CASO: convenio arbitral


DEMANDA

1.1. SEGUNDA PRETENSIÓN: NO CORRESPONDE EL PAGO POR PARTIDAS NO

EJECUTADAS:
iv. Calzaduras por S/. 142,846.12 + IGV
v. Arquitectura por S/ 664.77 + IGV
vi. Inst. Mecánicas por S/ 579.50 + IGV

1.1.1. El informe técnico de obra Nº 001-2019-EGP remitido por el Gerente de Obra a la

Entidad mediante carta Nº 030-2019-EGP/TACATACA-GO (Exp 0820190028889) de
fecha 11 de junio de 2019 (Anexo 16-A), señala:
“4) Respecto a la sobre excavación en el terreno se verificó, que los
taludes verticales que venían haciendo no podían sostenerse por sí solo
produciéndose desmoronamiento y ensancha de excavaciones; debido a
que no había elemento de sostenimiento como se entiende que eran las
calzaduras según los pianos; (...). // Por otro lado, y sumado al accidente
del trabajador de obra, se ratifica que su ejecución y propuesta del
proyectista estructural de la calzadura en el expediente técnico había sido
necesaria por lo ocurrido”. (El formate subrayado al texto es agregado).

1.1.2. Mediante memorando Nº 002774-2019-TUMI/ABAS de fecha 16 de agosto de 2019

(Anexo 17-A) la Subgerencia de Abastecimiento brindó la información requerida al
órgano contratante mediante memorando Nº 00415-2019-TUMI/PROY de 14 de
agosto de 2019 respecto a los aspectos técnicos relacionados a la obra. En dicho
documento, se aclaró que el Contratista no ejecutó la partida de Calzaduras de
acuerdo al Expediente Técnico, hecho que fue advertido por el Gerente de obra en
la Valorización Nro 1, por lo tanto, correspondería efectuar una variación de obra
(deductivo) por las partidas no ejecutadas.

1.1.3. La subgerencia de Abastecimiento en su condición de área técnica solicitó opinión

del proyectista por corresponder a una variación al Expediente Técnico (Memorando
Nros. 002130 y 002657-2019-TUMI/ABAS de fechas 26.06.2019 y 07.08.2019, (Anexos
18-A y 19-A, respectivamente), siendo necesario su pronunciamiento para la
validación de esta variación por parte de la Entidad, lo cual no es vinculante a la
pretensión del Contratista de que se le valorice trabajos no ejecutados.

1.1.4. Más adelante, mediante correo electrónico de fecha 29 de setiembre de 2019, el

proyectista en la especialidad de estructuras responde mediante la hoja informativa


 Nº 025-2019-TUMI/GJVN-TACATACA de fecha 27 de setiembre de 2019 (Anexo 20-
A), del que se resalta lo siguiente:

“3.0 CONCLUS/ONES Y RECOMENDACJONES // (...) la norma E-050 Suelos y

Cimentaciones del Reglamento Nacional de Edificaciones del Perú establece que
si las excavaciones verticales tienen más de 2.00m de profundidad, estas deben
contar con sostenimiento; más aun siendo la actividad de la construcción civil
una de las actividades de mucho riesgo (...) ; situación que ha sido considerado
en el proyecto de obra en mención, pianos E-01 de cimentaciones, E-02
calzadura y especificaciones técnica, E-04 cortes y cimentaciones, tanto para
efectuar calzadura de la cimentación de las edificaciones vecinas y del terreno
donde no exista construcción" (El formato subrayado al texto es agregado).

1.1.5. De ellos se tiene claro que las calzaduras debieron ejecutarse en su totalidad (con o
sin edificaciones vecinas) a fin de asegurar la salud e integridad de los trabajadores
en la obra.

1.1.6. El resultado de la conciliación decisoria, determine como IMPROCEDENTE el pago

de la partida calzaduras, al no existir un pronunciamiento previo del Gerente de
Obras respecto a este punto en controversia; precisando que: “(...) se deja a salvo su
derecho para hacerlo valer conforme corresponde”.

1.1.7. En ese sentido, durante la etapa de liquidación en virtud a la subclausula 4.13. de la

Sección II. Condiciones Especiales del Contrato y a través de carta N° 018- 2020-
EGP/TACATACA-GO (Anexo 6-A), el Gerente de Obra se pronunció sobre las
partidas no ejecutadas, al señalar:

“1.1. Presupuesto Contractual//El Contratista en su liquidación

económica-RESUMEN DE LIQUIDACION DE OBRA - indica en este rubro,
que existe un saldo por pagar del presupuesto contractual ascendente a
la suma de S/ 144,090.48 (...) // Al respecto y después de haber
procesado la liquidación económica (...), el importe que hace mención el
contratista como saldo a favor, NO CORRESPONDE (...)”. (El formato
subrayado al texto es agregado).

1.1.8. Por lo tanto, la solicitud del Pago del saldo de las partidas no ejecutadas por:
Calzaduras por S/ 142,846.12 + IGV, Arquitectura por S/ 664.77 + IGV e Inst.
Mecánicas por S/ 579.50 + IGV, que hace mención la Contratista, es infundada por
cuanto fue rechazada por el Gerente de Obra en la etapa de liquidación advirtiendo
que corresponden a partidas no ejecutadas.


CONTESTACION DE DEMANDA
CONTRATISTA: RAPIDO Y FURIOSO (RYF)
ENTIDAD: ENTIDAD

1. ANTECEDENTES DE HECHOS RELEVANTES DEL CASO

1.) Con fecha 20 de febrero de 2019 se celebró un Convenio Nº 001-2019-

TUMI-UE002/BID entre la ENTIDAD y RYF para la construcción de la
sede en la ciudad de Moyobamba, bajo el sistema de suma alzada. Los
datos de la obra son:

2.) El 09 de abril de 2019 se inició la fecha de ejecución de la obra.

3.) El 10 de octubre de 2019 se entregó la obra, según el asiento N° 361

del cuaderno de obra. Notase que la entrega de la obra se realizó
antes de la fecha prevista por la conciliación decisoria acatada por
ambas partes. (ver Anexo 23).

4.) El 18 de noviembre de 2019 el Gerente de Obra y el Comité de

Recepción de ENTIDAD dio conformidad de la recepción de la obra sin
observaciones (firma del acta de recepción definitiva-certificado de
terminación), conforme a sus atribuciones en el Convenio BID. (ver
Anexo 24).

5.) El 20 de enero de 2020 RYF presentó la Carta N° 201-2020-RYF que

adjunta la “Liquidación Final del Contrato” elaborada por RYF. El 05 de
marzo de 2020 se notificó la Liquidación del Contrato de Obra
mediante la Carta N° 000051-20520-TUMI/PROY.

6.) RYF reclama el saldo de pagos contra la Liquidación del Contrato de

Obra ante el Conciliador Ingeniero Carlos Carlin, cuya Decisión se
notificó el 05 de octubre de 2020 (expediente N° 992778-50-2020-
PUCP)

7.) La demanda arbitral de la ENTIDAD la presenta, dentro del plazo legal.


I. RAPIDO Y FURIOSO DEDUCE EXCEPCIONES CONTRA LA
DEMANDA DE ENTIDAD

8.) Para empezar las controversias suscitadas durante la ejecución del

contrato y el procedimiento para la solución de éstas, el CONVENIO ha
establecido las siguientes disposiciones:

24.1 Controversias. Convenio BID

Si el Contratista considera que el Gerente de Obras ha tomado una
decisión que está fuera de las facultades que le confiere el Contrato,
o que no es acertada, la decisión se someterá a la consideración del
Conciliador dentro de los 14 días siguientes a la notificación de la
decisión del Gerente de Obras.

25.2 Controversias. Convenio BID:

(…) Cualquiera de las partes podrá someter la decisión del
Conciliador a arbitraje dentro de los 28 días siguientes a la
decisión por escrito del Conciliador. Si ninguna de las partes
sometiese la controversia a arbitraje dentro del plazo de 28 días
mencionado, la decisión del Conciliador será definitiva y obligatoria.

9.) En ese sentido, debe dejarse claramente establecido que las

controversias se someten a “decisión” del Conciliador, después de que
el Gerente de Obras ha tomado una “decisión” sobre éstas.

10.) De igual forma, debe dejarse claramente establecido que las

controversias se someten a “decisión” del Árbitro, después de que el
Conciliador Decisorio ha tomado una “Decisión” sobre éstas.

11.) En este punto se remarca que sólo la “Decisión” del Conciliador

Decisorio puede ser objeto de arbitraje; caso contrario se incumple la
cláusula 25.2 del Convenio BID.

12.) Otro punto para destacar es que es un hecho objetivo que, las partes
pactaron un límite temporal, a saber, 28 días siguientes a la decisión
por escrito del Conciliador.

13.) Asimismo, el convenio arbitral establece expresamente una

consecuencia clara sobre qué pasa si no se respeta dicho límite
temporal; a saber: la Decisión será definitiva y obligatoria.

14.) En este caso, ENTIDAD sólo podría haber sometido a arbitraje la

Decisión del Conciliador respecto a las materias objeto de reclamos de
pago de RYF contra la Liquidación del Contrato de Obra; lo que no
ocurrió.


15.) Las excepciones sobre incompetencia del árbitro único son las
siguientes:

Excepción de incompetencia del árbitro único respecto a la

segunda pretensión de la demanda.

La segunda pretensión de la demanda de ENTIDAD es: “No

corresponde el pago por partidas no ejecutadas (…)”.

16.) Nunca, nunca, nunca RYF sometió a controversia el pago por partidas
no ejecutadas por incumplimiento del expediente técnico
(calzaduras) o por incumplimiento del expediente técnico por las
partidas de arquitectura e instalaciones eléctricas a que hace
referencia el numeral 5.2.1 al 5.2.5 1 y 5.2.8 de la demanda; ese es
falso.

Nos explicamos:

A. De la no opinión vinculante del servidor del área de

abastecimiento y otros

a) El Gerente de Obra de ENTIDAD es el único con capacidad

técnica y contractual para emitir Decisiones vinculantes para
el Contrato, y, por ende, para RYF, según TUMIC (41)

El argumento 5.2.1 es una transcripción incompleta y tendenciosa del documento del Gerente de Obra,
omitiendo informar que el Gerente de Obra aprobó la metodología constructiva, según las normas
técnicas del Reglamento Nacional de Edificaciones.
El argumento 5.2.6 es una transcripción de una conciliación decisoria del 2019
El argumento 5.2.7 es una transcripción incompleta de la liquidación de obra del Gerente de Obra de
ENTIDAD

b) Entonces, el representante del ENTIDAD ante RYF es el Gerente
de Obra de ENTIDAD, a nivel contractual, según TUMIC (4.1)

c) Las opiniones de un servidor de la Sub Gerencia de

Abastecimiento, así como de los proyectistas u otros son
agentes incapaces; en otras palabras, esas opiniones no surten
efecto legal alguno.

d) Para mayor abundamiento, el artículo 160 del Código Civil

dispone que solo surte efecto jurídico las comunicaciones
realizadas por el representante, siempre que lo haya
notificado; lo que no ha ocurrido (las opiniones de los
servidores o proyectista contratados por ENTIDAD no tienen efecto
legal alguno).

e) A ello se suma, que con motivo de la Conciliación Decisoria del

Expediente N° 652465-427-19 de fecha 05 de diciembre de
2019, quedo consentido por las partes que sólo las
Decisiones del Gerente de Obra son vinculantes para las
partes, y no las opiniones del servidor del área de
abastimientos y otros. Los documentos que a continuación se
detallan ya fueron objeto de la citada Decisión, tales como:

- Memorando N° 002774-2019-TUMI/ABAS
- Memorando N° 002130-2019-TUMI/ABAS
- Memorando N° 002657-2019-TUMI/ABAS
- Memorando N° 00415-2019-TUMI/PROY
- Otros

f) El Memorando N° 002774-2019-TUMI/ABAS de fecha 16 de

agosto de 2019, la Hoja Informativa N° 025- 2019-
TUMI/GJVN-ENTIDAD de fecha 27 de setiembre de 2019 y
otros, a que se refiere el numeral 5.2.2, 5.2.3 y 5.2.4 del
escrito de la demanda arbitral ya fueron objeto de la
Decisión de la Conciliadora Decisoria del año 2019 (hace
16 meses), mediante la cual la Conciliadora indicó que carece
de competencia para pronunciarse sobre opiniones de
funcionarios de la ENTIDAD porque la única decisión valida de
la obra es del Gerente de Obra de ENTIDAD, lo que no
ocurrió.

XXXX IMAGEN


 g) De lo visualizado, en la imagen anterior, no existe ninguna
decisión del Gerente de Obra que cuestione la metodología
constructiva de calzaduras, razón por la cual no es posible
que esa controversia se active ante la conciliadora y menos
ante el árbitro; ello, además se corrobora con la conformidad
de la obra al 100%.

Imagen de la Decisión de la Conciliadora de la Conciliación Decisoria

del 2019 mediante señaló que carece de competencia, en tanto no
exista Decisión del Gerente de Obra (página 30 de la Decisión del
Expediente N° 652465-427-19); lo que significa que todos los
documentos de abastecimiento y otros no son vinculantes.

B. De la Decisión del Gerente de Obra de ENTIDAD sobre

calzaduras

a) La demanda arbitral ENTIDAD, además de estar fuera de plazo

(16 meses), por los argumentos antes expuestos, en esta
ocasión reiteran que la falta de pago de la partida calzadura es
por no cumplir con el expediente técnico; lo que es incorrecto
(ver numeral 5.2.2 y siguientes de la demanda).

b) Al respecto, a título ilustrativo señalamos:


 Dado que el Gerente de Obra no pudo rebatir nuestra
posición técnica - respaldada por una norma técnica -
sobre la metodología constructiva en calzaduras, al
momento de autorizar el pago correspondiente, no pago
bajo el sistema de suma alzada por mero capricho,
conforme lo pasamos a probar.

La diferencia técnica que teníamos era la siguiente:

❖ A criterio del Gerente de Obra (GO) se debe pagar la

partida Estructuras (calzaduras) por las calzaduras
efectivamente ejecutadas, es decir, a precios
unitarios, porque según el GO las calzaduras se
realizan de todas maneras donde “haya o no haya”
edificaciones colindantes, es decir, donde haya o no
haya cimentaciones de construcciones vecinas a
calzar. (Ver Anexo 52)

❖ En cambio, a criterio de RYF la partida calzaduras se

pagan bajo el sistema de suma alzada por imperio del
Convenio; y las calzaduras sólo se realizan donde
“haya” edificaciones existentes, es decir, donde haya
cimentaciones de construcciones vecinas a calzar, tal
como lo indica el plano de detalle E-02 (Ver Anexo
11) en armonía con la Norma E-050.

Respecto el aspecto técnico es pertinente señalar que el

artículo 33.2 de la Norma E.050 Suelos y Cimentaciones
del Reglamento Nacional de Edificaciones dispone que las
calzaduras se realizan donde haya “cimentaciones
de edificaciones existentes”; en otras palabras, si NO
hay cimentaciones de edificaciones (ejemplo: jardines)
no corresponde realizar calzaduras porque simplemente
no hay nada qué calzar.

Norma E.050 Suelos y Cimentaciones (artículo 33.2)

“Las calzaduras son estructuras provisionales que se diseñan y
construyen para sostener las cimentaciones vecinas y el suelo de la
pared expuesta, producto de las excavaciones efectuadas. Tienen por
función prevenir las fallas por inestabilidad o asentamiento excesivo y
mantener la integridad del terreno colindante y de las obras existentes
en él, hasta que entre en funcionamiento las obras de sostenimiento
definitivas”.

El Gerente de Obra terminó dando la conformidad

técnica de los trabajos de las calzaduras en obra a
RYF, según la Carta Nº 030-2019-EGP/ENTIDAD-GO
(Ver Anexo 13)

2
Numeral 1.1 Presupuesto Contractual (pagina 2), el Gerente de Obra no paga porque: i) No ejecución
de la totalidad de calzaduras y juntas de construcción, ii) No ejecución de tabique simple de Drywall y iii)
No ejecución de la totalidad de ductos

 “DEL GERENTE DE OBRAS (Supervisor de obra)
De acuerdo a lo señalado en la justificación del contratista y lo
ejecutado en obra se indica lo siguiente:
(…)
Finalmente, de lo manifestado en el análisis de lo opinado por el
Contratista y esta Gerencia; el contratista no requirió hacer las
calzaduras en las zonas donde no hay edificaciones existentes.

CONCLUSIONES
De acuerdo al análisis efectuado de la justificación técnica por la
no ejecución de las partidas de calzadura presentada por el
contratista a través de su residente de obra; se concluye que el
contratista ha efectuado los muros de contención colindantes
con los predios de terceros sin la necesidad de ejecutar las
calzaduras, dando pendiente a los taludes del terrenos en
contacto con las estructuras, haciendo apuntalamientos y sobre
excavación producto de algunos desmoronamiento del terreno
por la profundidad de las excavaciones, no siendo necesaria las
calzaduras consideradas en la oferta económica del
contratista.

Adicionalmente, ENTIDAD otorgó la conformidad de obra

de la Sede ENTIDAD en Moyobamba; evidencia que
certifica la aceptación de entrega de la obra a cabalidad
del expediente técnico (Ver Anexo 23)

C. De la Decisión del Comité de Recepción de ENTIDAD

c) El Comité de Recepción de ENTIDAD otorgó la conformidad de

la obra al 100%. (Ver Anexo 24)

d) En ese orden de ideas, un servidor del área de abastecimientos

y otros no pueden dejar sin efecto la Decisión del Gerente de
Obra de ENTIDAD (Ing. Gallegos) ni la conformidad de la obra
del Comité de Recepción de la ENTIDAD; en tanto esos
servidores públicos no tiene opinión vinculante con el presente
contrato.

D. De las Decisiones del Conciliador(a) PUCP 2019 y 2020

17.) Para empezar, el convenio arbitral sólo permite activar un arbitraje, si

la materia ha sido objeto de la Decisión del Conciliador; y a su vez,
sólo se puede activar una Conciliación Decisoria si la materia
previamente ha sido objeto de Decisión del Gerente de Obra de
ENTIDAD; obviamente si no existe “esa” Decisión, ¡no existe
controversia!

 24.1 Controversias. Convenio BID
Si el Contratista considera que el Gerente de Obras ha tomado una
decisión que está fuera de las facultades que le confiere el Contrato,
o que no es acertada, la decisión se someterá a la consideración del
Conciliador dentro de los 14 días siguientes a la notificación de la
decisión del Gerente de Obras.

25.2 Controversias. Convenio BID:

(…) Cualquiera de las partes podrá someter la decisión del
Conciliador a arbitraje dentro de los 28 días siguientes a la
decisión por escrito del Conciliador. Si ninguna de las partes
sometiese la controversia a arbitraje dentro del plazo de 28 días
mencionado, la decisión del Conciliador será definitiva y obligatoria.

18.) El Gerente de Obra de ENTIDAD nunca emitió una decisión por:

❖ No pago por partidas no ejecutadas, por incumplir la

metodología constructiva del expediente de obra, a que hace
referencia el numeral 5.2.1 al 5.2.5 3 y 5.2.8; afirmación
incoherente, teniendo en cuenta que existe el 100% de la
conformidad de la obra, según asiento 361 del cuaderno de
obra de fecha 18/11/2019.

19.) Lo que ocurre es que el Gerente de Obra de ENTIDAD paga el 100% de

las partidas de expediente técnico de la obra, bajo el criterio de
suma alzada, excepto las partidas de calzaduras, arquitectura e
instalaciones eléctricas.

20.) La controversia nace porque RYF verificó que erradamente el Gerente

de Obra pagó la partida calzaduras por los metrados efectivamente
ejecutados bajo el “sistema de precios unitarios” pese a que el pago se
realiza bajo el “sistema de suma alzada”. Lo correcto es valorizar y
pagar hasta el total de los metrados presupuestados en la
oferta económica de RYF, conforme lo indica la metodología del
sistema de suma alzada.

21.) La pretensión sometida a controversia por RYF es el saldo de pago de

las partidas calzaduras, arquitectura e instalaciones electicas,
bajo el criterio de suma alzada.

El argumento 5.2.1 es una transcripción incompleta y tendenciosa del documento del Gerente de Obra,
omitiendo informar que el Gerente de Obra aprobó la metodología constructiva, según las normas
técnicas del Reglamento Nacional de Edificaciones.
El argumento 5.2.6 es una transcripción de una conciliación decisoria del 2019
El argumento 5.2.7 es una transcripción incompleta de la liquidación de obra del Gerente de Obra de
ENTIDAD

22.) Al respecto existe dos Decisiones:

(i) Año 2019: La pretensión de RYF sobre falta de

pago de la partida calzadura bajo el criterio de
suma alzada es la siguiente:

(año 2019)
Imagen de los argumentos de RYF que acredita su
pretensión sólo giró en torno a la correcta aplicación del
sistema de suma alzada sobre la partida calzaduras
(página 8 y 9 de la Decisión del Expediente N° 652465-427-
19-PUCP)

La Decisión de la Conciliación Decisoria del año

2019 señaló:

(ii) Año 2020: La pretensión de RYF sobre falta de

pago de la partida calzadura, bajo el criterio de
suma alzada es la siguiente:

(año 2020)
Imagen de los argumentos de RYF que acredita su
pretensión sólo giró en torno a la correcta aplicación del
sistema de suma alzada sobre la partida calzaduras y
otras (página 12 y siguientes de la Decisión del Expediente N°
992778-2020-PUCP)


 La

Decisión de la Conciliación Decisoria del año 2020

señaló:

23.) “Toda” la discusión sometida ante el Conciliador Decisorio (2019 y

2020) fue la aplicación correcta del pago de las citadas partidas bajo el
sistema de suma alzada.

24.) Una cosa es someter a controversia pago por partidas no ejecutadas

por incumplimiento del expediente técnico de la obra en calzaduras,
arquitectura e instalaciones eléctricas y otra cosa es someter a
controversia el saldo de pago de las partidas calzaduras, arquitectura e
instalaciones eléctricas, bajo el sistema de suma alzada.

25.) En términos sencillos, si RYF nunca sometió a controversia el no pago

de partidas por no ejecución de partidas, por incumplimiento del
expediente técnico; no resulta materialmente posible que – hoy – la
ENTIDAD pretenda indirectamente dejar sin efecto la conformidad de
la obra, así como la conformidad de los trabajos de calzaduras,
arquitectura e instalaciones eléctricas emitidos por el Gerente de Obra.


26.) La coordinadora de la obra, representante de ENTIDAD en la audiencia
de la Conciliación Decisoria del año 2020 expresamente reconoció que
«no» existe ningún cuestionamiento sobre la metodología constructiva
utilizada en la obra, según 01:08:27 - 01:08:40. (Ver Anexo 22)

Audiencia Exp. 992778-2020-PUCP: 01:08:27 -

01:08:40
Coordinadora de Obra ENTIDAD: Gracias, no estaba en
discusión el tema de fondo de la partida Calzadura; más
está, la forma en que el contratista pretende cobrar
partidas (…).

27.) Recordemos que, la Decisión del Conciliador (2020) esta estrictamente

vinculada a la Liquidación de Pago del Contrato de Obra.

28.) En esa línea, el Conciliador ordenó que no corresponde que se

deduzcan los montos reclamados, debiéndose reformular la liquidación
de la obra. El Conciliador Decisorio analizo el caso, según los
argumentos de nuestra pretensión, bajo la lupa de si se aplicó o no
en forma correcta el pago, bajo el sistema de suma alzada; lo que
prueba el marco de la Decisión del Conciliador, a saber:

Conciliación Decisoria (Ver Anexo 15)

Expediente N° 992778-50-2020-PUCP, según página 69


29.) Entonces, no es jurídicamente posible que el arbitró único asuma
competencia para resolver la segunda pretensión de la demanda
arbitral por cuando RYF nunca sometió a controversia una
pretensión sobre “el pago por partidas no ejecutadas” por
incumplimiento del expediente técnico a que hace referencia el
numeral 5.2.1 al 5.2.5 y 5.2.8, conforme podrá verificar de la lectura
de la página 12 al 15 de la Decisión del Expediente N° 992778-50-
2020-PUCP.

30.) Con relación a las partidas de arquitectura e instalaciones eléctricas es

preciso agregar que «no» existe un solo argumento de hecho y
derecho de ENTIDAD, por lo que carece de todo asidero técnico y legal
la demanda arbitral.

31.) Por todo ello, solicito al árbitro único declare FUNDADA la excepción
por incompetencia del árbitro único y, en consecuencia, se declare
concluido el presente proceso.

