
2. El delito de clonación de seres humanos (Art. 17, Ley N° 20.120)
2.1. Tipo objetivo
2.1.1. Bien jurídico protegido
Como mencionamos más arriba, la protección de la vida y la salud hu-

mana y las fases previas a ésta, y su desarrollo, se encuentra comprendida
en los tipos penales de homicidio, de aborto, y de lesiones. Sin embargo, de
acuerdo a lo señalado al estudiar el delito de aborto, previo a la anidación
del óvulo fecundado, y analizando los requisitos para el reconocimiento de
un bien jurídico penalmente protegido, no existe objeto de protección penal
toda vez que, como ya fue explicado en esa oportunidad, tal bien jurídico no
es merecedor de esta protección, no se encuentra necesitado de ésta y, por
último, el Derecho Penal es incapaz de protegerlo.
Sin embargo, y bajo la forma de un bien jurídico destinado a proteger
la identidad genética de la persona, distinto a los que se pudieran concebir
destinados a proteger alguna forma incipiente de vida humana, se ha limitado
la experimentación y desarrollo de técnicas y prácticas de duplicación de las
personas. No se trata, pues, como algunos autores han creído, de protección
penal sobre un óvulo humano, sino de tutelar un bien jurídico que encuentra
su reconocimiento en nuestra legislación, especialmente la constitucional,
que ampara a la persona, y con ella su identidad, incluyendo la identidad
genética. Además, al prohibirse realizar cualquier procedimiento eugenésico,
o de perfeccionamiento de la especie humana, se protege la identidad genética
al sancionar cualquier modificación de ésta.
Finalmente, se trata de un tipo penal que sanciona tanto la lesión del
bien jurídico como el peligro para éste, al prohibir tanto la clonación como
el simple inicio de un proceso de clonación.
">2
2.1.2. Verbo rector
El tipo penal contiene el verbo rector, "clonar", esto es, el acto de producir
otra célula, un conjunto de células, u organismos genéticamente idénticos,
originado por reproducción a partir de una única célula u organismo.
Además, lo prohibido es realizar procedimientos eugenésicos, esto es, de
selección para el "perfeccionamiento" de la especie humana. Se entiende aquí
cualquier manipulación de los genes, previo a la multiplicación celular que
podría devenir, finalmente, en un individuo de la especie humana.
2.1.3. Conducta
La conducta está restringida únicamente a la comisiva, descartándose

toda posibilidad de omisión.
2.1.4. Objeto material
El objeto material es el contenido genético dispuesto en células prove-

nientes de un ser humano y, por ello, su distribución genética individual.
Debemos advertir que se trata del contenido genético de cualquier célula
proveniente de una persona, o incluso de un feto, ya que éste es producto
de seres humanos. No es necesario, por lo tanto, que se trate de un óvulo
fecundado. La prohibición dispuesta en el artículo 17 es amplia, prohibiendo
genéricamente la clonación. Al respecto, debe recordarse que en el actual
avance de las ciencias médicas y biológicas, en el área de la genética, ya es
posible realizar dicho acto a partir de cualquier célula que disponga del ma-
terial genético apto para su manipulación.
Debemos advertir, también, que el objeto cuya duplicación está pro-
hibida es el material genético de un ser humano o proveniente de un ser
humano, por lo que no es objeto material de la prohibición el material
genético vegetal ni el material genético animal distinto al humano.
2.1.5. Sujeto activo
El sujeto activo puede ser cualquier persona, al referirse el tipo penal "al
que" clonare seres humanos.
Sin embargo, el artículo 17, con una mala técnica legislativa, contiene
una pena copulativa, de inhabilitación absoluta temporal, para sujetos activos
especiales, que ejercen alguna profesión. Ha de entenderse que se refiere a
una profesión en el área de las ciencias biológicas, médicas o de la salud, ya
que no podría entenderse tal sanción, por ejemplo, para un contador, aunque
participara en la realización de la conducta prohibida.
2.1.6. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo del delito es la persona cuya identidad genética ha sido

violentada, al duplicar su individualidad mediante alguna técnica de clo-
nación.
2.2. Tipo subjetivo
El tipo subjetivo admite únicamente la posibilidad del dolo directo, toda vez
que la clonación es el fin buscado por el sujeto activo en el procedimiento.
2.3. La pena
La sanción contemplada en el artículo 17 es de presidio menor en su gra-

do medio a máximo, copulativamente con la inhabilitación absoluta para el
ejercicio de profesión titular durante el tiempo que dure la condena. En caso
de reincidencia, se le sancionará con inhabilitación perpetua para ejercer la
profesión. Se entiende que se refiere a una profesión en el área de las ciencias
biológicas, médicas o de la salud, por las razones antes señaladas.
3. Otros aspectos
La Ley N° 20.120 contiene, además, otros tipos penales en su articulado.

Así, en el artículo 18 se sanciona la violación de la reserva de información
sobre el genoma humano. Debe destacarse la sanción, especialmente por la
utilización de una mala técnica legislativa, ya que el texto legal se remite al
artículo 247 del Código Penal, que contempla las penas de reclusión menor
en su grado mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias men-
suales. Éste se refiere, en su inciso primero, al empleado público que violare
el secreto que hubiera llegado a su conocimiento en razón de su cargo. El
inciso 2o se refiere a quienes, no siendo funcionarios públicos, revelen los
secretos que les hubieren sido confiados en razón de tener una profesión
titular (v. gr., un médico). Desafortunadamente quedarían libres de sanción,
entonces, aquellos que violaren la reserva y hubieren tenido acceso al secreto
de una forma distinta a las señaladas en el artículo 247.
Además, se contemplan sanciones en los artículos 19 y 20. El primero de
ellos se refiere a la falsificación del acta en que conste el consentimiento de una
">2
persona para que se investigue su identidad genética, y el uso malicioso de un

acta falsa, sancionados con presidio menor en su grado mínimo, y multa de
10 a 20 unidades tributarias mensuales. La misma multa se aplicará a quien
omita el acta o la confeccionare manifiestamente incompleta.
El artículo 20 se refiere a la realización de investigación científica bio-
médica en seres humanos o en su genoma sin las autorizaciones exigidas en
la ley, sancionado con suspensión temporal del ejercicio profesional por tres
años y con prohibición absoluta de ejercicio en caso de reincidencia.
JURISPRUDENCIA, M Ó D U L O N ° 1
INTRODUCCIÓN
Al igual que en los Tomos I y II del Curso de Derecho Penal, hemos

incluido algunos fallos de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, para
la adecuada comprensión de las materias tratadas en cada uno de los tres
Módulos en que se encuentran divididas. Asimismo, y en forma previa,
adjuntamos algunas indicaciones para este estudio.
Los fallos seleccionados para complementar el Módulo N° 1 tratan so-
bre las materias señaladas en negrillas al inicio de su individualización. Sin
embargo, en ocasiones, se destacan otros aspectos de importancia, propios
de la materia, y que, a pesar de ser tratados secundariamente respecto de la
principal, no deben ser desestimados.
Los resúmenes que se acompañan, luego de la identificación del fallo,
constituyen una mera orientación para su estudio, el que necesariamente
debe incluir la lectura completa del mismo.
RECOMENDACIONES
Para una adecuada comprensión en el estudio de fallos de los Tribunales

de Justicia nacionales, se debe seguir un conjunto básico de reglas o rutinas
técnicas recomendables.
Debe entenderse que los fallos de los Tribunales de Justicia responden a
un tipo de argumentación, dialogal, para apoyar las soluciones dadas a los
casos, y como condición de legitimidad de los mismos. La estructura dialogal
de la argumentación, presente en los fallos, nos señala una distinción. En
primer lugar, en la contraposición de argumentos por parte de los sujetos
del proceso en la discusión; en segundo lugar, mediante la comparación de
los argumentos por un observador neutraL^TTribunal (Bacigalupo, Enrique,
O C O R T O
JSUPREMAÍ
(BIBLIOTECA \
">2
"La técnica de resolución de casos penales", 2a edición, Ed. Colex, Madrid,

1995, pp. 56 y ss.)
Es posible distinguir ambos tipos de argumentación en un fallo; por
ejemplo, el primero en consideración a lo dispuesto en el artículo 500, N°s. 2
y 3 del Código de Procedimiento Penal, y el artículo 342, letra b) del nuevo
Código Procesal Penal; el segundo en razón de lo dispuesto en el artículo
500, N°s. 4 a 7, del Código de Procedimiento Penal, y el artículo 342, letras
c) a 0 del nuevo Código Procesal Penal.
Por ello, se recomienda una primera lectura general del fallo, para luego
abocarse al estudio de sus diversos aspectos.
En primer lugar, se recomienda el estudio de los hechos presentes en la
argumentación, para la comprensión del supuesto de hecho jurídico, some-
tido al análisis del Tribunal que resuelve el asunto. Este supuesto de hecho se
debe encontrar, normalmente, en los considerandos del fallo.
Debe asegurarse de seguir el orden lógico de la determinación primera de
los hechos probados, descartando los que no lo son, para luego concentrarse
en las normas jurídicas aplicables.
Para una adecuada comprensión, considere ordenar los hechos por cri-
terios temporales, separando también a los sujetos intervinientes y su rol.
Auxíliese mediante el uso de gráficos, cuando sea posible.
Comprendido el hecho, se hallará en disposición de abordar la evaluación
jurídica del mismo. Asegúrese de poseer los conocimientos sobre las normas
penales sustantivas aplicables, y las distintas interpretaciones doctrinales y
jurisprudenciales, en el caso de haberlas.
Aun cuando no es materia del ramo, se recomienda un conocimiento aca-
bado de las normas procesales básicas aplicables, tanto respecto de las formas
que deben respetar los Tribunales en la redacción de sus fallos, como de los
procedimientos y recursos que han dado lugar a las sentencias que se estudian.
L O S FALLOS
1. La sentencia: Excma. Corte Suprema, 28 de enero de 1999. Contra

Abuhabda Jacoby, Juan Selim (casación en el fondo). R. D. J., vol XCVI, T.
I, 1999, sección IV, pp. 71 y sigs.
Materia: Homicidio culposo (distinción con el doloso); negligencia mé-
dica; omisión impropia (atribución normativa del resultado).
Los hechos: El encausado, médico cirujano, no prestó los servicios de su pro-

fesión durante el turno señalado por la autoridad administrativa, omitiendo las
conductas que hubieran evitado la muerte del menor Exequiel Aravena Espinoza.
El derecho: Artículo 391 N° 2 del Código Penal, en relación con el ar-

tículo I o , inciso I o , y el artículo 2o del mismo texto legal.
Conclusión: El inculpado desatendió deberes profesionales específi-
cos, abandonando al menor enfermo, cuyo deceso pudo haberse evitado
con atención médica oportuna y diligente. Las demostraciones acerca de
omisiones, en el campo del derecho, se juzgan, no con la precisión de
las ciencias exactas, sino con la razonabilidad que en la conducta de un
imputado concreto esté de menos, y que pudo haber evitado el resultado.
Como señala el fallo en su considerando 2 o , "el autor argentino Enrique
Bacigalupo ha demostrado, en su libro acerca de la omisión impropia, que
la demostración de una relación de causalidad exacta entre la omisión y
el resultado es una pretensión vacía, porque la omisión desde un punto
de vista natural, nada causa. Si el salvavidas no acude a rescatar al que se
ahoga, éste muere por inmersión en lo inmediato. Si se dice que murió
"porque el salvavidas no lo rescató", se está haciendo una afirmación desde
el plano jurídico y se le está atribuyendo "normativamente" el resultado
muerte, aunque la autopsia hable de muerte por inmersión. Al encausado
ha de atribuírsele normativamente el resultado muerte del menor y ha de
estimarse causal su conducta conforme a esa atribución y no conforme a
ciencias inaplicables en el campo del derecho. Más aun, su conducta de
homicidio por omisión, calificado como culposo, podría haber significado un
análisis más profundo y una investigación más acuciosa a fin de determinar
si su no actuar reflejó mero descuido o, más que eso, un dolo eventual que
habría cambiado dramáticamente el rigor de la pena aplicable. Esta Corte
no puede modificar ya los hechos establecidos, pero es importante señalar
que la grave conducta desplegada por el encausado podría haber sido con-
siderada incluso como un homicidio doloso de haberse acreditado algunas
circunstancias adicionales."
Nota complementaria: Se sugiere la lectura y posterior estudio del si-

guiente fallo:
Contra Rollan Rodríguez, Antonio. Excma. Corte Suprema, 15 de diciem-
bre 1997 (recurso de casación en la forma y en el fondo). R. D. J. volumen
XCIV, 1997, T. 2, sección IV, pp. 192 y sigs.
Materia: Homicidio culposo; responsabilidad médica; negligencia cul-

pable.
Doctrina: "La negligencia culpable del médico se halla ejemplificada por
la conducta del que se aparta de la lex artis de su profesión y así ocasiona un
daño a la salud del paciente que no pudo menos que prever y que estaba en
su mano evitar".
">2
2. La sentencia: Excma. Corte Suprema, 17 de septiembre de 1996.

Contra Cárdenas Negrier, Mauricio Leopoldo (casación en la forma y en el
fondo) R. D. J. Volumen XCIII, 1996, T. 2, sección IV, pp. 181 y sigs. Caso
de "los pasteles envenenados".
Materia: Aborto (frustrado); homicidio; lesiones gravísimas; dolo indi-

recto (o de las consecuencias necesarias) y dolo eventual.
Los hechos: El 8 de mayo de 1988, Hertha Flores recibió desde Concep-
ción una encomienda enviada por el entonces su pololo, Mauricio Cárdenas,
que contenía entre otras cosas un pastel de hojas cubierto con un polvo blanco.
Llegado a la casa Hertha Flores, a la sazón con cinco meses de embarazo,
dividió el pastel en tres partes iguales sirviéndose un trozo ella, y dando a su
madre y a su hermana un trozo a cada una. Posteriormente de ello, las dos
últimas empezaron a sentir malestares estomacales y en definitiva llegaron al
Hospital de Osorno, donde se les hicieron exámenes de orina y pelo, detec-
tándoseles intoxicación por arsénico. A consecuencia de esta intoxicación,
Hertha Bórquez Duarte presentó tetraparecia leve distal con anestesia distal
de brazos y piernas, en tanto Claudia Bórquez sufrió tetraplejia severa con
compromiso sensoriomotriz. Luego de diversos tratamientos que han recibido,
Claudia presenta secuelas, y podría observarse recuperación muy lenta sin
llegar a ser completa. Presenta, el 13 de junio de 1991, una polineuropatía
sensitiva motora severa secundaria a ingestión de arsénico en etapa de secuela;
al paso que Hertha no puede deambular sin apoyo; éste es muy dificultoso
por compromiso neurológico severo que también compromete las extremi-
dades superiores. El compromiso neurológico es prácticamente irreversible
comprometiéndose en prácticamente 100% de su capacidad laboral. Presenta
al 13 de junio de 1991, polineuropatía sensitiva motora severa, secundaria
a ingestión de arsénico en etapa de secuela.
Es decir, tanto la madre como la hermana de la "polola" del encausado
resultaron con graves secuelas, aunque, sin embargo, no se produjo el aborto
ni se presentaron secuelas en ésta.
El derecho: Homicido, del artículo 391 N° 1, circunstancia 3 a , en grado

de frustración, con dolo indirecto (o, a lo menos con dolo eventual, del
artículo 391 N° 2); aborto, en grado de frustrado, del artículo 342 N° 2.
Conclusiones: Los fallos de instancia contienen gruesos errores, tanto en
la apreciación de los ilícitos cometidos (confundiendo lo eventual del dolo
de homicidio con el resultado de lesiones), como en la determinación de la
pena aplicable, especialmente por la inexplicable confusión entre concurso
ideal y real o de delitos. Tampoco se entiende que en ambos fallos, tanto el
sentenciador de primera como el de segunda instancia, hayan omitido la con-
dena por homicidio frustrado, aunque fuese con dolo eventual, de la persona de
la "polola" del encausado, además del delito de aborto frustrado. Tampoco se
enriende que se apliquen las reglas del concurso real de delitos, del artículo 74
del Código Penal, cuando se trata claramente de un concurso ideal, debiendo
aplicarse las reglas del artículo 75 del mismo Código.
En resumen, un fallo que, aunque aplaudido por la crítica lega, en los
medios de comunicación, es un verdadero desastre tanto probatorio como
de aplicación del derecho sustantivo por los tribunales de instancia que co-
nocieron la causa.
Nota complementaria: Se sugiere, asimismo, revisar los siguientes fallos,

en las materias que se señalan.
1. La sentencia: Contra Campos Donoso, Juan. Excma. Corte Suprema,

25 de abril de 1998 (recurso de casación en el fondo). R. D. J. volumen XCV,
T. 1, sección IV, pp. 45 y sigs.
Materia: Homicidio; dolo eventual.
2. La sentencia: Contra Canales Arancibia, Armin y otros. Corte de

Apelaciones de Santiago, 23 de septiembre de 1993. R. D. J. volumen XC,
1993, T. 2, sección IV, págs. 233 y sigs.
Materia: Homicidio preterintencional; lesiones seguidas de muerte.
3. La sentencia: Contra Candía González, Juan Carlos. Corte de Apela-

ciones de Punta Arenas, 21 de julio de 1993. R. D. J. volumen XC, 1993,
T. 2, sección IV, pp. 165 y sigs.
Materia: Parricidio (prueba del estado civil).
4. La sentencia: Contra Larraín, Jorge y otra. Excma. Corte Suprema, 27

de marzo de 1990 (recurso de casación en el fondo, confirma fallo de la Corte
de Apelaciones de San Miguel). Gaceta Jurídica N° 117,1990, pags. 68 y sigs.
Materia: Parricidio (comunicabilidad del vínculo).
5. La sentencia: Contra Gabriel Alberto Páez Hernández. Tribunal

del Juicio Oral en lo Penal de Valparaíso, 13 de mayo de 2004, Rol único
0400002206-9. Excma. Corte Suprema, 10 de agosto de 2004 (recurso de
nulidad), Rol N° 2.109-4 (Valparaíso). Gaceta Jurídica N° 290, agosto, 2004,
pp. 216 y sigs.
Materia: Parricidio; alevosía.
">2
VIVÍAN R. B U L L E M O R E G . - JOHN R . MACKINNON R .
Comentario: Debemos hacer notar que la alevosía, tanto en el caso de la

calificante del artículo 391 N° 1, como en el caso de la agravante genérica
del artículo 12 N° 1 del Código Penal, y en virtud del artículo 64 del mismo,
no se comunican a los partícipes, dada sus connotaciones subjetivas. Este
argumento, por sí mismo, hace estéril la discusión expuesta en el fallo, el
que finalmente en su considerando decimoctavo reconoce expresamente la
concurrencia de tal ánimo en el autor.
6. La sentencia: Contra Painen Huenchuleo, Albertina Juana. Corte de

Apelaciones de San Miguel, 12 de julio de 1999. R. D. J. volumen XCVI,
1999, T. 1, sección IV, pp. 196 y sigs.
Materia: Lesiones graves; impunidad de las vías de hecho.
7. La sentencia: Contra Rojo Liquitay, Alexis. Excma. Corte Suprema,

18 de octubre de 1995 (recurso de casación en el fondo). R. D. J. volumen
XCII, 1995, T. 1, sección IV, pp. 233 y sigs.
Materia:Lesiones gravísimas; lesiones graves.
8. La sentencia: Contra Guerlach Rodríguez, Víctor y otros. Excma.

Corte Suprema, 28 de marzo de 1995 (recurso de casación en el fondo). R.
D. J. volumen XCII, 1995, T. 1, sección IV, pp. 13 y sigs.
Materia: Homicidio; homicidio en riña.
9. La sentencia: Rozas Vial, Fernando y otros con Párroco de San Roque

y otros (recurso de protección). Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de agosto
de 1984. R. D. J. volumen LXXXI, 1984, T. 2, sección IV, pp. 161 y sigs.
Materia: Huelga de hambre; derecho a la vida; atentado contra la inte-
gridad física.
10. La sentencia: Iltma. Corte de Apelaciones de La Serena; Juzgado de

Garantía de Combarbalá. Rol RUC 060028438-K, Rol a quo 99-2006. Rol IC
N° 373-2006 (J. G.). Debemos el conocimiento de este fallo a una gentileza
de la profesora Carmen Anthony G. En línea: http://jurischile.eom//2007/03/
maltrato-habitual-en-pareja-homosexual.html (07/06/2007)
Materia: Artículo 14, Ley N° 20.066 de violencia intrafamiliar; Maltrato

habitual en pareja homosexual.
Nota: Trascribimos enteramente el fallo, por ser una materia sobre la que
anteriormente hemos manifestado un punto de vista en contrario con el fallo
de mayoría de la I. Corte de Apelaciones de La Serena, y coincidente con el
considerando segundo del fallo de minoría.
La Serena, ocho de enero de dos mil siete.

VISTOS Y OÍDO:
En estos antecedentes don Erick Alejandro Astudillo Canessa, Defensor
P e n a l P ú b l i c o d e I l l a p e l , p o r d o n HONORINO ESTEBAN M U Ñ O Z TAPIA, d e -
duce recurso de nulidad a fin de que se invalide la sentencia dictada el 14
de noviembre de 2005, escrita a fojas 43, en la causa RUC 0600284381-K,
RIT 99-2006, por la Jueza de Garantía de Combarbalá doña Ana Verónica
Naranjo Bischof, y se dicte otra de reemplazo en que se absuelva a su repre-
sentado de los cargos por los que, en juicio simplificado, se lo condenó a dos
penas principales de cuarenta y un días de prisión en su grado máximo; a las
accesorias de suspensión para cargos y oficios públicos durante el tiempo de
la condena, y de prohibición de acercarse a la víctima don Manuel Alejandro
Iglesias Rojas, ni a su domicilio de calle Libertad N° 572 Combarbalá, como
también a la de sujetarse al diagnóstico de dependencia alcohólica y, en caso
que éste lo amerite, a someterse al tratamiento respectivo por el plazo de un
año, como autor de los delitos de maltrato habitual en grado de consumados,
previstos y sancionados en el artículo 14 de la Ley N° 20.066 en relación
con el artículo 5o del mismo cuerpo legal.
Declarado admisible el recurso por esta Corte, tomó conocimiento de él
en audiencia pública, con asistencia del Fiscal don Cristian Alfonso Durruty
y por el Defensor Público don Carlos Esperguen, quien reiteró su petición
de nulidad en estrados, procediendo el primero a solicitar el rechazo del
recurso por compartir los fundamentos de la sentencia en alzada. Luego el
tribunal escuchó el registro de lo obrado, contenido en un disco compacto,
y procedió a deliberar, fijando como fecha para la lectura del fallo el ocho de
enero próximo a las doce horas, quedando notificados los intervinientes para
dichos efectos, encargándose la redacción del fallo al abogado integrante don
Santiago Augusto Cabrera Cifuentes.
C O N LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que funda la defensa del imputado su petición de nulidad
en lo que dispone el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, esto
es, en que en el pronunciamiento de la sentencia condenatoria se ha hecho
una errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo, al aplicarse erróneamente lo dispuesto. PRIMERO: Que
funda la defensa del imputado su petición de nulidad en lo que dispone
el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, esto es, en que en el
pronunciamiento de la sentencia condenatoria se ha hecho una errónea
aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo, al aplicarse erróneamente lo dispuesto en los incisos Io y 2o del
artículo 5 o de la Ley N° 20.066.
">2
SEGUNDO: Aduce el recurrente que los hechos mencionados como de-

litos de maltrato habitual previsto en el artículo 14 de la Ley N° 20.066,
no encuadran dentro del concepto de convivencia determinado en la figura
tipificada, por cuanto ella, conforme a lo dispuesto en el referido artículo
5 o , se encuentra referida en la parte pertinente a la convivencia en el núcleo
familiar de personas que mantienen una relación de pareja heterosexual.
Argumenta en seguida que, si la pareja homosexual involucrada en autos no
constituye un núcleo familiar, mal puede estar protegido por las normas de
la Ley de Violencia Intrafamiliar el hijo discapacitado de uno de ellos que
vive en el domicilio común. A su juicio, entonces, existe la causal de nuli-
dad invocada, por lo que pide en consecuencia que se acoja del recurso de
nulidad interpuesto declarándose nula la sentencia condenatoria recurrida,
y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 385 del Código Procesal
Penal, se dicte sentencia de reemplazo absolutoria de la acusación formulada
en contra del imputado.
TERCERO: Que la calificación de si es o no es convivencia, para los
efectos del artículo 5o de la Ley de Violencia Intrafamiliar, la que pue-
dan mantener parejas del mismo sexo, es una cuestión valórica, como
acertadamente lo manifestó en la vista de la causa el propio defensor del
imputado.
En consecuencia, si tal determinación es una cuestión de interpretación o
valórica de los hechos, mal puede el juez de garantía haber incurrido en una
errónea aplicación del derecho, toda vez que su actuar no fue ni arbitrario ni
infundado, como se desprende, en particular, de la lectura del considerando
quinto del fallo impugnado, máxime si la formalización fue por el mismo
delito del artículo 14 de la Ley N° 20.066 en relación con el artículo 5o del
mismo cuerpo legal.
En síntesis, la jueza a quo, al establecer que sí existió convivencia de
connotación familiar o afectiva entre Honorino Esteban Muñoz Tapia y
Manuel Iglesias Aguilar, ponderó los hechos y aplicó el derecho según su
leal saber y entender, y a este respecto es preciso tener presente que, como
lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de la Excelentísima Corte
Suprema de Justicia, a las Cortes de Apelaciones, conociendo el recurso de
nulidad a que se refieren los artículos 372 y siguientes del Código Procesal
Penal, les está vedado alterar los hechos que fueron fijados en la sentencia,
en este caso, del Juez de Garantía; si lo hicieran, señala tal opinión, resultaría
que magistrados que no han tenido acceso personal y directo a las pruebas
producidas durante el juicio oral (en este caso, procedimiento simplificado),
estarían modificando hechos de los que sólo toman un conocimiento mediato,
con lo que se arruinaría lo que ha sido uno de los pilares fundamentales sobre
los cuales descansa la nueva reforma procesal penal, como es el principio de

la inmediatez.
Además, resultaría particularmente atentatorio contra el principio de in-
dependencia de los jueces, que un tribunal superior impusiera sobre el inferior
su concepto valórico sobre un tema jurídico en conflicto, máxime en este
caso, en que la resolución de la jueza a quo señala pormenorizadamente los
antecedentes, incluso constitucionales, que la convencen para su decisión.
CUARTO: Que, a mayor abundamiento, conviene analizar los fundamen-
tos del recurrente, y tener presente que en el procedimiento simplificado
de autos el imputado reconoció expresamente los hechos contenidos en el
requerimiento, esto es que "durante los meses de noviembre de 2005 a abril
de 2006, el requerido Honorino Esteban Muñoz Tapia convivió con Manuel
del Tránsito Iglesias Aguilar en la propiedad de este último, ubicada en calle
Libertad 572, Combarbalá, y ha tenido a su cuidado al hijo de éste llamado
Manuel Alejandro Iglesias Rojas, quien padece de un retardo mental, época
durante la cual, en el interior del referido inmueble, en reiteradas oportu-
nidades, profirió insultos y propinó golpes en diversas ocasiones a Manuel
Alejandro Iglesias Rojas y a Manuel Eduardo del Tránsito Iglesias Aguilar".
En mérito de este reconocimiento y demás antecedentes de la causa,
la jueza a quo determinó que estos hechos son constitutivos de dos delitos
de maltrato habitual, previstos y sancionados en el artículo 14 de la Ley
N° 20.066, en relación con el artículo 5o del mismo cuerpo legal, en grado
de consumado, en los que le ha cabido al citado Honorino Muñoz Tapia
calidad de autor.
QUINTO: Que el artículo 5o de la ley mencionada, en sus dos incisos,
expresa, en el primero, que se entiende por violencia intrafamiliar todo mal-
trato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya
tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con
él, o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o
en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o
de su actual conviviente. Y en el segundo agrega que también habrá violen-
cia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra
entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad o
discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera
de los integrantes del grupo familiar.
SEXTO: Que la Corte concuerda con el razonamiento expuesto en el con-
siderando quinto del fallo en alzada, por lo que concluye que la sentencia
se encuentra ajustada a derecho, en cuanto en el concepto de conviviente
incluye en forma extensiva, a aquel unido a otro en una relación de convi-
vencia homosexual, a quien se considera además como integrante del grupo
">2
125 VIVÍAN R. BULLEMORE G. - JOHN R. MACKINNON R.
familiar, y en consecuencia se rechazará el recurso de nulidad deducido en

contra de lo resuelto en el fallo recurrido.
A las fundadas razones contenidas en el mencionado considerando
quinto, cabe agregar que la ley no distingue si "quien" tenga o haya tenido
la calidad de conviviente con el autor del maltrato familiar ha de ser una
persona de distinto sexo del ofendido, o puede ser del mismo sexo, por lo
que no corresponde al intérprete desatender el tenor literal de la norma so
pretexto de consultar su espíritu.
Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 19 del
Código Civil, 5 o y 14 de la Ley N° 20.066, y 352, 358, 360, 372 y 373 letra
b) del Código Procesal Penal, SE RECHAZA el recurso de nulidad interpuesto
por don Erick Alejandro Astudillo Canessa, Defensor Penal Público de la
ciudad de Illapel, por don Honorino Esteban Muñoz Tapia, respecto de la
sentencia dictada el 14 de noviembre de dos mil cinco, escrita a fojas 43,
en la causa RUC 0600284381-K, Rol 99-2006, por la Jueza de Garantía
de Combarbalá, doña Ana Verónica Naranjo Bischof, no condenándose
en costas al recurrente por estimarse que tuvo motivos plausibles para
recurrir.
Dictada con el voto en contra del abogado integrante don Santiago
Augusto Cabrera Cifuentes, quien estuvo por acoger el recurso de nulidad
interpuesto, en razón de:
Uno) Que si bien podrían ser aplicables en la especie, como se señala en el
considerando quinto de la sentencia impugnada, las garantías constitucionales
de igualdad ante la ley y de no discriminación, también son necesariamente
aplicables otros principios penales, de igual raigambre constitucional, que
prescriben que nadie puede ser condenado sino por un hecho que una ley
previa califique de delito, sin que dicha calificación pueda hacerse por ana-
logía o extensión.
Dos) En la especie, se están calificando por analogía o extensión como
delito de violencia intrafamiliar hechos que, de haberse acreditado, esta-
rían tipificados con otra penalidad menos gravosa, lo que fehacientemente
implica una errónea aplicación del derecho que amerita la invalidación
de la sentencia. A este respecto, habría que concluir que si la convivencia
homosexual puede dar cabida a la aplicación del delito de violencia intra-
familiar, también podría darla para calificar un homicidio simple entre
convivientes homosexuales como delito de parricidio previsto en el artículo
390 del Código Penal y sancionado con la pena de presidio mayor en su
grado máximo a presidio perpetuo calificado, y no con la pena prevista en
el artículo 391, que es de presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Obviamente, ni esta pena tan gravosa ni la menor aplicable a la violencia
CURSO DE DERECHO PEN AL. PARTE ESPECIAL 105
intrafamiliar, pueden aplicarse por analogía o extensión, sin incurrir en

errónea aplicación del derecho.
Tres) Que la tipificación del delito de maltrato habitual previsto en el
artículo 14 de la Ley N° 20.066, al emplear el sustantivo "conviviente" en
las diversas situaciones en que se lo menciona, comprende únicamente, con-
forme a la legislación vigente, por excepción, como miembro de la familia a
aquel que mantiene dentro de ella una convivencia de carácter heterosexual
relativamente estable y notoria (concubinato). Se excluye, por ende, como
parte del grupo familiar a quien, por el contrario, como extraño, mantiene
una relación homosexual estable y notoria, con alguno de sus integrantes
dentro del hogar común, no siendo por ende aquel, objeto de la especial
protección o consideración, que contempla la ley referida, para garantizar la
vida, integridad personal y la seguridad precisamente de los miembros de la
familia. Al efecto el artículo 2o de la Ley de Violencia Intrafamiliar dispone
textualmente: "Obligación de protección: Es deber del Estado adoptar las
medidas conducentes para garantizar la vida, la integridad personal y segu-
ridad de los miembros de la familia".
Cuatro) Abona este parecer, en cuanto que la relación homosexual de
convivencia, no configura en la actualidad convivencia familiar, el hecho de
que se encuentre en tramitación un proyecto de ley ingresado a la Cámara
de Diputados el 10 de julio de 2003 sobre "Fomento de la no discrimina-
ción y de contrato de unión civil entre personas del mismo sexo", proyecto
por el que se pretende "proteger la existencia legal de la familia constituida
entre personas del mismo sexo, cuyos miembros que cumplan los requisitos
establecidos por la ley, deseen acogerse al régimen patrimonial por ella pre-
visto, durante su vigencia y con motivo de su disolución." ("Nuevo Dere-
cho Matrimonial Chileno", Javier Barrientos y Aranzazu Novales, Editorial
LexisNexis 2004, pág. 22).
Si para solucionar problemas patrimoniales de uniones homosexuales es
preciso legislar con especificidad, con mayor razón debería serlo para dar a
tales uniones consecuencias penales, de suyo restrictivas.
También abona este parecer el hecho de que en la Ley de Matrimonio
Civil (que parte por establecer que la familia es el núcleo fundamental de la
sociedad) reconoce en su artículo 80 los matrimonios celebrados válidamente
en el extranjero "siempre que se trate de una unión entre un hombre y una
mujer".
Es claro, entonces, a juicio de este disidente, que la voluntad del legislador
es evidente, y que se incurre en errónea aplicación de la manifestación de tal
voluntad, como es la ley, en el caso de autos, y que la conducta atribuida al
imputado no es constitutiva de los delitos especiales previstos en el artículo
106 VIVÍAN R. B U L L E M O R E G. - JOHN R. MACKINNON R.
14 de la Ley de Violencia Intrafamiliar, por carecer el imputado Honorino

Esteban Muñoz Tapia de las calidades exigidas al sujeto activo para la con-
figuración de los hechos punibles por los que se le condenó en la sentencia
recurrida y, en consecuencia, por haberse incurrido en la causal prevista en
el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, debe acogerse, a juicio
del disidente, el recurso de nulidad interpuesto, y dejándose sin efecto la
sentencia condenatoria de catorce de noviembre de dos mil cinco dictada
en la causa RUC 060028438-K Rol 99-2006, por la Jueza de Garantía de
Combarbalá, doña Ana Verónica Naranjo Bischof, por la que se condenó
en juicio simplificado, al aludido Muñoz Tapia, dictarse a continuación la
sentencia de reemplazo pertinente.
Regístrese y devuélvanse.
Redactada por el abogado integrante don Augusto Cabrera Cifuentes.
Rol RUC 060028438-K, Rol a quo 99-2006; Rol IC N° 373-2006 (J.G)
BIBLIOGRAFÍA ADICIONAL SUGERIDA PARA EL MÓDULO N° 1
a) Bibliografía nacional
a. 1) Libros
Etcheberry O., Alfredo - Derecho Penal, Tomo III, Ed. Jurídica Andrés
Bello, Santiago, Chile, Reimpresión de la 3a
Edición, 2005.
Garrido M., Mario - Derecho Penal, Tomo III, Editorial Jurídica

de Chile, Santiago, Chile, Reimpresión de la
4 a Edición, 2010.
- El homicidio y sus figuras penales. Editorial

Jurídica ConoSur, Santiago, Chile, 1976.
Labatut G., Gustavo - Derecho Penal, Tomo II. Ed. Jurídica de Chile.
Reimpresión de la 7 a Edición, 2007.
Politoff L., Sergio /
Grisolía C., Francisco /

Bustos R., Juan - Derecho Penal chileno, Parte Especial. Ed.
Jurídica Congreso, Santiago, Chile. 2 a Edi-
ción, 2006.
PolitofF L., Sergio /

Matus A., Jean Pierre /
Ramírez G., María Cecilia - Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte
Especial. Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
Chile. Reimpresión de la 2a edición, 2011.
a. 2) Artículos
Bascuñán R., Antonio — La licitud del aborto consentido en el Derecho

chileno. En: Derecho y Humanidades. N° 10,
2004, pp. 143 a 181.
b) Bibliografía comparada
Bacigalupo Z., Enrique - Estudios sobre la parte especial del Derecho

Penal. Ed. Akal, Madrid. 1998.
Diez R., José Luis - Delitos contra bienes jurídicos fundamentales:
vida humana independiente y libertad. Ed.
Tirant lo Blanch. Valencia. 1994.
Muñoz C., Francisco — Derecho Penal. Parte Especial. Editorial Tirant

lo Blanch. Valencia. 18 a edición. 2010.
Queralt J., Joan - Derecho Penal español. Parte Especial. Edi-
ciones Atelier. Barcelona. España. 6a edición.
2011.
Quintero O., Gonzalo Comentarios al nuevo Código Penal. Edito-

(Director) rial Thomson Aranzadi. 4a edición. España.
2005.
Serrano G., Alfonso Derecho Penal español. Parte especial. Ed.
Dykinson. Madrid. 15 a edición, 2010.
MÓDULO N° 2
L o s DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
Caso
Diego, un avispado abogado joven de una gran empresa nacional, ingresó
a la sucursal de calle Moneda del Banco X, con el fin de cobrar un cheque
girado a su nombre por un cliente. Cuando estuvo adentro del recinto del
Banco, se acercó a una ventanilla de cajero para realizar la operación. Sin
embargo, en ese momento ingresaron a la sucursal bancaria Pedro y Juan,
dos ladrones, quienes portaban armas de fuego, gritando con toda la fuerza
de sus pulmones que se trataba de un asalto, y exigiendo a todas las personas
que se encontraban allí que se tendieran en el suelo. Una vez que lograron
su propósito inicial, además de haber intimidado al guardia de seguridad, a
quien quitaron su arma de fuego, procedieron a vaciar las cajas del dinero que
contenían. Unos segundos más tarde, y al haber sido previamente accionada
la alarma silenciosa por uno de los cajeros, arribó la policía al lugar, apostán-
dose en la calle, frente a los accesos de la sucursal. Ante esta situación, Pedro
y Juan decidieron parapetarse en el interior. Minutos más tarde, la policía
se comunicó con Pedro y Juan, quienes manifestaron a aquéllos su deseo
de abandonar el lugar en un vehículo que exigían les fuera proporcionado
por la policía, amenazando, en caso contrario, dar muerte a los rehenes que
mantenían en el interior. Tras arduas negociaciones, que duraron veinte horas,
Pedro y Juan liberaron a los rehenes y se entregaron a la policía.
Problema
¿Qué pena merecen Pedro y Juan, por los delitos cometidos?
INTRODUCCIÓN
CONSIDERACIONES GENERALES EN TORNO AL
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y CRITERIOS DE SISTEMATIZACIÓN
Los delitos que serán objeto de nuestro estudio, en este capítulo, atentan
contra un bien jurídico específico, la libertad, que goza de protección penal
ante los ataques más graves que lo vulneran o ponen en peligro, y al que
debemos referirnos previo al estudio sistemático de los tipos penales que lo
protegen.
La libertad puede definirse, en un concepto ciudadano común —por no
usar el apelativo "vulgar", que puede parecer peyorativo-, como la facultad
del hombre para desenvolver su personalidad y determinar su conducta
conforme a su voluntad (Etcheberry). Sin embargo, el concepto jurídico
de libertad es más amplio y ha de relacionárselo con la clasificación de las
normas jurídicas.
En efecto, la protección de la libertad como bien jurídico importa san-
cionar a las personas en dos casos diversos:
a) Si se impide a otro el cumplimiento de sus deberes jurídicos.
b) Si se interfiere en el derecho de otro a determinar su conducta dentro
del terreno de los actos no obligatorios ni prohibidos.
En el mundo normativo encontramos normas imperativas, prohibitivas y
permisivas. Por cierto, en el ámbito del derecho, el hombre debe cumplir las
normas y, más aún, puede ser competido a acatarlas (v.gr., el cumplimiento
forzado de las obligaciones en materia civil); se trata, pues, de normas impera-
tivas. Por ende, la libertad como bien jurídico es atacado o vulnerado, en este
caso, en la medida en que a la persona se le impide cumplir con sus deberes
o, lo que es lo mismo, en la medida en que se le impide acatar el derecho
(aspecto social). Es decir, las personas no sólo tienen el deber de cumplir con
las normas imperativas, sino el derecho a hacerlo, a ejercer su libertad en orden
a acatar el ordenamiento jurídico imperativo. Así, el salvavidas -quien tiene
posición de garante- y que es impedido por terceros de salvar al bañista que
se ahoga es víctima de un atentado a la libertad de esta clase.
Por otra parte, tratándose de normas prohibitivas, la libertad como bien
jurídico protegido, se manifiesta en el derecho de las personas para que se
les permita abstenerse de la conducta prohibida. Así, si se obliga a otro a
matar a un tercero, es indudable que se atenta contra la libertad del obligado.
También tiene una innegable connotación social.
Finalmente, tratándose, en cambio, de normas permisivas, que otorgan
o reconocen una facultad al individuo, el ataque a la libertad se traduce
directamente en un desconocimiento de la facultad de autodeterminación
de la persona y apunta a un fenómeno de corte más bien individual. Es en
este campo, el de los actos jurídicamente indiferentes donde la libertad como
bien jurídico protegido se acerca en forma sensible al concepto general de
libertad.
En síntesis, se atenta contra la libertad en un plano social en la medida
en que se impide a otro acatar el derecho (en relación a normas imperativas
y/o prohibitivas) o ejercitar su facultad de autodeterminación (en relación

a normas permisivas).
Ahora bien, los delitos que atentan en contra de la libertad pueden cla-
sificarse en cuatro grupos distintos:
1. Delitos contra la facultad de autodeterminación
a) Coacciones violentas (Art. 494 N° 16)
b) Amenazas (Arts. 296 y 297 del Código Penal)
2. Delitos contra la libertad en su aspecto material (libertad individual
ambulatoria)
a) Secuestro (Art. 141 del Código Penal y artículo 5 o letra b de la Ley de
Seguridad Interior del Estado)
b) Sustracción de menores (Art. 142 del Código Penal)
c) Detenciones arbitrarias (Art. 143 del Código Penal)
d) Detenciones ilegales (Art. 148 del Código Penal)
e) La tortura (arts. 150 A y 150 B)
f) Violación de prerrogativas (Art. 151 del Código Penal)
g) Condenas irregulares (Art. 152 del Código Penal)
3. Delitos contra la libertad en su aspecto inmaterial (otras libertades
garantizadas por la Constitución Política del Estado, distintas de la libertad
ambulatoria)
a) Delitos contra la libertad de reunión
b) Delitos contra la libertad de trabajo
c) Delitos contra la libertad de conciencia y de cultos
d) Delitos contra la libertad de petición
e) Delitos contra la libertad de asociación
f) Delitos contra la libertad de opinión
4. Delitos contra la libertad sexual —que estudiaremos por separado,
debido a su importancia, en el siguiente Módulo N° 3—.
La clasificación precedente es sólo una posible de entre muchas. A nuestro
juicio, permite enfocar estos delitos con mayor claridad.
Al referirnos a la libertad en su aspecto material estamos aludiendo al con-
cepto más "físico" de la libertad de una persona: su derecho de decidir sin inter-
ferencias coactivas de terceros su propia ubicación espacial. Importa el respeto al
derecho de decidir libremente acerca del traslado desde cualquier punto del país
hacia otro punto en el territorio nacional, así como el derecho a decidir el salir
o entrar al territorio nacional. En concreto, en estos casos se habla de la libertad
ambulatoria individual, consagrado como derecho en el artículo 19 N° 7 de
la Constitución Política del Estado. Encontramos en estos casos delitos como
el secuestro, la sustracción de menores, las detenciones irregulares, etc., cuyo
sustrato común es siempre la privación de la libertad ambulatoria de la víctima.
Cuando se emplea la expresión libertad en su aspecto inmaterial, la verdad

es que se trata de una nomenclatura que busca, gráficamente, demostrar la
oposición a la libertad en su forma material o física de privación de la libertad
de movimiento. En concreto, se refiere a una serie de libertades garantizadas
en la Constitución Política que son diversas de la libertad ambulatoria. En
este caso, existen tipos penales que tienen que ver, en general, con la liber-
tad de autodeterminación, que actúa como supuesto de todas las demás y,
ciertas libertades específicas, como son la libertad de conciencia y de cultos,
la libertad de opinión, la libertad de petición, etc.
Por su parte, la libertad sexual presenta un carácter sumamente pecu-
liar y está referida a la autodeterminación de toda persona en el plano de
su sexualidad, específicamente en cuanto a su derecho para abstenerse de
realizar o participar en actos sexuales. Desde ya es pertinente destacar que el
Código Penal carece de sistematicidad en este asunto y trata conjuntamente,
en un mismo título, delitos que atentan contra la libertad sexual, contra la
vida dependiente del feto y contra la moralidad pública. Por estas razones,
entre otras, dedicaremos un módulo especial (Módulo N° 3) al estudio de
los delitos contra la libertad y la moral sexual.
Finalmente, la facultad de autodeterminación del sujeto es el supuesto
común de toda libertad. En rigor, toda libertad —sexual, ambulatoria, de
petición, etc.— es facultad de autodeterminación en diversos campos —sexual,
de movimiento, de efectuar peticiones a la autoridad pública, etc.-. Por ende,
su carácter de base absoluta de todas las libertades que puedan discutirse
justifica su tratamiento por separado.
A modo de introducción y previo al estudio de los delitos contra la libertad
sexual, que dejaremos para el Módulo siguiente, nos referiremos a una materia
que, ciertamente, constituye el fundamento básico de la incriminación de
los delitos contra la libertad. Nos referimos a los delitos contra la facultad
de autodeterminación.
1. LOS DELITOS CONTRA LA FACULTAD DE AUTODETERMINACIÓN
1.1. Consideraciones generales
Debe tenerse presente que en estos delitos es fundamental el concepto

de interacción entre personas. La interacción es un estado de cosas que,
gráficamente, puede ejemplificarse del siguiente modo:
a) Existen dos personas: Pedro y Juan.
b) La conducta futura de Pedro forma parte de las expectativas de Juan.
c) Para Juan no es seguro que Pedro actúe del modo que espera.
d) Juan decide intervenir en el proceso de decisión de Pedro, a fin de
obtener la realización de la conducta conforme a sus expectativas.
La regla general es que en el Derecho occidental este proceso de interacción
—en asuntos personales— sea ajeno al ordenamiento jurídico. Las excepciones
se refieren esencialmente a la existencia de medios ilícitos de interacción —en
que la forma de obtener la conducta de otro es un hecho socialmente dañoso—.
En otros términos, se refieren a la existencia de coacciones o engaños.
En nuestro ordenamiento jurídico penal, sólo se castigan las coacciones,
excluyéndose de la sanción penal a los engaños.
Alfredo Etcheberry habla de la libertad de determinación. Por su parte,
Antonio Bascuñán Rodríguez prefiere hablar de la libertad de voluntad.
Así, Etcheberry expresa que "la libertad de determinación es el derecho
de cada cual para desarrollar o no desarrollar cualquier actividad, no siendo
prohibida u ordenada por la ley".
En opinión de Carrara, ésta consiste "en la facultad que compete a todo
hombre para ejercer en su provecho las propias actividades en todo lo que
no viole el derecho ajeno".
Finalmente, la opinión de Bascuñán es que consiste "en que la persona,
durante el transcurso de todas las etapas de las funciones mentales con-
cientes, sea independiente y autónomo respecto de los demás".
Ahora bien, las funciones mentales concientes que son consideradas por
el ordenamiento jurídico se desenvuelven en las siguientes etapas sucesivas:
concepción, deliberación, decisión y ejecución.
La concepción es una actividad mental que se traduce en sensaciones,
sentimientos y memoria (obtención de datos e información).
La deliberación es una actividad mental en que se ejercita específicamente
la inteligencia (elaboración de datos e información).
La decisión es una actividad mental en que también se ejercita la inteli-
gencia, pero orientada a la adopción de una solución favorable al problema
planteado.
La ejecución es también una actividad mental que importa ejercer la
libertad de voluntad, lo que a su vez se traduce en la exteriorización de la
conducta decidida.
A continuación, analizaremos separadamente los tipos penales consagra-
dos en relación a la libertad de autodeterminación, que son las amenazas y
las coacciones, en donde, curiosamente, las primeras —que importan empleo
de fuerza moral- son consideradas como delito, en tanto las segundas, no
obstante importar el empleo de fuerza física o violencia material es tan sólo
castigada como una falta.
En estos casos, como se ha indicado, se atenta directamente contra la libertad

en su sentido más natural y obvio: en cuanto facultad de autodeterminación
respecto de actos jurídicamente indiferentes. Analizaremos las coacciones y
las amenazas. El Código Penal considera dos tipos penales a este respecto: las
coacciones violentas (constitutivas de una falta) y las amenazas.
1.2. Las coacciones violentas (artículo 494 N° 16)
Se trata de una falta. En este caso se sanciona a quien sin estar legíti-
mamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no
prohibe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera.
Dentro del tipo objetivo, el verbo rector se refiere a impedir hacer (se
constriñe a omitir) o compeler a hacer (se constriñe a hacer). En ambos casos,
es preciso que tal cosa se logre mediante el uso de la violencia.
La violencia está referida al empleo de fuerza física. Si lo que el coaccio-
nado realiza es un delito, entonces el coaccionante será autor mediato de tal
delito si la fuerza física es resistible y autor directo si es irresistible, y sólo
en el primer caso el coaccionado podrá tener responsabilidad penal en tanto
autor directo. Si lo que el coaccionado realiza no es un delito, la fuerza física
puede, indistintamente, ser irresistible o no. Lo que es inadmisible es una
coacción a cometer delitos mediante fuerza física irresistible, porque ello es,
derechamente, autoría directa de quien ejerce una tal coacción y determina
la ausencia de acción por parte del coaccionado.
Dentro de la tipicidad objetiva se mantienen las reglas generales. Sólo
conviene precisar, en cuanto a la conducta, ciertas situaciones problemáti-
cas. En lo esencial, debe tenerse presente la dificultad para distinguir entre
las dos hipótesis del upo penal. Así, el arrendador que arroja los bienes del
arrendatario moroso a la calle, ¿le impide permanecer en el inmueble o lo
compele a abandonarlo? Y en el caso de tratamientos médicos no consentidos
o de relaciones sexuales no consentidas (violación), ¿se constriñe la voluntad
del otro a tolerar o se le impide omitir?
El resultado no es otro que la acción u omisión realizada mediante el
constreñimiento de la voluntad del sujeto pasivo.
Respecto de la tipicidad subjetiva, se trata de un tipo penal doloso.
Tratándose de una falta, sólo se castiga la consumación y se excluye la
participación criminal.
1.3. Las amenazas (Arts. 296y 297)
El artículo 296 sanciona a quien amenazare seriamente a otro con causar

a él mismo o a su familia, en su persona, honra o propiedad, un mal que
constituya delito, siempre que por los antecedentes aparezca verosímil la

consumación del hecho.
Se adivierte claramente que, en este caso, se trata de fuerza moral -vis
compulsiva-. Si lo que se exige de otro es una conducta constitutiva de delito,
el coaccionante será, derechamente, autor mediato de tal delito, absorbiendo
éste al delito de amenazas -principio de consunción-. Lo resistible o no de
tal fuerza moral tendrá importancia para determinar la responsabilidad del
amenazado. Por lo tanto, las amenazas sólo se verifican cuando lo que se
consigue de otro es una conducta no constitutiva de delito.
Las amenazas pueden ser condicionales o no. De la primera clase son los
números 1 y 2 del artículo 296, en los que la pena se regula dependiendo de si
el agente logró o no su propósito -esto es, si obtuvo o no una cantidad de di-
nero determinada o logró o no la verificación de la condición ilícita impuesta—.
La amenaza no condicional se sanciona más levemente.
El artículo 297 sanciona, con las mismas condiciones anteriores, las
amenazas de un mal que no constituya delito.
2. L o s DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

AMBULATORIA Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL
Consideraciones generales
Al referirnos a la libertad en su aspecto material, según lo señaláramos

precedentemente, estamos aludiendo a la libertad en su sentido físico del mo-
vimiento, de la autodeterminación en el campo de la propia ubicuidad física
en el espacio; en otras palabras, nos estamos refiriendo a la libertad individual
ambulatoria, o libertad de movimientos. En todos los tipos penales que pro-
tegen esta libertad se encuentra, como elemento común, el hecho de que la
víctima pierde el poder de decidir dónde estar o permanecer o hacia dónde
dirigirse. Esa decisión queda entregada a la voluntad del sujeto activo.
Más concretamente aún, en este caso, el bien jurídico, referido a la libertad
en su aspecto material en relación a la libertad individual, no es otro que el
derecho de toda persona, para permanecer en cualquier punto del territorio
de la República, de trasladarse de uno a otro y de salir o entrar libremente al
territorio de la República. Su conculcación supone la supresión física, mate-
rial, fácilmente observable, de la facultad de autodeterminación en torno a
la propia libertad ambulatoria.
La libertad ambulatoria o de movimiento se encuentra consagrada en el
artículo 19 N° 7 de la Constitución Política. Existen dos formas básicas de
atentar contra este derecho:
116 VIVÍAN R . B U L L E M O R E G . - JOHN R . MACKINNON R .
a) Suprimiendo directamente la libertad ambulatoria de una persona, o

b) Vulnerando las garantías procesales que regulan las eventuales limita-
ciones a la libertad ambulatoria.
En el primer aspecto, esto es, el atentado directo de la libertad ambula-
toria, encontramos dos tipos penales esenciales y que analizaremos a conti-
nuación: el delito de secuestro y el delito de sustracción de menores.
La vulneración de las garantías procesales que regulan las limitaciones
a la libertad ambulatoria consulta los delitos de detenciones irregulares y
arbitrarias, violación de prerrogativas y condenas irregulares.
En las páginas siguientes analizaremos estos delitos separadamente.
2.1. El delito de secuestro
Este delito se encuentra en el artículo 141 del Código Penal, cuando se

refiere al delito cometido por un particular, y en el artículo 148 del mismo
cuerpo legal, cuando se refiere a los funcionarios públicos. Al margen de esta
distinción, podemos incluir una tercera categoría de secuestro: el llamado
secuestro político, tipificado en el artículo 5o letras b) y c) de la Ley de Se-
guridad del Estado.
2.1.1. Elllamado "secuestro común" (Art. 141)
En cuanto al verbo rector, el tipo penal se refiere a quien sin derecho

detuviere o encerrare a otro. La exigencia de obrar "sin derecho" no tiene
mayor sentido, ya que evidentemente el obrar de este modo con derecho
importaría la ausencia de la antijuridicidad y, por lo mismo, del delito.
Creemos un grave error metodológico haber hecho alusión, en la descripción
típica, a un elemento que tiene que ver con la antijuridicidad. Es evidente
que toda acción típica descrita será sancionada en la medida en que no
se haya realizado legítimamente, esto es, en la medida en que además sea
antijurídica.
Encerrar importa la reclusión de una persona en un recinto cerrado, del
que se le impide salir o del que no puede salir sin grave perjuicio; la detención
implica una inmovilización de la víctima, una prohibición de movilización,
sin que se le encierre. Más que confinar a la persona a un lugar cerrado, se
le impide ejercer su libertad de movimiento. En este sentido, las amenazas o
intimidaciones suelen ser el medio más tradicional.
Pero además se puede cometer este delito proporcionando el lugar para
la ejecución del delito. Se trata de un caso en que una conducta claramente
cómplice es asimilada a la autoría, aunque bien puede sostenerse que, en
rigor, se trata de un delito autónomo, de un tipo penal descrito dentro del

artículo 141.
Respecto del sujeto activo del delito, éste debe ser un particular, pues los
funcionarios públicos, actuando en tal calidad, cometen otros delitos, pero
no éste. En cuanto al sujeto pasivo, debe tratarse de una persona mayor de
18 años, por cuanto si es menor se configuraría un delito de sustracción de
menores.
El objeto jurídico (bien jurídico) del delito es la libertad ambulatoria o
de movimiento; el objeto material del delito es el propio sujeto pasivo del
delito, la víctima encerrada o detenida.
Respecto de la conducta, ésta puede verificarse deteniendo o encerrando
a otro, o proporcionando el lugar para la ejecución del delito.
En lo que se refiere a la relación de causalidad, o imputación objetiva, no
hay variaciones en relación a las reglas generales.
Respecto del resultado, que no es otro que la privación de libertad (am-
bulatoria) , respecto a la que encierro y detención no son sino formas de
comisión, debemos mencionar que se trata de un delito permanente, de modo
tal que su consumación permanece mientras dure la situación de privación
de la libertad ambulatoria, lo que tiene particular importancia en relación
a la prescripción de la acción penal, en especial si se considera que mientras
no aparezca el secuestrado o se determine su paradero el delito continúa en
su estado de consumación.
Finalmente, desde el punto de vista del tipo subjetivo, este delito puede
configurarse con dolo directo o eventual, pues no hay fórmulas restrictivas
que hagan pensar otra cosa.
Existen varias circunstancias de agravación. Con anterioridad a la Ley
N° 18.222 de 1993, sólo había dos: la prolongación por más de 90 días o el
resultar daño grave para la persona o intereses del ofendido.
Actualmente, las circunstancias de agravación son:
1. Incurrir en el delito para obtener rescate, imponer exigencias o arrancar
decisiones —no se refiere exclusivamente a la autoridad, de modo que estas
finalidades pueden perseguirse respecto de particulares- (inciso 3 o ).
2. Prolongación por más de quince días (inciso 4 o ).
3. Si del encierro o detención resultare daño grave para la persona o
intereses del ofendido -delito calificado por el resultado, en este aspecto-
inciso 4 o ).
4. Si con motivo u ocasión del secuestro se cometiere, además, homicidio,
violación, violación sodomítica (denominación esta última que era innecesa-
ria, a la luz de la reforma introducida por la Ley N° 19.617, del pasado 12 de
julio de 1999) o lesiones (castración, mutilaciones o lesiones graves gravísimas),
de modo que, en este sentido, se trata de un delito complejo, semejante a lo

que ocurre, por ejemplo, en los delitos de robo con homicidio.
Al margen del delito anterior, es conveniente tener presente (materia que
veremos más adelante) que puede haber detenciones irregulares, ya que los
particulares pueden cometer un delito de detención arbitraria, contemplado
en el artículo 143, cuando fuera de los casos permitidos por la ley (a saber,
hipótesis de delitos flagrantes) se aprehende a otra persona para presentarla
ante la autoridad. Evidentemente, también pueden incurrir en un delito
de detenciones ilegales (Art. 148) los funcionarios públicos, quienes nunca
cometen secuestro, ya que este delito sólo pueden cometerlo los particulares.
Sin embargo, las detenciones irregulares son casos en los que, previamente,
se han vulnerado garantías constitucionales y procesales relativas a la limi-
tación o restricción de la libertad individual, por lo que las analizaremos en
su oportunidad.
2.1.2. El delito de secuestro "político"

(Art. 5o letras by c, Ley de Seguridad del Estado N° 12.927)
La letra b) del artículo 5o se refiere al delito cometido en tiempos de paz;

la letra c) a los cometidos en tiempos de guerra. Obviamente que el delito
es sancionado con mayor severidad en este último caso.
El verbo rector se refiere a privar de libertad a una persona. En conse-
cuencia, se trata de una fórmula más amplia que la utilizada en el secuestro
común. Este delito se distingue del secuestro común por las finalidades
perseguidas por la conducta: alterar el orden institucional o la seguridad
pública, intimidar a la población o imponer exigencias o arrancar decisiones
a la autoridad. Esta referencia a la autoridad como aquella respecto de quien
se formulan las exigencias o se pretende obtener decisiones es un elemento
esencial en la distinción respecto del secuestro común, en conjunto con
las finalidades antes indicadas. En lo demás, nos remitimos a lo señalado a
propósito del secuestro común.
Asimismo, el dolo puede ser directo o eventual.
La pena (Art. 5o letra b) va desde presidio mayor en su grado mínimo a
presidio mayor en su grado medio. Se califica si el secuestro durare más de
cinco días, o se condicionare la libertad en cualquier forma, y será de presidio
mayor en su grado máximo. Igual pena se aplicará si el delito se realizare
en razón del cargo que una persona desempeñe, haya desempeñado, o esté
llamada a desempeñar, o si la víctima fuere cónyuge, ascendiente, descen-
diente o colateral hasta el segundo grado de consanguinidad de ésta. Si con
motivo u ocasión del secuestro, se cometiere además homicidio o violación o
alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397 N° 1 del
Código Penal, en la persona del ofendido, la pena será de presidio mayor en
su grado máximo a presidio perpetuo calificado. En tiempo de guerra (Art.
5o letra c) las penas anteriores se aumentarán en un grado.
2.2. El delito de sustracción de menores (Art. 142)
En cuanto a la tipicidad objetiva, podemos señalar que el verbo rector

"sustraer" implica extraer al menor de la esfera de resguardo o custodia que
ejercen quienes lo tienen a su cargo (padres, tutores o guardadores). No
obstante, debe tenerse presente que, en rigor, se trata de una sustracción
que se traduce específicamente en una privación de libertad, de modo que
el momento en que es dejado en libertad el menor es aquel a partir del cual
se entiende que el estado de consumación (delito permanente) ha cesado y a
partir del cual también corresponderá contar los plazos de prescripción. La
sustracción del menor para el solo fin de dejarlo fuera de la esfera de custodia
de los padres satisface este tipo penal, pues esa sustracción siempre importará
un período de privación de libertad ambulatoria necesaria; inversamente,
una privación de la libertad ambulatoria de un menor dentro de la esfera de
custodia de sus padres no es delito de sustracción de menores.
Respecto del sujeto activo, se trata de cualquier persona. Sin embargo,
tratándose de funcionarios públicos, el delito es el detenciones irregulares,
y tratándose de los padres, se estima que pueden incurrir en otros delitos
diversos (desacato u otros delitos contra el estado civil).
En lo que concierne al sujeto pasivo, se trata de un menor de 18 años, sin que
sea relevante a los efectos de la tipicidad la edad específica que tenga (antigua-
mente se distinguía entre el menor de 10 años y el menor de entre 10 y 18 años).
En cuanto al objeto jurídico del delito, se trata de la libertad ambulatoria;
respecto del objeto material del delito, éste se identifica con el menor sustraído.
La conducta necesariamente ha de ser comisiva. En el resto de los aspectos
no hay variaciones respecto de lo dicho a propósito del secuestro.
Respecto del resultado, nos remitimos a lo dicho anteriormente en
relación al secuestro, destacando una vez más que se trata de un delito de
carácter permanente.
En cuanto al tipo subjetivo, éste puede configurarse con dolo directo o
eventual.
El delito se califica si se configuran las mismas circunstancias indicadas
a propósito del secuestro, excluyendo la prolongación de la sustracción por
más de quince días, ya que la duración de la misma no ha sido considerada
en el tipo penal como fuente de calificación de la pena.
Se consulta una circunstancia atenuante especial, que es la devolución

voluntaria del menor, libre de todo daño, a sus padres, guardadores o a la
autoridad, con anterioridad al cumplimiento de cualquiera de las condiciones
exigidas por los secuestradores. En tal caso, se deberá (es obligatorio) rebajar
la pena en dos grados. Si la devolución se realiza después de cumplida alguna
de las condiciones, el Juez podrá (es facultativo) rebajar la pena en un grado
(Art. 142 bis).

particular: el delito de detenciones arbitrarias (Art. 143)
Esta clase de detención irregular puede conceptualizarse como una con-

ducta que consiste en privar de libertad a un sujeto, bajo el pretexto, real
o fingido, de estar cooperando con la justicia o cumpliendo las órdenes de
los magistrados. O, dicho de otro modo, se refiere a la aprehensión de una
persona fuera de los casos permitidos por la ley a los particulares, es decir,
fuera del ámbito de la flagrancia.
Esta disposición debe relacionarse con el artículo 262 del antiguo Código
de Procedimiento Penal y con el artículo 129 inciso Io del Código Procesal
Penal:
"Art. 262. Código de Procedimiento Penal. Cualquiera persona puede
detener a un delincuente a quien sorprenda in fraganti, para el efecto de
ponerlo de inmediato y directamente o por medio de la policía, a disposición
del juez a quien corresponda el conocimiento del negocio."
"Art. 129. Código Procesal Penal. Detención en caso de flagrancia.
Cualquier persona podrá detener a quien sorprendiere en delito flagrante,
debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la policía, al ministerio
público o a la autoridad judicial más próxima."
El delito de detenciones irregulares cometidas por particulares se encuentra
sancionado en el artículo 143. La conducta consiste en privar a otro de su
libertad fuera de los casos previstos en la ley. Ahora bien, el único caso en
que la ley autoriza a los particulares para privar de libertad a otra persona
es el que se presenta en los llamados delitos flagrantes. En consecuencia, es
imprescindible relacionar este tipo penal con el mencionado artículo 129 del
Código Procesal Penal, continente de la autorización a toda persona para de-
tener a un delincuente sorprendido in fraganti, con el solo objeto de ponerlo
a disposición de la autoridad competente. El artículo 130 señala las personas
que son reputadas delincuentes flagrantes: el que actualmente se encontrare
cometiendo un delito; el que acabare de cometerlo; el que huyere del lugar de
comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como
autor o cómplice; el que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un

delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en
sí mismo o en sus vestidos, que permitan sospechar su participación en él, o
con las armas o instrumentos que se emplearon para cometerlo; y al que las
víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren
como autor o cómplice de un delito que se hubiera cometido en un tiempo
inmediato. Además, debe entenderse por tiempo inmediato todo aquel que
transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado, siempre
que no hubieren transcurrido más de doce horas. Obviamente, esta última
interpretación legal de la flagrancia, introducida por reforma de la Ley
N° 20.253, de 14 de marzo de 2008, supera, con mucho, los límites naturales
del vocablo.

funcionario público: el delito de detención ilegal (Art. 148)
Estas figuras se encuentran tipificadas en el artículo 148 del Código Penal.

Se refiere al funcionario público que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare
o detuviere a una persona. Además, el artículo 149 se refiere al incumplimien-
to de ciertas formalidades, recibiendo a una persona en calidad de preso sin
cumplir con los requisitos establecidos en la ley. Finalmente, el artículo 150,
en lo relacionado con la detención ilegal, se refiere al que incomunicare a una
persona privada de libertad, o usare con ella un rigor innecesario, y a la deten-
ción arbitraria en otros lugares que los establecidos por la ley.
En consecuencia, los sujetos activos del delito de detenciones irregulares
pueden ser, como vimos, el particular, en la detención arbitraria (Art. 143),
o el funcionario público, en la detención ilegal (Art. 148).
En lo que concierne al sujeto pasivo, éste puede ser cualquiera, salvo el
menor de dieciocho años, en cuyo caso estaremos frente a otros tipos penales
(del artículo 142, delitos de sustracción de menores).
Los objetos material y jurídico se refieren al mismo sujeto pasivo y a la
libertad ambulatoria, respectivamente.
La conducta puede verificarse tanto en forma comisiva u omisiva. Ellas
son, tratándose del funcionario público, arrestar, detener o desterrar arbitraria
o ¡legalmente a otro (Art. 148), o recibir, estando encargado de un estable-
cimiento penal, en calidad de preso o detenido, a una persona sin cumplir
los requisitos legales (Art. 149).
La relación de causalidad o imputación objetiva debe analizarse conforme
a las reglas generales (medios idóneos, conforme a las reglas de la imputación
objetiva).
Finalmente, en torno al resultado, éste no admite hipótesis agravadas

tratándose de particulares (Art. 143). En cambio, tratándose de las detencio-
nes irregulares cometidas por funcionarios públicos, el resultado puede ser
simple, referido a la mera privación de libertad, o bien agravado. En efecto,
en el caso del artículo 148, se sanciona con mayor severidad si el arresto o
detención excede de treinta días; y en el caso del artículo 150, la pena se
exacerba si de la aplicación de los tormentos o del rigor innecesariamente
empleado resultaren lesiones o la muerte del paciente, caso este último en
que se aplican las penas en sus grados máximos.
Respecto del tipo subjetivo, las conductas pueden verificarse indistinta-
mente con dolo directo o eventual, pero se excluye la culpa.
2.5. La tortura
Los tipos penales que sancionan el delito de torturas se encuentran en los

artículos 150 A y 150 B del Código Penal, dentro del parágrafo 4 del Título
III del Libro II, "De los agravios inferidos por funcionarios públicos a los
derechos garantidos por la Constitución".
La aplicación de torturas es conocida desde antiguo en la práctica pro-
cesal y carcelaria de las más primitivas formas de organización estatal del ser
humano, legitimada en la legislación y la práctica de numerosos estados que
hoy ya no recordamos como bárbaros, y dispuesta como medio probatorio
en más de alguna legislación heredada de la administración colonial española.
Ha sido denominada, también, como aplicación de tormentos y es, en verdad,
un delito contra la integridad física y psíquica de la persona. Sin embargo,
nos parece más acertado su tratamiento en esta sede, de los delitos contra la
libertad, no porque el sujeto pasivo de estos delitos esté generalmente privado
de libertad, sino porque desde el punto de vista del sujeto activo (Art. 150 A)
se sanciona al empleado público que realizare las conductas descritas como
prácticas de apremios ilegítimos, físicos o mentales, para luego señalar, en
el artículo 250 B, las penas de los que no revisten tal calidad especial, pero
que participaren en los hechos sancionados en los artículos precedentes.
Los delitos de tortura cometidos por sujetos activos comunes se encuentran
reglados por las normas generales del Código Penal, tanto en los delitos de
homicidio, lesiones, violación, y otros, como en las agravantes, en el artículo
12, especialmente las circunstancias 4a y 9 a .
El verbo rector consiste en la aplicación de tormentos o apremios, físicos
o mentales. Se entiende por tortura, según señala el Art 1 de la Convención
contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,
de 10 de diciembre de 1984, como "todo acto por el cual se inflija inten-
cionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o
mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información por un

acto que haya cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras,
o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando
dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u
otra persona en el ejercicio de sus funciones públicas, a instigación suya, o
con su consentimiento o aquiescencia".
La ilegitimidad de la conducta está relacionada con el abuso del cargo, por
lo que no cometerá este delito quien no es empleado público (con excepción
de lo dispuesto en el artículo 150 B), ni quien no se vale de su condición
de empleado público para detener y luego atormentar a otra persona, por
móviles privados. Así, por ejemplo, un empleado público que detiene a su
vecino y lo encierra en una habitación de su casa, sometiéndolo a dolores
o sufrimientos con el fin de vengarse de alguna conducta que le reprocha,
cometerá el delito de detención irregular arbitraria de particular del artículo
143, o delito de secuestro del artículo 141 o de sustracción de menores del
artículo 142, y los de lesiones u otros delitos correspondientes, agravados
según las reglas generales. Hemos de recordar que existe una estricta regulación
en materia procesal penal, tendente a proteger los derechos del detenido, que
debe ser concordada con los tipos penales en comento.
El sujeto activo es especial, y ha de ser un empleado público, en los tér-
minos señalados por el artículo 260. Sin embargo, en los casos en que parti-
ciparen sujetos que no estuvieren revestidos de tal calidad, se les aplicará una
pena generalmente inferior, de acuerdo a lo señalado en el artículo 150 B.
El sujeto pasivo puede ser cualquier persona, que se halle detenido o
privado de libertad por un empleado público o entregado a la custodia de
un empleado público.
En lo que corresponde al tipo subjetivo, la conducta sólo puede ser
dolosa, aunque admite el dolo eventual. El artículo 150 A en su inciso final
contempla expresamente penalidad especial para una figura compleja, pero
exclusivamente en caso de muerte o lesiones del artículo 397 culposas atri-
buibles a negligencia o imprudencia del empleado público. En caso que la
muerte o las lesiones fueren dolosas, deberá aplicarse la norma general del
concurso ideal, establecida en el artículo 75 del Código Penal, esto es, la pena
mayor asignada al delito más grave.
Con respecto a la participación, el tipo penal del artículo 150 B es una
modificación de las reglas generales, criterio que ha seguido últimamente el
legislador cuando se trata de sancionar conductas de particulares que partici-
pan en ilícitos propios de empleados públicos, con objeto de salvar problemas
producto de la discusión acerca de la comunicabilidad del vínculo en los
delitos especiales. Así se han obviado los problemas que habrían presentado
la autoría mediata y la coautoría.
2.6. El delito de violación de prerrogativas (Art. 151)
Se refiere al empleado público (en el sentido del artículo 260) que en el

arresto o formación de causa contra un senador, un diputado u otro funcio-
nario violare las prerrogativas que la ley le acuerda.
Tratándose de parlamentarios, es previo el desafuero de ellos por la res-
pectiva Corte de Apelaciones. Tratándose de jueces, es previa una querella de
capítulos. Estas prerrogativas deben ser respetadas. Se encuentran, en general,
establecidas en el Código Procesal Penal en los artículos 416 a 423, respecto
de los diputados o senadores que gozan del fuero a que se refiere el artículo
61 de la Constitución Política (antiguamente la referencia era al artículo
58, modificado por Ley de Reforma Constitucional N° 20.050, de 26 de
agosto de 2005, aun cuando se omitió por el legislador hacer la respectiva
modificación del artículo 416 inciso Io del Código Procesal Penal) y en los
artículos 424 a 430 al tratar de la querella de capítulos, que tiene por objeto
hacer efectiva la responsabilidad de los jueces, fiscales judiciales y fiscales del
Ministerio Público por actos que hubieren ejecutado en el ejercicio de sus
funciones e importaren una infracción penada por la ley (equivalentes a los
artículos 6 1 1 a 632 del antiguo Código de Procedimiento Penal).
2.7. El delito de condenas irregulares (Arts. 152, 153y 154)
Estos artículos establecen sanciones a los casos en que empleados públicos

se arrogan facultades judiciales e imponen castigos equivalentes a pena corporal
(Art. 152) o de carácter pecuniario (Art. 154). En consecuencia, no puede ser
sujeto activo de este delito un juez (que en caso de delinquir en el ejercicio de
sus funciones podrá incurrir en otros tipos penales, como el delito funcionario
de prevaricación), sino un empleado público sin facultades judiciales.
La penalidad dependerá de los siguientes factores:
a) Si la pena impuesta es corporal (Art. 152) o pecuniaria (Art. 154).
b) De la magnitud de la pena corporal impuesta (crimen, simple delito
o falta, artículo 152).
c) De si la pena impuesta se ha ejecutado en todo o parte (Art. 153).
3. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD EN SU ASPECTO INMATERIAL U OTRAS
LIBERTADES GARANTIZADAS P O R LA C O N S T I T U C I Ó N P O L Í T I C A DEL E S T A D O
Consideraciones generales
Anteriormente hemos señalado que la libertad en su aspecto inmaterial
está referida, en rigor, a la libertad de autodeterminación en general y, en
concreto, al resto de las libertades de las personas directamente garantizadas

por la Constitución Política que no corresponden a la libertad ambulatoria.
La facultad de autodeterminación no es analizada en este caso porque,
desde un ángulo formal, no se encuentra directa, sino implícitamente, ga-
rantizada en la Constitución Política y porque, desde un ángulo sustancial,
que es el que realmente importa, presenta características que son aplicables
a todas las libertades que estamos analizando —ambulatoria o material, in-
materiales y sexual—.
A continuación, analizaremos cada uno los tipos penales atendiendo a la
libertad constitucionalmente garantizada que protegen.
3.1. Delitos contra la libertad de reunión
La libertad de reunión se encuentra consagrada en el artículo 19 N° 13

de la Constitución Política del Estado. Se refiere al derecho de las personas
para reunirse pacíficamente, sin aviso previo y sin armas. Por cierto, esto no
implica que no deban cumplirse con ciertas formalidades ante la autoridad,
a fin de evitar congestiones o molestias para el normal desarrollo de las acti-
vidades de las demás personas.
Específicamente, tratándose de los particulares, una reunión que no
reúna los caracteres de pacífica y debidamente autorizada, puede implicar
un delito específico, como es el de desórdenes públicos, tipificado en el ar-
tículo 269 del Código Penal: "Los que turbaren gravemente la tranquilidad
pública para causar injuria u otro mal a alguna persona en particular o con
cualquier otro fin reprobado, incurrirán en la pena de reclusión menor en
su grado mínimo, sin perjuicio de las que les correspondan por el daño u
ofensa causados".
Como puede apreciarse, se trata de un sujeto activo plural. Un clásico caso
de codelincuencia necesaria. Propiamente, no se trata de un delito contra la
libertad de reunión, sino de un caso en el que no se ejerce debidamente tal
derecho, perturbando la tranquilidad pública. Este tipo penal se encuentra
en el Título VI del Libro II del Código Penal, bajo el epígrafe "De los crí-
menes y simples delitos contra el orden y la seguridad públicos cometidos
por particulares".
Los funcionarios públicos, en cambio, pueden incurrir en auténticos aten-
tados contra la libertad de reunión en los delitos tipificados en los números 3 y
4 del artículo 158, referidos respectivamente a la prohibición o impedimento
de una reunión pacífica y legal o al mandamiento de suspensión o disolución
de la misma (N° 3) y a la prohibición a un habitante de la República para
concurrir a una reunión o manifestación pacífica y legal (N° 4).
Todos estos delitos suponen una actuación arbitraria del empleado o fun-
cionario público. Se trata de delitos especiales propios. El funcionario público
debe actuar exclusivamente con dolo directo, dada la incompatibilidad de
cualquier otra situación subjetiva con la actuación arbitraria.
3.2. Delitos contra la libertad de trabajo
La libertad de trabajo es un derecho constitucional consagrado en el

N° 16 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado.
Tratándose de los delitos que en este ámbito pueden cometer los particu-
lares, éstos se encuentran establecidos en tipos penales que se encuentran en
el Código del Trabajo, aunque en forma muy indirecta. Así, el artículo 293
del Código del Trabajo señala que lo dispuesto en el artículo precedente,
que sanciona las llamadas prácticas desleales y antisindicales que enumeran
los artículos 289, 290 y 291 del mismo cuerpo legal es, sin perjuicio de la
responsabilidad penal en los casos en que las conductas antisindicales o des-
leales configuren faltas, simples delitos o crímenes, como ocurriría con quien
amenaza, coacciona o asesina a sindicalistas. Ciertamente, no es un tipo penal
autónomo, sino apenas un artículo que se remite al propio Código Penal.
Más autónomo es el artículo 479 del Código del Trabajo, que establece
que quienes incurran en falsedad en el otorgamiento de certificados, permi-
sos o estados de salud, en falsificación de éstos, o en uso malicioso de ellos,
serán sancionados con las penas previstas en el artículo 202 del Código Penal
—referido al facultativo que libra certificación falsa de enfermedad o lesión con
el fin de eximir a una persona de algún servicio público—. Pero, en verdad, no
se relaciona directamente con un atentado contra la libertad de trabajo.
En cambio, y al igual que en el caso anterior, sí pueden atentar directa-
mente contra la libertad de trabajo de una persona los funcionarios públicos,
a través de la conducta descrita en el tipo penal del artículo 158 N° 2, referida
al funcionario público que prohibe un trabajo o industria que no se oponga
a la ley, a las buenas costumbres, seguridad y salubridad públicas.
La actuación ha de ser arbitraria. Desde el punto de vista subjetivo, se
requiere dolo directo. Es un delito especial propio.
3.3. Delitos contra la libertad de conciencia y de culto
En estricto rigor, la libertad de conciencia, esto es, la facultad de creer

o no, de ser religioso o no, es algo que no puede ser objeto de atentados de
terceros. En cambio, la libertad de culto, que importa la facultad reconocida
a cada ciudadano de profesar una fe o no profesar ninguna y, sobre todo, en
el primer caso, de poder desenvolver libremente las actividades exteriores que

exija su religiosidad, sí puede ser efectuada por terceros.
Analizaremos los diversos delitos que atentan contra este bien jurídico.
3.3.1. Impedimento violento de un culto (Art. 138)
Se sanciona al que, por medio de violencia o amenazas, hubiese im-

pedido a uno o más individuos el ejercicio de un culto permitido en la
República.
El verbo rector reside en la palabra "impedir", en este caso, el ejercicio
de cultos permitidos. Los medios a través de los cuales se arriba al resultado
—esto es, al no ejercicio del culto— han de ser la violencia (fuerza física o vis
absoluta) o las amenazas (fuerza moral o vis compulsiva).
Dada la relación de medio a fin entre la violencia o amenaza y el resultado,
sólo puede configurarse con dolo directo.
3.3.2. Perturbación de un culto (Art. 139 N° 1)
Etcheberry la denomina "perturbación tumultuaria". Se sanciona a quien

mediante tumulto o desorden hubiese impedido, retardado o interrumpido
el ejercicio de un culto realizado en un lugar destinado al efecto o en que
habitualmente se celebra, o tratándose de una ceremonia pública.
El tumulto apunta a una pluralidad de personas y podría interpretarse
como un caso de coparticipación necesaria. El desorden, en cambio, puede
ser realizado por un solo sujeto.
Los resultados pueden referirse al impedimento, retraso o interrupción del
culto. La relación de medio a fin entre el tumulto o desorden y el resultado
hace que sólo pueda verificarse el tipo penal con dolo directo.
3.3.3. Ultraje a los objetos de un culto (Art. 139 N° 2)
Se sanciona a quien con acciones, palabras o amenazas ultrajaren los

objetos de un culto en un lugar destinado al efecto o en que habitualmente
se celebra, o tratándose de una ceremonia pública. No ha de pensarse que el
ordenamiento jurídico considere sagrados los objetos de un culto; la verdad
es que simplemente se pretende tutelar el sentimiento religioso de los prac-
ticantes del mismo.
El ultraje es sinónimo de una injuria contumeliosa. Por objetos de culto
entendemos aquellos elementos materiales que tienen un valor simbólico o
ceremonial dentro del ritual religioso, más allá de su simple materialidad.
3.3.4. Ultraje a un ministro de un culto (Arts. 139 N° 3 y 140)
El artículo 139 N° 3 sanciona a quienes con acciones, palabras o amena-

zas ultrajaren a un ministro de un culto en el ejercicio de su ministerio. En
el caso de que el ultraje (injuria) fuese de hecho (vías de hecho), poniendo
manos violentas sobre el ministro, la pena se agrava, conforme al artículo
140, que contempla diversas hipótesis, que llegan hasta el caso de la muerte
del ministro.
3.4. Delitos contra la libertad de petición
La libertad de petición se encuentra consagrada en el artículo 19 N° 14

de la Constitución Política del Estado.
El artículo 158 N° 4 sanciona al funcionario público que arbitrariamente
impida a un habitante de la República hacer uso del derecho de petición
que la ley le garantiza, entendiendo por derecho de petición la facultad de
presentar a la autoridad constituida peticiones sobre cualquier punto, de
interés público o privado, con tal que se utilicen términos convenientes y
respetuosos.
3.5. Delitos contra la libertad de asociación
La libertad de asociación se encuentra consagrada en el artículo 19

N° 15 de la Constitución Políuca del Estado.
También es el artículo 158 N° 4 el que sanciona al funcionario público
que desconoce este derecho a un habitante de la República en forma arbitraria,
impidiéndole formar parte de cualquier asociación lícita.
3.6. Delitos contra la libertad de opinión
Se trata de un derecho reconocido constitucionalmente (artículo 19

N° 12). Puede atentar contra él el funcionario público que arbitrariamente
impida la libre publicación de opiniones por la imprenta en la forma prescrita
por la ley (artículo 158 N° 1 del Código Penal).
Por publicación ha de entenderse, en la actualidad, "difusión", y por
"imprenta" "medios de comunicación". No obstante, tal interpretación
importaría desconocer directamente el principio de reserva o legalidad, de
modo que ha de reconocerse que sólo se protege la libertad de opinión en
relación a medios escritos.
3.7. Delitos contra las libertades políticas
3.7.1. Delitos contenidos en la Ley Electoral
La libertad en su aspecto político no puede considerarse como una ga-

rantía individual, reconocida a todas las personas, pues sólo se le reconoce a
quienes tienen la calidad de ciudadanos.
La Ley N° 18.700, Orgánica Constitucional sobre votaciones populares
y escrutinios, en el Título VII, Párrafo I o , en sus artículos 124 a 142, con-
tiene diversos tipos penales especialmente referidos al sufragio y los actos y
procesos relacionados con el mismo.
Los artículos 124 a 126 contienen normas sobre propaganda electoral,
con sanciones de multas en dinero, y en el caso del artículo 126, del comiso
de los elementos utilizados para efectuar dicha propaganda.
Las infracciones a las normas sobre suscripción y patrocinio de candi-
daturas están contenidas en los artículos 127 y 128. El primero se refiere al
patrocinio a una candidatura independiente sin tener inscripción electoral
vigente en la circunscripción, y al doble patrocinio de una candidatura, san-
cionando tal conducta con una multa de tres Unidades Tributarias Mensuales.
El artículo 128, en cambio, sanciona a la persona que, en el acto de patrocinio
de una candidatura independiente, prestare falso testimonio, sancionándole
con las penas de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de
una a tres unidades tributarias mensuales. Es un tipo penal relacionado con los
delitos de falso testimonio, especialmente con el del artículo 210 del Código
Penal, con una pena similar, aunque con una multa inferior. Por tratarse de
un tipo penal especial, prima por sobre aquél.
El artículo 129 se refiere a la autorización de la firma o impresión dac-
tiloscópica de un elector, sin exigir su comparecencia personal en el acto de
suscripción del patrocinio a una candidatura. Se trata de un caso de delito de
peligro abstracto, en que el sujeto activo de la conducta sólo puede ser un no-
tario público, penado con reclusión menor en su grado mínimo a medio.
La Ley Electoral contempla, además, casos de incumplimiento de obli-
gaciones funcionarías, en su artículo 130. La verdad es que aquí nos encon-
tramos en el campo de meros incumplimientos de carácter administrativo.
Sanciona al funcionario del Poder Judicial, del Ministerio Público o de la
Administración del Estado que injustificadamente dejare de cumplir con las
obligaciones que le impone esta ley, con la pena de suspensión del cargo en
su grado mínimo. En caso de reincidencia se aumentará la pena en un grado,
y si nuevamente reincidiere, será destituido de los cargos que desempeñe con
el solo mérito de la sentencia ejecutoriada que imponga la pena, quedando
además absoluta y perpetuamente inhabilitado para el desempeño de cargos y

oficios públicos, sin perjuicio de la responsabilidad civil o administrativa que
pudiere corresponderle. Se relaciona este artículo con el 141, que sanciona
al jefe de las fuerzas que requerido por el Presidente de la Junta Electoral,
el delegado de ésta o por el Presidente de la Mesa Receptora de Sufragios
o del Colegio Escrutador, no prestare la debida cooperación, o interviniese
para dejar sin efecto las disposiciones de las autoridades electorales, que será
penado en los mismos términos que establece el artículo 130.
El artículo 131 sanciona al que impidiere ejercer sus funciones a algún
miembro de la Junta Electoral, Mesa Receptora, Colegio Escrutador o al de-
legado de aquélla, o el que perturbare el orden en el recinto en que funcione
una Junta, Mesa Receptora o Colegio Escrutador, o en sus alrededores, con
el fin de impedir su funcionamiento. Se sanciona estos delitos con la pena
de presidio menor en su grado mínimo a medio. Se trata, en cuanto a la
segunda de las figuras contempladas, de perturbar el orden en los recintos
de votación y otros, o en sus alrededores, y con respecto al tipo subjetivo, de
un delito que requiere de dolo directo, ya que el fin del sujeto activo ha de
ser el impedir su funcionamiento.
Por su parte, en los artículos 132, 133 y 134, se sancionan conductas que
constituyen violación a prohibiciones establecidas para los miembros de mesas
receptoras de sufragios, colegios escrutadores y miembros de junta electoral.
Son delitos de peligro, establecidos en resguardo de la pureza del acto elec-
toral, todos sancionados con reclusión menor en su grado mínimo, excepto
la sanción del inciso 2o del artículo 134, al miembro de Mesas y Colegios
Escrutadores y el delegado de la Junta Electoral, por la pérdida de alguna
de las especies consistentes en útiles electorales, sobres, actas o registros, que
acarrea la sanción de presidio menor en su grado mínimo a máximo. Este
último tipo penal se encuentra directamente relacionado con el del artículo
135, que sanciona con la misma pena al empleado de empresas de transpor-
tes o de correos, culpable de la pérdida o destrucción de documentos que le
fueron entregados en cumplimiento de las normas de la ley.
El artículo 136, por su parte, contiene los llamados "delitos del votante",
relacionados con el acto mismo del sufragio, castigándolo con presidio menor
en su grado medio o presidio mayor en su grado mínimo, por realizar alguna
de las siguientes conductas: votar más de una vez en una misma elección o
plebiscito; suplantar la persona de un elector o pretender llevar su nombre
para sustituirlo; confeccionar actas de escrutinio de una Mesa que no hubiere
funcionado; falsificar, sustraer, ocultar o destruir algún Registro Electoral,
acta de escrutinio o cédula electoral; apropiarse de una urna que contuviere
votos emitidos que aún no se hubieren escrutado; suplantar la persona del
delegado de la Junta Electoral o de uno de los miembros de una Mesa o Co-

legio; tener cédulas electorales en circunstancias que no sean las previstas por
la ley, e impedir a cualquier elector ejercer su derecho a sufragar por medios
violentos, amenazas o privándolo de su cédula nacional de identidad o de
identidad para extranjeros.
En el artículo 137 se contemplan la solicitación de votos y la antigua
práctica del "acarreo" de votantes. En efecto, se sanciona al que solicitare
votos por paga, dádiva o promesa de dinero u otra recompensa o cohechare
en cualquier forma a un elector, con la pena de presidio menor en su grado
mínimo a medio. Señala, además, que se presumirá que incurre en esta con-
ducta el que acompañare a un elector hasta dentro del radio de veinte metros
alrededor de una Mesa, salvo que se tratare de un elector inválido o no vidente,
norma excesivamente restrictiva, y que no contempla otras situaciones de
común ocurrencia, como la comparecencia de personas de avanzada edad
a las mesas de votación, acompañadas de un familiar, conducta que puede
considerarse típica, pero justificada.
Igual pena se señala para la persona que vendiere su voto o sufragare
por dinero u otra dádiva. Se establece en este caso una presunción, de que
ha incurrido en esta conducta el elector que, en el acto de sufragar, sea sor-
prendido empleando cualquier procedimiento o medio encaminado a dejar
constancia de la preferencia que pueda señalar o haya señalado en la cédula.
Era de común ocurrencia, a principios del siglo XX, que se marcara con tiza
la espalda de la chaqueta del elector, previo al pago de la dádiva, electores
que en esas circunstancias eran denominados "corderos".
Además, la ley contempla sanciones para el delegado de la Junta Electoral
o el miembro de una Mesa Receptora de Sufragios o de un Colegio Escrutador
que no concurriere a sus funciones, sancionándole con la pena de multa a
beneficio municipal de dos a ocho unidades tributarias mensuales, y para el
ciudadano que no votare, que será penado con multa a beneficio municipal
de media a tres unidades tributarias mensuales (Arts. 138 y 139). También
se sanciona al que otorgare o utilizare certificado falso para acreditar impedi-
mentos para el desempeño de la función de vocal de Mesa, para no sufragar
o para eludir el cumplimiento de cualquier función contemplada en esta ley,
con la pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio (Art. 140).
Finalmente, la ley estableció en el artículo 142 un tipo penal abierto, con
carácter de residual, y que limita con el principio de legalidad, aceptable sólo
en cuanto contempla multas, y no penas de reclusión. En efecto, señala que
toda infracción o falta de cumplimiento a las disposiciones de esta ley, que
no tenga una pena especial, se sancionará con multa de cinco a cincuenta
4. DELITOS CONTRA LA PRIVACIDAD Y
LA ESFERA DE INTIMIDAD DE LAS PERSONAS
4.1. El bien jurídico protegido

En este caso, el bien jurídico protegido, en general, es la privacidad de
toda persona, derecho que se encuentra expresamente consagrado en la Cons-
titución Política del Estado, en el artículo 19 N° 4, que garantiza el respeto
a la vida privada y el 19 N° 5, que se refiere a la inviolabilidad del hogar y
de toda forma de comunicación privada. La intimidad es un ámbito más
restringido de la misma privacidad, restringido al aspecto físico y afectivo,
y la información de las actividades corporales, afectivas y sexuales de una
persona frente a otros.
4.2. Violación de domicilio (Art. 144)
Consiste en entrar en morada ajena contra la voluntad de su dueño.

Respecto de la tipicidad objetiva, el verbo rector consiste en "entrar". Tal
voz debe entenderse en su natural sentido de "pasar de afuera hacia adentro"
o, en otras palabras, como el cruzar el límite que separa la morada particular
de los demás sitios privados o públicos.
En cuanto al sujeto activo, se trata de un particular. El sujeto pasivo es
cualquier persona.
El objeto material se refiere a la morada ajena, que pasa a ser un elemento
normativo. No es una expresión usada por la Constitución, que habla de
"hogar", ni por la ley, que habla de "domicilio".
El domicilio, de acuerdo al artículo 59 del Código Civil, es la residencia,
acompañada real o presuntamente, del ánimo de permanecer en ella.
Desde el punto de vista jurídico penal, y teniendo siempre presente que el
bien jurídico protegido no es otro que la privacidad -y en último la libertad
de que ella es presupuesto ineludible—, creemos que la morada se refiere al
hogar doméstico de las personas, en términos similares al concepto utilizado
a propósito de los delitos de robo en lugares habitados.
Por su parte, la ajenidad de la morada se refiere antes que todo al propio
sujeto activo, quien no debe ser dueño, poseedor ni mero tenedor legítimo
de la morada. Igualmente, se protege no sólo al dueño, sino también a los
poseedores y meros tenedores.
El artículo 145 contiene una especial causal de justificación, en que
se autoriza en el entrar en morada ajena para evitar un mal grave a sí
mismo, a los moradores o a un tercero, o para prestar algún auxilio a la
humanidad o a la justicia. Asimismo, el inciso segundo de esta misma

disposición excluye del concepto de morada los cafés, tabernas, posadas
y demás casas públicas, mientras estuvieren abiertos y no se usare de
violencia inmotivada.
La conducta es comisiva. Basta con entrar, sin que sea necesaria la per-
manencia (esta última es una agresión ilegítima que puede autorizar una
reacción defensiva). Es discutible si se requiere entrar completamente o basta
con el mero ingreso de la mayor parte del cuerpo. Además, debe actuarse
contra la voluntad del dueño (entendido éste en un sentido amplio según
indicáramos). Esto revela que se trata de un bien jurídico eminentemente
disponible.
Ni el resultado ni el nexo causal tienen relevancia, desde que estamos en
presencia de un tipo de mera actividad, cuya tipicidad se agota en la simple
realización de la acción prohibida.
En cuanto al tipo subjetivo, es evidente que se trata de un delito exclu-
sivamente doloso.
La agravación de la sanción penal se presenta en los casos en que exista
violencia o intimidación en las personas, otorgándose al juez una facultad
para aumentar la pena.
4.3. Allanamiento irregular (Art. 155)
Consiste en el allanamiento de templos o casas particulares, efectuado

por un empleado público que abusa de su oficio y actúa fuera de los casos
en que la ley lo autoriza.
El verbo rector "allanamiento" apunta al ingreso al templo o casa par-
ticular invocando autoridad.
El sujeto activo de la conducta es calificado: sólo puede incurrir en este
delito el funcionario público.
Los objetos material y jurídico son los mismos que antes analizamos. La
conducta es claramente comisiva, y no admite las formas omisivas. Se trata,
además, de un delito de mera actividad.
En cuanto al tipo subjetivo, se trata de un delito doloso, en sentido
amplio.
4.4. El delito de violación de correspondencia (Art. 146)
También es el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política el que eleva

al rango de garantía constitucional la protección de la privacidad en lo que
dice relación con las comunicaciones privadas, estableciendo la inviolabilidad

de toda forma de comunicación privada y la inviolabilidad de documentos
privados.
Así, la interferencia en comunicaciones privadas o la intromisión en
documentos confidenciales sólo son admitidas en los casos y formas expre-
samente dispuestos en la ley.
El Código Penal establece tipos penales sólo en relación a la privaci-
dad de la correspondencia, clasificándolos en relación a si la violación de
ella la comete un particular o un funcionario público. Los analizaremos a
continuación.
4.4.1. Violación de correspondencia cometida por un particular (Art. 146)
Sanciona a quien abre o registra la correspondencia o los papeles de otro

sin su voluntad, agravando la sanción en el caso de que el violador además
divulgare o se aprovechare de los secretos en ellos contenidos.
Dentro del upo objetivo, el verbo rector está referido a las acciones de abrir
y registrar. En la hipótesis agravada, además se consultan los verbos divulgar
y aprovecharse. Creemos que estas expresiones han de ser entendidas en su
sentido natural y obvio, de modo que ahorraremos explicaciones.
El sujeto activo es siempre un particular.
El objeto material está conformado por los documentos y papeles, los
que han de entenderse en un sentido amplio, no restringido sólo a la docu-
mentación escrita en papeles, sino referida a toda forma de comunicación
privada. El objeto jurídico ya ha sido explicado antes.
La conducta es siempre comisiva, aunque pudiese discutirse la posibilidad
de una omisión en la hipótesis agravada del aprovechamiento de los secretos
contenidos en los documentos o papeles.
Es un delito de mera actividad, por lo que no procede analizar el nexo
causal o el resultado, que en este caso no existen.
Desde el punto de vista del tipo subjetivo, se trata de un delito doloso.
Es importante destacar la existencia de una auténtica excusa legal abso-
lutoria, en el sentido de que no se sanciona por estos delitos a los cónyuges
recíprocamente, ni a los padres, guardadores o quienes hagan sus veces, en
cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o menores que se hallen bajo su
dependencia. Tratándose de aquellas personas a quienes por leyes o regla-
mentos especiales les es lícito instruirse de correspondencia ajena, tampoco
se les aplica las sanciones correspondientes a este delito, pero es evidente que
en tal caso lo que existe es una causal de justificación.
4.4.2. Violación de correspondencia cometida

por funcionarios públicos (Arts. 155 y 156)
El artículo 155, que analizáramos a propósito del allanamiento irregular,

también consulta la hipótesis del registro de papeles. Salvo esta modificación,
nos remitimos a lo señalado en aquella ocasión.
El artículo 156 se refiere expresamente a los funcionarios de Correos
y Telégrafos que, prevaliéndose (esto es, abusando) de su autoridad, in-
terceptaren o abrieren la correspondencia, o facilitaren a un tercero su
apertura o supresión. También su agravación se refiere al hecho de que,
además, divulgaren los secretos contenidos en ella o se aprovecharen de
los mismos. El inciso segundo de este artículo incluso sanciona, aunque
con menos severidad, el simple retardo doloso en el envío o entrega de
correspondencia. Los verbos rectores registrar, abrir, interceptar, suprimir,
divulgar, aprovecharse y retardar han de entenderse en su sentido habitual
y general. En cuanto al tipo subjetivo, se trata de un delito exclusivamente
doloso, por razones de texto.
El sujeto activo de la conducta es un funcionario público (delito espe-
cial). No hay mayores particularidades en el resto de la adecuación típica
objetiva.
Otras violaciones de secretos contenidas en el Código Penal apuntan a
bienes jurídicos diversos. Así, la violación del secreto de un invento (Título
III del Libro II) atenta contra la inviolabilidad de la propiedad. Tampoco
tienen que ver con la esfera de intimidad los delitos de violación de secretos
en una negociación, o el revelar secretos industriales.
4.5. Violación de la privacidad (Arts. 161-A y 161-B)
Estos tipos penales se refieren directamente (Art. 161-A) e indirecta-

mente (Art. 161-B) a la privacidad como ámbito restringido de la actividad
y el conocimiento de terceros en un espacio protegido. La problemática
surgida a partir de la incorporación de estos tipos penales en nuestra legis-
lación por la Ley N° 19.423, de 20 de noviembre de 1995, ha derivado,
como veremos, en una discusión innecesaria, acerca del ámbito o alcance
de "lo privado".
En cuanto a las acepciones de lo que es privado, el diccionario de la Real
Academia Española nos entrega algunas definiciones, señalando que es aquello
"que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad
ni ceremonia alguna", y que en privado' significa "a solas o en presencia de
pocos, sin testigos", mientras que lo público es aquello "notorio, patente,

manifiesto, visto o sabido por todos."
Para nosotros, en cambio, y con mayor precisión, a la luz de nuestra
legislación, la vida privada es aquella que se ejecuta a vista de pocos,
ya sea familiar y domésticamente, socialmente, o en el ámbito de de-
sarrollo de actividades laborales, y en la cual su titular no quiere que
la información acerca de ésta sea conocida por terceros, sin su consen-
timiento. Lo público, por contraposición a esta definición, es aquello
que se encuentra fuera de este ámbito, o que, encontrándose dentro,
pueda conocerse sólo con el consentimiento del titular del bien jurídico
penalmente protegido.
Hoy en día se ha definido el bien jurídico penalmente protegido "priva-
cidad", por Politoff, Matus y Ramírez, como "faceta intangible o inmaterial
concerniente al ámbito que el sujeto mantiene libre de intrusiones de terceros,
de la publicidad, del gobierno (rechazo a los medios insidiosos de vigilancia
policial, como por ejemplo, intervenciones telefónicas, registros y entradas
arbitrarias a lugares privados)".
Sin embargo, creemos que no debe confundirse la privacidad con la
intimidad, que es un concepto mucho más restringido, y que para nosotros
es el derecho de una persona a que se preserve el entorno físico y la informa-
ción de sus actividades corporales, afectivas y sexuales frente a otros, ya sea
frente a extraños o incluso frente a su entorno familiar. La intimidad, por
lo tanto, como un ámbito mucho más restringido que la privacidad, goza
de una mayor protección, casi irrestricta, en estas normas penales. Tanto es
así que la invasión de la intimidad, y en especial la invasión de la intimidad
corporal, está totalmente prohibida para agentes estatales, en la generalidad
de las legislaciones contemporáneas, con muy raras excepciones.
El ámbito de la privacidad, en cambio, o "lo privado" deriva de la libertad
de la persona para restringir a otros el conocimiento, tanto de las activida-
des que realiza como lo que dice. En Chile este ámbito ha sido, además
-y con el solo objeto de regular el bien jurídico penalmente protegido—,
restringido espacialmente a los recintos particulares o lugares que no sean de
libre acceso al público, por lo que existe un doble requisito para que se confi-
gure el merecimiento y necesidad de protección del bien jurídico: el ámbito
espacial señalado por la ley y la ausencia del consentimiento del titular del
bien jurídico. Ahora bien, este último aspecto, la ausencia de consentimiento
se da ya sea no se consienta por el titular el ingreso al espacio o modo en que
se resguarda la privacidad, ya sea que no se consienta por éste la divulgación
de la información o conocimiento obtenido dentro del espacio o modo de
resguardo de la privacidad.
4.5.L El artículo 161-A
4.5.1.1. El Tipo Objetivo
a) La acción típica: el verbo rector
El tipo penal contiene diversos verbos rectores, que podemos dividir

en dos grandes grupos. En primer lugar, nos encontramos con la enu-
meración de conductas relacionadas directamente con la vulneración de
la privacidad, con intromisión en el ámbito espacial protegido. Éstas
son las de captar, interceptar, grabar, reproducir, sustraer, fotografiar,
fotocopiar, o filmar. Luego están prohibidas, también, las conductas de
difundir y divulgar los conocimientos o información obtenidos dentro del
ámbito protegido.
Veamos los significados de cada uno de estos verbos rectores. Captar es
percibir por medio de los sentidos o de la inteligencia, percatarse, compren-
der, o recibir, recoger sonidos, imágenes, ondas, emisiones radiodifundidas;
para Etcheberry se trata de "escuchar clandestinamente", aunque esta defi-
nición no se compadece exactamente con la amplitud que él mismo otorga
a la conducta, por cuanto el verbo rector está dado aquí en su acepción de
"capturar" lo que se escucha mediante un medio que permita luego su repro-
ducción; es esta captura la clandestina, mientras que la escucha o audición
puede hacerse abiertamente, aunque sin autorización para captar lo que
se dice por un medio que permita su ulterior reproducción. Interceptar es
apoderarse de algo antes que llegue a su destino. Grabar es captar y almace-
nar imágenes o sonidos por medio de un disco, una cinta magnética u otro
procedimiento, de manera que se puedan reproducir. Reproducir es aquí,
más que sacar copia de una cosa, es volver a hacer presente lo que antes se
dijo o realizó. Sustraer es apartar, separar o extraer algo de la esfera o ámbito
de su protección. Fotografiar es obtener imágenes, por medios mecánicos o
electrónicos, reproducibles en una fotografía. Fotocopiar es copiar un objeto
o un documento mediante medios fotostáticos. Filmar es registrar imágenes
en movimiento, electrónicamente o en una película cinematográfica. Difun-
dir es propagar o divulgar conocimientos o noticias. Divulgar es publicar o
poner algo al alcance del público.
b) Sujetos
El sujeto activo puede ser cualquiera, al señalar el tipo penal que se san-
cionará "al que" realice las conductas prohibidas. Sujeto pasivo es el titular
del bien jurídico protegido. Es importante hacer mención, cosa que se am-
pliará al tratar de la atipicidad de la conducta, ya que existen sujetos activos
autorizados para realizar las conductas de este tipo penal, mencionados en
el inciso final del artículo 161-A, que son "aquellas personas que, en virtud
de ley o de autorización judicial, estén o sean autorizadas para ejecutar las
acciones descritas".
c) Medios de comisión
La ley señala que la conducta se puede llevar a cabo "por cualquier medio",
sin restricción a los enumerados, que lo son entonces por vía ejemplar, con
lo que deja abierto el tipo penal a los avances de la técnica y de la ciencia que
puedan permitir la intromisión no autorizada en la esfera de protección del
bien jurídico protegido, la privacidad.
d) Circunstancias de lugar
El tipo penal del artículo 161-A se refiere a recintos particulares o

lugares que no sean de libre acceso al público, como sinónimo de lugares
en los que se resguarda la privacidad. Al referirse la ley a un espacio físico,
donde se resguarda un bien jurídico, hablaremos de "esfera de resguardo"
del bien jurídico penalmente protegido, ámbito dentro del cual se le puede
poner en peligro o lesionar.
Por lo tanto, se trata de lugares donde el consentimiento del titular
del bien jurídico penalmente protegido es fundamental, tanto para el
acceso a la esfera de resguardo de la privacidad como para la difusión de
los hechos que en ellos se realicen o de las comunicaciones se generen o
produzcan, entre otras posibilidades. Refuerza este punto de vista, en la
doctrina chilena, Etcheberry, que define recinto particular como "aquel en
el que no se aceptan intromisiones o injerencias sin autorización, siendo sí
un concepto más amplio que sus similares o semejantes que ha utilizado
la Ley Penal en otros delitos, como en el caso del Art. 4 4 0 del Código, al
momento de tipificar el robo con fuerza, oportunidad en la que se habla
de un lugar habitado o destinado a la habitación". En el contexto de la
ley, por el contrario, podemos entender incorporados no sólo esos lugares,
sino como señala Etcheberry, también "las oficinas, lugares de trabajo, de
encuentro o reunión, en los cuales muchas veces se tratan materias muy
reservadas". Por su parte, Politoff, Matus y Ramírez, concordando con
el punto de vista aquí expresado, señala que "el lugar donde se realice la
conducta es fundamental a la hora de determinar su sanción. El artículo
161-A CP precisa que éstos sean recintos privados o de no libre acceso al

público. Por el primero se entiende un espacio físico delimitado que cuente
con ciertas protecciones o resguardos, que no necesariamente coincide con
el lugar doméstico. (...) El común denominador de éstos es que el sujeto
tiene la facultad de excluir a terceros, situación que se puede presentar
en los lugares donde se desarrolla la vida familiar, de trabajo, descanso y
esparcimiento, y donde se suele tratar temas reservados."
Una interpretación del texto como la que hace el civilista Carlos Peña,
en el Informe en Derecho sobre "Sentido y alcance del artículo 161-A del
Código Penal", presentado en la causa Rol N° 3.913-2003, ante el 22°
Juzgado del Crimen de Santiago, podría, erradamente, hacer suponer la
posibilidad que se graben o intercepten en forma subrepticia conversa-
ciones que se realicen en un lugar privado, pero que tengan características
de "públicas". Esto no es así, porque aun cuando se pueda distinguir ar-
tificialmente entre conversaciones "de interés público" y conversaciones
"de interés privado", hay un requisito del tipo penal, como vimos, que
cubre todas las conductas dentro del ámbito espacial mencionado, y éste
es el consentimiento del afectado. Si no hay conocimiento del titular
del bien jurídico, no puede haber consentimiento. En un error parecido
incurren Politoff, Matus y Ramírez, al señalar que "la grabación de una
conversación por uno de los sujetos de la misma no conculca el derecho
a la intimidad" olvidando lo dicho anteriormente, que "el lugar donde
se realice la conducta típica es fundamental a la hora de determinar su
sanción" y a que no se ve diferencia entre la conversación telefónica y la
conversación directa, donde respecto de la primera él mismo exige que
"si son varias las personas que intervienen en una comunicación de esta
clase (...) la autorización debe ser otorgada por todas. Si una de ellas no
autoriza, ciertas modalidades típicas podrían considerarse cometidas en
su contra".
Por lo demás debemos señalar, como insistiremos más adelante, al refe-
rirnos a la atipicidad de alguna de las conductas descritas en el 161-A, que
el interés público lo califica el Juez de Garantía, tal como señala el inciso
final de dicho artículo, y que tal calificación ha de ser previa a la ejecución
de las actividades prohibidas que describe el tipo penal, y más aun, dichas
actividades, autorizadas por el Juez, sólo pueden realizarlas las personas
que señala la ley o las autorizadas por el mismo Juez.
Asimismo, es interesante recordar la correcta resolución de este asunto
por uno de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, en la Causa rol
N° 209.909-2003, sentencia de quince de julio de 2005, redacción de la
Ministra de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, Sra. Gabriela
Pérez Paredes, que ha señalado que la "grabación maliciosa con cámara

oculta (y) el desconocimiento por parte del interlocutor a quien la inti-
midad de la conversación le afecta (...) le impidió autoprotegerse con su
propia vigilancia de la indiscreción, por lo que debe considerarse que dicha
conversación permanecía en la esfera de su privacidad".
La garantía constitucional, rectora de la interpretación del tipo penal,
nos da a entender, así como la historia fidedigna de su elaboración, que lo
privado ha de entenderse como aquella zona que el titular del derecho no
quiere que sea conocida por terceros sin su consentimiento. Es decir, sin
este elemento fundamental, el consentimiento, el hecho realizado según
la descripción típica reviste los caracteres de delito. Así, por lo demás,
sucede en otras materias en que el consentimiento reviste características
de fundamento de la atipicidad de la conducta, esto es, en todos aquellos
casos en que el bien jurídico protegido es disponible, como en los delitos
contra el patrimonio, los delitos contra la libertad ambulatoria, en gran
parte de los delitos contra la salud, etc.
En cuanto a qué se debe entender por lugares que no sean de libre
acceso al público, excluyendo obviamente los recintos particulares, han de
entenderse aquellos en que, siendo del dominio de todos o de muchos, se ha
restringido el acceso sólo a las personas autorizadas, y para realizar exclusiva-
mente los comportamientos autorizados, en razón de realizarse actividades
cuyo conocimiento público podría afectar la privacidad de las personas, o
alguno de los otros bienes jurídicos relacionados con ésta (como la intimi-
dad y la confidencialidad o el secreto), como la necesaria reserva del estado
de salud de una persona —por ejemplo, en un servicio de urgencia médico—,
o el secreto bancario —por ejemplo, en una oficina o área de trabajo de una
institución bancaria, o en una oficina de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras—, etc. Así lo ha entendido también, entre noso-
tros, Etcheberry, quien entiende que se trata de "aquellos lugares que si
bien no son privados, pues éstos están comprendidos en el caso anterior,
tampoco toleran el acceso indiscriminado, sino sólo el de aquellos que
están autorizados a ingresar, como pueden ser, por ejemplo, las áreas reser-
vadas a la atención de los pacientes o enfermos, dentro de los hospitales o
policlínicas." Politoff agrega "otros casos, como los sectores reservados de
un restaurante, los prostíbulos de acceso restringido, etc." Éste también
sería el caso de la oficina de un Ministro de Corte de Apelaciones, como
lo señala un fallo citado más arriba, del año 2005, de la Ilustrísima Corte
de Apelaciones de Santiago, en la causa rol N° 2 0 9 . 9 0 9 - 2 0 0 3 , sentencia
de quince de julio de 2005, en donde se señaló, en su considerando 25°
b, que "resulta que no puede considerarse que las oficinas donde el Mi-
nistro desempeña sus funciones en la Corte, sean un lugar de libre acceso

al público, toda vez que para ingresar a ellas es menester contar con su
autorización".
No debemos olvidar que la intimidad es el derecho de una persona a
que se preserve el entorno físico y la información de sus actividades corpo-
rales, afectivas y sexuales frente a otros, ya sea frente a extraños o incluso
frente a su entorno familiar. En medicina, el derecho del paciente, y corre-
lativamente la obligación del profesional de la salud, a que se preserve el
entorno físico y la información acerca de su salud frente a otros, negando el
acceso a la información, incluso al Estado, y protegiendo también un área
de privacidad frente a la interferencia o el intrusismo familiar. En lo que
respecta a la confidencialidad, que no debe confundirse con el principio
anterior, la persona que renuncia a parte de su intimidad, concediendo a
otros su conocimiento bajo la prevención de mantener el secreto, man-
tiene el derecho a que se respete su voluntad. En el caso de la medicina,
el paciente, al renunciar a parte de su intimidad concediendo al médico
acceso a su cuerpo e historia personal, retiene el derecho a controlar la
información obtenida. Así las cosas, los médicos no pueden proporcionar
información del paciente, por ejemplo, a ISAPREs y compañías de seguros,
sin la autorización previa de éste.
Nuevamente, por lo tanto, el elemento distintivo es el consentimiento
del titular o la persona responsable de cautelar el resguardo de la privacidad,
en la forma de una autorización.
Además, para una precisa delimitación del tipo penal, debemos hacer
la necesaria distinción entre lugares que no sean de libre acceso al público
y sitios. Así, no constituye un hecho ilícito si las conductas descritas en
el tipo penal se realizan respecto de personas que se encuentran en un
sitio, que por definición es un espacio que, aunque pueda estar delimi-
tado y pueda también ser de propiedad o dominio privado, se encuentra
abierto, como es el caso del patio o de la terraza de una casa. Esto porque
cuando la ley habla de recintos privados o lugares que no sean de libre
acceso al público, debe entenderse que se refiere a espacios cerrados,
delimitados por paredes y techos, cubiertos, pero no a sitios que, por su
naturaleza, son abiertos. De ahí, por ejemplo, en un bullado caso, que
la grabación realizada por un camarógrafo al ex senador Lavandera en
el patio de su casa en su parcela en la Novena Región, esto es, un sitio
-espacio abierto-, cuando paseaba con una menor de edad, ni las foto-
grafías tomadas a una conocida presentadora de televisión, en la terraza
de su casa, también un sitio, abierto, puedan ser consideradas como una
invasión a la privacidad.
e) Los elementos normativos del tipo
En el tipo penal en estudio nos encontramos con un número importante

de elementos normativos, de los cuales nos interesa destacar, particular-
mente, los elementos normativos jurídicos. Así, si bien nos encontramos
con elementos que por medio de la vía interpretativa nos permiten una
constante actualización y adecuación del tipo penal a la realidad social,
también introduce un importante nivel de indeterminación. En el artículo
161-A inciso I o , ya vimos la problemática desencadenada respecto a lo
que es "privado" o "particular". Asimismo, en el inciso final, nos encon-
tramos con los conceptos de "ley" y "autorización judicial", que aunque
requiriendo de valoración de carácter jurídico, gozan de mayor precisión
que los anteriores.
4.5.1.2. El tipo subjetivo del artículo 161-A
El tipo subjetivo de los delitos dolosos de comisión, como es el caso

en estudio, está integrado por el dolo, que en general puede definirse
como el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad
de realización del mismo. Es decir, sencillamente, conocimiento y volun-
tad de realización. Respecto al conocimiento de los hechos, éste debe ser
completo, extendiéndose tanto a los elementos del tipo objetivo como a
las circunstancias modificatorias de la responsabilidad y además, actual. En
cuanto a su intensidad, no se trata de un conocimiento jurídico riguroso,
que sólo permitiría delinquir a los juristas, sino que basta una valoración
paralela en la esfera del profano; es decir, el conocimiento del lego respecto
de los elementos del tipo, incluso de los elementos normativos de carácter
jurídico. En el caso en estudio, se requiere el conocimiento de encontrarse
en un recinto particular o lugar que no sea de libre acceso al público, y que
se están realizando alguna de las conductas descritas en el tipo penal, además
de querer su realización.
En el artículo 161-A inciso primero se trata de conductas exclusivamente
dolosas, con dolo directo o de primer grado.
Sin embargo en los casos del inciso 2o del mismo artículo, estas con-
ductas de difusión de conversaciones, comunicaciones, documentos, ins-
trumentos, imágenes y hechos a que se refiere el inciso I o , son sancionables
incluso en caso de dolo eventual, debiendo el agente ser responsable de
recabar el consentimiento del afectado, habiéndose invadido su privacidad,
para no incurrir en el tipo penal en comento.
4.5.1.3. Atipicidadde la conducta y excepción

del inciso final del artículo 161-A del Código Penal chileno
a) Causal de atipicidad consagrada en el inciso final del artículo 161-A
El inciso final del artículo 161-A señala que "Esta disposición no es

aplicable a aquellas personas que, en virtud de ley o de autorización judicial,
estén o sean autorizadas para ejecutar las acciones descritas." En este caso, la
ley autoriza la lesión del bien jurídico protegido, aunque con los requisitos
propios exigibles ante una vulneración de una garantía constitucional, en
un estado de derecho, esto es, la autorización previa, que en este caso es del
Poder Judicial. Por ejemplo, es el caso del artículo 24 de la Ley N° 20.000,
que sanciona el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, del
artículo 14 N° 3 de la Ley N° 18.314, que determina conductas terroristas
y fija su penalidad, y de los artículos 222 a 226 del Código Procesal Penal,
que autorizan la interceptación de comunicaciones telefónicas y la utilización
de otros medios técnicos de investigación. Es obvio, además, y lo reitera el
inciso final del artículo 161-A, que sólo pueden realizar estas conductas
—previamente autorizadas— aquellas personas que la ley señala, o los que
sean autorizados por el mismo Juez de Garantía.
Al respecto, el constitucionalista Alejandro Silva Bascuñán, señala que
"sólo en el desarrollo de una investigación, dispuesta por una autoridad de-
bidamente facultada, puede recurrirse al uso de los medios que proporciona
el avance técnico para acceder al conocimiento del contenido de una comu-
nicación de carácter privado, de la que sólo deberían imponerse el emisor y
la persona o personas a las cuales está dirigida. Una conclusión contraria no
podría sostenerse por quienes procuran respetar la vida íntima en la esfera
de las relaciones intersubjetivas."
La intromisión autorizada en el ámbito de la privacidad de las personas
señalado por la ley, ya sea por el titular del bien jurídico penalmente protegido,
como la realizada en las formas señaladas por la misma ley, es atípica.
Etcheberry ha creído ver en esta autorización una causal de justificación,
pero como señalamos, para nosotros no se trata más que una forma de atipici-
dad de la conducta, al consagrarla expresamente la ley como excepción frente
al tipo penal. Esto se entiende con más claridad en el párrafo que sigue.
b) El consentimiento como causal de atipicidad
Como ya señaláramos, para nosotros, de entre las distintas teorías

que contemplan el consentimiento como causal ya sea de atipicidad, ya
de justificación, o ambas conjuntamente - e n la distinción entre acuerdo

y consentimiento-, es preferible la doctrina de la atipicidad. Por lo tan-
to, el consentimiento, que debe ser expreso y excepcionalmente puede
admitirse en el carácter de tácito o presunto es, siempre que el bien
jurídico sea disponible, una causal de atipicidad, especialmente dado
que la ausencia de consentimiento del interesado suele formar parte del
propio tipo penal (v. gr., la violación de morada, en el artículo 144,
con el consentimiento para el ingreso; el hurto en el artículo 432, con
el consentimiento para la sustracción; la violación en el artículo 361,
con el consentimiento para el acceso carnal, etc.). Este mismo punto de
vista es el aceptado por Enrique Bacigalupo y su discípula Beatriz de la
Gándara Vallejo. Así las cosas, cuando el titular del bien jurídico manifiesta
su aceptación, coetánea o anteriormente, a la realización del hecho descrito
en el tipo penal, éste es atípico, al tratarse de un bien jurídico penalmente
protegido disponible.
4.5.2. El artículo 161-B: calificante por extorsión
Como consecuencia necesaria del estudio del tipo penal del artículo
161-A del Código Penal chileno, hemos debido referirnos a continuación
al tipo penal que le sigue en el orden del mismo Código, en el artículo
161-B, debido a la relación entre ambos y el bien jurídico protegido "pri-
vacidad", así como las conductas que pueden realizar los sujetos activos que
vulneren las prohibiciones en ellos contenidas, no obstante los aspectos de
este tipo penal que mencionaremos más adelante, que lo alejan del bien
jurídico privacidad, y lo emparentan a tipos penales que protegen otros
bienes jurídicos.
Esta figura del artículo 161-B tiene gran similitud con la del artículo
4 3 8 del Código Penal, el delito de extorsión, y que ha sido conocida popu-
larmente por la palabra francesa chantage (chantaje), aunque la última no
tiene la connotación típica de cobro de dinero por el silencio o discreción,
que es una de las modalidades de la conducta prohibida establecida en el
artículo 161-B. En el caso de la extorsión del artículo 438 del Código Penal,
es una figura muy especial, pues reúne en sí características propias de los
fraudes y del robo. Sin embargo, el tipo penal del artículo 161-B carece de
los elementos típicos de violencia o intimidación que aquél exige, y a pesar
de parecerse en su estructura típica más a una defraudación, se la incluyó
junto con el artículo 161-A en el párrafo de los delitos contra el respeto y
protección a la vida privada, lo que tiene significativas consecuencias en
la tipicidad.
4.5.2.1. Tipo objetivo

Las conductas prohibidas son genéricamente tres, y consisten en pretender
obtener la entrega de dinero o bienes, la realización de cualquier conducta
que no sea jurídicamente obligatoria, o exigir la ejecución de un acto o hecho
que sea constitutivo de delito. Tiene, por lo tanto, una mayor similitud o
parentesco con uno de los delitos contra la libertad, las amenazas, tratándose
aquí de una forma de amenazas condicionales.
Se advierte claramente que, en este caso, se trata de fuerza moral — vis
compulsiva—. Al exigírsele a otro una conducta constitutiva de delito, el
coaccionante será, derechamente, autor mediato de tal delito, absorbiendo
éste al delito de amenazas —principio de consunción—. Lo resistible o no de
tal fuerza moral tendrá importancia para determinar la responsabilidad del
amenazado.
Con respecto a los elementos normativos del tipo, que requieren valora-
ción de carácter jurídico, como los conceptos de "jurídicamente obligatoria" y
"acto que sea constitutivo de delito", nos remitimos a lo señalado previamente
respecto del artículo 161-A.
a) El verbo rector
El verbo rector indica que se trata de forzar u obligar, mediante el empleo

de fuerza moral —vis compulsiva— lo que es sinónimo de forzar la voluntad,
de vulnerar el derecho de autodeterminación. Por cierto, se atenta contra la
libertad personal, una vez ya vulnerado el derecho a la privacidad, pero este
atentado está implícito en este delito (principio de absorción para solucionar
eventual concurso aparente de leyes penales en relación a delitos contra la
libertad). Sólo es concebible la forma comisiva del mismo.
b) Los sujetos
Tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo son genéricos. Sólo es im-
portante recalcar que el sujeto pasivo debe serlo tanto en cuanto al hecho
de ser aquel del que se pretende obtener la entrega de dinero o bienes o la
realización de las conductas señaladas en el tipo penal.
c) Los objetos del delito
El objeto jurídico o bien jurídico penalmente protegido del delito es la

libertad personal y secundariamente la privacidad, aunque en el caso de la
primera conducta prohibida, la pretensión de obtener la entrega de dinero
o bienes, lo es el patrimonio, sin perjuicio de que también se encuentren

secundariamente protegidas la libertad personal y la privacidad.
4.5.2.2. Tipo subjetivo
Sólo puede haber dolo directo, por cuanto la conducta del agente tiene un
propósito final, ya sea la obtención del dinero o bienes, como la realización
de la conducta solicitada.
Además, en el primer caso, del propósito de obtener dinero o bienes, se
requiere el "ánimo de defraudación", esto es, el ánimo o propósito final de
perjudicar pecuniariamente a la persona que se obliga a suscribir, otorgar o
entregar el documento.
Al requerirse un ánimo especial, que viene a reforzar el dolo, las conductas
sólo pueden ser cometidas con dolo directo, como sucede en otros delitos,
en el caso de concurrir en el tipo un elemento subjetivo especial, como el
dolo directo de apropiación en el hurto, que lo es tal por la concurrencia
de elementos subjetivos del tipo, como es el caso de los ánimos de señor y
dueño y de lucro.
La sentencia: Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol

N° 209.909-2003; Ministra en Visita Extraordinaria señora Gabriela Pérez
Paredes.
Materia: Delito contra la privacidad, del artículo 161-A del Código

Penal.
Extractos del fallo:
3o Que todos los antecedentes referidos en la motivación precedente,
constitutivos de testimonios, peritajes, instrumentos y presunciones, aprecia-
dos con arreglo a las normas pertinentes del Código de Procedimiento Penal,
tienen fuerza probatoria suficiente para tener por acreditado el siguiente he-
cho: que aproximadamente a las 13:50 hrs. del día 4 de noviembre de 2003,
tres individuos previamente concertados ingresaron por el acceso de calle
Compañía al Palacio de los Tribunales de Justicia, a quienes no se les exigió
identificación por ir entre ellos un periodista conocido de funcionarios de
la guardia, de turno en ese momento. Una vez en su interior dos de ellos se
dirigieron al tercer piso, sector suroriente del referido edificio, instalándose en
las inmediaciones del lugar donde se ubica el despacho del Ministro Daniel
Calvo Flores. Entretanto, el tercero permaneció en el primer piso con el objeto
de alertar a los otros, cuando se produjera el arribo del Ministro. Alrededor
de las 15:00 hrs., aquél ingresó al Palacio, sin que se percatara quién vigilaba
su acceso. De inmediato se dirigió al tercer piso, a su despacho, percatándose
de ello uno de los individuos que lo esperaba, quien de inmediato encendió
una cámara de grabación de imágenes y sonidos con un lente remoto y mi-
crófono, instalada semioculta en una mochila que portaba para tal efecto,
la cual rápidamente colocó a su acompañante y mientras el primero bajo
el pretexto de realizar una entrevista al señor Calvo, para la que se había
anunciado previamente, identificándose como estudiante de periodismo,
ingresó por unos momentos para efectuarla y luego de conversar con aquél
1 52
en la antesala de su privado, se retiró dejando abierta la puerta de esa oficina,

circunstancia que aprovechó su acompañante, quien ya tenía funcionando
la cámara oculta que tenía en la mochila, para ingresar a esa dependencia.
Al percatarse el Ministro de su presencia, aquél lo requirió para tener una
conversación de carácter personal, haciéndole el Magistrado pasar a su ofici-
na privada, ignorando que se encontraba funcionando la cámara oculta que
portaba su interlocutor, grabándose toda la conversación que sostuvo, sin su
conocimiento, grabación que se prolongó después de terminada la entrevista,
incluso hasta después de su salida del Tribunal.
Que para la programación y realización de tal grabación con la cámara
oculta, para la que se concertaron tres individuos, que resultaron ser un
periodista, un productor periodístico y un tercero, contaron con la autori-
zación y apoyo técnico y respaldo de ciertos ejecutivos del canal de televisión
Chilevisión S. A.
4o Que la conducta descrita en la motivación precedente configura el
ilícito penal previsto y sancionado en el inciso Io del artículo 161-A) del
Código penal, toda vez que en la especie está acreditada la concurrencia de
los elementos que configura el tipo penal descrito en dicha norma.
En efecto, tal como se señala en el fundamento 2 o , con los medios de
prueba allí reseñados, se acreditó que en un lugar que no es de libre acceso
al público, la oficina privada del Ministro Calvo, donde no se admite ingre-
so discriminado, sino sólo de aquellos que están autorizados, mediante la
concesión de la audiencia, de parte suya, a través del empleo de un soporte
elctrónico (cámara oculta) , se efectuó, sin conocimiento ni autorización
de uno de los interlocutores, el señor Calvo, la grabación con imágenes y
audio de una conversación de índole privada, que precisamente afectaba su
derecho a la intimidad, la que posteriormente y en forma parcial se exhibió
en un canal de televisión.
Que no obsta a esta conclusión, la circunstancia que quien la grabó fuera
uno de los partícipes de la misma, pues las modalidades adoptadas con ante-
lación para provocar la entrevista, evidencian el propósito malicioso encami-
nado a obtener en la conversación el reconocimiento de parte del sujeto de un
aspecto de su vida íntima que quería mantener en secreto y respecto al cual
su interlocutor le dio seguridades que permanecerían en tal condición.
MÓDULO N° 3
D E L I T O S CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL Y LA MORAL SEXUAL
Caso
Pedro, un joven estudiante universitario, sufría por no poder satisfacer
sus deseos sexuales, debido a una dolorosa experiencia vivida en su juventud:
a los siete años de edad, su padre, un alcohólico violento, había cercenado
su pene desde la base, dejando intactos sus testículos, lo que le produjo una
impotencia coeundi, pero no significaba merma en sus apetitos sexuales,
normales en un hombre de su edad. Pedro vivía en una pensión mixta,
donde prevalecía, por su número, la presencia de jóvenes mujeres, también
estudiantes universitarias, que lo perturbaban diariamente con su presencia,
con conversaciones y coqueteos insinuantes, ya que Pedro era un joven muy
bien parecido. Una noche, desesperado por los sonidos provenientes de la
habitación vecina, donde Jorge, otro de los habitantes de la pensión tenía
compañía femenina, Pedro salió de su habitación en dirección a la de Ma-
ría, la más hermosa de las habitantes de la casa. Una vez que estuvo frente
a la puerta de María, la abrió, forzando la débil cerradura con un violento
empujón, utilizando el peso de su cuerpo. Adentro de la habitación estaba
María, semidesnuda sobre su cama, somnolienta, con el aparato de televi-
sión encendido. Pedro, no pudiendo contener su deseo sexual, se abalanzó
sobre ella, arrancándole violentamente la ropa que cubría escasamente sus
caderas, un diminuto "short". María, en su desesperación, gritó por auxilio,
mientras Pedro intentaba separar sus piernas con las propias, el peso de su
cuerpo y con una mano, mientras que con la otra la manoseaba y apretaba el
pecho. Debido a los gritos de María, acudieron rápidamente Juan y Diego,
dos vecinos de aquélla, y viendo la escena, separaron violentamente a Pedro
de María, golpeándolo hasta dejarlo inconsciente. Unos minutos después,
acudió al lugar una pareja de carabineros, que detuvo a Pedro.
Problemas
1. ¿Qué pena merece Pedro, tomando en consideración los diversos
delitos cometidos?
2. ¿Qué pena merece Pedro, si modificamos los hechos, adicionando la

penetración vaginal de Juana con un objeto, simulando un órgano genital
masculino, y que portaba aquél en su mano?
I. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL
1. Consideraciones generales acerca del

bien jurídico protegido y los criterios de sistematización
Estos tipos penales se encuentran en el Título VII del Libro II del Código
Penal, que se refiere a los "Crímenes y simples delitos contra el orden de las
familias, contra la moralidad pública, y contra la libertad sexual".
Antes de la reforma de 14 de enero de 2004, con la Ley N° 19.927, el
Título VII no contemplaba la expresión "y contra la libertad sexual", indicio
que el legislador, con esta última modificación, pretendió resaltar, aunque fue-
ra sólo nominalmente, el bien jurídico protegido "libertad sexual". Decimos
que esta denominación es sólo nominal, porque gran parte de las materias
reformadas, y algunos de los tipos penales creados con esta ley, parecen refe-
rirse al bien jurídico "moral sexual", más que a la libertad sexual.
En dicho Título se encuentran diversos delitos que protegen bienes
jurídicos completamente diferentes. Existen delitos contra la familia, como
son aquellos que atentan contra su orden jurídico (v.gr., suposición del es-
tado civil, matrimonios ilegales, etc.) o sexual (el incesto); hay delitos que
atentan contra la moralidad sexual pública (v.gr., la difusión de pornografía,
el favorecimiento de la prostitución); encontramos también un delito que
atenta contra la vida dependiente, como es el aborto y, en fin, encontramos
delitos que atentan efectivamente contra la libertad sexual, que son los que
nos ocupan por ahora, en tanto que el resto de los delitos del Título VII se
estudian donde sistemáticamente les corresponda.
Conforme a las modificaciones introducidas por la Ley N° 19.167, de 12
de julio de 1999, y de la Ley N° 19.927, de 14 de enero de 2004, actualmente
los delitos que atentan contra la libertad sexual son los siguientes:
a. El delito de violación de mayores de 14 años (Art. 361)
b. El delito de violación de menores de 14 años (Art. 362)
c. El delito de violación del cónyuge o conviviente (Art. 369 inc. fi-
nal)
d. El delito de violación con homicidio (Art. 372 bis)
e. El delito de estupro (Art. 363)
f. El delito de abuso sexual de mayores de 14 años y de personas de
entre 14 y 18 años (Art. 366, números 1 y 2)
g. El delito de abuso sexual agravado por introducción de objetos por

vía vaginal, anal o bucal (Art. 365 bis)
h. El delito de abuso sexual de menores de 14 años
i. El delito de conducta sexual impropia con menores de 14 años y con
personas de entre 14 y 18 años (Art. 366 quáter)
Se ha excluido en esta lista el delito contemplado en el actual artículo 365,
que castiga el acceso carnal a un menor de 18 años, pero mayor de 14, del
mismo sexo del sujeto activo, por tratarse de un delito que atenta contra la
sociedad, específicamente contra la moral sexual o pública de la sociedad, que
considera tal práctica como un ejercicio desviado de la sexualidad, aun cuando
por razones prácticas se contempla su análisis en este mismo capítulo.
Previo a cualquier otra consideración, es prudente hacer presente la
problemática suscitada por las sucesivas reformas en la materia, en lo que
dice relación con la prescripción, en especial con lo señalado por los artículos
96 y 97 del Código Penal. No es del caso explayarse en materias correspon-
dientes al estudio de la Parte General de la Teoría del Delito, pero sí hacer
presente que al haberse aumentado las penas de prácticamente todos los
delitos que atentan contra la libertad sexual, las normas legales anteriores
son "la ley más benigna", por aplicación del principio "pro reo" y, por lo
tanto, aplicables a los delitos cometidos con anterioridad a la vigencia de
la nueva ley.
Es necesario señalar, también, que atendida la magnitud de las reformas
introducidas en esta materia nos ha parecido pertinente efectuar un estudio
comparativo de la legislación anterior y de la actual, a fin de intentar graficar
con mayor claridad los cambios producidos. Este estudio comparativo se
encuentra luego del estudio separado de los tipos penales en cuestión.
El análisis de estos delitos, por lo tanto, se dividirá en tres capítulos: el
análisis del bien jurídico protegido, el análisis de los diversos tipos penales y
el estudio comparativo y crítico de la reforma introducida.
2. El bien jurídico protegido en los delitos contra la libertad sexual
Ciertamente, en este plano es donde más se presenta la tendencia a con-

fundir la incorrección moral con la infracción penal —delito y pecado—.
En nuestro país, es innegable la influencia de la moral cristiana en todas
nuestras instituciones jurídicas. En aquella concepción, es incorrecto todo
ejercicio de la actividad sexual fisiológicamente anormal y/o que se desarrolle
fuera del matrimonio monógamo o indisoluble. Dentro de este conjunto
de incorrecciones imaginables, algunas han llegado a constituir auténticos
delitos.
1 52 VIVÍAN R. BULLEMORE G. - JOHN R. MACKINNON R.
No obstante, las conductas que atentan contra la moral sexual social,

basada en los principios cristianos, nada tienen que ver con los delitos que
vamos a analizar. Más aún, el bien jurídico protegido en tales casos no es
la libertad sexual de un individuo, sino la incolumidad de la moral sexual
de la sociedad. No sólo el bien jurídico es diverso, sino también el sujeto
pasivo.
La libertad sexual, por lo tanto, podemos asociarla con un concepto de
libertad pasiva, o propiamente tal, que es la protegida por el Derecho Penal
como libertad de abstención sexual, o el derecho de toda persona a no ser
involucrada en una interacción de significación sexual sin su consentimiento.
En cambio, la moral sexual penalmente protegida la podemos relacionar con
la restricción a la libertad en su expresión activa, es decir, a la realización sin
restricción de cualquier tipo de actos de significación sexual, sean o no con-
siderados como correctos o no desde un punto de vista moral. Esto último,
entonces, se relaciona con la imposición de una "esfera de lo permitido",
que restringiría a las personas en el libre ejercicio de su propia sexualidad.
Ejemplo de esto último, y que se manifiesta en nuestro Código Penal, lo
veremos al estudiar el tipo consagrado en el artículo 365, que sanciona la
relación homosexual consentida entre varones cuando uno de éstos es mayor
de 14 y menor de 18 años.
Los delitos que analizaremos a continuación están completamente afuera
de aquel terreno de la moral sexual, y se insertan dentro de un concepto
mucho más universal y consensuado que ése. Este es el de la libertad de toda
persona a decidir libremente lo que desea hacer con su vida y, en este caso,
con su vida sexual, y a negarse a interacciones sexuales no queridas. Se trata
de delitos que suprimen la libertad de las personas, antes que herir suscep-
tibilidades acerca de lo que se estima correcto o no como comportamiento
sexual. Lo ilícito no es el acto sexual, como puede ser una relación sexual
entre un hombre y una mujer, sino las circunstancias en que se verifica y
que permiten sostener que en dicha situación no hubo libertad de decisión.
Por ejemplo, en el caso de una mujer que estaba privada de razón. En rigor,
lo que se reprocha es lo mismo que se cuestionaría en un secuestro: la vul-
neración de la libertad —en ese caso ambulatoria— del sujeto pasivo. Es por
ello que hemos querido dejar en claro que los delitos, por ejemplo, relativos
a un acto homosexual consentido no es un delito contra la libertad sexual,
sino contra un sentimiento social acerca de cuál es la moral sexual acep-
table y tolerable, contra un concepto acerca de cómo deben comportarse
sexualmente las personas.
Teniendo presente lo anterior, podemos definir la libertad sexual, en lo
que nos concierne en este momento, como el derecho de toda persona de
determinar libremente el uso de las funciones sexuales, con las limitacio-

nes que dicen relación con el sentimiento ético de la comunidad o con los
derechos de los demás. Obviamente, la libertad sexual protegida se refiere a
que nadie puede ser obligado a ejecutar actos de significación sexual sin su
voluntad; en otros términos, si alguien obligara o constriñese a otro a abs-
tenerse de ejecutar tales actos, tal conducta sólo podría incluirse dentro de
hipótesis generales referidas a los delitos contra la facultad de autodetermi-
nación (coacciones o amenazas). A continuación, analizaremos cada uno de
los delitos que están tipificados y que describen las conductas que vulneran
dicha libertad.
Es interesante señalar, en lo que concierne a los menores de edad, que
durante las diversas discusiones de la tramitación de la nueva ley se estableció
un bien jurídico un tanto diverso del de libertad sexual, a saber, el de in-
demnidad sexual. En el caso de los menores de 14 años, se busca, en buenas
cuentas, proteger su normal desarrollo durante la infancia en términos tales
que ese desarrollo no se vea alterado o trastornado por experiencias sexuales
que no corresponden a su etapa de desarrollo psicológico. En tal sentido, es
posible entender, por ejemplo, que si el acceso carnal a una persona menor
de 14 años es consentido exista, en rigor, un atentado contra su indemnidad
sexual y no contra su libertad.
En nuestra opinión, sin embargo, esto es un error, por cuanto el bien
jurídico protegido en el caso de los menores de 14 años siempre es la liber-
tad sexual. En estas personas la libertad sexual tiene un contenido algo más
complejo que el de mera "autodeterminación en el campo sexual", porque,
en definitiva, nuestro ordenamiento jurídico no les reconoce esa facultad de
autodeterminación. Eso significa, antes que una prohibición al menor de 14
años de realizar conductas sexuales —las que como realidad pueden detectarse
incluso en la primera infancia y, según algunos estudios, aun en la actividad
fetal— la prohibición a terceros de realizarlas con ellos o a determinarlos a
llevarlas a cabo.
Un menor de 14 años no tiene libertad sexual, no por decisión legal,
sino porque ésa es una realidad empírica que la ley simplemente reconoce.
Libertad sexual, entendida como facultad de autodeterminación en ese cam-
po, supone, en realidad, a lo menos, dos elementos clásicos: conocimiento y
voluntad. La voluntad importa la obvia ausencia de coacciones o imposición
de voluntad de un tercero; pero el conocimiento significa información y
capacidad intelectual y afectiva para comprender esa información adecua-
damente. Un menor de 14 años nunca podrá, en rigor, elegir una acción
sexual, porque carece del conocimiento necesario y, consecuentemente, su
voluntad tampoco se orienta a esa acción sexual en término de decisión cons-
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ciente. Únicamente podrá, libremente, "descubrir" y "explorar" su sexualidad

para, en el futuro, poder "elegir" en relación a ella. Por ello es que no son
libres sexualmente hablando en el sentido riguroso del término, aunque en
términos amplios son evidentemente libres de experimentar con su sexuali-
dad. Así, como muestra, los niños muy pequeños suelen pasar por etapas en
las que el juego con sus genitales presenta un interés enorme y permite un
desarrollo de la propia identidad sexual: nadie pretenderá coartar esa libertad
de descubrir que poseen y necesitan los niños. Otra cosa, en cambio, es, por
ejemplo, pretender que ellos puedan "elegir" mantener una relación sexual
con un adulto, precisamente porque esa elección supone el camino previo
de exploración y descubrimiento al que aludíamos y que la ley ha decidido
que se prolonga hasta los 14 años de edad. Por lo tanto, el menor de 14 años
nunca "elige" aunque se le pregunte qué prefiere y aunque el menor de 14
años acceda. El "sí" de una persona menor de esa edad siempre es desinfor-
mado, inconsciente y no libre.
Claro está, debemos reconocerlo, que esta decisión de limitar la edad en
los 14 años de edad no es más que una expresión de la voluntad del legislador,
y sus puntos de vista político-criminales. No existe un fundamento científico
que demuestre la madurez de conocimientos y voluntad. Es decir, es una de-
cisión arbitraria, como podría serlo el fijar esta edad a los doce años, como la
legislación anterior, o a mayor edad, como algunos han propuesto.
Si libertad sexual de un menor de 14 años no existe, un acto sexual o
conducta sexual mantenido con él siempre será el resultado de la volun-
tad adulta que se le impone y un atentado contra la libertad del otro. La
mayor información y conocimiento del adulto permite afirmar que impone
su voluntad; el mismo grado de desinformación y de falta de conocimiento
de otros menores de 14 años permite afirmar que en sus actividades lúdicas
ninguna voluntad se impone a otra, sino que se trata de juegos conjuntos de
descubrimiento y exploración de la sexualidad. Así, la llamada "indemnidad
sexual" no es sino el derecho de todo niño o niña menor de 14 años de edad
de no verse expuesto frente a adultos que los inducen a aparentes y falsas
elecciones en materia sexual para las que no están capacitados y, por supuesto,
a no verse derechamente sometidos a actos sexuales que no comprenden y
para los que no se encuentran psíquicamente preparados. La indemnidad
sexual no es sino la libertad sexual del menor de 14 años y corresponde, a
nuestro juicio, a un concepto innecesario.
De este modo, la prohibición de ejercer la actividad sexual no se orienta,
en rigor, al menor de 14 años, sino al mayor de edad —susceptible de ser
sancionado a partir de los 16 años de edad— en relación a los menores de
14 años.
El sujeto activo de este tipo penal, en buenas cuentas, debe reconocer

que su libertad sexual interactuante tiene un límite infranqueable: los 14
años de edad cumplidos del eventual compañero o compañera sexual. El
sujeto pasivo, cuando se ve involucrado en una acción sexual con un mayor
de edad, pierde su indemnidad sexual en términos de desarrollo normal
de este aspecto y, en definitiva, su libertad sexual que supone siempre la
elección informada entre alternativas y un desarrollo y madurez psicológicas
que permitan elegir conscientemente. Al involucrar a un menor de 14 años
de edad en una acción sexual necesariamente se vulnera su libertad sexual
pues, en rigor, se ha prescindido de las propias elecciones o preferencias
del menor que no está en condiciones de formular, desde que nace hasta
los 14 años.
En consecuencia, todo acto sexual realizado con un menor de 14
años, cualquiera sea su naturaleza, o cualquiera conducta sexual impropia
efectuada con ellos o ante ellos, importará siempre un atentado contra su
libertad sexual.
3. El delito de violación
3.1. El delito de violación de mayores de 14 años (Art. 361)
3.1.1. El tipo objetivo
La conducta típica se encuentra descrita en el verbo rector "acceder

carnalmente". Quizá se trata de una expresión un tanto cruda, que buscó
alejarse del eufemismo legal que suponía la antigua expresión "yacer". Nos
parece que, necesariamente, debe entenderse la nueva expresión empleada
por el legislador como sinónimo de "introducir el pene u órgano sexual
masculino".
Ahora bien, la introducción del pene debe efectuarse en la vagina, ano o
boca de una mujer o, en el caso del hombre, en el ano o en la boca. Dónde se
verifique la introducción del pene resulta irrelevante para efectos de este tipo
penal, pero no en el caso de que con ocasión de la violación cometa además
homicidio, ya que la pena varía dependiendo de si la violación es anal, bucal
o vaginal. Desde ya debemos manifestar que no logramos entender la razón
por la cual en el tipo del artículo 361 el hecho de que la introducción sea
anal, vaginal o bucal no tiene relevancia, en tanto que sí la adquiere cuando
se agrega a ella un homicidio; en otras palabras, no entendemos el efecto
que tiene el dar muerte a una persona en relación a la valoración del lugar
del cuerpo en el que se verifica la penetración. Volveremos sobre el punto

oportunamente.
Aunque lo habíamos manifestado previamente en torno a la legislación
anterior, nos parece que la violación no es un delito "de propia mano", sin
que con ello se pretende que no sólo pueden haber autores materiales de sexo
masculino. Esa expresión, delito de propia mano, es correcta sólo en el sentido
de que siempre debe haber un autor material del delito, que necesariamente
será un hombre; pero, al mismo tiempo, debe admitirse que respecto de la
violación es posible afirmar la coautoría y la autoría mediata, en las que podrá
también incurrir una mujer, conforme a las reglas generales y por aplicación
del artículo 15 N° 2 y N° 3 del Código Penal.
Debemos hacer presente que el legislador, en la reforma de 2004, con
el nuevo artículo 365 bis, en su número 1 —materia que será debidamente
criticada en su oportunidad— ha asimilado a los delitos de violación del
artículo 361 del Código Penal la introducción de objetos y la utilización de
animales, con lo que permite, sólo en esos casos, de abuso sexual agravado,
la realización de conductas de autoría inmediata del artículo 15 N° 1 por un
sujeto activo del sexo femenino.
Por cierto, la conducta típica tiene ciertas modalidades que deben ser
consideradas como los elementos que la precisan y le dan su auténtico
contenido. Esas modalidades no son sino las circunstancias en las que debe
producirse la introducción del pene en las zonas del cuerpo antes mencio-
nadas, que son:
a) El uso de fuerza o intimidación (número 1 del artículo 361). La voz
"fuerza" alude a la vis absoluta o fuerza física; la palabra "intimidación" a la
vis compulsiva o fuerza moral, a través de las amenazas de un mal grave en
caso de oponer resistencia a la conducta del sujeto activo;
b) Encontrarse la víctima privada de sentido o cuando se aprovecha su
incapacidad para oponerse (número 2 del artículo 361). La privación de
sentido se relaciona con la privación de la conciencia (inconsciencia por
T E C , embriaguez, sueño, etc.). La incapacidad para oponerse (antes de la
reforma de la Ley N° 20.480. de 18 de diciembre de 2010, era "para oponer
resistencia"), entendemos, está referida tanto al caso de una persona inválida
o con problemas físicos serios que le impiden ejercer una resistencia física a
la agresión, como a la imposibilidad de manifestar una voluntad contraria a
la realización del acto sexual. A nuestro juicio, tal hipótesis siempre estuvo
comprendida simplemente dentro de la fuerza física del número 1 y no era
necesario agregar esta circunstancia; y
c) Abusar de la enajenación o trastorno mental de la víctima (número
3 del artículo 361). Por enajenación o trastorno mental ha de entenderse
la existencia de cualquier enfermedad psquiátrica de carácter relevante y

permanente que impida a la persona prestar un consentimiento válido para
realizar el acto sexual, atendida su imposibilidad de comprender adecua-
damente su significado. Obviamente, en definitiva el juez deberá decidir
qué enfermedades psiquiátricas o psicológicas cumplen con los requisitos
necesarios para encuadrarse dentro de este numeral. Sin embargo, llama la
atención la palabra "abusar", porque da la impresión de que, por ejemplo,
es posible mantener relaciones sexuales con una persona afectada por una
grave enfermedad mental sin abusar de esa condición.
En nuestra opinión, la sola presencia de una tal enfermedad hace de
un acto sexual uno abusivo. No obstante, en honor a la verdad, quizá esa
expresión pueda jugar un rol interpretativo útil en casos límite, como el del
marido cuya mujer desarrolla una esquizofrenia aguda. Si este marido, en
lugar de abandonar a su mujer, la conserva junto a él en el hogar conyugal
y le dedica enormes cuidados y afectos, es posible que el contexto de la
situación pudiera permitir pensar que en el caso de mantener relaciones
sexuales con su mujer no exista el "abuso" del que habla la ley. Pero, en
definitiva, si una mujer esquizofrénica no puede consentir válidamente en
el acto sexual, debería entenderse su libertad sexual siempre vulnerada si se
accede carnalmente a ella; en consecuencia, si tal conducta no se sancionara
por no ser "abusiva", deberíamos aceptar alguna de estas conclusiones: lo
protegido no es la libertad sexual o las personas privadas de razón tienen
posibilidad de ejercer su libertad sexual con personas que "no abusen de
ellas". Ninguna de las soluciones es buena. Creemos que la palabra "abu-
sar", en consecuencia, está de más y debe considerarse como pleonástica y
sin efectos reales en la descripción del acto; en otras palabras, todo acceso
carnal a las personas señaladas en el número 3 del artículo 361 es siempre
abusivo.
En cuanto a los sujetos del delito, ya hemos explicado que el sujeto ac-
tivo del delito podrá ser únicamente un hombre, siempre que hablemos de
la autoría directa o material —acceso carnal—; si hablamos de la coautoría, de
la autoría mediata e incluso de complicidad o encubrimiento, no hay duda
en afirmar que el sujeto activo puede ser tanto un hombre como una mujer.
Al mismo tiempo, el sujeto pasivo del delito puede ser tanto un hombre
como una mujer. A ello se debe la voz "persona" que reemplazó a la palabra
"mujer" en la descripción típica.
El resultado en el tipo penal objetivo es la pérdida de la libertad sexual
por parte del sujeto pasivo. La consumación del delito se verifica en cuanto
principia la penetración o introducción del pene, siendo independiente de
la consumación del acto sexual mismo en términos de eyaculación.
Habiendo penetración, el resultado necesariamente se ha producido y,

en rigor, la relación de causalidad entre el acto y el resultado no requiere
ser probada independientemente, como ocurre en delitos de lesión como el
homicidio. En nuestra opinión, virtualmente debe considerarse la violación
como un delito de simple actividad, cuya característica no es la ausencia
de un resultado en el tipo, como se ha sostenido tradicionalmente, sino la
inmediata, automática e irrefutable demostración de ese resultado y de su
carácter de efecto de la acción típica con la sola demostración de ésta.
3.1.2. El tipo subjetivo
Creemos que no puede haber duda de que en todas las hipótesis del
artículo 361 se requiere la existencia exclusiva del dolo directo. La relación
de medio a fin implícita en el número 1 y las voces "aprovechar" y "abusar"
en los números 2 y 3 no dejan espacio a elucubraciones. Y, en cuanto a la
persona privada de sentido, es posible, en casos de laboratorio, imaginar la
existencia del dolo eventual, como si un hombre duda acerca de si la com-
pañera o compañero presenta un desmayo producto de una baja de presión
o finge dormir en una actitud lúdico-erótica.
Por otra parte, debiera descartarse la posibilidad de la culpa, confor-
me al artículo 490, siempre y cuando por "delitos contra las personas" se
entienden aquellos incluidos en el Título VIII del Libro II del Código
Penal. Sin embargo, como en dicho título se encuentran los delitos contra
el honor, respecto de los cuales se ha reconocido la improcedencia de la
culpa, es dable concluir que las "personas" no están protegidas únicamen-
te en él. En otras palabras, hay delitos contra las personas en otras partes
del Código Penal, una de las cuales podrían ser los párrafos relativos a los
delitos sexuales.
La verdad es que la restricción de las hipótesis culposas a los delitos contra
las personas está muy lejos de ser un criterio claro e inequívoco y requiere de
una cuidadosa interpretación de lo que en un futuro, esperamos cercano, nos
haremos cargo. Por ahora, y más basados en la prudencia que en la exégesis de
la legislación, estimamos que la culpa no es posible de sancionar en ninguna
de las figuras que se analizan.
3.2. El delito de violación de menores de 14 años (Art. 362)
En relación al tipo objetivo de este delito, nos remitiremos a lo expre-

sado en el punto precedente. En rigor, existen sólo dos modificaciones
sustanciales. En primer término, el sujeto pasivo debe ser una persona

menor de 14 años; en segundo lugar, por el solo hecho de tratarse de un
menor de 14 años existirá violación, aunque no concurra ninguna de las
circunstancias señaladas en el artículo 361.
En buenas cuentas, este tipo penal, que tiene una pena superior a la
impuesta en el artículo 361, permite deducir que la libertad sexual en el
sentido de ejercer la función sexual sólo comienza a partir de los 14 años
de edad. Antes de ese límite, la persona no puede ejercer esa libertad y su
consentimiento resulta irrelevante, de modo que el acceso carnal a un menor
de esa edad siempre será constitutivo de violación.
Este punto de vista, de limitar la edad en los 14 años de edad, como seña-
láramos más arriba, no es más que una expresión de la voluntad del legislador,
y sus puntos de vista político-criminales. No existe un fundamento científico
que demuestre que la madurez de conocimientos y voluntad. Es decir, es una
decisión arbitraria, como podría serlo el fijar esta edad a los doce años, como
la legislación anterior, o a mayor edad, como algunos han propuesto.
Es importante referirnos también al error de tipo, es decir, a un error
sobre alguno de los elementos del tipo objetivo. En especial, al error sobre
la edad del sujeto pasivo que consiente, en caso de no darse las circunstan-
cias enumeradas en el artículo 361. En cuanto a ser este error invencible, la
conducta sería atípica. En cuanto a ser este error vencible, y no existiendo la
figura correlativa culposa, la conducta sería impune.
Este delito debe ser también cometido con dolo directo. Hipotéticamente,
es posible imaginar casos en que se verifique con dolo eventual. Creemos que
debemos reproducir los argumentos esgrimidos a propósito del tipo subjetivo
en la violación del artículo 361 y, conforme a ellos, descartar absolutamente
la posibilidad de una violación culposa.
3.3. El delito de violación del

cónyuge o conviviente (Art. 369 inc. final)
Antes de la reforma de 1999, pocos negaban que la mujer mantuviese su

derecho a la libertad sexual dentro del matrimonio. Sin embargo, antigua-
mente, se sostuvo por algunos autores que, existiendo obligación de los cón-
yuges de mantener relaciones sexuales entre sí, la realización de las conductas
de violación por parte del marido constituían un hecho lícito, justificado.
Esta interpretación se veía avalada por la excusa absolutoria establecida en el
penúltimo inciso del artículo 386, hoy derogado, que descartaba la respon-
sabilidad penal del ofensor en delitos de violación, estupro y rapto, al mediar
un vínculo matrimonial con la víctima.
Es irrefutable que el matrimonio no constituye causal de pérdida de la
libertad sexual. Dicho concepto se ve reafirmado en la interpretación de la
disposición en cuestión, en el mismo sentido que le dimos al tratar del tipo
objetivo del delito de violación. La disposición del artículo 369 inciso final,
que consagra la atipicidad de estas conductas, respecto del cónyuge y el
conviviente, y sólo en los casos en que no constituye un abuso con fuerza o
intimidación, debe interpretarse restrictivamente, como en nuestro ejemplo,
de la relación sexual con el cónyuge esquizofrénico.
También es indudable que, al mencionarse en la disposición al cónyuge
o conviviente, se refiere sólo a quienes mantienen una vida sexual en co-
mún, con carácter de permanencia. De no ser así, cabe aplicar plenamente
la disposición del artículo 361. Por lo tanto, no hay causal de justificación
alguna que pueda amparar un atentado en contra de la libertad sexual del
cónyuge o conviviente.
3-4. El delito de violación con homicidio (Art. 372 bis)
En estas hipótesis, nos encontramos frente al delito de violación tal y cual

como se ha explicado antes. En este caso, el elemento adicional es la existencia
de un homicidio cometido con ocasión de la violación.
La expresión "con ocasión" siempre ha sido asociada al hecho de que el
delito adicional de que se trate sea cometido dentro de un mismo contexto
temporal con aquel otro al cual se le ha adicionado, existiendo entre ambos
algún tipo de conexión, que no es otro que el aprovechamiento, en la misma
ocasión o momento, de la indefensión de la víctima para cometer el delito
adicional.
Desde el punto de vista de la tipicidad objetiva, evidentemente deberán
darse los elementos tanto del homicidio como de la violación, para lo cual
nos remitimos a lo expuesto en su oportunidad. Sin embargo, entre ambas
conductas debe existir, tanto objetiva como subjetivamente, una relación que
justifique la concreta aplicación de este tipo penal complejo en lugar de un
eventual concurso material del delitos.
En lo objetivo, que es lo que nos preocupa, nos parece que la inmedia-
tez temporal es el único criterio aplicable. Esa inmediatez temporal estará
dada en la medida en que se demuestre que el homicidio fue producto de
la violencia ejercida contra la víctima para vencer su resistencia; al mismo

tiempo, creemos que existirá en la medida en que el homicidio se cometa
para asegurar la impunidad, cometiéndolo en la misma ocasión en que ya
se ha doblegado la resistencia de la víctima y ésta se encuentra sometida a la
voluntad del agresor. Esto quiere decir, por ejemplo, que si el agresor mata a
la víctima habiendo transcurrido un mes desde la agresión, habiéndose en-
terado de que había perdido el temor por las amenazas de muerte en caso de
denuncia y se encontraba pronto a formalizarla, no habrá cometido el delito
que nos ocupa, sino el delito de violación del artículo 361 y el de homicidio
del artículo 391, en concurso real.
Ciertamente, la hipótesis más lógica es la de una violación en la que, para

ser cometida, se ha ejercido una fuerza física que ha terminado en la muerte
de la víctima. Que la violación ha sido cometida con dolo directo es una
afirmación que casi insulta la inteligencia. La pregunta más interesante es la
que se refiere a la situación subjetiva del sujeto activo frente a la muerte de
esa persona. En nuestra opinión, respecto de la muerte de la víctima sexual-
mente agredida cabe el dolo directo y el dolo eventual. En resumen, quien
ejerce violencia o fuerza física respecto de la persona a quien pretende violar,
la que necesariamente será severa, actuará respecto de su muerte a lo menos
con dolo eventual. No puede sostenerse la existencia de culpa consciente, por
cuanto quien ingresa en semejante desarrollo causal no puede argumentar
que confía, razonablemente y sobre la base de antecedentes objetivos, en la
no producción de la muerte de la víctima; al mismo tiempo, es claro que la
persona agredida, y todos sus derechos, incluido el que se refiere a la vida,
han sido subordinados por el agente en beneficio de sus apetitos sexuales.
Si el sujeto activo da muerte a la víctima después de haberla violado como
un modo de asegurar su impunidad, siempre concurriendo el criterio objetivo
de inmediatez temporal en términos de emplear el mismo contexto de tiempo,
evidentemente habrá actuado con dolo directo respecto de homicidio.
El tema del homicidio culposo en relación a la violación es bastante com-
plejo. Aunque en los casos de fuerza física es descartable la culpa, es posible
imaginar situaciones menos claras. Puede pensarse, por ejemplo, en el experto
químico farmacéutico que, confiando en su pericia respecto de sustancias ca-
paces de adormecer a su víctima, equivoca las porciones y, luego de mantener
relaciones sexuales con el hombre o mujer, descubre que se encuentra en malas
condiciones, por lo que urgentemente lo traslada a un recinto hospitalario,
donde fallece tras unas horas. Pueden imaginarse, en general, situaciones de
ingesta engañosa de medicamentos o drogas que terminen por derivar en la

muerte del sujeto pasivo. ¿Ese homicidio culposo, en caso de un acto sexual
por vía vaginal, por ejemplo, permitirá la eventual aplicación de la pena de
presidio perpetuo al sujeto activo? ¿Se trata de la misma conducta de quien
realiza una cópula vaginal en medio de golpes brutales que terminan con la
vida de la víctima horas después de consumada su agresión sexual?
Si queremos encontrar diferencias y extraer el homicidio culposo del
ámbito del artículo 372 bis del Código Penal, sólo podemos recurrir a una
interpretación en que la voz "con ocasión" descarte conductas previas que
faciliten la violación —como en el caso previamente propuesto— y sólo ad-
mita la idea de que el homicidio se cometa al ejercer fuerza física sobre la
víctima para vencer su resistencia y consumar el acto sexual o cometerlo
con posterioridad, pero dentro del mismo contexto temporal, para asegurar
impunidad. Creemos que lo que el legislador ha querido sancionar con la
extrema severidad con que lo hace es, por decirlo de algún modo, la violación
brutal y desalmada, que no sólo lesiona la libertad sexual de la víctima sino
que además le quita la vida. Creemos que ésta es la forma en que debe en-
tenderse el tipo penal y que habrá que dársele a la voz "con ocasión", en una
interpretación razonable a partir del laconismo de la ley. Debe recordarse, en
estas materias, lo señalado con respecto al delito de robo con homicidio, y a
la interpretación de las expresiones "con motivo" y "con ocasión".
Finalmente, cabe hacer presente que, antes de la reforma de 2004, y en
virtud de la reforma de 1999, se sancionaba con mayor severidad la violación
con homicidio si el acceso carnal se verificaba por vía vaginal, si se trataba de
una mujer, o por vía anal, si era un hombre. Resultaba imposible arribar a
una explicación razonable, en el hecho de que se sancionaba con mayor seve-
ridad la violación con homicidio si el acceso carnal se verifica por vía vaginal
en el caso de la mujer, o por vía anal en el caso del hombre (inciso primero
del antiguo artículo 372 bis), en relación a la violación con homicidio en la
que el acceso carnal se producía por vía bucal o anal en el caso de la mujer o
por vía bucal en el caso del hombre. A la luz del artículo 361, que no hace
distinciones, es como si unos lugares del cuerpo fuesen más importantes a la
hora de las agresiones sexuales siempre y cuando se cometa además homici-
dio. Es como si el hecho de matar a otro tuviera la virtud de hacer variar las
valoraciones del legislador en relación a la importancia de que la penetración
se verifique por la vagina, el ano o la boca, conclusión esencialmente absurda,
pero necesaria a partir de los artículos 361 y el antiguo artículo 372 bis. Esa
crítica, respecto a la distinta valoración de la violación anal con homicidio,
si se trataba de un sujeto pasivo hombre o mujer, desapareció con la última
modificación, pero aún nos sigue preocupando que se valore en igual medida
la violación vaginal que la "violación" bucal, crítica que se verá en mayor

profundidad en el estudio del tipo penal siguiente.
4. El delito de estupro (Art. 363)

4.1. El tipo objetivo
Este delito fue sustituido íntegramente por la reforma de 1999 y amplió la

conducta desde el engaño a una serie de hipótesis bastante complejas, inten-
tando de algún modo restablecer la idea original del estupro que consultaba,
además del engaño, el llamado "abuso de posición prevalente".
En la tipicidad objetiva los cambios se refieren a la edad del sujeto pasivo,
que debe oscilar entre 14 (antes de la reforma del año 2004 era de 12 años)
y 18 años y puede ser un hombre o una mujer, en la ausencia de la exigen-
cia específica de la doncellez y la ampliación del medio comisivo desde el
engaño a otros que están recogidos en las diversas circunstancias, que son
las siguientes:
a) Abusar de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria de
la víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación
o trastorno. En este caso, el legislador debe estar refiriéndose a situaciones,
por ejemplo, de intoxicaciones con drogas o cualquier otra que genere
la imposibilidad, transitoria, de comprender el significado de los actos
sexuales;
b) Abusar de una relación de dependencia de la víctima, como en los
casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado,
o tiene con ella una relación laboral. Esta hipótesis (número 2 del artículo
363) es enormemente amplia y nos sitúa, en nuestra opinión, frente a un
tipo penal abierto.
c) Abusar del grave desamparo en que se encuentra la víctima (número
3 del artículo 361 del Código Penal). Nos parece que la imprecisión de lo
que es el "desamparo" es absoluta. No es claro si "desamparo" significa una
situación de desmedro económico-social o un estado de fragilidad emocional
o psicológica, o ambas situaciones; menos claro aún es la determinación de
la línea divisoria entre un desamparo "grave" y un desamparo que no lo sea.
Nuevamente nos enfrentamos al riesgo del arbitrio judicial y a una evidente
infracción al principio constitucional de taxatividad en la descripción del
delito, y
d) Engañar a la víctima, abusando de su inexperiencia o ignorancia
sexual (número 4 del artículo 361 del Código Penal). Esta es la única hi-
pótesis que recoge el engaño a que aludía la antigua regulación del estupro,
pero ha agregado la "inexperiencia sexual" a la reconocida "ignorancia
sexual". Cabe preguntarse si una relación sexual consentida con una per-
sona virgen, de entre 14 y 18 años, no estará siempre excesivamente cerca
de este tipo penal. Creemos que importa una ampliación del tipo penal
exagerada. Por cierto, puede señalarse que no se trata simplemente de ac-
ceder carnalmente a una persona de entre 14 y 18 años que sea inexperta
o ignorante sexualmente hablando, sino que se requiere "abusar" de esa
condición. Nos parece que tal aparente precisión es, en realidad, el reco-
nocimiento final de la imposibilidad de precisar y de la absoluta vaguedad
de la descripción típica.
En todas las hipótesis antes referidas, el verbo rector es "abusar" de
diversas situaciones, salvo la última, en donde ese abusar supone adicio-
nalmente "engañar" a la víctima. Nos parece que la determinación de la
existencia del abuso es el gran problema de esta tipificación. Si tomamos
el caso de la dependencia basada en una relación laboral, evidentemente
la tipificación más bien significa virtualmente la prohibición de mantener
relaciones sexuales con dependientes laborales entre 14 y 18 años. En
efecto, es probable que con la sola acreditación de la edad de la eventual
víctima y la existencia de la relación laboral la posibilidad de una condena
sea enorme, no obstante que se haya tratado de una relación plenamente
consentida, porque nada objetivo permitirá saber si hay abuso y porque
la tendencia en los tribunales, frente a una querella, será pensar que sí
lo hubo.
4.2. El tipo subjetivo
Dada la redacción del tipo penal, nos parece que no hay duda alguna de
que el delito sólo puede cometerse con dolo directo. Esto se basa en que las
modalidades comisivas excluyen toda posibilidad de considerar la comisión
con dolo que no sea directo. El ejemplo más claro de esto es la consideración
general del engaño en nuestra legislación penal como una exigencia de tal dolo
—directo—. No se puede concebir un engaño negligente, ni eventual; se quiere
o no se quiere su realización. La mera representación es irrelevante. De más
está decir que el abuso como verbo rector también restringe la posibilidad
de considerar siquiera un dolo eventual.
5. El delito de abuso sexual
Es preciso efectuar distinciones al hablar de abuso sexual. Por de pronto,

deben considerarse tres sujetos pasivos: la persona menor de 14 años (Art. 366
bis), la persona mayor de 14 años si concurren circunstancias de la violación,
indicadas en el artículo 361 (Art. 366 inciso I o ) y la persona de entre 14 y

18 años, si concurren las circunstancias del estupro, indicadas en el artículo
363 (Art. 366 inciso 2 o ).
5.1. El delito de abuso sexual de mayores de catorce años (Art. 366)
En esta ocasión, analizaremos el tipo penal que tiene como sujetos pa-
sivos a los mayores de 14 años, contemplado en el actual artículo 366 del
Código Penal.
5.1.1. Consideraciones previas
Debe tenerse presente que este tipo penal fue modificado por la Ley
N° 19.927, aumentando las penas en las siguientes hipótesis.
a. En cuanto concurriera alguna de las circunstancias del artículo 361,
aumentando la pena desde reclusión menor en cualquiera de sus grados (an-
tiguo 366 N° 1), a presidio menor en su grado máximo (nuevo 366 inciso
1°);
b. En caso que concurriera alguna de las circunstancias del artículo
363, siempre que la víctima fuera mayor de catorce y menor de dieciocho
años, aumentando la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a
medio (antiguo 366 N° 2), a presidio menor en su grado máximo (nuevo
366 inciso 2 o ).
Es pertinente, desde ya, destacar que la reforma de 1999 introdujo
en este punto un cambio de nomenclatura, pues el delito de abuso sexual
reemplazó al antiguo delito de "abusos deshonestos". Pero, más allá de eso,
la reforma, al dejar en claro que el abuso sexual consiste en otro tipo de
conductas sexuales diversas del acceso carnal, efectuó un intento de definir
"acción sexual". Lo examinaremos oportunamente.
5.1-2. El tipo objetivo
El verbo rector, conforme al inciso primero del artículo 366, es "realizar

una acción sexual distinta del acceso carnal", la que debe efectuarse abu-
sivamente. El abuso debe manifestarse concretamente en alguna o algunas
de las circunstancias enumeradas en los artículos 361 y 363, efectuadas al
sancionar la violación y el estupro.
A continuación, la ley se esfuerza en explicar qué es una acción sexual
distinta del acceso carnal, a través del artículo 366 ter. En esta disposición
debe encontrarse la descripción completa de la conducta incriminada.
Según la primera de las disposiciones aludidas, acción sexual es cualquier

acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto
corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca
de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.
La primera parte de la definición es la sustancial, en tanto la segunda
no define el concepto sino que señala sus "efectos" o "consecuencias" que
podrían indicar su presencia. En lo sustancial, la acción sexual es cualquier
acto de significación sexual y de relevancia. Nos parece que no existe
ningún avance real en el intento de precisar la conducta, puesto que nadie
sabe qué es realmente un acto de significación sexual y cuál es el grado de
"relevancia" necesario. En resumen, creemos que se ha hecho un esfuerzo
innecesario e infructuoso tratando de definir algo que, necesariamente, debe
ser interpretado caso a caso y en el contexto situacional de que se trate. No
estamos abogando por un arbitrio judicial (que por lo demás es imposible
de extirpar), sino sólo por reconocer los límites de la inteligencia humana
en orden a definirlo todo en forma nítida y resignarse, en aquellos casos más
complejos, a que el juez tenga el criterio y sentido común suficiente para
juzgar con equidad. Una buena ley en manos de un buen juez es sinónimo
de justicia; en manos de uno mediocre, es garantía de injusticia. Así, la
variable modificada y, por ende, auténticamente relevante, es la calidad del
juez antes que la de la ley.
Pero habiendo ya la ley intentado definir, obviamente no lo logró.
Sin embargo, si hay algo sorprendente es que, en esta ocasión, los abusos
sexuales pueden cometerse de dos formas: mediante contacto corporal con
la víctima (obvia) o sin contacto corporal, siempre y cuando en este último
caso resulten afectados los genitales, el ano o la boca de la víctima.
La primera duda que surge es acerca de cómo puede abusarse sexualmen-
te de otro sin tocarlo físicamente en calidad de autor directo o material (la
autoría mediata siempre ha significado una intermediación entre el autor
mediato y la víctima). Obligar a un tercero, por ejemplo, bajo amenazas a
masturbarse —o fingir que lo hace— para lograr la propia excitación, podría
ser uno de los escasos ejemplos de laboratorio, aunque de todos modos
tropieza con un escollo insalvable: el sujeto activo debe realizar él mismo
la acción sexual, que no es lo mismo que determinar a otro a realizar ac-
ciones sexuales, distinción que surge claramente al comparar los artículos
3 6 6 bis y 366 ter con el artículo 366 quáter. En consecuencia, la última
alternativa imaginable es el uso de instrumentos para efectuar las tocacio-
nes. Es decir, el sujeto toca a la víctima con algo, pero no con su propio
cuerpo. ¿Era necesaria esta precisión? Una conducta como la señalada, en
que, por ejemplo, un sujeto efectúa tocaciones en las zonas erógenas de una
mujer valiéndose de una ramita de sauce, siempre fue considerada como de

abuso sexual (antiguamente de abusos deshonestos), sin necesidad de este
lenguaje tan engorroso. Más aun, creemos que el tipo es restrictivo, pues se
habla de "afectar los genitales, el ano o la boca". No es claro qué significa
"afectar" esas zonas, pero, al parecer, debiera entenderse por ello "tocarlos
con un objeto distinto del propio cuerpo", de forma tal que quien, por
ejemplo, desviste a una mujer y no toca ninguna de esas zonas, aunque las
rodee cercanamente, o que se concentre en otras zonas erógenas de la mujer,
como los senos, no comete delito de ninguna clase, pues no hay contacto
corporal y no se ha afectado las zonas descritas en la ley. Algunas veces da
la sensación de estar frente a una versión sexual del robo con fuerza en las
cosas, en donde el lugar —en este caso, del cuerpo—, es centro clave de la
tipificación de la conducta, antes que la propia conducta. Sin embargo,
mientras en ese delito patrimonial pueden esgrimirse razones susceptibles
de analizarse, en este delito no entendemos, por ejemplo, que la mujer que
es tocada mediante un instrumento intermediario en sus senos no pueda
ejercer ninguna acción penal.
El abuso sexual es una conducta distinta del acceso carnal. Tratándose

de un tipo penal concebido por el legislador como un "cajón de sastre"
—donde todo cabe, y de todo se encuentra— es necesario reconocer la posi-
bilidad de su comisión con dolo eventual, mas no con culpa.
Ejemplo para distinguir estas conductas, y criticar tal posibilidad —de rea-
lización con dolo eventual—, es el de un sastre libidinoso, quien, midiendo el
cuerpo de un cliente, se representa un eventual "tocamiento" de los órganos
sexuales de éste. ¿Puede considerarse que, a pesar de haberse representado
como probable tal hecho, éste sea impune, por ejemplo, en virtud de un
error de tipo? ¿Y qué sucede para el caso en que fortuitamente el cliente se
mueva, aunque el sastre se haya representado tal posibilidad? Para nosotros,
si casualmente se produce el contacto físico, aun cuando representado como
posible y querido por el sastre, no se trata de un caso de error de tipo, sino de
una causal de justificación, del 10 N° 10 del Código Penal, del que obra en
cumplimiento de un oficio. Es distinto al caso de quien, descuidadamente,
deja sus brazos y manos laxamente a sus costados en un ascensor, o en un
vehículo del sistema de transporte público "Transantiago", representándose la
probabilidad de que rocen contra los órganos sexuales de quienes le rodean,
y acepta tal posibilidad. Aquí sí nos encontramos dentro del tipo penal del
artículo 366.
5-2. El delito de abuso sexual de menores de 14 años (Art. 366 bis)
5-2.1. El tipo objetivo
Este tipo penal también fue modificado por la reforma de la Ley

N° 19.927, que eliminó la distinción entre abusos sexuales de menores de
catorce años simples y agravados. Las penas que se señalaban antes de esta
reforma, eran de presidio menor en cualquiera de sus grados, cuando no
concurriera alguna de las circunstancias de los artículos 361 o 363 (abuso
sexual de menores de catorce años simple), y de presidio menor en sus
grados medio a máximo cuando concurriere alguna de las circunstancias de
los artículos 361 o 363 (abuso sexual de menor de catorce años agravado).
Hoy en día, la pena es de presidio menor en su grado máximo a presidio
mayor en su grado mínimo, aumento de penas que huelga comentar, por
la rigurosidad.
Es evidente que el contenido de este tipo penal no varía en nada respecto
del que analizáramos precedentemente. Hemos ya definido lo que ha de
entenderse por acción sexual. En este tipo penal no se requiere, al menos
en la descripción legal, que la conducta sea abusiva, aunque probablemente
deba entenderse que siempre un acto sexual realizado con un menor de 14
años de edad es abusivo.
Anteriormente, explicamos en qué sentido entendíamos la idea de "in-
demnidad sexual" y las razones por las cuales, en definitiva, nos parecía que
el bien jurídico protegido en el caso de los menores de 14 años era, en defi-
nitiva, la libertad sexual. Sobre la base de lo expuesto, es nuestra posición que
toda acción sexual, de la clase que sea, que involucre a un menor de 14 años
es un atentado contra la libertad sexual de éste, bien jurídico protegido y
concepto que incluye la idea de "indemnidad sexual".
Ahora bien, entrando en el análisis de la conducta misma, ésta consiste
en una acción sexual, cuyo significado antes ha sido analizado, a la que se
aplica la pena de reclusión menor en sus grados máximo a presidio mayor
en su grado mínimo.
5-2.2. El tipo subjetivo
Conforme a lo que se ha venido exponiendo en anteriores apartados,

creemos que el tipo penal sólo puede restringirse al dolo, directo o eventual.
Aparece como necesario, eso sí, reiterar que nos encontramos frente a un
verdadero "cajón de sastre", lo que hace procedente la consideración de su
comisión con dolo eventual.
5.3. El delito de abuso sexual agravado por introducción

de objetos por vía vaginal, anal o bucal (Art. 365 bis)
Debe entenderse que se trata de un abuso sexual especialmente agravado,

aunque algunos supuestos tienen la misma pena que la violación.
La acción sexual puede consistir ya sea en la introducción de objetos "de
cualquier índole", por vía vaginal, anal o bucal, o la utilización de animales
para realizar tal penetración. Debe tratarse pues, de actos de una gravedad
similar a la penetración de un pene. Las interrogantes surgen si el medio
empleado es un dedo, la mano empuñada o la lengua.
Sobre este punto, es útil remitirse a lo que señala la jurisprudencia espa-
ñola, que debía ceñirse a normas similares a ésta hasta la dictación del nuevo
Código Penal de 1995. Los tribunales españoles no estimaban que los dedos
o puños estuvieran comprendidos dentro de la norma, ya que debía tratarse
de objetos, y por tales se entendían cosas inanimadas, las que requieren de un
sujeto que las dirija. Luego de la reforma del Código Penal español, vigente
desde 1995, se incorporó la conducta de introducir miembros corporales,
de manera de distinguirlos de los objetos. Con ello se quiso superar la dis-
cusión, incluyendo las partes del cuerpo entre los objetos idóneos para la
consumación del delito.
Es obvio que si la legislación de la madre patria, inspiración común de
nuestros legisladores, no permitía la analogía, por aplicación del principio
de prohibición de la analogía in malam partem, podemos realizar la misma
interpretación restrictiva ante tan deficiente y curioso texto legal.
Esta interpretación restrictiva puede ser discutible, sin embargo, debido
a que nos encontramos con un tipo penal abierto, que utiliza la expresión
"de cualquier índole". Además, en la discusión parlamentaria, especialmente
en el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Se-
nado, se hizo expresa mención de que la mano está comprendida dentro del
concepto objeto. No obstante, dicha interpretación nos parece excesivamente
amplia, y no alcanza al tipo penal, desde un punto de vista de interpretación
objetivo, que rechaza la averiguación de la intención última del legislador
como criterio rector de la interpretación. Si bien algunos legisladores mani-
festaron su intención de que este criterio quedara recogido, interpretándose
ampliamente el tipo en tal sentido, al no haberse expresado tal punto de vista
en la redacción final de la norma penal, es rechazable.
De lo que no surgen cuestionamientos es que para consumar el delito
se requiere de penetración en algunas de las cavidades, vaginal, anal o bucal,
ya sea de un objeto o empleando a un animal.
Obviamente debe tratarse de conductas que contengan el necesario

grado de lesividad respecto del bien jurídico de la libertad sexual. De lo con-
trario, podría llegar a sancionarse con una pena equivalente a la violación,
por ejemplo, el llamado "robo de un beso", si el autor tuviese la mala idea
de realizar el hecho introduciendo, aunque fuera solo en parte, la lengua
en la cavidad bucal de la persona forzada a soportar tal conducta.
5-3.2. El tipo subjetivo
No cabe más que remitirnos a lo señalado anteriormente al referirnos

a los tipos penales relacionados. Por la gravedad de la pena que conlleva la
realización de estas conductas, sólo cabe su sanción con dolo directo. Ade-
más, no debemos olvidar que nos encontramos con un tipo penal asimilado
por el legislador a uno de los más graves delitos contra la libertad sexual, la
violación, que no admite sino su comisión con dolo directo.
6. El delito de conducta sexual impropia

con menores de catorce años (Art. 366quáter)
6.1. Tipo objetivo
Este tipo penal emplea una serie de verbos rectores en los dos primeros
incisos del artículo 366 quáter, siendo el elemento común de todos ellos el
que el sujeto pasivo del delito es la persona menor de 14 años, cuya libertad
sexual se ve vulnerada conforme a lo expuesto en el punto precedente.
Sin embargo, lo primero que debe dejarse en claro es que la conducta
sexual que se sanciona no puede corresponder a una acción sexual, en los
términos en que la define el artículo 3 6 6 ter. Conforme a ello, podríamos
indicar que las conductas sexuales son un concepto diferente de acciones
sexuales. Intentaremos encontrar esa diferencia conceptual esencial a partir
de las descripciones contenidas en el artículo 366 quáter, destacando des-
de ya que todas esas conductas sexuales que no son acciones sexuales se
efectúan para lograr la excitación sexual propia o de un tercero e involucra
a una persona menor de 14 años de edad.
La primera conducta sexual no constitutiva de acción sexual a que
alude el artículo 366 quáter consiste en realizar acciones de significación
sexual ante un menor de 14 años. O sea, podemos señalar que una ac-
ción de significación sexual NO es lo mismo que una acción sexual. El
problema para el intérprete es distinguir entre la acción de "significación
sexual" y la "acción sexual" propiamente tal, cuestión que tiene una im-
portancia de primer orden, pues se trata de escoger entre la aplicación del

tipo penal en comento y la del contenido en el artículo 366 bis. Para ello,
la definición del artículo 366 ter podría ayudar. Define la acción sexual
como cualquier acto de significación sexual y de relevancia, en el cual
puede haber contacto corporal o no, debiendo en el último caso resultar
afectados el ano, la boca o los genitales de la víctima. Tal vez no fue buena
decisión acudir a la definición legal, pero no hay adonde ir. Como en
la primera parte del artículo 366 quáter se habla de realizar la acción de
significación sexual ante el menor de 14 años, supondremos que es de
esta clase la acción que realiza el propio sujeto activo consigo mismo y
teniendo al menor de edad como mero espectador. Habrá que pensar
que el legislador quiso castigar, por ejemplo, al que se masturba frente a
un menor de 14 años. Otra alternativa es pensar que la diferencia entre
acción sexual —que el artículo 366 ter define como acto de significación
sexual- y acción de significación sexual reside en que en la primera el
acto debe ser de "relevancia" y en este último debe ser "irrelevante o de
poca relevancia", pero la evidencia de la inutilidad de la fórmula ahorra
comentarios.
La segunda conducta sexual impropia que no constituye una acción
sexual consiste en hacer ver o escuchar material pornográfico a una per-
sona menor de 14 años. Nos parece que la descripción es clara, aunque la
palabra "hacer (que otro haga algo)" nos parece desafortunada y, en todo
caso, la asimilaremos a la idea de fuerza física o moral.
La tercera conducta consiste en determinar al menor de 14 años a que
realice acciones de significación sexual delante del sujeto activo o de un
tercero. La voz "determinar" parece ser más amplia que la idea de fuerza
física o moral y pareciera incluir incluso la persuasión. La palabra "delante
(suyo o del tercero)" permite pensar que se sanciona, por ejemplo, obligar
a un menor a efectuarse tocaciones frente a los sujetos que permanecen
como espectadores.
6.2. Tipo subjetivo
Aquí, a pesar de que el tipo penal está construido objetivamente como

un "cajón de sastre", al igual que los artículos anteriores, pero dado la
complejidad de los verbos rectores, y de las conductas que debe realizar
el sujeto activo, sólo cabe la comisión de estos ilícitos con dolo directo.
Esto debido a que se exige que el sujeto activo conozca el significado de la
acción, es decir, porque se restringe el elemento cognitivo, de tal manera
que tiene un efecto decisivo en el elemento volitivo del dolo.
7. Promoción o facilitación de la
prostitución de menores (artículo 367)
7.1. Tipo objetivo
Este delito consiste en promover o facilitar la prostitución para satisfacer

los deseos de otro, con habitualidad o con abuso de autoridad. Vulgarmente
se le conoce como "proxenetismo" o "alcahuetería". Tratamos esta materia
dentro de los delitos contra la libertad sexual, por cuanto el tipo penal no
distingue entre menores de catorce años y menores de dieciocho años, aunque
en este último caso se trataría de un delito contra la moral sexual, al tener los
menores de dieciocho años, pero mayores de catorce, libertad sexual y por
lo tanto existiría libertad para emplearse y ser empleados sexualmente. Sin
embargo, no podemos dejar de mencionar que aquí podría sostenerse que la
sanción al promotor o empleador sexual está concebida como un delito de
peligro, con objeto de proteger otro bien jurídico distinto que para nosotros
es difícil de avizorar, ya que el abuso de una relación de dependencia consti-
tuiría un delito de estupro, conducta sancionada en el artículo 363.
La prostitución, y la solicitud de los servicios de una prostituta, no son
conductas punibles. La prostitución es un concepto referido a la mujer que
comercia sexualmente con su cuerpo, sin que se admita en esta categoría al
hombre. No obstante, en la especie, se trata de una persona menor de edad
(18 años) y, conforme al espíritu de la Ley N° 19.617, es perfectamente suscep-
tible la tesis de que la promoción o facilitación de la prostitución de menores
de edad de sexo masculino también está sancionada en esta hipótesis.
La promoción se refiere a la instigación a la prostitución; la facilitación se
refiere a la cooperación con otro en su iniciativa de dedicarse a la prostitución.
Como elementos normativos del tipo objetivo podemos mencionar la
habitualidad de la conducta y el abuso de autoridad o confianza.
7.2. Tipo subjetivo
Dentro del tipo subjetivo, ha de admitirse tanto el dolo directo como el

dolo eventual.
8. La producción de material pornográfico

utilizando menores de 18 años, en cuanto éstos
hayan sido menores de catorce años (Art. 366quinquies)
Hemos, al igual que en el análisis de otros tipos penales, planteado aquí

una diferencia sustancial con lo señalado por otros autores nacionales, al
incluir en este apartado, dedicado a los delitos contra la libertad sexual,

solamente al sujeto pasivo menor de catorce años, destinando al estudio de
los delitos contra la moral sexual al sujeto pasivo mayor de catorce años y
menor de dieciocho años, ya que si se trata de una actividad consentida, y
los mayores de catorce años ya pueden disponer de su libertad sexual, tal
conducta, de no mediar el tipo penal, sería considerada impune.
Se sanciona la utilización de un menor (de 14 años) de edad en la pro-
ducción de material pornográfico. Aunque no quede claro, entendemos
que la persona menor de esa edad debe aparecer en ese material realizando
o fingiendo actos sexuales y ser su aparición pornográfica en sí misma. En
consecuencia, dentro de esta interpretación restrictiva, si un menor aparece
como un lustrabotas durante una escena sin desnudos ni actos sexuales en
una película que en el resto es pornográfica, nos parece que no se habrá con-
figurado este tipo penal, a menos que se demuestre efectivamente que se ha
lesionado la libertad sexual del menor durante el rodaje general de la película.
8.1. Tipo objetivo
El inciso 2o define la conducta como la captación de representaciones de

menores "dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda
representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales". Debe
entenderse que se trata de grabación mediante técnicas fotográficas o video-
gráficas, u otros medios que los avances de la ciencia o de la técnica permitan.
En caso de haberse cometido otros delitos en la realización del material
pornográfico, ha de estarse a las reglas generales de los concursos.
8.2. Tipo subjetivo
Se trata de figuras exclusivamente dolosas, y sólo con dolo directo, pues

de otra manera se incluirían o podrían incluirse conductas perfectamente
normales que suelen realizarse dentro del ámbito familiar, como las fotografías
o registros videográficos que suelen recabar los padres respecto de sus hijos
menores, en actitudes familiares y comunes dentro del solaz del hogar, como
el baño de un infante.
I I . DELITOS CONTRA LA MORAL SEXUAL
La moral sexual y la moralidad pública son conceptos complejos. Tienen

una connotación social, respecto del sentimiento común de las personas en
relación al ejercicio decoroso de las funciones sexuales. En consecuencia, la
moralidad pública alude exclusivamente a la moralidad sexual, en cuanto

se considera por el legislador que no deben lesionarse los sentimientos de
la comunidad en relación al ejercicio de las funciones sexuales. Los delitos
contra la libertad sexual ya fueron analizados; en esta ocasión examinaremos
los delitos que atentan contra la moralidad sexual social.
El bien jurídico protegido, pues, que ahora nos ocupa, se refiere a la
moralidad pública, que podemos conceptuar como el sentimiento colectivo
que reclama el uso decoroso de la función sexual, evitando el uso excesivo,
abusivo o desviado de ella.
Las buenas costumbres comprenden la moralidad pública y la observancia
de ciertas reglas de comportamiento en materias sexuales, que se avienen a
los sentimientos de la comunidad.
En general, se trata de conductas que provocan en algunos la sensación
de escándalo público (ejercicio público de la función sexual) y peligro social
(protección de la comunidad desde el punto de vista higiénico, fisiológico y
psicológico respecto de la actividad sexual desviada).
1. El delito de violación sodomítica de menores, mayores de

catorce años, menores de dieciocho años, con consentimiento (Art. 365)
1.1. Consideraciones previas
La sodomía admite tres acepciones. La científica la vincula con la zoofilia

o contacto sexual con animales; la vulgar la refiere a contactos homosexuales,
masculinos o femeninos; la jurisprudencial, la hace sinónimo de coito entre
varones, con particular referencia a la pederastía (respecto de niños o meno-
res). Es a esta última acepción a la que se refiere el verbo rector.
La reforma de 1999 introdujo cambios relevantes. En este punto nos
remitimos al análisis que haremos especialmente de ésta como conclusión del
módulo. Cabe señalar, sin embargo, algunos aspectos de la reforma respecto
de este delito.
Como primer punto, el verbo rector fue precisado: se trata de "acceder
carnalmente". Anteriormente se trataba de "yacer", lo que implicaba la idea
de un hombre como sujeto activo y una mujer como sujeto pasivo, en cir-
cunstancias bastante similares a las actuales.
En este punto, podría efectuarse una interpretación analógica y estimarse
que, tratándose de homosexuales, el acceso carnal supone la introducción
del pene en el ano o la boca del otro sujeto. En nuestra opinión, y siendo
contrarios a la asimilación del sexo oral o de la fellatio in ore a la idea de
acceso carnal, creemos que tal interpretación no es forzosa, ya que el acceso
carnal es introducción del pene en algunos orificios que la ley indica, pero
estos orificios pueden variar o tener diversa relevancia. En otras palabras,
la introducción del pene en cualquiera de esos orificios es acceso carnal,
conforme al artículo 361, pero, al mismo tiempo, es obvio que el artículo
365 sólo podría estar refiriéndose a dos de ellos -anal o bucal-, de don-
de se sigue que si no es obligación hacer sinónimo el acceso carnal de la
penetración en todos los orificios, tampoco es obligatorio hacerlo sinóni-
mo de dos de ellos. En tal sentido, debe efectuarse la interpretación que
parezca más razonable y, en ese sentido, nos manifestamos partidarios de
que sodomía, conforme al artículo 365, sólo existe en la medida en que se
verifique una cópula por vía anal. En todo caso, se trata de un problema
enteramente ajeno al de la libertad sexual, ya que más bien en esa figura
se protege un cierto concepto social acerca de lo moralmente correcto en
materia de sexualidad.
1.2. Tipo objetivo
El verbo rector, como se señalara más arriba, es "acceder carnalmente". Esto

es, la introducción del pene en el ano o la boca del sujeto pasivo. Éste sólo puede
ser un varón, menor de dieciocho y mayor de catorce años. La conducta, necesa-
riamente, deberá ser consentida, al excluirse las circunstancias de los delitos de
violación o estupro. Debe entenderse también que la expresión "acceso carnal"
excluye casos de penetración con objetos y prótesis, y aquellos casos cuando
una persona obliga a otra a que la penetre, o de penetración pasiva.
Para nosotros, como señaláramos, éste es un caso de tipificación penal
de un delito contra la "moral sexual", que no se justifica en el contexto de
los delitos contra la libertad sexual, en los que se debiera entender, sin ex-
cepciones, que el mayor de catorce años puede consentir libremente en su
sexualidad a partir de esa edad. El restringir el legislador esa libertad solamente
al acceso carnal —considerado mañosamente, y sin expresarlo directamente
como "normal"— con personas de distinto sexo, constituye una discriminación
arbitraria por medio de la ley.
1.3. Tipo subjetivo
El verbo rector obliga a considerar, restrictivamente, sólo la posibilidad de

realizar la acción con dolo directo, es decir, con conocimiento, por el varón
mayor de dieciocho años, que está accediendo carnalmente a un menor de
dieciocho y mayor de catorce años, y queriendo realizar este acceso carnal
por vía anal o bucal.
1.4. Remisión del artículo 4o de la

Ley de responsabilidad penal del adolescente N° 20.084
No podíamos dejar pasar esta oportunidad para señalar un curioso error

del legislador en materias de delitos contra la libertad y la moral sexual.
En efecto, el artículo 4o de la Ley N° 20.084 de responsabilidad penal del
adolescente contempla una regla especial en materia de delitos sexuales, en
la forma de una ley penal en blanco, que se remite, entre otros artículos,
al 365 del Código Penal. El texto del artículo 4o que contempla la legis-
lación penal especial para el adolescente, señala que no podrá procederse
penalmente respecto de los delitos previstos en los artículos 362, 365, 366
bis y 366 quáter del Código Penal, cuando la conducta descrita en dichos
artículos:
a) se hubiere realizado con una persona menor de 14 años
b) no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los artículos
361 ó 363 de dicho Código, según sea el caso, y
c) que exista entre la persona menor de 14 años y el imputado una dife-
rencia de, a lo más, dos años de edad, tratándose de la conducta descrita en el
artículo 362 (acceso carnal consentido con menor de 14 años, que se considera
violación), o no mayor de tres años en los demás casos (365, 366 bis y 366
quáter).
La verdad que el lector, sin ser necesariamente una autoridad en materia de
delitos contra la libertad sexual, puede percibir el burdo error del legislador
al remitirse al artículo 365, toda vez que la conducta sancionada en éste se
refiere a mayores de 14 años, por lo que la disposición del artículo 4o de la
Ley N° 20.084 no es aplicable en este caso, ya que dicho artículo se refiere
a menores de 14 años.
2. Obtención de servicios sexuales de personas mayores de

catorce años pero menores de 18 años de edad (Art. 367 ter)
En este caso también se trata de un delito contra la moral sexual, por cuanto
la libertad sexual es disponible, según considera generalmente el legislador, desde
los catorce años. Por lo tanto, de no existir el tipo penal del Art. 367 ter existiría
libertad para emplearse y ser empleado sexualmente, desde los catorce años de
edad, v podría sostenerse la atipicidad de la conducta al tratarse de sujetos pasivos
que consienten, y en cuanto no se cometan otros ilícitos penales.
La conducta prohibida consiste en obtener servicios sexuales de un sujeto
pasivo menor de edad, varón o mujer, mayor de catorce años pero menor de
dieciocho años de edad. A nuestro juicio, en el concepto de servicios sexuales
sólo se incluyen las conductas de acceso carnal, excluyéndose las acciones

sexuales distintas al acceso, como las descritas en el Art. 366 y en el Art. 366
bis. Refuerza este punto de vista la referencia que hace el texto de la norma
a las circunstancias de los delitos de violación y estupro, y la necesaria inter-
pretación restrictiva de los tipos penales, propia de este sector del ordena-
miento jurídico. Esto, considerando, además, que en general la prostitución
y la solicitud de los servicios de una prostituta no son conductas punibles.
Se trata, más bien, que el legislador ha querido en este caso sancionar graves
conductas de corrupción de menores, a pesar de la posibilidad que tienen
todas las personas de disponer libremente de su sexualidad a partir de los
catorce años.
El tipo subjetivo requiere de dolo directo, o de primer grado, por lo que
el error en la edad del menor llevará a la impunidad de la conducta por error
de tipo, independientemente si se trata de uno vencible o invencible, toda
vez que no existe el tipo correlativo culposo.
3. El delito de conducta sexual impropia con

mayores de 14 años (Art. 366quáter inciso final)
Tal como señalamos respecto de las mismas conductas, pero con un

sujeto pasivo menor de catorce años, este tipo penal emplea una serie de
verbos rectores en los dos primeros incisos del artículo 366 quáter, siendo el
elemento común de todos ellos el que el sujeto pasivo del delito es la persona
menor de 18 años.
Reiteramos que la conducta sexual que se sanciona no puede correspon-
der a una acción sexual, en los términos en que la define el artículo 366
ter por lo que las conductas sexuales son un concepto diferente de acciones
sexuales, que se efectúan para lograr la excitación sexual propia o de un
tercero e involucra a una persona menor de dieciocho años de edad, pero
mayor de catorce.
Aquí, más bien, se trataría de una sanción por la coacción, al obligar al menor
de dieciocho años, pero mayor de catorce, a presenciar los actos de significación
sexual, esto es, exponiéndolo a ver u oír materiales o espectáculos pornográficos,
tal como señalan Garrido Montt y PolitofF, Matus y Ramírez.
Si se trata de deteminar al menor a realizar por sí mismo acciones de
significación sexual ante otros, debemos tener el cuidado de recordar que
sólo cabrían aquí las acciones de autosatisfacción sexual u otras de menor
entidad, por cuanto el acceso carnal o el abuso sexual son punibles, res-
pecto del sujeto activo, como autor mediato o instigador de los respectivos
delitos.

menores de 18 años pero mayores de 14 años (Art. 366 quinquies)
Aquí se sanciona la utilización de un menor de 18 años de edad en la

producción de material pornográfico. También, como cuando el sujeto
pasivo es menor de catorce años, se entiende que la persona menor de esa
edad debe aparecer en ese material realizando o fingiendo actos sexuales y ser
su aparición pornográfica en sí misma. Sin embargo, no podemos dejar de
hacer presente la evidente contradicción entre esta norma y la concepción,
plasmada por el legislador en sucesivas reformas en la materia, que consideran
que una persona puede disponer libremente de su sexualidad a partir de los
catorce años. No se entiende entonces que una persona pueda consentir en
yacer con otra, aunque ésta sea mayor de edad, y no pueda consentir que
se grabe una imagen de su persona desnuda, en actitudes eróticas, o de un
acto de esta connotación que realice. Por eso es que clasificamos esta parte
del tipo penal, en cuanto el sujeto pasivo es mayor de catorce años, entre los
delitos contra la moral sexual.
En lo que respecta a la descripción típica de la conducta, nos remitimos a
lo señalado previamente respecto del caso en que el sujeto pasivo sea menor
de catorce años.
5. La comercialización de material pornográfico, en cuya

producción hayan sido utilizados menores de 18 años (Art. 374 bis)
5.1. Consideraciones previas
El artículo 374 bis penaliza una serie de conductas relacionadas genérica-

mente con la comercialización de material pornográfico en cuya elaboración
hayan sido utilizados menores de dieciocho años. Difieren de este punto de
vista Politoff, Matus y Ramírez, para quienes se sanciona también la mera
tenencia de estos objetos, como "delito de posesión de objetos declarados
ilícitos". No podemos menos que disentir de esta opinión, toda vez que, tal
como ellos mismos señalan, durante la discusión del proyecto de ley que
llevó a la modificación de la Ley N° 19.927 se propuso limitar la sanción a
la posesión destinada a la comercialización. Aun cuando una interpretación
subjetiva pudiera aceptar el punto de vista de Politoff, cosa que no es así al
carecer dicho punto de vista de asidero en las opiniones manifestadas en
comisión y en sala por el legislador, no podemos menos que recordar que la
interpretación objetiva de la norma es la que prima entre nosotros, especial-
mente en materia penal, y más aún cuando el texto legal es claro, ya que no se
sanciona la posesión, sino que en el inciso 2o se sanciona el almacenamiento,

que es una conducta, y no un estado. El Derecho Penal sanciona hechos,
actos o conductas, por lo que no podemos aceptar que mediante una in-
terpretación se introduzca en un tipo penal una concepción propia de un
derecho penal de autor. El mismo punto de vista es expuesto por el autor
Claudio Sánchez ("El delito de almacenamiento de pornografía infantil",
Editorial Libro tecnia, Santiago, Chile, 2010), poniendo el acento en el
proceso expansivo del Derecho Penal para sancionar conductas arraigadas
en la moral dominante, más que en hechos lesivos del bien jurídico pro-
tegido, la libertad sexual.
En cuanto al merecimiento y necesidad de protección del bien jurídico, la
verdad es que aquí nos encontramos con un clásico ejemplo de un delito contra
la moral sexual, ya que los menores de dieciocho años, en cuanto sean mayores
de catorce, disponen libremente de su sexualidad, por lo que pueden contratar
su actuación o participación en la creación de material pornográfico. En cuanto
a la producción de material pornográfico utilizando menores de edad, ya nos
referimos a la materia al analizar el artículo 366 quinquies. Así las cosas, aquí
sólo se sanciona un sentimiento moral recogido por el legislador.
5.2. Tipo objetivo
Los verbos rectores del inciso Io son comercializar, importar, exportar,

distribuir, difundir o exhibir el objeto material, que no es otro que el ya
mencionado "material pornográfico", requiriéndose que en su elaboración
hayan sido utilizados menores de dieciocho años. En cambio, los verbos
rectores del inciso 2o son adquirir o almacenar material pornográfico, en
cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad.
Es interesante, por lo señalado previamente, determinar cuál es el alcance
que se debe dar a la conducta de almacenamiento. Para nosotros, en ningún
caso puede sostenerse que lo sancionado es la mera tenencia o posesión, sino
que sólo lo es el acto de almacenar. Cuando el legislador ha querido san-
cionar la tenencia, lo ha dicho expresamente, como por ejemplo en los
artículos I o , 2 o , 3 o y 4 o , de la Ley N° 20.000 que sanciona el tráfico ilícito
de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, en los artículos 3o y 4o de la
Ley N° 17.798 de control de armas y explosivos, o en el artículo 456 bis
A del Código Penal, sobre receptación. Por lo demás, los tipos penales san-
cionan conductas, y aquí se trata de un acto, almacenar, que en su sentido
natural y obvio consiste en poner, guardar o reunir cosas. Así, por ejemplo,
es inaceptable pretender sancionar a quien haya almacenado, previo a la
modificación de la ley, imágenes de las descritas en el tipo penal, esto por
180 V I V Í A N R. B U L L E M O R E G . - JOHN R . MACKINNON R .
aplicación de las normas sobre irretroactividad de la Ley Penal, en especial

del artículo 18 del Código Penal, ya que tal conducta era impune, previo
a la dictación de la Ley N° 19.927, de catorce de enero de 2004. Así las
cosas, la mera tenencia de dichos materiales es atípica.
5-3. Tipo subjetivo
Estas conductas sólo pueden ser realizadas con dolo directo, especialmente
cuando el inciso segundo del artículo 374 bis incluye un especial elemento
subjetivo "maliciosamente", que viene a reforzar al dolo, y determina que las
conductas sólo pueden realizarse con dolo de primer grado.
6. Los ultrajes públicos a las buenas costumbres (Arts. 373y 374)
En el artículo 373 se sanciona a los que de cualquier modo —lo que cons-
tituye un tipo penal abierto— ofendieren el pudor o las buenas costumbres
con hechos de grave escándalo o trascendencia, no comprendidos en otros
tipos penales, por lo que se trata de un tipo penal residual.
Resulta absolutamente claro que en la especie estamos frente a un tipo
penal abierto y que será el juez quien deberá, sin cortapisas, interpretar la
idea de "pudor" o de "buenas costumbres" implícito en este delito, así como
el significado de "grave escándalo" o "trascendencia". Se trata de elementos
normativos de carácter social, dentro del tipo objetivo.
Debemos incluir acá la comercialización de impresos contrarios a las
buenas costumbres, conducta sancionada en el artículo 374, que sanciona
•la comercialización o distribución, autoría o manufactura de canciones, fo-
lletos, impresos, figuras o estampas, grabaciones, etc., contrarios a las buenas
costumbres. Al igual que el artículo anterior, es un tipo penal de escasa uti-
lidad práctica, casi en desuso, y merced a su extraordinaria apertura, puede
redundar en un atentado contra las garantías constitucionales relacionadas
con la libertad de expresión y la libertad de prensa.
I I I . PROMOCIÓN O FACILITACIÓN DE LA
PROSTITUCIÓN INTERNACIONAL (ARTÍCULO 3 6 7 BIS)
Este tipo penal fue derogado por la ley N° 20.507 de 8 de abril de 2011,
que creó una serie de tipos de peligro ligados por el delito de tráfico de per-
sonas. Consecuentemente dispuso, en el artículo 411 ter del Código Penal,
la sanción de la promoción y la facilitación de la entrada o salida del país
de personas para que ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el
extranjero, materia que tratamos en este mismo volumen, como número 11

del Capítulo II dentro del Módulo N° 1.
I V . CONCLUSIÓN: ANÁLISIS COMPARATIVO Y CRÍTICO DE

LAS REFORMAS DE LOS DELITOS SEXUALES DE LOS AÑOS 1 9 9 9 Y 2 0 0 4
1. Consideraciones generales
Cuando entró en vigencia la reforma legal, que se publicó en el Diario

Oficial el 12 de julio de 1999, se puso fin a una larga discusión que encontraba
su origen en la sensación ciudadana de impunidad para este tipo de delitos,
especialmente cuando afectaba a menores de edad. Una fuerte presión de
la opinión publica parece haber convencido al Gobierno y al Ministerio de
Justicia, primero, y luego al Parlamento, acerca de la necesidad de contar con
una nueva legislación sobre la materia, y que otorgara mayor protección a
las eventuales víctimas. Es en este panorama que se presentó el proyecto de
reforma al Código Penal, iniciado por mensaje del Presidente Aylwin, modi-
ficado sustancialmente por la Cámara de Diputados, y luego readecuado a las
ideas originales del mensaje por la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento del Senado.
En ese contexto se agregaron diversas normas, entre las cuales destaca la
que permite al juez apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.
Del mismo modo, tratándose de delitos contra menores de 12 años de edad,
la Ley N° 18.216 fue modificada, negándose a los procesados por tales delitos
el derecho a la libertad provisional.
Aunque se trata de normas más bien procedimentales, en nuestra opinión
son acordes con el espíritu de la nueva legislación, que se caracteriza por un
enorme debilitamiento de los principios de tipicidad -a tal punto que, en
algunos casos, creemos que sería posible deducir recursos de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad— y de seguridad jurídica. Sin embargo, la indigna-
ción y repulsión que estos delitos causan en la ciudadanía y en la sociedad
parecen haberse traducido en una legislación que pretende proteger la libertad
sexual sacrificando otros bienes jurídicos de capital importancia. Creemos
que esta elección no era necesaria y que habría sido posible compatibilizar de
mejor forma la seguridad jurídica y el principio de taxatividad con el propósito
de una eficiencia mayor en la lucha contra estos delitos.
En lo sustantivo, podemos apreciar la eliminación del delito de rapto,
que deberá entenderse absorbido por el delito de secuestro contemplado en el
artículo 141 del Código Penal. Del mismo modo, en los delitos de violación
(Arts. 361 y 362) y de estupro, se ha reconocido adicionalmente al hombre
como eventual sujeto pasivo del delito, pasando la sodomía calificada a ser
violación (Art. 365 inc. 2 o ) y se ha dado cierto sustento legal a la discutible
postura doctrinal de que el acceso carnal puede verificarse por vía vaginal,
anal o bucal. Asimismo, desaparece el engaño como medio comisivo del delito
de estupro, y se crean los nuevos tipos penales de abuso sexual de menores
de entre doce y catorce años de edad (Art. 362-A), y el involucramiento de
menores impúberes en acciones de significación sexual (Art. 366-C). En el
delito de violación se ha reconocido que el cónyuge —y el conviviente— pueden
cometer delitos de violación (Art. 361) o de abuso sexual (Art. 366 N° 1).
En cambio, la reforma de la Ley N° 19.927 se encontraba inspirada en un
clima social de alarma por la ocurrencia de ilícitos en los que predominaba la
caracterización de "sexual" en su tratamiento en los medios de comunicación
masiva, y en los que se difundió la participación de menores de edad, tanto
como partícipes como sujetos pasivos de los mismos. Este clima favoreció la
tipificación de un número de ilícitos contra la moral sexual, junto con los
delitos contra la libertad sexual y, a su vez, un aumento general de las penas
de los delitos contra la libertad sexual.
Obviamente, la reforma del año 1999 es de mayor importancia dogmática,
por representar un cambio profundo en la legislación en materias de delitos
contra la libertad sexual, mientras que la reforma de 2004 es, más que todo,
la expresión de un clima de carácter moralizante y represivo en cuanto a
delitos contra la libertad sexual y la moral sexual se refiere.
A continuación examinaremos la forma en que estaban tipificadas las
conductas previamente y cuáles han sido sus modificaciones concretas.
2. La derogación del delito de rapto

(antiguos artículos 358, 359y 360)
En estas disposiciones se sancionaba el rapto de una mujer ejecutado

contra su voluntad y con miras deshonestas.
En el llamado rapto propio o de fuerza (Art. 358), la severidad de la
pena dependía, entre otros factores, del hecho de que la mujer gozara o no
de buena fama (en este último caso la pena era mayor, como es obvio). La
hipótesis más grave se refiere al rapto de una menor de 12 años, sin importar
su fama. Obviamente, este aspecto fue sumamente criticado.
En el rapto impropio o de seducción (Art. 359), aparecían el engaño y
la doncellez de la mujer -con una edad entre doce y dieciocho años- como
elementos esenciales del delito.
Finalmente, el artículo 360 se refería a la pena aplicable a los procesados
por delito de rapto que no dieran razón del paradero de la persona robada o
explicaciones satisfactorias sobre su muerte o desaparición, disposición que,

en lugar de agravar el rapto, en realidad constituía un tipo penal autónomo
que lo desplazaba completamente (principio de consunción para solucionar
el concurso aparente de leyes penales).
Se entendía que en el rapto existían dos atentados simultáneos: contra la
libertad ambulatoria de la mujer —al menos en el rapto de fuerza— y contra
la libertad sexual de ella —en ambas clases de rapto—. Se atentaba contra la
primera para poder atentar contra la segunda.
Etcheberry definía el rapto como la sustracción o detención de una mujer
con miras deshonestas, mediante fuerza, intimidación o engaño.
Todos estos tipos penales fueron derogados tras la reforma y, en definitiva,
se entiende que todo atentado contra la libertad ambulatoria será sancionado
conforme a los tipos penales de secuestro o sustracción de menores (Arts.
141 y 142), que consultan los atentados adicionales contra la libertad sexual
como calificantes.
3. Las modificaciones efectuadas al

delito de violación (Arts. 361 y 362)
3.1. El verbo rector
Antes de la reforma, la ley se refería a este delito como el acto de "yacer

hombre con mujer", concurriendo ciertas circunstancias que guardan bas-
tante semejanza con las actuales. Conforme a esa descripción del antiguo
artículo 361, el delito de violación solía definirse como el acceso carnal
de un hombre a una mujer, concurriendo las hipótesis señaladas expre-
samente en la ley que, en definitiva, se referían a la ausencia de voluntad
(válida) de ella.
Dentro de la tipicidad objetiva, el verbo rector estaba dado por la palabra
yacer. En cuanto al significado de esta palabra, la doctrina española antigua-
mente era partidaria de un concepto restringido, de manera que yacer era
sinónimo de cópula normal o vaginal. La doctrina alemana admite tanto la
cópula normal como anormal, que es la tesis que sigue la doctrina argentina.
La doctrina italiana es amplísima, e incluye hipótesis como la fellatio in ore.
Desde nuestro punto de vista, necesariamente la tendencia creciente era incluir
la cópula anal como un caso de violación, en particular tomando en conside-
ración el delito de sodomía que, como tal, sólo podía configurarse mediante
esa clase de penetración, lo que significaba que sancionar la violación a una
mujer sólo en el caso de una penetración vaginal era una discriminación, en
contra de esta última, inexplicable.
Precisamente, una modificación esencial introducida por la reforma fue

reemplazar la palabra "yacer" por la idea de "acceso carnal" y, expresamen-
te, establecer que tal acceso carnal puede verificarse por vía vaginal, anal
o bucal. En otras palabras, se acogió la tesis amplia expresamente en la ley,
poniendo fin a una discusión eterna sobre el punto.
En nuestra opinión, haber incluido el sexo oral dentro del tipo penal de
la violación es un exceso y no coincide con lo que tradicionalmente se ha
entendido como "relaciones sexuales". Históricamente, la ley ha intentado
evitar que se mantengan relaciones sexuales forzadas y siempre se entendió
que ello era sinónimo de coito vaginal o anal. En el lenguaje coloquial,
siempre se ha entendido que una mujer violada había sido víctima no de una
práctica de sexo oral, sino de una penetración anal o vaginal. En el mundo
de los homosexuales y de las cárceles, el sujeto que es "violado" es aquel, se
entiende, que ha sido penetrado analmente. El sexo oral aparece como una
práctica sexual y, en muchos casos, como un juego sexual, pero no como
un coito en el sentido tradicional del término. No obstante, simplemente
hay que reconocer a la ley su imperio, sin que ello impida que se la criti-
que por su afán de buscar "orificios". El contacto sexual íntimo, el coito,
siempre ha significado una penetración vaginal y, aunque se la considere
una práctica extraña o inusual, la penetración anal. Se trata del contacto
de zonas erógenas que, en interacción mutua, eventualmente permitirían
a ambos participantes alcanzar un orgasmo; tal interdependencia permite
hablar de una "relación sexual", a diferencia del sexo oral en donde uno de
los participantes posterga su propia satisfacción sexual, ya que no es posible
alcanzar un orgasmo con la boca. El criterio legal hace aconsejable a futuro,
si se quiere mantener la coherencia, explorar una de las siguientes alternati-
vas: continuar la búsqueda de otros orificios en el cuerpo humano, incluso
derivados de malformaciones congénitas, que permitan de algún modo la
introducción del pene; o bien, lo que nos parecería mucho mejor, reformar
la ley y excluir a la boca dentro de la descripción legal de la violación, de
modo que tal penetración constituyese una forma de abuso sexual.
En síntesis, el verbo rector consiste en "acceder carnalmente", lo que es
sinónimo, en términos claros, de introducir el pene en la vagina, ano o boca
de la víctima, concurriendo las circunstancias referidas en el artículo 361 o
tratándose (actualmente) de un menor de 14 años de edad, cualquiera sean
las circunstancias. Esta penetración debe ser "carnal", palabra que pretende
enfatizar que se deben excluir las penetraciones efectuadas mediante objetos
o prótesis. Al mismo tiempo, deben extraerse de esta hipótesis las conductas
en que una persona obliga a otra a que lo "acceda carnalmente", pues el acceso
carnal que sanciona el Código Penal en los artículos 361 y 362 corresponde a la
penetración activa y no a la pasiva. Un tal caso podrá constituir, dependiendo

de las circunstancias concretas, un delito de abuso sexual.
3.2. Sujetos del delito
Respecto del sujeto activo, en la legislación antigua, necesariamente se

trataba de un hombre, desde que se requería "acceso carnal", esto es, pene-
tración a través del pene. Conforme a lo expuesto, podemos señalar que esto
no ha sido modificado. Al mismo tiempo, el inciso tercero del artículo 369
ha zanjado la discusión acerca de si el cónyuge puede cometer el delito de
violación. En efecto, en tal disposición se establecen ciertas normas para el
caso de ser el sujeto activo del delito de violación (Art. 361) o de abuso sexual
(Art. 366) el cónyuge o el conviviente de la víctima. En lo que concierne a
la violación, se dará curso al procedimiento en caso de verificarse la hipótesis
del número 1 del artículo 361; tratándose de las hipótesis de los números 2
y 3 no se dará curso al procedimiento o se dictará sobreseimiento definitivo,
salvo excepcionalmente dependiendo de la gravedad de la ofensa infligida.
En cuanto al sujeto pasivo, la modificación es evidente: ya no se trata
solamente de la mujer, sino también del hombre. Ambos pueden ser, indistin-
tamente, sujeto pasivo del delito de violación, por expresa mención legal que
ahora habla de "persona" en lugar de "mujer". Si esta persona es menor de 14
años (actualmente), siempre habrá violación, cualquiera sean las circunstancias
en las que se produzca el acceso carnal (Art. 362 del Código Penal).
3.3. Iter criminis o grados de desarrollo del delito
En relación al iter criminis, el artículo 362, siguiendo al Código Penal

belga, establecía una norma muy especial, fuente de grandes debates: el delito
de violación se consideraba como consumado desde que existía principio de
ejecución. Examinemos este problema.
¿Desde qué momento existe principio de ejecución? Para Labatut, el
principio de ejecución estaba dado por el comienzo de la cópula, por el
instante preciso en que se iniciaba la penetración. Este sería el comienzo de
la cópula, que lo distingue claramente del comienzo del delito, en el que
podía existir tentativa y frustración, conforme a las reglas de los artículos 7o
y 8o del Código Penal.
Por su parte, Schweitzer estimaba que, en realidad, los artículos 7o y 362
son incompatibles y que éste derogaba a aquél (principio de especialidad).
Nuestra opinión concordaba con la tesis de Labatut, distinguiendo entre
el comienzo de ejecución de la cópula y el del delito de violación en general.
En primer lugar, no se advertía la razón de fondo que explica por qué el

homicida que, descubierto antes de consumar su propósito, era sujeto de
una rebaja de la pena en uno o dos grados, desconociéndose en cambio tal
beneficio al violador en las mismas circunstancias. En segundo lugar, la verdad
es que las expresiones del artículo 362 debían, a nuestro juicio, relacionarse
con el artículo 361, que hablaba de "yacer". Pues bien, se trata del comienzo
de ejecución del yacimiento y éste implicaba el inicio de la penetración. El
proceso de yacer con una mujer, dada la actividad eminentemente corpo-
ral que ha de realizarse, sólo se inicia cuando comienza la cópula misma.
Desvestir a la víctima, o golpearla, no importa "comenzar a yacer" con ella.
Por eso es que el artículo 362 no era sino una conclusión lógica del artículo
361, al que se refería. Por eso utilizó la expresión "desde que hay principio
de ejecución" y no "desde que haya tentativa". Porque se refería al principio
de ejecución del yacer, de la cópula, no al del delito. Y se justifica la parifi-
cación de las penas precisamente porque la libertad sexual se pierde de una
vez y para siempre con el inicio de la penetración, aunque la relación sexual
no se concluya totalmente. Se ha querido destacar que se castiga al sujeto
aunque no logre eyacular, aunque no logre penetrar completamente, aunque
un acceso de impotencia le impida consumar el acto sexual de modo total.
En el homicidio podemos encontrar tentativa y frustración porque el curso
causal puede constar de etapas sucesivas suficientemente eficaces como para
sostener que se ha dado comienzo al proceso de dar muerte a otro aunque
físicamente la víctima se encuentre intacta (v.gr., se coloca un explosivo en el
vehículo de la víctima, que pierde sus llaves y se retira en taxi). En la violación,
puede ocurrir lo mismo, como en el caso del que ha desvestido a la víctima
y se acerca a ella con el objeto de penetrarla, pero es descubierto justo antes
de que tenga cualquier contacto físico con ella. La libertad sexual no puede
haber sido lesionada antes de iniciada la cópula, de modo que en tal caso
sólo corresponde castigar a título violación tentada o frustrada, según proceda.
Si la víctima se ha resistido con éxito, no ha perdido su libertad sexual -por
el contrario, la defendió airosamente—, de modo que corresponde castigar a
título de tentativa o frustración, según corresponda. El hecho de que el artí-
culo 362 se refiriese al "principio de ejecución" no implicaba, según nuestro
punto de vista, que derogase el artículo 7 o , pues la verdad es que aludia sólo
al principio de ejecución de la cópula, sin alterar las reglas sobre principio
de ejecución del delito mismo.
Creemos que la reforma introducida por la Ley N° 19.617 confirmó
nuestra apreciación. Derechamente, se eliminó la disposición contenida en
el artículo 362 y, en la actualidad, ese artículo establece el delito de viola-
ción perpetrado en personas menores de 14 años de edad. En consecuencia,
habrá de entenderse que el delito de violación, como cualquier otro, puede

encontrarse en grado de tentativa, frustración o consumación.
3.4. Antijuridicidad
En el plano de la antijuridicidad solía discutirse si el marido podía cometer

el delito de violación respecto de su mujer, en el sentido de si lo ampara-
ría una causal de justificación referida al ejercicio legítimo de un derecho.
La verdad es que incluso antes de la reforma pocos negaban que la mujer
mantuviese su derecho a la libertad sexual dentro del matrimonio. Admitir
la justificación del marido para desconocer la libertad sexual de la mujer
suponía considerar que ésta rebajaba su propia condición como ser humano
por el mero acto del matrimonio, en un desmedro inexplicable respecto de
las mujeres que no contraían el vínculo del matrimonio. La vida en común,
la relación conyugal es un continuo consentimiento, que se prolonga día a
día y que, por cierto, alcanza al ámbito sexual de la pareja. Por otra parte, si
la mujer se niega injustificadamente a mantener relaciones sexuales, la Ley
Civil siempre ha reconocido en tal hecho una causal de divorcio.
Sin embargo, como se ha señalado, esta discusión ha dejado de tener
vigencia y la reforma en los delitos sexuales permite afirmar categóricamente
que, conforme al artículo 369, inciso tercero, no hay causal de justificación
alguna que pueda amparar un atentado en contra de la libertad sexual del
cónyuge o conviviente.
4. Modificaciones al delito de estupro (Art. 363)
Históricamente, el delito de estupro siempre fue entendido como un

caso de "seducción culpable" de personas que podían ser caracterizadas
como ignorantes desde el punto de vista sexual o que se encontraban en
una situación o posición subordinada frente a otra. En este sentido, el
estupro admitía, en síntesis, dos ideas: el engaño y el abuso de posición
prevalente.
En torno al engaño, de alguna forma éste era deducido de dos circuns-
tancias externas: la edad de la mujer —entre 12 y 18 años— y su carácter
de "doncella", esto es, de mujer ignorante o inexperta en materia sexual.
Evidentemente, cabía la posibilidad de yacer con una doncella de entre 12
y 18 años de edad sin cometer estupro, como si el ardoroso pretendiente
explicara científica y pedagógicamente el significado de los actos sexuales,
empleando numerosa bibliografía o invitándola como oyente a cursos
universitarios sobre sexología, en la Facultad de Medicina. Obviamente,
la pretensión del sujeto normalmente no apuntaba a ilustrar la mente de la

joven, sino sencillamente a mantener con ella relaciones sexuales, de forma
que el estupro habitualmente podía afirmarse sobre la base de la edad y la
doncellez de la mujer, siendo el engaño casi una inferencia forzosa a partir
de los dos aspectos anteriores.
El abuso de posición prevalente no fue incluido en la antigua redacción
del delito de estupro, que textualmente señalaba que se castigaba el estupro
de una doncella, mayor de doce años y menor de dieciocho, interviniendo
engaño. De algún modo, esa posición prevalente quedó relegada al mero
carácter de agravante, conforme al antiguo artículo 368, que aumentaba
la pena en un grado si el sujeto activo se encontraba en tal posición (auto-
ridad, maestros, curadores, etc.). En ese sentido, no existía el estupro por
abuso de posición prevalente, sino sólo el estupro por engaño, de manera
que comprobado lo anterior, si además existía abuso de una tal posición,
podía sancionarse el estupro por engaño agravado por abuso de posición
prevalente.
En este aspecto, puede señalarse que la reforma volvió a la idea original
del estupro e incluyó dentro de su nueva descripción casos que, claramen-
te, responden a la idea del abuso de posición prevalente. Este retorno a
la idea primitiva del estupro es la gran modificación introducida por la
Ley N° 19.617 en esta materia. Consecuentemente, el nuevo artículo 368
expresamente establece que la agravante referida a ciertos sujetos activos
(autoridad pública, ministro de un culto religioso, guardador, maestro,
etc.). no es aplicable cuando se trate de aquellos delitos que la ley describe
expresando las circunstancias de usar fuerza o intimidación, de abusar de
una relación de dependencia o de abusar de la autoridad o confianza. En
otras palabras, la agravante del artículo 368 no es aplicable al estupro, al
menos en la hipótesis del número 2 del artículo 363.
Ya examinamos oportunamente la adecuación típica del delito de estupro
y manifestamos nuestra inquietud en torno a que este esfuerzo por incluir
la idea del abuso de posición prevalente había sacrificado en buena parte el
principio de reserva o legalidad en su más tradicional y básico aspecto: la
taxatividad descriptiva del tipo penal.
5. Modificaciones al delito de sodomía
El antiguo artículo 365 del Código Penal sancionaba al que se hiciere

reo de sodomía.
En primer término, debe aclararse que en algunos casos se castigaba una
conducta que se consideraba meramente contraria a la moral sexual social,
esto es, se sancionaba exclusivamente el ejercicio de actividades homosexuales,

tratándose de personas mayores de edad y habiendo consentimiento válido
entre ellas (artículo 365 inciso I o ). No estaba, pues, en juego la libertad
sexual y, en rigor, nos encontrábamos frente a un delito de coparticipación
necesaria, en donde los dos involucrados podían ser sancionados como au-
tores del delito.
En el inciso 2o se castigaba la sodomía, es decir, la relación homosexual,
que implicaba una lesión de la libertad sexual de otro. En este caso, clara-
mente, podía hablarse de un sujeto activo y uno pasivo. Las circunstancias
exigidas eran las mismas que se exigían respecto de la violación en los números
1 y 2 del antiguo artículo 361, esto es, la existencia de fuerza o intimidación
o la circunstancia de hallarse la víctima privada de razón o de sentido por
cualquier causa. En este plano, no había duda de que se atentaba contra la
libertad sexual de un individuo.
Finalmente, en el inciso 3o se sancionaba la relación homosexual mante-
nida con un menor de 14 años, independientemente de que concurriesen o
no las circunstancias antes mencionadas. Siempre habría un delito de sodo-
mía, porque, conforme lo explicáramos precedentemente, el menor de edad
siempre sería vulnerado en su libertad sexual en caso de que se le involucrara
en prácticas sexuales.
A pesar de que la ley no explicaba en qué consistía exactamente la con-
ducta típica, el razonamiento doctrinario y jurisprudencial mayoritario,
absolutamente lógico si se tenía presente el carácter residual del delito
de abusos deshonestos del artículo 366, concluía que ella consistía en la
realización de una cópula por vía anal entre hombres. Esta fue una de
las razones por las cuales se defendía la idea de que el verbo rector "yacer"
en la violación incluía esta cópula anal, por cuanto no se entendía que
se protegiera la libertad sexual del hombre en relación a este tipo de acto
sexual con pena incluso superior al de la violación del artículo 361 y la de
la mujer en el mismo caso a través de las penas notoriamente más benignas
del artículo 366.
La reforma introdujo cambios relevantes. Como primer punto, el ver-
bo rector fue precisado: se trata de "acceder carnalmente". En este punto,
podría efectuarse una interpretación analógica y estimarse que, tratándose
de homosexuales, el acceso carnal supone la introducción del pene en el
ano o la boca del otro sujeto. En nuestra opinión, y siendo contrarios a la
asimilación del sexo oral o de la fellatio in ore a la idea de acceso carnal,
creemos que tal interpretación no es forzosa, ya que el acceso carnal es
introducción del pene en algunos orificios que la ley indica, pero estos
orificios pueden variar o tener diversa relevancia, como puede apreciarse
al leer el artículo 372. En otras palabras, la introducción del pene en cual-

quiera de esos orificios es acceso carnal, conforme al artículo 361, pero, al
mismo tiempo, es obvio que el artículo 365 sólo podría estar refiriéndose
a dos de ellos -anal o bucal-, de donde se sigue que si no es obligación
hacer sinónimo el acceso carnal de la penetración en todos los orificios,
tampoco es obligatorio hacerlo sinónimo de dos de ellos. En tal sentido,
debe efectuarse la interpretación que parezca más razonable y, en ese sen-
tido, nos manifestamos partidarios de que sodomía, conforme al artículo
365, sólo existe en la medida en que se verifique una cópula por vía anal.
En todo caso, se trata de un problema enteramente ajeno al de la libertad
sexual, ya que más bien en esa figura se protege un cierto concepto social
acerca de lo moralmente correcto en materia de sexualidad.
Más aún, debe quedar en claro que este acceso carnal no supone nada
más que la edad de la persona, que es un menor de 18 años —y mayor de
14, conforme al artículo 362—, porque cualquier circunstancia que pudiera
importar un atentado a la libertad sexual está expresamente descartada por
el propio artículo 365, que perentoriamente exige la ausencia de las circuns-
tancias de la violación o del estupro.
Como lo hemos señalado, la nueva ley estableció un límite de edad: los
dieciocho años. A partir de ese momento, la actividad homosexual entre
hombres mayores de esa edad, en la medida obviamente en que sea consen-
tida, no constituye delito en Chile. Innegablemente, se trata de un avance en
materia de no discriminación respecto de ese grupo minoritario en nuestro
país, a pesar de las limitaciones contenidas en el artículo 365, señaladas en
el estudio particular del mismo.
En lo que concierne a las hipótesis de ejercicio de actividad homosexual
no consentida, esto es, aquella referida a la cópula por vía anal no consen-
tida, conforme a la reforma ello implica directamente el delito de violación
contemplado en el actual artículo 361. Antiguamente, un caso de sexo oral
homosexual no consentido podía considerarse un delito de abusos deshones-
tos; hoy en día, es una hipótesis de violación (artículo 361).
Debe agregarse también que la edad del hombre sujeto pasivo del delito
de violación homosexual bajó desde los 14 a los 12 años de edad, conforme
al artículo 362 de la reforma de 1999, y nuevamente se aumentó a 14, con
la reforma del año 2004.
En consecuencia, el actual delito de sodomía, contemplado en el artículo
365, comprende sólo la actividad homosexual consentida en la que se en-
cuentra involucrado un menor de edad, la que, a nuestro juicio, debe ser
entendida como la realización de una cópula por vía anal, excluyéndose del
delito todo otro tipo de práctica sexual, incluida la fellatio in ore.
6. Modificaciones al delito de abusos deshonestos,

actual delito de abuso sexual (Art. 366)
Obviamente, la redacción del antiguo artículo 366 era en extremo

confusa. De su lectura parecería que el abuso deshonesto de una persona
menor de 12 años era, siguiendo estrictamente el tenor de la disposición,
impune. También podría pensarse que el yacer cometido mediante abuso
de posición prevalente, que no era constitutivo de estupro, podía enten-
derse como un "abuso deshonesto". Entender las circunstancias del artículo
361 como agravantes de un abuso deshonesto cometido en contra de una
persona de entre 12 y 18 años "aun cuando fuera mayor de veinte" es
sencillamente imposible.
Se trataba del tipo residual y la forma de entenderlo suponía varios pa-
sos. En primer lugar, se entendía que "abusar deshonestamente" importa la
realización de actos libidinosos o impúdicos cometidos sobre otra persona
de cualquier edad o sexo, contra su voluntad, los cuales debían ser diversos
del acceso carnal, esto es, de yacer. Se lo concebía como un claro atentado
contra la libertad sexual.
El sujeto activo puede ser cualquiera, hombre o mujer. Respecto del sujeto
pasivo, que puede ser de cualquier sexo, era importante considerar la edad.
Conforme a ese factor podía intentarse una sistematización.
Tratándose de menores de 12 años, todos los actos lascivos ejecutados
respecto de ellos eran constitutivos abusos deshonestos. No se requieren
medios específicamente establecidos en la ley.
Sobre los doce años, debemos analizar los medios. Los medios señalados
en el antiguo artículo 361 (fuerza o intimidación y privación de sentido o
razón) siempre son procedentes, sin importar la edad de la víctima, pero, si
ésta era menor de 12 años de edad, operarán como agravantes. En cambio,
el engaño o el abuso de posición prevalente es un medio admisible pero sólo
si la víctima se encontraba entre los 12 y 18 años de edad, y no operaban
como agravantes si el engañado o aquel en contra de quien se ejercía el abuso
de posición prevalente era menor de 12 años. No obstante, en este punto,
nuestra opinión era que el abuso de posición prevalente no podía ser con-
siderado como medio comisivo aceptable. Si no estaba el abuso de posición
prevalente admitido como medio en el estupro, era impensable sostener que los
estuviera en el de abusos deshonestos, en que el atentado a la libertad sexual es
de menor entidad. Y tampoco podrían haberse considerado el yacer abusando
de posición prevalente como una hipótesis de abusos deshonestos, tanto por-
que importaría un caos interpretativo al incluir dentro de la esfera del abuso
deshonesto esa conducta junto a otras diversas como por la imposibilidad de
explicar la imposición de la misma pena en caso de yacer y en caso de ejecutar

una acción sexual de menor entidad.
Así, en síntesis, había varias figuras:
a) Abusos deshonestos de menores de 12 años simple o agravado por
circunstancias del artículo 361.
b) Abusos deshonestos de personas entre 12 y 18 años mediante enga-
ño.
c) Abusos deshonestos de personas de cualquier edad sobre los 12 años
(los menores de esa edad estaban protegidos por la figura agravada señalada
en a) precedente) mediante las circunstancias de fuerza o intimidación o de
privación del sentido o de la razón.
Lo anterior era, en verdad, una completa reconstrucción interpretativa
de la disposición y, en nuestra opinión, una forma razonable de entender la
problemática de estos delitos sexuales.
La conducta misma se entendía referida a acciones corporales de aproxi-
mación o tocamientos lascivos sobre el cuerpo de otra persona. Incluso,
podía entenderse incluida en esta figura una serie de situaciones imagina-
bles, en las que, por ejemplo, no hubiese contacto corporal directo, pero
sí una significación sexual innegable. No se precisaba con toda exactitud la
conducta típica por cuanto parecía un esfuerzo pretencioso e infructuoso.
Simplemente, podía hablarse de actos de contenido o connotación sexual
inequívoco, diversos del acceso carnal, que vulnerasen la libertad sexual
de otro. La determinación exacta de si una determinada conducta podía o
no incluirse dentro de este delito era una misión entregada a la equidad y
prudencia del juez.
La Ley N° 19.617 intentó precisar aquello en lo que la conducta consiste.
Los artículos 366 y 366 bis del Código Penal permiten desde ya señalar que
la conducta del delito de abuso sexual -que reemplazó al abuso deshonesto-
es, en todo caso, una acción sexual distinta del acceso carnal. Este primer
requisito negativo es fundamental y otorga, en nuestra opinión, al delito de
abuso sexual su carácter de figura residual.
Pero es el artículo 366 ter el que intenta solucionar el intrincado problema
de la definición de "acción sexual". Creemos que, en rigor, no logra su propó-
sito y que, de todas formas, el juez deberá ser quien decida acerca de qué es
"significación sexual" o "relevancia"; deberá el juez también determinar qué
entiende por "afectar" los genitales, el ano o la boca de la víctima. Creemos
que en esto el avance es más aparente que real. Más aún, nos parece que
genera más de alguna confusión y dificultad en algo que se interpretaba con
bastante racionalidad y prudencia por los tribunales, al obligar a imaginar
rebuscadas situaciones que constantemente ponen en jaque el sistema.
7. Otras disposiciones
Por Ley N° 20.207, de 31 de agosto de 2007, se incorporó al Código

Penal un nuevo artículo 369 quáter, disponiendo que en los delitos previs-
tos en los dos párafos anteriores, el plazo de prescripción de la acción penal
empezará a correr, para el menor de edad que haya sido víctima, al momento
que cumpla 18 años.
Además, según dispone el artículo 368, si los delitos previstos en los dos
párrafos referidos a los delitos contra la libertad y contra la moral sexual,
hubieren sido cometidos por autoridad pública, ministro de un culto religio-
so, guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier título o causa
de la educación, guarda, curación o cuidado del ofendido, se impondrá al
responsable la pena señalada al delito con exclusión de su grado mínimo, si
ella consta de dos o más grados, o de su mitad inferior, si la pena es un grado
de una divisible. Al respecto, deben exceptuarse los casos en que el delito
sea de aquellos que la ley describe y pena expresando las circunstancias de
usarse fuerza o intimidación, abusarse de una relación de dependencia de la
víctima o abusarse de autoridad o confianza, por tratarse de casos de concurso
aparente de ley penal.
Además, de acuerdo con o dispuesto en el artículo 368 bis (modificado
por Ley N° 20.480, de 18 de diciembre de 2010), se consideran como cir-
cunstancias agravantes especiales, la del N° 1 del artículo 12 y ser dos o más
los autores del delito.
Finalmente, cabe destacar que el artículo 369 ter (modificado por Ley
N° 20.480, de 18 de diciembre de 2010), contempla la posibilidad de la
interceptación o grabación de las telecomunicaciones, la fotografía, filmación
u otros medios de reproducción de imágenes conducentes al esclarecimiento
de los hechos y la grabación de comunicaciones, así como la actuación de
agentes encubiertos.
I. JURISPRUDENCIA
1. La sentencia: Contra Kelly, Sergio Hernán. Corte de Apelaciones de

Valdivia, 4 de marzo de 1960. R. D. J. volumen LVII, 1960, T. 2, sección
IV, pp. 27 y sigs.
Materia: Violación (sobre el antiguo concepto doctrinario de yacer, res-
tringido al coito vaginal, excluyendo el anal).
2. La sentencia: Contra Guichapane Alvarado, Alejandro del Carmen.

Corte de Apelaciones de Punta Arenas. Gaceta Jurídica N° 244, año 2000,
págs 128 y sigs.
Materia: Violación de menor de edad
Nota: El fallo es criticable, en primer lugar, por contemplar tentativa
de violación, aun cuando hubo ruptura parcial del himen, que indica una
penetración, aunque sólo en parte. Asimismo, se sugiere el estudio de las
consecuencias de la consideración de la agresión como tentativa inidónea,
y los problemas conexos respecto del desistimiento, no contemplados en el
fallo por los sentenciadores.
3. La sentencia: Contra Molina Aburto, Héctor Francisco. Excma. Corte

Suprema, 3 de septiembre de 2002. Fallos del Mes N° 502, septiembre de
2002.
Materia: Delito de abuso sexual, y no de violación
Nota: El padre de la menor (ésta de dos años de edad) realizó con ella
una acción sexual distinta del acceso carnal. Se recomienda estudiar deteni-
damente el voto de minoría (que señala delito de violación).
4. La sentencia: Contra Merino Moreno, Christian Elin. Excma.

Corte Suprema, 27 de agosto de 2003. Fallos del Mes N° 513, agosto
de 2003.
Materia: Delito de violación y no de abuso sexual.

Nota: Si bien se califica acertadamente el hecho, se echa de menos una
mayor fundamentación dogmática respecto de la violación por vía anal de
la menor.
5. La sentencia: Contra Monsalves Cerda, Mauricio Eugenio. Excma.

Corte Suprema, 10 de septiembre de 2003. Fallos del Mes N° 514, septiem-
bre de 2003 (recurso de nulidad rechazado, en contra del Tribunal de Juicio
Oral en lo Penal de Villarrica) .
Materia: Violación, robo con violación; relación fáctico-temporal entre
el robo y la violación.
6. La sentencia: Contra Segundo Arón Pinto Bozo. Tribunal Oral en lo

Penal de Rancagua, 6 de septiembre de 2004, causa rol interno del Tribunal
N° 33/2004. Excma. Corte Suprema, 14 de octubre de 2004, Rol 4.269-04.
Gaceta Jurídica N° 292, octubre de 2004.
Materia: Abuso sexual; acto de significación sexual relevante; exigencia

de contacto corporal; amenazas.
7. La sentencia: Contra Vicente Eduardo Hun Romero, Tribunal

Oral en lo Penal de Antofagasta, dieciséis de diciembre de dos mil seis.
R U G 0 6 0 0 1 6 4 2 0 8 - K , Rol Interno del Tribunal: 164/ 2006. Dictada por
los Jueces del Tribunal de Juicio Oral de Antofagasta, Jimena Pérez Pinto,
Virgina Soublette Miranda y Luis Emilio Sarmiento Luarte.
Materia: Producción de pornografía infantil

Nota: Reproducimos los considerandos más relevantes, para su conoci-
miento:
6o) prueba que relacionada finalmente al material gráfico incorporado
y exhibido en audiencia, permitieron en definitiva dar por acreditados más
allá de toda duda razonable, los siguientes hechos:
a) Que el acusado, en el inmueble ubicado en calle Santa Rita de esta
ciudad, aprovechando en una ocasión que su hija Y. L. H. C., a la sazón de
15 años de edad, se encontraba durmiendo, procedió a despojarla de parte
de su pijama, y luego, a sacarle alrededor de 20 fotografías con una cámara
digital, de sus nalgas, ano y vagina, con fines primordialmente sexuales, pro-
duciendo de esta forma material pornográfico infantil, que posteriormente
guardó en un soporte destinado al efecto. Para lograr su cometido, debió
posesionarse cerca de su hija, y bajarle sus calzones, efectuando en algunas
de las gráficas, manipulación de la zona de las nalgas, con el objetivo de un
mejor enfoque de las fotografías.
b) Que, posteriormente en el mismo domicilio colocó un lente grabador

en el dormitorio de la víctima, dirigido a su cama, sin su conocimiento y
autorización, con el objeto de producir igual clase de material de fines pri-
mordialmente sexuales, captando imágenes de su vida privada, consistentes
en la realización por parte de aquélla, de actos masturbatorios que grabó y
posteriormente editó en una cinta VHS.
En ambos casos, se acreditó que el acusado se aprovechó de la relación
de dependencia que lo unía a la ofendida, como la circunstancia que ésta se
encontraba a su cuidado, al ser su padre, y que tales sucesos fueron posible
establecerlos en las fechas y orden indicadas en la acusación, el primero, en
el mes de junio del año 2004, y el segundo posteriormente, a lo menos con
antelación al mes de noviembre de 2005 fecha en que fue detenido, cuando
la menor tenía dieciséis años de edad.
7 o ) Los hechos así descritos configuran el delito reiterado de producción
de pornografía infantil, previsto y sancionado en los artículos 366 quinquies
del Código Penal, en grado de consumado, cabiéndole participación culpable
al acusado HUN ROMERO, en calidad de autor material, de conformidad a
lo dispuesto en el artículo 15 N° 1 del Código Penal, toda vez que tomó pane
en la ejecución de los hechos de una manera inmediata y directa.
16°) Que como otro elemento en la discusión, la parte acusadora agregó
en su alegato de cierre, en lo referente al primer delito, de las fotografías, que
habría además abuso sexual, por las tocaciones efectuadas por el acusado con
su manos según se observan en dichas gráficas.
Que tal predicamento también se desestima, por cuanto la intervención
que denuncia sólo se refiere a algunas de las fotos, y que según se observa,
tienen su explicación más de acorde en cuanto el acusado pretendía un apro-
piado ángulo y posicionamiento de la gráfica a obtener, esto es, su propósito
era ubicar sus zonas genital y anal para un mejor enfoque fotográfico.
18°) Que se acogerá por su parte, la agravante especial del artículo
368 citado, pues resulta incuestionable que el acusado tenía a la menor
bajo su resguardo, viviendo en su propia casa, era su hija y de ello derivaba
el deber primordial de cuidado; que ello a su vez, por otra parte, permite
desestimar en consecuencia, la agravante genérica del artículo 13 del pa-
rentesco, al encontrarse asumida valorativamente en la agravante especial
ya dicha.
8. La sentencia: Contra Juan Delgado Rocha, Causa Rol 1.985, 11°

Juzgado del Crimen de Santiago. Seis de junio de 2006. Dictado por doña
Doris Ocampo Méndez.
Materia: Delito de abuso sexual y violación (absolución).

198 V I V Í A N R. B U L L E M O R E G. - JOHN R. MACKINNON R.

miento:
QUINTO: Que los elementos de convicción analizados en el numeral ante-
rior, apreciados de conformidad a las reglas de la sana crítica, resultan en este
estado decisorio final de ponderación global de los antecedentes, suficientes
para tener por acreditado:
a) Que en el mes de marzo del año 2000 los menores M.E.H.F. y F.I.S.P.
de 4 y 5 años de edad respectivamente ingresaron al Colegio "La Cantera"
ubicado en calle Los Pescadores N° 2660 Comuna de Nuñoa.
b) Que habiendo sido evaluados al efecto y con autorización de sus padres
desde la segunda quincena del mes de marzo de 2000 iniciaron su asistencia
a la Escuela de Lenguaje Stella Maris ubicada en calle Carmen Covarrubias
N° 760 Comuna de Ñuñoa.
c) Que a tal mentado establecimiento eran trasladados por un transpor-
te escolar que recogía a estos menores, conjuntamente con otros, desde su
colegio de origen, "La Cantera" a las 13:30 horas, devolviéndolos alrededor
délas 15:45.
d) Que el referido transporte escolar dependiente de la Escuela de Lengua-
je estaba a cargo de un conductor y de una auxiliar acompañante encargada
de los menores, la que no siempre fue la misma.
e) Que para los efectos del retiro y entrega de los menores se obedecía a
un horario prefijado controlado por la Escuela y el Colegio.
f) Que la menor M.E.H.F. en el mes de marzo del 2000 asistió a la Es-
cuela de lenguaje 7 días y en el mes de abril de 2000, 6 días, no registrando
asistencia el tres de mayo de dicho año.
g) Que el menor F.I.S.P. asistió a dicha Escuela en los meses de marzo,
abril y mayo de 2000, en el primero, 6 días, en el segundo 17 días y en el
tercero 2 días.
h) Que la menor M.E.H.F. presentó, en el mes de abril de 2000, un cuadro
de vulvitis micótica constatada por su pediatra (24-4-00), posteriormente y
con fecha 19 de mayo fue atendida por un ginecólogo que certificó que la
niña presentaba eritema vulvar y erosión de horquilla posterior compatible
con infección vulvar por hongos; en esta misma data y examinada la niña en
el Servicio Médico Legal se concluye que en el periné, la piel se aprecia ma-
cerada y en el ano presenta pequeñas ulceraciones superficiales informándose
que estas lesiones corresponden a una enfermedad natural, no hay evidencias
de una enfermedad venérea. En fechas siguientes se le practican a la menor
diversos exámenes todos los que arrojan resultados negativos. Luego el 20
de julio de 2 0 0 0 es sometida a un examen proctológico de cuyo resultado y
a la inspección y tacto se anota que se observan fisuras y laceraciones múlti-
pies en evolución, algunas sangrantes. Perianusitis. Esfínter hipotónico y a

la Rectosigmoidoscopía se observa recto sin lesiones no hay cuerpo extraño.
Diagnóstico fisuras y laceraciones anales en evolución Perianusitis. Siendo,
finalmente, y con fecha 18 de octubre de 2000, intervenida quirúrgicamente
con diagnóstico de fisuras y laceraciones perianales, desgarro ano rectal y
compromiso esfinteriano. i.- Que examinado físicamente el menor F.I.S.P.
por facultativo del Servicio Médico Legal el 22 de julio de 2000 se concluyó
que no presentaba lesiones corporales ni genito anales y que no hay evidencia
de agresión sexual.
SEXTO: Que ante los hechos descritos en el apartado anterior que este
estrado tiene por probados, se hace necesario determinar, considerando la
totalidad de los antecedentes de autos, en primer término la posibilidad cierta,
lógica y razonable de haber acontecido los hechos imputados, el tiempo y
el espacio de acaecimiento de los mismos y la forma objetiva de concreción
de los tipos penales tratados; al efecto y en tal sentido resulta menester pon-
derar, conforme a la forma establecida por el legislador para este efecto, las
reglas de la sana crítica, la totalidad de los elementos adicionados al proceso,
determinándose:
a) Que la presente causa se inicia por denuncia interpuesta por la madre
de la menor M.E.H.E que constata en su hija padecimientos de tipo gineco-
anales y cambios en su personalidad que comenta con otra apoderada con
quien se conocía con antelación, reconociendo al tiempo de interponer su
denuncia que su hija nada había revelado.
b) Que la misma persona señala que efectuó la denuncia ante los datos
suministrados por la madre del otro menor quien le habría contado a su
madre que el tío del transporte le había hecho algo desagradable.
c) Que por su parte la madre del menor F.I.S.P. manifiesta que su hijo
comenzó en el mes de abril del año 2 0 0 0 con cambios en su conducta
en el sentido de no querer concurrir a la Escuela de Lenguaje aduciendo
que el tío del transporte le había pegado, posteriormente señala que con-
versando con una amiga, cuya hija iba en el mismo colegio, se enteró de
que la niña tenía una lesión en el ano y fue que estando en la casa de esta
menor ésta le relató que a su hijo el tío del transporte le había metido el
pene en la boca y se lo había hecho chupar, razón por la que inmediata-
mente hizo la denuncia y llevó a su hijo al Servicio Médico Legal ello en
julio de 2000.
d) Que la testimonial analizada en autos relativa a las personas que en-
tregaban a los menores al transporte como la de que aquella que los recibían
nada arroja respecto de situaciones anormales en cuanto a este desempeño.
Se anotan retrasos del móvil no significativos y se establece que no se cons-
tararon situaciones emocionales extrañas en los menores posteriores a su

traslado en el furgón.
e) Que conforme lo expresado por las personas que se desempeñaron
como auxiliares en el furgón que efectuaba el transporte entre el colegio
y la escuela no aconteció ninguna situación extraña en el curso de este
cometido.
f) Que el facultativo que inició la atención de la menor M.H.F. por sus
afecciones genito-anales señala en relación a la causa de las lesiones que se
basó en los datos aportados por la madre en cuanto a que la niña había su-
frido una agresión sexual consistente en la introducción de un palo por vía
anal, precisando que la fecha en que conoció de tal situación fue en junio de
2000, que la madre primero concurrió sola a imponerlo de la situación y al
cabo de dos o tres días llevó a la menor.
g) Que en sus declaraciones vertidas ante este estrado en marzo del 2001
la menor M.H.F. nada dice respecto a lo que le pudo haber acontecido en sus
traslados en furgón entre el colegio y la escuela de lenguaje a la que asistía y
tampoco reconoce, de entre las fotografías que le son exhibidas, a ninguna
mujer.
h) Que por su parte el menor F.S.P., también en el mes de marzo de 2001,
reconoce que le sucedió algo desagradable con el tío del furgón, esto es, que
dicha persona le tiró el pelo. A más de ello dibuja un conjunto de edificios
explicando que a veces el furgón salía del colegio y se dirigía a esos edificios
donde se detenía y se subía otra persona señalando que allí se hacían cosas
desagradables.
i) Que la psiquiatra que emite informe respecto de M.H.F. admite que
con antelación al mismo había atendido a la menor en forma particular no
dando cuenta de tal intervención en la pericia evacuada, misma en la que
señala que la menor es traída por su madre de quien se obtiene información
en entrevista a solas en la que expone, entre otros datos, que la niña mani-
festó rechazo afectivo al chofer del transporte aludiendo haber sido agredida
por él: "el tío del furgón la habría herido en su región anal". Y describiendo
en su informe los relatos de la niña no se advierte en ellos un dato preciso
acerca del suceso puntual a que habría sido sometida refiriendo sólo que "el
caballero malvado me pegó con un palo en el poto".
j) Que la psicóloga Riña Montt Marchant dando cuenta de la evaluación
efectuada a la menor M.H.F. a mediados del mes de junio de 2000 efectúa
un relato que atribuye a la menor en el que introduce elementos que no se
encuentran avalados por ningún otro antecedente de autos, narración que por
lo demás se advierte como estructurada en relación a las restantes entrevistas
anotadas respecto de la niña por las otras facultativas que la evaluaron, atribu-
yéndose a sí misma la iniciativa de haber derivado a la menor a la psiquiatra

que posteriormente emite informe.
k) Que si bien en la evaluación psicológica expedida por la profesional
del Previf se contienen relatos efectuados por los menores, consta de los
mismos que fueron evacuados con posterioridad a la evaluación efectuada
por la psiquiatra y psicóloga a que se alude en los apartados inmediatamente
anteriores, así el expedido respecto de F.S.P. lo es a las sesiones realizadas a
junio de 2001, en tanto que el evacuado respecto de M.H.F. lo es a agosto
del 2002; apareciendo del primero que si bien el niño efectúa algunas des-
cripciones, no se contiene en el mismo ningún dato preciso acerca de la clase
de abuso a que fuera sometido; adicionándose al segundo un dibujo, que
según se informa, fue llevado por la niña y presentado a la informante con un
relato pormenorizado de la menor acerca de haber sido éste el instrumento
utilizado para su escarnio, destacándose de igual modo la alteración de la
menor en la sesión llevada a efecto después de haber concurrido al Tribunal
a un reconocimiento fotográfico, suministrando a la perito una conclusión
diversa a la manifestada ante este estrado.
1) Que del relato médico efectuado por los facultativos tratantes de la
menor M.H.F. no resulta posible determinar que las lesiones presentadas
por ésta hayan tenido como origen una agresión sexual, es más, uno de ellos
desmiente categóricamente a la madre de la niña que sostiene, en la querella
por ella presentada, que tal doctor, practicada que fuera la coloscopía a la
menor concluyó que ésta fue penetrada por el ano con el pene o algún juguete
de tipo sexual. Explican estos especialistas, al ser consultados al respecto, que
las lesiones presentadas pueden tener diversos orígenes, caída a horcajadas,
traumatismo, infecciones, constipación crónica, fecalomas inverterados o
lesiones secundarias por abuso sexual. Precisando en todo caso el cirujano que
le efectuó a la menor la reparación quirúrgica en el mes de octubre de 2000
que la etiología de las lesiones no puede ser determinada después de cuatro
meses de haber sufrido algún accidente y haber sido tratada por pediatra y
gastroenterólogo.
m) Que habiendo sido evaluados los antecedentes de autos por el Departa-
mento de Medicina de Criminalística de la Policía de Investigaciones de Chile
se describe un cuadro de menor a mayor en cuanto a los padecimientos de
la niña M.H.F., desde comienzos del año 2000 en que la niña presenta flujo
genital para el cual se le indica tratamiento, las lesiones presentadas de mayo
y junio que se presentan como superficiales en evolución y las de octubre que
constituyen grandes lesiones, sugiriendo un estudio al entorno de la menor en
el período entre los primeros exámenes y la intervención final y advirtiendo
que no puede descartarse una evolución no clásica de una enfermedad local
que cicatrizó en forma anormal con un agregado de período de estitiquez,

que al evacuar hayan producido dichas lesiones profundas.
SÉPTIMO: Que resolviendo lo planteado en el numeral anterior, esto
es, en primer término la posibilidad cierta de haber acontecido los hechos
imputados, la posibilidad lógica y razonable de haber existido el accionar
configurativo de los tipos penales, en definitiva la real existencia de los
injustos por los que se libró acusación, considerando para ello el análisis
efectuado a los distintos elementos agregados en autos, en su individua-
lidad y en su mérito en relación al conjunto como ha sido expuesto en
los parágrafos anteriores, resulta que no pueden tenerse por probados los
ilícitos materia del proceso. En efecto, de los antecedentes ya relacionados
no resulta posible colegir, como primer punto, que el presunto hechor haya
tenido la posibilidad temporal de desplegar las conductas impropias en la
forma como le han sido atribuidas, toda vez que ha quedado determinado
que el traslado de los menores se encontraba preestablecido y era controla-
do, además de ello y hace fuerza en el Tribunal de manera determinante la
circunstancia de no haberse advertido por parte del personal de recepción
de los niños en cada uno de los establecimientos ni un solo atisbo de per-
turbación que diera cuenta de un mal pasar, considerando que la agresión
planteada reviste tal entidad que no cabe sino imaginar que ante ella lo
mínimo esperado sería a más de un colapso físico una manifiesta y grave
conmoción emocional. Tampoco del mérito de los antecedentes estudiados
puede concluirse que existan indicios serios que permitan arribar a la con-
clusión de que efectivamente existió un espacio físico destinado a efectuar
los abusos, existiendo al respecto tan sólo la descripción de una edificación
que resulta ser de tránsito frecuente por parte de los menores por encon-
trarse en sectores aledaños a sus domicilios y a los colegios que asistían,
siendo por lo demás comunes en el ámbito residencial de su entorno. Que,
asimismo, no resulta probado que el padecimiento presentado por la niña
en el mes de abril de 2 0 0 0 haya tenido su origen en una agresión de tipo
sexual, menos aún que las lesiones mayores constatadas con posterioridad
hayan sido derivación de un abuso de tal tipo. Que, además, resulta preciso
hacer presente que acorde a las aristas anotadas en el numeral anterior respecto
de los informes psiquiátricos y psicológicos de los menores, esta Judicatura
no se encuentra en posición de otorgarles una mayor significación, conside-
rando además que para los efectos de constituirse ellos en prueba suficiente
se requiere, a lo menos, se basen en hechos reales y probados. Que, a mayor
abundamiento, en relación al niño de que se trata sólo existe en autos, acerca
del abuso puntual a que pudiere haber sido sometido, el relato extraprocesal
de la otra supuesta víctima menor.
OCTAVO: Que a la luz de lo expuesto y estimando esta sentenciadora haber

dado razón y explicado las motivaciones que sirven de base a su decisión, no
queda más que manifestar que la presente sentencia, atento todo lo expuesto,
será en definitiva absolutoria por estimarse que no ha resultado probada la
existencia de los delitos de abuso sexual y violación por los que a fs. 1017 se
libró acusación, desestimándose además las acusaciones particulares de fs. 1039
y 1043 deducidas por los mismos ilícitos y, la última además por el delito de
lesiones, por este rubro considerando además de que tampoco se ha acredita-
do que las lesiones de la menor provengan del accionar lesivo de un tercero.
9. La sentencia: Contra Jorge Exequiel Lavandera Illanes y Juan Carlos

Espinoza Sánchez.
a) Juzgado de Garantía de Temuco, veinticinco de junio de dos mil cinco
R.U.C. 0400157898-2, R.I.T. 4150-2004, pronunciada por doña María
Georgina Gutiérrez Aravena;
b) Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco, Redacción del Fiscal
Judicial don Luis Troncoso Lagos
Materia: Delito de abuso sexual (menores)
miento.
a) Juzgado de Garantía, Temuco
CUARTO: Que los hechos que se tuvieron por probados sobre la base de
la aceptación que los acusados manifestaron respecto de los antecedentes de
la investigación son:
Respecto del acusado Jorge Exequiel Lavandera Illanes: Se estableció
que el acusado, abusando de la confianza de las víctimas N.B.G.C., J.J.G.C,
M.B.G.C. e I.M.S.H., y de sus familias, prevaliéndose del poder otorgado por
su cargo de Senador de la República, de su sólida condición económico-social,
aprovechándose de la ignorancia y de la inexperiencia en materia sexual de
las víctimas, de su desamparo y de la circunstancia que al momento de los
abusos todas eran menores de edad, se encontraban transitoriamente a su
cargo y cuidado, realizó los hechos de connotación sexual referidos tanto en
la acusación fiscal como en la acusación particular. Tales hechos se enmarcan
dentro de una conducta abusiva desplegada por el acusado, consistente en
realizar, como ya se dijo, actos de significación sexual con menores de edad
de ambos sexos, de igual rango etario, con el mismo tipo de tocaciones y
similares rituales de seducción.
Respecto del acusado Juan Carlos Espinoza Sánchez: El acusado Espinoza
Sánchez en su calidad de dependiente laboral de don Jorge Lavandera Illanes,
se concertó con éste para permitir y facilitar que éste abusara sexualmente de
los menores de iniciales N.B.G.C., J.J.G.C, M.B.G.C. e I.M.S.H., lo que se
encuentra demostrado a través de las declaraciones referidas a su respecto, en
el considerando tercero de esta sentencia.
QUINTO: Que para dar por establecidos los hechos relatados en el conside-
rando precedente respecto de ambos acusados, el Tribunal acoge plenamente
el valor de los antecedentes de la investigación referidos en la motivación
tercera de esta sentencia, ya que además de haber sido aceptados expresamente
por aquéllos, no han sido desvirtuados por prueba en contrario. Se tiene en
cuenta, además, el origen y naturaleza de tales antecedentes, ponderando
especialmente el relato de las víctimas, contenido tanto en las declaraciones
prestadas ante el Ministerio Público como ante los profesionales que reali-
zaron los distintos informes periciales que se elaboraron a su respecto, así
como las conclusiones de los mismos que señalan que sus relatos son creíbles.
A lo anterior se agrega el relato de las madres de los menores y la forma en
que tomaron conocimiento de los hechos. Se tiene presente además que de
los antecedentes de la investigación se colige la existencia de una conducta
reiterada del acusado en relación al abuso de menores que data de a lo menos
del año 1960.
SEXTO: Que los hechos referidos en la motivación cuarta, tipifican:
Respecto del acusado Jorge Exequiel Lavandera Illanes, en relación a los
menores I.M.S.H.; M.B.G.C. y J.J.G.C. el delito reiterado de abuso sexual,
en grado de consumado, descrito y sancionado en el artículo 366 bis inciso
segundo del Código Penal, en relación con el artículo 363 N°s. 2, 3 y 4 del
mismo Código; y artículos 336 N° 2 en relación con el artículo 363 N°s. 2,
3, 4 respecto de la menor N.B.G.C. toda vez que ha quedado establecido
que el acusado realizó acciones de connotación sexual y de relevancia en las
víctimas, menores de 12 años en el primer caso y mayor de esa edad en el
segundo, mediante contacto corporal, afectando su zona genital, habiéndose
abusado de una relación de dependencia transitoria, de su desamparo y de la
inexperiencia sexual de las víctimas. Para ello, había obtenido previamente la
confianza de las madres de sus víctimas las que incluso se sentían halagadas
por la consideración que el acusado tenía respecto de sus hijos.
En estos hechos ha correspondido al acusado una participación en ca-
lidad de autor de conformidad con lo prevenido por el artículo 15 N° 1
del Código Penal por haber tomado parte en su ejecución de una manera
inmediata y directa.
Respecto del acusado Juan Carlos Espinoza Sánchez. Al acusado, Juan
Carlos Espinoza Sánchez, le ha correspondido, según lo dispuesto en el ar-
tículo 15 número 3 del Código Penal, la calidad de autor cooperador, en los
delitos que se le imputan toda vez que, en reiteradas ocasiones, las víctimas
eran llevadas hasta la parcela de Metrenco por el acusado Espinoza sin que
quepa duda alguna de que éste sabía a qué iban los menores a dicha parcela.
Esto, ya que no resulta lógico que todos los trabajadores del lugar, se dieran
cuenta de lo que allí ocurría con los menores excepto él a quienes todos e in-
cluso el mismo se consideraba como la persona más cercana al senador. Existen
elementos suficientes para estimar que hubo de su parte cooperación en la
consumación del hecho típico por el cual se sanciona al coimputado, puesto
que permitió y facilitó que éste abusara sexualmente de los menores.
b) Corte de Apelaciones, Temuco

7.- Que respecto de la calificación jurídica de los hechos, esto es, que
son constitutivos de delitos reiterados de abuso sexual de menores, y que en
ellos le cupo al acusado una participación culpable de autor, este tribunal de
alzada concuerda con lo razonado en el considerando sexto de la sentencia de
primera instancia, por lo que se desestimará la apelación en esa parte;
8.- Que, asimismo, la defensa del acusado Lavandero Illanes formuló la
petición de declarar el carácter de continuado del ilícito investigado, y en
virtud de ello aplicar las normas sobre media prescripción o prescripción
gradual previstas en el Código Penal, rebajando la pena en dos grados;
9.- Que para desestimar esa petición, se tiene únicamente presente que
aun cuando se considere tales ilícitos como continuados respecto de cada
una de las víctimas —lo que este tribunal no comparte—, el plazo de la pres-
cripción debe contarse "desde el día que se hubiere cometido el delito" (Art.
95 del Código Penal); y de ser éste continuado se ha perpetrado hasta el
último día de su comisión, esto es, en algunos de ellos durante 2002 y otros
durante 2003. Por consiguiente, al iniciarse la persecución penal dirigiéndose
el procedimiento en contra del acusado, no había transcurrido aún la mitad
del tiempo de prescripción de la acción penal, como exige el artículo 103
del Código Punitivo para conceder la prescripción gradual invocada por la
defensa;
23.- Que del análisis de las pericias referidas precedentemente, cabe co-
legir que el imputado Lavandero Illanes presenta serias contraindicaciones
para someterse a un sistema alternativo de reclusión, principalmente por el
alto riesgo que vuelva a reiterar su conducta ilícita, lo que lo predispone a
mantener un comportamiento desadaptado y por ende carente de toda po-
sibilidad para lograr una real y efectiva reinserción y readaptación social, lo
que en definitiva se traduciría en una incapacidad para sustentar un proceso
de tratamiento en el medio libre, por lo tanto, es dable sostener que a su
respecto no concurren los requisitos que hacen procedente la concesión del
beneficio de la libertad vigilada.
24.- Que en nada altera lo anterior el informe acompañado, en esta ins-

tancia, por la defensa del imputado Lavandera Illanes, ya que sólo se limita
a desacreditar los peritajes contenidos en la carpeta investigativa, respecto
de las técnicas utilizadas para analizar las declaraciones de los menores ofen-
didos, pero no contiene ningún tipo de diagnóstico sobre la persona del
acusado, cuestión imprescindible para el efecto previsto en el artículo 15
letra c) de la Ley N° 18.216. Y visto, además, lo dispuesto en los Arts. 11
N° 6 del Código Penal; 295, 297, 340, 352, 370 letra b) y 414 del Código
Procesal Penal, se declara:
I.- Que SE REVOCA la sentencia apelada de veinticinco de junio último,
escrita de fs. 558 a fs. 640, en cuanto concede al enjuiciado Jorge Exequiel
Lavandera Illanes el beneficio alternativo de cumplimiento de su condena de
libertad vigilada, y en su lugar se decide que no se le otorga dicho beneficio,
debiendo cumplir efectivamente la pena privativa de libertad impuesta.
II.- Que SE CONFIRMA, en lo demás, el referido fallo.
9. La sentencia: Rol N° 22-2005, Tribunal Oral en lo Penal, Cauque-
nes, 9 de noviembre de 2005; Excma. Corte Suprema, 14 de diciembre de
2005, Rol N° 6.100-2005. Gaceta Jurídica N° 306, diciembre, 2005, pp.
218 a 225.
Materia: Violación del artículo 262 del Código Penal.
Nota: Definición del verbo rector, "acceder": se satisface el tipo por el

mero traspaso, aun cuando la introducción no hubiera sido completa.
I I . BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA SUGERIDA PARA EL MÓDULO N° 3
a) Bibliografía nacional
a.l) Libros
Etcheberry O., Alfredo - Derecho Penal, Tomo III, Ed. Jurídica Andrés
Bello, Santiago, Chile, Reimpresión de la 3a
Edición, 2005.
Garrido M., Mario Derecho Penal, Tomo III, Editorial Jurídica

4 a Edición, 2010.
Labatut G., Gustavo Derecho Penal, Tomo II. Ed. Jurídica de Chile.
Reimpresión de la 7 a Edición, 2007.

Matus R., Jean Pierre /
Ramírez G., María Cecilia - Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte
Especial, Editorial Jurídica de Chile, San-
tiago, Chile, Reimpresión de la 2a Edición,
2011.
Sánchez P., Claudio - El delito de almacenamiento de pornografía

infantil. Editorial Librotecnia, Santiago, Chi-
le, 2010.
Rodríguez C., Luis - Delitos sexuales. Editorial Jurídica de Chile.
Reimpresión de la Ia edición (con anexo de
actualización). 2004.
a.2) Artículos
Bascuñán R., Antonio - Problemas básicos de los delitos sexuales. En:

Revista de Derecho. U. Austral de Chile. Fa-
cultad de Ciencias Jurídicas y Administrativas.
Valdivia, Chile. N° Especial. (Agosto 1997)
P P . 73-94.
b) Bibliografía extranjera
bl) Libros
Bacigalupo Z., Enrique - Estudios sobre la parte especial del Derecho

Penal. Ed. Akal, Madrid. 1994.
Diez R., José Luis - La protección de la libertad sexual. Insufi-

ciencias actuales y propuestas de reforma. Ed.
Bosch. Barcelona. España. 1985.
Muñoz C., Francisco - Derecho Penal. Parte Especial, Editorial

Tirant lo Blanch. Valencia. 18 a Edición.
2010.
Queralt J., Joan - Derecho Penal español. Parte Especial.

Ediciones Atelier. Barcelona. España.
6 a Edición. 2011.
208 V I V Í A N R . B U L L E M O R E G . - JOHN R . MACKINNON R .
Quintero O., Gonzalo

(Director) Comentarios al nuevo Código Penal.
Editorial Thomson Aranzadi. 4a edición.
España. 2005.
Derecho Penal español. Parte Especial.
Serrano G., Alfonso Ed. Dykinson. Madrid. 15 a Edición, 2010.
b2) Artículos
El objeto de protección del nuevo derecho

Diez R., José Luis penal sexual. Doc. electrónico. En: www.
unifr.ch/derechopenal/anuario/ 99_00/diez.
pdf
MÓDULO N° 4
D E L I T O S QUE ATENTAN CONTRA LA CONSTITUCIÓN DE LA FAMILIA
Caso:
Pedro, cónyuge de María, es padre de Juana, adolescente de 15 años
de edad, a quien legitimó adoptivamente en 1995. Ante el abandono del
hogar por parte de María, hace un año y medio, Pedro sedujo a Juana, con
quien mantuvo relaciones sexuales consentidas durante aproximadamente
un año, hasta que fue descubierto por un vecino, quien denunció el hecho
a la policía.
Problema
¿Qué pena merece Pedro por el ilícito cometido?
1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN ESTOS DELITOS
El Título VII del Libro II del Código Penal comienza bajo el epígrafe
"Crímenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pú-
blica y contra la integridad sexual". En otras palabras, resulta evidente que
en este título se incluyen atentados contra bienes jurídicos diversos, entre los
que se incluyen la familia y la libertad sexual.
En relación a la familia, como realidad jurídica y social, observamos una
serie de tipos penales que tienden a su resguardo como propósito central. Es
evidente que en el parricidio la idea de familia se encuentra también presente
y, en cierto modo, puede atribuirse a su simultánea lesión, opinión sobre la
que ya manifestamos críticas, la mayor severidad del castigo penal.
En este capítulo se observa una transición desde la protección de bienes
jurídicos individuales a la de bienes jurídicos de carácter social. Evidentemen-
te, la protección de la familia no apunta a intereses puramente individuales,
sino eminentemente sociales.
En principio se protegen dos bienes jurídicos claramente distinguibles: el
orden sexual y el orden jurídico de la familia. Los analizaremos a continuación
conforme a esa sistematización.
2. DELITOS QUE ATENTAN CONTRA EL ORDEN JURÍDICO DE LA FAMILIA
Aquí encontramos dos grandes grupos de delitos: aquellos que atentan

contra el estado civil de las personas y aquellos que se refieren a la celebración
de matrimonios ilegales.
2.1. Delitos contra el estado civil de las personas
En estos delitos, el bien jurídico protegido es, como resulta evidente, el

estado civil, definido en el artículo 304 del Código Civil como la calidad de
un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer
ciertas obligaciones civiles. Desde un punto de vista más estrictamente
penal, podemos señalar que el estado civil es aquella situación de una
persona respecto de sus relaciones de familia (nacimiento, matrimonio
y muerte).
Se contemplan varios tipos penales que, desde un punto de vista político
criminal, acaso debieran constituir tan sólo faltas.
2.1.1. Suposición de parto (artículo 353)
En este tipo penal se sanciona el hecho que una mujer no embaraza-

da simula o hace aparecer que ha dado a luz (mediante las falsificaciones
de antecedentes médicos y fichas clínicas que sean del caso), fingiéndose
madre de un niño ajeno. De esta forma se pretende alterar el estado civil
de un niño que realmente existe. Si se supone la existencia de un niño
que nunca ha vivido no corresponde hablar de suposición de parto, y nos
encontramos fuera de este tipo penal. Como señala Garrido Montt, no es
necesario que se concrete el nuevo estado civil del hijo aparente mediante
su inscripción, para la consumación del delito. El sujeto pasivo debe ser un
niño, es decir, un menor recientemente nato. En cuanto al tipo subjetivo,
se exige dolo directo.
2.1.2. Sustitución de un niño por otro (artículo 353)
En este delito, sencillamente, se "intercambia" a un niño por otro, debien-

do entenderse por tal al menor de siete años de edad (artículo 26 del Código
Civil); sin embargo, difícilmente puede suponerse la sustitución de un menor,
con sus características y rasgos personales y de familia desarrollados, tras unos
pocos meses de crecimiento, por cuanto la sustitución requiere el reemplazo
del niño por otro. En cuanto al tipo subjetivo, se exige dolo directo.
2.1.3. Sustracción, ocultamiento o exposición de un hijo,

con ánimo de hacerle perder el estado civil (artículo 354 inciso 2o)
El tipo penal consiste en pretender hacer perder a un hijo un determina-

do estado civil, sin hacerle adquirir ningún otro, de modo que se ignore su
filiación y familia a que pertenece, mediante el expediente de sustraerlo de su
esfera de protección, ocultarlo o exponerlo. Esto último es "abandonarlo en
una casa de expósitos o, en general, en cualquier establecimiento de asistencia
de modo que no se pueda determinar su situación familiar", según señalan
Labatut y Garrido Montt. El sujeto pasivo es el hijo legítimo o ilegítimo
-aunque respecto de este último no es posible concebir la pérdida de esa
calidad, considerando más aún la reciente reforma en materia de filiación,
que no hace esta distinción-, al que se sustrae, oculta o expone. En cuanto
al tipo subjetivo, se requiere dolo directo, acompañado del ánimo de hacerle
perder su estado civil.
2.1.4. Usurpación del estado civil (artículo 354, inciso Io)
Este delito importa suplantar a otro en cuanto a su estado civil, lo que se

manifiesta en el ejercicio de las facultades jurídicas y los poderes que aquellas
titularidades comportan. Su importancia se manifiesta en el concurso con
otras figuras penales, en que éste será el medio para otro fin, normalmente
defraudatorio.
2.1.5. No presentación de un menor (artículo 355)
Este delito está referido a quien, hallándose encargado de la persona de un

menor no lo presentare, reclamándolo sus padres, guardadores o la autoridad,
a petición de sus demás parientes o de oficio, y cuando no diere explicaciones
satisfactorias acerca de su desaparición. Es decir, la desaparición del menor es
un elemento objetivo que debe estar siempre presente. Etcheberry destaca
que se trata de una especie de "presunción de sustracción de menores" y que
muchas veces nada tiene que ver el estado civil en este delito, de modo que
es criticable su ubicación sistemática dentro del Código Penal.
2.1.6. Entrega de un menor a terceros (artículo 356)
Este es un delito que sanciona a quien, teniendo a su cargo la crianza

o educación de un menor de diez años, lo entregare a un establecimiento
público o a otra persona, sin la anuencia del que se lo hubiere confiado o de
la autoridad en su defecto, y de ello resultare grave perjuicio. Por perjuicio

se entiende no sólo lo que se refiere a la vida o salud, sino que también se
incluyen los daños patrimoniales e incluso la corrupción moral.
2.1.7. Inducción al abandono de hogar (artículo 357)
Se refiere a quien induce a un menor de edad, pero mayor de diez años,

a abandonar la casa de sus padres, guardadores o encargados de su persona.
La verdad es que no logra apreciarse en qué sentido puede considerarse que
la comisión de este hecho sea un atentado contra el estado civil de alguna
persona, sino más bien se trata de un delito de peligro contra otros bienes
jurídicos.
2.2. Delitos de celebración de matrimonios ilegales
Respecto de estos tipos penales existe un atentado directo contra la fuente

jurídica misma de la familia, que es el matrimonio. En definitiva, los tipos
penales coinciden en cuanto a la conducta esencial: celebrar o contraer un
matrimonio faltando a las disposiciones de forma y de fondo establecidas
en la Ley Civil.
2.2.1. Bigamia (artículo 382)
Este delito consiste en contraer un nuevo matrimonio estando váli-

damente casado. Consiste en simplemente "contraer" matrimonio, no en
quedar casado. Respecto de este segundo matrimonio sólo se exigen los
requisitos de existencia (consentimiento y diferencia de sexos), y se celebre
ante un oficial del Registro Civil, y ante dos testigos, con independencia
de los requisitos de validez que, obviamente, no pueden concurrir. Se trata
de un delito "instantáneo", como señala nuestra jurisprudencia, es decir, se
consuma en el momento que se contrae el segundo matrimonio. Debe come-
terse con dolo, en conformidad a las reglas generales, esto es, el sujeto activo
del delito debe tener conocimiento que se encuentra válidamente casado, y
por tanto que el matrimonio no ha sido disuelto, y voluntad de contraer el
nuevo matrimonio.
2.2.2. Simulación de matrimonio (artículo 383)
En este delito se sanciona a quien engañare a otra persona simulando la

celebración de matrimonio con ella. Lo que se sanciona aquí es la "maqui-
nación" que se ha fraguado, como la denomina Garrido Montt, para hacer

creer a otra persona que está contrayendo válidamente un matrimonio. Es
decir, se trata de construir la apariencia de un acto válido, con tal grado de
verosimilitud que el otro contrayente se vea engañado y sea convencido de
la validez del acto. Los fines ulteriores del sujeto activo, como obtener el con-
sentimiento para el acceso carnal, son indiferentes para la ley. El tipo subjetivo,
como parece obvio por la existencia de una simulación, exige dolo directo.
2.2.3. Atentados contra las formalidades del matrimonio

(artículos 384, 388 y 389)
2.2.3.1. Delitos contra las formalidades del matrimonio.
El artículo 388 inciso Io sanciona al oficial civil que autorice o inscriba

un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las
formalidades que ella exige para su celebración o inscripción y al ministro
de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley. Ejemplos de
estos casos son los matrimonio entre contrayentes de un mismo sexo, o de
menores de edad.
En ambos casos se trata de un delito de sujeto activo especial, un oficial
civil o ministro de culto, y respecto de este último, se le asimila al funcionario
público para los efectos de la celebración del matrimonio, toda vez que nuestra
Ley de Matrimonio Civil reconoce efectos legales al matrimonio religioso sin
que haya sido precedido por matrimonio civil ni se haya contraído este último
antes de expirar los ocho días siguientes a la celebración del primero.
En el inciso 2o se sanciona al ministro de culto que cometiere falsedad en el
acta o en el certificado de matrimonio religioso destinados a producir efectos
civiles, produciendo perjuicio de tercero. El perjuicio no ha de entenderse aquí
meramente como perjuicio patrimonial actual, sino en forma genérica.
En todos estos casos se requiere, respecto del tipo subjetivo, que los sujetos
activos hayan obrado con dolo directo.
2.2.3.2. El artículo 384 sanciona al contrayente que, por sorpresa o engaño,

hiciere intervenir alfuncionario que debe autorizar su matrimonio, sin haber
observado las prescripciones que la ley exige para su celebración.
El engaño impone, a su vez, que el funcionario actúe en error, y no

concordamos con Garrido Montt, quien sostiene que la sorpresa importa
la posibilidad de una conducta culposa de parte del funcionario. En ambos
casos el oficial debe actuar engañado, y la sorpresa no es más que una forma
de encubrir el engaño a que éste puede ser sometido para realizar la conducta
señalada en el tipo penal.
El inciso 2o contiene una forma calificada del tipo penal, que es más bien
una figura de coacciones, ya que sanciona al que, con violencia o intimidación,
hace intervenir al funcionario que debe autorizar su matrimonio, sin haber
observado las prescripciones que la ley exige para su celebración.
En ambos casos se trata de un tipo penal que sólo puede realizarse con
dolo directo.
2.2.3.3. El artículo 389 sanciona al tercero que impidiere la inscripción,

ante un oficial civil, de un matrimonio religioso celebrado ante una entidad
autorizada para tal efecto por la Ley de Matrimonio Civil.
En este caso el sujeto activo es común, un tercero distinto a los con-

trayentes, o al oficial o ministro de culto celebrante del matrimonio. El
impedimento puede ser de cualquier clase, pues el tipo penal no requiere
que sea en modo alguno violento, sorpresivo, ni subrepticio o engañoso.
Cualquier actividad que cumpla con los elementos del tipo objetivo, y
realizada subjetivamente en forma dolosa, constituye un impedimento de
los señalados por la ley. No se entiende que se acepte la omisión de un
tercero, toda vez que son los mismos contrayentes, tal como lo dispone
el artículo 20 de la Ley N° 19.947, de Matrimonio Civil, quienes deben
presentar ante un Oficial del Registro Civil el acta que otorgue la entidad
religiosa y ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto
de su confesión.
3. DELITOS QUE ATENTAN CONTRA EL ORDEN SEXUAL DE LAS FAMILIAS
3.1. Bien jurídico protegido
En la actualidad sólo se sanciona, como delito que atenta contra el orden

sexual de las familias, el delito de incesto, pues los delitos de adulterio, que
se definía como la conducta de la mujer casada que yacía con hombre que no
era su marido o la de quien yacía con mujer de otro, sabiendo que era casada,
y el delito de amancebamiento, que era la conducta del hombre casado que
tenía una manceba, esto es, una amante, dentro de la casa conyugal o fuera
de ella con escándalo, fueron derogados, despenalizándose las conductas
que importaban un atentado contra la fidelidad conyugal. La desigualdad
en el tratamiento penal era palmaria: para la mujer bastaba una sola relación
sexual extramarital; en el caso del hombre se debía estar frente a una relación
permanente y, además, debía encontrarse la "manceba" dentro de la casa

conyugal o fuera de ella, pero con escándalo.
En definitiva, la Ley N° 19.335, publicada en el Diario Oficial el 23 de
septiembre de 1994, derogó el párrafo 9o del Título VII, esto es, los artículos
375 a 381, ambos inclusive.
En consecuencia, sólo nos referiremos, en este apartado, al delito de
incesto, que se encuentra establecido en un párrafo aparte, el 9o del Título
VII, en el artículo 375 del Código Penal.
3.2. El delito de incesto
Con respecto al bien jurídico protegido, debe tenerse presente que la Co-
misión Redactora no siguió el modelo español, que consideraba el parentesco
como una mera agravante del delito de estupro, de modo que exigía como
presupuestos los requisitos de este último, esto es, la existencia de un varón y
de una mujer doncella. Por el contrario, la Comisión convirtió el incesto en
un delito autónomo e independiente del estupro. Así, en el incesto se exige
sencillamente un comportamiento sexual consentido —cuyo contenido debe
precisarse- y el vínculo de parentesco indicado en la ley. Es un caso clásico
de coparticipación necesaria o codelincuencia.
Desde ya debe dejarse en claro que no se atenta contra la libertad sexual,
ya que en tal caso el tipo penal sería desplazado por aquel tipo penal que
corresponda a tal realidad, sirviendo el parentesco como circunstancia agra-
vante (v. gr., la relación sexual del padre con la hija menor de 14 años es
violación, agravada por el parentesco, y no incesto). El consentimiento eficaz
de los partícipes en la relación sexual es un supuesto ineludible del incesto.
Se ha sostenido que el orden de la familia aparece afectado en dos formas:
primero, por la posibilidad de introducción de prole incestuosa; en segundo
lugar, por lesionar de modo especialmente chocante el sentimiento familiar.
Etcheberry estima que el primer punto es lo relevante y que, por ende, sólo
los actos idóneos para introducir descendencia incestuosa pueden ser consti-
tutivos de este delito. En otras palabras, será incesto la realización de cópula
normal entre hombre y mujer.
No compartimos este punto de vista. En primer lugar, obligaría a excluir
las relaciones sexuales diversas de la cópula normal (v. gr., vía anal y las rela-
ciones sexuales mediante cópula normal en los casos en que la introducción
de prole incestuosa sea imposible, como en situaciones de esterilidad masculina
o femenina, actos ambos incapaces de introducir "prole incestuosa". En esto
repara Etcheberry, justificando el castigo ahora sobre la base de la lesión del
sentimiento familiar. Sin embargo, si esta explicación es válida para estos
casos, creemos que también ha de serlo para el primero, cuando existen

cópulas anormales.
Lo que ocurre es que, sencillamente, el bien jurídico protegido consiste
en el orden sexual de la familia. El orden ha de entenderse como la correcta
y armónica disposición de los elementos dentro de un conjunto, lo que
aplicado a la familia importa el respeto dentro del grupo familiar respecto
de los roles sexuales que a cada uno de sus miembros les corresponde. Si
estos roles sexuales no son respetados, el resultado evidente consiste en la
destrucción del núcleo familiar como tal. No es posible que subsista adecua-
damente un grupo familiar en el que existe confusión de los roles sexuales
desempeñados por cada uno de sus miembros. Y es, precisamente, la familia
el sujeto pasivo del delito, reconocido por el propio Etcheberry.
La interpretación anterior obliga a ampliar el alcance del tipo penal a
otras conductas que no tienen aptitud para engendrar prole incestuosa, pero
sí una innegable capacidad de lesionar el orden sexual de la familia y, en de-
finitiva, de destruir a esta última. Así, hay incesto en la relación sexual entre
padre e hija, aunque ambos sean estériles o aunque sólo la efectúen mediante
cópulas anormales o a través de otras conductas de clara connotación sexual.
También se reconocerá la existencia de incesto en las relaciones lésbicas entre
hermanas o madres e hijas; en las relaciones homosexuales entre hermanos
o padres e hijos. Esta interpretación del tipo penal —que jamás utiliza la ex-
presión "acceder carnalmente" empleada categóricamente en la violación y
el estupro— es la más acorde con el auténtico sentido del tipo penal, que es
la protección de la integridad del grupo familiar prohibiendo la realización
de actos sexuales entre determinados parientes.
Ciertamente, lo anterior importa un cambio radical de la estructura de
la tipicidad: los sujetos activos pueden ser cualesquiera personas capaces de
ejercer libremente su sexualidad, en tanto estén vinculadas por el parentesco;
no se requiere de "acceder carnalmente", sino que basta con desarrollar una
conducta sexual inequívoca y de entidad suficiente como para destruir el
normal orden de los roles sexuales familiares; no se plantea el problema de
la inseminatio intra vass, por cuanto el tema de la emisión del semen dentro
o fuera de la vagina pasa a ser secundario.
En cualquier interpretación, dentro del plano subjetivo, lo que resulta
indudable es que la conducta debe ser efectuada con dolo directo, dada la
expresión "conociendo las relaciones que los ligan".
JURISPRUDENCIA
1. La sentencia: Contra Gálvez Ulloa, Francisco. Iltma. Corte de Apela-

ciones de San Miguel, 19 de enero de 1994. R.D.J. vol. XCI, Tomo 2, secc.
4 a , 1999, pp. 26-28.
Materia: Bigamia, prescripción de la acción penal, celebración ilegal de
matrimonio.
2. La sentencia: Contra Mittersteiner Pig, Georgina Francisca. Iltma.

Corte de Apelaciones de San Miguel, 23 de mayo de 1994. R.D.J. vol. XCI,
Tomo 2, secc. 4 a , 1999, pp. 103-104.
Materia: Bigamia, nulidad de matrimonio (cuestión prejudicial civil).
3. La sentencia: Rol N° 3.288-2002, Iltma. Corte de Apelaciones de San

Miguel. Gaceta Jurídica N° 307, enero 2006, pp. 215 a 216.
Materia: Delito de incesto; bien jurídico: orden sexual de las familias;
ausencia de circunstancias del artículo 361 (intimidación).
MÓDULO N° 5
L o s DELITOS CONTRA LA HONRA DE LAS PERSONAS
Caso:
Pedro, H. Senador de la República, en medio de un acalorado debate en
una reunión de Comisión del Senado, increpó duramente a Juan, otro H. Sena-
dor, a quien enrostró haber sido autor de una malversación de caudales públicos
cuando este último había sido Ministro de Estado, hace ya más de diez años.
Problemas
1. ¿Cometió Pedro un ilícito?
2. ¿Merece sanción por el hecho?
3. ¿Cumple algún rol la institución de la prescripción, en este caso en
particular; y en general?
1. INTRODUCCIÓN Y CONSIDERACIONES
EN TORNO AL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Dentro de los delitos que atentan contra las condiciones ideales del indi-
viduo, podemos incluir a los delitos contra el honor. En efecto, así como los
delitos contra la propiedad o la libertad, el atentado contra el honor afecta
intereses esencialmente espirituales del sujeto.
Nuestro Código Penal se refiere al honor dentro del Título VIII, junto a los
tipos de homicidio y lesiones. Estudiaremos estos delitos de acuerdo al siguiente
esquema: bien jurídico protegido, la injuria, la calumnia, la difamación (Ley de
abusos de publicidad) y disposiciones comunes a las injurias y calumnias.
El honor tiene un doble significado: uno, de carácter subjetivo, en cuan-
to a la cualidad moral del individuo; el otro, de carácter objetivo, más bien
referido a la reputación o crédito público. En relación al honor subjetivo, la
valoración ético social de la persona se refiere a tres aspectos:
a) A lo que la persona en sí misma vale, metafísicamente considerada;
b) Lo que la persona cree que vale (autoestima o autovaloración perso-
nal), y
220 VIVÍAN R. B U L L E M O R E G . - JOHN R . MACKINNON R .
c) El sentimiento de honor, esto es, la voluntad de afirmar el propio valor

o mérito ante los demás.
Por razones que son evidentes, sólo el último de los tres aspectos es
protegido en los delitos contra el honor, por ser el único susceptible de ser
dañado por terceros. En consecuencia, desde un punto de vista subjetivo,
sólo se protege el sentimiento de honor, esto es, el interés de una persona en
orden a que los demás reconozcan su propia valía.
El honor objetivo, en cambio, está referido más bien a la reputación del
sujeto, a aquello que el resto de las personas piensan de él, al concepto público
en que se tiene al sujeto. Se habla, gráficamente, de la buena o mala fama.
Se ha estimado, generalmente, que el honor subjetivo es lesionado en
tanto se produzca en el ofendido una "mortificación espiritual"; en cambio,
la lesión del honor objetivo requiere, además, el conocimiento de las ofensas
por parte de terceros.
En general la protección de este bien jurídico reconoce como límite el
interés social de poner en evidencia ciertas incorrecciones de las personas
cuando ellas importan gran trascendencia social. Así, por ejemplo, la calum-
nia, que importa la imputación de delitos, reconoce efectos a la excepción
de verdad, es decir, exime de responsabilidad penal a quien demuestra la
veracidad de sus afirmaciones.
En un sentido general, las ofensas en contra del honor son injurias.
Aquellas que se dirigen en contra del honor subjetivo, se denominan injurias
contumeliosas, en tanto que las que atentan contra el honor objetivo reciben
el nombre de injurias difamatorias. En este contexto, la calumnia no es sino
una especie o categoría específica de injuria difamatoria, caracterizada por el
hecho de que lo imputado es la comisión de un delito de ciertas características
(determinado pero falso y actualmente perseguible de oficio).
2. EL DELITO DE INJURIAS (ARTÍCULO 4 1 6 )
El dpo penal en cuestión expresa que es injuria "Toda expresión proferida

o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona".
2.1. El tipo objetivo
2.1.1. La acción
El verbo rector de este tipo se refiere a proferir expresiones o ejecutar

acciones. El proferir expresiones no se restringe a la sola palabra hablada,
sino que se extiende además a las injurias por escrito o efectuadas mediante
símbolos o emblemas
La ejecución de acciones ensancha aún más el tipo penal, ya que se trata
de una fórmula extraordinariamente amplia. Así, basta con cualquier con-
ducta capaz de lesionar el honor objetivo o subjetivo de otro, siendo posible
utilizar cualquier medio para ello.
2.1.2. La conducta
Dada la redacción del tipo penal, parece claro que la conducta ha de ser
comisiva. La hipótesis omisiva debe, en general, ser descartada, salvo situacio-
nes en las cuales la mera pasividad importe una conducta ofensiva, como es
el caso de no saludar a otro en situaciones especiales en que el protocolo así
lo indica (v. gr., relaciones diplomáticas). Sin embargo, no puede descono-
cerse la enorme dificultad de encontrar una fuente que explique la eventual
posición de garante del injuriante. En este sentido, restringido, podría llegar
a concebirse una injuria omisiva.
2.1.3. Sujetos
El sujeto activo puede ser cualquiera. Las discusiones se centran en el

sujeto pasivo, dentro de situaciones especiales como las siguientes.
2.1.3.1. Personas infames o carentes de honra
No puede considerarse que exista esta categoría de personas realmente

en el ordenamiento jurídico, aun cuando la pública notoriedad de ciertas
conductas deshonrosas habrá de ser considerada para determinar la aptitud
causal injuriante de la conducta del agente.
2.1.3.2. Las personas jurídicas
En nuestro ordenamiento jurídico no son sujetos pasivos de los delitos

contra el honor. En primer lugar, porque éstos están consagrados en el tí-
tulo que se refiere a los delitos contra las personas claramente naturales; en
segundo, porque las diversas hipótesis de injuria (Art. 417 y ss.) no admiten
la posibilidad de considerar a una persona jurídica como sujeto pasivo (v.gr.,
imputación de vicios o faltas de moralidad, o de delitos prescritos); finalmente,
porque las personas no pueden experimentar una "mortificación espiritual"
ni poseen un "sentimiento de honor" que les pueda ser lesionado.
2.1.3.4. Personas incapaces de

comprender el carácter injurioso de la conducta
Dada esta condición, suele admitirse que no pueden ser sujeto pasivo
de injurias contumeliosas (aun cuando en ciertas hipótesis puede ello ser
posible) y que sí pueden serlo tratándose de injurias difamatorias (esto im-
porta reconocer que la mortificación espiritual no forma parte de las injurias
difamatorias).
2.1.3.5. Personas muertas
El problema surge frente al artículo 424. La verdad es que esta dispo-

sición se basa en la presunción de que tal injuria trasciende a los parientes
enumerados en ella, de modo que los injuriados son, en definitiva, estos
últimos. También regula el caso del injuriado que fallece antes de poder
ejercer la acción penal, en cuyo evento la titularidad de la acción penal pasa
a los parientes enumerados en el artículo 424 (Art. 428). Pero, como es ob-
vio, quien ha fallecido no puede ser sujeto pasivo del delito de injuria, sea
contumeliosa o difamatoria.
2.1.4. Imputación objetiva (nexo causal)
De acuerdo a nuestros estudios de la parte general, el atentado al honor

del sujeto debe ser imputable a la expresión proferida o acción ejecutada.
Para ello, aplicamos la teoría de la imputación objetiva. Insistimos en que no
es la lesión del bien jurídico protegido, sino el peligro corrido por el mismo,
el resultado de este delito.
2.1.5. El resultado
En este caso, no es posible admitir la posibilidad de un delito de resul-

tado, toda vez que se trata de un delito de mera actividad. En cualquier
caso, y aunque esto forma parte del iter criminis, es importante destacar que
el momento consumativo del delito está dado por el conocimiento de las
expresiones proferidas o de las acciones ejecutadas: en el caso de las injurias
contumeliosas, por el conocimiento del propio injuriado; en el de las difa-
matorias, por el de terceros.
Sin embargo, desde el punto de vista material, es decir, desde el bien
jurídico protegido, este es un delito de peligro, y de peligro concreto, de tal
modo que el mismo habrá de ser demostrado mediante un razonamiento
sólido y fundamentado, en el que el núcleo de la investigación se dirigirá al

análisis de la aptitud causal o poder injuriante de las expresiones proferidas
o acciones ejecutadas.
2.2. El tipo subjetivo
El dolo directo es el único elemento dentro del tipo subjetivo. Se ha discu-

tido largamente acerca del contenido del dolo en este tipo penal. Ciertamente,
y como anticipamos en una primera aproximación, deberemos restringirlo al
solo dolo directo, dado que las acciones ejecutadas o expresiones proferidas
por el agente deben haberlo sido en deshonra, descrédito o menosprecio de
otra persona. En otras palabras, la conducta del agente se dirige exactamente a
estos fines, de modo que la relación medio a fin existente entre las expresiones
proferidas o acciones ejecutadas y la deshonra, descrédito o menosprecio del
sujeto determinan que sólo pueda actuar con dolo directo.
Como el dolo ha de estar referido al tipo objetivo, estará integrado por el
conocimiento del poder injuriante de la propia conducta y, por ende, por el
del peligro que ella entraña para el sentimiento de honor del sujeto pasivo.
Gran parte de la doctrina ha estimado que, además del dolo, se exigiría
un elemento subjetivo distinto, que estaría dado por el llamado animus
injuriandi, esto es, por el ánimo de injuriar. Así, se eliminaría la tipicidad
de la conducta por el solo hecho de estar presente un ánimo diverso, como
el iocandi, criticandi, narrandi o defendendi. El ánimo bromista, de simple
crítica, de información o narración y el de defensa serían incompatibles con
un ánimo injuriante.
La verdad es que, de todas formas, nunca ha podido entregarse un cri-
terio auténticamente útil para distinguir el animus injuriandi del dolo de
la injuria. Compartimos la opinión de Etcheberry, en el sentido de que tal
ánimo sencillamente forma parte del dolo de la injuria y no se diferencia
de él. Ciertamente, "Si se define el dolo como conocimiento y voluntad de
realización de los elementos del tipo objetivo, no cabe duda que animus inju-
riandi no puede diferenciarse del dolo: el que profiere expresiones que tienen
objetivamente un sentido lesivo del honor y sabe que lo hace, queriéndolo,
habrá obrado con dolo. Para la supuesta 'intención específica de injuriar' no
queda, por tanto, espacio" (Bacigalupo, "Estudios sobre la parte especial del
Derecho Penal", Ediciones Akal, pp. 125 y 126).
Al margen de la imposibilidad de la distinción entre dolo y animus
injuriandi, la verdad es que la aceptación de esta última categoría obligaría
a trasladar los problemas sobre la justificación (específicamente aquellos
relativos a los errores sobre ella, esto es, problemas de error de prohibición
que afectan naturalmente a la conciencia de la ilicitud en sede de culpabi-

lidad) al tipo penal. En estricto rigor, el animus injuriandi o defendendi no
se contraponen al dolo de la injuria, "...pues no excluyen el conocimiento del
carácter lesivo del honor de las expresiones vertidas ni la voluntad de reali-
zarlas... el llamado 'ánimo de ejercer el derecho a la información o la crítica'
nunca podría excluir la tipicidad, sino, en su caso, sugerir la existencia de
un error de prohibición..." (Bacigalupo). Así, el problema se plantea en su
real dimensión: la antijuridicidad es un problema objetivo de preeminencia
de derechos en conflicto: el derecho al honor, por un lado, y el derecho a la
información, a la crítica, a la defensa, etc. Y el error consistente en estimar
erróneamente preeminente uno de estos derechos por sobre el del honor en
el caso concreto (obrar con animus criticandi creyendo que, en el caso, es
posible criticar justificadamente lesionando el honor del criticado) no es un
problema de tipicidad, sino de culpabilidad, en particular de conciencia de
la ilicitud. Este es el tratamiento correcto del problema, y que no es posible
efectuar en la tesis del animus injuriandi como elemento subjetivo del tipo
penal.
2.3. Clasificación legal y doctrinaria de las injurias
Efectuado el análisis de la adecuación típica del delito de injurias corres-

ponde realizar un estudio de la clasificación de ellas, tanto desde el punto de
vista doctrinario como positivo legal.
Uno de los primeros aspectos que debe considerarse en relación al artículo
416, es que éste contempla atentados tanto contra el honor objetivo como
subjetivo.
En efecto, cuando se habla del descrédito, claramente se apunta a un
atentado contra el honor objetivo, de modo que se trata de una injuria di-
famatoria. La expresión menosprecio se refiere al honor subjetivo, de modo
que debe asociarse a una injuria contumeliosa. La expresión deshonra puede
referirse indistintamente al honor en cualquiera de sus dimensiones.
Teniendo lo anterior presente, podemos referirnos a la clasificación doc-
trinaria que se efectúa respecto de las injurias.
En primer lugar, puede distinguirse entre las injurias directas e indi-
rectas. Las primeras son aquellas que se dirigen de modo inmediato a otra
persona; las segundas las que lo hacen a través de la alusión a otra persona
(v.gr., artículo 424 del Código Penal).
Asimismo, podemos diferenciar las injurias manifiestas de las encubiertas.
Las manifiestas son inequívocas y no es necesario efectuar interpretaciones.
Las encubiertas son equívocas, de aspecto inocente y que requieren ser in-
terpretadas. Dentro de ellas encontramos las simbólicas, referidas a imágenes

o símbolos que han de interpretarse; las oblicuas, en las que mediante la
negación de una determinada calificación respecto de una persona se efectúa
en un contexto en el que importa la afirmación de ella respecto de otra (v.
gr., en una conversación en que Andrés, conversando con Bernardo, señala
que Carlos logró algo que él no, y donde Bernardo replica que eso ocurre
porque Carlos no es un torpe); y las larvadas, en las que actitudes o conductas
aparentemente no ofensivas en sí mismas en realidad lo son, porque suponen
una situación de hecho que, de ser real, importaría un descrédito, deshonra o
menosprecio (v. gr., el reiterado ejemplo de quien trata a una mujer honesta
del mismo modo en que se trata a una prostituta, puede ser complementado
con infinidad de otras situaciones, como la del que, ante un adulto normal que
no ha entendido algo que se le ha explicado, comienza a enseñarle del modo
que se hace con un infante de primer grado).
Desde el punto de vista positivo legal, las injurias pueden clasificarse del
siguiente modo.
2.3.1. Injurias graves (artículos 416y 417)
De acuerdo a esta disposición, son injurias graves:

1. "La imputación de un crimen o simple delito de los que no dan lugar a
procedimiento de oficio". La imputación importa atribuir a otro la comisión
de un delito, excluyéndose, como es obvio, las faltas. Se trata de la imputación
de crímenes o simples delitos de acción privada o de acción mixta;
2. "La imputación de un crimen o simple delito penado o prescrito".
Nuevamente se excluyen las faltas. Los delitos penados son aquellos en los
cuales se ha cumplido la pena; los prescritos aquellos en los que la acción
penal o la pena se han extinguido por prescripción.
3. "La (imputación) de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias
puedan perjudicar considerablemente la fama, crédito o intereses del agra-
viado". El vicio se refiere a una conducta más bien habitual, en tanto la falta
de moralidad puede referirse a un acto aislado. Es un caso claro de injuria
difamatoria y de un delito de peligro concreto.
4. "Las injurias que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueren
tenidas en el concepto público por afrentosas". Se trata de una injuria con-
tumeliosa. El "concepto público" no es sinónimo de conocimiento público
ni de que la injuria llegue a conocimiento de terceros, sino de un criterio de
interpretación para juzgar la aptitud injuriante de la conducta. Apunta a un
criterio social de carácter general. "Afrenta" es sinónimo de la vergüenza o
humillación que experimenta el sujeto como una lesión más
226 VI\TAN R. BULLEMORE G. - JOHN R. M.« KINNON R.
intensa del sentimiento de honor que la que origina la mera "mortificación

espiritual". Ciertamente, es un tipo penal abierto.
5. "Las que racionalmente merezcan la calificación de graves, atendido
el estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor". Con esta
expresión, pierde sentido el casuismo del artículo 417, y queda en claro que
el concepto de "grave" está entregado al criterio del juez, de modo que se trata
de un claro caso de tipo penal abierto (el de la injuria grave, en general).
Debe tenerse presente que la penalidad de las injurias graves está regulada
en el artículo 418, siendo castigadas más severamente aquellas que se efectúan
por escrito y con publicidad (hipótesis simple) que aquellas que se ejecutan
sin tales circunstancias.
2.3.2. Las injurias leves (artículo 419)
Este artículo no especifica cuáles son injurias leves. Por de pronto, deben
excluirse las injurias graves del artículo 417. Por otra parte, las injurias no
comprendidas en el artículo 417 que no son hechas por escrito y con publi-
cidad, son injurias livianas y castigadas como falta (artículo 496 N° 11). En
consecuencia, son injurias leves del artículo 419 aquellas injurias no compren-
didas en el artículo 417 que son efectuadas por escrito y con publicidad.
Si no concurren estas circunstancias, serán castigadas como faltas (injurias
livianas, artículo 496 N° 11), tal como lo señala el propio artículo 419.
2.3.3. Injurias livianas (artículo 496N° 11)
Tal como se señaló precedentemente, son injurias no comprendidas en el

artículo 417 y que no han sido hechas por escrito y con publicidad.
2.3.4. La exceptio veritatis o excepción de verdad en las injurias
La excepción de verdad en las injurias es enteramente excepcional. El

artículo 420 indica que al acusado de injuria no se le admitirá prueba sobre
la verdad de las imputaciones. Por excepción, se le admitirá en la medida que
las imputaciones se dirijan en contra de un funcionario público en relación
a hechos concernientes al ejercicio de su cargo.
La disposición señala que, en tal caso, el acusado será absuelto. Nada
nos dice sobre la naturaleza de la exceptio veritatis. Sin embargo, es evidente
que en el caso excepcional del empleado público, el legislador ha otorgado
preponderancia al bien jurídico "corrección de la administración pública"
por sobre el honor del sujeto pasivo, en cuanto el conflicto entre tales bienes
jurídicos se manifieste inequívocamente a través de imputaciones efectua-

das respecto de un funcionario público en relación a hechos concernientes
al ejercicio de su cargo. Así las cosas, no es difícil sostener que, en rigor, la
exceptio veritatis no es sino una especial causal de justificación, basada en el
principio del interés preponderante.
3. CALUMNIAS
3.1. La calumnia (,artículos 412 y siguientes)
Anteriormente se ha indicado que la calumnia es una especie de injuria

difamatoria. En consecuencia, participa de las características de toda inju-
ria de este tipo, en especial la necesidad de que llegue a conocimiento de
terceros y el significar un atentado en contra del honor objetivo.
Desde el punto de vista legal, la calumnia se define como la imputación
de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse
de oficio.
No tiene mayor sentido insistir en el análisis de la adecuación típica, dado
que la de la calumnia no diferirá de la de la injuria sino en determinados
aspectos que pasaremos a mencionar.
En primer lugar, la imputación que se efectúa es muy específica: es la
imputación de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente
perseguirse de oficio.
Imputar un delito es sinónimo de atribuírselo a otro. Se comprenden,
por lo tanto, los crímenes y simples delitos, excluyéndose las imputaciones
de faltas (que, eventualmente, podrían constituir una injuria). Siendo así,
normalmente la calumnia se cometerá mediante la palabra, escrita o hablada,
aun cuando pueda cometerse a través de otros medios, como expresamente
lo indica el artículo 421, refiriéndose a las alegorías, caricaturas, emblemas o
alusiones. La imputación del delito debe ser suficientemente circunstanciada,
al menos en la medida necesaria para iniciar un procedimiento criminal.
Señalar que determinada persona ha cometido un robo, sin dar razón de la
afirmación indicando dónde, cómo o en contra de quién se habría cometido
tal delito, no es calumnia.
La exigencia de que el delito sea determinado refuerza lo recién señalado.
No basta con la imputación genérica en contra de un sujeto, calificándolo de
"delincuente", "ladrón" o "estafador", sino que es necesario explicar porqué
razón se lo califica como tal, indicando las circunstancias precisas del delito
imputado. La determinación del delito debe asociarse con la exigencia de
228 VIVÍAN R. B U L L E M O R E G . - JOHN R . MACKINNON R .
que sea perseguible de oficio, lo que supone un mínimo de seriedad y pre-

cisión en los cargos imputados, que permitan al sistema judicial iniciar una
investigación criminal con razonable justificación.
En tercer lugar, el delito debe ser falso. Ciertamente, esta exigencia
forma parte del tipo penal, como elemento objetivo. Es decir, la veracidad
de la imputación importa la atipicidad de la conducta. Es por ello que
es coherente el artículo 415, cuando admite la exceptio veritatis en forma
amplia.
Finalmente, la expresión referida a que los delitos imputados puedan
actualmente perseguirse de oficio elimina la posibilidad de calumniar a
otro imputándole delitos de acción privada, delitos prescritos, amnistiados,
indultados o penados.
En relación con la conducta, ésta será, por regla general, comisiva. Los
medios utilizados serán la palabra o aquellos que enumera el artículo 421.
Hay consenso en admitir la llamada calumnia real como subsumible en este
tipo penal, que se refiere a la disposición engañosa de indicios materiales
que induzcan a inculpar de un determinado delito a un inocente.
Es importante señalar que el artículo 415 concede un derecho especial en
favor del calumniado, consistente en que, si lo pidiere, deberá publicarse la
sentencia que declare la calumnia, a costa del calumniante, en los periódicos
que él designe, sin que excedan de tres.
3.2. Calumnias por escrito y con publicidad
Es preciso consignar que en el delito de calumnia la penalidad se establece

atendiendo a dos criterios: a si fueron hechas por escrito y con publicidad o
no, y a si lo que se imputa es un crimen o simple delito. Por cierto, la calumnia
más severamente castigada será la imputación de un crimen hecha por escrito
y con publicidad, en tanto la que merece menor pena será la imputación de
un simple delito que no ha sido hecha por escrito y con publicidad (artículos
4 1 3 y 414).
3.3. La exceptio veritatis en las calumnias
En este caso, la excepción de verdad no es, como en las injurias anterior-

mente estudiadas, una causal de justificación, sino derechamente el recono-
cimiento general del derecho de todo acusado de demostrar que no se han
verificado todos los extremos del tipo penal correspondiente (simultáneamen-
te, impone al juez la obligación de acreditar la existencia de este requisito del
tipo). Quien imputa a otro un delito determinado, actualmente perseguible
de oficio y verdadero no es que calumnie justificadamente; sencillamente no

calumnia. En este sentido, podría afirmarse que el inciso primero del artículo
415 es innecesario y que la veracidad de la imputación es una causal de
atipicidad de la conducta (ausencia de un elemento del tipo objetivo).
Sin embargo, debe solucionarse el problema de las discrepancias parciales
entre lo afirmado y lo realmente existente. El criterio general es que habrá
calumnia en la medida en que sean falsos los hechos esenciales relativos a
la existencia de un delito: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Asimis-
mo, no habrá calumnia en la medida en que sean verdaderos los mismos
aspectos. Discrepancias sobre puntos más bien accidentales no tienen mayor
trascendencia.
4. DISPOSICIONES COMUNES A LA INJURIA

Y A LA CALUMNIA (ARTÍCULOS 4 2 1 A 4 3 1 )
4. ¡.Escritura y publicidad (artículo 422)
La calumnia y la injuria se reputan hechas por escrito y con publicidad

cuando se propagaren por medio de carteles o pasquines fijados en los sitios
públicos; por papeles impresos, no sujetos a la ley de imprenta, litografías,
grabados o manuscritos comunicados a más de cinco personas, o por alegorías,
caricaturas, emblemas o alusiones reproducidos por medio de la litografía,
el grabado, la fotografía u otro procedimiento cualquiera. Este artículo, al
tenor de lo dispuesto en los artículos 2o y 29 de la Ley N° 19.733, sobre las
libertades de opinión e información ha de ser interpretado, en la especialidad,
como desplazado por dichas normas que contemplan la sanción de los delitos
de injurias o calumnias cometidos a través de un medio de comunicación
social.
4.2. Calumnias e injurias encubiertas (Art. 421)
La posibilidad de que se injurie o calumnie a otro en forma encubierta

está expresamente recogida por el artículo 421. El artículo 423 reconoce
a quien ha injuriado o calumniado de este modo la posibilidad de dar en
juicio explicaciones satisfactorias. La oportunidad para ello será, creemos,
el comparendo de avenimiento o conciliación (artículo 574 del Código de
Procedimiento Penal). Si son prestadas posteriormente, el tribunal podría
dictar, en su mérito, un auto formal de sobreseimiento o sentencia absolu-
toria, según corresponda.
4.3. Calumnia o injuria causada enjuicio (Art. 426)
El artículo 426 establece que estos delitos se castigarán disciplinariamente,

conforme al Código de Procedimiento, debiendo entenderse el Orgánico de
Tribunales, que es al que aquél se remite, en sus artículos 530 y 531, por el
juez que conoce de la causa. El artículo 530 contempla la amonestación verbal,
multa que no exceda de cuatro U T M y arresto que no exceda de cuatro días,
pero "deberán emplear estos medios en el orden expresado y sólo podrán hacer
uso del último en caso de ineficacia o insuficiencia de los primeros".
Se trata de calumnias vertidas "en juicio", sin distinción, por lo que se
incluyen tanto las actuaciones verbales como escritas de las partes o cualquier
otro tercero interviniente, y ante cualquier Tribunal, ya sea en un proceso
criminal, civil, laboral, de familia, o de otro tipo. Como las sanciones disci-
plinarias no son sanciones penales, no hay infracción del principio del ne bis
in idem, en el ejercicio del derecho del ofendido para deducir, una vez que
el proceso haya concluido, la acción penal correspondiente.
4.4. Calumnias e injurias publicadas

en periódicos extranjeros (Art. 425)
En este caso, el artículo 425 señala que podrán ser procesados los que
desde el territorio de la República hubieren enviado los artículos o dado
orden para su inserción, o contribuido a la introducción o expendición de
esos periódicos en Chile con el ánimo manifiesto de propagar la calumnia
o injuria. Se requiere, por lo tanto, y con respecto al tipo subjetivo, de un
ánimo especial, que califica al dolo.
4.5. Calumnia o injuria contenida en documento oficial (Art. 427)
El artículo 427 contiene una norma especial acerca de las expresiones que
puedan estimarse calumniosas o injuriosas, consignadas en un documento
oficial, no destinado a la publicidad, sobre asuntos del servicio público.
Éstas no dan derecho para acusar criminalmente al que las consignó. Debe
tenerse en cuenta que el tipo penal se refiere a "documento oficial", y no a
documento público. Al primero alude también el artículo 193, sin definirlo,
aunque Garrido Montt concluye en ese caso que para el legislador el docu-
mento oficial es el documento público. Para nosotros, en cambio, respecto
del artículo 427 se trata de categorías diferentes, aun cuando en el artículo
193 la ley las haga sinónimos. En este caso, el tipo penal abarca documentos
que no cumplen con los requisitos del documento público, esto es, el otor-
gado por el competente funcionario con las solemnidades legales. Ejemplo

de esta situación es la orden, de un jefe de servicio de la administración o de
una repartición pública, de someter a sumario a un funcionario subalterno,
en la que se señalan los supuestos ilícitos o irregularidades que éste habría
cometido. Así las cosas, en este caso se consagra una causal de atipicidad
respecto del funcionario público.
4.6. Compensación en caso de injurias

y calumnias recíprocas (artículo 430)
Se trata de una regla muy particular. Hay dos posibilidades.

4.6.1. Que las más graves de las calumnias o injurias recíprocamente
inferidas merecieren igual pena: en este caso, el juez las dará todas por "com-
pensadas". Se trata de una singular causal de extinción de responsabilidad
penal.
4.6.2. Que la más grave de las calumnias o injurias imputadas por una
de las partes mereciere mayor pena que la más grave de las imputadas por la
otra: en tal caso, al imponer la pena a aquélla se le rebajará la asignada para
ésta. Se trata, pues, de una "compensación parcial".
Es indispensable que ambas partes se hayan querellado, y no es suficiente
con que una de ellas alegue la existencia de calumnias o injurias en su contra
por vía de excepción o alegación de defensa. Lo anterior, porque la compen-
sación es, en el fondo, una sanción para ambas partes, y la posibilidad de ser
sancionado supone la calidad de querellado.
5. REGLAS RELATIVAS A LA ACCIÓN PENAL

Y DISPOSICIONES DE CARACTER PROCESAL
El artículo 428, en su primer inciso, destaca el carácter de delito de acción

privada de la calumnia y la injuria y se refiere a los titulares de la acción penal.
Pero el inciso segundo es el que establece la "tácita remisión" de la in-
juria o calumnia, que ha de entenderse como una especial clase de "perdón
del ofendido". Ciertamente, el perdón del ofendido, cuando es expreso,
siempre importará la extinción de la responsabilidad penal. La tácita remisión,
por su parte, operará cada vez que hubieren mediado actos positivos que, en
concepto del tribunal, importen reconciliación o abandono de la acción.
Por otra parte, estos delitos están sometidos a una prescripción especial
de corto tiempo: la prescripción de la acción penal es de un año, contado
desde que el ofendido tuvo o pudo racionalmente tener conocimiento de la
ofensa (Art. 431). Este plazo no se modifica por el hecho de que la acción
deba ser ejercida por los herederos del sujeto pasivo: siempre se contará
desde que éste tuvo o pudo racionalmente tener conocimiento de la ofensa.
En todo caso, existe un límite definitivo impuesto en la misma disposición:
en ningún caso podrá entablarse acción de injuria o calumnia después de
cinco años contados desde la comisión del delito (debe tenerse presente lo
señalado respecto del momento consumativo del delito, tratándose de injurias
contumeliosas y difamatorias).
Las reglas contenidas en el artículo 431 se refiere a la prescripción de la
acción penal; la prescripción de la pena sigue las reglas generales. Además,
debe considerarse una forma especial de extinción de la responsabilidad penal
la compensación, a la que nos referimos anteriormente
Es esencial tener presente, ante todo, que se trata de un delito de acción
privada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 letra a) del Código
Procesal Penal. El artículo 428 del Código Penal fija, además, el carácter
privado de la acción, y señala el efecto del perdón del ofendido. Así, el no
ejercer la acción por parte de su titular importa la impunidad del delito; la
renuncia de ella es perfectamente concebible y la extingue; tras el desisti-
miento de la querella, se decretará el sobreseimiento definitivo (Art. 401,
Código Procesal Penal). Si no se practican las diligencias necesarias para dar
curso progresivo a los autos durante treinta días, se entiende abandonada
la acción penal (artículo 402, Código Procesal Penal). El artículo 404 del
Código Procesal Penal contempla, para el querellado, la posibilidad de dar
explicaciones satisfactorias de su conducta. Asimismo, el Artículo 179 del
Código Procesal Penal, en relación con la autodenuncia, señala el derecho
de quien hubiere sido imputado por otra persona de haber participado en
la comisión de un hecho ilícito, de concurrir ante el Ministerio Público y
solicitar se investigue la imputación de que hubiere sido objeto. Si el fiscal
respectivo se negare a proceder, la persona imputada podrá recurrir ante
las autoridades superiores del Ministerio Público, a efecto de que revisen
tal decisión. Asimismo, la acción civil ejercida exclusivamente y en forma
separada extingue la acción.
6. EL RÉGIMEN DE PRENSA (LEY N° 1 9 . 7 3 3 )
El artículo 29 de la Ley N° 19.733 señala que los delitos de calum-

nia e injuria cometidos a través de cualquier medio de comunicación
social serán sancionados con las penas corporales señaladas en los artícu-
los 413, 418, inciso primero y 419 del Código Penal, y con multas de
veinte a ciento cincuenta unidades tributarias mensuales en los casos del

N° 1 del artículo 413 —calumnias por escrito y con publicidad, cuando se
imputare un crimen- y del artículo 418 -injurias graves por escrito y con
publicidad-; de veinte a cien unidades tributarias mensuales en el caso del
N° 2 del artículo 413 —calumnias por escrito y con publicidad, cuando se
imputare un simple delito— y de veinte a cincuenta unidades tributarias
mensuales en el caso del artículo 419 -injurias leves-.
No constituyen injurias las apreciaciones personales que se formulen en
comentarios especializados de crítica política, literaria, histórica, artística, cientí-
fica, técnica y deportiva, salvo que su tenor pusiere de manifiesto el propósito de
injuriar, además del de criticar. En estos casos nos encontramos con elementos
normativos de carácter social, como "comentario especializado", o "crítica",
cuya interpretación corresponde al Juez de la causa, quien deberá determinar,
además, cuándo el tenor pone de manifiesto el "propósito" de injuriar, que
no es otra cosa que el animus iniuriandi que forma parte del dolo.
El artículo 30 de la misma ley contiene una modificación con respecto
a la regla general en materia de calumnias en cuanto a la exceptio veritatis.
En efecto, al inculpado de haber causado injuria a través de un medio de
comunicación social, no le será admitida prueba de verdad acerca de sus
expresiones, sino cuando hubiere imputado hechos determinados y con-
currieren a lo menos una de las siguientes circunstancias.
a) Que la imputación se produjere con motivo de defender un interés
público real.
b) Que el afectado ejerciere funciones públicas y la imputación se refiriere
a hechos propios de tal ejercicio.
En estos casos, si se probare la verdad de la imputación, el juez procederá
a sobreseer definitivamente o absolver al querellado, según correspondiere.
El mismo artículo define qué hechos se considerarán como hechos de
interés público de una persona. Éstos son:
a) Los referentes al desempeño de funciones públicas;
b) Los realizados en el ejercicio de una profesión u oficio y cuyo conoci-
miento tenga interés público real;
c) Los que consistieren en actividades a las cuales haya tenido libre acceso
el público, a título gratuito u oneroso;
d) Las actuaciones que, con el consentimiento del interesado, hubieren
sido captadas o difundidas por algún medio de comunicación social;
e) Los acontecimientos o manifestaciones de que el interesado haya dejado
testimonio en registros o archivos públicos, y
f) Los consistentes en la comisión de delitos o participación culpable en
los mismos.
Se considerarán como pertinentes a la esfera privada de las personas los

hechos relativos a su vida sexual, conyugal, familiar o doméstica, salvo que
ellos fueren constitutivos de delito.
No debemos olvidar la relación de esta norma con el artículo 161-A del
Código Penal, y lo señalado por nosotros con respecto a la protección de la
privacidad, ya que el interés público para conocer y grabar conversaciones o
hechos que se realicen o sucedan en un recinto privado o que no sea de libre
acceso al público lo califica el Juez de Garantía, tal como señala el inciso
final de dicho artículo, y que tal calificación ha de ser previa a la ejecución
de las actividades prohibidas que describe el tipo penal, y más aún, dichas
actividades, autorizadas por el Juez, sólo pueden realizarlas las personas que
señala la ley o las autorizadas por el mismo Juez.
Asimismo, debemos relacionar estas materias con las disposiciones pro-
cesales que se refieren a la prueba ilícita, y su relación con el artículo 276
del Código Procesal Penal, ya que habiendo sido ilícitamente obtenidas las
pruebas aportadas en el afán de demostrar la veracidad de las imputaciones,
aquéllas deberán ser excluidas.
La sentencia: "Ortiz con Díaz", Causa Rol N° 679-03, ante el Tercer

Juzgado del Crimen de Punta Arenas, sentencia de 2 de agosto de 2002.
Apelación, causa rol N° 77.714, ante la Iltma. Corte de Apelaciones de
Punta Arenas, sentencia de 14 de diciembre de 2002. Recurso de casación
en el fondo, Causa rol N° 679-03, ante la Excma. Corte Suprema, sentencia
de 16 de mayo de 2005. En: Revista Gaceta Jurídica N° 299, 2005, mayo,
páginas 189 a 195.
Materia: Injurias graves, animus iniuriandi.

El fallo:
Excma. Corte Suprema.
5 o ) Como ya lo ha precisado esta Corte, en sentencia de fecha 2 de
enero de 2002, el "animus injuriandi" no es, en realidad, sino el dolo de in-
juriar que, a causa de las peculiaridades del hecho típico, adopta una forma
inusual, la cual, a causa de ello, origina equívocos o, cuando menos, dificul-
tades hermenéuticas especiales. Ocurre, en efecto, que los medios de comi-
sión de las injurias son acciones (ejecutadas) o expresiones (proferidas) cuya
especificidad radica en que tiene la virtualidad de "deshonrar", "desacreditar"
o "menospreciar" a las personas. Ahora bien, tanto las palabras (expresiones)
como los gestos (acciones), en tanto son vehículos de comunicación entre
individuos de la especie humana, son sumamente ambiguos y nunca poseen
un significado unívoco y preciso. (...) Así el dolo de injuriar consiste, precisa-
mente, en la conciencia (o conocimiento) de lo que se va a decir, en la forma
en que se lo dirá y en el contexto situacional en que se va a decir es portador
de la capacidad de deshonrar, desacreditar o menospreciar al destinatario, y
en querer decirlo justamente en tales circunstancias. A este dolo de injuriar,
así concebido, es a lo que se suele designar como "animus iniuriandi".
La sentencia: Causa rol N° 1736-2008, Corte Suprema, 4 de junio de

2008.
Materia: Injurias, en que el sujeto pasivo es una persona jurídica
Comentario: Si bien el fallo dictado en el año 2008 estaba en lo cierto, en

cuanto a que las personas jurídicas no podían cometer delitos, la situación ha
cambiado sustancialmente con la dictación de la ley N° 20.393, que establece
la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los diversos delitos que
señala. Creemos que la evaluación jurisprudencial debe cambiar después del
reconocimiento expreso efectuado por nuestro legislador.
Por lo demás, estimamos que debió hacerse la distinción entre el honor
y la honra de las personas, en el sentido que, si bien es difícil concebir que
se afecte el honor de una persona jurídica, si es posible afectar la honra. Esto
porque aquélla es la opinión que se tiene de sí mismo, mientras que ésta es
la buena opinión que tienen terceros respecto de la persona o la fama de la
misma.
El fallo:
Corte Suprema, cuatro de junio de dos mil ocho.
Vistos:
Ante el Décimoquinto Juzgado de Garantía de Santiago, se celebró el
juicio oral en procedimiento simplificado de acción penal privada, signada con
el R.I.T. N° 4299-2007, en el que se pronunció sentencia el once de marzo
del año en curso, por la cual se absolvió a la querellada Priscilla Rodé Marín
Letelier de la acusación formulada en su contra, en cuanto autora del delito de
injurias leves previsto y sancionado en el artículo 416 en relación al artículo
419 del Código Penal, condenándose en costas a la parte querellante.
Esta sentencia ha sido impugnada por la parte que ejerció la acción pe-
nal, quien dedujo recurso de nulidad, en primer término, por las causales
conjuntas de las letras a) y b) del artículo 373 del Código Procesal Penal y
luego, en forma subsidiaria, por las causales de las letras e) y g) del artículo
374 de ese mismo Código.
(...)
S E G U N D O : Que el derecho constitucionalmente protegido, cuya in-
fracción autorizaría la interposición del recurso de nulidad ante esta Corte,
con arreglo a lo dispuesto en el artículo 373 a) del Código Procesal Penal,
es según señala la recurrente el ordinal 4° del artículo 19 de la Carta Polí-
tica, que asegura el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la
persona y su familia.
En una primera aproximación, es útil consignar que las Actas de la Co-
misión de Estudios de la Nueva Constitución, la cual dedicó al análisis del
tema sus sesiones 128 a 130, ambas inclusive, no hay constancia alguna de
que los integrantes de esa comisión hayan considerado que el derecho a la
honra alcanzara también a las personas jurídicas. El tema específico simple-

mente no fue abordado, como tampoco lo ha sido en la doctrina, posterior
a la entrada en vigencia de la Carta, con la excepción que se indicará.
TERCERO: Que la jurisprudencia sobre el asunto apunta en la dirección
de excluir a las personas jurídicas de la protección de la disposición constitu-
cional que interesa, restringiendo su alcance sólo a las personas naturales, con
expresa exclusión de las jurídicas (SCS. de 3.06.97 y de 29.06.00, publicadas
en Gaceta Jurídica N°s. 204 y 240, págs. 55 y 72, respectivamente).
Se ha dicho, en similar orientación, que en las personas jurídicas el
equivalente a la honra sería el crédito o prestigio, valor que no ostentaría el
nivel del honor u honra de las personas naturales, por lo que no quedaría
comprendido en la garantía constitucional (SCS. de 10.07.02, en Gaceta
Jurídica N° 265, pág. 33).
La tesis contraria ha sido también sustentada, si bien en forma más
aislada, identificándose el prestigio en el medio mercantil con la imagen
comercial de una sociedad de este carácter, encontrándose este último
concepto explícitamente amparada (o) en el numeral cuarto del artículo
19 de la Ley primera (SCA. de Santiago, de 25.05.00, en Gaceta Jurídica
N° 239, pág. 87) .
CUARTO: Que, entre los constitucionalistas, NOGUEIRA manifiesta
explícitamente, aludiendo a la titularidad del derecho a la protección de
la honra, que las personas protegidas son tanto las personas naturales, los
individuos, como también las personas jurídicas (corporaciones, fundacio-
nes, sociedad es, asociaciones gremiales, etc.). (Humberto Nogueira Alcalá,
Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales, T. I, Librotecnia, I a .
Ed., Stgo., 2.007, pág. 494).
(...)
OCTAVO: Que, en definitiva, si bien el honor o la honra es un valor
referible a personas individualmente consideradas, el derecho a la propia
estimación o el buen nombre o reputación en que consiste no es patrimonio
exclusivo de aquéllas, de modo que este atributo, en su significado amplio,
es predicable también de las personas jurídicas que, para el cumplimiento
de sus fines específicos, dentro de la autonomía que la Carta dispensa a los
grupos intermedios, necesitan de su buen nombre y prestigio, que no po-
drían quedar debidamente cautelados si se las marginara de la titularidad de
dicha garantía.
NOVENO: Que, con el mérito del razonamiento precedente, no cabe sino
concluir que las sociedades comerciales privadas están facultadas por nuestro
ordenamiento constitucional para accionar, en sede jurisdiccional, en defensa
de su reputación. Por ende, la ofensa a este bien jurídico es subsumible en el
literal a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, sin perjuicio de lo que
se resuelva en cuanto al fondo en la hipótesis penal específica de autos.
D É C I M O : Que, establecido como ha sido que las personas jurídicas
gozan de protección a su derecho a la reputación, con el objeto de despejar
si el argumento de la sentencia impugnada por este arbitrio (el octavo) ha
tenido influencia sustancial en lo decidido, se procederá ahora al examen del
resto de dicha reclamación, en forma conjunta con el análisis de la causal
de la letra b) del artículo 373, precisamente porque ha sido deducida de esa
manera.
Por esta última, se denuncia errónea interpretación de los artículos 416
y 419 del Código Penal.
U N D É C I M O : Que no todo bien jurídico o derecho garantizado por la
Constitución Política, está necesariamente amparado también por norma
penal. Hay derechos concebidos para ser respetados y para exigir su cumpli-
miento o su otorgamiento al Estado o a los particulares, a través de diversas
vías del derecho, pero que no tienen aparejado un tipo penal.
Por ejemplo, la Constitución establece el derecho a la educación y a la
salud y el legislador ha establecido un sistema público y uno privado para
otorgar o garantizar a cada persona el acceso a la educación y a la salud, exis-
tiendo siempre la posibilidad de reclamar del Estado la satisfacción de dichas
necesidades y de la falta o mala calidad de los servicios que entrega, pero no
se han contemplado delitos específicos de denegación de ellos.
D E C I M O S E G U N D O : Que en lo que cabe al derecho a la honra, parti-
cularmente de las personas jurídicas, se analiza a continuación, si el legislador
contempló a su respecto, la protección también penal de dicha cualidad.
Si bien es cierto, la simple ubicación que dichas normas tienen dentro
de las diversas disposiciones del Código Penal, puede ser insuficiente para
determinar si ellas sólo han tenido por objeto la protección de las personas
naturales o también la han tenido de las personas jurídicas, resulta un primer
indicio que puede ser tomado en consideración.
Al respecto, el párrafo de las injurias, que contiene ambas normas cuya
interpretación en el fallo de marras se impugna, está inserto en el título
VIII del Libro II del Código Punitivo, que se denomina de los Crímenes
y simple delitos contra las personas. Su primer párrafo corresponde al ho-
micidio; el segundo al infanticidio; el tercero, a las lesiones corporales; el
cuarto, al duelo; el sexto, a la calumnia; y, el séptimo, a las injurias, ya que
el quinto y el octavo son disposiciones comunes a los anteriores. Como
se aprecia entonces, su ubicación determina que se trata de un tipo penal
cuyo objetivo es sólo la protección de personas naturales y no de personas
jurídicas.
D E C I M O T E R C E R O : Que, por otra parte, una atenta lectura de todas

las disposiciones que se refieren a la calumnia y la injuria —que corresponden
a dos figuras diferentes, pero donde ambas protegen un mismo bien jurídi-
co—, es demostrativa también de que sólo pueden tener por sujeto pasivo a
un ser humano.
En efecto, el artículo 412 describe la calumnia como la imputación de un
delito determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio. Sólo
un ser humano es capaz de cometer delito, pues los entes ficticios, como lo
son las personas jurídicas —según la definición del artículo 545 del Código
Civil— carecen de voluntad propia, de modo que sólo puede calumniarse a
una persona humana. Así está establecido por lo demás, actualmente, en el
artículo 58 del Código Procesal Penal, que reproduce, en lo sustancial, lo
prescrito con anterioridad en el artículo 39 del Código de Procedimiento
Penal.
La persona jurídica puede tener responsabilidad civil, por la comisión
de un delito o cuasidelito de uno de sus representantes, en el ejercicio de
sus funciones de tal, y en determinadas condiciones, pero nunca soportará
responsabilidad penal.
En armonía con ello, el artículo 416 del Código Punitivo define la inju-
ria como toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o
menosprecio de otra persona.
La expresión cuestionada debe entonces, para ser castigada, perseguir la
deshonra, el descrédito o el menosprecio de otra persona.
Es efectivo que la simple referencia de otra persona pudiera ser entendida
como de otra persona natural o de otra persona jurídica, pero ello no aparece
del entorno de las normas que tratan ese tipo penal.
El artículo 417 del Código Penal describe cuáles son las injurias graves
y en esa disposición sólo se han contemplado conductas que pueden ser co
metidas por seres humanos: crímenes o simples delitos, vicios o faltas de
moralidad, injurias que puedan estimarse afrentosas y aquéllas que puedan
considerarse graves atendido el estado, la dignidad y las circunstancias del
ofendido y del ofensor.
Por su parte, el artículo 428 del Código Punitivo establece la posibilidad
que el acusado sea perdonado por el ofendido, y el perdón, como un acto
que ha de estar desvinculado de los representantes, no es una facultad propia
de las personas jurídicas.
(...)
D E C I M O Q U I N T O : Que en el mismo sentido se ha pronunciado Mario
Garrido Montt, quien ha expresado que "Sólo las personas naturales pueden
ser autoras o víctimas de injuria; las personas jurídicas escapan al alcance que
el Título VIII da a la voz personas". (Mario Garrido, Derecho Penal Tomo

III Parte Especial, Pág. 209, Edición 2002).
Lo mismo sostiene Etcheberry. El honor es un concepto restringido a las
personas naturales en el derecho penal, razón suficiente para concluir que
sólo pueden ser ofendidos por la injuria, los seres humanos.
D E C I M O S E X T O : Que por las razones señaladas, aun cuando pueda
concluirse que efectivamente la norma del artículo 19 N° 4 de la Constitución
Política de la República, garantiza también a las personas jurídicas su derecho
a la reputación o prestigio, como facetas objetivas de la honra, es lo cierto,
que tal derecho no se encuentra protegido penalmente a su respecto.
Cobra aplicación en esta parte también, la garantía contenida en el nu-
meral tercero del artículo 19 de la Constitución Política, que en su inciso
octavo, establece que ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta
que se sanciona esté expresamente descrita en ella.
Ello significa que las injurias leves no pueden ser cometidas contra
una empresa comercial, de modo que el recurso de nulidad, en cuanto se
ha fundado en forma conjunta en las causales del artículo 373 letras a) y b),
no será aceptado, porque en cuanto a la causal de la letra a), si bien existe
en el fallo impugnado, una referencia errónea, ella no ha sido sustancial
en la decisión y en cuanto a la causal de la letra b), no ha existido errónea
interpretación de la ley.
VIGÉSIMO:
(...)
Por estas consideraciones y de acuerdo además, a lo dispuesto en los
artículos 373, 374 y 384 del Código Procesal Penal, se rechaza el recurso
de nulidad interpuesto el 25 de marzo del año en curso y cuya copia rola a
fs. 17 de este legajo, contra la sentencia de once de marzo de dos mil ocho,
dictada por el Décimo Quinto Juzgado de Garantía de Santiago, cuya copia
está agregada a fs. 1 y siguientes de autos, y se declara que el juicio oral y la
sentencia referida, no son nulos.
Regístrese y devuélvase.
Redacción del abogado integrante Sr. Domingo Hernández Emparanza.
Rol N° 1736-08.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Ni-
baldo Segura P., Jaime Rodríguez E., Rubén Ballesteros C. y los abogados
integrantes Sres. Fernando Castro A. y Domingo Hernández E. No firma el
abogado integrante Sr. Hernández, no obstante haber estado en la vista de
la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente.
MÓDULO N° 6
D E L I T O S DE LA LEY DE DROGAS
-LEY N° 2 0 . 0 0 0 -
Caso
Pedro, un famoso médico cirujano, ya entrado en años, sufría fuertes
dolores por una lesión lumbar, producto de un accidente ocurrido hace unos
meses mientras practicaba kite, resabio de su antigua afición a los deportes
extremos, los que solía disfrutar hasta hace pocos años, sin consideración a su
edad. Como Pedro se negaba a abandonar la práctica de sus deportes favoritos,
intentó aminorar los efectos de la lesión haciéndose recetar fuertes analgési-
cos por unos médicos amigos. Al no encontrar alivio en esos medicamentos,
comenzó a solicitar le recetaran opiáceos, los que consumía en grandes can-
tidades, al punto de llegar a la adicción. Como las recetas eran insuficientes
para calmar el dolor, y sus amigos médicos se negaron a suministrarle recetas
para dosis mayores, comenzó subrepticiamente a sustraer opiáceos desde la
farmacia del hospital en que trabajaba. Finalmente, y al sentir que los dolores
continuaban, Pedro cultivó en el jardín de su casa alguna plantas de cannabis
(marihuana), cuyas hojas fumaba privadamente, aunque a veces invitaba a
algunos amigos a compartir su nueva afición.
Problemas
1. ¿Qué conductas tipificadas como delito, en la Ley N° 20.000, realizó
Pedro?
2. ¿Qué penas merecerían las conductas de Pedro?
1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Tradicionalmente se ha entendido por la doctrina nacional que el bien

jurídico protegido en la legislación que sanciona el tráfico de drogas es la
"salud pública". Esta desafortunada concepción, que pretende considerar a la
"salud pública" como si fuera un objeto material, como una cosa susceptible
de daño, oculta el verdadero objeto de protección de las normas en comento,
cual es el sancionar la comercialización o la difusión más o menos masiva de

algunas drogas cuyo consumo perjudica la salud.
Este punto de vista, que no alcanza a visualizarse claramente en la ley, es
la que motiva, entre otras cosas, y por ejemplo, la menor sanción a conductas
que se consideran de "microtráfico".
Por lo tanto, para nosotros se trata de tipos penales que sancionan
conductas sin respecto a que se produzca una efectiva lesión de bien jurí-
dico, es decir, de delitos de peligro, y de peligro abstracto, en los que el
legislador adelanta la punibilidad de las conductas por razones de política
criminal.
2. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA
La nueva Ley N° 20.000, publicada en el Diario Oficial de 16 de febrero

de 2005, derogó expresamente, en su artículo 64, la Ley N° 19.366, que
sancionaba el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
"Artículo 64.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo Io transitorio,
derógase la Ley N° 19.366. Toda referencia legal o reglamentaria a dicha ley
debe entenderse hecha a esta ley."
Sin embargo, dejó vigente, de acuerdo a lo señalado en su artículo 2o
transitorio, el reglamento a que se refiere el artículo 63.
"Artículo 63.- Un reglamento señalará las sustancias y especies vegetales a
que se refieren los artículos I o , 2 o , 5o y 8 o ; los requisitos, obligaciones y demás
exigencias que deberán cumplirse para el otorgamiento de las autorizaciones
a que se refiere el artículo 9 o , y las normas relativas al control y fiscalización
de dichas plantaciones."
3. TIPOS PENALES
Los tipos penales de la ley de drogas N° 20.000 se encuentran contem-

plados en su Título I, "De los delitos y sanciones".
3.1. Producción de sustancias o drogas

estupefacientes o psicotrópicas (Art. 1)
El artículo Io contempla la figura básica de producción de sustancias o

drogas estupefacientes o psicotrópicas.
"Artículo I o .- Los que elaboren, fabriquen, transformen, preparen o
extraigan sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas productoras de
dependencia física o síquica, capaces de provocar graves efectos tóxicos o

daños considerables a la salud, sin la debida autorización, serán castigados
con presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa de cuarenta a
cuatrocientas unidades tributarias mensuales.
Si se tratare de otras drogas o sustancias de esta índole que no produzcan
los efectos indicados en el inciso anterior, podrá rebajarse la pena hasta en un
grado.
Incurren también en este delito quienes tengan en su poder elementos,
instrumentos, materiales o equipos comúnmente destinados a la elaboración,
fabricación, preparación, transformación o extracción de las sustancias o
drogas a que se refieren los incisos anteriores."
Los verbos rectores del inciso Io son "fabricar, transformar, preparar o
extraer" las drogas o sustancias señaladas. Esto es, se sanciona la producción
de drogas o la transformación de alguna sustancia, cualquiera sea su origen,
en droga, ya sea por medios químicos, mecánicos u otro.
El verbo rector del inciso 3o es "tener" (en su poder) las mismas sustan-
cias. Este es uno de los pocos casos en que la Ley Penal utiliza la técnica de
sancionar la tenencia de objetos que declara ilícitos —además de los casos
de la Ley de Armas y del Delito de Receptación— rompiendo el principio
fundamental de sancionar a las personas por sus hechos, y esto con objeto de
adelantar la punición a estadios previos a la comercialización —otras formas
de adelantamiento de la punición, que contempla esta ley, son la sanción
de tipos penales de peligro abstracto, y las que trataremos al referirnos a las
modificaciones de las normas generales sobre autoría y participación, e iter
criminis—.
Objeto material del delito es toda sustancia de las descritas en el artículo:
"sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas productoras de depen-
dencia física o síquica, capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños
considerables a la salud".
El tipo subjetivo es evidentemente doloso, con dolo directo, pero para
la tenencia puede considerarse como suficiente el dolo eventual.
3.2. Tráfico de precursores (Art. 2)
En el artículo 2o se contemplan los ilícitos relacionados con precursores o

sustancias químicas esenciales para la preparación de drogas estupefacientes
o sustancias psicotrópicas.
"Artículo 2 o .- La producción, fabricación, elaboración, distribución,
transporte, comercialización, importación, exportación, posesión o tenencia
244 VIVÍAN R. BULLEMORE G. - JOHN R. MU KINNON R.
de precursores o de sustancias químicas esenciales, con el objetivo de destinar-

los a la preparación de drogas estupefacientes o sustancias sicotrópicas para
perpetrar, dentro o fuera del país, alguno de los hechos considerados como
delitos en esta ley, será castigado con presidio menor en su grado máximo
a presidio mayor en su grado mínimo y multa de cuarenta a cuatrocientas
Si alguna de las conductas descritas en el inciso anterior se hubiere rea-
lizado sin conocer el destino de los precursores o de las sustancias químicas
esenciales por negligencia inexcusable, la pena será de presidio menor en sus
grados mínimo a medio."
Los verbos rectores son producir, fabricar, elaborar, distribuir, transpor-
tar, comercializar, importar, exportar, poseer o tener alguna de las sustancias
señaladas.
La particularidad del tipo subjetivo es que, al utilizar la expresión "con
el objetivo de destinarlos", abarcaría sólo las conductas realizadas con dolo
directo.
3.3. Tráfico de drogas (Art. 3)
En el artículo 3o se contemplan los ilícitos de tráfico propiamente tal.

"Artículo 3 o .- Las penas establecidas en el artículo Io se aplicarán tam-
bién a quienes trafiquen, bajo cualquier título, con las sustancias a que dicha
disposición se refiere, o con las materias primas que sirvan para obtenerlas
y a quienes, por cualquier medio, induzcan, promuevan o faciliten el uso o
consumo de tales sustancias.
Se entenderá que trafican los que, sin contar con la autorización com-
petente, importen, exporten, transporten, adquieran, transfieran, sustrai-
gan, posean, suministren, guarden o porten tales sustancias o materias
primas."
El verbo rector es traficar, bajo cualquier título, con las sustancias a que
dicha disposición se refiere, o con las materias primas que sirvan para ob-
tenerlas y, también, inducir, promover o facilitar el uso o consumo de tales
sustancias. Traficar, etimológicamente, proviene de la voz latina transfigicare,
que significa "cambiar de sitio", y significa comerciar, negociar con el dinero
y las mercancías.
El legislador, sin embargo, en un afán casuístico, interpretó su propia
disposición señalando que se entenderá que trafican los que, sin contar con
la autorización competente, importen, exporten, transporten, adquieran,
transfieran, sustraigan, posean, suministren, guarden o porten tales sustancias
o materias primas.
3.4. Microtráfico (Art. 4)
En el artículo 4o se contempla el llamado delito de "microtráfico".

"Artículo 4 o .- El que, sin la competente autorización posea, transporte,
guarde o porte consigo pequeñas cantidades de sustancias o drogas estu-
pefacientes o sicotrópicas, productoras de dependencia física o síquica, o
de materias primas que sirvan para obtenerlas, sea que se trate de las indi-
cadas en los incisos primero o segundo del artículo I o , será castigado con
presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de diez a cuarenta
unidades tributarias mensuales, a menos que justifique que están destinadas
a la atención de un tratamiento médico o a su uso o consumo personal
exclusivo y próximo en el tiempo.
En igual pena incurrirá el que adquiera, transfiera, suministre o facilite
a cualquier título pequeñas cantidades de estas sustancias, drogas o materias
primas, con el objetivo de que sean consumidas o usadas por otro.
Se entenderá que no concurre la circunstancia de uso o consumo per-
sonal exclusivo y próximo en el tiempo, cuando la calidad o pureza de la
droga poseída, transportada, guardada o portada no permita racionalmente
suponer que está destinada al uso o consumo descrito o cuando las cir-
cunstancias de la posesión, transporte, guarda o porte sean indiciarías del
propósito de traficar a cualquier título."
Las penas por tráfico de drogas en la antigua Ley de Drogas N° 19.366
no distinguían entre los pequeños y grandes traficantes. Por lo tanto, las
condenas oscilaban entre cinco años y un día y 15 años de cárcel. En
los casos de pequeñas cantidades de estupefacientes, los jueces preferían
sancionar por consumo mediante una multa. La nueva Ley N° 20.000
consagra la figura del microtráfico y establece penas de privación de liber-
tad que van de los 541 días a los cinco años. Además, agrega una multa
de 10 a 40 Unidades Tributarias Mensuales (aproximadamente entre
$ 3 2 0 . 0 0 0 y $ 1.300.000). Lo anterior es siempre que el imputado no
acredite que la sustancia es para consumo personal (invirtiendo la carga
de la prueba) .
Este delito está referido a las conductas de los artículos anteriores, pero
en pequeñas cantidades, con el siguiente dilema: el legislador, en su afán
penalizador, al incluir los llamados "precursores", ha señalado que son
conductas típicas, aunque justificadas, la tenencia de pequeñas cantidades
de precursores como, por ejemplo, la acetona con que las mujeres suelen
remover la pintura de uñas. Esto es una impropiedad, que probablemente
producirá más de un problema en la práctica, ya que como señalaremos
más adelante, dichas conductas son atípicas.
3.5. Suministro de hidrocarburos aromáticos a menores de 18 años (Art. 5)
En el artículo 5o se encuentra una figura, propia del excesivo celo del legis-
lador, que perfectamente podría encuadrarse en alguna de las figuras anteriores.
Es el suministro de hidrocarburos aromáticos a menores de 18 años, que, amén
de ser necesario restringirlo, podía serlo con una mejor técnica legislativa.
3.6. Prescripción médica abusiva

de sustancias estupefacientes (Art. 6o)
En el artículo 6o se contempla la receta médica, otorgada por el médico,

cirujano, odontólogo, o médico veterinario "sin necesidad médica o tera-
péutica". Esto es, cuando no hay necesidad médica para el tratamiento de
alguna enfermedad. La receta médica es la prescripción de un facultativo
de una sustancia regulada por la ley y el reglamento, que sea de aquellas
que tienen un uso médico en nuestro país, y que puede ser adquirida en un
establecimiento farmacéutico.
Es criticable, y al respecto podemos recordar lo tratado en la Parte General,
sobre la antijuridicidad, que esta figura convierta en un hecho típico la mera
entrega de una receta, lo que es una impropiedad, al adelantar la punición a
un hecho construyendo un tipo penal alrededor de un delito de mero peligro
abstracto formal, sin exigir un plus para su ilicitud.
3.7. Incumplimiento de normas

reglamentarias en materia de drogas (Art. 7o)
En lo que respecta a las personas que se encuentran autorizadas para sumi-

nistrar las sustancias señaladas en el artículo I o , o sus precursores, el artículo 7o
contempla sanción en el caso de incumplimiento de las normas reglamentarias
que regulan estas actividades. Nos encontramos con un tipo penal que admite
la figura culposa, y que no distingue en su penalidad la realización dolosa.
En relación a este mismo artículo, el artículo 10° establece las sanciones
para quienes desvíen o destinen al tráfico ilícito alguna de las especies vege-
tales enumeradas respecto de las cuales tienen autorización para su siembra,
plantación, cultivo o producción.
3.8. Cultivo de especies vegetales reguladas (Art. 8o)
El artículo 8o se refiere a la siembra o plantación de especies vegetales

productoras de sustancias estupefacientes. Asimismo, incluye la justificante
de uso personal o exclusivo y próximo en el tiempo, circunstancia que, evi-

dentemente, deberá probar ante el Tribunal correspondiente, sancionándosele
sólo con las penas del artículo 50 de la misma ley, como falta.
3.9. Desvío de especies vegetales reguladas (Art. 10)
Los artículos 11 y 12 contemplan sanciones para los propietarios y

representantes legales, administradores y, en general, de personas que se en-
cuentren a cargo de recintos en los que se realicen algunas de las conductas
prohibidas por la ley.
El artículo 11 restringe la penalidad de dichas conductas al dolo directo,
pero el artículo 12 parece que lo amplía al dolo eventual, al señalar la mera
tolerancia como conducta punible. Esto no es así, por cuanto para tolerar
hay que conocer, por lo que, nuevamente, y en nuestra opinión, se restringe
sólo al dolo directo.
3.10. Tipo omisivo del funcionario público (Art. 13)
El artículo 13 contempla un delito de omisión del funcionario público

que, en razón de su cargo, tome conocimiento de alguno de los delitos con-
templados en esta ley, y no lo denuncie al Ministerio Público, a los funcio-
narios de Carabineros de Chile, o de la Policía de Investigaciones de Chile,
o de Gendarmería. En este último caso, se restringe a los delitos cometidos
dentro de los recintos penitenciarios. Es decir, no existe una obligación
genérica de denunciar, en razón de ser funcionario público, sino sólo de
los delitos conocidos en razón de su cargo. Esto eximiría de denunciar, por
ejemplo, a la propia abuelita del funcionario, que consume "té de coca" para
combatir sus resfríos.
Las sanciones de los artículos 14 (presidio menor en sus grados mínimo
a medio) se refieren al consumo de las sustancias mencionadas señaladas en
los artículos Io y 5o de esta ley por funcionarios mencionados en el artículo
6o del Código de Justicia Militar -hace excepción esta norma respecto de
los conscriptos, de la Policía de Investigaciones de Chile, de Gendarmería de
Chile y del personal de aeronáutica a que se refiere el artículo 57 del Código
Aeronáutico—.
Si consumieren tales sustancias en los lugares o situaciones mencionados
en el artículo 5 o , N° 3 o , del Código de Justicia Militar, aumenta la sanción
a presidio menor en sus grados medio a máximo.
Los conscriptos que consuman alguna de las sustancias señaladas en
los artículos Io y 5o de esta ley, en los lugares o situaciones indicados en el
artículo 5 o , N° 3 o , del Código de Justicia Militar, serán castigados con la

pena de presidio menor en su grado mínimo.
Las mismas penas expresadas en los incisos anteriores se aplicarán
al respectivo personal si guarda o porta consigo dichas sustancias, aun
cuando sean para su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el
tiempo.
Esta pena no se aplicará a los que justifiquen el uso, consumo, porte o
tenencia de dichas sustancias en la atención de un tratamiento médico.
Corresponderá a la autoridad superior de cada organismo prevenir el
uso indebido de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, debiendo ordenar
la realización periódica de controles de consumo conforme a las normas
contenidas en un reglamento que se dictará al efecto.
El artículo 15, por su parte, se refiere a los oficiales y personal de la ma-
rina mercante.
3.11. Norma especial sobre la antijuridicidad
El artículo 10 contiene una particularidad, ya que hace una mención a

una circunstancia justificante -que elimina la antijuridicidad de la conducta-,
"sin la debida autorización". Dicha mención se reproduce en el artículo 4 o ,
donde se utiliza, a propósito del "microtráfico", la expresión "sin la compe-
tente autorización"; aquí lo grave es la inclusión de "pequeñas cantidades"
de "precursores", que convierte en típica la posesión de éstos. En el artículo
6 o , el legislador persiste en la utilización de menciones a la antijuridicidad,
pero aquí, como vimos, con gran impropiedad, otorgando a la emisión de
receta médica el carácter de hecho típico.
4. REGLAS ESPECIALES EN MATERIA DE PARTICIPACIÓN
4.1. Entrega de bienes para elaboración,

plantación o tráfico de drogas (Art. 11)
El propietario, poseedor, mero tenedor o administrador a cualquier título

de bienes raíces o muebles que, aun sin concierto previo, los facilite a otro
a sabiendas de que serán destinados a la comisión de alguno de los delitos
contemplados en los artículos I o , 2 o , 3o u 8 o , será penado con la misma
sanción establecida para el respectivo delito. Aquí se sanciona como delito
autónomo una figura de participación, esto es, de un cómplice que aporta
los medios materiales para la comisión del delito.
4.2. Asociación u organización con el objeto de

realizar alguno de los delitos contemplados en la ley (Art. 16)
El artículo 16 contempla normas respecto de aquellos que se asociaren

u organizaren con el objeto de cometer algunos de los delitos contemplados
en esta ley. Dada la dureza de las penas, normalmente los Tribunales de jus-
ticia son reacios a aceptar la figura del delito de asociación ilícita, porque los
obliga, en el caso de concurso de delitos, si es un concurso ideal, a aplicar
las penas de la manera señalada en el artículo 75 del Código Penal, esto es,
la pena mayor asignada al delito más grave o, en el caso de tratarse de un
concurso real, a acumular materialmente las penas, de acuerdo al artículo
74 del mismo texto legal. En estos casos suele suceder que se contemple un
concurso aparente, o de interpretación, prefiriendo una norma o la otra, y
normalmente omitiendo la norma de asociación ilícita, al no estar cabalmente
acreditada. Por ello es de suma importancia la investigación y prueba de todos
los requisitos del tipo penal.
Se destaca de este tipo penal la distinción, poco académica, entre quienes
ejercen responsabilidad o mando en la organización, en el N° 1 del artículo
16, y quienes "colaboran" con la organización.
Asimismo, se introdujo una norma reguladora absolutamente in-
necesaria, haciendo aplicable el artículo 74 (acumulación material por
concurso real) en caso de concurso real. Es decir, dice algo así como "en
caso de concurso real, apliqúese la norma del concurso real".
Con respecto a los requisitos de existencia de una asociación ilícita, la
jurisprudencia ha ido complementando las expresiones de la ley, y que so-
meramente son la existencia de una organización, con grado de permanencia
en el tiempo, jerarquizada, con jefatura propia, reglas de comportamiento
propias, y destinada a cometer delitos.
5. REGLAS ESPECIALES EN MATERIA DE ITER CRIMINIS
5.1. Los delitos contemplados en esta ley se sancionarán como consuma-

dos desde que haya principio de ejecución, es decir, desde que se encuentren
en grado de tentativa, no siendo necesario un resultado físico, y respondiendo
a la característica señalada en la introducción sobre el bien jurídico, que se
trata de delitos de peligro, y no de lesión. (Art. 18)
5.2. El artículo 17 señala que la conspiración para cometer los delitos
contemplados en esta ley será sancionada con la pena asignada al delito
250 VIVÍAN R. BL LLEMORE G. - JOHN R. MACKINNON R.
respectivo, rebajada en un grado. Es decir, no se contempla la rebaja de un

grado respecto de la tentativa, aun cuando no haya principio de ejecución,
sino que respecto del delito consumado, asimilando la pena, a la del delito
frustrado, aumentándola.
6. REGLAS ESPECIALES EN MATERIA DE PENALIDAD
6.1. Circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal
6.1.1. Cooperación eficaz
La cooperación eficaz es el suministro de datos o informaciones precisos,

verídicos y comprobables, que contribuyan necesariamente a los fines de
esclarecimiento de los hechos investigados o permita la identificación de los
responsables, o sirva para prevenir o impedir la perpetración o consumación
de otros delitos de igual o mayor gravedad contemplados en la misma ley. Para
que se configure la atenuante, la cooperación debe versar sobre antecedentes
proporcionados por el imputado, desconocidos para el Ministerio Público
o la policía, y sin los cuales el delito o los responsables no habrían sido
descubiertos. No basta para ello sólo el reconocimiento de participación,
sino que se exigen antecedentes veraces y que además revistan el carácter de
eficaces, esto es, que tengan la capacidad de lograr el efecto que se desea o
se espera, contribuyendo al esclarecimiento del hecho punible y determinar
la participación de los responsables.
El Tribunal, concurriendo las circunstancias señaladas, podrá reducir la
pena hasta en dos grados. Tratándose de los delitos del artículo 16 (asociación
ilícita), la rebaja podrá ser de hasta tres grados.
Sólo en el caso que concurra la cooperación eficaz, el imputado puede
optar a alguna de las medidas contempladas en la Ley N° 18.216 (libertad
vigilada, remisión condicional de la pena, o reclusión nocturna).
6.1.2. Limitaciones a la atenuante del artículo 11 N° 7 del Código Penal

y a las medidas alternativas a la privación de libertad (Arts. 20y 62)
6.1.2.1. Se contempla en el artículo 20 una exclusión de la atenuante

del N° 7 del artículo 11 del Código Penal, "el procurar con celo reparar el
mal causado", en razón de considerar el legislador que se trata de un delito
contra la "salud". La verdad es que, al ser un delito de peligro, es irrelevante
el resultado, tanto jurídico como material.
6.1.2.2. El artículo 62 excluye la aplicación de las medidas alternativas

contempladas en la Ley N° 18.216 a la persona que haya sido condenada
con anterioridad por alguno de los crímenes o simples delitos contemplados
en la misma Ley N° 20.000 o en la Ley N° 19.366, en virtud de sentencia
ejecutoriada, haya cumplido, o no, efectivamente la condena, a menos que
le sea reconocida la circunstancia atenuante establecida en el artículo 22
—cooperación eficaz—.
6.2. Circunstancias agravantes de la responsabilidad penal
La nueva ley dispone, en los artículos 19, 20 y 21 una serie de normas

sobre circunstancias agravantes. La novedad es que la ley hace obligatorio
para el juez aumentar en un grado la pena con la sola concurrencia de alguna
de ellas.
6.2.1. Artículo 19 a) La pena deberá aumentarse en un grado si el
imputado formó parte de una agrupación o reunión de delincuentes.
De no haberse configurado la asociación ilícita, basta que haya formado
parte de una "agrupación" —conjunto de personas que se asocian con un
fin— o "reunión" —conjunto de personas que se encuentran con un fin— de
delincuentes. Debe interpretarse restrictivamente, ya que la agravante está
redactada con demasiada amplitud, y repugna a la razón que bastara la
concurrencia de dos personas en uno de los ilícitos para su aplicación.
6.2.2. Artículo 19 b) La pena deberá aumentarse en un grado si hubo
utilización de violencia, armas o engaño. La mención a las armas es redundan-
te, dada la reforma reciente de la Ley de Armas, por lo que se produciría un
conflicto de interpretación, a resolver por las normas del concurso aparente.
La violencia puede ser física, o moral, atendiendo a la circunstancia. Con
respecto al engaño, debe ser bastante, y de alguna entidad, o idóneo para
el fin que se pretende, no siendo procedente la consideración de la simple
mentira como agravante.
6.2.3. Artículo 19 c) La pena deberá aumentarse en un grado si se sumi-
nistran o se hace promoción en el uso de las sustancias prohibidas a inim-
putables, es decir, que no tienen capacidad, menores de 18 años, y personas
con sus facultades mentales disminuidas o perturbadas.
6.2.4. Artículo 19 d) Se requiere que el funcionario público se haya
aprovechado o abusado de tal calidad para cometer alguno de los delitos de
esta ley. Sólo en ese caso la pena deberá aumentarse en un grado.
6.2.5. Artículo 19 e) La pena deberá aumentarse en un grado si el delito
se cometió valiéndose de personas exentas de responsabilidad penal. Esta
agravante aparece como redundante a la luz de las normas de la letra c) (inim-
putables) y de la de la letra b) (engaño), porque ésta ya se refiere al error.
6.2.6. Artículo 19 f) La pena deberá aumentarse en un grado si el de-

lito se cometió en las inmediaciones o en el interior de un establecimiento
de enseñanza o en sitios a los que escolares y estudiantes acuden a realizar
actividades educativas, deportivas o sociales. Norma que atiende al lugar
de comisión y a la protección de menores en edad escolar.
6.2.7. Artículo 19 g) La pena deberá aumentarse en un grado si el
delito se perpetró en una institución deportiva, cultural o social, mientras
ésta cumplía sus fines propios; o en sitios donde se estaban realizando
espectáculos públicos, actividades recreativas, culturales o sociales. Esta
norma atiende al lugar de comisión y a la protección de la realización de
actividades deportivas y recreativas o sociales.
6.2.8. Artículo 19 h) La pena deberá aumentarse en un grado si el delito
fue cometido en un centro hospitalario, asistencial, lugar de detención o
reclusión, recinto militar o policial. Atiende también al lugar de comisión
y, al igual que las anteriores, podía haberse refundido en un solo nume-
rando con ésas.
6.2.9. Si concurren dos o más de las circunstancias señaladas preceden-
temente, la pena podrá ser aumentada en dos grados.
6.2.10. Finalmente, en el artículo 21, y en lo que respecta a las agra-
vantes, se considera reincidente el que hubiera sido condenado, por alguno
de los delitos señalados en la ley, en Estado extranjero, aun cuando la pena
no hubiera sido cumplida.
7. DE LAS FALTAS (CONSUMO)
7.1. De las faltas comunes (Art. 50)
La ley sanciona como falta a los hechos de consumo de alguna de las

drogas o sustancias estupefacientes o sicotrópicas de que hace mención el
artículo I o . Señala que está prohibido realizar tales conductas en ciertos
espacios y éstos son "lugares públicos o abiertos al público". Por vía de
ejemplo señala algunos, "tales como calles, caminos, plazas, teatros, cines,
hoteles, cafés, restaurantes, bares, estadios, centros de baile o de música; o
en establecimientos educacionales o de capacitación".
Es importante destacar que la ley distingue entre "lugares públicos" o
"abiertos al público", siendo esta última expresión sinónimo de "sitios",
esto es, espacios que no se encuentran cerrados, aunque pudieren estar
delimitados, y en que cuanto a su dominio pueden ser tanto privados
como públicos.
Las sanciones que contempla la ley son multa de una a diez unidades
tributarias mensuales; asistencia obligatoria a programas de prevención hasta
por sesenta días, o tratamiento o rehabilitación en su caso por un período
de hasta ciento ochenta días en instituciones autorizadas por el Servicio de
Salud competente. Participación en actividades determinadas a beneficio de
la comunidad, con acuerdo del infractor y a propuesta del departamento
social de la municipalidad respectiva, hasta por un máximo de treinta ho-
ras, o en cursos de capacitación por un número de horas suficientes para el
aprendizaje de la técnica o arte objeto del curso. El juez deberá indicar el
tipo de actividades a que se refiere esta letra, el lugar en que se desarrollarán
y el organismo o autoridad encargada de su supervisión. Esta medida se
cumplirá sin afectar la jornada educacional o laboral del infractor. Además
se contempla como obligatoria la pena accesoria, en su caso, de suspensión
de la licencia para conducir vehículos motorizados por un plazo máximo
de seis meses. En caso de reincidencia, la suspensión será de hasta un año y,
de reincidir nuevamente, podrá extenderse hasta por dos años. Esta medida
no podrá ser suspendida, ni aun cuando el juez hiciere uso de la facultad
contemplada en el artículo 398 del Código Procesal Penal —suspensión de la
imposición de la condena por falta—. Idénticas penas se aplicarán a quienes
tengan o porten, en los lugares señalados, las drogas o sustancias para su
uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo. El mero porte
o tenencia para el consumo, en otros lugares, es atípico.
Con respecto al consumo de drogas en lugares o recintos privados, si se
hubiesen concertado para tal propósito, se aplicarán las mismas penas. Esto
es, se sanciona con las penas de la falta de consumo la proposición aceptada
y consumada, lo que es una impropiedad, ya que no se avizora la razón
político criminal para sancionar esta conducta al ser atípico el consumo
individual, como no sea un peligro abstracto meramente formal.
El texto de este artículo adiciona una norma que llama de justificación,
al señalar que se entenderá justificado el uso, consumo, porte o tenencia de
alguna de dichas sustancias para la atención de un tratamiento médico. La
verdad que aquí se trata de un caso de atipicidad, expresamente consagrado
en la ley.
7.2. De las faltas especiales (Art. 51)
Si la falta de que hace mención el artículo 50 se cometiere en un lugar de

detención, recinto militar o policial por personas ajenas a él o en un estable-
cimiento educacional o de salud por quienes se desempeñen como docentes
o trabajadores, la sanción pecuniaria se aplicará en su máximo.
8. DE LAS TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN
8.1. Del agente encubierto, del

agente revelador y del informante policial (Art. 25)
El artículo 25 dispone que sólo el Ministerio Público podrá autorizar a

funcionarios policiales para que se desempeñen como agentes encubiertos
o agentes reveladores y, a propuesta de dichos funcionarios, para que deter-
minados informantes de esos servicios actúen en alguna de las dos calidades
anteriores.
Se define agente encubierto como "el funcionario policial que oculta su
identidad oficial y se involucra o introduce en las organizaciones delictuales
o en meras asociaciones o agrupaciones con propósitos delictivos, con el
objetivo de identificar a los participantes, reunir información y recoger
antecedentes necesarios para la investigación."
Es decir, el agente encubierto se involucra o introduce en organizaciones
o asociaciones delictuales.
"El agente encubierto podrá tener una historia ficticia. La Dirección
Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación deberá otorgar los
medios necesarios para la oportuna y debida materialización de ésta." Esto es,
lícitamente se le facilitará una identidad falsa, con el solo objeto de cumplir
aquella tarea específica encomendada.
Se define en este artículo al agente revelador como "el funcionario policial
que simula ser comprador o adquirente, para sí o para terceros, de sustancias
estupefacientes o sicotrópicas, con el propósito de lograr la manifestación o
incautación de la droga."
Tanto el agente encubierto como el agente revelador pueden participar
del delito de otros, pero nunca pueden actuar como agentes provocadores,
esto es, como meros instigadores del delito.
La le}- también define al informante, como "quien suministra antecedentes
a los organismos policiales acerca de la preparación o comisión de un delito o
de quienes han participado en él, o que, sin tener la intención de cometerlo y
con conocimiento de dichos organismos, participa en los términos señalados
en alguno de los incisos anteriores."
"El agente encubierto, el agente revelador y el informante en sus ac-
tuaciones como agente encubierto o agente revelador, estarán exentos de
responsabilidad criminal por aquellos delitos en que deban incurrir o que
no hayan podido impedir, siempre que sean consecuencia necesaria del
desarrollo de la investigación y guarden la debida proporcionalidad con la
finalidad de la misma."
De entre los elementos normativos presentes en el texto del artículo

25, el que requiere de mayores esfuerzos interpretativos es la expresión
"proporcionalidad" -en relación con el fin de la investigación-. Esta apunta
directamente, de entre los diversos elementos de la teoría del delito, sólo a la
tipicidad objetiva, ya que la conducta del agente puede, en algunos casos, ser
atípica, como la mera infiltración (o ingreso) en una organización criminal,
pero además puede estar justificada, o ser exculpable tanto por un error de
prohibición como por inexigibilidad de una conducta ajustada a derecho.
En estos últimos casos debemos recurrir a las reglas de la antijuridicidad o
de la culpabilidad, por supuesto más allá de la mera interpretación del tipo
objetivo.
8.2. De las entregas vigiladas o controladas (Art. 23)
"El Ministerio Público podrá autorizar que los envíos ilícitos o sospechosos
de las sustancias a que se refieren los artículos Io y 2 o , o las sustancias por las
que se hayan sustituido, total o parcialmente, las anteriormente mencionadas,
los instrumentos que hubieren servido o pudieren servir para la comisión
de alguno de los delitos sancionados en esta ley y los efectos de tales delitos,
se trasladen, guarden, intercepten o circulen dentro del territorio nacional,
salgan de él o entren en él, bajo la vigilancia o el control de la autoridad co-
rrespondiente, con el propósito de individualizar a las personas que participen
en la ejecución de tales hechos, conocer sus planes, evitar el uso ilícito de las
especies referidas o prevenir y comprobar cualquiera de tales delitos."
Es decir, se requiere, en primer lugar, autorización previa del Ministerio
Público, y sólo puede realizarse con alguno de los fines señalados en la ley.
Tal como hemos señalado para nosotros, y respecto de diversas materias, al
señalar expresamente la ley que tales conductas se encuentran excluidas de
entre las prohibidas, nos encontramos ante comportamientos que son atípicos,
más que justificados, como sugiere alguna otra doctrina.
8.3. De la restricción de las comunicaciones

y otros medios técnicos de investigación (Art. 24)
Al igual a diferencia de las técnicas de investigación tratadas anterior-

mente, se requiere autorización previa de acuerdo a las reglas generales del
Código Procesal Penal, con la excepción de la individualización precisa del
afectado por la medida, importante vulneración de las garantías constitucio-
nales -aunque aprobado por el Tribunal Constitucional-, Esto significa que
el Ministerio Público debe recabar previamente la autorización del Juez de
Garantía, en conformidad a lo dispuesto en los artículos 222 a 226 del Código

Procesal Penal. De lo contrario, tanto el Fiscal que ordenare la realización
de las conductas de intromisión en la privacidad de las personas, sean o no
imputados, como el funcionario policial que las realizare, incurrirían en el
tipo penal del artículo 161-A del Código Penal, uno como autor mediato y
el otro como autor directo.
9 . PARTICULARIDADES D E L A LEY N ° 2 0 . 0 0 0
9.1. La confección de drogas
La Ley establece un marco regulatorio básico para controlar la pro-

ducción, importación y exportación de precursores y sustancias químicas
esenciales dentro del país, con el objeto de evitar que éstas sean desviadas a
la elaboración de drogas ilícitas. Para ello, las personas naturales o jurídicas
que produzcan, fabriquen, preparen, importen o exporten precursores o
sustancias químicas esenciales catalogadas por el reglamento (que contiene
el listado de precursores y sustancias químicas esenciales catalogadas como
susceptibles de ser utilizadas para la fabricación ilícita de drogas estupefa-
cientes o sicotrópicas), deberán inscribirse (y reinscribirse periódicamente)
en un registro especial en la Subsecretaría del Interior. Sólo quienes se hayan
inscrito en ese registro podrán efectuar las operaciones y actividades con
precursores y sustancias químicas esenciales catalogadas en dicho reglamento.
La producción, fabricación, preparación o exportación de tales substancias,
cumplidos los requisitos administrativos, constituye causal de atipicidad de
las referidas conductas.
9.2. Inhabilidad para cargos públicos
Aquella persona que consuma drogas no podrá desempeñar altos cargos

en la administración pública. Incluye los cargos de ministros de Estado,
subsecretarios, jefes de servicios, intendentes, gobernadores, alcaldes y
concejales, entre otros. La Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado fue modificada por la Ley
N° 20.000, intercalándose un nuevo artículo 55 bis, que establece que "no
podrá desempeñar las funciones de Subsecretario, jefe superior de servicio
ni directivo superior de un órgano u organismo de la Administración del
Estado, hasta el grado de jefe de división o su equivalente, el que tuviere
dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas ilegales, a
menos que justifique su consumo por un tratamiento médico. Para asumir

alguno de esos cargos, el interesado deberá prestar una declaración jurada que
acredite que no se encuentra afecto a esta causal de inhabilidad." Se agregaron
nuevos incisos tercero y cuarto, al artículo 61, señalando que corresponderá
a la autoridad superior de cada órgano u organismo de la Administración del
Estado prevenir el consumo indebido de sustancias o drogas estupefacientes
o sicotrópicas, de acuerdo con las normas contenidas en el reglamento, y se
estableció un procedimiento de control de consumo aplicable a las personas
a que se refiere el artículo 55 bis, que comprenderá a todos los integrantes de
un grupo o sector de funcionarios que se determinará en forma aleatoria, que
se aplicará en forma reservada y resguardará la dignidad e intimidad de ellos,
observando las prescripciones de la Ley N° 19.628, sobre protección de los
datos de carácter personal. Sólo será admisible como prueba de la dependencia
una certificación médica, basada en los exámenes que correspondan. En el
artículo 64 se intercaló un inciso segundo, nuevo, que estableció, admitido
voluntariamente el consumo ante el superior jerárquico, la posibilidad del
sometimiento voluntario a un programa de tratamiento y rehabilitación, y
un control posterior de consumo toxicológico y clínico.
Con respecto al Poder Judicial, se intercaló en el Código Orgánico de
Tribunales el artículo 251, nuevo, que estableció que no puede ser Juez la
persona que tuviere dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o
sicotrópicas ilegales, a menos que justifique su consumo por un tratamiento
médico.
Asimismo, el nuevo artículo 323 ter establece que antes de asumir sus
cargos, los miembros del escalafón primario deberán prestar una declaración
jurada que acredite que no se encuentran afectos a la causal de inhabilidad
contemplada en el artículo 251. En caso de inhabilidad sobreviniente, el
funcionario deberá admitirla ante su superior jerárquico y someterse a un
programa de tratamiento y rehabilitación en alguna de las instituciones que
autorice el auto acordado de la Corte Suprema. Si concluye ese programa
satisfactoriamente, deberá aprobar un control de consumo toxicológico y
clínico que se le aplicará, con los mecanismos de resguardo a que alude el
inciso segundo del artículo 100. El incumplimiento de esta norma dará
lugar al correspondiente juicio de amovilidad, salvo que la Corte Suprema
acuerde su remoción.
Con respecto a los Fiscales del Ministerio Público, se establecieron nor-
mas similares en la Ley N° 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio
Público, intercalando el artículo 9o bis, que establece que el Fiscal Nacional,
los Fiscales Regionales y los fiscales adjuntos, antes de asumir sus cargos,
deberán efectuar una declaración jurada en la cual acrediten que no tienen
dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas ilegales o,

si la tuvieren, que su consumo está justificado por un tratamiento médico.
El artículo 50, en su inciso tercero complementa dicha norma al señalar que
no se aplicará la medida de remoción respecto del fiscal adjunto que incurra
en la prohibición a que se refiere el artículo 9o bis, siempre que admita ese
hecho ante su superior jerárquico y se someta a un programa de tratamiento
y rehabilitación en alguna de las instituciones que autorice el reglamento.
Si concluye ese programa satisfactoriamente, deberá aprobar un control de
consumo toxicológico y clínico que se le aplicará, con los mecanismos de
resguardo a que alude el inciso segundo del artículo 66. El incumplimiento
de esta norma hará procedente la remoción.
9.3. Drogas en las Fuerzas Armadas y Carabineros
El consumo de drogas en recintos militares y actos de servicio está san-

cionado. Afecta al personal de las Fuerzas Armadas, Carabineros, Policía de
Investigaciones, Gendarmería y de Aeronáutica Civil. Además, la nueva ley
establece la obligación de dictar reglamentos de prevención internos y la
realización de controles de consumo.
1 0 . D E L REGLAMENTO (LEY PENAL EN BLANCO)
El artículo 63 establece que un reglamento señalará las sustancias y es-

pecies vegetales a que se refieren los artículos I o , 2 o , 5o y 8 o ; los requisitos,
obligaciones y demás exigencias que deberán cumplirse para el otorgamiento
de las autorizaciones a que se refiere el artículo 9 o , y las normas relativas al
control y fiscalización de dichas plantaciones. El artículo 58, a su vez, señala
que el reglamento determinará el listado de precursores y sustancias químicas
esenciales catalogadas como susceptibles de ser utilizadas para la fabricación
ilícita de drogas estupefacientes o sicotrópicas, el que será actualizado pe-
riódicamente.
Esto es consecuencia que la Ley N° 20.000 es una Ley Penal en blanco,
materia a la que nos referimos en la Parte General de este mismo Curso de
Derecho Penal. En efecto, esta es una ley que no tiene la cualidad de bastar-
se a sí misma, pues contiene remisiones a otra norma de inferior jerarquía
—su reglamento—, ya que responde a necesidades imperiosas de regular ma-
terias extraordinariamente cambiantes y dinámicas, como es el caso de las
sustancias psicotrópicas. La conducta —prohibir la elaboración, fabricación
o el tráfico ilícito de sustancias o drogas estupefacientes o psicotrópicas, pro-
ductoras de dependencia física o síquica, capaces de producir graves efectos

tóxicos o daños considerables para la salud— está expresada en la ley y, en
cambio, el objeto material de la conducta, esto es, la enumeración concreta
de las drogas estupefacientes o psicotrópicas, está legítimamente entregada
al reglamento.
MATERIALES DE ESTUDIO COMPLEMENTARIOS
1. La sentencia: Excma. Corte Suprema, causa rol N° 473-03, 9 de

enero de 2006. En Revista Fallos del Mes N° 530, enero 2005/2006, páginas
3647 a 3652.
Materia: Tráfico ilícito de estupefacientes; plantación ilegal de cannabis
sativa; tráfico de marihuana; error de prohibición.
Nota: Se recomienda la lectura del fallo, atendidos los argumentos, a

nuestro juicio correctamente rechazados, de la existencia de un error de
prohibición.
2. La sentencia: Rol N° 326-2006, Iltma. Corte de Apelaciones de San-

tiago. Gaceta Jurídica N° 309, marzo, 2006.
Materia: Tráfico ilícito de estupefacientes; inexistencia de asociación
ilícita para delinquir; complicidad.
3. La sentencia: Rol N° 3.406-5, Excma. Corte Suprema. Gaceta Jurídica

N° 311, mayo, 2006.
Materia: Asociación ilícita para tráfico de estupefacientes; concurso ideal
impropio de delitos.
4. La sentencia: Causa Rol N° 1450-2010 R.P.P. Corte de Apelaciones

de San Miguel, veintidós de noviembre de dos mil diez.
Materia: Tráfico de drogas, bien jurídico protegido.
Comentario: Debe revisarse nuestra crítica a la posición doctrinaria y

jurisprudencial que estima que el bien jurídico en los delitos de tráfico de
drogas es la salud pública.
El fallo:
San Miguel, veintidós de noviembre de dos mil diez.
Vistos:
En estos antecedentes rol único 1000077715-9 e interno 1013-2010
del Juzgado de Garantía de Puente Alto, por sentencia definitiva de vein-
ticinco de octubre del presente año, dictada por la señora Juez titular
doña Roxana Jacqueline Venegas Díaz, se condenó a Maribel Alejandra
Hernández Lantadilla a sendas penas de tres años y 1 día de presidio menor
en su grado máximo, más las accesorias del artículo 29 del Código Penal
y a la pena de multa de una unidad tributaria mensual y a la de 541 días
de presidio menor en su grado medio, más las accesorias del artículo 30
del mismo cuerpo legal, como autora de los delitos de tráfico de drogas,
previsto y sancionado en el artículo Io en relación al artículo 3° de la ley
N° 20.000, tenencia ilegal de arma de fuego prohibida, prevista y sancio-
nada en el artículo 13 de la ley N° 17.798 y tenencia ilegal de municiones
previsto y sancionado en el artículo 9 de la misma ley, todos los ilícitos
cometidos el día 22 de enero en curso.
(...)
SEXTO: Que con el mérito de los antecedentes reunidos en el proceso
que alcanzan los estándares de convicción, este Tribunal de Alzada comparte
lo argüido y razonado por la señora Juez a quo en su fundamento 4o que da
cuenta que no se encuentra acreditada, la figura criminosa del tráfico ilícito
de pequeñas cantidades de droga, sino que la que sanciona el artículo Io
de la ley N° 20.000, toda vez que la conducta desplegada por la acusada es
propia de un tráfico ilícito de estupefacientes, atendido la cantidad de droga
incautada que en su totalidad es de 150 gramos aproximadamente de clor-
hidrato de cocaína, pasta base y cannabis sativa, no siendo posible, entonces,
calificar la acción realizada por la imputada y como pretende su defensa en
la del artículo 4o de la Ley 20.000.
SÉPTIMO: Que la aceptación expresa por parte de la imputada Hernán-
dez Lantadilla de los hechos contenidos en la acusación acredita la participa-
ción que en calidad de autor del delito contemplado en el artículo Io de la
ley N° 20.000 le correspondió. Teniendo en cuenta, además, que de acuerdo
a la lógica y a las máximas de experiencia no resulta posible dar crédito a las
alegaciones de la defensa relativas a que la conducta realizada por su repre-
sentada se encuadra dentro de la hipótesis de pequeñas cantidades, puesto
que tal como se dejó establecido precedentemente, la cantidad de la droga
decomisada no se estima como de pequeña cantidad, como también el hecho
v circunstancia de haber encontrado en poder de la encausada armamentos
v municiones por los cuales fue condenada en el fallo que se revisa.
OCTAVO: Que debemos tener en cuenta además, que el tráfico ilícito

de drogas es un delito de peligro abstracto que se dirige en contra de la
salud pública, y que se perfecciona por medio de cualquier comportamiento
tendiente a la difusión del consumo de drogas prohibidas en el seno de la
sociedad. En dicho ámbito debe encuadrarse la conducta desplegada por la
acusada constituye, en concepto de esta Corte, un acto unívoco dirigido a la
transferencia y difusión de droga ilícita calidad que ostenta el estupefaciente
que la acusada tenía en su domicilio el día de los hechos- pues la realización
del tipo no depende de la producción del resultado ni del peligro concreto
sino de la infracción del deber impuesta por la prohibición.
(...)
U N D É C I M O : Que de acuerdo al mérito de los antecedentes y lo señala-
do precedentemente, estos sentenciadores no se pronunciarán respecto de la
petición planteada por la defensa y señalada en el motivo anterior, teniendo
para ello especialmente presente que dicha alegación no fue discutida en la
audiencia del procedimiento abreviado, ni ratificada en esta Corte.
Por estas consideraciones y visto, además lo dispuesto en el artículo
4 0 6 y siguientes del Código Procesal Penal y ley N° 20.000, SE C O N -
FIRMA la sentencia apelada dictada en la audiencia de veinticinco de
octubre del año en curso por el Juzgado de Garantía de Puente Alto,
en los autos R I T N° 1013-2010, precisando que el delito de tráfico ilícito
de estupefacientes por el que se condena a Maribel Alejandra Hernández
Lantadilla, es el previsto en el artículo 3o de la ley N° 20.000 en relación al
artículo Io de la misma ley.
Redacción de la Ministro señora María Stella Elgarrista Álvarez.
Regístrese y comuniqúese.
Rol N° 1450-2010 R.P.P.
MÓDULO N° 7
D E L I T O S CONTRA EL MEDIO AMBIENTE
Caso:
Pedro, un ingeniero nuclear, desempleado, y descontento por la falta
de interés de las autoridades de la administración del Estado por investigar
y aprovechar los usos pacíficos de la energía nuclear, y ante las constantes
negativas de la misma a la construcción de centrales nucleares generadoras de
electricidad, decidió tomar medidas para llamar la atención de la población.
Un buen día amaneció en la cumbre del cerro San Cristóbal, en el centro de
la ciudad de Santiago, sentado sobre una serie de grandes cajones y cilindros,
pintados de amarillo y con el símbolo de peligro radiactivo. Dio aviso a los
medios de comunicación social para que se presentaran con sus cámaras
y micrófonos en la punta del cerro, ya que estaba dispuesto a detonar un
artefacto nuclear y destruir la ciudad de Santiago si no se hacía caso a sus
demandas. Exhibía, en su mano derecha, un aparato que denominaba "dis-
parador", el que, según sus dichos, de soltar, haría estallar la bomba nuclear
sobre la que estaba sentado. Entrevistado, a la distancia, por un periodista
de un canal de televisión, expuso sus demandas, que consistían en que se
ordenara por la autoridad administrativa la construcción de siete centrales
nucleares en diversos lugares del país, que renunciaran a sus cargos todos los
miembros de la Comisión Chilena de Energía Nuclear, y que se transmitiera
en directo, a todo el país, una declaración que leería media hora más tarde.
Sin embargo, un temerario policía, sin creer las amenazas de Pedro, disparó
contra éste, hiriéndolo en el hombro derecho, y dejándolo inconsciente. Se
comprobó, posteriormente, que el aparato que sostenía Pedro en su mano
era sólo un juguete, y que no había bomba ni materiales radiactivos en las
cajas y cilindros amarillos sobre los que estaba sentado, sino algunos escasos
bienes de su propiedad, ropa y libros.
Problemas
1. ¿Qué pena merece Pedro por el hecho cometido?
2. ¿Cuál es el bien jurídico protegido en el tipo penal respectivo?
266 V I V Í A N R . B L LLEMORE G . - JOHN R . MACKINNON R .
3. ¿Es proporcional la sanción contenida en el tipo penal respectivo a la

lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido?
4. ¿En qué cambia la apreciación del hecho si Pedro hubiese estado sen-
tado sobre una bomba nuclear?
5. ¿En qué cambia la apreciación del hecho, el bien jurídico penalmente
protegido, y la sanción, si Pedro amenazaba liberar materiales radiactivos al
medio ambiente, y cumple su amenaza?
1. CONCEPTOS GENERALES
Uno de los aspectos en que más carencias tiene nuestra legislación

penal la constituye la tipificación de los diversos delitos contra el medio
ambiente. La Constitución Política de la República, en su artículo 19
N° 8, asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio am-
biente libre de contaminación. También señala que es deber del Estado
velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de
la naturaleza. Asimismo, señala que la ley podrá establecer restricciones
específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger
el medio ambiente, lo que no difiere de otros derechos. Sin embargo, la
expresión jurídico penal de esta declaración está limitada a tipos penales
escasos, y que se encuentran dispersos en la legislación especial, por lo
que, a nuestro juicio, se hace necesario revisar la materia y avanzar para
dar una adecuada protección penal del ambiente en aquellas áreas que el
merecimiento y la necesidad de protección son manifiestos. Sin embargo,
también debemos recordar que, tal como en la mayor parte de las áreas
de la Ciencia del Derecho Penal, la tutela del ambiente requiere de su
protección desde diversos sectores del ordenamiento jurídico, y nuestro
sector no es más que la ultima ratio legis, la última valla del ordenamiento
jurídico ante los ataques más graves a los bienes jurídicos de mayor im-
portancia. Por lo tanto, siendo la regulación extrapenal punto obligado
de referencia, sólo parte de los bienes jurídicos relacionados con el medio
ambiente deben ser objeto de la protección penal.
Quizá una de las razones que más han influido en las dificultades para
tutelar penalmente el bien jurídico medio ambiente es la indefinición del
objeto de protección, que dificulta la interpretación de los tipos penales dada
la función orientadora que debe cumplir el bien jurídico, por su especial
ubicación en el tipo objetivo. También debemos tomar en consideración
que la frontera entre ilícito penal e ilícito administrativo es una línea tenue,
v muchas veces este último es uno de los requisitos (en la infracción de
normas reglamentarias) para la imposición de una sanción penal; en estos

casos, obviamente, nos encontramos con leyes penales en blanco.
Así las cosas, corresponde estudiar los tipos penales que contienen
referencias a bienes jurídicos que podemos reconocer como relacionados
con la protección del anbiente. Estos se encuentran, como señaláramos,
dispersos en diversas leyes especiales, y algunos artículos del Código
Penal.
2. TIPOS PENALES
2.1. Protección penal del aire y de la atmósfera
2.1.1. Infracción en la elaboración y disposición

de objetos fétidos e insalubres (Art. 496N" 20)
Entre las faltas del artículo 496 del Código Penal, se encuentran, en el
N° 20, las infracciones de las reglas de policía en la elaboración de objetos
fétidos o insalubres, y su disposición ("los arrojare") en las calles, plazas o
paseos públicos. Debe entenderse que la mención a "reglas de policía" está
referida a los reglamentos de aseo y ornato municipales.
La sanción, establecida en el mismo artículo 496, es la pena de multa de
una a cuatro unidades tributarias mensuales.
2.1.2. Retención de basuras y desperdicios (Art. 496N° 22)
También mencionada en el artículo 496, y con la misma pena de multa

de una a cuatro unidades tributarias mensuales, se encuentra la retención de
basuras, donde se sanciona al que no entregare a la policía de aseo las basuras
o desperdicios que hubiere en el interior de su habitación.
2.1.3. Construcción de chimeneas, estufas u hornos en

contravención a los reglamentos y su falta de aseo (Art. 496N° 29)
También se sanciona como falta, y con la misma pena de multa de una

a cuatro unidades tributarias mensuales a quien, en contravención a los re-
glamentos, construyere chimeneas, estufas u hornos, o dejare de limpiarlos
o cuidarlos. La mención a "los reglamentos" debe entenderse hecha a los
reglamentos de aseo y ornato municipales. —-—- .
\ CORTE >
J SUPREMA í
(BIBLIOTECA \
2.2. Protección penal de las aguas
2.2.1. Envenenamiento o infección de

las aguas destinadas al consumo público (Art. 315)
El artículo 315 del Código Penal contempla un tipo penal de peligro

concreto, en el que se sanciona al que envenenare o infectare comestibles,
aguas u otras bebidas destinados al consumo público, en términos de poder
provocar la muerte o grave daño para la salud, y al que, a sabiendas, los
vendiere o distribuyere. Las sustancias utilizadas pueden ser tanto produc-
tos químicos como agentes biológicos, con el requisito de ser idóneos para
provocar muerte o grave daño a la salud.
Aquí nos encontramos con un tipo penal doloso, en el que se restringe al
dolo directo la conducta de comercialización, vender o distribuir.
La pena, que no distingue entre el dolo directo y el dolo eventual, es de
presidio mayor en su grado mínimo y multa de veintiuna a cincuenta uni-
dades tributarias mensuales.
2.2.2. Envenenamiento o infección de las aguas destinadas al

consumo público con resultado de muerte o enfermedad grave (Art. 317)
El artículo 317 contempla la figura de resultado correspondiente al tipo

penal del artículo 315, al señalar que si la consecuencia de cualquiera de los
delitos señalados en ese artículo y algún otro de los otros tres precedentes, se
produjere la muerte o enfermedad grave de alguna persona, las penas corpo-
rales se elevarán en uno o dos grados, según la naturaleza y número de tales
consecuencias, y la multa podrá elevarse hasta el doble del máximo señalado
en cada caso. Se trata, como viéramos, de un ilícito doloso, ya sea con dolo
directo, como el inciso 2o del artículo 215, o incluso con dolo eventual, del
inciso I o del mismo.
El inciso 2o del artículo 317 contempla la figura culposa, al sancionar la
comisión de tales hechos por imprudencia temeraria o por mera negligencia,
requiriendo, además, la infracción reglamentaria, por lo que nos encontramos
con casos de Ley Penal en blanco. Las penas establecidas son de presidio menor
en su grado mínimo o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.
2.2.3. Introducción en mar, ríos, lagos, o cualquier

otro cuerpo de agua, agentes contaminantes químicos, biológicos o físicos
que causen daño (Arts. 135, 136, 136 bis, Ley General de Pesca N° 18.892)
La Ley de Pesca, en su artículo 135, sanciona la captura o extracción de

recursos hidrobiológicos utilizando elementos explosivos, tóxicos u otros cuya
naturaleza provoque daño a esos recursos o a su medio. La sanción aplicable

es de multa de 50 a 300 unidades tributarias mensuales, y con la pena de
presidio menor en su grado mínimo.
Por otra parte en el artículo 136 se sanciona la introducción directa o
mediata (introdujere o mandare introducir) en el mar, ríos, lagos o cualquier
otro cuerpo de agua, de agentes contaminantes químicos, biológicos o físicos
que causen daño a los recursos hidrobiológicos, sin que previamente hayan
sido neutralizados para evitar tales daños.
La sanción es de multa de 50 a 3.000 unidades tributarias mensuales.
En cuanto al tipo subjetivo, el inciso 2o señala que si se procediere con
dolo, además de la multa, la pena será la de presidio menor en su grado
mínimo.
En el inciso 3o se contempla una circunstancia especial de atenuación,
de reparación del daño causado, ya que si el responsable ejecuta medidas
destinadas a repararlo, y con ello se recupera el medio ambiente, el tribunal
rebajará la multa hasta en un cincuenta por ciento, sin perjuicio de las in-
demnizaciones que corresponda.
En el artículo 136 bis están contempladas las conductas relacionadas
con actividades de introducción, investigación, cultivo o comerciali-
zación con organismos genéticamente modificados, sin contar con la
autorización pertinente (a la que se refiere el artículo 87 bis, según el
reglamento respectivo, de autorización y de inscripción en el Registro
correspondiente).
La sanción es de presidio menor en su grado mínimo, copulativamente
con una multa de 100 a 3.000 U T M . De la misma forma se sanciona a quien
importare dichos organismos sin contar con la autorización de la Subsecretaría
de Marina, conforme al procedimiento a que se refiere el artículo 12, inciso
tercero de la misma ley.
Finalmente, en el caso introducción directa o mediata (el que introdujere
o mandare introducir) de organismos genéticamente modificados al mar,
ríos, lagos o cualquier otro cuerpo de aguas, sin contar con la autorización a
que se refiere el artículo 87 bis, la sanción es de presidio menor en su grado
medio y multa de 500 a 5.000 U T M .
Todos los tipos anteriores son de peligro concreto, pero en el inciso final
del artículo 136 bis se contempla un tipo agravado de daño. En efecto, en
aquellos casos en que la conducta descrita en el inciso anterior causare daño
al medio ambiente acuático o a otras especies hidrobiológicas, se aplicará la
pena aumentada en un grado.
También, en caso de reincidencia, se aplicará la pena aumentada en un
grado.
2 7 0 VIVÍAN R. B U L L E M O R E G . - JOHN R MACKINNON R .
2.3. Protección penal de los suelos

Degradación o contaminación de los suelos de los santuarios
de la naturaleza (Art. 38 de la Ley de Monumentos Nacionales N° 17.288)
El artículo 38 de la Ley N° 17.288, de Monumentos Nacionales, contem-

pla la posibilidad de sancionar a quienes causaren daño en un monumento
nacional, o afectare de cualquier modo su integridad. Dentro del concepto
de daño se entiende comprendida la integridad del ambiente del mismo.
Esto, toda vez que el artículo 10 de la ley señala que son monumentos na-
cionales y quedan bajo la tuición y protección del Estado, los lugares, ruinas,
construcciones u objetos de carácter histórico o artístico; los enterratorios
o cementerios u otros restos de los aborígenes, las piezas u objetos antro-
poarqueológicos, paleontológicos o de formación natural, que existan bajo
o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de
sus aguas jurisdiccionales y cuya conservación interesa a la historia, al arte
o a la ciencia; los santuarios de la naturaleza; los monumentos, estatuas, co-
lumnas, pirámides, fuentes, placas, coronas, inscripciones y, en general, los
objetos que estén destinados a permanecer en un sitio público, con carácter
conmemorativo. Especialmente debemos destacar que se incluyen en el tipo
penal, en general, todos los sitios de interés arqueológico y, en especial, los
santuarios de la naturaleza. Por ende, un daño producto de contaminación
de cualquier tipo puede ser sancionado al tenor de lo dispuesto en esta ley.
La pena es de presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de
cincuenta a doscientas unidades tributarias mensuales (según modificación
por Ley N° 20.021 de 14 de junio de 2005).
2.4. Protección penal de la biodiversidady de la fauna silvestre
2.4.1. Propagación de una enfermedad animal

o una plaga vegetal (Arts. 289, 290, 291)
El Código Penal contempla, en el parágrafo 9o del Título IV del Libro

II, en los artículos 289 y siguientes, varios tipos penales relacionados, bajo
el epígrafe "delitos relativos a la salud animal y vegetal". En estos artículos
encontramos tipos penales que protegen diversos bienes jurídicos, algunos
de carácter económico, otros fitosanitarios, y también alguno medioam-
biental.
a) El artículo 289 inciso Io sanciona al que, de propósito, y sin permiso
de la autoridad competente, propagare una enfermedad animal o una plaga
vegetal. El verbo rector es propagar, que es multiplicar por generación u
otra vía de reproducción, o hacer que algo se extienda a sitios distintos de

aquel en que se produjo. La conducta, eminentemente comisiva, se refiere
a enfermedad animal o plaga vegetal. La primera es una alteración de la
salud y la segunda es sinónimo de enfermedad, pero masiva. No se entiende
cómo el legislador confundió los conceptos, pero es probable que, ante la
imposibilidad de definir el equivalente a una enfermedad para los vegetales,
optara por este concepto, que parece restringir la propagación solamente a
aquellas calamitosas. Bastaría, entonces, la propagación de una enfermedad
que afecte a los vegetales, sin ser necesario que haya causado daños de gran
magnitud. Esto debido a que estamos en presencia de un delito de peligro
concreto, en que el bien jurídico se protege ante el peligro de lesión a los
demás seres vivos, tanto animales como vegetales. El tipo subjetivo es ex-
clusivamente doloso, con dolo directo, al contemplar un especial elemento
subjetivo del ánimo, en la expresión "de propósito". La pena es de presidio
menor en grado medio a máximo.
b) El inciso 2o del artículo 289 contempla la correlativa figura culposa
del inciso I o . Si la propagación se produjere por negligencia inexcusable del
tenedor o encargado de las especies animales o vegetales afectadas por la en-
fermedad o plaga, o del funcionario a cargo del respectivo control sanitario.
Se trata aquí de delitos especiales, y en primer lugar de un delito especial
impropio, al tratarse del encargado de las especies; en segundo lugar, hay
un delito especial propio, de funcionario, del que obra negligentemente en
el control sanitario. Estamos en presencia, desde el punto de vista del bien
jurídico penalmente protegido, y al igual que en el inciso anterior, de deli-
tos de peligro concreto. Debemos hacer presente que en el tipo subjetivo se
sanciona solamente la culpa consciente, o con representación, resultando,
para nosotros impune la culpa inconsciente, o sin representación. La pena
es inferior en un grado a la del correspondiente tipo doloso, y es de presidio
menor en su grado mínimo a medio.
c) El inciso 3o contempla una figura calificada, ya que si la enferme-
dad o plaga propagada fuere de aquellas declaradas susceptibles de causar
grave daño a la economía nacional, se aplicará la pena asignada al delito
correspondiente en su grado máximo. Estamos en presencia de un elemento
que contempla la remisión a una norma jurídica de inferior jerarquía, por
lo que se trata de una ley penal en blanco, al referirse al reglamento que
determinará las enfermedades y plagas, y a que quien debe determinar
parte del contenido del tipo penal es la autoridad administrativa de salud o
fitosanitaria, declarando que determinada enfermedad o plaga es susceptible
de causar grave daño a la economía nacional. Por ejemplo, la fiebre aftosa,
o la mosca de la fruta.
En el artículo 290 contempla una causal de agravación especial, ya que

si la propagación de las enfermedades a que se refiere el párrafo noveno en
estudio se originare con motivo u ocasión de la introducción ilícita al país
de animales o especies vegetales, la pena asignada al delito correspondiente
podrá aumentarse en un grado.
Finalmente, el 291 establece un tipo penal que sanciona a los que propa-
garen indebidamente organismos, productos, elementos o agentes químicos,
virales, bacteriológicos, radiactivos, o de cualquier otro orden que por su
naturaleza sean susceptibles de poner en peligro la salud animal o vegetal, o
el abastecimiento de la población. Como lo señala el mismo texto de la ley,
se trata de un delito de peligro concreto. Se trata, desde el punto de vista
del tipo subjetivo, de un delito doloso, excluyéndose la figura culposa con la
inclusión de la expresión "indebidamente", aunque aceptamos, en este caso,
la posibilidad de su realización con dolo eventual. Asimismo, es concebible la
figura omisiva, caso en el cual es necesario requerir una posición de garante
del sujeto activo de la conducta. La pena es de presidio menor en su grado
máximo.
Además, y en relación con los tipos penales que se estudiarán a conti-
nuación, es criticable que nuestro Código Penal no establezca una distinción
entre la flora y la fauna oriunda o silvestre, y las especies introducidas. Los
bienes jurídicos son, de todas maneras, de distinta jerarquía. Al tenor de
lo dispuesto en la ley, se deja al arbitrio de la autoridad administrativa una
materia de tan grande importancia, al recurrir el tipo penal en el inciso Io
del artículo 289 a la expresión "sin permiso de la autoridad competente".
Es indudable que el entregar el complemento de la descripción típica a un
mero permiso de la autoridad y no a una norma jurídica —que puede ser de
inferior jerarquía, como un reglamento-, infringe el principio de legalidad.
Es, por lo tanto, urgente la modificación de estos tipos penales con objeto
de cautelar de mejor manera el principio de legalidad, que se ve vulnerado
en esta redacción, limitando de esa forma el arbitrio de la autoridad admi-
nistrativa. Esto considerando que los diversos preceptos estudiados deben
tender directa e inmediatamente a la protección, conservación y mejora de
animales y plantas que forman parte del medio ambiente.
2.4.2. Prohibición de caza, captura y tráfico ilícito de

fauna silvestre protegida (Arts. 30 y 31, Ley de Caza N° 19.473)
La Ley de Caza, en su artículo 30, sanciona, desde el punto de vista mate-

rial, un conjunto de delitos de peligro, por cuanto el bien jurídico protegido
es el medio ambiente, en su conjunto, y no la vida o la salud de la especie
C U R S O DE D E R E C H O PEN AL. PARTE ESPECIAL 273
protegida. En cuanto a la conducta realizada, en los tipos penales dispuestos

en las letras a) a e) inclusive, se trata de delitos de resultado; en cambio, los
tipos penales contemplados en las letras f) y g) son delitos de mera actividad,
y no requieren un resultado efectivo en la caza o captura de algún ejemplar
de las especies señaladas.
Así las cosas, se sanciona a quienes:
a) Cazaren, capturaren o comerciaren especies de la fauna silvestre
cuya caza o captura se encuentre prohibida. Por fauna silvestre se entiende
al conjunto de los animales criados naturalmente, en forma agreste, y sin
intervención humana, en selvas, bosques, o campos. El tipo subjetivo es
exclusivamente doloso y, a nuestro parecer, es aceptable incluso el dolo
eventual.
b) Comerciaren indebidamente con especies de las señaladas en el inciso
segundo del artículo 22. Este artículo en su inciso 2o se refiere a los animales
exóticos pertenecientes a especies o subespecies listadas en los Apéndices I, II o
III de la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas
de la Fauna y Flora Silvestres (CITES), promulgada por Decreto Ley N° 873,
de 1975, publicado en el Diario Oficial de 28 de enero del mismo año, y de
animales incluidos en los Anexos I y II del Convenio sobre la Conservación
de Especies Migratorias de la Fauna Salvaje, promulgado por Decreto Supre-
mo N° 868, de 1981, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en
el Diario Oficial de 12 de diciembre del mismo año, en conformidad a las
disposiciones de los referidos instrumentos. Con respecto al tipo subjetivo,
y al igual que en el caso anterior, estimamos que cabe la sanción incluso con
respecto al dolo eventual.
c) Infringieren lo dispuesto en el inciso primero del artículo 25; esto es, la
introducción en el territorio nacional de ejemplares vivos de especies exóticas
de la fauna silvestre, semen, embriones, huevos para incubar y larvas que
puedan perturbar el equilibrio ecológico y la conservación del patrimonio
ambiental a que se refiere la letra b) del artículo 2o de la Ley N° 19.300,
requerirá de la autorización previa del Servicio Agrícola y Ganadero. Al igual
que en el caso anterior, estimamos que cabe la sanción incluso con respecto
al dolo eventual.
d) Se valieren de métodos de atracción o captura, o de terceros, para
proveerse de animales a que se refiere la letra a), provenientes del medio na-
tural, vivos o muertos, o de partes o productos de los mismos. En este caso,
al señalar la ley mediante las expresiones "que se valieren" "para proveerse",
implica que la utilización de los métodos de extracción o captura está en
relación de medio a fin con la obtención de las especies que se señalan, por
lo que el tipo subjetivo debe restringirse exclusivamente al dolo directo.
e) Se valieren de métodos de atracción o captura, o de terceros, para pro-

veerse de animales provenientes de cotos, criaderos, centros de reproducción,
de rehabilitación o de exhibición, a menos que ello constituya otro delito que
tenga una pena superior; con respecto al tipo subjetivo, hacemos idéntica
interpretación que en la letra d.
0 Fueren sorprendidos en actividades de caza o de captura encontrándose
suspendido o cancelado el permiso correspondiente.
g) Fueren sorprendidos cazando fuera de coto con arma de caza mayor,
sin estar en posesión de la autorización correspondiente.
El inciso final del artículo 30 oculta, en la inversión de la carga de la prue-
ba, una sanción por la tenencia de objetos declarados por la ley de posesión
ilícita. Anteriormente ya hemos manifestado nuestra disconformidad con este
tipo de técnicas de adelantamiento de la punición, cuando el texto de la ley
ha sido redactado considerando autor a quien, en este caso puede ser un mero
cómplice o incluso sólo un favorecedor (encubridor), más aún en este caso,
cuando se refuerza innecesariamente ese concepto con el castigo a la mera te-
nencia, alimentando la inactividad e incluso la desidia de la persecución penal
pública y la administración fiscalizadora, y atentando por esta vía en contra
del principio constitucional de legalidad. Así se tratará como autor (la ley dice
que se presumirá como autor) de los delitos descritos en el inciso anterior a
quien, con fines comerciales o industriales, tenga en su poder, transporte, faene
o procese animales pertenecientes a las especies indicadas en las letras a) y b)
del referido inciso, o partes o productos de los mismos y no pueda acreditar
que su tenencia deriva de alguna de las formas que autoriza esta ley. La última
frase de este inciso señala que las pieles transformadas en prendas de vestir ter-
minadas no se considerarán productos o partes del animal, salvo cuando tales
prendas se encuentren en curtiembres, locales de transformación, confección
o venta de las mismas. Aquí, inexplicablemente, se incentiva al infractor a ser
eficiente, y se le premia con la atipicidad de la conducta si la cadena produc-
tiva, que se inicia con el cazador, completó el fin para el cual estaba dispuesta,
sin ser sorprendida previamente. Esta parte del artículo debiera ser, sin más,
derogada con prontitud.
La pena que se contempla para la comisión de los hechos descritos es de
prisión en su grado medio a máximo, con multa de tres a cincuenta unida-
des tributarias mensuales y el comiso de las armas o instrumentos de caza
o captura.
Finalmente, el artículo 31 sanciona, como tipo agravado, la habitualidad
de las conductas de quienes cazaren, capturaren o comerciaren especies de
la fauna silvestre cuya caza o captura esté prohibida o de las señaladas en el
artículo 22. Obviamente, y como hemos señalado antes y respecto de otros
tipos penales, se trata de algo más que una mera reiteración, de una conducta
con un grado de permanencia en el tiempo, que si bien no requiere que sea
la única forma de sustento del infractor, éste la realiza como parte integran-
te de su vida "normal", o como una forma de vida. La pena es de presidio
menor en sus grados mínimo a medio, copulativamente con multa de cinco
a cien unidades tributarias mensuales y comiso de las armas o instrumentos
de caza o de captura.
2.5. Protección penal ante los usos de la energía nuclear

(Ley N° 18.302 de Seguridad Nuclear)
La protección penal frente a conductas lesivas o peligrosas en el uso

de la energía nuclear y de radiaciones ionizantes se contempla en la Ley
N° 18.302 de seguridad nuclear, entre las disposiciones generales y de carácter
administrativo de la misma. En el Derecho comparado, especialmente en
España y Alemania, se ha preferido su inclusión en los respectivos códigos
penales. Sin embargo, en países como Francia e Italia se ha optado por la
dictación de legislación especial, separada de sus respectivos Códigos. En
cualquier caso, la legislación penal en materias de seguridad nuclear está san-
cionada en gran parte del mundo en la configuración modelo de tipos penales
de peligro, en la convicción que ante la gravedad del daño potencial ha de
actuarse adelantando las barreras de protección, con criterio preventivo, como
fin y función del Derecho Penal y de la pena. Sin embargo, ha de tomarse
especialmente en cuenta que se trata de delitos de peligro concreto, en orden
a mantener el principio penal de lesividad de la conducta. Con respecto, ya
más directamente, al mismo bien jurídico protegido, consideramos que no se
trata de bienes jurídicos individuales, como la vida, la salud, o el patrimonio
de las personas, sino que nos encontramos ante auténticos bienes jurídicos
colectivos, o supraindividuales (y en esto seguimos al profesor español Fermín
Morales Prat), ya que se trata de la "tutela de un conjunto de condiciones
necesarias para garantizar un estándar de seguridad colectiva". Frente a medios
de "enorme potencia lesiva, la seguridad reúne entidad suficiente para recibir
tratamiento autónomo como bien jurídico penalmente relevante" (Morales
Prat, Muñoz Conde, de la Cuesta Aguado).
Nos ocuparemos exclusivamente, entre los delitos contra la seguridad
nuclear tipificados en el Párrafo II de la ley N° 18.302, de los que resultan
atentatorios contra el medio ambiente. Excluiremos del análisis las figuras
de daños y estragos del artículo 41, los delitos de hurto, robo y apropiación
ilícita de sustancias nucleares o materiales radioactivos, contempaldos en el
artículo 42 y el uso indebido de información reservada, del artículo 43.
2.5.1. Actividad peligrosa para la vida, la saludo integridad de l¿is

personas, para los bienes, los recursos naturales o el medio ambiente (Art. 45)
El artículo 45 de la Ley N° 18.302, de seguridad nuclear, tipifica el de-

lito de realización de actividad relativa al uso pacífico de la energía nuclear,
sin la debida autorización, licencia o permiso de la "Comisión Chilena
de Energía Nuclear", a la que corresponde la regulación, la supervisión, el
control y la fiscalización de las actividades indicadas en el artículo I o . Estas
actividades son las relacionadas con los usos pacíficos de la energía nuclear y
con las instalaciones y las sustancias nucleares y materiales radiactivos que
se utilicen en ellas, y su transporte.
Como señaláramos en la introducción a estos tipos penales, se trata de
un delito de peligro concreto, por lo que la tipificación es algo deficiente
y puede prestarse a equívocos, al señalar que se requiere que la conducta
constituya un peligro para la vida, la salud o la integridad de las personas, o
para los bienes, los recursos naturales o el medio ambiente. A pesar de esto,
es indudable que se trata de un delito de peligro para la seguridad colectiva,
al incluir tal extensión de objetos protegidos. El tipo objetivo contempla un
elemento normativo, cual es la debida autorización, licencia o permiso de
la autoridad administrativa correspondiente. Esto es, quien utilice energía
nuclear (se trata de servirse de los materiales radiactivos, para cualquier fin
pacífico), adquiera, almacene o posea materiales radiactivos, o los transporte
sin dicha autorización, cumple con el tipo penal. El tipo subjetivo es doloso,
en cualquiera de sus formas, incluyendo el dolo eventual. La pena que se
contempla es de presidio menor en su grado mínimo a medio.
2.5.2. Causación de daño nuclear (Art. 47)
La propiedad esencial de la energía nuclear, que es aquella que se obtie-

ne mediante modificación en los núcleos de átomos, es expulsar partículas
a gran velocidad, lo que se denomina radiación; esta propiedad es la que
puede causar daño. En el artículo 47, que es un delito de resultado, se san-
ciona al que causa daño, y al no estar delimitado ni determinado en la ley,
ha de entenderse referido a la vida, la salud, propiedad, recursos naturales o
el medio ambiente.
En el tipo subjetivo, si el daño se causa dolosamente, está sancionado con
la pena de presidio mayor en sus grados medio a máximo.
Si se causa daño o se contribuye a causarlo sólo por imprudencia o negli-
gencia, la pena es de presidio menor en sus grados medio a máximo. Aquí la
mención al que "contribuye" está de más, por cuanto la doctrina mayoritaria
sostiene igual medida de punición para todos los partícipes que contribuyen
con su infracción al deber de cuidado en un ilícito culposo, a no ser que
se considere, como nosotros, que al partícipe en los delitos culposos debe
aplicarse la norma general del artículo 16 del Código Penal. Obviamente,
consideramos que la mención a la contribución ha de estar enmarcada por
todos los requisitos de los ilícitos culposos, ya que una interpretación en
contrario, o de responsabilidad objetiva, vulneraría el principio constitucional
de legalidad, ya que en nuestro país no puede haber pena sin culpa.
2.5.3. El delito de amenazas de daño nuclear (Art. 46)
El artículo 46 de la Ley N° 18.302 contempla un tipo penal de amenazas,

que a pesar de afectar a un bien jurídico distinto, y de constituir en principio
un atentado contra la libertad de las personas, exponemos en esta sede para
mantener una mayor coherencia en la exposición.
En efecto, se sanciona al que, con el propósito de alterar el orden consti-
tucional o la seguridad pública, o de imponer exigencias o arrancar decisiones
a la autoridad, o intimidar a la población, amenazare con causar un daño
nuclear.
Se trata de delitos que atentan directamente contra la libertad de las
personas, relacionados con los delitos de coacciones y amenazas, que ya
estudiamos en el módulo correspondiente, en este mismo volumen. Sin
embargo, está íntimamente relacionado con este capítulo, por la amenaza
de utilización del medio comisivo señalado en el artículo 47. Tratándose de
amenazas de un mal que constituye delito, no se distingue si éstas han de ser
verosímiles, ni tampoco si el sujeto activo ha de estar en posición de llevarlas
a efecto, por lo que la sanción que contempla el tipo penal aparece como
excesiva y desproporcionada al no hacer distinción alguna de este tipo. El
tipo subjetivo es doloso, con dolo directo. La pena contemplada en la ley es
de presidio mayor en sus grados medio a máximo.
La sentencia: Caso CELCO; Recurso de protección "Vladimir Riesco

y otros contra Celulosa Arauco S.A." En: Revista de Derecho Ambiental.
Publicación del Centro de Derecho Ambiental. Facultad de Derecho. Uni-
versidad de Chile. Año II, N° 2, marzo 2006
Materia: Delito medioambiental, recurso de protección.

Notas: 1. Se reproducen extractos del fallo de la I. Corte de Apelaciones
de Valdivia y de la revocación por la E. Corte Suprema.
2. Se recomienda la lectura del comentario a los fallos, de la profesora

Valentina Durán Medina, publicado en la citada Revista de Derecho Am-
biental, de página 268 a 275. En línea: http://www.derecho.uchile.cl/cda/
cda2006/pubicaciones/ revista_derecho_ambiental_2.pdf
3. Se recomienda, con posterioridad a la lectura del fallo, procurar con-

testar las siguientes preguntas:
a) ¿Hay antecedentes suficientes para afirmar la comisión de un hecho
típico contemplado en el artículo 136 inciso 2o de la Ley General de Pesca
N° 18.892?
b) ¿Por qué, o con qué fundamentos?
El Fallo: a. Sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Valdivia, de 18 de
abril de 2005, causa rol N° 33-2005.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que de acuerdo con lo precedentemente reseñado, el funda-
mento inmediato de este recurso lo constituye el hecho de que la empresa
Celulosa Arauco S.A. sometió a evaluación, un proyecto diferente de aquél
diseñado, construido y ejecutado por la empresa recurrida, situación que a
juicio de los recurrentes, constituye una arbitrariedad y una ilegalidad, ya
que operar en tales condiciones, sin contar con una resolución de calificación
ambiental que dé cuenta de los reales efectos medioambientales que dicho

establecimiento industrial genera o pueda generar sobre los ecosistemas de
la zona y sobre los habitantes de las comunas de San José de la Mariquina,
Lanco, Máfil y Valdivia, implica una trasgresión no sólo al derecho a un medio
ambiente libre de contaminación, garantizado constitucionalmente, sino que
al derecho a la vida y a la integridad física y síquica de las personas, al derecho
a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral el
orden público o la seguridad nacional y al derecho de propiedad.
SEGUNDO: Contra las mismas garantías atentan además, a juicio de los
recurrentes, las modificaciones que fueron detectadas por la empresa MA&C
Consultores y que fueron realizadas unilateralmente por la empresa recurri-
da, además del deber que le impone a la misma empresa, la Resolución 279
de COREMA de la Región de los Lagos, en su considerando 12, que dice
relación con la identificación de impactos ambientales no previstos en el
proceso de evaluación ambiental del proyecto, todo lo cual se traduce, ajuicio
de los recurrentes, en una amenaza inminente sobre el legítimo ejercicio del
derecho a la vida e integridad física y síquica, a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación, a desarrollar una actividad económica y al derecho
de propiedad de los mismos.
TERCERO: Para los recurrentes, los fenómenos descritos tornan inminente
la sensación de amenaza que se cierne sobre ellos y los habitantes de la Pro-
vincia, máxime, si se considera que estas situaciones afectan o pueden afectar
actividades tan relevantes como el turismo, la agricultura o el esparcimiento
de los habitantes de Valdivia y San José de la Mariquina.
DECIMONOVENO: Que conviene recordar que el precepto constitucional
del artículo 19 N° 8, está contenido, también en el artículo Io de la Ley
N° 19.300 que dispone que el derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la
naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental, se regularán por la
referida ley, definiendo la misma ley cada uno de estos conceptos, de entre los
cuales es necesario destacar: la "conservación del patrimonio ambiental" cuyo
significado legal es el uso y aprovechamiento racionales o la reparación, en su
caso, de los componentes del medio ambiente, especialmente aquellos propios
del país que sean únicos, escasos o representativos, con el objeto de asegurar
su permanencia y su capacidad de regeneración; "contaminación" definida
por la referida ley como la presencia en el ambiente de sustancias, elementos
energías o combinación de ellos, en concentraciones o concentraciones y
permanencia superiores o inferiores, según corresponda, a las establecidas
en la legislación vigente; "contaminante" como todo elemento, compuesto,
sustancia, derivado químico o biológico, energía, radiación, vibración, ruido
o una combinación de ellos cuya presencia en el ambiente, en ciertos niveles,

concentraciones o períodos de tiempo puedan constituir un riesgo a la salud
de las personas, a la calidad de vida de la población o a la conservación del
patrimonio ambiental; "impacto ambiental" como la alteración del medio
ambiente, provocada directa o indirectamente por un proyecto, actividad
en un área determinada. Para terminar el análisis de conceptos relacionados
con el tema que nos ocupa, corresponde referirse al concepto "medio am-
biente libre de contaminación", que aparece descrito por la Ley N° 19.300
como aquél en que los contaminantes se encuentran en concentraciones y
períodos inferiores a aquellos susceptibles de constituir un riesgo a la salud
de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la
naturaleza o la conservación del patrimonio ambiental.
VIGÉSIMO PRIMERO: Que los antecedentes reseñados en forma precedente,
y los documentos técnicos que forman parte de este recurso, revelan que la
empresa recurrida, Celulosa Arauco S.A. tiene una capacidad instalada que
excede la capacidad que consideró el Estudio de Impacto Ambiental; además
dan cuenta prolija de trasgresiones e incumplimientos, por parte de ella, al
Estudio de Impacto Ambiental aprobado, apareciendo evidente que estas
actuaciones han implicado e implican, actualmente, situaciones de riesgo
ambiental que CONAMA ha tratado de reparar, mediante fiscalizaciones y
exigencias.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Que los antecedentes vertidos en el proceso a través
de informes técnicos, tales como: el contenido de metales pesados en el agua,
entre los que merece destacarse el Hierro, por la absorción que de este ele-
mento hace el luchecillo, vegetal que constituye la mayor fuente de alimento
para los cisnes; la parasitosis detectada en las aves, que aparece consecuencial
al estado de desnutrición de los mismos, y que habría producido una merma
en la población de cisnes en el Santuario, constituye una muestra visible de
un proceso de contaminación ambiental, en una zona de preservación de
la naturaleza (aledaña a las instalaciones industriales de la Planta) , que se
encuentra amparada, además, por la Convención para la "Protección de la
Flora, Fauna y Bellezas Escénicas Naturales de América", conocida como
Convención de Washington, ratificada por Chile en 1968.
VIGÉSIMO CUARTO: Q u e d e a c u e r d o c o n l o q u e d i s p o n e l a L e y N ° 1 9 . 3 0 0 ,
la Empresa Arauco S.A., deberá someter su proyecto a un nuevo Estudio
de Impacto Ambiental, por no haberse realizado éste de acuerdo con sus
condiciones materiales reales. Atendida la envergadura del proyecto y los
efectos ambientales que el mayor volumen instalado implica agregar a los
ya detectados en la zona, y que, en consecuencia, representan un eventual
}' peligroso aumento de contaminación ambiental, que debería influir en
la condición de los humedales y del Santuario de la Naturaleza, atendida

la gravitación e importancia que el río Cruces - e n cuyo caudal se descarga
el agua procesada— tiene sobre la zona, y teniendo presente, además, que el
mayor incumplimiento y peligrosidad ambiental se detectaron con respecto
a los residuos líquidos, obliga a oportunas medidas. La pérdida de vegetación
y especies animales; la amenaza que tales efectos implican para una zona
en que la naturaleza está protegida por las características de ésta; el hecho
de que en el proceso productivo se toma y se elimina el agua desde y al río
Cruces y la obligación que este Tribunal tiene por imperativo constitucional
de adoptar las providencias necesarias, aparece como ineludible suspender
las actividades de la Empresa recurrida, en tanto no se lleve a cabo el Estudio
de Impacto Ambiental, dado el justo equilibrio que tal medida representa
entre la obligación de velar porque este derecho no sea afectado y la acción
amenazante que la conducta de la recurrida ha representado, que obliga a
esta Corte a proteger en forma urgente. El transcurso del tiempo, atendidos
los antecedentes considerados en esta sentencia, implicarían retardo en la
protección de los derechos amagados.
En mérito de lo considerado, disposiciones legales citadas, Auto Acor-
dado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección y artículo 20 de
la Constitución Política de la República se resuelve:
Que S E A C O G E , con costas, el Recurso de Protección deducido a fs. 1 en
contra de Celulosa Arauco y Constitución S.A., representada legalmente
por don José Vivanco, debiendo someterse a Estudio de Impacto Ambiental
las modificaciones de hecho detectadas a la Resolución de Calificación Am-
biental N° 279 de 1998, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de
la Región de los Lagos. Se dispone, además, la paralización de faenas de la
Planta Valdivia de Celulosa Arauco y Constitución S.A., mientras se realice
el Estudio de Impacto Ambiental y hasta su aprobación.
Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad. Rol N° 33-2005.
Redacción de la Ministra señora Ada Gajardo Pérez.
c) Sentencia de la E. Corte Suprema de 30 de mayo de 2005 (Recurso
1853-2005; resolución 10.751; Secretaría Única) .
Santiago, treinta de mayo de dos mil cinco.
Vistos:
Se reproduce el fallo en alzada con excepción de sus fundamentos quinto,
sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo noveno, vigésimo, vigésimo primero,
vigésimo segundo, vigésimo tercero y vigésimo cuarto, que se eliminan. Y
teniendo en su lugar y, además, presente: I o ) Que de conformidad con lo
prevenido en el N° Io del Auto Acordado de esta Corte de 24 de junio de
1992 sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitu-
dónales, la acción que establece el artículo 20 de la Constitución Política

de la República debe interponerse dentro del plazo fatal de quince días
corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión
o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o cono-
cimiento cierto de los mismos. 2 o ) Que la acción constitucional de fojas 1
se sostiene en la afirmación que el llamado Santuario de la Naturaleza del
río Cruces se ha visto contaminado debido a que Celulosa Arauco S.A. ha
incumplido gravemente la Resolución de Calificación Ambiental (RCA)
N° 279 de 1998, de la COREMA X Región, que permite el funcionamiento
de la Planta Valdivia de Celulosa, ubicada en la comuna de San José de la
Mariquina, provincia de Valdivia, según lo reveló el estudio de M A & C Con-
sultores, encargado por dicho organismo público y que fue evacuado el 3 de
octubre de 2004 y hecho público el mismo mes. 3 o ) Que, en consecuencia,
los recurrentes tuvieron conocimiento de los actos —en su concepto ilegales y
arbitrarios- que denuncian, en alguna fecha indeterminada del mes de octubre
de 2004 y, teniendo presente que la acción constitucional fue presentada ante
la Corte de Apelaciones de Valdivia el 12 de enero del año en curso, resulta
evidente que fue deducida en forma extemporánea, esto es, después de haber
transcurrido el plazo de quince días señalado en el fundamento Io de esta re-
solución. 4 o ) Que tan es así que los recurrentes, precaviéndose de una eventual
declaración de extemporaneidad de su acción, sostuvieron a fojas 24 que la
infracción a la RCA es un hecho que se ejecuta de manera continua desde el
inicio de las operaciones de esta planta de celulosa por lo que su recurso se
deduce dentro de plazo, es decir, se reconoce que ya había pasado el lapso de
quince días exigido por el referido Auto Acordado desde que tomaron cono-
cimiento del informe de MA&C Consultores. Y, desde luego, no se comparte
la tesis de los recurrentes que un acto, por ejecutarse de manera continua,
estaría renovando permanentemente el plazo para interponer el recurso de
protección pues ello haría que la mayoría de éstos no tuvieran plazo para
deducirlos, lo que, además de carecer de sentido, vulnera el texto expreso de
dicho Auto Acordado que, como se dijo, estableció, para deducir la acción del
artículo 20 de la Constitución Política de la República, un término fatal de
quince días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de
la omisión, o según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o
conocimiento cierto de los mismos y, ya está dicho, los recurrentes supieron
de las supuestas infracciones por parte de la recurrida a la Resolución de la
Calificación Ambiental en el mes de octubre de 2004. 6 o ) Que aun cuando
el recurso hubiera sido deducido dentro de plazo, que no lo fue, igualmente
habría de rechazarse según se dirá en los considerandos que siguen. 7 o ) Que,
desde luego, no hay prueba alguna que el río Cruces y, en lo que interesa, el
Santuario de la Naturaleza Carlos Anwandter, haya sido contaminado por

Celulosa Arauco S.A. al operar su Planta de San José de la Mariquina o que
exista una amenaza de contaminación, término este último al que hay que
darle su significado legal, de acuerdo con la letra c) del artículo 2o de la Ley
N° 19.300, en relación con el artículo 20 del Código Civil. En efecto, dictada
la Resolución de Calificación Ambiental por la COREMA X Región, en el
año 1998, la empresa Consultora MA&C concluyó que se habrían produ-
cido diecinueve desviaciones a dicha Resolución pero que sólo tres de éstas
son mayores, a saber: a) Aumento de capacidad potencial de producción de
la planta de 550.000 toneladas anuales a 685.000 toneladas anuales. Sobre
este particular, analizados los antecedentes que obran en autos, de acuerdo
con las reglas de la sana crítica, cabe concluir que no hay prueba alguna que
demuestre que Celco está efectivamente produciendo más de la primera
cifra anotada, que es la autorizada por la Resolución de Calificación Am-
biental. No puede entenderse, entonces, que la recurrida ha contaminado
las aguas del río Cruces o que amenace con tal contaminación por el mero
hecho de tener una capacidad eventual de mayor producción permitida.
9 o ) Que, por lo demás, del examen de los antecedentes se aprecia que la
institucionalidad medioambiental establecida por la Ley N° 19.300, está
operando plenamente en el caso de autos, desde que la recurrida cuenta con
una Resolución de Calificación Ambiental desde 1998 después de un Estudio
de Impacto Ambiental aprobado por la COREMA X Región, siendo este
mismo organismo el que contrató a MA&C Consultores y que ha decretado
sanciones administrativas contra Celco —que están actualmente reclamadas
en los tribunales correspondientes en Valdivia— y que, en fin, está constan-
temente velando por el cumplimiento de la aludida resolución, sin perjuicio
del juicio iniciado en el Primer Juzgado Civil de Valdivia por el Consejo de
Defensa del Estado en contra de Celulosa Arauco S.A., por indemnización
por daño ambiental, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo Io del Título
III de la referida Ley N° 19.300. 10°) Que, consecuentemente, a través del
presente recurso se pretende que los tribunales de justicia reemplacen a la
autoridad medioambiental en el ejercicio de sus funciones, sin que la acción
constitucional deducida a fs. 1 haya sido dirigida en contra de la COREMA
X Región, que es el organismo que por ley está llamado a determinar si hay
o no desviaciones a la Resolución de Calificación Ambiental, siendo del todo
improcedente que tal labor sea entregada a los Órganos Jurisdiccionales, cuya
misión, sin duda, no es reemplazar a las entidades de la Administración sino
sólo, tratándose de un recurso de protección, determinar si los actos de la
autoridad (o de particulares, en su caso) han sido arbitrarios o ilegales (aunque
tratándose de la garantía del N° 8o del artículo 19 de la Constitución Política
de la República se requiere arbitrariedad e ilegalidad) y han afectado algunos

de los derechos mencionados en el artículo 20 de la Carta Fundamental, sin
perjuicio, de las acciones ordinarias que sean procedentes, tanto en el orden
civil como administrativo. 1 I o ) Que, en resumen, el recurso es extemporáneo
y por ello debe desecharse y sin perjuicio de ello, no hay evidencia en estos
autos que la recurrida, ilegal y arbitrariamente por un acto suyo, haya priva-
do, perturbado o amenazado el legítimo ejercicio de la garantía prevista en
el N° 8 del artículo 19 de la Constitución Política, esto es, el derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminación, presupuesto indispensable
para que sea procedente una acción constitucional de protección como la
deducida en autos. Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de esta
Corte de 24 de junio de 1992 sobre Tramitación del Recurso de Protección
de Garantías Constitucionales, se revoca, la sentencia de dieciocho de abril
de dos mil cinco, escrita de fs. 259 a 287 y se decide que no se hace lugar
a la acción constitucional deducida a fs. 1. Redacción a cargo del Ministro
Sr. Kokisch. Regístrese y devuélvase con sus agregados. N° 1853-05 Pro-
nunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres.
Eleodoro Ortiz S., Jorge Rodríguez A., y Domingo Kokisch M. y Abogados
Integrantes Sres. René Abeliuk M. y Óscar Carrasco A. Autorizado por el
Secretario Carlos A. Meneses Pizarra.
ANEXOS
Se adjuntan dos series de materiales complementarios de la Parte Especial

del Curso de Derecho Penal.
En primer lugar, una serie de casos prácticos, para su estudio y resolución,
los que se introducen con una breve metodología para la resolución de casos
penales. Luego, una serie de casos separados por materias.
En segundo lugar, controles y exámenes, con el fin que el lector pueda
medir los conocimientos adquiridos en la lectura y estudio del presente vo-
lumen del Curso de Derecho Penal. Extraordinariamente, se han adicionado
las respuestas a un examen que se acompaña previamente, con el objeto que
sirva de guía para responder los demás controles que se presentan.
ANEXO N° 1
INTRODUCCIÓN A LA RESOLUCIÓN DE CASOS PENALES
I. INTRODUCCIÓN
1. Previo al estudio introductorio de una metodología de resolución de

casos penales, debemos distinguir entre casos, y sentencias de un Tribunal
en materias penales. En cuanto a los casos, debemos subdistinguir entre la
elaboración y la resolución de éstos; en lo que respecta a las sentencias, de-
bemos distinguir entre su redacción y su estudio.
a . l elaboración
a.2 resolución
b . l redacción
b. sentencias
• _
b.2 estudio
2. La materia que aquí nos interesa es la orientación para el tratamiento

de casos penales en su resolución.
La segunda materia, el estudio de fallos de los Tribunales de Justicia
nacionales, es tratada por separado, aunque debemos tener presente, eso sí,
que la sentencia es, precisamente, una forma institucionalizada, legalmente
reglada, de resolver un caso.
3. En general, y siguiendo a Enrique Bacigalupo (Lincamientos de la teoría
del delito. Ed. Hammurabi. 2a edición. Buenos Aires. 1986), podemos decir
que "la solución de un caso penal consiste en trasladar a un suceso concreto
la decisión general contenida en el texto legal. Para ello es preciso valerse del
sistema de análisis de la teoría del delito".
Con ello, Bacigalupo nos indica que el estudio de la "Teoría del delito"
tiene por objeto la solución de casos.
290 VIVÍAN R . BL LLEMORE G. - JOHN R. MACKINNON R.
De acuerdo al avance de este Curso en el estudio de las materias propias

del ramo, este documento tiene el carácter de introductorio, limitado por
los conocimientos de la teoría del delito. Sin embargo, debemos recordar
que hemos hecho un esfuerzo por entregar un conjunto de herramientas de
trabajo, en las que se incluyen aspectos importantes de la evolución históri-
ca de la teoría del delito, y el estado actual de su desarrollo. Aun cuando la
explicación de este desarrollo se ha mantenido en un nivel básico, propor-
ciona elementos suficientes para permitir resolver problemas utilizando los
criterios esbozados.
I I . INDICACIONES GENERALES PARA RESOLUCIÓN DE CASOS
1. Primera fase
La resolución de un caso requiere el conocimiento del hecho, o "com-

prensión del supuesto de hecho" jurídico que se somete al análisis (Casos de
la Jurisprudencia Penal con comentarios doctrinales. Parte General. J. M.
Silva Sánchez, F. Baldó Lavilla, M. Corcoy Bidasolo. Ed. Bosch. 2a edición.
Barcelona. 1997).
Esquema de conocimiento del hecho del "caso"
a) Lectura de los hechos
b) Selección de hechos probados
c) Selección de elementos fácticos probados que aparecen como rele-
vantes
d) Estructuración (orden) del supuesto de hecho (cuando estructure el
supuesto de hecho para su relación —ver fase N° 3, c—, no emplee términos
técnicos que prejuzguen el enjuiciamiento)
2. Segunda fase
Una vez conocido el caso o hecho objeto del análisis, se debe realizar la
selección de instrumentos técnicos para analizar y evaluar el caso.
2.1 Instrumentos técnicos para el análisis
a) normas jurídicas aplicables
b) interpretaciones jurisprudenciales
c) interpretaciones doctrinales
Para este objeto se requiere un conocimiento previo de las normas legales, y
los criterios jurisprudenciales y doctrinales para supuestos de hecho similares. Una
evaluación jurídica excluye la solución de "sentido común", normalmente carente
de "sentido" jurídico penal, y poco "común", en cuanto la intuición es única, es

decir, lo contrario a lo intersubjetivo u objedvo, en el fin que se busca.
2.2. Objeto del análisis
El objeto del análisis en esta etapa es la identificación de los problemas

jurídicos correspondientes al supuesto de hecho previamente identificado y
ordenado. En esta etapa se debe recurrir al sistema de análisis de la "Teoría
del delito".
2.3. Estructuración del análisis
Es aquí cuando, en orden, nivel tras nivel, se analizan los hechos, apli-
cando el derecho, a cada categoría de la teoría del delito que se utilice (ya sea
causalista, neocausalista, finalista, etc.), para todos y cada uno de los sujetos
que aparecen involucrados en los hechos analizados. Este modo de operar es
obligatorio para el penalista en el proceso de identificación de las cuestiones
jurídicas implicadas en el caso a examinar, al ser la teoría del delito un método
estructurado en forma excluyente. Por ejemplo, si no concurre la categoría
de la tipicidad, es decir, la conducta es atípica, no descrita en la ley, ya no es
necesario el estudio de la antijuridicidad y la culpabilidad.
Esquema explicativo (delitos de comisión dolosa):
no-accion
Hecho no-tipica
no-antijurídica
típica
no-culpable
antijurídica ^
culpable
Es decir, el análisis se refiere, en esta etapa, a determinar las categorías

del delito, y su concurrencia, y con cada uno de sus elementos, de modo tal
de concluir en la realización de una acción típica, antijurídica y culpable, o
en la exclusión por la falta de concurrencia de uno de éstos, o en la diver-
sificación del análisis según el caso (por ejemplo, si la realización material
del hecho, típico y antijurídico, ha sido por un menor, encomendada a éste
por un adulto. El menor es inimputable, excluyéndose la culpabilidad, pero
el análisis del hecho del adulto nos revela su autoría mediata -Art. 15 N° 2
del Código Penal- realizada en cumplimiento de los elementos de nuestro
cuadro, culpablemente, y por lo tanto, punible).
Se recomienda, especialmente en esta etapa del análisis, realizar una re-

presentación gráfica del proceso de subsunción del hecho en el tipo penal.
3. Tercera fase
Una vez solucionado el caso, se debe abordar la redacción de la misma.

a) Orden formal y contenido de la redacción:
a. 1) No repita el texto del supuesto de hecho. Recuerde que está solucio-
nando un caso, no redactando un fallo, en el que es necesario hacerlo.
a.2) Refiérase a la cuestión central en extensión y profundidad, ya sea
parcialmente al iniciar la redacción o completamente en el apartado corres-
pondiente del autor, autor mediato o coautores. Por ejemplo, la concurrencia
de los distintos elementos típicos del delito de hurto en el autor mediato en
el caso de haber sido encomendado a un menor: sustracción de cosa mueble
ajena, sin la voluntad de su dueño, con ánimo de apropiación y ánimo de
lucro, dolosamente.
a.3) Separe en distintos apartados el análisis de la responsabilidad de
cada uno de los participantes en el hecho, y respecto de cada uno de ellos
la concurrencia o la falta de concurrencia o exclusión de cada uno de los
elementos del delito: acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad. Finalice
su argumentación, respecto de cada uno de los participantes en el hecho, con
una conclusión acerca de la responsabilidad de éstos.
a.4) No olvide que es especialmente importante la argumentación de la
solución, y la forma en que la ha obtenido.
b) Referencias:
b l ) Respete los argumentos ajenos, citándolos convenientemente.
b2) Evite transcribir literalmente todo el texto legal citado. Normalmente
basta con la referencia al artículo, tipo legal (el delito), y las demás referencias
necesarias para determinar la concurrencia de cada uno de los elementos de
la descripción típica.
b3) Evite referencias doctrinales o jurisprudenciales que no sirvan direc-
tamente para fundamentar la solución propuesta.
c) El estilo:
e l ) Utilice el lenguaje técnico jurídico, propio de nuestra ciencia.
c2) Procure ser claro, evitando los extremos de abstracción jurídica o de
coloquialismo, fáctico u artístico.
c3) Emplee un estilo asertivo para las cuestiones no problemáticas, y un
estilo argumentativo para las problemáticas. Al relatar partes del supuesto de
hecho, no utilice términos técnicos que prejuzguen el enjuiciamiento.
c4) Sea cuidadoso en la presentación.
CURSO DE DERECHO P E N AL. PARTE ESPECIAL 293
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL PARA LA RESOLUCIÓN DE CASOS PENALES
Bacigalupo, Enrique - Lineamientos de la teoría del delito. 2a edi-

ción. Ed.
Hammurabi. Buenos Aires. 1986.
- La técnica de resolución de casos penales. 2a
edición. Ed. Colex. Madrid. 1995.
Silva Sánchez, J. M.,
Baldó Lavilla, F.,
Corcoy Bidasolo, M. - Casos de jurisprudencia penal con comentarios
doctrinales. 2a edición. Ed. Bosch. Barcelona.
1997.
ANEXO N° 2
CASOS PRÁCTICOS
CASO N ° 1
"Una teoría que no sirve para la práctica

no es teoría, y una práctica sin teoría es
mera rutina."
Luis Jiménez de Asúa
Bien jurídico vida
Materias: Bien jurídico vida; existencia biológica; disponibilidad del

bien jurídico vida; consentimiento; homicidio simple; elementos del tipo
de homicidio.
Caso para discusión: Pedro y Juana, amantes y adúlteros, deciden

suicidarse. Para ello, concurren a un motel. Estando solos en la habitación,
Juana extrae de su cartera una vieja pistola de su propiedad, heredada de
su padre, y solicita a Pedro que la mate y luego cometa suicidio. Pedro
accede, tomando el arma, apuntando a la frente de Juana y accionando el
mecanismo disparador del arma, de resultas de lo cual dispara, atravesando
la cabeza de ésta, provocándole una herida con pérdida de masa encefálica.
Luego, al intentar Pedro suicidarse, descubre en medio de su dolor que el
arma se había encasquillado, impidiéndole accionarla nuevamente. Mientras
intenta reparar el arma, liberando el mecanismo, irrumpen en la habitación
dos carabineros, que casualmente pasaban por las afueras del lugar y fueron
alertados por el disparo. Éstos detienen a Pedro, impidiendo que consume
su suicidio. Comprobando los carabineros que Juana aún presentaba signos
vitales, solicitaron su traslado a un establecimiento hospitalario. Horas después
se certificó la muerte cerebral de Juana.
CASO N° 2
"Elpráctico, que quiera serlo con éxito, de-

berá haber olido el polvo de las bibliotecas
(...) pues cuanto mejor domine la teoría,
mayor será el acierto y la seguridad de sus
soluciones concretas."
Enrique Bacigalupo
Homicidio
Materias: elementos del tipo objetivo de homicidio; relación de causa-

lidad e imputación objetiva del resultado; tipo subjetivo: homicidio doloso
(directo y eventual), culposo, y preterintencional.
Caso para discusión: Pedro, pintor de brocha gorda, concurrió como

cualquier otro día a realizar su trabajo en la obra de un lujoso edificio en
el barrio alto de Santiago. Pedro, con experiencia en el rubro, trabajaba
desde hace dos años en la empresa de Juan, un conocido empresario local
de la construcción. Juan, que acostumbraba revisar personalmente las obras
cada mañana, concurrió a su revisión diaria, alegre por la cercanía del fin
de la obra, que se encontraba en la etapa de pintura y terminaciones. Al
subir al décimo piso, constató con enojo que Pedro había manchado con
pintura, por descuido, las valiosas terminaciones de mármol de un balcón.
Furioso, increpó groseramente a Pedro. Éste, de temperamento explosivo,
ofuscado, tomó la brocha con pintura verde y embadurnó violentamente
la cara de Juan. Ante este hecho, Juan lo despidió utilizando lenguaje
soez. Pedro, con furia asesina, y queriendo matar a Juan, tomó una lata
de pintura de un galón1 y lo azotó contra la cabeza de éste, provocándole
instantáneamente la muerte.
Problemáticas adicionales: a. Pedro embadurna con pintura la cara de

Juan, cegándolo, cuando éste se encuentra en un andamio sobre el vacío, y
cae accidentalmente, resultando muerto.
b) Pedro sólo quiere lesionar a Juan, pero producto del golpe con la lata
de pintura, éste cae de espaldas, desde el borde del balcón donde estaba, al
vacío, resultando muerto.
1 4 , 5 4 5 9 litros, pues se trataba de un galón inglés, y no 3 , 7 8 5 3 litros, que es la medida norte-

americana, más pequeña.
CASO N ° 3
"Saber las leyes no es conocer sus palabras,

sino su fuerza y su poder. "
Cebo
Homicidio calificado
Materias: homicidio calificado; calificantes; agravantes.

Caso para discusión: Pedro, un pacífico médico sureño, temiendo que
su mujer, Juana, lo engañaba con un amante, contrató el servicio de una
empresa de "detectives privados". Tras dos semanas de pesquisas, la empresa
informó a Pedro que su mujer, Juana, concurría tres veces por semana, los
días lunes, miércoles y jueves, a un motel con el mejor amigo y socio de la
consulta de Pedro, Diego, con el que ésta mantenía relaciones sexuales. Pedro,
aprovechándose de que Diego ignoraba que se había enterado de la relación
que mantenía con Juana, y aprovechándose también que Juana concurría ese
día sábado por la tarde a sus habituales labores de ayuda social, llamó por te-
léfono a Diego, solicitándole que concurriera inmediatamente a su domicilio,
para hablar de una supuesta apropiación de dineros por una secretaria de la
consulta médica que ambos compartían. Diego, ingenuamente, concurrió a
la casa de Pedro. Al llegar Diego, y como preludio a la conversación, Pedro
le sirvió un vaso con whisky, que contenía un potente narcótico. Tras caer
Diego inconsciente, Pedro lo arrastró hasta el patio, donde había preparado
el terreno cavando un profundo agujero, en donde su mujer, Juana, cultivaba
gardenias. Al llegar al lugar, depositó el cuerpo de Diego, inconsciente, en
el agujero, y procedió a degollarlo. Una vez que Diego hubo muerto, Pedro
procedió a cercenar los órganos genitales de aquél, los que le introdujo en
la boca. Posteriormente cubrió el cuerpo con tierra, y volvió a plantar las
gardenias. El exceso de tierra lo introdujo en un saco arenero, que ocultó en
el cobertizo del jardín.
CASO N° 4
"... el abandono de una posición errónea

jamás es una pérdida, sino una legítima
ganancia..."
PaulJohann Anselm Ritter
von Feuerbach
Parricidio e infanticidio
Materias: elementos del tipo del parricidio; elementos del tipo del
infanticidio; problemas de participación; comunicabilidad del vínculo de
parentesco; problemas de iter criminis-, problemas relacionados con las cir-
cunstancias modificatorias de la responsabilidad penal; relaciones con los
tipos de homicidio simple y homicidio calificado.
Caso para discusión: Pedro y Juana, convivientes, ante la mala situación

económica y el desempleo de ambos, decidieron viajar al norte del país en
búsqueda de nuevos y mejores horizontes. Juana acababa de ser madre,
hacía sólo tres días, de un hermoso varón, producto de una relación sexual
anterior a la convivencia con Pedro. Tras conversar acerca de su situación,
decidieron, previo a su viaje, "deshacerse" del infante, matándolo. Para este
fin, se dirigieron al cerro San Cristóbal, donde, ocultos tras unos matorrales,
Juana procedió a asfixiar al niño con un pañal. Tras comprobar su muerte, lo
enterraron en un pequeño agujero que Pedro cavó luego del hecho.
Problemáticas adicionales
a) ¿Cambia en algo la valoración del hecho si la muerte se produce antes
de 48 horas después del parto?
b) ¿Cambia en algo la valoración del hecho si el autor inmediato de la
muerte es Pedro, en vez de Juana? (en ambas hipótesis, es decir, antes y des-
pués de las 48 horas después del parto)
CASO N ° 5
"... quien carece de una sólida forma-

ción doctrinal no está en condiciones de
aportar soluciones mínimas plausibles a
los problemas de la aplicación diaria del
Derecho."
Jesús-María Silva Sánchez
Aborto
Materias: Delito de aborto; bien jurídico vida; consentimiento y dispo-

nibilidad; tipos penales de aborto.
Casos para discusión
1. Juana, una hermosa mujer de aproximadamente veinte años, con ya
dos matrimonios a cuestas, convivía con Diego, de quien estaba embaraza-
da desde hacía seis meses. Juana había dejado recientemente a su anterior
conviviente Pedro, ex matarife de oficio, un hombre violento, con un
largo historial de alcoholismo y drogadicción. Para apartarse de éste había
cambiado de domicilio, mudándose a la capital, donde, en casa de una tía,
había conocido a su actual pareja. Habiendo sido avisada por amigos que
su marido la buscaba para vengarse del abandono, mantenía en secreto su
domicilio, incluso para sus más cercanos familiares y amigos. Pero Pedro,
después de intensas indagaciones, pudo dar con ella. Grande fue su sorpresa
al constatar, oculto entre unos matorrales de la plaza frente al domicilio de
Juana, que la mujer que pretendía llevar de vuelta al hogar familiar, además
de convivir con otro hombre, estaba visiblemente embarazada. Indignado,
Pedro pacientemente esperó que cayera la noche, y a que Juana saliera sola
de la casa. Al acercarse Juana al lugar de su escondite, Pedro saltó sobre ella,
empuñando un cuchillo. La redujo botándola al suelo y, mientras que con
una mano le sujetaba la cabeza, sobre la boca, impidiéndole erguirse y gritar,
con la otra apuñaló su bajo vientre, cortando y extrayendo el feto, ya sin vida
producto de la puñalada que le había propinado. Hecho esto, tomó a Juana
en brazos, llevándola al hospital cercano, donde curaron su herida, de la que
se recuperó unos días después.
2. Juana, una joven estudiante universitaria de obstetricia, producto de
una relación sexual ocasional, quedó embarazada. Indignada por su propia
torpeza, al haber desatendido la recomendación de su vieja profesora de ética
-que aconsejaba llevar preservativos en la cartera-, y procurando realizarse
lo antes posible un aborto, pidió ayuda a su tío Pedro, a la sazón profesor
de anatomía de la Facultad. Éste, deseoso de ayudar a su sobrina regalona,
y constatando que ésta tenía ya ocho semanas de embarazo, le diagnosticó

falsamente una apendicitis, y solicitó un pabellón en el Hospital de la Uni-
versidad para "operarla". Con ayuda de Juan y Diego, asistente y ayudante de
su Cátedra, respectivamente, y luego de ponerlos al corriente de la situación,
realizó la intervención quirúrgica, extrayendo el feto. Al proceder a retirarlo
constató que éste tenía una malformación que habría provocado que Juana
abortara espontáneamente en unas pocas semanas.
CASO N ° 6
Titus Andronicus, Act 2, Sceneé. Enter

DEMETRIUS and CHIRON with LAVINIA, ra-
vished; her hands cut o f f , and her tongue
cut out.
(Entran DEMETRIUS y CHIRON, con Lavi-
nia, violada, sus manos amputadas y su
lengua cercenada.)
DEMETRIUS: "SO, now go tell, an if thy
tongue can speak, Who 'twas that cut thy
tongue and ravishd thee."
(DEMETRIUS: "Ahora anda y cuenta, y si
tu lengua puede hablar, quién cortó tu
lengua y te violó.)
William Shakespeare
Lesiones
Materias: Delito de castración; delito de lesiones; tipo objetivo: vías de

hecho, concausas; tipo subjetivo: dolo, culpa y preterintencionalidad.
1. Pedro, un médico cirujano, aprovechando su condición de director
de un hospital de provincia, al operar de apendicitis a Juana (una joven e
ingenua campesina que tenía un gran parecido con la madre adoptiva que
crió a Pedro), aprovechó de extirparle secretamente los ovarios y el útero,
que adicionó a la colección de órganos sexuales femeninos que guardaba en
su casa.
2. Pedro, un marino mercante embarcado en el carguero "La dama verde
del Derecho", no pudiendo tolerar más la presencia a bordo del cocinero
chino decidió lesionarlo gravemente, para que lo desembarcaran en el cer-
cano puerto de San Antonio. Para conseguir su objetivo, y al cruzarse con él
en el comedor del barco, lo provocó a pelear lanzando sobre su cara la sopa
de pollo caliente que aquél traía en las manos. El cocinero chino, cegado,
sólo atinó a sacar su cuchillo, tras lo cual Pedro, aprovechando su ventaja,
su habilidad con su propia arma blanca, y sus conocimientos de anatomía
humana, le cortó en cuatro rápidos movimientos los tendones de las rodillas
y los hombros, invalidándolo de inmediato.
3. Pedro, un habiloso estudiante de Derecho, estaba molesto con Juan,
por haber invitado al cine a quien sabía era su amor secreto, María. Preten-
diendo avergonzar a Juan frente a sus compañeros de curso, le dio un sonoro
bofetón en las escaleras del patio de la Facultad, durante el recreo.
a) Desgraciadamente, con el golpe Juan trastabilló, cayendo por la escalera

y fracturándose un brazo.
b) Desgraciadamente, cosa que Pedro ignoraba, Juan era hemofílico,
y el golpe le provocó una abundante hemorragia nasal, por lo que falleció
desangrado antes de llegar al hospital.
CASO N ° 7
"El que en la tarea expositiva, no siempre

esté ausente mi opinión particular en
orden a un determinado sistema, ello es
una consecuencia inevitable de todo tra-
bajo o investigación personal, en que no es
fácil separar lo trascendente del sujeto que
analiza, de las propiedades que intuye en
el objeto de observación. "
Luis Cousiño Maclver
Delitos de peligro
Materias: auxilio al suicidio; abandono de niños.

1. Pedro, conocedor de que Diego, el marido de su amante, Juana, es
un hombre depresivo, al concurrir un día a la casa de ambos, descubrió a
Juan llorando por sus miserias al interior de un cobertizo en el patio. Luego
de oír el relato de las supuestas causas de la depresión de Diego, Pedro se
ofreció gentilmente a facilitarle el arma que portaba, como medio de poner
fin a sus sufrimientos. Pedro, agradecido, aceptó el arma que le ofreció
Diego, tomándola presuroso, acercándola a su boca, introduciéndola en
ella, y disparándose un tiro que le provocó instantáneamente la muerte.
2. Pedro y Juana, dos jóvenes y alocados amantes del sur del país, que
convivían en la miseria más absoluta desde los 13 años de edad, habían
sido padres por segunda vez. Embelesados por el nuevo infante que había
llegado a dar luz a sus miserables vidas, decidieron conservarlo. Unica-
mente tenían un problema. Su hijo mayor, Diego, de tan sólo siete años
de edad, tenía síndrome de Down, o mal llamado "mongolismo". Tomada
la decisión de abandonar a éste, se dirigieron a un bosquecillo que se en-
contraba a un par de cientos de metros tras un retén rural de Carabineros,
en los alrededores de Parral. Diego, siempre somnoliento, pronto cayó en
los brazos de Morfeo, tras lo cual, silenciosamente, los padres huyeron del
lugar, abandonándolo.
CASO N ° 8
"Finale: allegro molto cantabile; coda, piu

forte"
Delitos contra la libertad sexual
Materia: delitos contra la libertad sexual; delitos contra la moral sexual;

violación; estupro; abuso sexual.
Caso
Pedro, un ladronzuelo de poca monta, avistó en una noche oscura a
Juana, una hermosa muchacha, bajando de un taxi en una esquina, y decidió
seguirla. Al ver que abría la puerta de su casa, que obviamente estaba sin mo-
radores, y con las luces apagadas, la sorprendió al abrir la puerta, forzándola
a ingresar a la vivienda, donde la violó reduciéndola con golpes y amenaza de
un cuchillo que portaba. Posteriormente, atándola y amordazándola, la dejó
abandonada, huyendo del lugar. Varias horas más tarde, dándose cuenta que
había extraviado su billetera con sus documentos en el forcejeo con Juana,
decidió regresar al lugar de los hechos. Allí se encontró sorpresivamente con
María, la hermana de Juana, una muchacha de trece años y que en ese pre-
ciso instante entraba a la vivienda. Aprovechó de sorprenderla, reduciéndola
por la fuerza y amarrándola junto a su hermana. Viendo lo favorable de la
circunstancia, procedió a desnudar a María, con la intención de violarla. Sin
embargo, cuando María ya estaba desnuda, y Pedro acariciaba sus genitales
pretendiendo excitarla para proceder a la penetración carnal, y ante los ruegos
de ésta, quien manifestó su doncellez, y a la oferta de Juana, de acceder sin
resistencia al acceso, procedió a dejar de lado a María, accediendo carnalmente
a Juana, por segunda vez.
Preguntas: ¿Qué delitos cometió Pedro? ¿Qué pena(s) merecería por
estos delitos? ¿Por qué?
ANEXO N ° 3
Se adjuntan, como anexo, facsímiles de controles y exámenes con el objeto

que el lector evalúe los conocimientos y destrezas adquiridos en el estudio
de este "Curso de Derecho Penal".
El primer control parcial se basa en casos prácticos, ficticios, y de apli-
cación de conocimientos. La materia de éste comprende el contenido del
Módulo N° 1, excluyendo los delitos de peligro. (Incluye "Delitos contra
la vida independiente", "Delitos contra la vida dependiente", y "Delitos
contra la salud individual"). Hay tres formatos de prueba, y cada uno está
encabezado por un caso práctico. Uno sobre los tipos penales de homicidio
(delitos contra la vida independiente), otro sobre los tipos penales de aborto
(delitos contra la vida dependiente), y el tercero sobre los tipos penales de
lesiones (delitos contra la salud individual).
El examen no tiene el carácter de acumulativo, por lo que las materias
comprendidas en la evaluación son solamente las del Módulo N° 3 ("Delitos
contra la libertad sexual).
CONTROL DE DERECHO PENAL
(Primer formato)
Nota introductoria: La prueba está basada en un caso ficticio, con sus

respectivas preguntas, tres, cada una de ellas valoradas con igual puntuación
en caso de responderse correctamente. Lea atentamente el caso y las preguntas
antes de contestar.
Usted puede utilizar, teniendo a la vista, y para auxiliarse en la respuesta
de las preguntas de este control, sólo su ejemplar del Código Penal chileno.
No está permitido utilizar libros de autores nacionales o extranjeros, ni copias
o fotocopias de éstos o sus partes, ni apuntes o materiales de estudios. Tam-
poco está permitido compartir con otras personas los materiales indicados;
el control es individual.
Dispone de una hora para desarrollar sus respuestas. Utilice para contestar
sólo los espacios que se encuentran debidamente delimitados y enmarcados
a continuación de cada pregunta; el espacio está calculado para las respuestas
correctas.
Caso: Pedro, un pacífico médico sureño, temiendo que su mujer, Jua-
na, lo engañaba con un amante, contrató el servicio de una empresa de
"detectives privados". Tras dos semanas de pesquisas, la empresa informó a
Pedro que su mujer, Juana, concurría tres veces por semana, los días lunes,
miércoles y jueves, a un motel con el mejor amigo y socio de la consulta de
Pedro, Diego, con el que ésta mantenía relaciones sexuales. Pedro, apro-
vechándose de que Diego ignoraba que se había enterado de la relación
que mantenía con Juana, y aprovechándose también que Juana concurría
ese día sábado por la tarde a sus habituales labores de ayuda social, llamó
por teléfono a Diego, solicitándole que concurriera inmediatamente a su
domicilio, para hablar de una supuesta apropiación de dineros por una
secretaria de la consulta médica que ambos compartían. Diego, ingenua-
mente, concurrió a la casa de Pedro. Al llegar Diego, y como preludio a la
conversación, Pedro le sirvió un vaso con whisky, que contenía un potente
narcótico. Tras caer Diego inconsciente, Pedro lo arrastró hasta el patio,
donde había preparado el terreno cavando un profundo agujero, en donde
su mujer, Juana, cultivaba gardenias. Al llegar a lugar, depositó el cuerpo
de Diego, inconsciente, en el agujero, y procedió a degollarlo. Una vez
que Diego hubo muerto, Pedro procedió a cercenar los órganos genitales
de aquél, los que le introdujo en la boca. Posteriormente cubrió el cuerpo
con tierra, y volvió a plantar las gardenias. El exceso de tierra lo introdujo
en un saco arenero, que ocultó en el cobertizo del jardín.
Preguntas:
1. Resuelva qué pena merecería Pedro, y por qué, teniendo por proba-
dos los hechos del caso base, señalando la(s) circunstancia(s) calificante(s)
o agravante(s) que concurre(n) y por qué la(s) considera concurrente(s).
Considere en su análisis que Pedro, además, realiza el hecho habiendo sido
anteriormente condenado por delito de la misma especie. No olvide mencio-
nar, en su caso, la normativa legal en que fundamenta su resolución.
2. Analice la conducta típica de Pedro, señale qué tipo de homicidio

se habría cometido, introduciendo como única variante en los hechos del
caso base que Diego hubiese muerto con la ingestión del somnífero en el
whisky, dándose por enterado Pedro sólo en el momento de proceder a de-
gollar a Diego, debido al flujo de sangre. Resuelva la pena que merecería, y
no olvide mencionar, en su caso, la normativa legal en que fundamenta su
resolución.
3. Resuelva la pena que correspondería aplicar a Pedro si en vez de matar a

Diego, mata a su mujer, Juana, exactamente de la misma forma que se señala
en el caso base. No olvide mencionar, cuando corresponda, la normativa legal
en que fundamenta su resolución.
(Segundo formato)
Nota introductoria: La prueba está basada en un caso ficticio, con sus

respectivas preguntas, tres, cada una de ellas valoradas con igual puntuación
en caso de responderse correctamente. Lea atentamente el caso y las preguntas
antes de contestar.
sólo los espacios que se encuentran debidamente delimitados y enmarcados a
continuación de cada pregunta; él está calculado para las respuestas correctas.
Caso: Juana, una joven estudiante universitaria de obstetricia, producto
de una relación sexual ocasional, quedó embarazada. Indignada por su propia
torpeza, al haber desatendido la recomendación de su vieja profesora de ética
—que aconsejaba llevar preservativos en la cartera—, y procurando realizarse
lo antes posible un aborto, pidió ayuda a su tío Pedro, a la sazón profesor
de anatomía de la Facultad. Este, deseoso de ayudar a su sobrina regalona,
y constatando que ésta tenía ya ocho semanas de embarazo, le diagnosticó
falsamente una apendicitis, y solicitó un pabellón en el Hospital de la Uni-
versidad para "operarla". Con ayuda de Juan y Diego, asistente y ayudante de
su Cátedra, respectivamente, y luego de ponerlos al corriente de la situación,
realizó la intervención quirúrgica, extrayendo el feto. Al proceder a retirarlo
constató que éste tenía una malformación que habría provocado que Juana
abortara espontáneamente en unas pocas semanas.
Preguntas:
1. Resuelva qué pena merecerían Pedro, Juana, Juan y Diego, y por qué,
teniendo por probados los hechos del caso base, pero excluyendo la última
frase de los supuestos de hecho (como si el feto hubiere estado sano). No olvide
mencionar, en su caso, la normativa legal en que fundamenta su resolución.
2. Señale cuál es el problema dogmático que se introduce en la última

frase del caso base, introduciendo la siguiente modificación: el feto, con tal
malformación (que desconocían previamente), ponía en peligro la vida de
la madre. Señale si la última frase del caso base, con esta variación, modifica
en algo la penalidad de Pedro y Juana, y por qué.
3. Señale en qué indicación abortiva puede situar usted la realización del

aborto de Juana, de haberse conocido previamente la malformación del feto,
y las consecuencias penales de tal práctica.
(Tercer formato)
Nota introductoria: La prueba está basada en tres casos ficticios, con

sus respectivas preguntas, una por cada caso, cada una de ellas valoradas con
igual puntuación en caso de responderse correctamente. Lea atentamente los
casos y las preguntas antes de contestar.
sólo los espacios que se encuentran debidamente delimitados y enmarcados
a continuación de cada pregunta; él está calculado para las respuestas co-
rrectas.
Casos:
1. Pedro, un médico cirujano, aprovechando su condición de director
de un hospital de provincia, al operar de apendicitis a Juana (una joven e
ingenua campesina que tenía un gran parecido con la madre adoptiva que
crió a Pedro), aprovechó de extirparle secretamente los ovarios y el útero,
que adicionó a la colección de órganos sexuales femeninos que guardaba en
su casa.
Pregunta: Señale qué calificación jurídica merece la extracción de los ór-

ganos sexuales de una persona que quiere se realice tal intervención quirúrgica
con el objeto de realizar un "cambio de sexo", resolviendo dogmáticamente
el problema, de acuerdo a la normativa aplicable.
2. Pedro, un marino mercante embarcado en el carguero "La dama verde

del Derecho", no pudiendo tolerar más la presencia a bordo del cocinero
chino decidió lesionarlo gravemente, para que lo desembarcaran en el cer-
cano puerto de San Antonio. Para conseguir su objetivo, y al cruzarse con él
en el comedor del barco, lo provocó a pelear lanzando sobre su cara la sopa
de pollo caliente que aquél traía en las manos. El cocinero chino, cegado,
312 V I V Í A N R. BULLEMORE G . - JOHN R . MACKINNON R .
sólo atinó a sacar su cuchillo, tras lo cual Pedro, aprovechando su ventaja,

su habilidad con su propia arma blanca, y sus conocimientos de anatomía
humana, le cortó en cuatro rápidos movimientos los tendones de las rodillas
y los hombros, invalidándolo de inmediato.
Pregunta: Señale la calificación jurídica del hecho de Pedro, señalando
la normativa legal, y además, la penalidad aplicable, y por qué.
3. Pedro, un habiloso estudiante de Derecho, estaba molesto con Juan,

por haber invitado al cine a quien sabía era su amor secreto, María. Preten-
diendo avergonzar a Juan frente a sus compañeros de curso, le dio un sonoro
bofetón en las escaleras del patio de la Facultad, durante el recreo.
a) Desgraciadamente, con el golpe Juan trastabilló, cayendo por la escalera
y fracturándose un brazo.
b) Desgraciadamente, cosa que Pedro ignoraba, Juan era hemofílico,
y el golpe le provocó una abundante hemorragia nasal, por lo que falleció
desangrado antes de llegar al hospital.
Pregunta: Señale, en ambos casos, a y b, qué calificación jurídica merece

el hecho si, introduciendo una variante en el caso, el bofetón deja marcados
con pequeños moretones los dedos de Pedro en la cara de Juan. Señale la
pena aplicable, de acuerdo a la circunstancia y la normativa legal.
EXAMEN DE DERECHO PENAL
Delitos contra la vida independiente y la vida dependiente
Nota introductoria: La prueba está basada en tres casos ficticios, con

sus respectivas preguntas, cada uno de ellos valorado con igual puntuación
en caso de responderse éstas correctamente. Lea atentamente los casos y las
preguntas antes de contestar. Usted puede utilizar, teniendo a la vista, y para
auxiliarse en la repuesta de las preguntas de este control, sólo su ejemplar del
Código Penal chileno. Dispone de una hora y diez minutos para desarrollar
sus respuestas. Sólo se acepta el uso de lápiz de tinta o de pasta azul o negra.
Utilice para contestar sólo los espacios que se encuentran debidamente de-
limitados y enmarcados a continuación de cada pregunta; el exceso no será
tomado en cuenta.
Caso N° 1
Juan, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Pretoriana,
estaba el viernes pasado en su oficina, bebiendo un café, cuando, debido a
un llamado telefónico urgente de otro profesor, abandonó temporalmente
su oficina, dejándola, inadvertidamente, abierta.
Pedro, un alumno que había sido reprobado el semestre anterior, divi-
sando en el descuido de Juan una oportunidad para concretar sus ánimos
revanchistas y homicidas, ingresó a la oficina de éste, vertiendo cinco cen-
tímetros cúbicos de un poderoso veneno en la taza de café, tras lo cual se
retiró apresuradamente.
Diego, otro alumno que también había sido reprobado por el profesor
Juan el semestre anterior, llegó a la oficina de éste unos minutos después,
sin haber visto a Pedro, e ignorando lo obrado por éste. Una vez frente a la
oficina, dándose cuenta, al golpear en la puerta, que Juan no estaba adentro,
Diego ingresó a ésta, y aprovechando la oportunidad para cobrarse venganza,
vertió en la misma taza de café de Juan cinco centímetros cúbicos del mismo
veneno que había utilizado Pedro, abandonando rápidamente el lugar.
A los pocos minutos Juan regresó a su oficina, bebió el café con los diez
centímetros cúbicos del veneno, y murió en pocos minutos. Tras la autopsia
y otras pericias, se determinó que la causa de la muerte de Juan había sido la
ingesta del veneno. Pero, también se determinó que, por sí solas, las canti-
dades suministradas por Pedro o por Diego eran insuficientes para causar la
muerte de Juan. Esto se debía a que, por el gran peso corporal de Juan, eran
necesarios, a lo menos, ocho centímetros cúbicos del veneno para asegurar
su muerte; otra cantidad inferior a la señalada sólo le habría provocado un
intenso malestar estomacal.
Preguntas: ¿Qué pena merece Pedro por el homicidio de Juan? ¿Qué pena
merece Diego por el homicidio de Juan? ¿Por qué razones? (Fundamente
en los elementos de la teoría del delito, sus componentes, y los factores que
determinan la pena, que sean aplicables al caso)
3. Pedro, un joven y bien parecido estudiante de Derecho, aficionado a

la entomología, se enamoró de la nueva mujer de Ernesto, su tío millonario,
una joven y guapa veinteañera llamada Eduvigis, cuarenta años menor que
el tío.
Tras unos escarceos amorosos, y gracias a su buena estampa y ágil labia,
a Pedro le fue sencillo conquistarla y consumar su amor.
Al poco tiempo, Pedro confesó a Eduvigis que, como prueba de su amor,
un día de estos, iba a matar a Ernesto, para que ésta heredara la fortuna
de su tío. Eduvigis, ante los ruegos de Pedro, consintió en entregarle la
llave de la casa, aunque Pedro no le dio a conocer en absoluto los detalles
de su plan.
Pedro, sabía que el tío Ernesto solía dormir siesta los domingos, entre las
tres y las cuatro de la tarde, mientras su mujer, Eduvigis, jugaba a las cartas
con sus amigas.
El domingo siguiente a la conversación, Pedro ingresó a la casa del tío
Ernesto, aproximadamente a las quince horas con treinta minutos, matándolo
mientras dormía, propinándole puñaladas en el pecho.
Preguntas: ¿Qué pena merece Pedro, por el homicidio de Ernesto? ¿Que

pena merece Eduvigis por su participación en el homicidio de Ernesto?
Fundamente brevemente sus respuestas en los artículos correspondientes

del Código Penal.
3. José Miguel, médico cirujano, ante el peligro de la vida de Juana,

embarazada de cinco meses, y sin solicitar consentimiento de ésta, que se
encontraba inconsciente, ni de Diego, su marido, que se encontraba ausente,
le practicó un aborto, que fue exitoso desde el punto de vista médico, al evitar
la muerte de Juana, pero provocando la muerte del feto, que era inevitable.
Pregunta: Indique brevemente cuál es el tipo penal correspondiente a la
conducta de José Miguel, y la razón de su elección. Por otra parte, señale las
razones por las cuales la Cátedra consideraría impune la conducta de José
Miguel; además, especifique en cuál elemento de la teoría del delito se debe
centrar la problemática de este caso.
Nota introductoria: Lea atentamente los casos y las preguntas antes de

contestar. Recuerde que todos los antecedentes de hecho para contestar cada
pregunta se encuentran sólo en los casos propuestos.
Usted puede utilizar, teniendo a la vista, y para auxiliarse en la repuesta
Dispone de una hora y treinta minutos para desarrollar sus respuestas.
Utilice para contestar sólo los espacios que se encuentran debidamente
delimitados y enmarcados a continuación de cada pregunta; el espacio está
calculado para las respuestas correctas.
Preguntas:
1. Pedro, un fogoso estudiante de derecho, concurrió a la fiesta de fin
de año que organizó su curso en la Facultad. Tras beber un par de bebidas
alcohólicas, se sintió profundamente atraído por Juana, una hermosa mujer,
elegantemente maquillada, de gran personalidad y generosas formas, vestida
con minifalda y una blusa de profundo escote. Juana le contó a Pedro que
era la hermana de Diego, un alumno de la Facultad, y que ella estudiaba
arquitectura en la misma universidad. Pedro, entusiasmado, la invitó a beber
unos tragos a su departamento, lo que Juana aceptó encantada. Tras unos
breves coqueteos en el departamento, Juana le propuso mantener relaciones
sexuales, las que se prolongaron hasta el amanecer. A las siete de la mañana
irrumpió en el departamento de Pedro la Brigada Investigadora de Delitos
Sexuales de Investigaciones de Chile, acompañados por el padre de Juana,
quien resultó ser una muchacha de sólo trece años. Pedro fue detenido y
puesto a disposición del Tribunal.
Pregunta: ¿Qué ilícito cometió Pedro? ¿Qué pena merece? ¿Por qué?
317
CURSO DE DERECHO PEN AL. PARTE ESPECIAL
2. Pedro, un sastre libidinoso, con numerosa clientela, atiende frecuen-

temente damas a las que toma gustoso las medidas para la confección de
pantalones y chaquetas. Entre las medidas necesarias para dicha confección se
encuentra la que requiere apoyar la "huincha" de medir en la zona inguinal,
tocando con este instrumento la zona de los órganos sexuales de la mujer,
por lo que Pedro esperaba con ansias cada vez que debía confeccionar ropa
para mujeres jóvenes y hermosas. Un día, tomando las medidas de Juana,
ésta advirtió que al ser tocada con la "huincha" en la entrepierna, por Pedro,
quien ligeramente presionaba con sus dedos la "huincha" hacia el cuerpo de
Juana, él se ruborizaba. Observó además síntomas evidentes de la excitación
sexual de éste. Indignada, se retiró, tras lo cual denunció el hecho a Carabi-
neros, quienes dieron cuenta al Tribunal, que ordenó la citación de Pedro.
Además, Juana se querelló en contra de Pedro.
Pregunta: ¿Qué hecho ilícito cometió Pedro? (Refiérase especialmente al
tipo subjetivo) ¿Qué pena merece el hecho de Pedro? ¿Por qué?
3. Pedro y Juana, un matrimonio mal avenido, irrumpieron en la vi-

vienda de María, procediendo a amordazarla, tras lo cual, mientras Juana
la sujetaba por los brazos, Pedro accedió carnalmente a María. Consumado
el acto por Pedro, Juana procedió a desnudarse, adhiriendo una prótesis
peneal a su cadera, con la que pretendía penetrar a María. En el momento
que Pedro sujetaba a María por lo brazos, y Juana se aprestaba a penetrar
con la prótesis peneal en la vagina de María, irrumpió la policía en el lugar,
deteniendo a Pedro y Juana.
Pregunta ¿A qué título, y por qué delito(s) condenaría a Juana? ¿Por qué?
318 V I V Í A N R . B L L L E M O R E G . - JOHN R . MACKINNON R .
RESPUESTAS DEL EXAMEN
En forma extraordinaria, y como guía para responder a las preguntas de

los controles que se presentan, se adicionan resúmenes de las respuestas a las
preguntas del Examen. Debe tenerse presente, eso sí, que éstas son las que
aparecen, en nuestra opinión, como las de mayor corrección, por lo que,
debidamente fundamentadas, son aceptadas también aquellas que adopten
otros puntos de vista.
Pregunta N° 1
Pedro no cometió ilícito alguno, por cuanto no se configura el tipo del
artículo 462 del Código Penal. En efecto, al incurrir en un error sobre uno
de los elementos objetivos del tipo, la edad de la menor, que creyó superior
a 14 años, influyendo esto en el elemento cognitivo del dolo, y siendo este
error invencible, la conducta no es típica (si se considera vencible, debe
señalarse que no existe el correlativo culposo, con la misma consecuencia).
Por lo tanto no merece pena alguna.
Pregunta N° 2
Pedro no cometió ilícito alguno, por cuanto, aún cuando su conducta es
típica de un abuso sexual del artículo 366 N° 1, en relación con el artículo 366
ter del Código Penal, ésta se encuentra justificada en el ejercicio legítimo de un
oficio, según el artículo 10 N° 10 del Código Penal. (Si se sostiene la atipici-
dad de la conducta basado en la lex artis, se debe señalar el contenido de ésta,
y fundamentar debidamente). Por lo tanto, no merece pena alguna.
Pregunta N° 3
Juana debe ser condenada por la comisión de dos ilícitos, en concurso

ideal. El primero es el de violación, señalado en el artículo 361 N° 1 del
Código Penal, en relación con el artículo 15 N° 1 , 2 a parte, como coautora
del mismo (impidiendo o procurando impedir que se evite), y por el delito
de abusos sexuales agravados del artículo 365 bis N° 1 del Código Penal,
en grado de frustración. En concordancia con la descripción de unidad
fáctico temporal de los hechos, es aplicable la norma del artículo 75 del
Código penal, referida al concurso ideal, por lo que se le debe sancionar
con la pena mayor asignada al delito más grave.
Nota introductoria: El examen contiene un caso y ocho preguntas. Lea

atentamente el caso y las preguntas antes de contestar. Dispone de treinta
líneas por pregunta y dos horas para desarrollar sus respuestas.
El caso que se expone está elaborado a partir de una genial obra de William
Shakespeare. En efecto, se trata de un suceso ocurrido a Hamlet producto
de su enemistad con el rey de Dinamarca. Este episodio causó y causa tal
expectación entre los lectores de Shakespeare, que ha dado lugar a un adagio
popular: "Algo huele mal en Dinamarca".
El caso ha sido extractado de "Obras completas de William Shakespeare";
"Hamlet, escena III, acto III" (Editorial Aguilar, Madrid, 1980)
CASO
HOSTIGADO POR LA ACTITUD SUSPICAZ DE SU HIJASTRO

HAMLET EL REY RESUELVE PONER "A GRANDES MALES GRAN-
DES REMEDIOS". SIN EMBARGO, A CAUSA DE LA POPULARIDAD
DEL PRÍNCIPE, NO SE ATREVE A DARLE MUERTE EN DINAMAR-
CA. POR ESTO, SE PROCURA LA COLABORACIÓN DE ROSEN-
CRANTZ Y GUILDERSTERN, UNOS CORTESANOS AMIGOS DE
HAMLET, Y ENVÍA A LOS TRES EN UNA MISIÓN DIPLOMÁTICA
A INGLATERRA. ROSENCRANTZ Y GUILDERSTERN SON PORTA-
DORES DE UN PLIEGO CERRADO DIRIGIDO AL REY DE ESE PAÍS,
EN EL Q U E EL MONARCA DANÉS LE PIDE QUE, TAN PRONTO LO
RECIBA, DÉ M U E R T E A HAMLET. LOS JÓVENES SE EMBARCAN
EN LA NAVE REAL. DURANTE LATRAVESÍA, HAMLET SE PERCATA
DE Q U E SUS AMIGOS SON DESLEALES, VIOLA LOS SELLOS, SE
IMPONE DEL C O N T E N I D O DEL PLIEGO Y LO SUSTITUYE POR
O T R O EN EL Q U E FALSIFICA LA FIRMA DE SU PADRASTRO Y
PIDE AL SOBERANO INGLÉS QUE, TAN PRONTO LO RECIBA, DÉ
M U E R T E A L O S PORTADORES. ROSENCRANTZ Y GUILDERSTERN
SON DECAPITADOS. HAMLET REGRESA A DINAMARCA.
Nota previa: Debe considerar como legislación vigente, a la época de los

hechos, la legislación penal chilena contemporánea.
Preguntas
1. Si el Rey de Dinamarca, en lugar de enviar el pliego al Rey de Inglate-

rra para que éste dé muerte a Hamlet, y con el objeto de matarlo, ordena el
hundimiento del barco, con todos sus ocupantes a bordo, logrando la muerte
de toda la tripulación ¿Cómo debería analizar el tipo subjetivo respecto del
homicidio múltiple?
2. Manteniendo los hechos que figuran en el relato, pensando el Rey de

Dinamarca que el barco fuera atacado por piratas, que junto con hacerse del
botín dieren muerte a Hamlet ¿En qué evento estaríamos en presencia de un
dolo eventual y en qué evento estaríamos en presencia de culpa consciente?
3. Si hubiese surgido una gran tormenta durante la travesía y Hamlet

cayera accidentalmente al mar, a la vista de Rosencrantz y Guilderstern y
pudiendo éstos salvarlo, lo dejan morir ahogado. ¿Cabría imputar a aquéllos
el homicidio de Hamlet? ¿Por qué?
4. Si Hamlet, en lugar de falsificar la carta del Rey de Dinamarca, tras

descubrir el complot para su muerte, decidiera tomar en sus manos la vida de
sus dos amigos, Rosencrantz y Guilderstern, apuñalándonos inmediatamente,
en el barco. ¿Podrían éstos defenderse legítimamente de la agresión de Hamlet?
5. Hamlet cree estar plenamente justificado al falsificar la carta, enviando

a la muerte a sus dos traidores amigos. ¿Existe la posibilidad de exculparlo
de su calidad de autor de su homicidio?
C U R S O D E D E R E C H O P E N AL. P A R T E E S P E C I A L 321
6. Si hubiese tenido éxito el plan del Rey de Dinamarca para matar a

Hamlet, conocido por Rosencrantz y Guilderstern, y Hamlet hubiese sido
ejecutado por orden del Rey de Inglaterra ¿Qué calidad, de alguna forma de
autoría o de participación, le cabría a Rosencrantz y Guilderstern? Funda-
mente brevemente.
7. Si Rosencrantz y Guilderstern, pretendiendo acelerar el resultado espe-

rado por el Rey de Dinamarca, intentan envenenar a Hamlet, e introducen
en su bebida una sustancia que creen veneno, pero resulta ser sólo azúcar.
¿Es posible sancionarlos? ¿Por qué?
8. Señale las consecuencias para Hamlet respecto del homicidio de

Rosencrantz y Guilderstern en caso de ser aquél reincidente en delito de la
misma especie.
Las preguntas deben ser contestadas en un máximo de treinta líneas.

Dispone de una hora para contestar.
1. Respecto del parricidio, refiérase a:
a. La situación del conviviente y las consecuencias de su incorporación

en el tipo penal del Art. 390 del Código del ramo.
b. El parricidio en relación con la apropiación en el delito de robo con

violencia.
2. Analice el bien jurídico protegido y otros aspectos importantes

del tipo objetivo del delito de clonación de seres humanos (Art. 17, Ley
N° 20.120)
3. Refiérase al delito de violación del cónyuge o conviviente (Art. 369

inc. final) y su relación con las causales de justificación.
4. Analice los delitos de producción de material pornográfico utilizando

menores (Art. 366 quinquies) y de comercialización de material porno-
gráfico, en cuya producción hayan sido utilizados menores de edad (Art.
374 bis). Asimismo, refiérase en detalle uno de los verbos rectores de este
último delito, el "almacenar".
BIBLIOGRAFÍA GENERAL COMPLEMENTARIA SUGERIDA
Tal como señaláramos en el Tomo I, Parte General, del Curso de Dere-

cho Penal, por tratarse de un texto orientado principalmente a la lectura y
el estudio, sin las distracciones propias de las "notas al pie", la bibliografía
ha sido citada en forma genérica. Sin embargo, presentamos una lista con
bibliografía básica con los autores más citados, y sus obras más importantes,
que se sugiere leer para complementar los estudios en las materias tratadas.
BIBLIOGRAFÍA NACIONAL
Etcheberry O., Alfredo Derecho Penal, Tomo III, Ed. Jurídica Andrés
Bello, Santiago, Chile, Reimpresión de la
3 a Edición, 2005.
Garrido M., Mario Derecho Penal, Tomo III, Editorial Jurídica

4 a Edición, 2010.
Labatut G., Gustavo Derecho Penal, Tomo II. Ed. Jurídica de Chile.
Reimpresión de la 7a Edición, 2007.
Politoff, Sergio /
Grisolía, Francisco /
Bustos, Juan Derecho Penal chileno. Parte Especial. Ed. Ju-
rídica Congreso, Santiago, Chile. 2a Edición,
2006.

Matus R., Jean Pierre /
Ramírez G., María Cecilia Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte
Especial, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
Chile, Reimpresión de la 2 a Edición, 2011.
Sánchez P„ Claudio - El delito de almacenamiento de pornografía

infantil. Editorial Librotecnia, Santiago, Chi-
le, 2010.
BIBLIOGRAFÍA EXTRANJERA
Bacigalupo, Enrique Estudios sobre la Parte Especial del Derecho

Penal. Ed. Akal. Madrid. España. 1994.
Jaén Vallejo, Manuel Estudios Penales. Principios, sistema de con-
secuencias penales, jurisdicción universal,
nuevas formas de criminalidad, proceso penal,
y otras cuestiones de actualidad penal. Ed.
LexisNexis, Santiago, 2005-
Derecho Penal aplicado. Parte General y Parte
Especial. Ed. Colex. Madrid. 2003.
Muñoz C., Francisco Derecho Penal. Parte Especial, Editorial Tirant
lo Blanch. Valencia. 18 a Edición. 2010.
Queralt J., Joan Derecho Penal español. Parte Especial. Edi-
ciones Atelier. Barcelona. España. 6a Edición.
2011.
Quintero O, Gonzalo Comentarios al nuevo Código Penal. Edito-

(Director) rial Thomson Aranzadi. 4a edición. España.
2005.
Serrano G., Alfonso Derecho Penal español. Parte Especial. Ed.
Dykinson. Madrid. 15 a Edición, 2010.

Bullemore G., Vivian. Curso de Derecho Penal. Parte Especial. Tomo III

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VIVIAN R. B U L L E M O R E G.

Delitos contra la vida; delitos contra la salud individual; delitos contra

3 a edición, aumentada y actualizada

I. DELITOS DE LESIÓN O DAÑO 10

1.3.1. El bien jurídico protegido y generalidades 56

4.3.1. La figura del artículo 402 inc. I o (lesiones graves) 74

11.3 Figura general de tráfico de personas —diversas

I I I . DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIÓN GENÉTICA 90

MATERIAL DE ESTUDIO COMPLEMENTARIO

INTRODUCCIÓN: CONSIDERACIONES GENERALES EN TORNO AL

1. L o s DELITOS CONTRA IA FACULTAD DE AUTODETERMINACIÓN 112

2. LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD AMBULATORIA Y LA SEGU-

Consideraciones generales 115

3. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD EN SU ASPECTO INMATERIAL U

4. D E L I T O S CONTRA LA PRIVACIDAD Y LA ESFERA DE INTIMIDAD

4.2. Violación de domicilio (Art. 144) 132

MATERIAL DE ESTUDIO COMPLEMENTARIO

I. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL 150

1. Consideraciones generales acerca del bien jurídico

6.1. El tipo objetivo 170

I I . DELITOS CONTRA LA MORAL SEXUAL 173

1. El delito de violación sodomítica de menores,

I I I . PROMOCIÓN O FACILITACIÓN DE LA PROSTITUCIÓN INTERNACIONAL

I V . CONCLUSIÓN: ANÁLISIS COMPARATIVO Y CRÍTICO DE LAS REFOR-

MATERIAL DE ESTUDIO COMPLEMENTARIO

1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN ESTOS DELITOS 209

2. DELITOS QUE ATENTAN CONTRA EL ORDEN JURÍDICO DE LA

2.1.5. No presentación de un menor (artículo 355) 211

MATERIAL DE ESTUDIO COMPLEMENTARIO

1. INTRODUCCIÓN Y CONSIDERACIONES EN TORNO AL BIEN JURÍ-

2. E L DELITO D E INJURIAS (ARTÍCULO 4 1 6 ) 220

2.1.3.2. Las personas jurídicas 221

4. DISPOSICIONES COMUNES A LA INJURIA Y LA CALUMNIA (ARTÍCULOS

5. REGLAS RELATIVAS A LA ACCIÓN PENAL Y DISPOSICIONES DE

6. E L RÉGIMEN D E PRENSA (LEY N ° 1 9 . 7 3 3 ) 232

MATERIAL DE ESTUDIO COMPLEMENTARIO

1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 241

2. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA 242

4. REGLAS ESPECIALES EN MATERIA DE PARTICIPACIÓN 248

5. REGLAS ESPECIALES EN MATERIA DE ITER CRIMINIS 249

6. REGLAS ESPECIALES EN MATERIA DE PENALIDAD 250

6.1.2. Limitaciones a la atenuante del artículo 11 N° 7 del

7. DE LAS FALTAS (CONSUMO) 252

8. DE LAS TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN 254

9. PARTICULARIDADES D E L A LEY N ° 2 0 . 0 0 0 256

MATERIALES DE ESTUDIO COMPLEMENTARIOS

1. CONCEPTOS GENERALES 266

2. TIPOS PENALES 267

2.1.2. Retención de basuras y desperdicios (Art. 496

MATERIAL DE ESTUDIO COMPLEMENTARIO

INTRODUCCIÓN A LA RESOLUCIÓN DE CASOS PENALES 289

CASOS PRÁCTICOS 296

CONTROL DE DERECHO PENAL (PRIMER FORMATO) 307

CONTROL DE DERECHO PENAL (SEGUNDO FORMATO) 309

BIBLIOGRAFÍA GENERAL COMPLEMENTARIA SUGERIDA 323

En el tiempo transcurrido entre la primera edición y ésta, se ha continuado

respecto de los cuales se innovó en el método de presentación al lector, puesto

La Parte Especial del Derecho Penal está referida al estudio pormenorizado

en donde predomina, generalmente, el afán de llegar a soluciones justas para

Delitos contra la salud individual

cráneo y provocándole, finalmente, la muerte. Empero, ante los gritos de

I. DELITOS DE LESIÓN O DAÑO

1. Los Mitos contra la vida