Tema 6 Decison Sobre Penalidades Adjudicador

DECISION EMITIDA POR ADJUDICADORES EN MAYORIA
I. ANTECEDENTES DEL CASO
Del Contrato
1. El 26.04.2014 la ENTIDAD y el CONSORCIO celebraron un Contrato de

Supervisión de Obra: “Rehabilitación de la Carretera Panamericana Norte,
Tramo km. 557+000 al Km. 886+600”, por la suma de S/ 16, 622,191.56, la
misma que fue llevada a cabo bajo el sistema de precios unitarios. La
supervisión del contrato de obra comprende los siguientes tramos:
❖ Tramo 0: Evitamiento – Trujillo: Km 557+600 al 586+600

❖ Tramo I: Km 586+600 al 736+600
❖ Tramo II: Km 736+600 al 886+600
2. Mediante las Resoluciones Directorales Nros. 1204 y 1280-2015-MTC/20 del

20.11.2015 y 07.12.2015, respectivamente, se designó al Comité de Recepción de
Obra para los tramos 0, I y II.
3. El 22 y 23.12.2015 se constituyó en obra el Comité de Recepción de Obra y

efectuó una verificación de los trabajos realizados, constatando que la obra fue
ejecutada conforme a lo establecido en el expediente técnico de la obra, dándose
por recepcionada la obra, suscribiendo la corresponde Acta de Recepción de
Obra.
De la subsanación de observaciones en el Tramo II
4. El 02.01.2017 mediante el Oficio N° 001-2017-MTC/20.5, el Gerente de la

Unidad Gerencial de Obras requirió al CONSORCIO la subsanación de diversas
observaciones, especialmente en lo referente a las valorizaciones negativas
presentadas en la ejecución de la obra, según el Informe Nº 001-2017-MTC/20.5
MNA de fecha 02.01.2017, cuyas observaciones con relación al presente
expediente son:
❖ Tramo II Partida 1.04 Accesos a Canteras (km)

❖ Tramo II Partida 4.04 Transporte de Mezcla Asfáltica (km)
De las observaciones: Tramo II Partida 1.04 “Accesos a Canteras” (km)

5. El Gerente de la Unidad Gerencial de Obras, acorde con el numeral 8 del
Informe Nº 001-2017-MTC/20.5 MNA requirió al CONSORCIO:
Explique:
“8. Explique los metrados valorizados y pagados en la partida acceso a
canteras, DMEs, plantas y fuentes de agua, debiendo de ser su análisis
sustentado; referente al metrado considerado en las plantas de asfalto Km
751+4000 y Km 800+100, que no están considerados en el expediente inicial
del contrato principal con 1.00 Km cada uno, así como la variación de la
ubicación de los kilometrajes de los DMEs y las fuentes de agua; que podría
generar un pago indebido, haciendo un total de 3.17 Km”.
6. Al respecto, el CONSORCIO formuló la siguiente explicación:
Explicación del Consorcio:

“Como podemos observar en la siguiente imagen, corresponde al folio 006
del volumen 3 “metrados” del Tramo II de la obra de la referencia, se aprecia
que la partida 1.04 mejoramiento de accesos (Km), no cuenta con un
desagregado que indique a qué acceso corresponde la sumatoria de 4
Km.
(…)
De esta manera se generó el desagregado de los accesos ejecutados;

incluyendo las plantas ubicadas en las progresivas 751+400 y 800+100, que
no forman parte del expediente técnico, pero que fueron aprobadas en los
adicionales 01 y 03.
Estos accesos no fueron considerados dentro de dichos adicionales,

puesto que podría ser utilizado del metrado contractual”. (Énfasis
nuestro)
Imagen N° 01: Desglosado de la Partida 1.04 Acceso a Canteras (4Km)

del Expediente Técnico del Contrato original, propuesto por el Supervisor
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Base Legal: Ley Nº 29873
7. Luego, el CONSORCIO mediante la Carta Nº 05-2017-CSNP/RL del
10.02.2019 complementa su explicación, agregando a su respuesta original:
“Estos accesos no fueron considerados dentro de dichos adicionales, puesto

que podría ser utilizado del metrado contractual, en concordancia con la
Opinión Nº 077-2015-DTN.
Cabe precisar que conforme al Oficio Nº 323-2015-MTC/20.5 durante la

ejecución de la obra se ha venido aplicando la Opinión Nº 077-2015-DTN en
la cuantificación de las prestaciones adicionales, en coordinación con el
contratista”
De las observaciones: Tramo II Partida 4.04 Transporte de Mezcla

Asfáltica
8. De igual forma, el Gerente de la Unidad Gerencial de Obras, acorde con el

numeral 9 del Informe Nº 001-2017-MTC/20.5 MNA requirió al
CONSORCIO:
Explique:
“9. Explique los metrados valorizados en las partidas que corresponden a la
calzada (fresado, pavimento de contrato asfaltico, cemento asfaltico PEN 60-70,
tratamiento de fisuras), en las partidas bermas (asfalto diluido MC-30, escarificado de
bermas y reconformación de bermas), en la partida de limpieza y sellado de bacheo
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superficial en bermas y bacheo profundo y en las partidas de transporte
(transporte de material granular, material excedente y transporte de mezcla asfáltica D<=
1 Km y D<= 1 Km) en las valoraciones N° 9, 11, 15, y 18, de no existir error
en el expediente técnico, será considerado como un pago por mayor
metrados y se generaría la multa correspondiente”. (énfasis agregado)
9. Al respecto, el CONSORCIO formuló la siguiente explicación:

“(…)
Valorización N° 11
(…)
- 4.04 TRANSPORTE DE MEZCLA ASFALTICA
Regularización por ubicación de planta en 800+100 con acceso de 1 Km.
Esto debido a la demora de parte la Entidad en su pronunciamiento
sobre el adicional3”
Del procedimiento de la Liquidación del Contrato de Supervisión
10. Luego, el 04.04.2017 mediante el Oficio N° 509-2017-MTC/20.5 el Gerente de

la Unidad Gerencial de Obras autorizó al CONSORCIO a la presentación de la
“Liquidación del Contrato de Supervisión de Obra”, acorde con el artículo 179
del RLCE, bajo los siguientes términos:
“Al respecto, con el Informe N° 020-2017-MTC/20.5 MNA, el especialista

en Administración de Contratos ha procedido a la revisión de la solicitud 1
presentada y la encuentra conforme, por lo cual se autoriza a su representada
la presentación de la liquidación del Contrato de Obra N° 046-2014-
MTC/20, debiendo adjuntar los documentos sustentatorios y el CD
correspondiente”
11. El 10.04.2017 mediante la Carta N° 09-2017-CSNP/RL, recibida en la misma

fecha, el CONSORCIO, presentó a la ENTIDAD la “Liquidación del Contrato
de Supervisión de Obra”, con un saldo a favor del Supervisor por S/.504,906.96
incluido IGV, y de acuerdo al resumen presentado por el Supervisor, se verifica
que el costo final calculado en el servicio prestado de la Supervisión es de S/.
20’274,094.92, y se considera como monto pagado a cuenta la suma de S/.
19’769,187.96 con un saldo de S/. 504,906.96 con IGV.
12. El 25.04.2017 la ENTIDAD aprueba la liquidación del CONSORCIO con
1
La solicitud se refiere a la Carta N° 07-2017-CSNP/RL del 28.03.2017, mediante el cual solicita certificada de conformidad de servicios.
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observaciones, mediante la Resolución Directoral N° 262-2017-MTC/20. De
esta forma, se aprueba la “Liquidación del Contrato de Supervisión de Obra”,
con un costo final del servicio de supervisión de la obra de S/ 15’286 599.92,
con un saldo de S/ 504,069.453 a favor del CONSORCIO, así como la
aplicación de penalidades ascendente a S/ 563,464.124 por los siguientes
conceptos:
A. Penalidad por valorizar obras y/o metrados no ejecutados (S/. 281,

732.06).
B. Penalidad por valorizar obras adicionales en la planilla de la obra

contratada y/u obras adicionales sin haber obtenido la aprobación de
Provías Nacional (S/. 281, 732.06).
13. A continuación se presenta el Anexo Nº 01 de Resolución Directoral N° 262-

2017-MTC/20, mediante el cual se deduce el monto de las penalidades por la
suma total de S/. 581, 732.06
Imagen N° 02: RD N° 262-2017-MTC/20 (Anexo 01)
2
Monto con el que pacíficamente ambas partes están de acuerdo en la ejecución real de metros cuadrados de la supervisión.
3
Monto con el que pacíficamente ambas partes están de acuerdo (saldo a favor).
4
Monto que origina la presente controversia (penalidades).
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14. Como se ha señalado en los antecedentes, la ENTIDAD emite la Resolución
Directoral N° 262-2017-MTC/20, mediante la cual determina la aplicación de
penalidades al CONSORCIO por la suma de S/ 563,464.1, alegando que ha
incurrido en los siguientes supuestos pasibles de penalidad, dentro del ítem
“otras penalidades”:
A. Por valorizar obras y/o metrados no ejecutados

(sobrevalorizaciones) y pagos en exceso:
“se puede verificar en la liquidación presentada por el Contratista,

que en la ejecución de la obra, que consta de tres tramos (tramos 0, I y II), tres
presupuestos diferentes que hacen un solo contrato, han existido sobrevalorizaciones en
los tres tramos, en algunos casos se han efectuado la corrección en una sola valorización,
sin embargo, existe la valorización en la partida 04.04.- de transporte
de mezcla asfáltica en el Tramo II, donde se verifica que las
sobrevalorizaciones son reiterativas, lo que hace posible la aplicación de la
penalidad por este concepto, que corresponde al 2% del monto del Contrato original, es
que como sigue: Monto del Contrato Original: S/ 16,622,191.56 con IGV, S/
14,086,603.02 sin IGV del monto del Contrato original: S/
14,086,603.02*0.02= S/ 281, 732.06”.
B. Por valorizar obras adicionales sin haber obtenido la aprobación de

Provías Nacional.-
“se ha verificado el pago de la partida de los accesos a canteras ,

DMEs, plantas y fuentes de agua, en las plantas de asfalto, en la cual se ha
considerado los accesos de las plantas de asfalto ubicados en las progresivas de los km
751+400 y km 800+100, las cuales han sido canceladas al Contratista,
sin haber obtenido su aprobación por parte de la Entidad como
prestación adicional de obra; respaldan su posición en la aplicación de la
Opinión N° 077-2015/DTN, que le fuera comunicada con el Oficio N° 323-
2015-MTC/20 de fecha 03 de agosto de 2015, cuando ya la partida correspondiente
había sido ejecutada. La aplicación de la mencionada Opinión N° 077-2015/DTN,
no es aplicable a estos casos.
15. En ese orden de ideas, las penalidades están vinculadas a las siguientes partidas,
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que son objeto de controversia en el presente proceso :
Cuadro N° 01 Resumen de Penalidades Impuestas, según tipo de partida
Monto de Penalidad
Tipo de Partida Tipo de Penalidad S/.
(2% del Contrato)
Tramo II Partida 4.04 Por valorizar obras y/o metrados no ejecutados S/. 281, 732.06
Transporte de Mezcla (sobrevalorizaciones) y pagos en exceso.
Asfáltica (km)
Tramo II Partida 1.04 Por valorizar obras adicionales sin haber S/. 281, 732.06
Accesos a Canteras (km) obtenido la aprobación de Provias Nacional
Total S/. S/. 563,464.12
16. En atención a que la liquidación del CONSORCIO había sido aprobada con
observaciones por parte de la ENTIDAD, mediante la Resolución Directoral N°
262-2017-MTC/20 de fecha 25.04.2017, el CONSORCIO debía observar la
liquidación para no dejar consentir la misma dentro del plazo de 5 días;
situación que ocurrió el 28.04.2017, mediante la Carta Nº 11-2017 CSNP/RL;
en consecuencia, no quedo consentida la “Liquidación del Contrato de
Supervisión de Obra”.
II. PRONUNCIAMIENTO DE LOS ADJUDICADORES
17. A continuación, el Colegiado JRD procede a desarrollar la motivación de cada

pretensión del escrito de la demanda, a saber:
Puntos Controvertidos de la Demanda
Primer Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no, dejar sin efecto

y/o declarar la nulidad parcial de la Resolución Directoral N° 262-2017-
MTC/20, en el extremo de su primer artículo de la parte resolutiva literal b),
respecto a la aplicación de otras penalidades por el monto ascendente a la
suma de S/. 563.464.12 (Quinientos sesenta y tres mil cuatrocientos sesenta y
cuatro con 12/100 Soles) y en consecuencia disponer la no aplicación de estas,
ordenando a la Entidad suprima dicho extremo de la Resolución que apruebe
la Liquidación Final del contrato de Supervisión, en consecuencia el Colegiado
JRD apruebe la Liquidación sin aplicación de “otras penalidades”, así como
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determine que no existe saldo en contra de la Supervisión y disponga el pago
del saldo a favor de la supervisión.
A. Por valorizar obras y/o metrados no ejecutados (sobrevalorizaciones) y

pagos en exceso
18. La penalidad por valorizar metrados no ejecutados está vinculada a la partida de

“transporte de mezcla asfáltica” (partida 4.04) del expediente técnico, acorde
con el siguiente detalle:
Cuadro N° 02 Penalidad vinculada a la Partida 4.04 Transporte de Mezcla Asfáltica

Monto de Penalidad
(2% del Contrato)
Tramo II Partida 4.04 Por valorizar obras y/o metrados no ejecutados
Transporte de Mezcla (sobrevalorizaciones) y pagos en exceso. S/. 281, 732.06
Asfáltica (km)
19. Previamente, dejamos constancia que ninguno de los argumentos de defensa

del CONSORCIO ha sustentado la justificación presentada por el Supervisor,
que a continuación se detalla:
“(…)
Valorización N° 11
(…)
- 4.04 TRANSPORTE DE MEZCLA ASFALTICA
Regularización por ubicación de planta en 800+100 con acceso de 1 Km.
Esto debido a la demora de parte la Entidad en su pronunciamiento
sobre el adicional3” (énfasis nuestro)
20. Ahora bien, en el presente caso, recordamos que la ENTIDAD emite la

Resolución Directoral N° 262-2017-MTC/20, mediante la cual determina la
aplicación de penalidades al Consorcio, alegando que ha incurrido en el
siguiente supuesto de penalidad, dentro del ítem “otras penalidades”:
Por valorizar obras y/o metrados no ejecutados

(sobrevalorizaciones) y pagos en exceso:
“se puede verificar en la liquidación presentada por el Contratista ,

que en la ejecución de la obra, que consta de tres tramos (tramos 0, I y II),
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tres presupuestos diferentes que hacen un solo contrato, han existido sobrevalorizaciones
en los tres tramos, en algunos casos se han efectuado la corrección en una sola
valorización, sin embargo, existe la valorización en la partida 04.04.- de
transporte de mezcla asfáltica en el Tramo II, donde se verifica que
las sobrevalorizaciones son reiterativas, lo que hace posible la
aplicación de la penalidad por este concepto , que corresponde al 2% del
monto del Contrato original, es que como sigue: Monto del Contrato Original: S/
16,622,191.56 con IGV, S/ 14,086,603.02 sin IGV del monto del Contrato
original: S/ 14,086,603.02*0.02= S/ 281, 732.06”. (Énfasis nuestro)
21. Como se observa de la imagen siguiente, el numeral 20.3.1. de los Términos de

Referencia de las Bases establece una penalidad por valorizar sin ceñirse a las
bases de pago, y para mejor entendimiento de la misma, establece a modo de
ejemplo diversos supuestos legales pasibles de la aplicación de penalidad.
22. Ahora bien, la controversia del presente radica justamente en la interpretación

del supuesto de penalidad aplicable, que a continuación se detalla:
Imagen N° 03 – Penalidad contenida en numeral 20.3.1 del TDR
23. Al respecto, la posición del CONSORCIO es:
(…) así tenemos que el numeral 20 2.1. de los TDR, señaló claramente los supuestos
de otras penalidad y que la entidad no lo ha señalado de manera correcta en la
Resolución de Liquidación que establece la aplicación de estas otras penalidades.
(…) Siendo ellos así, en principio debemos señalar que dicho párrafo de los términos
de referencia es claro al indicar que esta penalidad será aplicada
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únicamente en el supuesto si es que el supervisor no hiciera las
deducciones o descuentos oportunamente, en las valorizaciones
del contratista, con la finalidad de que al término de obra no exista
o se reduzca el saldo a favor de PROVIAS NACIONAL (…). La
Entidad no ha señalado de manera correcta los supuestos de “otras penalidades”.
(Énfasis nuestro)
24. Por otro lado, la ENTIDAD señala:
(…)El numeral 20.2.1. de los términos de referencia del CP 0040-2013-MTC/20

indica claramente que se aplicará una penalidad del 2.0% del Contrato
original por valorizar sin ceñirse a las bases de pago por ejemplo por valorizar
obras y/o metrados no ejecutados (sobre-valorizaciones) y pagos
en exceso. Cuando se produce este supuesto, se aplica la penalidad.
El supuesto: si el supervisor no hiciera las deducciones o descuentos

oportunamente en las valorizaciones del contratista, con la
finalidad de que al término de obra no exista o se reduzca el saldo
a favor de PROVIAS NACIONAL, es aplicado para iniciar acciones legales
que pudieran corresponder contra el Supervisor en caso que no realice las correcciones
en las posteriores valorizaciones. (Énfasis nuestro)
25. De otro lado, el Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado

(artículo 166°) establece que la aplicación de “otras penalidades” al contratista,
procede “siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la
convocatoria (…)”5.
26. Entonces, corresponde analizar si la aplicación de las sanciones pecuniarias

derivadas de las “otras penalidades contractuales” cumple con el principio de
tipicidad o taxatividad. Ello significa que las penalidades se interpretan en
forma objetiva, razonable y congruente, con un nivel de precisión en la
redacción de las mismas, que permita comprender sin dificultad lo que se
está proscribiendo bajo amenaza de sanción, por cuanto son limitativas de
derechos desde el momento que se imponen sanciones pecuniarias.
27. En ese sentido, este Colegiado JRD procederá a realizar un análisis de la

sintaxis y composición del supuesto de penalidad contenido en el numeral
5
Opinión N° 023-2017/DTN
https://portal.osce.gob.pe/.../Opiniones.../023-17%20-%20H%20y%20HE%20CONTR...
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20.3.1 de la cláusula vigésima del Contrato:
De la sintaxis de la penalidad contendida en el numeral 20.3.1
a. Como bien se sabe, toda norma jurídica lleva de forma implícita un sentido,
sin embargo, hay ciertas ocasiones en que la construcción de la frase,
oración o del total contenido de norma, carecen de una sintaxis adecuada y
por lo tanto resultan en preceptos defectuosos y en consecuencia difíciles
de entender; en el presente caso evaluaremos si nos encontramos frente a
un precepto legal que aparentemente es defectuoso, al no resultar claro para
una de las partes, según corresponda.
b. Así las cosas, el precepto legal anteriormente señalado consta de distintos

supuestos de penalidad a modo de ejemplo, los cuales se encuentran
separados mediante el signo de puntuación denominado “punto y coma”, el
que está definido como un signo de puntuación que, tal como lo señala la
RAE6: Se escribe pegado a la palabra o el signo que lo precede, y separado por un
espacio de la palabra o el signo que lo sigue. La primera palabra que sigue al punto y
coma debe escribirse siempre con minúscula; cuyo uso se resume en los siguientes
casos:
▪ Para separar los elementos de una enumeración cuando se trata de

expresiones complejas que incluyen comas.
▪ Para separar oraciones sintácticamente independientes entre las que

existe una estrecha relación semántica.
c. Conforme se observa del siguiente cuadro, en el que desarrollamos los

preceptos legales pasibles de penalidad, cada recuadro de la columna Tipos
de incumplimiento resulta en un precepto legal distinto -que se encuentra
separado de los demás preceptos legales mediante un “punto y coma” (;) -
por lo tanto, cada uno de dichos supuestos se encuentra dentro del
precepto principal de penalidad contenido en el numeral 20.3.1. de la
cláusula vigésima del Contrato:
Cuadro N° 04.- Detalle de penalidades por valorizar sin ceñirse a las bases de pago
6
http://lema.rae.es/dpd/srv/search?id=XAD3nkRJmD6NjdyDQ0
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Tipos de Incumplimiento % del
Contrato
original
Valorizar obras adicionales dentro de la planilla de la obra
1 contratada; 2%
Valorizar obras adicionales sin haber obtenido la aprobación

2 de PROVIAS NACIONAL; 2%
Por valorizar obras y/o metrados no ejecutados (sobre-

valorizaciones) y pagos en exceso, valorizaciones 2%
3 adelantadas u otros actos que ocasionen pagos indebidos o no
encuadrados en las disposiciones vigentes, sin perjuicio de las
acciones legales que pudieran corresponder;
Si el SUPERVISOR no hiciera las deducciones o descuentos
oportunamente, en las valorizaciones de EL CONTRATISTA 2%
4 EJECUTOR DE OBRA, con la finalidad de que al término de
LA OBRA, no exista o se reduzca el saldo a favor de PROVIAS
NACIONAL;
Entre otros supuesto según la norma de contrataciones
5 vigente. 2%
Total 10%
d. Tal y como se ha señalado en el párrafo precedente, los tipos de

incumplimiento a modo de ejemplo en el numeral 20.3.1, que se encuentran
separados por un “punto y coma” resultan distintos entre sí y califican
como supuestos de incumplimiento independientes y que son pasibles de
penalidad. En ese sentido, resulta claro para este Colegiado JRD que la
penalidad por valorizar obras y/o metrados no ejecutados (sobre-valorizaciones) y
pagos en exceso, valorizaciones adelantadas u otros actos que ocasionen pagos indebidos o
no encuadrados en las disposiciones vigentes, sin perjuicio de las acciones legales que
pudieran corresponder, resulta en un supuesto de penalidad independiente de
los demás supuestos contenidos en el numeral 20.3.1.de la cláusula vigésima
del Contrato.
28. En conclusión, de la revisión del punto 3 del cuadro anterior se verifica que el
supuesto de penalidad es por valorizar obras y/o metrados no ejecutados (sobre-
valorizaciones) y pagos en exceso, valorizaciones adelantadas u otros actos que ocasionen pagos
indebidos o no encuadrados en las disposiciones vigentes, sin perjuicio de las acciones legales
que pudieran corresponder; el mismo que no está condicionado a si el Supervisor
“hace o no hace una deducción de valorizaciones” al momento de elaborar o
revisar la liquidación del contrato de concesiones de obra, como erradamente lo
considera el CONSORCIO, además “esa” acción está tipificada en otra
penalidad contractual (ver punto 4 del cuadro anterior).
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29. Ahora bien, respecto al supuesto de penalidad por valorizar obras y/o metrados no
ejecutados (sobre-valorizaciones) y pagos en exceso, valorizaciones adelantadas u otros actos
que ocasionen pagos indebidos o no encuadrados en las disposiciones vigentes, sin perjuicio de
las acciones legales que pudieran corresponder, debemos señalar que la Resolución
Directoral N° 262-2017-MTC/20 establece que una de las penalidades
aplicadas al Consorcio es Por valorizar obras y/o metrados no ejecutados (sobre-
valorizaciones) y pagos en exceso); sin embargo, del análisis de dicho precepto,
podemos señalar lo siguiente:
- El supuesto legal aplicado contiene tres preceptos legales que

implicarían la aplicación de una penalidad:
▪ En primer lugar está el precepto legal: se aplica la penalidad por

valorizar obras no ejecutadas, lo que se considera como una sobre
valorización.
▪ En segundo lugar está el precepto legal: se aplica la penalidad por

valorizar metrados no ejecutados lo que se considera como una sobre
valorización.
▪ En tercer lugar está el precepto legal: se aplica el supuesto legal por

pagos en exceso.
30. Los argumentos de defensa del CONSORCIO respecto a todo lo señalado

anteriormente radican en una errada interpretación de la penalidad, la misma
que ha quedado desvirtuada con los argumentos anteriormente señalados, cuyo
supuesto de penalidad se circunscribe por valorizar metrados no ejecutados,
según se explicó en el párrafo precedente.
31. Ahora bien, teniendo claro el concepto de la penalidad, es necesario remarcar a

las partes que el Contrato de Obra (en adelante, contrato primigenio) que
origina el presente Contrato de Supervisión, es uno de concesión de obra que
suscribe la Entidad con el Contratista CONVISOL. Posteriormente, a fin de
realizar la supervisión de dicho Contrato de Concesión la Entidad adjudica la
supervisión de dicho Contrato de Concesión de Obra al CONSORCIO, el
mismo que es contratado bajo la Ley de Contrataciones con el Estado.
32. Así las cosas, debemos indicar que los contratos de concesión se rigen bajo su
Página 13 de 39
propia normativa, y no bajo la Ley de Contrataciones del Estado o su
Reglamento.
33. Es decir, las actuaciones o hechos que se llevaron a cabo entre el Supervisor y
el Contratista del contrato primigenio no se encontraban reguladas por la
Ley de Contrataciones del Estado ni por su Reglamento, sino por la
normativa en concesiones vigente a la fecha de ejecución del contrato
primigenio (Ley de Promoción de la Inversión Privada en Obras Públicas de
Infraestructura y de Servicios Públicos), conforme se observa de la siguiente
imagen:
Imagen N° 04 Normas Legales aplicables
34. En ese sentido, las “valorizaciones” de metrados que realiza el supervisor

(CONSORCIO) respecto a la ejecución de la obra que realiza el Contratista en
el contrato primigenio (bajo la figura de Concesión), encontraban su regulación
en la señalada normativa (de concesiones) y no bajo la Ley de Contrataciones
del Estado ni por su Reglamento, como erróneamente viene señalando la
Entidad7 y el Supervisor8; por lo que este Colegiado JRD emite su
pronunciamiento respecto a la presente penalidad, a fin de determinar el
tratamiento de las “valorizaciones”:
a. Cabe señalar que de la revisión de la norma aplicable (normativa de
7
Invoca la aplicación del artículo 197º del Reglamento. (Ver página 8 de la contestación de la demanda y otros)
8
Invoca la aplicación del artículo 197º del Reglamento. (Ver página 5 de la demanda y otros)
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concesión), no se establece el tratamiento de las “valorizaciones” en los
contratos de concesión; asimismo, de la revisión del expediente , se tiene
que las partes no han aportado el Contrato de Concesión (contrato
primigenio) como medio probatorio, por lo tanto, no existe medio de
prueba alguno que acredite el tratamiento de las “valorizaciones” en el
Contrato de Concesión (contrato primigenio).
b. Sin embargo, de la revisión del Contrato de Supervisión las partes sí han

acordado el tratamiento de las “valorizaciones”. Así las cosas, nos
ceñiremos a lo establecido en el Contrato de Supervisión y las Bases
Integradas; los Términos de Referencia, al describir las actividades del
supervisor “durante la ejecución de las obras”, establecen en el punto N°
3.1.1.21 que el supervisor debe:
“Valorizar mensualmente las obras, ejecutadas según presupuesto contratado y los

reintegros que le corresponden; así como de los presupuestos adicionales sustentándolos con la
documentación técnico administrativa que los respalde”
c. Asimismo, en la cláusula N° 14.8 del Contrato se establece como

obligación específica del supervisor que: “Paralelamente a la ejecución de
la obra, el Supervisor irá efectuando la verificación de los metrados de la
obra, con el fin de contar con los metrados realmente
ejecutados9correspondientes a cada una de las partidas conformantes
del presupuesto de la obra, así como deberá ir elaborando las
correspondientes valorizaciones de la obra con precios ofertados para ir
progresivamente practicando la pre-liquidación de la obra”.
35. Es decir que, el supervisor tenía como obligación PARALELAMENTE A LA

EJECUCIÓN DE LA OBRA verificar los metrados REALMENTE ejecutados
correspondiente a cada una de las partidas de la obra y además ir valorizándola
en consonancia con ello, por lo que ello no debía ser aplazado hasta la
liquidación del contrato, sino que debió realizarse durante la ejecución de este.
Es decir, que el Supervisor debía conocer los metrados realmente ejecutados
antes de la liquidación y no en el momento de esta como lo alega el supervisor.
36. El numeral 20.2.1 de los TDR, y la cláusula 20.3.1 del Contrato, en principio
establecen como penalidad VALORIZAR METRADOS NO EJECUTADOS,
hecho que no ha sido desmentido, negado o desvirtuado por el Supervisor,
9
El resaltado y subrayado es nuestro.
Página 15 de 39
quien alega respecto a este punto, que: (i) únicamente se aplica la penalidad si
no se hubiesen hecho los descuentos oportunamente (ii) y que
OPORTUNAMENTE en la liquidación del contrato realizó los descuentos.
Posición que ha sido desvirtuada al momento que el Colegiado JRD realizó el
análisis de la sintaxis de la cláusula de la penalidad.
37. En tal sentido, siendo que la obligación del Supervisor era VALORIZAR
MENSUALMENTE (Y LA DISPOSICIÓN SOBRE LA PENALIDAD
PREVÉ EL SUPUESTO VALORIZAR) las obras según presupuesto
contratado, teniendo en cuenta además las prohibiciones expresas en los
numerales 3.2.12 y 3.2.1310 de los TDR, el supervisor debió advertir los
incidentes en las valorizaciones y tomar las medidas pertinentes a la brevedad y
no esperar hasta la liquidación final.
38. Adicionalmente a ello, se observa que el Consorcio RECONOCE que “al

momento de realizar una liquidación del contrato de obra reformuló los
metrados realmente ejecutados, es decir, el CONSORCIO reconoce que
valorizó metrados “no” realmente ejecutados (sobrevalorizaciones);
hecho que es objeto de la penalidad contractual, comprobándose que la
motivación contenida en la Resolución Directoral N° 262-2017-MTC/20 es
conforme, por cuanto responde a la voluntad de las partes contenido en el
numeral 20.2.1 de los TDR, y la cláusula 20.3.1 del Contrato. (ambas partes
acordaron que las sobrevalorizaciones son objeto de penalidades)
39. Otro de los argumentos del supervisor (CONSORCIO) para cuestionar

penalidad impuesta por la Entidad se refleja en la audiencia de informes orales
de fecha 05.10.2018 y en su escrito de alegatos de fecha 22.20.2018, mediante
los cuales señala que la penalidad impuesta no cumple con lo señalado por el
artículo 166° del Reglamento de la Ley de Contrataciones respecto a la
objetividad, razonabilidad, y congruencia de la penalidad con el objeto de la
convocatoria, por lo que pasamos a analizar el cumplimiento de estos requisitos
invocados, haciendo nuestra la Opinión N° 023-2017/DTN; y de la valoración
conjunta de los medios probatorios aportados y las alegaciones de las partes,
tenemos que:
10
El punto 3.2.12 de los TDR menciona que: “Por ningún motivo el Supervisor valorizará Obra Adicional en la planilla de Obra Contratada”.
Por su parte el punto 3.2.13 establece que: “El Supervisor no tendrá autoridad para exonerar al Contratista de ninguna de sus obligaciones
contractuales, ni ordenar ningún trabajo adicional o variación de obra que de alguna manera involucre ampliación de plazo o cualquier pago
extra, a no ser que medie autorización escrita y previa de PROVIAS NACIONAL”.
Página 16 de 39
a. “La objetividad11 de una penalidad implica que la Entidad establezca de
manera clara y precisa los tipos de incumplimiento que serían
penalizados, los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de
incumplimiento, y la forma o el procedimiento mediante el que se
verificaría la ocurrencia de tales incumplimientos, según la naturaleza y
características particulares de cada contratación”.
Al respecto, sobre la objetividad de la penalidad queda demostrado que

cumple con este supuesto, conforme a los argumentos expuestos en el
numeral 47 del Laudo.
Además, en la penalidad objeto de controversia está claramente

identificado el porcentaje (%) de penalidad, esto es, 2% del monto del
contrato vigente. Asimismo, cumple con la forma12 mediante la que se
verifica la ocurrencia de la penalidad, la que se produce cuando se
materializa una “sobre- valorización” por metrados no ejecutados (hecho
reconocido por el CONSORCIO), por lo que se comprueba que esta
penalidad cumple con este parámetro requerido por el Reglamento de la
Ley de Contrataciones, conforme al detalle siguiente:
Cuadro N° 05.- Test de cumplimiento de parámetros de “otras penalidades”
Tipos de Incumplimiento % S/.
Por valorizar obras y/o metrados no ejecutados

(sobre-valorizaciones) y pagos en exceso, 2% 281, 732.06
valorizaciones adelantadas u otros actos que
ocasionen pagos indebidos o no
encuadrados en las disposiciones vigentes,
sin perjuicio de las acciones legales que
pudieran corresponder;
b. Por su parte, “la razonabilidad13 de una penalidad supone que cada uno
de los montos o porcentajes de la penalidad que se aplicarían al
CONSORCIO sean proporcionales a la gravedad y reiteración del
incumplimiento”.
11
12
forma, según RAE.- Modo o manera en que se hace o en que ocurre algo
13
Página 17 de 39
Según, el artículo 166º del Reglamento de la Ley de Contrataciones con
el Estado, los porcentajes de las “otras penalidades” no deben exceder
del 10% del contrato original, razón por la cual, a priori, no contraviene
ningún supuesto normativo, conforme se verifica del cuadro precedente.
Adicionalmente, es necesario dejar claro que si bien el CONSORCIO

invoca que el Colegiado JRD, valore si el monto del porcentaje (2%) es
proporcional a la gravedad de la pena, resulta necesario aclarar que el
Colegiado JRD, a solicitud del deudor puede reducir equitativamente la
pena cuando la penalidad sea manifiestamente excesiva 14, sin embargo, el
CONSORCIO no alega cómo considera que esta penalidad es gravosa o
manifiestamente excesiva, ni mucho menos ha fundamentado la misma o
propuesto cual sería el monto de la penalidad aplicable (debidamente
sustentado); a ello se suma que, este pedido no es una pretensión del
escrito de la demanda, motivo por el cual no se emitirá ningún
pronunciamiento al respecto.
c. La “congruencia15 de una penalidad supone que se penaliza el

incumplimiento de alguna obligación comprendida o relacionada con el
objeto de la convocatoria”.
La penalidad sobre sobrevalorización de metrados está íntimamente

vinculada con el literal h) del punto 3 de los Términos de Referencia,
mediante la cual el supervisor se obligó a ejecutar el control físico
económico y financiero de la obra, efectuando detallada y
oportunamente la medición y valorización de las cantidades de obra
ejecutada, mediante la utilización de programas de computación;
situación que se cumplió, es decir, existe una relación directa entre el
objeto de la penalidad y la obligación incumplida por el supervisor.
40. En este extremo, se corrobora que la penalidad objeto de la controversia

cumple con la objetividad, razonabilidad y congruencia del objeto de la
convocatoria y del contrato hasta un 10% del monto del contrato original,
acorde con el artículo 166° del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el
Estado, razón por la cual carecen de asidero los hechos y argumentos legales
14
Al amparo del artículo 1346° del Código Civil
15
Página 18 de 39
señalados en el escrito de la demanda.
41. Asimismo, otro de los argumento del CONSORCIO para cuestionar esta
penalidad se refiere a la invocación de los actos propios de la Entidad y de la
buena fe de las partes (artículo 1362º del Código Civil). Basa estos argumentos
en el hecho que el CONSORCIO nunca fue pasible de penalidad por concepto
de “otras penalidades” durante ejecución del contrato, es decir, durante la
presentación de las valorizaciones efectuadas por el CONSORCIO y aprobadas
por los funcionarios de la ENTIDAD, puesto que éstos informes respaldaron
el pago de las valorizaciones del CONSORCIO, conforme lo prevé la cláusula
15.3 del Contrato. En otras palabras, el argumento fuerza del CONSORCIO
sustenta que si las valorizaciones cuestionadas han sido previamente aprobadas
por la Entidad, no resulta razonable luego aplicar una penalidad. El
CONSORCIO agrega, incluso, que ya cuenta con la conformidad16 del servicio
del contrato de supervisión, por lo que no correspondería la aplicación de una
penalidad.
42. Al respecto, es necesario aclarar al CONSORCIO que las causales eximentes de

penalidad o inaplicación de una penalidad pueden ser pactadas “expresamente”
por acuerdo de “ambas partes”; pero un ningún caso una de las partes puede
inferir su inejecución o inaplicación, salvo caso fortuito o fuerza mayor.
Entonces, no está previsto en el contrato como causal de eximente de
penalidad la conformidad de una valorización por parte de un funcionario de la
Entidad o la conformidad del servicio del contrato de supervisión por parte de
un funcionario de la Entidad.
43. A mayor abundamiento, las penalidades se deducen de los pagos a cuenta, del
pago final o de la liquidación final del contrato, y en el caso concreto, las
penalidades se pueden deducir de la Liquidación del Contrato, desde el
momento que el CONSORCIO autorizó a la ENTIDAD a observar la
liquidación presentada por el CONSORCIO, conforme lo prescribe el segundo
párrafo de la cláusula vigésima tercera del Contrato; hecho que ocurrió.
44. En conclusión, este Colegiado JRD declara INFUNDADA la demanda del

CONSORCIO en este extremo, por los argumentos antes expuestos, en
consecuencia no corresponde dejar sin efecto y/o declarar la nulidad parcial de
la Resolución Directoral N° 262-2017-MTC/20, en el extremo de su primer
16
según corre en anexo 1-K del escrito de la demanda
Página 19 de 39
artículo de la parte resolutiva literal b), respecto a la aplicación de la presente
penalidad.
Página 20 de 39
B. Penalidad por valorizar obras adicionales sin haber obtenido la
aprobación de Provias Nacional (17)
45. A continuación abordaremos los criterios que adopta el Colegiado JRD para
determinar la legalidad o ilegalidad de la penalidad impuesta, así como el análisis
de algunos de los argumentos fuerza del demandante, entre otros, a saber:
I. Cuestiones Preliminares: análisis de algunos argumentos principales

del demandante
46. Previamente analizaremos algunos de los argumentos presentados por el

demandante:
➢ El numeral 3.7 del escrito de la demanda , invoca la doctrina de los actos

propios, el artículo 1362º del Código Civil y el principio de buena fe
previsto en la Ley Nº 27444. Basa estos argumentos en el hecho que el
CONSORCIO nunca fue pasible de penalidad por concepto de “otras
penalidades” durante la ejecución del contrato, por ende no resultaría
razonable aplicar una penalidad al momento de la liquidación del
contrato de supervisión. El CONSORCIO agrega incluso, que ya cuenta
con la conformidad18 del servicio del contrato de supervisión, por lo que
no correspondería la aplicación de una penalidad. Al respecto, es
necesario aclarar al CONSORCIO que las causales eximentes de
penalidad o inaplicación de una penalidad pueden ser pactadas
“expresamente” por acuerdo de “ambas partes”; pero un ningún caso
una de las partes puede inferir su inejecución o inaplicación, salvo por
caso fortuito o fuerza mayor.
➢ El numeral 3.6 del escrito de la demanda solicita la nulidad parcial de la

Resolución Directoral Nº 262-2017-MTC/20 por falta de motivación en
el extremo de aplicación de penalidades, invocando la aplicación del
artículos 3.4°, 6°, 10°, 24° y otros de la Ley Nº 27444, sin embargo, los
hechos invocados no19 tienen ninguna relación directa con los hechos
invocados en los considerandos de la citada Resolución. Es decir, no
17
El Arbitro Dr. Daniel Triveño Daza emite voto disidente sobre la resolución de esta pretensión.
18
según corre en anexo 1-K del escrito de la demanda
19
“Del mismo, la Entidad falta a la verdad cuando señala que la supervisión ha valorizado obras adicionales dentro de la planilla de obra
contratada y/o obras adicionales sin haber obtenido la aprobación previa de Provias Nacional, dicha aseveración no correspond e a la realidad
pues la ejecución de la ejecución de adicionales ha sido dispuesta por un Colegiado JRD a través de las medidas cautelares, tan es así, que la
Entidad ante dichas resoluciones nos comunicaba que debíamos valorizar los adicionales dispuestos en las medidas cautelares”
Página 21 de 39
existe conexión lógica entre los hechos invocados por el demandante y
los hechos invocados en la Resolución Directoral Nº 262-2017-MTC/20;
a mayor abundamiento, el debate en el proceso y en la audiencia de
informes orales se ha centrado en si el supervisor ha autorizado la
valorización de unos metrados que no tenían partidas en los adicionales
de obra Nros. 1 y 3, utilizando los metrados del expediente principal, lo
que a juicio de la Entidad constituye como la valorización de un
adicional de obra sin su autorización; entonces resultan improcedentes
los argumentos expuestos por el CONSORCIO por no existir conexión
lógica entre el petitorio y los hechos contenidos en la Resolución
Directoral Nº 262-2017-MTC/20.
➢ El numeral 3.5 del escrito de demanda sobre la conformidad de los

servicios de supervisión, invoca la aplicación del artículo 176º del
Reglamento de la Ley de Contrataciones, sin embargo, el demandante
omite señalar que el mismo autorizó a la ENTIDAD a observar la
liquidación que presentó, conforme lo prescribe el segundo párrafo de
la cláusula vigésima tercera del Contrato; razón por la cual este extremo
del petitorio carece de asidero legal.
➢ El numeral 3.4 del escrito de la demanda sobre medidas cautelares

pretende sustentar que el CONSORCIO contaba con la autorización
para valorizar adicionales de obra, sin embargo, no están en discusión las
valorizaciones derivadas de los adicionales de obra Nros. 1 y 3, sino, está
en discusión si el supervisor autorizó la valorización de metrados que no
estaban consignados en alguna de las partidas de los adicionales de obra
Nros. 1 y 3, y si autorizó la utilización de metrados (3.17 Km) con cargo
a la partida 1.04 del expediente principal, lo que a juicio de la Entidad
constituye en una valorización de un adicional de obra, sin su
autorización; razón por la cual este extremo del petitorio carece de
asidero legal.
➢ Con relación al último párrafo del numeral 3.2 del escrito de demanda
precisamos que no corresponde aplicar la Opinión N° 077-2015-DTN
sobre prestaciones adicionales de obra por “mayores metrados” porque
según el dicho del supervisor se valorizó 3.17 km de la partida 1.04 de 4
Km “Accesos a Canteras”, es decir, esa valorización no excedió los
metrados previstos en la partida 1.04; entonces no resulta aplicable la
Página 22 de 39
citada Opinión ya que trata de las “prestaciones adicionales” que
requieran aprobarse por la necesidad de ejecutar “mayores metrados” a
“los establecidos” en el “expediente técnico” sobre una “determinada
partida”, situación que no ocurrió; al margen de si el supervisor estaba
autorizado o no a aplicar este criterio, según el Oficio Nº 323-2015-
MTC/20.
II. Análisis de la legalidad de la penalidad
47. Así las cosas, sólo corresponde determinar la legalidad o no de la penalidad

impuesta, y así determinar si dejar o no sin efecto parcial la Resolución
Directoral Nº 262-2017-MTC/20, dentro de los alcances del primer punto
controvertido.
48. Aclarado el marco de actuación del Colegiado JRD corresponde señalar que el
objeto de la controversia está referido a la penalidad por concepto de “valorizar
obras adicionales sin haber obtenido la aprobación de Provias Nacional”, que está
vinculada a la partida de “acceso de canteras” (partida 1.04) del expediente
del Contrato primigenio20, según el siguiente detalle:
Cuadro N° 06 Penalidad vinculada a la Partida 1.04 Acceso de Canteras (km)
Monto de Penalidad
(2% del Contrato)
Tramo II Partida 1.04 Por valorizar obras adicionales sin haber obtenido S/. 281, 732.06
Accesos a Canteras (km) la aprobación de Provias Nacional
49. Téngase presente que las penalidades pactadas por las partes, según los términos
de referencia, son las siguientes:
20
Contrato de Concesión
Página 23 de 39
Imagen N° 05 – Penalidad contenida en numeral 20.3.1 del TDR
50. La penalidad impuesta respecto de las “otras penalidades” pactadas por las
partes, se refiere a “valorizar obras adicionales sin haber obtenido la
aprobación de PROVIAS NACIONAL”, conforme lo señala la Resolución
Directoral N° 262-2017-MTC/20:
Cuadro N° 07.- Detalle de penalidades objeto de controversia

Contrato
original
Valorizar obras adicionales sin haber obtenido la
2 aprobación de PROVIAS NACIONAL; 2%
51. El supuesto hecho infractor que origino la penalidad obedece a que el Supervisor
valorizó 3.17 Km de los 4 Km con cargo a la Partida Nº 1.04 “Acceso a
Canteras, DME, Plantas y Fuentes de Agua21” (en adelante Partida Nº 1.04)
del Expediente Técnico del Contrato primigenio cuando, según la
ENTIDAD, dicha valorización debía aplicarse con cargo a las partidas de los
expedientes adicionales de Obra Nº 1 y 3, siempre que la ENTIDAD
previamente hubiera autorizado una prestación adicional de obra por
concepto de “acceso a canteras” en dichos adicionales- trámites que
nunca se solicitaron .
21
Tal como consta en la Resolución Directoral N° 262-2017-MTC/20, pág. 3 (…) “Partida de Acceso a Canteras, DME, Plantas y Fuentes de
Agua” (…), así como en el documento “Liquidación de obra – Contrato Principal: Valorizaciones de Avance de Obra Efectuados – Metrados”,
adjunto al escrito denominado “Ayuda Memoria” presentado por el Consorcio en la Audiencia de Informes Orales. Los señalados medios
probatorios no fueron tachados u observados por las partes.
Página 24 de 39
52. De los alegatos y revisión del expediente , se observa que:
(i) El Expediente Técnico original tenía la Partida 1.04 “acceso a

canteras22”;
(ii) Los Expedientes Técnicos de Adicionales Nº 1 y 3, no tienen previsto

dentro de su presupuesto ninguna partida de “acceso a canteras23”;
(iii) Así las cosas, al no contar los Expedientes Técnicos de Adicionales Nº 1

y 3 con una partida específica para el “acceso a las canteras”, el
Supervisor incluyó todos los trabajos derivados de acceso a canteras
correspondientes a los Expediente Técnicos de Adicionales Nº 1 y 3,
repetimos que no tenía partida de acceso a canteras, y lo incluyó dentro
de la dentro de la Partida 1.04 Acceso a Canteras del Expediente
Técnico del Contrato primigenio.
Imagen N° 06: Infografía de los hechos que originan la penalidad
22
Agua” (…).
23
En otras palabras, el motivo de la penalidad impuesta por la ENTIDAD se origina a raíz de que el Expediente del Adicional N° 1 (la cantera la Viña)
no tiene previsto la “partida acceso a canteras”, es decir, según el dicho de la ENTIDAD, el CONSORCIO omitió prever la partida caminos de acceso23
en el citado expediente, sólo consideró la “partida transporte”. De igual forma, en el Expediente del Adicional N° 3 (la cantera Tres Lomas) no tiene
previsto la “partida acceso a canteras”, es decir, según el dicho de la ENTIDAD, el CONSORCIO omitió prever la partida “caminos de acceso”23 en los
citados expediente técnicos de adicionales.
Página 25 de 39
53. Además, la ENTIDAD señala que cuando se formularon los expedientes
técnicos de los adicionales de obra Nº 1 y 3, el CONSORCIO no consideró los
“caminos de acceso” a las canteras y/o plantas de asfalto y/o chancadoras
ubicadas en los Km 751+150 y 800+100, precisando que las canteras no estaban
consideradas en el expediente técnico de obra del Contrato primigenio.
Imagen N° 07: Canteras sobre Adicionales N° 1 y 3
54. Al respecto, las posiciones resumidas de las partes sobre en qué casos procede el
adicional de obra son las siguientes:
➢ La ENTIDAD considera que la omisión de la partida “acceso a

canteras” en los Expedientes Técnicos de Adicionales de Obra N° 1 y 3
implica que el CONSORCIO debió, previamente, tramitar una “nueva
prestación de adicional de obra por concepto de acceso a canteras
de los adicionales de obra Nº 1 y 3”, para recién valorizar los 3.17 Km
por acceso a canteras de los citados adicionales de obra; situación que no
ocurrió, por lo que considera que el CONSORCIO no tiene ninguna
justificación legal para valorizar esos trabajos; incurriendo de esta forma
en una penalidad contractual.
➢ En cambio, en ese mismo escenario, el CONSORCIO considera que si

bien los “accesos a canteras” no estaban previstos en los Expedientes
Técnicos de Adicionales de Obra N° 1 y 3, podían ser utilizados del
metrado contractual del contrato primigenio, teniendo en cuenta que
la partida 1.04 “acceso a canteras” del expediente técnico de obra original
no cuenta con un desagregado que indique a qué acceso corresponde la
Página 26 de 39
sumatoria total de 4 Km (habiendo solo aplicado 3.17 Km de los 4Km). Agrega
además, que “esos” accesos no fueron considerados dentro de los
adicionales, puesto que podían ser utilizados del metrado contractual
(partida 1.04), en concordancia con la Opinión N° 077-2015-DTN.
Finalmente, la ENTIDAD señala que la Opinión N° 077-2015-DTN no
existía al momento de formularse los citados adicionales de obra.
55. En ese orden de ideas, advertimos que un punto álgido en el razonamiento de

ambas partes reside en determinar cuál es la definición de “adicional de obra”
aplicable al presente caso.
56. Ahora bien, como hemos señalado anteriormente, es necesario reiterar a las
partes que el Contrato Primigenio que origina el presente contrato de
supervisión, es uno de concesión que suscribe la Entidad con el Contratista
COVISOL, que por lo tanto, se rige bajo la normativa de concesiones, y que el
presente contrato, es uno de Supervisión del señalado Contrato de Concesión
que se rige bajo la normativa de la Ley de Contrataciones del Estado y su
Reglamento.
Imagen N° 08 Normas Legales aplicables
57. En ese sentido, las actuaciones que se hayan producido entre el Contratista y el
Supervisor (CONSORCIO) se encontraban supeditadas a la normativa en
concesiones y no bajo la Ley de Contrataciones del Estado o su
Reglamento.
58. Habiendo reiterado dicho extremo, debemos señalar que los adicionales de
obra son solicitados por el Contratista ante la Entidad, entiéndase bajo la
normativa de concesiones.
Página 27 de 39
59. En ese sentido, la actuación del Supervisor respecto a los adicionales de obra
que solicitara el Contratista (contrato primigenio) también se encontraban bajo
la normativa de concesiones – reiteramos, que el contrato primigenio uno de
concesión - teniendo en cuenta que quien solicita los adicionales es el
Contratista y NO el CONSORCIO (supervisor).
60. Por lo tanto, este Colegiado JRD emite su pronunciamiento respecto a la

presente penalidad al amparo de la Ley de Contrataciones del Estado-
considerando que el Contrato de Supervisión se encuentra bajo la señalada Ley
- pero bajo la consideración que la penalidad en controversia está basada en una
actividad (adicional de obra de un contrato de concesión) que sólo puede ser solicitada
por el Contratista (contrato primigenio), cuya definición sobre en qué casos
procede un “adicional de obra” debería estar basada en el Contrato de
Concesión, que a su vez, se encuentra amparado bajo la normativa en
concesiones o que la definición de la referida actividad debería estar
contemplado en el Contrato de Supervisión, por expresa voluntad de las partes.
61. Por otro lado, tal como lo señalamos en los párrafos precedentes, la definición
del adicional de obra no puede quedar al albedrío de una de las partes, lo
contrario resultaría arbitrario y en clara contravención al artículo 166º del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado que establece que las
penalidades deben necesariamente cumplir con los criterios de objetividad,
razonabilidad y congruencia, en atención a que la penalidad del Contrato de
Supervisión se rige bajo el marco legal de la Ley de Contrataciones del Estado.
De allí, la importancia de la definición de “adicional de obra”, a fin de
verificar si se configura el supuesto de penalidad invocado por la Entidad y
negado por el Supervisor; en otras palabras debe existir certeza sobre el
contenido del concepto de “adicional de obra” para verificar si la
penalidad por concepto de “valorizar obras adicionales sin haber
obtenido la aprobación de PROVIAS NACIONAL” de un contrato de
concesión de obra fue correcta o incorrectamente aplicada:
Cuadro N° 07 Detalle de penalidades objeto de controversia

Contrato
original
Valorizar obras adicionales sin haber obtenido la
aprobación de PROVIAS NACIONAL; 2%
Página 28 de 39
62. Del análisis del Contrato de Supervisión observamos que su redacción pone en
problemas al Colegiado JRD, ya que no puede —simplemente— establecer cuál
sería la definición de “adicional de obra” ni tomar por analogía o referencia la
definición de “adicional de obra” contenida en la Ley de Contrataciones con el
Estado, por cuanto el “adicional de obra” está vinculado a un contrato de
concesión de obra. Agregamos que cualquier definición de “adicional de obra”
que el Colegiado JRD colocara, resultaría siendo arbitrario.
63. Cabe señalar que de la revisión de la norma aplicable (normativa de concesión),

no se establece el tratamiento de los adicionales de obra en los contratos de
concesión; asimismo, de la revisión del expediente , se tiene que las partes no
han aportado el Contrato de Concesión (contrato primigenio) como medio
probatorio, por lo tanto, no existe forma alguna de verificar (i) cuál es la
definición de adicional de obra (ii) qué se considera como un adicional de obra
para efectos del Contrato de Concesión (iii) en que supuestos procede la
aprobación de un adicional de obra (iv) los requisitos que estos debían cumplir
para su procedencia, y (v) a mayor abundamiento, de la revisión del Contrato
de Supervisión, se observa que las partes no han pactado en qué casos procede
el adicional de obra respecto al Contrato de Concesión (contrato primigenio).
64. Sin embargo, de la revisión de los Términos de Referencia de las Bases del
Concurso Publico Nº 040-2013-MTC/20 para supervisar la obra
“Rehabilitación de la Carretera Panamericana Norte Tramo 0, I y II, Km
557+000 al 886+600”, que corre en el anexo 1.P del escrito de la demanda se
observa que las partes acordaron en qué casos procede una solicitud de
adicional de obra presentado por el contratista (concesionario), así como los
documentos que deben acompañar este pedido:
CONTINÚA EN LA PÁGINA SIGUIENTE
Página 29 de 39
3.1.1. Actividades24 durante la ejecución de la obra (página 30)25
3.1.22 De requerirse modificaciones en el Expediente Técnico no

previstas originalmente en las Bases, en el Contrato, ni en el
Presupuesto, cuya realización resulte indispensable para dar
cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y de lugar a
un Presupuesto Adicional de Obra, la Supervisión dentro del plazo
previsto en el Art. 207º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1017 – Ley
de Contrataciones del Estado aprobado con el D.S. Nº 138-2012-EF),
evaluara y dará conformidad (con la opinión del proyectista cuando se
requiera) al expediente técnico presentado por el Contratista,
presentándolo para su trámite de aprobación. Para el caso de
Presupuestos Deductivos elaborara y/o presentara el expediente técnico
correspondiente.
65. Así las cosas, está probado que la solicitud de un adicional de obra del
contratista (concesionario) sólo procede si “no” está previsto en el
expediente técnico, en las Bases y en el Contrato de Concesión una
determinada partida/actividad, cuya realización resulta indispensable
para dar cumplimiento a la meta prevista en la “obra principal”.
66. Por otro lado, téngase presente que la Entidad sólo puede imponer una
penalidad, siempre que ésta sea objetiva, razonable y congruente con el objeto
de la convocatoria, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento
(10%) del monto del contrato vigente, conforme lo establece claramente el
artículo 166° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. La
Entidad está obligada a cumplir con parámetros legales para imponer una
penalidad, al amparo de la Ley de Contrataciones con el Estado. Las “otras
penalidades” (distintas a la penalidad por mora) deben observar, cuando menos,
tres parámetros: la objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto
de la convocatoria, conforme lo establece el artículo 166° del Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado:
a. La objetividad implicaba que la Entidad establezca de manera clara

y precisa los tipos de incumplimiento que serían penalizados, los
24
Sobre las obligaciones del Supervisor:
3. Características Técnicas del Servicio a Realizar (página 29)
k. Velar porque los informes y/o expedientes sobre adicionales se presenten según la normatividad vigente; del mismo modo, elaborar y
presentar los correspondientes deductivos y ampliaciones de plazo, dentro del periodo previsto en la normatividad que rige la contratación de
obras, y respetando el Art. 207 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1017 aprobado con D.S. Nº 138-2012-EF. Los expedientes de
presupuestos adicionales deben tramitarse oportunamente ante PROVIAS NACIONAL, a fin de no generar ampliaciones de plazo, salvo
situaciones imprevisibles.
25
Los documentos que se debe verificar el Supervisor al Contratista sobre el pedido de un adicional de obra:
3.1.24 En los Presupuestos Adicionales, el Supervisor debe verificar que se presente el sustento del metrado total de cada partida con la planilla
respectiva, adjuntando el sustento técnico y legal del caso, (Planos, Memoria Descriptiva, Especificaciones Técnicas, Metrados, Presupuesto,
Sustento Técnico y Legal, etc., de acuerdo a las normas legales). La planilla de metrados deberá ir acompañada de planos y croquis o diagramas
que permitan su identificación, así como las hojas de cálculo correspondientes.
Página 30 de 39
montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de
incumplimiento, y la forma o procedimiento mediante el que se
verificaría la ocurrencia de tales incumplimientos, según la
naturaleza y características particulares de cada contratación;
b. Por su parte, la razonabilidad implicaba que cada uno de los

montos o porcentajes de la penalidad que se aplicarían al
contratista sean proporcionales a la gravedad y reiteración del
incumplimiento.
c. La congruencia con el objeto de la convocatoria implicaba que se

penalizara el incumplimiento de alguna obligación comprendida o
relacionada con el objeto de la convocatoria.
➢ A modo de ejemplo, los ilustres juristas FELIPE OSTERLING

PARODI y MARIO CASTILLO FREYRE sobre las penalidades
previstas en el Código Civil, establecen:
Interpretación de penalidades
“Al igual que con su propia existencia, no se puede ser ambiguo en cuanto
a los alcances o cuantía de la penalidad. Aquí siempre resultará
necesario efectuar una interpretación de carácter restrictivo , por la
natural primacía de un criterio de equidad, de acuerdo con conceptos antes
desarrollados.26
Aída Kemelmajer de Carlucci, corroborando esos conceptos, manifiesta que el objeto de

la cláusula penal, como toda prestación, debe ser (…) determinable y lícito.
Por consiguiente, el objeto de la cláusula penal deberá cumplir con el requisito de

determinación o de determinabilidad inherente al objeto de las
obligaciones.
➢ Para mayor abundamiento, en la jurisprudencia judicial, la Sala Civil

española sentenció27 que:
“el Juzgado (…), realizó una interpretación extensiva de la cláusula penal, más allá
de la pura literalidad de la misma, contraviniendo la doctrina jurisprudencial
26
OSTERLING, Felipe. CASTILLO, Mario. Tratado de las obligaciones. Vol. XVI – Cuarta Parte – Tomo XV Biblioteca PARA LEER EL CÓDIGO CIVIL.
Fondo Editorial PUCP. p. 2522.
27
http://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAAQszMwNTtbLUouLM_DxbIwNDY0
MDI7BAZlqlS35ySGVBqm1aYk5xKgCGMUm5NQAAAA==WKE
Página 31 de 39
que establece que para que sea exigible la sanción prevista en la cláusula penal es
necesario que el incumplimiento coincida con la previsión
contractual ya que las cláusulas penales merecen una
interpretación restrictiva. Por ello, la Sala revoca la condena a los demandados
a abonar a la actora la cantidad prevista en la cláusula penal”.
➢ Así entonces, recordamos que la interpretación de las clausulas penales28

no puede quedar al albedrío de una de las partes, lo contrario resultaría
arbitrario y en clara contravención al principio de objetividad que rige a
las penalidades, es decir, las penalidades se interpretan en forma literal y
restrictiva.
➢ Ello significa que las penalidades se interpretan en forma literal,

objetiva y restrictiva, según el nivel de precisión de la redacción de
las mismas, por cuanto son limitativas de derechos desde el
momento que se imponen sanciones pecuniarias; por lo tanto está
prohibido que alguna de las partes interprete la penalidad en forma
genérica, analógica o flexible, para no incurrir en el abuso de derecho o
en la aplicación de penalidades “arbitrarias”.
67. La Partida objeto de controversia es la Partida 1.04 “Partida de Acceso a

Canteras, DME, Plantas y Fuentes de Agua”29. De modo referencial, debe
señalarse que el ente rector (MTC) aprobó el “Glosario de Partidas aplicables a
obras de rehabilitación y mejoramiento de construcción de carretas y puentes”,
aprobado por Resolución Directoral N° 17-2012-MTC/14 del 20.09.2012, que
establece el alcance de la Partida 1.04, bajo la siguiente descripción:
Cuadro N° 08 Glosario de Partidas de Carreteras
Código
Nombre Partida Unidad Definición Precisión
Accesos Habilitación o construcción de Incluye el mantenimiento
1.04 provisionales Km accesos provisionales a canteras, de los accesos durante el
depósitos de materiales existentes proceso de construcción.
(DME), fuentes de agua, plantas de
procesamiento de materiales,
campamentos y otros necesarios para la
ejecución de obras.
28
Penalidades contractuales
29
Agua” (…), así como en el documento “Liquidación de obra – Contrato Principal: Valorizaciones de Avance de Obra Efectuados – Metrados”,
adjunto al escrito denominado “Ayuda Memoria” presentado por el Consorcio en la Audiencia de Informes Orales. Los señalados medios
probatorios no fueron tachados u observados por las partes.
Página 32 de 39
68. En ese orden de ideas, a fin de dilucidar si correspondía o no solicitar un nuevo
adicional de obra por concepto de “acceso a canteras” como consecuencia de
los Adicionales Nº 1 y 3 para recién atender los trabajos requeridos por la
Entidad-, y valorizar los trabajos ejecutados a precios unitarios, apreciamos
los siguientes considerandos:
a) La razón y el propósito de los Adicionales de Obra Nº 1 y 3 radican en que

son indispensables para cumplir con la obra principal objeto del Contrato
de Concesión de Obra.
b) Los Adicionales de Obra Nº 1 y 3 son parte integrante del Contrato de

Concesión de Obra, es decir, no son contratos ajenos a éste, por ende las
condiciones contractuales y las aquellas previstas en los términos de
referencia de las Bases del Contrato, planos y otros, son aplicables en forma
sistematizada e integral a los adicionales de obra Nros. 1 y 3, por cuanto
estamos frente a un solo contrato de obra principal.
c) Los trabajos realizados sobre “accesos a canteras” referidos a las plantas de

asfalto Km 751+400 y Km 800+100, variación de ubicación de los kilometrajes DMR
y las fuentes de agua, son trabajos realizados con el propósito de habilitar el
camino de acceso a las canteras de las plantas de asfalto de los Adicionales
Nros. 1 y 3, es decir, a las plantas de asfalto que forman parte integrante de
la obra principal; en ese sentido, al ser los adicionales de obra parte
integrante del contrato primigenio (contrato de concesión de obra) resulta
coherente que los trabajos que están incluidos en los señalados adicionales
de obra puedan realizarse con cargo a la partida de “acceso a canteras” del
expediente original (Partida 1.04) - que aún cuenta con saldo de metrado-,
por cuanto ya existe la partida de “1.04 Accesos a canteras” en el expediente
original
d) La ENTIDAD equivocadamente exige al CONSORCIO la autorización

previa de un “adicional de obra”, ya que, conforme lo hemos indicado, no
se cumple con el supuesto legal exigido para ello, tal como lo disponen las
bases integradas
e) En efecto, en el presente caso, la partida “acceso a canteras” sí está

considerada en el expediente técnico de obra del Contrato primigenio
Página 33 de 39
(partida 1.04), razón por la cual no resulta posible tramitar ninguna
“prestación adicional de obra”, dado que la condición para que proceda
la solicitud de un adicional de obra radica en que “no exista” o “no
este prevista” esa partida en el expediente técnico original, en las
Bases o en el Contrato de Concesión; situación que no ocurre; conforme
a lo señalado líneas arriba. Por ende no existe base contractual para aplicar
la penalidad.
f) Así las cosas, está probado que la solicitud de un adicional de obra del
contratista (concesionario) sólo procede si la partida “no” está prevista en
el expediente técnico, en las Bases y en el Contrato de Concesión una
determinada partida/actividad, y cuya realización resulta indispensable
para dar cumplimiento a la meta prevista en la obra principal.
g) Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo precedente, si bien los adicionales

de obra son parte integrante del contrato primigenio (contrato de concesión
de obra), para determinar si resulta posible justificar “esos trabajos30” con
cargo a una partida que aún cuenta con saldo de metrado en el expediente
original, previamente se debe determinar si existe identidad entre el alcance
de la “Partida 1.04 Accesos a Canteras del expediente original” y los “trabajos31
efectivamente realizados” con motivo de habilitar caminos de acceso a las
plantas de asfalto Km 751+4000 y Km 800+100 de los adicionales de obra
Nros. 1 y 3 y, sólo en caso exista identidad no correspondería aplicar la
penalidad, caso contrario sí correspondería aplicar la penalidad.
h) Entonces, a fin de determinar la identidad de los aspectos indicados

previamente, tenemos que de la revisión de los medios probatorios se
identifica que el Gerente de la Unidad Gerencial de Obras, acorde con el
numeral 8 del Informe Nº 001-2017-MTC/20.5 MNA, requirió al
CONSORCIO:
Explique:
“8. Explique los metrados valorizados y pagados en la partida acceso a
canteras, DMEs, plantas y fuentes de agua, debiendo de ser su análisis
sustentado; referente al metrado considerado en las plantas de asfalto
Km 751+4000 y Km 800+100, que no están considerados en el expediente
inicial del contrato principal con 1.00 Km cada uno, así como la variación de
30
trabajos realizados sobre “accesos a canteras” referidos a las plantas de asfalto Km 751+400 y Km 800+100, variación de ubicación de los
kilometrajes DMR y las fuentes de agua
31
trabajos realizados sobre “accesos a canteras” referidos a las plantas de asfalto Km 751+400 y Km 800+100, variación de ubicación de los
kilometrajes DMR y las fuentes de agua
Página 34 de 39
la ubicación de los kilometrajes de los DMEs y las fuentes de agua; que
podría generar un pago indebido, haciendo un total de 3.17 Km”.
i) Al respecto, el CONSORCIO formuló la siguiente explicación:

“Como podemos observar en la siguiente imagen, corresponde al folio 006
del volumen 3 “metrados” del Tramo II de la obra de la referencia, se aprecia
que la partida 1.04 mejoramiento de accesos (Km), no cuenta con un
desagregado que indique a qué acceso corresponde la sumatoria de 4
Km.
(…)
De esta manera se generó el desagregado de los accesos ejecutados;

incluyendo las plantas ubicadas en las progresivas 751+400 y 800+100,
que no forman parte del expediente técnico, pero que fueron aprobadas en
los adicionales 01 y 03.
Estos accesos no fueron considerados dentro de dichos adicionales,

puesto que podría ser utilizado del metrado contractual”.
Imagen N° 0932: Desglosado de la Partida 1.04 Acceso a Canteras (4Km)

del Expediente Técnico del Contrato original, reportado por el Supervisor
32
Ver anexo 1-L del escrito de la demanda
Página 35 de 39
j) De lo señalado, resulta evidente para este Colegiado JRD que sí existe
identidad entre los trabajos comprendidos en la partida 1.04 de “Accesos sobre
habilitación de accesos provisionales a canteras”, a que se refiere la Resolución
Directoral N° 17-2012-MTC/14 del 20.09.2012- aplicada al presente caso de
modo referencial- y los trabajos “efectivamente” ejecutados (acceso a canteras
de los Adicionales 1 y 3), conforme se aprecia en detalle de la Imagen
anterior sobre “Desglosado de la Partida 1.04 Acceso a Canteras (4Km) del
Expediente Técnico del Contrato original”33; reporte presentado por el
Supervisor y no objetado por la Entidad durante todo el proceso ; por ende
no existe base contractual para aplicar la penalidad hasta este punto del laudo.
A mayor abundamiento, la Partida 1.04 con 4Km que sirve para la
habilitación de “accesos provisionales a canteras”, “DME”, “fuentes de
agua”, y otros tienen identidad con los trabajos “efectivamente” realizados: (i)
“acceso de canteras”: (2Km), (ii) “DME”: (0.25 Km) y (iii) “fuentes de agua”:
(0.92 Km); haciendo un total de 3.17 Km, tal como detalla en la imagen
precedente.
k) Finalmente, otro ángulo del análisis del presente caso gira en torno a la
Partida 1.04 de Accesos. Esa partida tenía como finalidad una determinada
actividad según los planos y especificaciones de la obra, la cual era, entre
otras, “acceso a canteras” La Viña, Tres Tomas, etc, siendo que dicha
actividad debía ser cubierta a efecto de no entorpecer el desarrollo de la
obra.
l) Al respecto, observamos que las canteras “La Viña” y “Tres Tomas”, fueron
reemplazadas por las canteras aprobadas mediante los adicionales de obra
Nros. 1 y 2 respectivamente34, razón por la cual las actividades previstas,
33
Recuérdese que el nombre completo de la partida 1.04 es “Acceso a Canteras, DME, Plantas y Fuentes de Agua”, tal como consta en la
Resolución Directoral N° 262-2017-MTC/20, pág. 3 3 (…) “Partida de Acceso a Canteras, DME, Plantas y Fuentes de Agua” (…), así como en el
documento “Liquidación de obra – Contrato Principal: Valorizaciones de Avance de Obra Efectuados – Metrados”, adjunto al escrito
denominado “Ayuda Memoria” presentado por el Consorcio en la Audiencia de Informes Orales. Los señalados medios probatorios no fueron
tachados u observados por las partes.
34
Página 12 del escrito de contestación de la demanda:
“Como se verifica, las ubicaciones de las carreteras y los depósitos de material excedente están bien definidas y aprobadas por la Entidad, y el
contratista tiene la obligación de ejecutarlas de acuerdo al expediente técnico aprobado por la Entidad.
De las canteras identificadas en el expediente técnico, el Contratista CASA, en el Tramo II ha seleccionado las canteras La Viña y la cantera Tres
Tomas, y en ambas canteras las plantas de asfalto y las chancadoras, estaban ubicadas adyacente a las canteras seleccionadas.
En el proceso de ejecución de obra, el contratista descarto la cantera Tres Tomas, y solo considero la cantera La Viña, como la única cantera
para el Tramo II.
La cantera La Viña, tuvo oposición para la instalación de la planta de asfalto y las chancadoras, por lo cual se generó la prestación adicional Nº
01.
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respecto al “acceso a canteras (Partida 1.04)”, no resultó de ningún modo
afectada, esto teniendo en cuenta que la actividad para lo cual se
presupuestó fue llevada a cabo; por ende, no existe base contractual para
aplicar ninguna penalidad; lo contrario, además de multiplicar los pedidos
para la aprobación de adicionales de obra con la consecuente paralización de
la misma, significaría una prestación adicional de obra duplicada, puesto que
sí existe la partida prevista (1.04 Accesos a canteras) en el expediente original
para cumplir con el objeto principal de la obra del contrato de concesión de
obra. A continuación se muestra el reemplazo de canteras:
Cuadro N° 08.- Canteras Reemplazas en la Obra Principal

(Extracto parcial Tabla 6.- Canteras Seleccionadas) 35
Cantaras / Plantas Acceso Posibles Usos Reemplazo

Cantaras / Plantas
Sub Base Asfáltica, Carpeta Asfáltica
La Viña Sí y Concreto Hidráulico Planta de Asfalto
(Adicional N° 1)
Sub Base Asfáltica, Carpeta Asfáltica
Tres Tomas Sí y Concreto Hidráulico Planta de Asfalto
(Adicional N° 3)
69. En conclusión, está probado que la Ley le atribuye a la Entidad la obligación de

cumplir con los parámetros legales de objetividad, razonabilidad y congruencia
para imponer una penalidad, acorde con los argumentos expuestos en armonía
con el artículo 166º del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado.
70. Está probado de los alegatos y de valoración conjunta de los medios

probatorios aportados por las partes que la valorización de los 3.17 Km36 con
cargo a la Partida Nº 1.04 “Acceso a canteras” del Expediente Técnico del
Contrato primigenio no estaba sujeta a una previa autorización de “adicional de
obra” por parte de la Entidad (por concepto de “acceso a canteras” derivados de
El Adicional 01, consiste en la modificación de la planta de asfalto ubicado en el km 747+150 al km 751+400 con un acceso de 1.00 km, en la
cual el supervisor omitió la partida de caminos de acceso a la planta de asfalto y a las chancadoras de agregados solo considero la partida de
transporte, y no existe anotación alguna lo que pretende afirmar que no era necesario considerar dicho adicional, hasta que se agote la partida
existente de accesos de la partida principal.
La cantera de Tres Tomas, el contratista ha sustentado su descarte, logrando la aceptación por parte de la supervisión, lo que ha generado la
prestación adicional Nº 03.
La prestación adicional Nª 03 consiste en el cambio de la cantera de Tres Tomas por la cantera de La Viña, en la cual estaba incluido la
reubicación de las plantas de asfalto y Chancadoras al km 800+100, en la cual también omitió considerar en la prestación adicional el camino de
acceso”.
35
Página 11 del escrito de contestación de la demanda
36
La Entidad se refiere a: metrados valorizados y pagados en la partida acceso a canteras, DMEs, plantas y fuentes de agua, referente al
metrado considerado en las plantas de asfalto Km 751+4000 y Km 800+100, que no están considerados en el expediente inicial del contrato
principal con 1.00 Km cada uno, así como la variación de la ubicación de los kilometrajes de los DMEs y las fuentes de agua.
Página 37 de 39
los Adicionales de Obra Nros 1 y 3).
71. Por lo tanto corresponde declarar FUNDADA la demanda del CONSORCIO

en este extremo, y en consecuencia corresponde dejar sin efecto legal la
Resolución Directoral N° 262-2017-MTC/20, en el extremo de su primer
artículo de la parte resolutiva literal b), respecto a la aplicación de la presente
penalidad.
III. DECISIÓN
El Colegiado JRD, en atención a las consideraciones y conclusiones expuestas en el

presente laudo, RESUELVE:
PRIMERO: Con relación a la Primera Pretensión de la demanda , DECLARAR

FUNDADA EN PARTE por los argumentos expuesto en el presente laudo, y en
consecuencia corresponde señalar:
a) DECLARAR que surte efecto legal la Resolución Directoral N° 262-

2017-MTC/20, en el extremo de su primer artículo de la parte resolutiva
literal b), respecto a la aplicación de “otras penalidades” por concepto de
“valorizar obras y/o metrados no ejecutados (sobrevalorizaciones) y pagos
en exceso” correspondiente a la “Partida 4.04 Transporte de Mezcla
Asfáltica (km)”, por el monto ascendente a la suma de S/. 281, 732.06, y
en consecuencia, ORDENANDO a la ENTIDAD no suprima dicho
extremo de la Resolución Directoral N° 262-2017-MTC/20;
APROBANDOSE la Liquidación de Contrato con la aplicación de
“otras penalidades” por concepto de “valorizar obras y/o metrados no
ejecutados (sobrevalorizaciones) y pagos en exceso”, por el monto
ascendente a la suma de S/. 281, 732.06.
b) DECLARAR que corresponde dejar sin efecto legal la Resolución

Directoral N° 262-2017-MTC/20, en el extremo de su primer artículo de
la parte resolutiva literal b), respecto a la aplicación de “otras penalidades”
por concepto de “valorizar obras adicionales sin haber obtenido la
aprobación de PROVIAS NACIONAL”, correspondiente a la “Partida
1.04 Accesos a Canteras (km)”, por el monto ascendente a la suma de S/.
281, 732.06, y en consecuencia, disponer la no aplicación de esta
Página 38 de 39
penalidad, ORDENANDO a la ENTIDAD suprima dicho extremo de la
Resolución Directoral N° 262-2017-MTC/20; APROBANDOSE la
Liquidación de Contrato sin la aplicación de “otras penalidades” por
concepto de “valorizar obras adicionales sin haber obtenido la aprobación
de PROVIAS NACIONAL”, por el monto ascendente a la suma de S/.
281, 732.06; disponiendo que no existe saldo en contra de la Supervisión
por este concepto, ordenando el pago a favor de la supervisión.
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Tema 6 Decison Sobre Penalidades Adjudicador

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DECISION EMITIDA POR ADJUDICADORES EN MAYORIA

I. ANTECEDENTES DEL CASO

1. El 26.04.2014 la ENTIDAD y el CONSORCIO celebraron un Contrato de

❖ Tramo 0: Evitamiento – Trujillo: Km 557+600 al 586+600

2. Mediante las Resoluciones Directorales Nros. 1204 y 1280-2015-MTC/20 del

3. El 22 y 23.12.2015 se constituyó en obra el Comité de Recepción de Obra y

De la subsanación de observaciones en el Tramo II

4. El 02.01.2017 mediante el Oficio N° 001-2017-MTC/20.5, el Gerente de la

❖ Tramo II Partida 1.04 Accesos a Canteras (km)

De las observaciones: Tramo II Partida 1.04 “Accesos a Canteras” (km)

6. Al respecto, el CONSORCIO formuló la siguiente explicación:

Explicación del Consorcio:

De esta manera se generó el desagregado de los accesos ejecutados;

Estos accesos no fueron considerados dentro de dichos adicionales,

Imagen N° 01: Desglosado de la Partida 1.04 Acceso a Canteras (4Km)

“Estos accesos no fueron considerados dentro de dichos adicionales, puesto

Cabe precisar que conforme al Oficio Nº 323-2015-MTC/20.5 durante la

De las observaciones: Tramo II Partida 4.04 Transporte de Mezcla

8. De igual forma, el Gerente de la Unidad Gerencial de Obras, acorde con el

9. Al respecto, el CONSORCIO formuló la siguiente explicación:

Explicación del Consorcio:

Del procedimiento de la Liquidación del Contrato de Supervisión

10. Luego, el 04.04.2017 mediante el Oficio N° 509-2017-MTC/20.5 el Gerente de

“Al respecto, con el Informe N° 020-2017-MTC/20.5 MNA, el especialista

11. El 10.04.2017 mediante la Carta N° 09-2017-CSNP/RL, recibida en la misma

12. El 25.04.2017 la ENTIDAD aprueba la liquidación del CONSORCIO con

A. Penalidad por valorizar obras y/o metrados no ejecutados (S/. 281,

B. Penalidad por valorizar obras adicionales en la planilla de la obra

13. A continuación se presenta el Anexo Nº 01 de Resolución Directoral N° 262-

A. Por valorizar obras y/o metrados no ejecutados

“se puede verificar en la liquidación presentada por el Contratista,

B. Por valorizar obras adicionales sin haber obtenido la aprobación de

“se ha verificado el pago de la partida de los accesos a canteras ,

Cuadro N° 01 Resumen de Penalidades Impuestas, según tipo de partida

Total S/. S/. 563,464.12

II. PRONUNCIAMIENTO DE LOS ADJUDICADORES

17. A continuación, el Colegiado JRD procede a desarrollar la motivación de cada

Puntos Controvertidos de la Demanda

Primer Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no, dejar sin efecto

A. Por valorizar obras y/o metrados no ejecutados (sobrevalorizaciones) y

18. La penalidad por valorizar metrados no ejecutados está vinculada a la partida de

Cuadro N° 02 Penalidad vinculada a la Partida 4.04 Transporte de Mezcla Asfáltica

19. Previamente, dejamos constancia que ninguno de los argumentos de defensa

20. Ahora bien, en el presente caso, recordamos que la ENTIDAD emite la

Por valorizar obras y/o metrados no ejecutados

“se puede verificar en la liquidación presentada por el Contratista ,

21. Como se observa de la imagen siguiente, el numeral 20.3.1. de los Términos de

22. Ahora bien, la controversia del presente radica justamente en la interpretación

23. Al respecto, la posición del CONSORCIO es:

24. Por otro lado, la ENTIDAD señala:

(…)El numeral 20.2.1. de los términos de referencia del CP 0040-2013-MTC/20

El supuesto: si el supervisor no hiciera las deducciones o descuentos

25. De otro lado, el Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado

26. Entonces, corresponde analizar si la aplicación de las sanciones pecuniarias

27. En ese sentido, este Colegiado JRD procederá a realizar un análisis de la

De la sintaxis de la penalidad contendida en el numeral 20.3.1

b. Así las cosas, el precepto legal anteriormente señalado consta de distintos

▪ Para separar los elementos de una enumeración cuando se trata de

▪ Para separar oraciones sintácticamente independientes entre las que

c. Conforme se observa del siguiente cuadro, en el que desarrollamos los

Valorizar obras adicionales sin haber obtenido la aprobación

Por valorizar obras y/o metrados no ejecutados (sobre-