DERECHO

DE LBS BkMS
2aedición actualizada y ampliada

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THOMSON REUTERS

LA LEY
 Solari, Néstor Eliseo
Derecho d e las familias 2da. edición actualizada y ampliada
1 Néstor Eliseo Solari - 2a ed. - Ciudad Autónoma d e Buenos
Aires: La Ley, 2017,
1056 p.; 24 x 17 cm.
ISBN 978-987-03-3207-7
l. Derecho d e Familia. 1. Título.
CDD 346.015

O Néstor Eliseo Solari, 2017

Odeestaedición,L.aLey S.A.E.e1.,2017
Tucumhn 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

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Tirada 800 ejemplares

ISBN 978-987-03-3207-7
SAP 42074910
 DERECHO
DE LAS FAMILIAS
1. Las transformacionesen el derecho de familia
11. La familia en el derecho
111. La realidad y la norm
N. Trascendencia de reformas legislativas
V. Derecho de las familia

ESTADO DE FAMlLlA Y PARENTESCO

1. Estado de famili
1. Estado de Familia. Concepto y elementos ....................................~ ....
2. Acto jurídico familia
..
3. Derechos subjetivos familiares
.
.. .
11. Parentesco ...................... .....................................................................
..
l. Concepto .................... ....................... ~ .............................................

2. Metodología .........................................................................................
3. Clases ....................................................................................................
.
.
4. Terminología ............ ...............................................................~ .....
5. Elementos del cómputo .............................................................. . .......
6. Grado. Línea. Tronco. Rama ...............................................................
7. Clases de líneas
8. Cómputo del parentesco
9. Hermanos bilaterales y unilaterales...................................................
10. Parentesco por adopcion ., ......................... .....................................
..
11.Parentesco por afinidad ................................................................... .
12. Parentesco y familia . . ................... .................................................
.
.
1. Disposiciones generales
1. Esponsale
2 . Concepto de matrimoni
3 . Interpretación y aplicación de las normas ........................................
11. Requisitos del matrimonio .......................................................................
1. Impedimentos matrimoniales ............................................................
2. Situación del menor de edad entre 16 y 18 años...............................
3 . Dispensa judicial .................................................................................
i) Caracterizació
4 . Menor de edad y dispensa judicial .................................................
5.Tutela y dispensa judicia
6. Falta de salud mental y d
7. Enfermedad venérea ...........................................................................
8. Requisitos de existencia del matrimonio ................... ............... .
..
9. Incompetencia de la autoridad que celebra el acto................ .....
.
10 Consentimiento puro y simple ..
11.Vicios del consentimiento ..............................................................
111. Oposición a la celebración del matrimonio ......................... . . . ...........
1. Concept
2. Casos de oposición a la celebración del matrimonio .......................
3 . Legitimados para ia oposició
4. Denuncia de impedimento
5. Forma y requisitos de la oposición .................................................
6. Procedimiento de la oposición ...........................................................
.
.
7. Cumplimiento de la sentencia ...................... ...............................
1V Celebración del matrimonio ......................................................................
A . Modalidad ordinaria de la celebración .................................................
...
1. Solicitud inicial .................................................................................
2. Suspensión de la celebración ...........................................................
3. Celebración del matrimonio ..............................................................
4. Idioma ..................................................................................................
5.Acta de matrimonio y copia ...............................................................
B . Modalidad extraordinaria de la celebración .......................... .
.. .......
1. Matrimonio en articulo de muerte ...................... . . ..........................
.
.
2 . Matrimonio a distancia ................... ..............................................
v.prueba del matrimonio ................................................................................
1. Regla general .............
........................................................................
2. Excepcione
3 . Posesión de estado
Vl . Nulidad del matrimoni
1. Clasificación de la
2. Casos de nulidad absoluta . Legitimados para pedirla ......................
3 . Casos de nulidad relativa. Legitimados para pedirla ............... ....
4. Nulidad matrimonial frente a terceros
5. Buena fe en la celebración del matrimonio ......................................
6. Efectos de la buena fe de ambos cónyuges.....................................
7.Efectos de la buena fe de uno de los cónyuges ................... . ..........
8.Efectos de la mala fe de ambos cónyuges ............... .........................
VI1.Derechos y deberes de los cónyuges........................................................
A. Sobre los derechos y deberes derivados del matrimonio ....................

1.Alimentos entre conyuges..................... .

.......................................
2 . Deber alimentario durante la convivencia y la separación de
hecho ................................................................................................
.
3 Reglas aplicables..................................................................................
. ..
4 Pautas para la fijación de los alimentos ...................... ...................
5. Cese de la obligación alimentaria prestada durante la vigencia del

7.Alimentos y convenio regulador ....................... .

...........................
8. Cesación de los alimentos luego del divorcio ..................................
9.Alimentos acordados en el convenio regulador..............................
10.Efectos de la ley en relación al tiempo en materia de alimentos ...
.
..
D.Apellido marital ............. ...................................................................
1. Régimen anterior .................................................................................
2 . Régimen actual ..................................................................................
.
VI11 Disolución del matrimonio .....................................................................
A.Causales de disolución del matrimonio ................................................
1.Enumeración de las causales..............................................................
2 .Análisis de las causales .......................................................................
B.Proceso de divorcio .................................................................................
.
.
1. Nulidad de la renuncia ........... ........................................................
 2. Supresión de la separación personal .................................................
3 . El largo camino de la supresión del sistema del divorcio con

. .
4 Divorcio incausado en el nuevo sistema .......................................
5.Aplicación temporal ............................................................................
6. Legitimación para pedir el divorcio
7. Requisitos y procedimiento del divorcio ...........................................
.
.
M.Efectos del divorcio................. ...............................................................
A . Convenio regulador .................................................................................
1. Contenido ..........................................................................................
2. Garantías .......................... . . . .........................................................
3 . Modificación del convenio regular .......................... . ....................
B . Compensación económica ...................................................................
1.Acerca de la institución .......................................................................
2 . La fuente legal ......................................................................................
.
3 Forma de la prestación .....................................................................
4. Pautas para la fijación judicial ..........................................................
5. Caducidad ..........................................................................................
6. Cesación .............................................................................................
. ..
7 Irrenunciabilidad .................................................................................
C . Atribución de la vivienda familiar..........................................................
1. Derecho a la vivienda familiar..........................................................
2. Pautas para el juzgador .......................................................................
.
.
3 . Efectos que puede imponer el juez ...................... ........................
4. Caso de inmueble alquilado ............................... ..... .......................

D. Afectacion .
. de la vivienda
. . ........................................................................
E.Apellido marital .......................................................................................
E Vocación sucesoria ...................................................................................
.
G Daños y perjuicios .................................................................................

R É G I M E N PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

.
1 Disposiciones generales ............................................................................. 141
A .Caracterización ...................................................................................... 141
B.Las normas del régimen patrimonial del matrimonio ......................... 141
 c. Convenciones matrimoniale 143
1.Concepto ..............................................................................................
143
2 . Sobre las convenciones matrimoniales .............................................143
3 . Requisitos y elementos característicos 145

5. Nulidad de otros acuerdos .................................................................. 149

6.Forma ...................................................................................................
151
7. Modificaciónde rkgimen ............................................................. 153
8. Situación de los matrimonios celebrados antes de la entrada en
vigencia del Código Civil y Comercial........................................... 156
9.Personas menores de edad ............................................................. 156
.
D Donaciones por razón de matrimonio ..................... ................... 258 .
.
1. Normas aplicables ..............................................................................158
2. Condición implicit 158
. ............
3 .Oferta de donacion . . .............................................................159
E. La elección del régimen patrimonial y las compensaciones ecoiió-
micas ........................................................................................................
159
P.Disposiciones comunes a todos los regímenes................................... 160
..
1.Aplicacion ........................................................................................
160
2. Inderogabilidad 162
. .
3 . Deber de contribucion .......................................................................
162
4. ~ c t oque
. . ....................................................163
s requieren asentimiento
5. Requisitos del asentimiento ...............................................................166
6.Autorización judicial 168
7.Mandato entre cónyuge 170
8.Ausencia o impediment 171
. .
.
9 Responsabilidad solidaria ......................... ............................... 172
.
10 Cosas muebles no registrables ........................................................ 173
11.Régimen de comunidad ..............................................................................
.
A Disposiciones generales .........................................................................
.
1 Denominación del regimen . .
..............................................................
2. Caracterización........... .
...
...............................................................
3 . Carácter supletorio ..............................................................................
B .Bienes de los cónyuges
1. Calificación de bienes .......................................................................
2.Bienes propios .....................................................................................
3 . Bienes gananciales ............................................................................
4. Prueba del carácter propio o ganancial
C. Deudas de los cónyuges.........................................................................
..
1. Responsabilidad ..........................
. . .................................................

1. Caracterizació

3 . Bienes gananciales ........................ .

.
.................................................
4. Bienes adquiridos conjuntamente ....................................................
5.Ausencia de prueba ............................................................................
6.Fraude. ................................
7.Admini ................................................
8. Rendición de cuentas .......
E. Extinción de la comunidad
1.Extinción del régimen patrimonial .................... . ............................
.
.
2. Enumeración de las causales...................... ..................................
3 . Muerte comprobada y presunta ........................................................
4 . Nulidad de matrimonio ........................ .
. .......................................
.
.
5. Sentencia de divorcio vincular ............................. ........................
6. Separación judicial de bienes .............................................................
7. Exclusión de la subrogació
8. Modificación del régimen patrimonial convenido...........................
.
.
9. Medidas cautelares............ .............................................................
. . .
.
10. Momento de la exunción ................... ........................................
11.Hipótesis de reconciliación ..............................................................
E Indivisión postcomunitaria
.
1 Caracterizaci6n....................................................................................
2 . Reglas aplicables.................. .
. .........................................................
3 . Reglas de administración ....................................................................
4. Medidas protectorias ........................................................................
. . . ..
5.Uso de los bienes indivisos ................................. .........................
6.Frutos y rentas ......................................................................................
7 . Pasivo....................................................................................................
.
.
8. Efectos frente a los acreedores ................... ...................................
9. Rendición de cuentas por actos realizados durante el estado de
..
indivisión............................................................................................
G. Liquidación de la comunidad .............................................................
. .
1. Caracterizacion ....................................................................................
..
2 . Recompensas........................ ...........................................................
3 . Cargas de la comunidad ......................................................................
 4. obligaciones personales .....................................................................237
238
5 . Casos de recompensas ........................................................................
6. prueba ..................................................................................................
240
7. Monto de las recompensas ................................................................. 241
8. Valuación de las recompensas ...........................................................
241
..
9. Liquidaclon ..........................................................................................
242
10. Convenios realizados por las partes .................................................242
11. Liquidación en caso de concurso .................................................... 245
H.Partición de la comunidad .....................................................................
246
...
1.Caracterizaclon ....................................................................................
246
2.Derecho de pedirla .............................................................................. 247
3. Masa partible .......................................................................................
248
. .
4. ~ i v i ~ ................................................................................................
~on 248
5.Atribución preferencial ....................................................................... 250
.
6 Forma de la partición ..........................................................................
251
7. Gastos ...................................................................................................
252
8. Responsabilidad posterior a la partición por deudas anteriores ..... 252
9.Liquidación de dos o más comunidades ...........................................252
10. Bigamia .............................................................................................253
111. Régimen de separación de bienes ............................................................254
1. Caracterización .............................................................................. 254
.
2 Gestión delos bienes ..........................................................................
255
3.Prueba de la propiedad .......................................................................
256
.
4 Cese del régimen .............................................................................
257
5.Disolución del matrimonio ................................................................
258
N. Contratos entre cónyuges ........................................................................... 260
.
1 Régimen anterior .................................................................................260
2.Régimen actual .................................................................................... 263
.
V Medidas cautelares en el régimen patrimonial .......................................... 266
.
A Admisibilidad de las medidas cautelares en protección del régimen
patrimonial del matrimonio ....................................................................266
.
1 Las normas contempladas ........................................................... 266
.
2 Cuestiones surgidas en aplicación al régimen patrimonial ............. 267
.
B Designación de un interventor en sociedades constituida por uno de
los cónyuges con terceros ....................................................................... 278
1. Caracterización ................................................................................... 278
2 .Distintas posturas ........................................................................... 278
3.Aspectos involucrados ........................................................................280
 4. El interventor judicial en sociedades integrada por los cónyuges i
con terceros ........................................................................................283
5. Tipos de intervenciones judiciales ............................................... 285
C . Medidas cautelares previstas en la Ley de Violencia Familia: ............. 287

1. Introducción ................................................................................................
.
.
1.La convivencia como realidad ................ .....................................
2 . Uniones convivencialesy matrimonio ............................................
3. Terminologí
11. Disposiciones generales ..............................................................................
1. Caracterizaci6n....................................................................................
2 . Elementos constitutivos de la unión .................................................
3 . Requisitos........... . ..........................................................................
. .
4. Registracion .......................... . ............................................................
5. Prueba .....................
111. Pactos de convivencia ...............................................................................
1.Autonomía de la voluntad de los convivientes .................................
2 . Contenido del pacto de convivencia ..................................................
. .
3. Limites .................................................................................................
4. Modificación, rescisión y extinción ...................................................
5. Momento a partir del cual se producen efectos respecto de terce-
ros .......................................................................................................
N. Efectos durante la convivencia...................................................................
1.Asistencia .............................................................................................
2 . Contribución a los gastos del hogar ...................................................
3. Responsabilidad por deudas frente a terceros ..................................
4. Protección de la vivienda familiar......................................................
5. Relaciones patrimoniales ..................................................................
V. Cese de la convivencia .................................................................................
1. Causas del cese de la convivencia .....................................................
A. Compensación econ6mica .....................................................................
1. Las compensaciones económicas en las uniones convivenciales...
2. La fuente legal ......................................................................................
3 . Forma de la prestaci6n ........................................................................
4 . Pautas para la fijación judicial ............................................................
 5.Caducidad ............................................................................................ 331
6.pacto de exclusión .............................................................................. 332
..
B . Atribución de lavivienda familiar .......................................................... 334
1. Posibilidad de pactar su exclusióll .....................................................334
2.Supuesto normativo en la atribución de la vivienda ....................... 335
2.8. Titularidad de uno de los convivientes ....................... .
.. .... 335
2.b. Caso en que la vivienda familiar sea un inmueble alquilado . 339
3. Sede de la unión convivencia1............................................................ 340
.
4 Cesación del derecho 341
5.Atribución de la vivie
vientes ........................................................................................ . 342
C.Afectaciónde la vivienda .......................................................................347
D.Distribución de los bienes 348
1.La convivencia y los bienes adquiridos . 348
2.Matrimonio precedido de una convivencia .......................... ....... 354 .
.
E. inexistencia de obligación alimentaria cesada la convivencia ............ 355
VI1.Otros efectos legales derivados de convivencia ......................................
A.Aspectos generales ..................................................................................
B . Efectos previstos en el mismo Código Civil y Comercial ......................
1. Legitimación para pedir la declaración de incapacidad o capaci-
.
.
dad restringida de su conviviente............. .................................
2.Inhabilitación por prodigalidad ...................... ..
.. .........................
.
3 Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones
en salud ..............................................................................................
4 . Disposiciól~de las exequias del conviviente .................................
5. Pérdida de] uso del apellido marital ................................................
6.Acciones de protección al nombre .................... ::...............................
7. Prohibiciones para ser tutor dativo ....................................................
8.Personas excluidas para ser tutores ...................................................
.
9 Curador del conviviente......................................................................
10. Legitimados para pedir la afectación de lavivienda ...................... 361
11.Prohibiciones en instrumentos públicos ..................................... 362
12.Testigos en instrumentos públicos...................................................362
13.Bienes excluidos de la garantía común de los acreedores ............. 363
14.Beneficio de competencia ............................................................. 363
.
15 Revocación de donación por ingratitud ........................................ 363
16. Responsabilidad civil ....................................................................... 364
XVI 11 NLSTORELISLO SOLAR!

19.Testigo en un testamento por acto público .....................................

20. Personas que no pueden suceder. Sanción .................... . ...........
21.Ausencia de vocación sucesoria
22.Suspensión de la
23. Procesos de famili
24. Derecho Interna
C. Efectos derivados de la convivencia en otras leyes...............................
1. Derecho de pensió
2. Indemnización po ........................................
.
3 Licencias laborales ..............................................................................
4. Relación laboral entre convivientes
5. Indemnización por desaparición forzada de persona .....................
6. Regularización dominial
7. Consentimiento informa
8.Trasplante de órganos ............. . .......................................................
9. Violencia familiar
10. Resguardo de bienes frente a la violencia ................ . . . ..............
11. Agravante por homicidio ................... . . ........................................
12.Visitas íntimas en e1 sistema carcelario ................... . . ................

1.Aspectos generales ........................................................................................

1.Aclaración terminológic
2.Valoración .............:..................
. .......................................................
3 . Concepto .........................
4. Fuentes ........................
5. Igualdad de efectos..............................................................................
6.Vínculos legales que puede tener una persona ..............................
. .
.
7 Certificado de nacimiento .................... ........................................
11. Reglas generales para la filiación por técnicas de reproducción huma-
na asistida
1. Régimen legal.............. .
..................................................................
2. Caracterización ...............................................................................
3.Acceso a las técnicas .................... .
.. ..............................................
4. Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida
5. Forma y requisitos del consentimiento ...................... . . .................
 6. Revocación del consentimiento
7. Voluntad procreacional
8. Derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de
reproducción humana asistida
9. Contenido de la informació
10. Normas transitoria
11.Acerca de la gestación por SuStituciÓn

111. Ley de Fertilización Asistida. Derecho a la salud ................... .

............
1. Fertilización asistida y derecho a la Salu
2. Ley 26.862 de Pertilización Asistida

í V Determinación de la maternidad
l. Cómo se determina la mate
2. Inscripción de la maternidad en casos de maternidad subrogada.
V. Determinación de la filiación matrimonial
1.Presunción de filiación
2. Hipótesis de separación de hecho
3. Matrimonios sucesivos .......................................................................
4. Formas de determinación
..
VI. Determinación de la filiación extramatrimonial ,,.,......... ...................
. ...
......................
A. Principio general ...........................................................
B. Reconocimient
l . Concept
2. Formas de reconocimient
3. Capacidad para el reconocimiento
..
4. Notificación del reconocimiento ............. .......................................
5. Caracteres del reconocimient
6. Reconocimiento del hijo ya
7. Reconocimiento del hijo por nace
8. Determinación derivada de las técnicas de reproducción humana
. . ............... ....................................................................
asistida .
... ....
. ....
VII. Acciones de filiación ............................................................................
A. Disposiciones generales .........................................................................
 3. Consecuencia de la regla general del doble vínculo .........................
4. Medios de prueba
5. Prueba genética

7. Prueba genética post mortem

B. Acciones de reclamación de filiación. Reglas generales ......................

1. Caracterizació
.,
2. Legitimacion activa y pasiva ...............................................................
3. Plazos para ejercer las acciones
4. Supuestos de técnicas de reproducción humana asistida ...............
5. Paternidad desconocida
6. Caso de haber posesión de estad
7. Caso de haber convivenci
8. Alimentos provisorios
9. Reparación del daño causado .................... . . . ...............................
C. Acción meramente declarativ ............
D. Acciones de impugnación de ..............................................
1. Acción de impugnación de la maternidad ........................................
2. Acción de impugnación de la filiación presumida por la ley ...........
3. Acción de negación de filiación presumida por la ley ......................

5. Acción de impugnación del reconocimiento ................... .

..........

.
..
1. Disposiciones generales ................... ............. .......................................
1. Incorporación al derecho argentino ...................... . . .....................
.
2. Concepto ........................... .
.... . . ......................................................
3. Objeto y finalidad
4. Adopción por sentencia judicial
.
..
5. Principios generales ........................... .........................................
6. Derecho a conocer sus orígenes............ . .........................................
7. Personas que pueden ser adoptadas ................................ .... .......,.
8. Pluralidad de adoptados ................... . ............................................
 9. Personas que pueden ser adoptantes ............................................... .
10.plazo de residencia en el país e inscripción ..................................
11. Restricciones......, ...........................................................................
12. Regla general de la adopción por personas casadas o en unión

cado en la unión convivencia1

15. Adopción conjunta y fallecimiento de uno de los guardadores ....
...
16. E] tutor como adoptante ................................................................
11. Declaración judicial de la situación de adoptabilidad .............................

~ ........................
3. Supuestos ............................................................... .....
4, Sujetos de1 procedimiento ......................................................... .........
5. Reglas del procedimiento ..............................................................
.....

. , ..................................................................
111. Guarda con fines de adopcion .
.
. ,............,...........
1. Caracterización..... ................................................
2. Prohibición de las guardas de hecho por entrega directa .............. ..
... .........................
3. Competencia ........ .................................................
4. Elección del guardador e intervención del organismo administra-
.. . .
tivo ................... ....................................................................
.........
5. Sentencia de guarda con fines de adopción ................................. .....
IV. Juiciode adopclon., ............................................................................
...........
. .
........................
l. Competencia ..............................................................
.
2. Inicio del proceso de adopción ..................................................,......
3. Reglas del procedimiento ............................................................ .......
4. Efecto temporal de la sentencia ....................................................... ..
. , ..................................................................................
V. Tipos de adopcion ......
A. Adopción plena ........................................................................... .....,......
......
1. Concepto ........................................................................................
2. Irrevocabilidad ................................................................................. ...
3. 0ti.o~efectos ......................................................................................,.
4. Pautas para el otorgamiento de la adopción plena ...........................
........................................................
5.Apellido ....................................... ~
XXll NESTORELISEO SOLARI

B. Adopción simple ......................................................................................

1. Caracterizació
2. Efecto
3. Acción de filiación o reconocimiento posterior a la adopción ........

4. Efectos entre el adoptado y el adoptante .........................................

5. Reglas aplicables
6. Revocación . .............................................................
W. Disposiciones generales .........,.,..,........
1. Facultades judiciales

VII. Nulidad e inscripción

2. Nulidades absolutas
3. Nulidad relativa

WII. Adopción internacional ...........

......................................... 632

1. Terminología y caracterización
..
11. Principios generales................ .
...............................................................
111. Figuras legales derivadas de la responsabilidad parental .......................
N. Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental .............................
1. Caracterización..................... .
...........................................................
2. Ejercicio de la responsabilidad parental ...........................................
3. Evolución del ejercicio de la responsabilidad parental ....................
4. Caso de desacuerdo
5. Delegación del ejercicio
 6 . Hipótesis de progenitores adolescentes ............................................
7. Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores .....
V. Deberes y derechos de los progenitores
. , ...................................................................................
1, Caracterizacion
2. Enumeració
3. Prohibición de malos tratos
VI. Deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos .................... .
...
......
1. Concepto de cuidado persona
2. El cuidado personal y el ejerci
....
3. Clases..............................................................................................
4. Modalidades del cuidado personal compartido .............................
5. Reglas generales
6. Derecho y deber de comunicación
7. Cuidado personal unilateral ................... .
.....................................
8. Deber de informa
9. Plan de parentalidad
10. Inexistencia de plan de parentalidad bomologado ........................
11.Otorgamiento de la guarda a un pariente .............. .... .......... .. .
..
A. Aspectos generales
1.Caracterización

1. Extensión de la obligación alimentari

3. Tareas de cuidado personal

.
...
..........................
...
4. Legitimacron ................... ...............................................................
,

5. Hijo mayor de edad .................:...........................................................

6. Ilijo mayor que se capacita .......................................................... .
7. Hijo no reconocido ..............................................................................
8. Mujer embarazada .......................................................... .......,...........
~

9. Cuidado personal compartido .......................................................... .

10. Hijo fuera del país o alejado de sus progenitores ...........................
11. Reclamo a ascendientes ................................................................ ....
12. Alimentos impagos ............................................................................
13. Medidas ante el incumplimiento ................................................. ....
VIII. Deberes de los hijos .......................................................................
..........
1. Caracterizació
 2. Enumeración .....................................................................................
IX. Deberes y derechos de los progenitores e hijos afines ............................

5. Ejercicio conjunto con el progenitor afín

6. Alimentos
X. Representación, disposición y administración de los bienes del hijo

2. Oposición al juicio
3. Reclamo de los hijos contra los progenitores ....................................
4. Hijo adolescente en juic'
5. Contratos por servicios
6. Presunción de autorización para el hijo mayor de dieciséis años ...
7. Contratos de escasa cuantí

9. Excepciones a la administració
10. Designación voluntaria de administrador ..................... . ..............
11. Desacuerdos
12. Contratos prohibidos
13. Contratos con terceros ................................
. . ................................
14. Contratos de locación
15. Actos que necesitan autorización judicial .................. ...........,,.,..
.
16. Obligación de realizar inventario ................................. . ................
17. Pérdida de la administración ..........................................................
18. Administración y privación de la responsabilidad parental ..........
19. Remoción de la administración .................... . . ..............................
20. Rentas .....................
. . .
...................................................................
21. Utilización de las rentas .................... . ............................................
XI. Extinción, privación, suspensión y rehabilitación de la responsabili-
dad parental .....................
.....................................................................
l. Extinción de la titularidad ...................................................................
2. Privación de la responsabilidad parental ......................... . .......... . . .
3. Rehabilitación de la responsabilidad parental .................................
., .
.
4. Suspension del ejercicio .................... ...........................................
5. Situación ante los casos de privación o suspensión de ejercicio.....
 I N D I C GENEMI
~ XXV

6. Subsistencia del deber alimentario ............... .

............,....... 732
11. Derecho de elección del nombre 732
I. Caracterización 732
2. Elección del pr 733
3. Elección del apellido de los hijos 733
XIII. Responsabilidad civil de los padres .................. .
.......................... 740
1. liechos de los hijos 740
2. Cesación de la responsabilidad 741
3. Responsabilidad de otras personas encargadas del menor de
edad 743
4. Responsabilidad de los establecimientos educativos ...................... 743

IX
CAPITULO
LEYESESPECIALESCON INCIDCNC~A
EN LA RESPONSAUILIDAD PARENTAL

1. Restitución internacional de menores ..........................

4. Edad del niño

6. Situaciones que se consideran "ilicitas"

....
7. Autoridad Central ............................................................................
8.Procedimiento y mecanismo de iestitución ......... .
..
......................
pedimento de contacto de hijos con padres no convivientes .............
1.Introducción
2. El tipo penal. Figuras básicas

4. Medidas adoptadas por el tribuna

6. Otras sancione
111. Incumplimiento de 10s deberes de asistencia familiar ............................
1. Introducción
.....
2. Figura básica ..........................~ ........................................................
3. Otras personas que pueden cometer el delito .............................. ....
 4. Agravante ...................... ................ ................................. ~ ................,.
5. El delito frente a la existencia de otras personas obligadas .............

1. Disposiciones generale
1. Concepto .................... .
.. ..................................................................
2. Principios generale
3. Tutela y guarda ................... . . . .......................................................
4. Caractere
5. Clases de tutela
6. l'utor designado por los padres
7. Tutela dativa
8. Prohibiciones para ser tutor dativo .................... . ..........................

1l. Obligados a denuncia

11. Discernimiento de la tutel
l. Caracterizació
2. Discernimiento judicial
3. Juez competente

5. Actos anteriores al discernimiento de la tutela ..

6. Inventario y avalúo ................... .
.
7. Rendición de cuentas ......................... .
.........................................
111. Ejercicio de la tutela
l. Ejercicio ...........
.................. .................................................................
2. Responsabilidad ...................
3. Educación y alimen o
4. Actos prohibidos
5. Actos que requieren autorización judicial .................................... .
6. Derechos reales sobre bienes del tutelado ...................................... .
7. Forma de la venta
8. Dinero ...................................................................................................
9. Fideicomiso y otras inversiones seguras
 XXVlI

12, Reuibución del tutor ..........................................................809

13. Cese del derecho a la retribució

4. Gastos de la rendición

rminación de la tutela 814

1. Causas de terminación de la tutela 814
2. Remoción del tuto 815
3. Suspensión provisoria

c ~ P f T ~ lX
.I0

ALIMENTOS
Y DERECHO
DE COMUNlCAClON DE LOS PARIENTES
rechos y deberes de los parientes
Alimento
..
1. Concepto y fundamento ................... ..............................................
2. Parientes obligados
.
3. Prohibiciones ...................... . ..........................................................
4. Alimentos devengados y no percibidos
5. Contenido de la obligación alimentaria ............................ .......... .
.
6. Modo de cumplimiento ......................................................................
7. Proceso ................... .... ............
..........................................................
8. Alimentos provisorios .........................................................................

.......................
obligados ....................................

.
.
., ........................... ..........................................................
13. Repeticion
14. Medidas cautelares ............... ... .....................................................
15. Incumplimiento de órdenes judiciales ..........................................
.
. .
~ ..............................
16. Intereses ................... ................................ .....
17, Otras medidas para asegurar el ciimplimiento ......................... .... .
18. Cese de la obligación alimentaria
 19. Modificación de los alimentos ............................. .
.................... 837
B . Derecho de comunicació
1. Régimen anterior ........
2 . Régimen vigent 838
3 . Medidas para asegurar el cumplimient 842

PROCESOSDE FAMILIA

1. Disposiciones generales .................... . . . ..................................................

. .
1. Ambito de aplicacion ................... . . . ...............................................
2 . Principios generales de los procesos de familia................... . . . ....
3 . Participación en el proceso de personas con capacidad restringi-
da y de niños, niñas. adolescentes y personas con discapacidad ..
4.Acceso limitado al expediente ................. . . . ..................................
5. Principio de oficiosidad ...................................................................
6 . Principios relativos a la prueba ........................ . . ...........................
7 . Testigos ..........................
...................................................................
11.Acciones de estado de familia .....................................................................
1. Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad ............................................
2. Inherencia personal .........................................................................
3. Caducidad de la acción de nulidad del matrimonio por la muerte
.
.
de uno de los cónyuges ...................... .........................................
4 . Sentencia de nulidad ..........................................................................
111. Reglas de competencia .............................................................................
1. Procesos relativos a los derechos de niños. niñas y adolescentes ...
2. Procesos de divorcio y nulidad del matrimonio ...................... .... .
.
3. Uniones convivenciales ......................................................................
4. Alimentos y pensiones compensatorias entre cónyuges o convi-

5.Acciones de filiación ......

N. Medidas provisionales ................... . . .......................................................
. .
1. Caracterizacion..................................................................................
2. Medidas provisionales relativas a las personas en el divorcio y en
la nulidad de matrimonio .................................................................
3 . Medidas provisionales relativas a los bienes en el divorcio y en la
nulidad de matrimonio ........................ . . . . ...................................
4.Aplicación de las medidas a las Uniones Convivenciales ................
 DERECHO
1NTERNACIONAL PRIVADO

1. Introducción
11. Normas sobre la persona humana
1. Domicilio de las personas menores de edad ................... .
..
.........
2, Domicilio de otras personas incapaces .............................................

7. Ausencia y presunción de fallecimiento. Derecho aplicable ...........

111. Normas sobre matrimonio

3. Matrimonio a distancia

5. Efectos patrimoniales del matrimoni

6. Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio .................
ormas sobre uniones convivenciales......................................................

.
V. Normas sobre alimentos .............................................................................

ormas sobre filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción

........
humana asistida ..............................................................................
.................
1.Jurisdicción .........................................................................
2. Derecho aplicable .............. .........2.
.....................................................
...
3. Acto de reconocimiento de hijo ..................... ............................. .
4. Reconocimiento de emplazamiento filialconstituido en el extran-
jero
VII. Normas sobre adopción
.............
l.Jurisdicción .............................................................................
2. Derecho aplicable
.....................,.
3. Reconocimiento ..........................................................~
XXX NrSiOR ELISEO SOLAKI

886
1. Derecho aplicable a la responsabilidad parental 886
2. Derecho aplicable a la tutela e institutos similares 886
3. Medidas urgentes de protecció 887
......
IX. Normas sobre restitución internacional de menores ................... 888
l . principios generales .......................................................
888
2. Cooperació 888

C A P ~ T U XIV
LO
DERECHOS
DEL NiNO

893
894
111. Nuevos paradigma 895
. .
IV Documentos internacionales ................................. ....................... 898
V. Convención sobre los Derechos del Niño

3. Estructura ..............
...
....... . ...............................................................

VI. Ley de Protecci

lescentes. Ley 26.06
A. Introducción
.................................................
l. Disposiciones generales
2. Principios, derechos y garantías ............
. .
.....................................
3. Sistema de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Ni-
ños y Adolescentes

VIOLENCIA
FAMILIAR

1. Aspectos generale 971

11. Ley de Protecció
de Buenos Aires 971
971
 2. Concepto ........................................................................................
972
3. Alcance del concepto de grupo familiar ........... .
..
................... 973
4. Siniación especial de algunas víctimas de violencia familiar .......... 973
5.Informes técnicos 974
6. Medidas 974
7. Convocatoi-iaa una audiencia 976
8. Asistencia psicológica a la víct 977
1. Ley de Violencia Familiar de la Provincia de Buenos Aires.....................

4. Legitimados para denunciar ...............................................................

5. Víctimas menores de edad, incapaces, ancianos o discapacitados
, .
6. Victimas mujeres ...... ..........................................................................
7. Facultad de poner en conocimiento
8. Competencia ........................................................................................
9. Innecesariedad del patrocinio letrado .
.
.........,.........
10. Presencia de un acompañante
11.Medidas .............................................................................................
12. Incumplimiento de las medida
13.Solicinjd de informes ........................................................................
14. Impulso del proceso de oficio
15. Prueba ................................................................................................
16. Informesy antecedente
....................................

. . ...................................................................................
.Comunicacibn
. Contra ..................
22. Solicitud de colaboración ..........................................................
,...,. ~

23. Programas especifico

'olencia contra la mujer ......................
.
.....................................................
~

,
.
.
1. Introduccion ...................... ............................................................
2. Ambito de aplicación ........
3. Objeto ................... .
.. ....................................................................
..
4. Derechos protegidos ................... ....................................................
., ...........................................................................................
5. Definicion
6. Tipos ........................ .
. ................................................................... ~..
 .
7 Modalidades ...................................................................................... 993
8.Procedimientos ...... . . .....................................................................995
V Oficina de Violencia Doméstica (OVD) ....................
. .
.....................1005
VI. Revinculación de padres e hijos ..............................................................1006
Bibliografía general y especial .........................................................................
1011
 1
CAP~TULO

DERECHO
DE LAS FAMILIAS

Parece ocioso señalar que en los últimos años, desde lo social

y desde lo jurídico, se produjeron transformaciones esenciales en
instituciones que integran el derecho de familia, requiriéndose de
nuevos modelos y estructuras familiares para que lo jurídico otor-
gue un marco adecuado a la realidad social. Explicar los fenóme-
nos sociales desde estructuras jurídicas que han sido concebidas
la kpoca de sanción de los Códigos Civiles y aún de legislaciones
ctadas con posterioridad provocaría una discordancia plena en-
e lo social y lo jurídico.
Hay que destacar que las transformaciones sociales han dado
origen a recientes leyes especiales que, en el derecho de familia,
impactaron fuertemente en el contenido de la materia. Entre ellas:
las leyes de mayoría de edad, de matrimonio igualitario y de iden-
tidad de género.
n los últimos tiempos, las instituciones familiares tradiciona-
mo el matrimonio, la filiación, las convivencias de pareja, las
ciones paterno-filiales contemplados en el ordenamiento jurí-
ico, ya no representaban ni explicaban los fenómenos sociales de
a modernidad. Por ello, los cambios sociológicos y culturales exi-
ian nuevos esquemas legislativos, que expresaran el sentir de las
res actuales.
uede desconocerse que el derecho de familia ha experi-
ntado profundas transformaciones en los últimos años. Con-
tos y roles históricos (madre, padre, marido, mujer, hijo, etc.)
nen nuevos significados, tanto en el ámbito sociológico como
 i
En este escenario, parece indiscutible señalar que la necesidad
de cambios y reformas legales resultaban imprescindibles para I

que el derecho positivo sea el reflejo de la realidad social. Ello, para

que lo jurídico y lo sociológico logren cierta armonía y, entonces, la
norma sirva como respuesta a los problemas actuales.
Desde esta perspectiva, se tornaba imprescindible para el ope- I
i
radar jurídico diseñar nuevas estructuras para explicar las nuevas tI
instituciones jurídicas familiares actuales, dispersas en leyes espe-
ciales. El nuevo Código Civil y Comercial permitió estructurar un E
i
diseño acorde con los tiempos actuales, a la vez que introdujo re- !
formas sustanciales en las instituciones de1 derecho privado. \
,f
rr
En particular, debe destacarse la constitucionalización del de-
recko privado, tenida especialmente en cuenta en la reforma de di-
i
cho Código Civil y Comercial.
i
11. LA FAMILIA EN EL DERECHO ¡l
Desde la óptica constitucional, debe admitirse que la familia no
se reduce al matrimonio. Si bien el matrimonio, como institución
social, ha sido en distintas culturas y tiempos la esencia de la fami-
lia, ello no ha de ser entendido como la Única forma de unión que
merece protección por parte de la ley, pues existen otras formas de
familia que son reconocidas y protegidas por el ordenamiento ju-
rídico.
Dado los cambios sociales, hay que destacar que el concepto
amplio de familia prevalece en los tiempos actuales. Es de recordar,
al respecto, la doctrina emergente del Tribunal Europeo acerca del
concepto amplio de la institución familiar, al sostener que la fami-
lia no está circunscripta a relaciones basadas en el matrimonio y
puede abarcar otros vínculos de "familia" de hecho, donde las par-
tes están viviendo juntas fuera del matrimonio(').
Las familias monoparentales, las familias ensambladas, las
uniones sin convivencia, son algunos ejemplos de un concepto
amplio de familia, que debe prevalecer en los tiempos actuales.

(1) TEDH, caso "Schaky Kopt vs. Ausnia': sentencia del 24/6/2010; siguiendo otros
precedentes del TEDN: caso "Elsholz vs. Alemania': del 13/7/2000; caso "Keegan vs.
Irlanda'; del 26/5/1994; caso "Johnstnn y otros vs. Irlanda'; del 18/12/1986.
 DERECHO
DE LAS FAMILIAS 3

Por otra parte, los modelos familiares paterno-filiales han des-

bordados los esquemas clásicos, fundamentalmente como conse-
cuencia del uso de las técnicas de reproducción humana asistida
que permitió el acceso a la paternidad y maternidad mediante tales
prácticas.
Desde esta perspectiva, hay un indudable "ensanchamiento"
del contenido y alcance de las familias en la actualidad que tiende
a prevalecer en el ámbito jurídicoi2).
En verdad, desde la reforma constitucional de 1994, con la in-
clusión de los tratados de derechos humanos con jerarquía consti-
tucional, se viene visualizando en la práctica judicial una interpre-
tación amplia del concepto de familia, acorde con los instrumentos
internacionales.

111. LA REALIDAD Y LA NORMA

En verdad, en los hechos, siempre han existido distintos mode-

los familiares. No se trata de un fenómeno nuevo, más allá de algu-
nas modalidades específicas que pueden presentarse en algunas
sociedades modernas.
Salvo las situaciones derivadas del uso de las técnicas de repro-
ducción humana asistida, como fenómeno novedoso de los últimos
tiempos, las distintas formas de familia siempre han existido en lo
social, a pesar de que no han sido reconocidasjurídicamente por el
derecho.
Los tratados internacionales con jerarquía constitucional han
impulsado jurídicamente el reconocimiento y protección de las

( 2 ) Esta tendencia, gráficamente, puede ejemplificarse con lo señalado en el art.

7Qdel decreto 415, reglamentario de la ley 26.061: "Se entenderá por 'familia o nú-
cleo familiar: 'grupo famüiar: 'grupo familiar de origen: 'medio familiar comunitario:
y 'familia ampliada; además de los progenitores, a las personas vinculadas a los ni-
ños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por
afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada. Podrá asimilarse al concepto
de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o
adolescente, vínculos significativosy afectivos en su historia personal como así tam-
bién en su desarrollo, asistencia y protección. Los organismos del Estado y de la co-
munidad que presten asistencia a las niñas, niiíos y sus familias deberán difundir y
hacer saber a todas las personas asistidas de los derechos y obligaciones emergentes
de las relaciones familiares':
4 NLSTORE L ~ S ESOLARI
O

distintas formas familiares existentes. La visualización de los mo-

delos familiares en las legislaciones va alcanzando cada vez mayor
consenso en el ámbito jurídico.
La diversidad de modelos familiares, que se manifiestan desde
lo sociológico, permite destacar un nuevo escenario en las legisla-
ciones modernas, tendientes a incluir múltiples fenómenos cultu-
A

rales, tanto locales, regionales como universales, que expresan la

diversidad cultural. Si bien han existido desde siempre dichas rea-
lidades sociales, puede decirse que su reconocimiento es reciente
en el ámbito de las relaciones jurídicas familiares.

Muchos y variados cambios legislativos han pasado desde la

sanción del Código
" Civil de Vélez Sarsfield. Cada una de las modi-
ficaciones realizadas a lo largo del tiempo han ido acompañando
las transformaciones sociológicasy culturales de la sociedad.
De las últimas, la reforma a la derogada Ley de Matrimonio Ci-
vil, en el año 2010, ha marcado, por los cambios efectuados, un hito
en el derecho argentino en materia del derecho de familia.
El sistema legislativo argentino, siguiendo las pautas cultura-
les de la sociedad, hasta el dictado de la ley 26.618 siempre había
contemplado -tanto en el Código Civil originario, como en las su-
cesivas Leyes de Matrimonio Civil, 2393 y 23.515- un rbgimen in-
tegral para las uniones heterosexuales, exclusivamente. De ahí que
el matrimonio requería la diversidad de sexo para la existencia del
acto. El modelo de las uniones heterosexuales resultaba indiscu-
tible. Y ello, en el imaginario colectivo, parecía un hecho natural.
Si bien, desde lo sociológico, las uniones homosexuales siem-
pre han existido, nunca habían tenido un reconocimiento integral
de derechos, por parte del Estado. En este contexto, la ley 26.618
avanza sobre un concepto de igualdad de derechos. Los mismos
derechos tanto para las uniones heterosexuales como para las
uniones homosexuales. Los mismos nombres: matrimonio civil.
El profundo impacto de la sanción de la referida ley en el dere-
cho argentino era que a partir de ese momento las uniones de per-
sonas del mismo sexo podían acceder a la institución matrimonial,
para obtener la protección integral que la institución brinda a todo
ciudadano.
Resulta obvio que la ley 26.618 conmovió los cimientos de mu-
chos años de cultura jurídica, en donde la institución matrimonial
era aplicable exclusivamente a las uniones heterosexuales(3).
A partir de dicha reforma, puede decirse que las relaciones del
derecho de familia desbordaron las previsiones legales contempla-
das. Ello así, pues el cambio no solamente implicó alterar las ba-
ses y estructura de la institución matrimonial sino que el mismo
irradió sus efectos a todas las relaciones jurídicas familiares. De
ahí el recurso de utilizar la declaración de inconstitucionalidad de
muchas normas internas por parte de los distintos operadores del
derecho.
Desde esta perspectiva, y dado el alcance que ha tenido, la re-
forma hizo posible que las instituciones del derecho de familia pu-
dieran ser replanteadas estructuralmente en el nuevo Código Civil
y Comercial, a propósito de las alteraciones e incompatibilidades
que se originaban en la vieja estructura del Código Civil, basada
sobre la heterosexualidad, con la vigencia de la ley 26.618, que vino
a romper con el viejo esquema familiar.
El soporte fáctico y jurídico era propicio para habilitar al legisla-
dor a modificar sustancialmente las instituciones contempladas a
la luz del Código Civil originario. La existencia de un nuevo cuerpo
normativo -Código Civil y Comercial- facilitó la adecuación de
muchas de sus instituciones, tanto en su terminología como en sus
contenidos.

V. DERECHO
DE LAS FAMILIAS

La pluralidad y la diversidad existente en países democráticos

han ido gestando una concepción abierta de modelos familiares,
que van siendo reconocidas en los distintos sistemas jurídicos.

(3) Consecuentemente, desde lo terminológico obligó al legislador a replantear ex-

presiones históricamente utilizadas en nuestra legislación. Así, la ley 26.618 modificó
muchas disposiciones del Código Civil, entonces vigente, tales como 'ksposoJespo-
$a': "maridolmujer"; "viudo/viuda'; eníre otros, por el término "cónyuges'; sin otra
alusión.
 1
La diversidad de modelos familiares silenciados por las legisla- i
ciones clásicas obligaba a pensar y razonar jurídicamente a partir i
de un modelo único, consistente en la institución matrimonial.
L
Sin embargo, la diversidad de modelos familiares existentes nos
" abandonar el denominado Derecho de Familia v dar Daso al
exiee
Derecho de las Familias. Entiendo que esta parte del derecho ci- &

-
vil debiera designarse con el nombre de "Derecho de las Familias", I

porque expresa y evidencia el cambio de paradigma de los modelos

familiares reconocidos por el derecho positivo en los últimos tiem-
pos. 1

T,
En el Derecho de las Familias quedan comprendidas formas de I
familias diversas, no habiendo una modalidad impuesta por el or- bt
denamiento jurídico -tal como lo ha sido históricamente el Ma- l
!
trimonio, como institución-, sino coexistiendo con otros modelos
sociales-familiares, reconocidos y protegidos por el derecho. 1
f

En la actualidad, hay un verdadero "ensanchamiento" del

concepto de familia, que no puede reducirse a los viejos y clási-
cos esquemas basados en un modelo único, a partir del cual se
constituyen y desarrollan las relaciones familiares. La diversidad
de modelos familiares existentes en la realidad ha provocado un
desbordamiento de las formas jurídicas familiares establecidas en
la época de la codificación, que ya no pueden sostenerse ni justifi-
carse válidamente.
De esta manera, la denominación Derecho de las Familias
abrirá camino y permitirá avizorar nuevos horizontes en el debate
y, correlativamente, la inclusión legislativa de diferentes formas de
familia existentes en la realidad que, todavía, no tienen protección
legal en nuestro derecho positivo. Es cierto que en los últimos años,
fruto de reformas trascendentes, se ha ido abriendo paso una ten-
dencia consistente en incluir consecuencias jurídicas nacidas de
modelos familiares distintos al matrimonio pero, hay que resaltar,
todavía se observan composiciones familiares que no tienen un
resguardo legal por parte del Estado(4).

(4) La Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores se encuentra

ausente en la normativa de las instituciones del derecho de las familias, en el nuevo
Código. Tampoco puede soslayarse el silencio del nuevo Código sobre la situación
jurídica de los animales, no exenta de consecuencias derivadas en el ámbito familiar,
especialmente respecto de las mascotas.
 DERECHO
DE U\S FAMILIAS 7

Por esta senda, el derecho positivo transitará las próximas eta-

pas legislativas acercando los fenómenos sociales al ámbito jurí-
dico. Paralelamente, el desafío consistirá en que los jueces y los
distintos operadores del derecho garanticen derechos a todas las
familias, en aplicación de la diversidad cultural.
Para ello, es fundamental el diálogo permanente con los arts. lo
y 20 del CCyC, sirviendo de fuente interpretativa para analizar los
casos concretos. En su defecto, cuando alguna disposición especí-
fica contenga una solución contraria a preceptos constitucionalesy
convencionales -que las hay- se recurra, como medida de ultima
ratio, a la declaración de inconstitucionalidad.
A tal efecto, el recurso de las normas constitucionalesy conven-
cionales es un instrumento trascendente para el reconocimiento
de derechos de las personas y de las familias.
 1. ESTADODE FAMILIA

1. Estado de Familia. Concepto y elementos

El estado de las personas está constituido por el conjunto de
cualidades que la ley toma en cuenta para atribuir efectos jurídicos.
El estado de familia es la posición jurídica que ocupa una per-
sona en la sociedad.
El estado de familia está constituido por dos elementos: la pose-
sión de estado y el título de estado.
La posesión de estado es el goce de hecho de un determinado
estado de familia.
El título de estado de familia en sentido material es el empla-
miento en un determinado estado de familia. Mientras que el
tu lo de estado de familia en sentido formal es el instrumento o
njunto de instrumentos públicos que acrediten o prueban dicho
stado de familia.

2. Acto jurídico familiar

De acuerdo al art. 259 CCyC: "El acto jurídico es el acto volunta-
rio lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación O
extinción de relaciones o situaciones jurídicas".
El acto jurídico familiar constituye una especie dentro del gé-
nero acto jurídico. De ahí que pueda decirse que el acto jurídico
familiar es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas familiares.
A su vez, las acciones de estado de familia son aquellas que
pretenden obtener un pronunciamiento judicial sobre un determi-
nado estado de familia.
Mientras que los procesos de estado de familia son aquellos en
donde se eiercen las acciones de estado de familia, con la finalidad
de obtener un pronunciamiento en el respectivo estado de familia.

3. Derechos subjetivos familiares

Los derechos subjetivos familiares son las facultades concedi-
das por el ordenamiento jurídico a las personas para la protección
de intereses determinados por las relaciones o situaciones jurídicas
familiares.

1. Concepto
El art. 529 CCyC, en su primer párrafo, caracteriza al paren-
tesco, diciendo: "Parentesco es el vínculo jurídico existente entre
personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción
humana asistida, la adopción y la afinidad(').
De conformidad al mismo, puede señalarse que el parentesco
es el vínculo jurídico establecido por la ley entre dos o más per-
sonas, vinculadas por la naturaleza, por tbcnicas de reproducción
humana asistida, por adopción y por afinidad.

2. Metodología
Tanto el Código Civil derogado como el actual Código Civil y
Comercial mantienen como criterio metodológico el tratamiento
del Parentesco en forma autónoma, consagrando normas especí-

(1)En el régimen anterior, el art. 345 CCiv. establecía: "El parentesco es el vínculo
subsistente entre todos los individuos de los dos sexos, que descienden de un mismo
tronco'!
 ESTADO DT rAMILIA Y PARENTFSCO 11

ficas al respecto. Además, las mismas son contempladas dentro de

las relaciones de familia.
Con tal metodología se logra caracterizar algunos conceptos
que involucran a la misma, precisando su alcance y contenido.

3. Clases
i) Rkgirnen anterior. En el régimen originario del Código Civil, so-
lamente existía el parentesco por consanguinidadc2)y por afinidad.
El codificador excluyó, en consecuencia, el parentesco por
adopci6nc3).

(2) Este parentesco también era calificado en legítimo e ilegítimo, se@n derive o
no de un vínculo matrimonial. El Código Civil originario previó tal clasificación con
respecto a los hijos: a) legítimos: los que habían sido concebidos dentro del matri-
monio. Se llamaban "hijos legítimos" a los que gozaban de la legitimación por sub-
siguiente matrimonio de los progenitores (conf. derogado art. 311 CCiv.), b) extra-
matrimoniales: entre éstos existían cuatro especies. Los denominados naturales,
adulterinos, incestuosos y sacríiegos.
Con la ley 2393 (Matrimonio Civil), del año 1889, los denominados hijos sacrilegos
dejaron de ser tales, como consecuencia de la secularización del matrimonio y la co-
rrespondiente derogación de todas las disposiciones que se referían a ellos en la re-
dacción originaria del Código (art. 112, ley 2393). Luego, la ley 10.903, del año 1919,
habia hecho extensivalapatriapotestady su ejercicio de los padres de hijos naturales
(art. 264 CCiv.)
Posteriormente, por ley 14.367, del año 1954, las disposiciones referentes a hijos
adulterinos e incestuosos quedaron virtualmente sin efecto al suprimirse las clasifi-
caciones hasta entonces existentes entre los hijos de personas no unidas entre sí por
matrimonio (art. l o , ley 14.367). De ahí que se perniitió aludir, genéricamente, res-
pecto de los hijos, en extramatrimoniales o ilegítimos. De esta manera las categorías
O grupos quedaron reducidas a dos: los legítimos y los ilegítimos.
Finalmente, la ley 23.264, de Filiación y Patria Potestad, del año 1985, vino a equi-
parar, en cuanto a sus efectos, a todos los hijos, no haciendo discriminación del pa-
rentesco en cuanto al otorgamiento de derechos y obligaciones (conf. art. 240 CCiv.).
(3) Vélez Sarsfield fundamentaba su criterio en la nota enviada al entonces Minis-
tro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, en el año 1865, oportunidad en que en-
viaba el Libro Primero del proyecto del Código Civil. Expresaba: "He dejado tambien
el tinilo de la adopción. Cuando de esta materia se ocuparon los juristas franceses, al
formar el Código Napoleóa reconocieron como se ve en sus discursos, que trataban
de hacer renacer una institución olvidada en la Europa y que recién había hecho re-
aparecer el Código de Federico 11. Cuando ella habia existido en Roma, era porque
las costumbres, la religión y las leyes la hacían casi indispensables, pues el heredero
Suyo era de toda necesidad aún para el entierro y funerales del difunto. Pero el Códi-
go romano era perfectamente lógico en sus leyes. Éstas por La adopción hacían nacer
una verdadera paternidad y una verdadera filiación. Sucedía una mutación completa
en la familia.El adoptado o adrogado salía de su familia, adquiría en la del adoptante
todos los derechos de la agnación, es decir, sucedía no solo al padre adoptante sino
 Recién en el año 1948, al dictarse la primera Ley de Adopción
(13.252) aparece la institución en nuestro derecho, originándose
una nueva clase de parentesco: por adopción.
De esta manera, podía clasificarse el parentesco -según su ori-
gen o fuente- en: parentesco por consanguinidad, parentesco por
afinidad y parentesco por adopción.
Doctrinariamente, también se hablaba -además del paren-
tesco simple, que es al que acá hemos hecho referencia- del pa-
rentesco mixto o complejo, que tenía lugar cuando el vínculo pa-
renta1 estaba determinado por dos o más relaciones simultáneas.
De manera que si un tío contraía matrimonio con su sobrina, los
hijos de ambos eran también parientes de sus padres, indepen-
dientemente de la filiación.
ii) Régimen actual. Los distintos modelos familiares y realida-
des sociales van produciendo cambios inevitables en la estructura
del derecho de familia, que impactan, además, en el parentesco.
Todo lo cual obliga a una necesaria reformulación, superando los
criterios clasificatorios clásicos que han imperado en la época de la
codificación.
Además, los avances científicos y tecnológicos -las técnicas
de reproducción humana asistida- han conmovido los cimientos

a los parientes de éste. Los legisladores prusianos y franceses advirtieron que no era
posible ni conveniente introducir en una familia y en todos sus grados un individuo
que la naturaleza no había colocado en ella, y se redujeron a crear una cuasi patemi-
dad que desde un principio hizo prever las más graves cuestiones. El adoptado, don-
de se admitía la adopción, no sale de su familia, queda sujeto siempre a la potestad
de sus padres: no tiene parientes en la fami1ia.deladoptante, y aún es excluido de la
sucesión de éste si llega a tener hijos legítimos. La adopción, así, está reducida a un
vínculo personal entre el adoptante y el hijo adoptivo, institución que carece hasta de
las instituciones de la ciencia. Desde que por nuestras costumbres le está abierto a
la beneficencia el más vasto campo, ¿qué necesidad hay de una ilusión, que nada de
real agrega a la facultad que cada hombre tiene de disponer de sus bienes? El conde
de Portalis, e n su introducción al Código sardo, dice.. que a la época de formación del
Código francés, la adopción entraba en las miras de Napoledn y se le hizo lugar en el
Código Civil como una de las bases de su estatuto de la familia. Más ailá fue rodeado
de tantas restricciones y sometida a condiciones tan difíciles de llenar, que fue fácil
prever que recibida con desconfianza, no se naturalizaría sino con mucho trabajo. La
experiencia ha justificado las previsiones de los autores del Código, pues nada es más
raro que una adopción': Concluye diciendo: "Tampoco está en nuestras costumbres,
ni lo exige ningún bien social, ni los particulares se han seMdo de ella, sino en casos
muy singulares':
 ESTADO D t FAMILIA Y PARENTESCO 13

clasificatoriosdel parentesco, que son superados por aquellos vie-

jos criterios existentes en la época de la codificación.
Sobre tales parámetros es indudable replantear los criterios cla-
sificatorios o las clases de parentesco que contenía el Código Civil
derogado.
Dada dicha realidad, puede decirse que hay cuatro clases de pa-
rientes, en el derecho vigente: el parentesco por consanguinidad; el
parentesco por adopción; el parentesco por reproducción humana
asistida; y el parentesco por afinidad.
El parentesco por consanguinidad es la relación existente entre
personas que tienen un vínculo de sangre. Es lo que la norma de-
nomina por "naturaleza".
El parentesco por técnicas de reproducción humana asistida son
aquellas personas ligadas entre sí como consecuencia de la utili-
zación de las técnicas de reproducción humana asistida durante el
proceso de gestación.
El parentesco por adopción es el vínculo jurídico existente entre
personas que se hallan vinculados en razón de una sentencia de
adopción.
El parentesco por afinidad es el vínculo jurídico existente entre
la persona casaday los parientes de su cónyuge.
Sin perjuicio de ello, en el régimen vigente cuando se alude al
rentesco, sin otro aditamento, se hace referencia a tres fuentes
les (por naturaleza; por reproducción humana asistida; y por
ción). En cambio, el parentesco que nace del matrimonio (afi-
nidad) queda excluido de dicha acepción genérica.

4. Terminología
El segundo párrafo del art. 529 CCyC indica: "Las disposiciones
de este Código que se refieren al parentesco sin distinción se apli-
can sólo al parentesco por naturaleza, por métodos de reproduc-
ción humana asistida y por adopción, sea en línea recta o colateral".
A los fines legales, cuando el Código hace referencia a los pa-
rientes en general, sin otro aditamento, se entenderá aplicable -de
conformidad a lo preceptuado en la disposición legal- tanto al pa-
rentesco por consanguinidad, por reproducción humana asistida y
por adopción.

5. Elementos del cómputo

Dice el art. 530 CCyC: "La proximidad del parentesco se esta-
blece por líneas y grados"(4).
Nuestro ordenamiento legal ha previsto que la proximidad del
parentesco se efectúa teniendo en consideración las líneas y los
grados.

6. Grado. Línea. Tronco. Rama

De acuerdo al art. 531 CCyC: "Se llama: a) grado, al vínculo en-
tre dos personas que pertenecen a generaciones sucesivas; b) línea,
a la serie no interrumpida de grados; c) tronco, al ascendiente del
cual parten dos o más líneas; d) rama, a la línea en relación a su
origen"(5).
Se caracterizan los términos "grado", "línea", "tronco" y "rama".
Por grado se entiende el vínculo existente entre dos personas
que pertenecen a generaciones sucesivas. La línea es la serie no in-
terrumpida de grados. A su vez, el tronco sería el ascendiente del
cual parten dos o más líneas. En tanto que rama se denomina a la
línea en relación a su origen.
La estirpe está constituida por el grupo nacido de un tronco se-
cundario con relación al principal. En el derecho sucesorio se los
coloca en igualdad de condiciones, independientemente del nú-
mero de cuántos herederos lo constituyen. Mientras que el árbol

(4) Se reproduce el ex art. 346 CCiv.: "La proximidad del parentesco se establece
por líneas y grados'!
(5) Decía el art. 347 CCiv.: "Se llama grado, el vínculo entre dos individuos, formado
por la generación; se llama línea la serie no interrumpida de grados'! A su vez, el art.
348 CCiv. señalaba: "Se llama aonco el grado de donde parten dos o más líneas, las
cuales por relación a su origen se llaman ramas'! Luego, el art. 349 CCiv. establecía:
"Hay tres líneas: la línea descendente, la línea ascendente y la línea colateral': El art.
350 CCiv. especificaba: "Se llama línea descendente la serie de grados o generaciones
que unen el tronco común con sus hijos, nietos y demás descendientes'! Por su parte,
el art. 351 CCiv. indicaba: "Se llama línea ascendente la serie de grados o generacio-
nes que ligan el tronco con su padre, abuelo y otros ascendientes'!
 ESTADO D t FAMILIA Y PARFNTESCO 2.5

genealógico de una familia se halla constituido por la conjunción

de grados, líneas, troncos y ramas.

7. Clases de líneas
Establece el art. 532 CCyC: "Se llama Iínea recta a la que une a
los ascendientes y los descendientes;y línea colateral a la que une a
los descendientes de un tronco común".
Las líneas se clasifican en dos(": recta y colateral.
La línea recta es la que une a los ascendientes y descendientes,
dando lugar a la línea recta descendente y línea recta ascendente.
En Iínea recta descienden unos de otros.
Mientras que la línea colateral es la que une a los descendientes
de un tronco común. Aquí descienden de un antepasado común.
Es decir, las personas que descienden de la misma tercera persona,
pero sin descender entre ellas unas de otras.
Ello origina los denominados -doctrinariamente-, paren-
tesco perpendicular y parentesco horizontal o transversal, respec-
tivamente.

8. Cómputo del parentesco

El art. 533 CCyC dice: "En la línea recta hay tantos grados como
neraciones. En la colateral los grados se cuentan por generacio-
es, sumando el número de grados que hay en cada rama entre
ada una de las personas cuyo parentesco se quiere computar y el
scendiente común".
a disposición establece el cómputo del parentesco. El paren-
sco por consanguinidad en línea recta o perpendicular -que
omprende la línea ascendente y descendente- se cuenta por
eneraciones, por lo que hay tantos grados como generaciones

(6) El derogado art. 349 CCiv. establecía tres líneas: la ascendente, descendente y
ateral. Cuando, en verdad, las líneas son dos: recta y colateral. A su vez, la línea
a puede ser descendente o ascendente. Por lo que técnicamente no es correcto
fundir el género con las especies, sopretexto de justificar consecuencias a los fines
derecho de representaciún, pues entonces estaríamos mezclando las clasificacio-
es legales con los efectos que de ellas emanan.
 De la aplicación de este principio, podemos decir que en la línea
descendente los hijos están en primer grado, los nietos en segundo
grado, los bisnietos se encuentran en tercer grado, y así sucesiva-
mente.
Mientras que en línea ascendente encontramos a los padres en
primer grado, a los abuelos en segundo grado, a los bisabuelos en
tercer grado, y así sucesivamente.
En línea colateral, los grados se cuentan por generaciones, su-
mando el número de grados que hay en cada rama entre cada una
de las personas cuyo parentesco se quiere computar y el ascen-
diente común.
La línea colateral o transversal es un parentesco que relaciona
personas que derivan de un tronco común, por lo que hay que re-
montarse a dicho tronco común.
En consecuencia, los hermanos se encuentran en segundo
grado, en virtud de que -para su cómputo- debe irse desde uno
de ellos, hacia el padre -que sería el tronco común-, para luego
descender al hermano. En este razonamiento, el tío y el sobrino es-
tarían en el tercer grado, los primos hermanos en el cuarto grado,
y así sucesivamente.
Resulta inconcebible -aplicando esta forma de cómputo- la
existencia del primer grado en el parentesco colateral, pues los más
cercanos son los hermanos, quienes se encuentran en segundo
grado.

9. Hermanos bilaterales y unilaterales

El art. 534 CCyC indica: "Son hermanos bilaterales los que tie-
nen los mismo~.~adres. Son hermanos unilaterales los que proce-
den de un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el
~tro''(~).

(7) Establecía el art. 360 CCiv.: "Los hermanos se distinguen en bilaterales y unila-
terales. Son hermanos bilaterales los que proceden de los mismos padres. Son her-
manos unilaterales los que proceden de un mismo ascendiente en primer grado, di-
firiendo en el otro'! A su vez, el art. 361 indicaba: "Cuando los hermanos unilaterales
proceden de un mismo padre, tienen el nombre de hermanos paternos; cuando pro-
ceden de una misma madre, se llaman hermanos maternos'!
 Los hermanos se clasifican en bilaterales y unilaterales, según
tengan su origen común a uno o ambos progenitores.
En efecto, son hermanos bilaterales cuando su origen procede
de los mismos progenitores.
En cambio, son hermanos unilaterales, si solamente tienen su
origen en uno de los progenitores.
Antiguamente, en el derecho se hacía, dentro de la línea recta,
la distinción entre la linea paterna y la línea materna. De ahí, se for-
maban las ramas paterna y materna, las que a su vez se subdividían
en cada uno de sus grados, dando lugar a dos abuelos por parte del
padre, dos abuelos por parte de la madre y cuatro abuelos por cada
línea. De esta manera, las personas que contraían matrimonio no
perdían completamente el nexo con su familia precedente ni se
creaban en la nueva familia constituida situaciones hereditarias
claras como en las legislaciones actuales.

10. Parentesco por adopción

Sostiene el art. 535 CCyC: "En la adopción plena, el adoptado
adquiere el mismo parentesco que tendría un hijo del adoprante
con todos los parientes de éste. La adopción simple sólo crea vín-
culo de parentesco entre el adoptado y el adoptante. En ambos ca-
sos el parentesco se crea con los límites determinados por este Có-
digo y la decisión judicial que dispone la adopción".
Se mantiene en nuestro derecho positivo, las categorías de
adopción plena y adopción simple.
De acuerdo a ello, en la adopción plena el adoptado adquiere el
mismo parentesco que tendría un hijo del adoptante con todos los
parientes de éste.
Mientras que en la adopción simple solamente se crea vínculo
de parentesco entre el adoptado y el adoptante.
Tanto en la adopción plena como en la adopción simple, el pa-
rentesco creado lo será en los límites determinados por este Código
Y la decisión judicial que dispone la adopción.
11. Parentesco por afinidad

De acuerdo al art. 536 CCyC: "El parentesco por afinidad es el

que existe entre la persona casada y los parientes de su cónyuge. Se
computa por el número de grados en que el cónyuge se encuentra
respecto de esos parientes. El parentesco por afinidad no crea vín-
culo jurídico alguno entre los parientes de uno de los cónyuges y
los parientes del otro"(*).
El parentesco por afinidad deriva de la existencia de un matri-
monio, pues cada uno de los cónyuges será pariente afín de los pa-
rientes de su consorte.
En tales situaciones, serán "parientes afines" de su consorte
cualquiera haya sido la fuente de ese parentesco (por naturaleza,
por técnicas de reproducción humana asistida o por adopción).
El cómputo del parentesco, a los fines legales, es el mismo que
se realiza para los parientes en general, contemplado en e1 art. 533
CCYC(~). El cómputo es por analogía. Por caso, uno de los cónyu-
ges está, respecto a los hermanos de su consorte -cuñado- en
segundo grado.
El vínculo legal derivado del parentesco por afinidad queda li-
mitado a los cónyuges, entre la persona casada y los parientes del
cónyuge, porque los parientes de uno de los cónyuges no tienen
vínculo respecto de los parientes del otro cónyuge.

(8) El art. 363 CCiv. consignaba: "La proximidad del parentesco por afinidad se
cuenta por el número de grados en cada uno de los cónyuges estuviese con sus pa-
rientes por consanguinidad. En la línea recta, sea descendente o ascendente, el yerno
o nuera están recíprocamente con el suegro o suegra, en el mismo grado que el hijo o
hija, respecto del padre o madre, y así en adelante. En la línea colateral, los cuñados
o cuñadas entre sí están en el mismo grado que entre sí están los hermanos o herma-
nas. Si hubo un precedente matrimonio, el padrastro o madrastra en relación a los
entenados o entenadas, están recíprocamente en el mismo grado en que el suegro o
suegra en relación al yerno o nuera'!
Mientras que el art. 364 CCiv. establecía: "El parentesco por afinidad no induce pa-
rentesco alguno para los parientes consanguíneos de uno de los cónyuges en relación
a los parientes consanguíneos del otro cónyuge'!
(9) Dice la disposición: "En la línea recta hay tantos grados como generaciones. En
la colateral los grados se cuentan por generaciones, sumando el número de grados
que hay en cada rama entre cada una de las personas cuyo parentesco se quiere com-
putar y el ascendiente comúnr!
 ESTADO DE FAMII.IA Y PARENTESCO 19

12. Parentesco y familia

No debe confundirse el parentesco con la familia, pues se tra-
tan de dos cuestiones distintas, aunque interdependientes.
La familia excede el alcance y contenido del parentesco, pues
comprende, además, a otras relaciones jurídicas que no son pa-
rientes. Así, los córiyuges, los convivientes y los progenitores afines
integran el ámbito familiar, aunque no sean parientes.
De estamanera, puede decirse que el parentesco es una especie
del género: familia.
A su vez, cuando la ley establece efectos jurídicos, en las dis-
tintas relaciones jurídicas, cuando refiere al parentesco, toma al-
cances distintos -líneas y grados- sin establecer un parámetro
objetivo a todos los efectos legales. Dicho en otros términos, para
ciertos efectos considera un parentesco cercano, mientras que para
otros efectos adopta un criterio más amplio.
 1. DISPOSICIONES GENERALES

1. Esponsales
iJ Concepto. Los esponsales -o esponsales de futuro, como
también se los denomina- constituyen la promesa que dos per-
sonas recíprocamente se hacen para contraer matrimonio en el fu-
turo.
iiJ Caracteres. Del concepto surgen ciertos caracteres que iden-
tifican a la institución.
Son previas al matrimonio, pues tiene precisamente por objeto
su celebración.
Es bilateral, en cuanto importa un acuerdo de voluntad reali-
zado por los futuros contrayentes.
No es formal, porque basta con que se demuestre que ha exis-
tido promesa de matrimonio, de manera seria y concreta, para que
estemos en presencia de los esponsales, sin que se requiera una
forma determinada para que la misma quede configurada.
iii) Acción para exigir su cumplimiento. De acuerdo al art. 401
CCyC, no se reconocen los esponsales de futuro, ni habrá acción
para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio.
La ley no reconoce esponsales de futuro, por lo que las mismas
no producen consecuencias jurídicas. Fundamentalmente, no ha-
brá acción judicial para exigir que se realice el matrimonio, a pesar
del compromiso o promesa matrimonial para celebrar el acto. Y es
lógico que así sea, pues resultaría absurdo que la ley conceda ac-
ción judicial a alguna de las partes para hacer cumplir el compro-
miso matrimonial.
En todas las etapas legislativas se ha mantenido esta solución,
no reconociéndose esponsales de futuro.
Concordantemente, entre los tratados internacionales con je-
rarquía constitucional, encontramos una disposición que esta-
blece que los esponsales no tendrán ningún efecto jurídico(').
iv) Acciones para reclamar daños y perjuicios. La Última parte
del art. 401 CCyC determina que no habrá acción para reclamar los
daños y perjuicios causados por la ruptura de la promesa matrimo-
nial, sin perjuicio de la aplicación de las reglas del enriquecimiento
sin causa, o de la restitución de donaciones, si así correspondiere.
El texto actual veda la posibilidad de reclamar daños y perjui-
cios derivados del incumplimiento de la promesa de celebrar ma-
trimonio.
Tanto el Código Civil originario, como la primera ley de matri-
monio (2393), prohibían las demandas de daños y perjuicios por la
ruptura de los esponsales. En cambio, la ley 23.515 de Matrimonio
Civil, del año 1987, había suprimido tal prohibición. Ello dio lugar a
debates acerca de si se admitían o no los daños y perjuicios, ante el
silencio en la materia por parte del legislador.
En ese escenario, en vigencia de la ley 23.515 se presentaron
demandas de daños y perjuicios por el incumplimiento de la pro-
mesa de matrimonio y si bien se entendió que resultaba admisible
el reclamo por los principios generales de la responsabilidad civil,
se estimó que, en las circunstancias fácticas analizadas, no había
existido la supuesta promesa de matrimonio(z).
Ahora, el Código Civil y Comercial de la Nación vuelve al crite-
rio originario, dado que establece expresamente la prohibición le-
gal para demandar por daños y perjuicios en tales circunstancias.

(1) Convenciónsobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra

la Mujer, art. 16.2.
(2) SC San Juan, sala la, 4/11/1993, JA 1994-111-433;CApel. Civ. y Com. Mar del Pla-
ta, sala II,18/512000, ED 188-527; CCiv. y Com. 7=Nominación, Córdoba, 23/11/2000,
LL Córdoba 2001-145; CCiv. y Com. Rosario, sala l a , 141512013, RDF 2013-VI-251,
Abeledo Perrot, diciembre de 2013.
 Cerrar de pleno derecho las puertas a la responsabilidad civil
no parece ser una solución atinada. El derecho constitucional de
no dañar no puede ser prohibido por una norma interna. Debió
haberse dejado abierta tal posibilidad, porque si una de las partes
provoca un daño en virtud de la promesa matrimonial, es justo que
pueda demandar por los daños y perjuicios provocados por tal in-
cumplimiento.
Una cosa es la libertad para contraer matrimonio y el derecho
de las partes, hasta el momento mismo del acto, a decidir autóno-
mamente sobre la misma. Otra cosa muy distinta -que no se con-
tradice con lo anterior- es que el accionar de una de las partes, si
su conducta es dolosa, quede impune en materia de daños y per-
juicios. En verdad, si existió un daño en la persona, con tal actitud,
debería admitirse el resarcimiento. Bien entendido que la ruptura
del compromiso matrimonial, por sí mismo, no es fuente de resar-
cimiento, sino que la misma debe serlo en la medida en que el in-
cumplidor hubiere sabido que tal promesa no quería cumplirla, o
bien, que no podía cumplirla, como por ejemplo, si tiene impedi-
mento de ligamen.
Por lo demás, mantener la posibilidad del resarcimiento habría
sido compatible con lo preceptuado en el art. 275 CCyC, que ante el
dolo como vicio de la voluntad, lo hace responsable por los daños
causados[3).
u) Restitución de bienes. La ruptura de la relación de noviazgo,
exista o no compromiso matrimonial previo, puede generar plan-
teos en relación a los bienes que hubieren adquirido en miras al
matrimonio o entregas que una de las partes hubiese efectuado al
otro durante la relación afectiva.
La última parte de la norma vigente (art. 401 CCyC) deja a salvo
las eventuales restituciones de bienes que pudieran darse entre las
partes, sometiéndolas a las normas generales.
La jurisprudencia ha tenido que resolver estos conflictos -en
vigencia del régimen anterior-, aplicando analógicamente insti-

(3) La norma señala: "El autor del dolo esencial o incidental debe reparar el daño
causado. Responde solidariamente la parte que al tiempo de la celebración del acto
tuvo conocimiento del dolo del tercero'!
tuciones del derecho civil, ante la ausencia de normas expresas al
respecto. La misma solución cabe en el régimen vigente.
En efecto, en algunas oportunidades se aplicó la solución de las
donaciones condicionales. En tal sentido, las entregas que hubiere
realizado uno de los novios al otro, lo serían en calidad de dona-
ciones efectuadas en razón del matrimonio, llevando la condición
implícita de que se realicen las nupcias, salvo que se trate de pre-
sentes de uso, en cuyo caso no correspondería su devolución.
De manera que si el matrimonio no se celebró, y sin que impor-
ten las particularidades de su no realización, existirá obligación de
restituir, en el entendimiento de que tales entregas han sido dona-
ciones condicionadas a la celebración del matrimonio. La jurispru-
dencia hizo aplicación de la misma en algunas op~rtunidades(~).
Otras veces, la juri~prudencia(~1 lo resolvió aplicando las nor-
mas del depósito. De acuerdo a este criterio los bienes que uno de
los novios tuviere en su poder lo serían a título de depositario que,
ante la ruptura del noviazgo, estaría obligado a restituir al otro.
En tales circunstancias, acreditado el noviazgo su entrega ha de
considerarse a título de depósito, quedando el depositario obligado
a restituir la misma e idéntica cosa, si el matrimonio no se lleva a
cabo.
También, a veces, los tribunales(61 zanjaron el conflicto apli-
cando las normas de una sociedad de hecho.
Finalmente, la solución podría encontrarse -en relación a los
bienes adquiridos con miras al matrimonio-, en las normas del
enriquecimiento sin causa, tal como lo ha hecho alguna jurispru-
den~ia(~).

(4) CNCiv., sala B, 16/5/1978, JA 1978-N-538; CNCiv., sala F, 22/3/1973, LL 151-

98 y JA 1973-20-374;C1u Bahía Blanca, 28/12/1973, JA 1974-24-465; Cla San Nicolás,
29/6/1976, JA 1977-1-388.
(5) CNCiv., sala A, 26/5/1978, JA 1979-N-300; CCiv. y Corn. Rosario, sala 2a,
4/9/1972, JA 1973-18-618.
(6) Cla Civ. y Corn. Bahia Blanca, sala Za, 4/5/1982, JA 1983-1-413; CCiv., Corn. y Mi-
nas, San Juan, sala la,29/9/1992, JA 1993-1-607.
(7) CNCiv., sala A, 15/12/1994, LL 1995-B-485;del voto en disidencia del Dr. Plíner,
en causa "G., O. J.c/ D., S. M:: del 28/12/1973, JA 1974-24-468.
2. Concepto de matrimonio
4) Evolución del concepto. Se insiste recurrentemente, que el ma-
trimonio es una institución natural.
Enverdad, el matrimonio es una institución que ha sido creada
por el hombre para diseñar un modelo de familia que, histórica-
mente, ha constituido una forma social que trascendió más allá
de un momento y tiempo determinado. En efecto, el modelo so-
cial simbolizado en la institución matrimonial se mantuvo vigente
a través del tiempo. Los cambios acaecidos han sido respecto del
contenido de dicha institución pero la forma de la misma ha per-
durado hasta nuestros días.
Desde esta perspectiva, de ninguna manera podría sostenerse,
como se pretende, que el matrimonio sea una institución natural,
abstracta, inmodificable, a lo largo del tiempo. La historia del dere-
cho nos demuestra esta realidad.
Si nos atenemos a su etimología, la institución ha variado en
el tiempo. La palabra matrimonio viene del latín matris (madre) y
munium (carga), es decir, carga, gravamen o misión de la madre. Es
claro que en la sociedad de nuestros días, ya no se puede sostener
que esa sea la función del matrimonio. No por eso deja de ser ma-
trimonio@).
Lo aue sucede es aue toda institución -velmatrimonio no es la
excepción- experimenta cambios, evoluciona. Lo que nos permite
afirmar que el matrimonio simboliza, a lo largo de la historia, una
institución dinámica.
En aplicación de ello, sería un error creer que el matrimonio es
naturalmente la unión de un hombre y una mujer. Ningún inconve-
niente habría en que pudiera ser redefinida la institución -como lo
ha sido en el derecho argentino y en otras legislaciones-, suprimién-
dose la diversidad de sexo como condición de existencia del acto.
Es cierto que, desde su origen, el matrimonio ha sido la unión
de un hombre con una mujer, habiendo subsistido el requisito de

(8)Adviértase que lo único inmodificable de la institución, en la historia de la hu-

manidad, es el nombre, pues a pesar de los cambios y modificaciones que ha experi-
mentado la misma en el paso del tiempo, las legislacionessiguen denominando "ma-
trimonio" a dicha institución social.
la diversidad de sexo en distintos tiempos y culturas. Sin embargo,
en los últimos años, se viene manifestando, en la legislación ex-
tranjera, un proceso de cambio, cuestionándose la diversidad de
sexo como requisito de existencia del acto. De ahí que no pueda
sostenerse que la diversidad de sexo sea un requisito natural, de
modo tal que no pueda concebirse un matrimonio entre personas
del mismo sexo.
En puridad, la diversidad de sexo es un concepto cultural y no
natural. Luego, nada impide que el legislador, en atención a los
cambios y realidades sociales, replantee las condiciones y requisi-
tos de la institución matrimonial.
Un debate similar, se había originado anteriormente -social y
jurídicamente-, en la institución matrimonial, con respecto a la
indisolubilidad del matrimonio. Se alegaba que el matrimonio no
podía disolverse en vida de los cónyuges, debate que hoy parece
superado. Dicha discusión llevó, en su momento, a replantearse la
indisolubilidad del matrimonio y, en consecuencia, admitirse el di-
vorcio vincular.
ii) El matrimonio en los tratados internacionales. Los tratados in-
ternacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional,
permiten que las uniones de personas del mismo sexo accedan al
matrimonio, como institución fundamental del derecho de familia.
Los instrumentos convencionales avalan la posibilidad de que
las uniones de personas del mismo sexo queden comprendidas en
la institución matrimonial. Dos son las referencias específicas en
este sentido.
La primera, aquella que determina que toda persona tiene
derecho al matrimonio("'. Aquí la conclusión parece fluir sin de-
masiado esfuerzo. Si toda persona puede acceder a la institución
matrimonial, ninguna duda cabe que la orientación sexual de sus
integrantes será irrelevante.
La segunda referencia señala que los hombres y mujeres, a par-
tir de la edad núbil, tienen derecho a casarse(lO).
Advikrtase que el

(9) Arl. 16.1, inc. b), Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Dis-
criminación cotitra la Mujer.
(10) Art. 16.1, DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos.
texto no dice "un hombre con una mujer'', sino los hombres y muje-
res, lo cual permite afirmar que la unión no necesariamente debe
ser heterosexual. En verdad, surge claro que de la disposición en
análisis, al decir "hombre y mujer", lo hace en referencia a "toda
persona", y no a la unión heterosexual de la misma.
ii) Distintas etapas legislativas. La institución matrimonial ha
experimentado profundas modificaciones en los últimos años.
El hito fundamental en el derecho argentino está simbolizado
en la ley 26.618, del año 2010, al incluir a las uniones de personas del
mismo sexo a la institución matrimonial, suprimiéndose la diver-
sidad de sexo como condición de existencia del acto matrimonial.
El Código Civil y Comercial introduce un nuevo avance, otor-
gándose, ahora, un mayor espacio a la autonomía de la voluntad de
los cónyuges y, especialmente, la posibilidad de solicitar el divorcio
vincular por la sola voluntad de cualquiera de las partes, sea unila-
teral o de común acuerdo, sin necesidad de alegar y probar causas
o razones en e1 quiebre de la unión. Dicho de otra manera, se su-
prime el sistema del divorcio con causa por un sistema de divorcio
incausado.
De esta manera, las normas actuales del derecho matrimonial
han experimentado un avance notorio respecto a la autonomía de
la voluntad, cuestionándose el viejo criterio legislativo en donde el
orden público predominaba en la institución matrimonial.

3. Interpretación y aplicación de las normas

Dice el art. 402 CCyC: "Ninguna norma puede ser interpretada
ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir
la igualdad de derechos y obfigaciones de los integrantes del ma-
trimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos
personas de distinto o igual sexo".
La disuosición viene de la reforma de la lev 26.618. en donde el
legislador había consagrado expresamente dicha igualdad, al in-
cluir las uniones de .
Dersonas del mismo sexo a la institución ma-
trimonial(11).

(11) En efecto, el segundo párrafo del art. 172 CCiv. (texto según ley 26.618) decía:
"El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los
 La previsión, si bien no surgía de los proyectos originarios que
&eron lugar a ley 26.618, puede encontrarse su fuente en el derecho
español, que contiene una fórmula similar. La razón del mismo, en
la legislación española, es porque cuando se incluyó la unión de
personas del mismo sexo a la institución matrimonial, se agregó
un segundo párrafo al art. 44 del Código Civil, manteniendo la re-
dacción que preexistía -y que ahora constituye el primer párrafo
de la norma-(IZ).
En cambio, el legislador argentino modificó la redacción de lo
que era el primer párrafo del art. 172, suprimiendo las expresiones
"hombre y mujer".
A pesar de que parece innecesario en nuestro derecho el agre-
gado efectuado en el derecho español, la inclusión de dicha dis-
posición por la ley 26.618 y mantenida en el nuevo régimen del
Código Civil y Comercial, es atinada porque con ello se simboliza
la finalidad de la institución, en cuanto a la igualdad de derechos.
Estamos en presencia de una institución matrimonial que garan-
tiza esa igualdad de derechos, independientemente del sexo de los
contrayentes.

contrayentes sean del mismo o de diferente sexo':

Agréguese lo preceptuado en el art. 42 de la ley 26.618: "Todas las referencias a
la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento juridico se enten-
derán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo
como al constituido por dos personas de distinto sexo. Los integrantes dc las faini-
lias cuyo origen sea un matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo
así como un matrimonio constituido por dos pei-sonas de distinto sexo, tendrán los
mismos derechos y obligaciones. Ninguna norma del ordenamiento jurídico argen-
tino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o
suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimo-
nio constituido -por personas
. del mismo sexo como el formado por dos personas de
distinto sexo':
De conformidad a la primera parte del precepto, a los efectos de compatibilizar la
redacción del universo juridico de las disposiciones existentes, se agregó, como su-
cede habitualmente. una suerte de cláusula de comwatibilidad, como último articulo.
consistente en suprimir las posibles contradicciones con normas aue subsistían en
el ordenamiento hrídico. por lo demás, se evidenciaba en la fórm"1a del artículo la
consagración de la igualdad de derechos que ha sido el eje de dicha reforma.
(12) En efecto, el art. 44 del Código Civil de España decía: "El hombre y la mujer
tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código':
Luego, la ley 1312005, del 1 de julio de 2005, añadió un segundo párrafo, quedan-
do redactado de la siguiente forma: "El hombre y la mujer tienen derecho a contraer
matrimonio conforme a las disposiciones de este Código. El matrimonio tendrá los
mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de dife-
rente sexo!
 Ello comprende, entre otros aspectos, lo relativo a la licencia
laboral. En efecto, se determinó que la licencia por paternidad so-
licitada por un matrimonio entre dos hombres, pretensos adoptan-
tes de dos niños, para uno de ellos es admisible, pues permitir que
solo las mujeres obtengan una licencia por maternidad por el plazo
de 90 días perpetúa los estereotipos de género, y sus desventajas,
máxime cuando su concesión equipara el contenido de las obliga-
ciones en materia de cuidado de los niños de ambos padres sin im-
portar el género y garantiza la igualdad ante la ley y la prohibición

11. ~ Q U I S I T O SDEL MATRIMONIO

1. Impedimentos matrimoniales
i) Concepto de impedimentos matrimoniales. Los impedimentos
son las causas por las cuales la ley obstaculiza la celebración del
matrimonio.
ii)Aptitud nupcial. La aptitud nupcial son las condiciones y re-
quisitos que debe cumplir una persona para celebrar válidamente
matrimonio.
Nuestro ordenamiento jurídico consagra un principio general
en la materia, esto es, que toda persona goza de la aptitud nupcial
y, coherente con ello, establece en qué casos existen impedimentos
matrimoniales para la celebración del acto. De ahí que la falta de
impedimentos legales habilita a todo individuo a contraer matri-
monio válido.
Dicho de otra manera, toda persona tiene la libertad de contraer
atrimonio, salvo los impedimentos expresamente contemplados

iii)Enumeración de los impedimentos matrimoniales. El art. 403

CCyC enumera los impedimentos matrimoniales: "Son impedi-
mentos dirimentes para contraer matrimonio: a) el parentesco en
línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del

-
vínculo; b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales,

(13) Juzg.Fam. nro. 5, Mar del Plata, 151712015.14. L. B. y A. 1.0: RDF 2016-111-61,
*beledo Perrot, junio de 2016.
cualquiera que sea el origen del vínculo; c) la afinidad en línea recta
en todos los grados; d) el matrimonio anterior, mientras subsista; e)
haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homi-
cidio doloso de uno de los cónyuges; f) tener menos de dieciocho
años; g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le
impide tener discernimiento para el acto matrimonial".
Bajo la denominación de impedimentos dirimentes la norma
efectúa la enumeración de cuáles son los impedimentos para con-
traer matrimonio válido.
Parentesco en linea recta (inc. a]). Constituye impedimento ma-
trimonial el parentesco en línea recta en todos los grados, cual-
quiera sea el origen del vínculo.
Previamente, hay que advertir que se utiliza la expresión de
"parentesco" a secas, para comprender tanto al derivado de la con-
sanguinidad, por reproducción humana asistida y por adopción.
En consecuencia, entre parientes (por consanguinidad, adop-
ción y reproducción humana asistida) no pueden casarse los que
se encontraren vinculados en línea recta, en todos los grados, sin
limitación.
Puede decirse, en verdad, que el fundamento de tal impedi-
mento de parentesco radica en cuestiones morales. Ello así, por el
rechazo que provoca el incesto en las sociedades y en las costum-
bres.
Parentesco en línea colateral (inc. bl).
-, El Darentesco entre her-
manos bilaterales y unilaterales, cualquiera sea el origen del vin-
culo, es otro de los impedimentos legales.
En línea colateral el impedimento solamente comprende el se-
gundo grado, esto es, entre hermanos. Para estos últimos, el impe-
dimento queda alcanzado tanto para los hermanos que tienen am-
bos progenitores en común (hermanos bilaterales), como para los
que reconocen un solo progenitor común (hermanos unilaterales).
Por lo demás, el impedimento entre hermanos queda incluido
cualquiera sea el origen del vínculo.
 En cambio, no es impedimento y, por lo tanto, tienen aptitud
nupcial los tíos y sobrinos (tercer grado) y los primos entre sí (cuarto
grado).
La jurisprudencia se ha pronunciado a favor de la aptitud nup-
cial de los primos, ante la pretensión de alegarse como impedi-
mento matrimonial, autorizándose a la realización del acto(i4).
Parentesco por afinidad (inc. c]). El parentesco por afinidad en
línea recta en todos los grados impide la celebración del matrimo-
nio válido.
Es impedimento para contraer matrimonio el parentesco por
afinidad, solamente en línea recta en todos los grados, sin limita-
ción. Es decir, con suegros, yernos y nueras y con los hijos del cón-
yuge.
A contrario sensu, puede haber matrimonio en la línea colateral,
es decir, entre cuñados y cuñadas, con el primo, tíos y sobrinos del
otro cónyuge.
En realidad, el impedimento por afinidad surge una vez pro-
ducida la disolución del matrimonio, pues, mientras se encuentra
vigente el mismo, el impedimento, en todo caso, será el de ligamen,
por el matrimonio anterior subsistente. Por ello, mientras se halle
vigente el vínculo matrimonial, uno de los cónyuges no podrá ca-
sarse con su suegra o la hija del cónyuge, no por el impedimento
del parentesco por afinidad sino por la subsistencia del matrimo-
nio. De ahí que el impedimento por afinidad "nace" recién cuando
se disuelve el matrimonio. Sea por muerte, por presunción de falle-
cimiento, o por divorcio vincular.
En un precedente, se ha declarado la inconstitucionalidad del
inc. c), del art. 403, autorizándose, en consecuencia, la celebración

(14) Trib. Colegiado de Familia, Rosaiio, 171212012,"B., L. R. y otro': Se argumentó

que este tipo de impedimento basado en el parentesco si bien es universal en lfnea
recta, varía en la extensión como fundamento del impedimento colateral y así algu-
nas legislaciones lo extienden hasta el tercer grado -tío o sobrina- y el Derecho ca-
nónico hasta el cuarto grado -primos hermanos- (ronf canon 1091, parágrafo 2) y
si bien antsopológicamente reconoce su fundamento en el tabú del incesto, priman
razones de tipo éticas y culturales que el legislador argentino estimó razonable iini-
Camente en el segundo grado como impedimento de parentesco colateral y ello se
mantiene desde fines del siglo XIX.
del matrimonio entre las partes -madrastra/hijastra, en la termi-
nología del fallo-(15).
Por otra parte, debemos preguntarnos si la nulidad del matri-
monio hace desaparecer el impedimento por afinidad, es decir, si
dada la invalidez de las nupcias, resulta aplicable el impedimento
con los parientes del cónyuge. En tal caso, cuando el matrimonio
fue declarado nulo, no hay parentesco por afinidad; de donde los
parientes del cónyuge dejan de ser parientes por afinidad, a los
efectos aquí comprendidos.
En consecuencia, frente a la nulidad del matrimonio desapa-
rece el impedimento con los parientes de dicho cónyuge. La solu-
ción es aplicable tanto en la hipótesis de mala fe de ambos como en
la hipótesis de matrimonio putativo, es decir, cuando uno o ambos
cónyuges sean de buena fe.
Ligamen (inc. d]). Es, asimismo, un impedimento el matrimo-
nio anterior, mientras subsista.
Constituye impedimento matrimonial la circunstancia de que
uno o ambos contrayentes, al momento de la celebración del acto,
mantengan un matrimonio no disuelto, por alguna de las causales
legales.
En consecuencia, el impedimento subsiste mientras: a) no se
produzca la muerte de uno de los cónyuges; b) no haya sentencia
que declare el fallecimiento presunto de uno de ellos; c) no se hu-
biere decretado el divorcio vincular; d) o, finalmente, no se declare
la nulidad del matrimonio.
Es una lógica consecuencia del matrimonio monogámico, pues
alguien no puede estar casado con dos personas al mismo tiempo.
por ello, mientras subsista un vínculo matrimonial, sin que se hu-
biera disuelto, tal circunstancia impide la celebración de las nue-
vas nupcias.
En esta lógica, la jurisprudencia ha dicho que carecía de aptitud
nupcial para un segundo matrimonio con validez en Argentina,
debido al impedimento de ligamen, quien se separó ante juez com-
petente según el régimen de la ley 2393 -el que no contemplaba el
divorcio vincular- y no había solicitado con posterioridad la con-

(15) Trib. Colegiado de Familia, nro. 5, de Rosario, "NVE y otra'; 2811112016.

versión de la separación personal en divorcio vincular, según los
términos de la ley 23.515[16).
Por otra parte, es de preguntarse si uno de los cónyuges cele-
bra un matrimonio mediando impedimento de ligamen, pero, con
posterioridad, ese primer matrimonio que obstaba a la celebración
del segundo matrimonio -por impedimento de ligamen- es de-
clarado nulo. ¿Es válido el segundo matrimonio, no obstante haber
existido el impedimento al momento del acto?
La jurisprudencia se ha pronunciado por la validez del segundo
matrimonio. En efecto, consideró aue si bien es cierto aue el urin-
cipio de retroactividad no surge expresamente de la ley de matri-
monio, resulta inequívocamente que si se ataca un matrimonio por
bigamia y se opon; la nulidad deiprimer matrimonio del bígamo,
ésta debe ser juzgada previamente. Ello implica el efecto retroac-
tivo de la declaración de nulidad del primer matrimonio, pues esa
declaración, aún posterior a la celebración del segundo, hace que
éste sea plenamente válido. Por ello, cuando a pesar de no existir
declaración de nulidad del matrimonio, la cual es pronunciada
posteriormente, el segundo matrimonio es válido(I7).
Crimen (inc. e]). También será impedimento el haber sido con-
denado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de
uno de los cónyuges.
La prohibición para contraer matrimonio está referida al ter-
cero, es decir, a la persona ajena al matrimonio, que mata a uno de
los miembros de la pareja para casarse con el supérstite.
El fundamento del impedimento no puede obedecer sino a ra-
zones morales. Con tal proceder, el móvil del crimen será obtener
que el cónyuge supérstite recupere la aptitud nupcial y, con ello,
poder celebrar matrimonio válido. Sin embargo, la ley no exige que
el homicidio haya sido realizado "para" contraer matrimonio; en

(16) CCiv. y Com., Azul, sala 1,13/712001,LL 2002-A-441y LLBA 2001-1472.

(1:) CNCi!,., sala I:. 16 3 2000, lilJ 11J8-631.Asi, dcsdc i l t l punto estricralll~~rlrr
11,-
xal.
. In tiiilidad dicradn en el niio 1980 rcsvrcco del rriatrir~ioiiir> celebrado nor e1 actor
eii Chile, tuvo efectoretroactivo eliminando el impedimento de ligamen que afectaba
el segundo matrimonio y, por ende, adquirid validez el celebrado en Paraguay en el
año 1970. Ello es así, sin que la mala fe compartida por ambas partes obste al efecto
retroactivo de la referida declaración de nulidad.
consecuencia, basta que el homicidio haya sido doloso para que el
impedimento quede configurado.
De esta manera, puede suceder que el homicida recién conozca
al cónyuge supérstite luego de haber perpetrado el acto y no por
ello dejará de funcionar el impedimento. Es decir, el impedimento
rige para la persona que haya cometido -en las circunstancias de
la norma- un crimen doloso, sin que importe si previamente co-
nocía o no al viudo o viuda, con quien luego pretende casarse.
Para que constituya impedimento el delito debe haber sido "do-
loso". De ahí que no lo constituye cuando estamos en presencia
de un delito culposo o preterintencional o si media una causa exi-
mente de imputabilidad, como la legítima defensa.
Por lo demás, quedan incluidos en el impedimento e1homicidio
en riña y el duelo.
El tercero que comete el delito debe haber actuado en calidad
de "autor", "cómplice" o "instigador" del homicidio doloso del cón-
yuge de La persona con quien luego pretende celebrar matrimonio.
La interpretación restrictiva de los impedimentos nos lleva a
sostener que el "encubridor" no es alcanzado por el impedimento
legal.
Para que constituya impedimento el delito debe haberse consu-
mado, pues la simple tentativa no es suficiente.
Si bien se halla discutido si es necesaria la condena criminal
para que opere el impedimento, entiendo que por el carácter res-
trictivo de los impedimentos, si no media condena en tal sentido,
habrá aptitud nupcial.
Distinto es cuando se haya cumplido o extinguido la pena, sea
por prescripción, indulto o amnistía; en tales circunstancias el im-
pedimento subsistirá.
Por otra parte, en el impedimento la ley refiere a un "tercero"
que comete el acto. No es aplicable el impedimento cuando el cbn-
yuge mata a su consorte para casarse con otro. Sin perjuicio de las
consecuencias penales de su conducta homicida podrá casarse
con el tercero, si éste no intervino en el acto, ya sea como autor,
cómplice o instigador del delito en cuestión.
 Falta de edad legal (inc. f]). Otro impedimento lo constituye el
tener menos de dieciocho años al momento de la celebración del
matrimonio.
En la actualidad, la edad mínima exigida coincide con la ma-
yoría de edad. Se tiene edad legal cuando se alcanza la mayoría de
edad.
La edad legal para contraer matrimonio había experimentado
variaciones en las distintas etapas legislativas, previas al Código
Civil y Comercial.
En el texto originario de la primera ley 2393 de Matrimonio Ci-
vil, se exigía 12 años a la mujer y 14 al hombre. Luego, la ley 14.394
del año 1954 modificó la ley 2393, estableciendo 14 años para la
mujer y 16 años para el hombre. La ley 23.515 de Matrimonio Civil,
del año 1987,volvió a elevar la edad mínima, estableciendo 16 años
para la mujer y 18para el hombre.
Recién en el año 2009, con la sanción de la ley 26.449 se equi-
paró la edad legal para contraer matrimonio, estableciéndose los
dieciocho años, tanto para el hombre como para la mujer. Con di-
cha reforma, se equiparó al hombre y a la mujer en cuanto a la edad
mínima requerida para contraer matrimonio, superándose las di-
ferencias, en razón del sexo, que existía en las anteriores etapas le-
gislativas.
La actual redacción del Código Civil y Comercial mantiene la
edad mínima en dieciocho años para ambos celebrantes.
De conformidad a ello, tanto el hombre como la mujer, al mo-
ento de la celebración del matrimonio, como pretensos celebran-
es, deben haber cumplido los dieciocho años de edad para tener

La edad debe tenerse al día de la celebración del matrimonio,

n lo cual los trámites y las diligencias podrían ser realizados sin
contar con dicha edad.
La evolución operada en este sentido nos permite observar que
en la antigüedad la aptitud nupcial estaba íntimamente vinculada
con la madurez biológica, en el sentido de estar en condiciones
para la procreación. La aptitud nupcial coincidía con la época de
la pubertad.
 En los tiempos modernos, al haberse elevado progresivamente
la edad legal, puede decirse que la aptitud nupcial se halla vincu-
lada a la madurez psicológica. Por lo que la aptitud nupcial estará
asociada a la comprensión del acto matrimonial.
Como regla general, la fijación en dieciocho años de la edad mí-
nima para tener aptitud nupcial me parece acertada. Además, el
criterio de nuestro ordenamiento jurídico legal al establecer una
edad objetiva -en el caso, 18 años-, resulta preferible al sistema
opuesto, cual es dejar librado a la apreciación judicial, según las
circunstancias del caso y la madurez concreta del sujeto.
No se opone a ello, el principio de capacidad progresiva del niño,
pues como regla general debe primar una pauta objetiva, dada la
trascendencia del acto en cuestión. En todo caso, para situaciones
excepcionales, la ley deja abierta la posibilidad de la dispensa ju-
dicial, cuando la persona menor de edad pretenda contraer matri-
monio. Allí se valorarán las particularidades específicas del indivi-
duo en cuestión.
Agréguese que cuando tuviere dieciséis años los representantes
legales
- -podrán autorizar la realización del acto sin necesidad de
intervención judicial, lo que también significa una aplicación con-
creta de la capacidad progresiva.
Por otra parte, así como el derecho argentino ha exigido, desde
siempre, una edad mínima para contraer matrimonio, nunca ha
establecido una edad máxima para la celebración del acto. En este
sentido, no hay un tope de edad para poder acceder al matrimonio,
lo que simboliza unverdadero acierto, en virtud de que los fines del
matrimonio son amplios y dependen de cada caso particular.
Tampoco establece el derecho argentino una diferencia de
edad entre los celebrantes, pudiendo realizarse el acto por parte de
dos personas que tengan la edad mínima para contraer matrimo-
nio, cualquiera fuere la diferencia de edad que medie entre ellas.
La solución también responde a que los fines del matrimonio de-
pende de la voluntad de las partes, de modo que existiendo dis-
cernimiento, intención y libertad por parte de los contrayentes, no
hay razones para negar dicho matrimonio, por más diferencia de
edad que existe entre las partes. La autonomía de la voluntad, en
un ámbito de libertad de elección, prevalece por encima de otras
valoraciones.
 Falta de salud mental (inc. g]). Finalmente, la norma contempla
como impedimento la falta permanente o transitoria de la salud
mental, que le impide tener discernimiento para el acto matrimo-
nial.
Si al momento de la celebración del acto matrimonial una de las
partes se hallare privada de salud mental, estaremos en presencia
de un impedimento matrimonial. Fuere ella permanente o tran-
sitoria, porque lo que importa es que al momento del acto tenga
discernimiento.
La ley tiene en cuenta la privación de la razón al momento de las
nupcias, comprendiendo todas las situaciones que de hecho hayan
llevado a1 declarante a encontrarse en un estado en el cual su vo-
luntad se halla afectada, encontrándose, de ese modo, sin discerni-
miento para llevar adelante el acto.
Es indudable que el matrimonio es la expresión de la libre y
consciente voluntad de los contrayentes al momento de la celebra-
ción del acto. De ahí que si alguno de ellos tiene afectada su salud
mental, ya fuere en forma permanente o transitoria, el acto no po-
dría ser realizado.

2. Situación del menor de edad entre 16y 18años

Según la primera parte del art. 404 CCyC: "En el supuesto del
inc. f) del art. 403, el menor de edad que no haya cumplido la edad
de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El
menor que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer ma-
trimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de
ta, puede hacerlo previa dispensa judicial".
Régimen anterior. Con la sanción de la ley 26.579, del año
009, se redujo la mayoría de edad a 18 años. A partir de entonces,
oincidía la mayoría de edad con la edad mínima requerida para
er matrimonio, es decir 18 años(ls).
Quien no tuviera la edad de dieciocho años almomento del acto
ía solicitar la venia judicial mediante la correspondiente dis-

(18) La ley 26.449, en el año 2008, había equiparado la edad para contraer matri-
monio para el hombre y la mujer, dado que hasta ese momento se requería 16 años
Para la mujer y 18 años para el varón.
pensa judicial. En consecuencia, al menor de edad no le alcanzaba
con la sola autorización de sus padres para poder celebrar matri-
monio.
La jurisprudencia había cuestionado la exigencia de tener que
recurrir a la dispensa judicial tratándose de una persona con die-
ciséis años y contando con la autorización de sus padres. Así, se
dijo que al establecerse la mayoría de edad y la edad legal para
contraer matrimonio a los dieciocho años, con o sin autorización
de los progenitores o representantes legales, los menores de edad
aue desearen contraer matrimonio necesaria v obligatoriamente -
debían requerir la dispensa judicial. Por lo tanto, la dispensa que
funcionaba como un complemento por el impedimento de la edad
legal, se había tornado en un requisito ineludible para todo menor
de dieciocho años que pretenda contraer matrimonio, cuente o no
con la autorización de sus padres. En realidad -se interpretó-, si
los padres prestan conformidad para que su hijo menor contraiga
matrimonio la dispensa obligatoria es una intromisión estatal al
pleno ejercicio de la autoridad parental, además de chocar con el
principio de la capacidad progresiva de los niños que pretende ex-
plicitar la esfera de la autonomía de los sujetos en forma escalo-
nada y paulatina, como una tendencia a quebrar la tajante división
minoría-mayoría de edad y reemplazar esos conceptos por aquella
visión asimilable a la evolución psíquica-biológica de la personalJ9).
ii) Régimen actual. El nuevo régimen legal contempla una si-
tuación particular para quienes pretendan casarse y tengan entre

(19) Trib. Colegiado de Familia, Rosario, nro. 5, 17/2/2012, "B., L. R. y otro'! Se se-
ñaló que el art. 167 CCiv. so enfrentaba, asimismo, con las pautas para valorar el in-
terés prevalente del niño conforme su edad, grado de madurez, capacidad de dis-
cernimiento y demás condiciones personales. En efecto, la ley 26.579 no establecía
un "piso etario" -v.gr. dieciséis años- para contraer matrimonio con la sola auto-
rización de los padres como exigencia de consentimiento váiido e informado para
tan importante acto en la vida de un menor de edad, consagrando en la práctica la
declamada función de la familia que la ley 26.061 entroniza y por tanto el postulado
del desplazamiento del Poder Judicial como brazo de un "Estado intervencionista"
sustentado genéricamente por la ley 26.061, junto al mentado reconocimiento del
principio de capacidad progresiva -arts. 3O y 37-, se abandona por la aplicación
mecánica de una legislación que en aras de equiparar derechos entre hombre y mu-
jer, igualó edades declinando la responsabilidad de los padres -como sucedía para-
dójicamente antes- en guiar a sus hijos menores para que puedan aprender y con-
cretar el ejercicio de los derechos abarcados por la Convención sobre los Derechos
del Niño. Por lo demás, el derecho a casarse ha sido reconocido a partir de la edad
núbil en los tratados y convenciones internacionales.
dieciséis y dieciocho años de edad. Los coloca en una categoría es-
pecial.
Ello así, porque si bien la edad legal mínima para contraer ma-
trimonio es de dieciocho años, permite que, sin necesidad de dis-
pensa judicial, con la sola autorización de sus representantes lega-
les, dicha persona pueda celebrar matrimonio válido.
En consecuencia, aun no teniendo la edad legal para contraer
matrimonio, exigida en el inc. f) del art. 403 de1 Código de fondo,
el menor de edad que tuviere dieciséis años no requerirá dispensa
judicial, si tiene autorización de sus representantes legales.
En tales circunstancias, se estima que por aplicación de la ca-
pacidad progresiva del sujeto y de la debida autorización de sus
representantes legales, será suficiente para la realización del acto,
no obstante no tener la edad mínima exigida para contraer matri-
monio.
Si los representantes legales no brindan la correspondiente au-
torización, entonces el menor de edad deberá recurrir a la dispensa
judicial para poder celebrar matrimonio válido.
Asimismo, cuando el menor de edad no tuviere los dieciséis
años deberá recurrir siempre a la dispensa judicial, no siendo su-
ficiente en tales situaciones la autorización de sus representantes
legales.

3. Dispensa judicial

De conformidad al régimen vigente, los que no tuvieren la edad

mínima para contraer matrimonio, o las personas a quienes les fal-
tare salud mental, podrán recurrir a la vía judicial y obtener, si se
dan las circunstancias previstas en la ley, la correspondiente dis-
pensa judicial para celebrar válidamente el matrimonio.
La dispensa judicial es la institución por la cual la ley permite
e el juez remueva un obstáculo legal (impedimento) para que vá-
lidamente pueda contraerse matrimonio.
La dispensa judicial, como institución, fue también contem-
plada por la Convención de Nueva York de 1962, la cual, luego de
señalar en el art. lola necesidad de fijar una edad mínima para
contraer matrimonio, determina: "No podrán contraer legalmente
matrimonio las personas que no hayan cumplido esa edad, salvo
que la autoridad competente, por causas justificadas y en interés de
los contrayentes, dispense el requisito legal" (art. 29 segunda parte).

4. Menor de edad y dispensa judicial

Si el menor de edad no tiene autorización de sus padres entre
los dieciséis años y dieciocho años, o en la hipótesis de que el pre-
tenso celebrante tenga menos de dieciséis años, deberá recurrir a
la dispensa judicial. En tal caso: "El juez debe mantener una entre-
vista personal con los futuros contrayentes y con sus representan-
tes legales. La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado
de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a
la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimo-
nial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la
hubiesen expresado" (conf. art. 404 CCyC, en su segundo y tercer
párrafo).
De acuerdo a la previsión legal, si el menor que pretende ca-
sarse tiene menos de dieciséis años o teniendo entre dieciséis y die-
ciocho años no tuviere autorización de sus representantes legales
para casarse, deberá pedir la dispensa judicial para poder celebrar
matrimonio.
En tales circunstancias, el juez determinará si otorga o no la co-
rrespondiente dispensa, teniendo en cuenta las particularidades
del caso. Especialmente, la ley impone al juzgador tener en cuenta
la edad y grado de madurez del menor de edad, indagando acerca
de si la persona que no tiene la edad legal comprende las conse-
cuencias jurídicas que conlleva el acto matrimonial.
Asimismo, si los representantes legales hubieren expresado su
parecer, valorará la opinión de dichos representantes.
A mi entender, la opinión de los representantes legales debe
ser relativizada para arribar a una decisión final. Ello así, porque
sin perjuicio de las particularidades del caso, lo esencial aquí será
analizar la madurez del menor de edad que pretenda casarse, pues,
en definitiva, quien asumirá el acto será dicho menor de edad.
 Por otra parte, la dispensa judicial, cuando faltare la edad le-
gal, no se opone a la exigencia de una edad mínima para contraer
matrimonio exigida tanto por la ley interna como por los tratados
internacionales con jerarquía constitucional, pues existen circuns-
tancias excepcionales en donde el juez valorará la posibilidad de
remover el impedimento legal. En tal sentido, podría darse que un
niño -esto es por debajo de los dieciocho años- celebre válida-
mente matrimonio.
En este contexto por más que el matrimonio hubiere sido ce-
lebrado por niños, las particularidades que rodean al individuo
podrían avalar la validez del acto. Es acá donde juega, en armonía
con las disposiciones constitucionales, el ámbito de la capacidad
progresiva del sujeto.

5. Tutela y dispensa judicial

La última parte del art. 404 CCyC establece: "La dispensa para
el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona
bajo su tutela sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos
previstos en el párrafo anterior@O),se han aprobado las cuentas de
la administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el
tutor pierde la asignación que le corresponde sobre las rentas del
pupilo de conformidad con lo dispuesto en el art. 129, inc. d)".
También se exige que el tutor pida dispensa judicial para con-
traer matrimonio con su pupilo.
El juez otorgará la dispensa judicial si considera oportuno,
analizando las circunstancias del caso, y siempre que se hubieren
aprobado las cuentas de la tutela.
Se trata de un impedimento impediente, porque si las nupcias se
realizan sin la debida dispensa judicial, el matrimonio será válido.
Solamente se contempla una sanción patrimonial por el incumpli-
miento, consistente en el cese de su derecho a la retribución por el
cargo, de conformidad a lo establecido en el inc. d), del art. 129.

(20) De acuerdo a ello, el juez deberá mantener una entrevista personal con los fu-
turos contrayentes y con sus revresentantes legales. La decisión iudicial debe tener
en cuenta laédad A r a d o de madurez alcanzados por la persona,'referidos especial-
mente a la compré~siónde las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; tam-
bién deberá evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado.
 El fundamento de tal exigencia -dispensa judicial- está ba-
sado en la supuesta incompatibilidad que habría entre el acto ma-
trimonial y el rol entre tutor y tutelado, invoiucrando además la
continuidad de la administración de los bienes del pupilo. De ahí
que sea necesario analizar dichas particularidades, aprobando
también las cuentas de la tutela.
La necesidad de la dispensa judicial no solo es un requisito
para cuando el tutor pretende casarse con su pupilo, sino también
cuando el matrimonio se pretende celebrar entre algún descen-
diente del tutor con su pupilo.

6. Falta de salud mental y dispensa judicial

De acuerdo al art. 405 CCyC: "En el supuesto del inc. g) del
art. 403, puede contraerse matrimonio previa dispensa judicial. La
decisión judicial requiere dictamen previo del equipo interdiscipli-
nario sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto
matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por parte de la
persona afectada. El juez debe mantener una entrevista personal
con los futuros contrayentes; también puede hacerlo con su o sus
apoyos, representantes legales y cuidadores, si lo considera perti-
nente".
El nuevo régimen legal permite que ante la falta de salud mental
se pueda recurrir a la vía judicial para obtener la dispensa judicial
y celebrar válidamente el matrimonio. Esta inclusión es una nove-
dad respecto del régimen anterior.
La norma impone al juez, al analizar la cuestión, la necesidad
de contar con un dictamen previo del equipo interdisciplinario,
que deberá consignar acerca de la comprensión de las consecuen-
cias jurídicas del'acto matrimonial y de la aptitud para la vida en
relación por parte de la persona que padece la falta de salud men-
tal.
Asimismo, el juez deberá mantener una entrevista personal con
los futuros contrayentes. Por lo que, más allá del dictamen reque-
rido al equipo interdisciplinario, el juzgador no podrá prescindir
del contacto personal con los futuros contrayentes.
En cambio, será optativo para el juzgador entrevistarse con sus
apoyos, representantes legales o cuidadores de la persona afectada.
De todas formas, entiendo que sería conveniente tomar conoci-
miento con dichas personas, más allá de la importancia o trascen-
dencia que pueda otorgársele al decidir sobre la cuestión de fondo.

7. Enfermedad venérea
Debemos preguntarnos, en el estado actual de nuestra legisla-
ción, si resulta necesario acreditar el certificado médico prenup-
cial, en cumplimiento de los trámites y diligencias previas a la ce-
lebración del matrimonio.
i) Régimen anterior. La Ley de Profilaxis, 12.331 incorporó a
nuestro derecho el impedimento matrimonial de enfermedad ve-
nérea en período de contagio.
Dicha ley, en su art. 13 señala: "Las autoridades sanitarias de-
berán propiciar y facilitar la realización de exámenes médicos pre-
nupciales. Los jefes de los servicios médicos que las autoridades
sanitarias determinen, estarán facultados para expedir certifica-
dos a los futuros contrayentes que lo soliciten. Estos certificados,
que deberán expedirse gratuitamente, serán obligatorios para los
varones que hayan de contraer matrimonio. No podrán contraer
matrimonio las personas afectadas de enfermedad venéreas en pe-
ríodo de contagio".
Con posterioridad, la ley 16.668, en el año 1965, incorporó al
régimen legal, lo siguiente: "Declárase obligatorio en todo el terri-
torio de la Nación la obtención del certificado prenupcial para los
contrayentes del sexo femenino".
De esta manera, la primera de las leyes refería solamente al cer-
tificado prenupcial masculino; mientras que, por la segunda, se in-
corporaba el certificado prenupcial femenino.
A tal fin, el ex art. 187, inc. 4 O del Código Civil determinaba que
10s contrayentes debían presentar "los certificados medicos pre-
nupciales".
El certificado médico prenupcial tenía como objetivo constatar
la existencia o inexistencia de tales enfermedades venéreas, en las
condiciones de la norma, dado que las mismas obstaban a la cele-
bración del matrimonio.
 ii) Régimen actual. El Código Civil y Comercial, al legislar sobre
el régimen matrimonial.
A pesar de no haber derogado expresamente la ley de enferme-
dad venérea, estimamos que ha quedado suprimida la misma. En
consecuencia, y no obstante la defectuosa técnica legislativa en
esta materia, en el régimen vigente debe entenderse tácitamente
derogada la ley en cuestión.

8. Requisitos de existencia del matrimonio

El art. 406 CCyC establece: "Para la existencia del matrimonio
es indispensables el consentimiento de ambos contrayentes expre-
sado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para
celebrarlo, excepto lo previsto en este Código para el matrimonio
a distancia. El acto que carece de este requisito no produce efectos
civiles".
i) Existencia del matrimonio. El derecho argentino siempre ha
admitido la teoría de la inexistencia en el matrimonio. En tal sen-
tido, si faltare alguno de los requisitos estructurales del acto jurí-
dico matrimonial, el mismo no producirá efecto civil alguno, pues
estaremos en presencia de un matrimonio inexistente.
ii) Requisitos. Dos son los requisitos imprescindibles para la
existencia del acto matrimonial. El consentimiento de los contra-
yentes y la presencia de la autoridad competente para celebrarlo.
El consentimiento de ambos contrayentes es fundamental para
el acto matrimonial, sin el cual sería inadmisible reconocer la exis-
tencia de un matrimonio. Dicho consentimiento debe ser expre-
sado en forma personal y conjuntamente al momento de celebrar el
acto, excepto lo dispuesto para el matrimonio a distancia.
La presencia de autoridad competente para celebrar el matri-
monio también es imprescindible para reconocerle existencia al
acto celebrado. En efecto, para que el matrimonio exista como tal
se requiere la presencia del oficial público celebrante.
iii) Forma de expresar el consentimiento. Se exige que los contra-
yentes expresen su consentimiento en forma personal y conjunta
ante la autoridad competente para celebrarlo, excepto lo previsto
en este Código para el matrimonio a distancia.
 iv) Matrimonio a distancia. Como excepción, se permite el ma-
trimonio a distancia(21).En el matrimonio celebrado a distancia el
consentimiento es expresado por los mismos contrayentes, en per-
sona, pero en distintos lugares, o sea que presenta la particularidad
de que no se expresa el consentimiento de ambos contrayentes en
un mismo y solo acto.
El contrayente que se encuentra fuera de su residencia habitual
-"ausentev- expresa su voluntad ante una autoridad competente
especial, mientras que el otro contrayente -"presenten-, lo hace
ante la autoridad competente ordinaria.
El matrimonio a distancia se celebra sin comparecencia perso-
nal de ambos contrayentes ante una misma autoridad competente.
La Convención de Nueva York de 1962, aprobada por ley 18.444,
contempla la hipótesis del matrimonio entre ausentes: "1. No po-
drá legalmente contraerse matrimonio sin el pleno y libre consen-
timiento de ambos contrayentes, expresados por éstos en persona,
después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para
formalizar el matrimonio y testigos, conforme a la ley. 2. Sin perjui-
cio de lo dispuesto en el párrafo 1supra, no será necesario que una
de las partes esté presente cuando la autoridad competente esté
convencida de que las circunstancias son excepcionales y que tal
parte, ante una autoridad competente y del modo prescripto por la
ley, ha expresado su consentimiento sin haberlo retirado posterior-
mente" (art. 10).

(21) El matrimonio entre ausentes tiene lugar cuando los contrayentes no compa-
recen ante la misma autoridad, sino que se presentan en distintos lugares, para ex-
presar su respectivo consentimiento. Pueden presentarse distintas modalidades del
matrimonio entre ausentes: el matrimonio por correspondencia; el matrimonio por
nuncio; el matrimonio por poder; y el matrimonio a distancia.
El matrimonio por correspondencia es aquel en el cual el varón ausente expresaba
su consentimiento mediante una carta. En e1 matrimonio por nuncio un mensajero
O nuncio traía el consentimiento del varón ausente, transmitiendo su voluntad de
celebrar el matrimonio. En el matrimonio por poder el consentimiento de uno o de
ambos contrayentes es expresado por mandatario, con poder especial, en la cual se
designa expresamente la persona con quien el poderdante pretende contraer matri-
monio. El mandatario de uno o ambos contrayentes expresaba el consentlmienlo de
su mandante, de modo tal que el matrimonio celebrado en estas condiciones era un
matrimonio entre presentes, en virtud de que el consentimiento que se expresa frente
al oficial público lo es en un solo y mismo acto, pero con las caracteristicas de que se
preseiitaino de los cónyuges y eimandatario del otro contrayente.
Todas estas modalidades no están permitidas. Solamente sería admisible, el matri-
monio a distancia.
 La referida Convención prohíbe el matrimonio por poder, a la
vez que permite el matrimonio a distancia.
u) Efectos de la falta de requisitos de la existencia del acto. En
virtud de que los requisitos son estructurales para la existencia del
acto matrimonial, la falta de alguno de ellos lleva a que dicho ma-
trimonio no produzca efecto civil alguno.
En ello radica la diferencia con el matrimonio nulo, porque el
matrimonio declarado nulo existe y, como tal, puede producir efec-
tos jurídicos para el cónyuge o los cónyuges de buena fe, por tra-
tarse de un matrimonio putativo.
vi) Supresión de la diuersidad de sexo. Hasta la sanción de la
ley 26.618 nuestro ordenamiento jurídico exigía, como condición
de existencia del acto, la diversidad de sexo.
La primitiva Ley de Matrimonio Civil, 2393, en su axt. 14 ha-
blaba de "los contrayentes". A pesar de ello, resultaba pacífico el
criterio, tanto en doctrina como en jurisprudencia, de que la ley
aludía a la unión de un hombre con una mujer.
Luego, la ley 23.515 de Matrimonio Civil, en el art. 172 CCiv.,
hizo referencia a hombre y mujer, especificando la diversidad de
sexo.
En vigencia de la misma, existieron nueve casos en los que la
justicia había autorizado la celebración del matrimonio a personas
del mismo sexo, declarando la inconstitucionalidad de la norma(22).
Finalmente, con la sanción de la ley 26.618 se modificó el
art. 172 del Código Civil, refiriendo a "ambos contsayentes". Con
ello, quedó suprimida la diversidad de sexo como requisito de exis-
tencia del acto matrimonial. El Código Civil y Comercial, como no
podía ser de otra manera, mantiene dicha postura.

(22) De ellos, ocho casos han sido tramitados en la jurisdicción de la Ciudad Au-
lónoma de Buenos Aires y uno de ellos en la Provincia de Buenos Aires. Son los si-
guientes: l) "Freyre, Alejandro y oao c/ GCBA S/ amparo"; 2) "Arias, Diego de Jesús
y otro cl GCBA s l amparo"; 3) "Baez, Alberto Daniel y otro c/ GCBA S/ amparo"; 4)
"Fernández, Alberto Dario y otro c/ GCBA S/ amparo'; 5) "Bernath, Damián Ariel y
oaos c/ GCBA S/ amparo"; 6) "Luna, Alejandro Luis y otros c i GCBA sobre amparo";
7) "Castillo, Norma Edith y otros c/ GCBA si amparo"; 8) "Canevaro, Martin y otros c/
GCBA S/ amparo"; 9) "Dessio Verónica y Pérez Carolina Paola siamparo: del Tribunal
Oral Criminal nxo. 2, La Plata, Provincia de Buenos Aires.
 MATRIMONIO 47

9. Incompetencia de la autoridad que celebra el acto

Dice el art. 407 CCyC: "La existencia del matrimonio no resulta
afectada por la incompetencia o falta del nombramiento legítimo
de la autoridad para celebrarlo, siempre que al menos uno de los
cónyuges hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus
funciones públicamente".
La existencia del matrimonio no se hallará afectada ante la in-
competencia de la autoridad para celebrarlo o por la falta de nom-
bramiento legítimo de dicha autoridad, si al menos uno de los con-
trayentes hubiere procedido de buena fe y si dichas autoridades
ejercieran sus funciones públicamente. En tales situaciones, el ma-
trimonio queda convalidado.

10. Consentimiento puro y simple

El art. 408 CCyC señala: "El consentimiento matrimonial no
puede someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condición
o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte la validez del
matrimonio".
i) Modalidades sometidas al acto matrimonial. El acto matrimo-
nial exige que el consentimiento prestado por los contrayentes sea
puro y simple, no pudiéndose someter el mismo a modalidades de
ningún tipo.
ii) Validez del matrimonio. En la hipótesis de que el matrimo-
io se hubiera celebrado con alguna modalidad, imponiéndose un
lazo, condición o cargo al mismo, la norma establece que tal mo-
alidad no afectará la validez del acto, pues se tendrá por no puesta
icha modalidad.

11.Vicios del consentimiento

El art. 409 CCyC establece los casos en que el consentimiento
matrimonial se halla viciado: "Son vicios del consentimiento: a) la
violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contra-
yente; b) el error acerca de las cualidades personales del otro con-
trayente, si se prueba que quien lo sufrió no habría consentido el
matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado
razonablemente la unión que contraía. El juez debe valorar la esen-
cialidad del error considerando las circunstancias personales de
quien lo alega"~Z">.
i) Caracterización de los vicios del consentimiento. Cuando el
acto celebrado adolece de algún vicio del consentimiento, el ma-
trimonio existe como tal, pues hay manifestación de voluntad. Sin
embargo, al estar viciado el mismo, podría plantearse la nulidad
del acto.
Distinto es cuando falta el consentimiento, pues en tal caso es-
taremos ante la inexistencia del matrimonio.
En consecuencia, cuando falta el consentimiento el acto es
inexistente; en cambio, cuando hay consentimiento pero el mismo
adolece de algún vicio, el matrimonio existe pero está sujeto a una
acción de nulidad.
ii) Casos de vicios del consentimiento. Se contemplan como vi-
cios del consentimiento matrimonial a la violencia, el dolo y el
error acerca de la persona del otro contrayente, así como también
el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente.
Violencia. La violencia es la coerción efectuada sobre una per-
sona para obligarla a la realización de un acto jurídico.
Las normas generales sobre violencia son aplicables a los vicios
del consentimiento en el matrimonio, sin perjuicio de las particu-
laridades que reviste la institución matrimonial.
Aunque la violencia física es causal, la misma sería bastante im-
probable, dada la publicidad y las formalidades del acto matrimo-
nial, lo que torna casi imposible su configuración.
En cambio, la intimidación, resulta más probable que pueda
presentarse en maferia matrimonial. En el matrimonio, para que
se configure la intimidación, deberán probarse los siguientes re-
quisitos: una amenaza injusta; un temor fundado; que sea inmi-

(23) En el régimen anterior decía: "Vician el consentimiento la violencia, el dolo

y el error acerca de la persona del otro contrayente. También lo vicia el error acerca
de cualidades personales del otro contrayente si se prueba que, quien lo sufrió, no
habría consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y aprecia-
do razonablemente la unión que contraía. B1 juez valorará la esencialidad del error
considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega" (art. 175
CCiv.).
nente y grave; el objeto de la amenaza debe recaer sobre la persona,
libertad, honra o bienes, o sobre sus parientes más cercanos.
Dolo. El dolo es cualquier engaño utilizado para determinar
que otra persona celebre un acto jurídico.
Algunas legislaciones no mencionan el dolo como vicio del con-
sentimiento matrimonial, pues lo incluyen en el supuesto de error,
en el entendimiento de que el dolo de uno de los contrayentes ge-
nera el error; esto es, se trata de un error provocado por dolo.
Nuestra legislación, desde siempre, distingue el dolo del error,
como vicios del consentimiento matrimonial.
Se explicó que el vicio consensual del dolo no está limitado al
caso en que provoca error sobre la persona del otro contrayente
del matrimonio o de sus cualidades personales, ya que puede tam-
bién relacionarse con circunstancias vinculadas con la unión por
contraer, siempre que se trate de maniobras que realmente vicien
el consentimiento de quien las sufre, es decir que, según el orden
normal de las cosas, pueda razonablemente suponerse que -de
no haber existido el dolo- el consentimiento no habría sido pres-
tad~(~").
Para la configuración del dolo son necesarios los siguientes re-
quisitos: que haya sido grave; que haya sido la causa determinante
de la acción; que haya ocasionado un daño importante; y que no
haya habido dolo por ambas partes.
Así, sería doloso el ocultamiento al otro contrayente de la exis-
tencia de un hijo extramatrimonial; o la existencia de un matrimo-
nio anterior, aun disuelto con anterioridad; ola condición deviudo,
haciéndose pasar por soltero.
Se juzgó que la prueba de que la demandada haya incurrido en
ocultamiento y falsedades en cuanto a sus cualidades morales y fí-
sicas al fraguar un embarazo, torna razonable la actitud del actor
frente al conocimiento de la verdad, en cuanto a que el dolo desple-
gado haya sido la causa determinante para celebrar las nupcias(25).

(24) C I XCiv. y Com. San Isidro, sala 1I,21/10/2014, ''T., C . D. cl L., M. B:: DFyP, La
Ley, mayo de 2015, p. 67.
(25) Cla Civ. y Com. San Isidro, sala II,2111012014,"T., G. D. cl L., M. B!: DFyP, La
Ley, mayo de 2015, p. 67.
 Error. La ley contempla tanto el error en la persona como el error
en las cualidades personales del otro contrayente.
El error en la persona (error in personanz) se refiere al individuo
físico o a la identidad del contrayente. Se trataría de una sustitución
de persona, esto es, creyendo casarme con una persona en realidad
me caso con otra.
El error en las cualidades de la persona (error qualitatis) es el
que recae sobre las cualidades del otro contrayente. Se trataría de
aspectos personales o cualidades que hacen a la persona. El al-
cance de las cualidades para que constituya error, como vicio del
consentimiento, debe ser de tal magnitud que si quien lo sufrió no
habría consentido el mismo de haberlo conocido, apreciando razo-
nablemente la unión que contraía.
iii) Valoraciónjudicial del error. Se establece que el juez deberá
valorar la esencialidad del error, teniendo en cuenta las circuns-
tancias particulares del caso.
La jurisprudencia tiene dicho que para que se configure el error
debe ser grave, determinante y excusable(26).

111. OPOSICIÓN A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

1. Concepto

La oposición es el derecho que la ley reconoce al Ministerio Pú-

blico y a determinadas personas vinculadas con los contrayentes
para que, previamente a la celebración del matrimonio, puedan
alegar la existencia de un impedimento matrimonial.

2. Casos de oposición a la celebración del matrimonio

Establece el art. 410 CCyC: "Sólo pueden alegarse como motivos
de oposición los impedimentos establecidos por ley. La oposición
que no se funde en la existencia de alguno de esos impedimentos
debe ser rechazada sin más trámite"cZ7).

(26) CNCiv., sala D, 11/9/2001, ED 201-62.

(27) Se mantuvo lo establecido en el art. 176 CCiv.: "Sólo pueden alegarse como
motivos de oposición los impedimentos establecidos por ley. La oposición que no
 Las causales de oposición son taxativas, pudiéndose invocar so-
lamente aquellas que están expresamente contempladas por la ley,
es decir, las fundadas en los impedimentos matrimoniales.
En consecuencia, cualquier oposición a la celebración del ma-
trimonio que no se funde en dichos impedimentos matrimoniales,
deberá ser rechazada sin más trámite.

3. Legitimados para la oposici6n

Determina el art. 411 CCyC: "El derecho a deducir oposición a la
celebración del matrimonio por razón de impedimentos compete:
a) al cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio;
b) a los ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los
futuros esposos, cualquiera sea el origen del vínculo; c) al Minis-
terio Público, que debe deducir oposición cuando tenga conoci-
miento de esos impedimentos, especialmente, por la denuncia de
cualquier persona realizada de conformidad con lo dispuesto en el
artículo siguiente" (2n).
La disposición se ocupa de establecer quiénes pueden deducir
oposición a la celebración del matrimonio.
El cónyuge (inc. a]). Podrá oponerse el cónyuge de uno de los
contrayentes, alegando, lógicamente, el impedimento de ligamen.
Los ascendientes, descendientes y hermanos (inc. b]). Los ascen-
dientes, descendientes y hermanos de alguno de los futuros cón-
yuges, cualquier sea el origen del vínculo, también se encontrarán
habilitados para oponerse a la celebración del acto.
El Ministerio Público (inc. c]). Asimismo, se halla legitimado
para la correspondiente oposición el Ministerio Público. Ello,
cuando tenga conocimiento de algún impedimento matrimonial.

se fundare eii la existencia de alguno de esos impedimentos será rechazada sin más
Dámite':
(28) El texto derogado prescribía: "El derecho a deducir oposición a la celebración
del matrimonio por razón de impedimentos compete: loAl cónyuge de la persona
que quiere contraer otro matrimonio; Z0 A los ascendientes, descendientes y herma-
nos de cualquiera de los futuros esposos; 30 Al adoptante y al adoptado en la adop-
ción simple; a los tutores o curadores; 5 O Al Ministerio Público, que deberá deducir
oposición cuando tenga conocimiento de esos impedimentos'!
 Especialmente, deberán oponerse cuando haya habido denun-
cia por parte de alguna persona, realizada de conformidad con lo
dispuesto en el art. 412.

4. Denuncia de impedimentos
Dice el art. 412 CCyC: "Cualquier persona puede denunciar la
existencia de alguno de los impedimentos establecidos en el art. 403
desde el inicio de las diligencias previas y hasta la celebración del
matrimonio por ante el Ministerio Público, para que deduzca la co-
rrespondiente oposición, si lo considera procedente, con las forma-
lidades y el procedimiento previstos en los arts. 413 y 414"(29).
i) Denuncia y oposición. Es importante destacar la diferencia
entre la denuncia y la oposición.
En la denuncia la persona pone en conocimiento a la autoridad
respectiva la existencia del impedimento, para que la acción la
ejerza el Ministerio Público, cuando tal denuncia es fundada. Por
lo tanto, el denunciante no es parte en el incidente ni interviene en
el mismo.
En cambio, en la oposición, la persona que expresa la existencia
del impedimento, asume el carácter de parte.
ii) Derecho de denunciar la existencia de impedimentos. Sin per-
juicio de las personas que se hallan habilitadas para oponerse a
la celebración del matrimonio (conf. art. 411 CCyC), se determina
que cualquier persona puede denunciar la existencia de los impe-
dimentos establecidos en el art. 403 del Código Civil y Comercial.
iii) Momento de efectuar la denuncia. La correspondiente de-
nuncia de los impedimentos matrimoniales podrá serlo desde el
inicio de las diligencias preliminares hasta el momento mismo de
la celebración del matrimonio.
Una vez celebrado el matrimonio ya no será posible dicha de-
nuncia. En todo caso, a partir de ese momento quedará abierta la
acción de nulidad de matrimonio, si correspondiere.

(29) El art. 178 CCiv. determinaba: "Cualquier persona puede denunciar ante el
Ministerio Público o ante el oficial público del Registro correspondiente que ha de
celebrar el matrimonio, la existencia de alguno de los impedimentos establecido en
el art. 166';
 iv) Ante quikn deberá hacer la denuncia. La denuncia de dichos
impedimentos deberá realizarla la persona ante el Ministerio Pú-
blico. Será éste quien, luego, realice la correspondiente oposición a
la celebración del matrimonio, en el caso de que lo considere pro-
cedente.

5. Forma y requisitos de la oposición

Señala el art. 413 CCyC: "La oposición se presenta al oficial pú-
blico del Registro que ha de celebrar el matrimonio verbalmente o
por escrito con expresión de: a) nombre y apellido, edad, estado de
familia, profesión y domicilio del oponente; b) vínculo que une al
oponente con alguno de los futuros contrayentes; c) impedimento
en que se funda la oposición; d) documentación que prueba la exis-
tencia del impedimento y sus referencias, si la tiene; si no la tiene, el
lugar dónde está, y cualquier otra información útil. Cuando la opo-
sición se deduce en forma verbal, el oficial público debe levantar
acta circunstanciada, que firma con el oponente o con quien firme
a su ruego, si aquél no sabe o no puede firmar. Cuando se deduce
por escrito, se debe transcribir en el libro de actas con las mismas
formal ida de^"^^^).

4) Forma. La correspondiente oposición que se pretenda presen-

tar, podrá serlo verbalmente o por escrito ante el oficial público del
~egistroen donde se ha de celébrar el respectivo matrimonio.
i4)Requisitos. Se contemplan específicamente los requisitos que
debe contener la oposición.
En primer lugar, tendrá que individualizarse los datos perso-
nales de la persona que realiza la misma, debiendo expresarse el

(30) Establecía el art. 179 CCiv.: ''Toda oposición deberá deducirse ante el oficial
público que intervenga en la celebración del matrimonio'!
En otra disposición se determinaba: "La oposición se haráverbalmente o por escri-
to expresando: 10 El nombre y apellido, edad, estado de familia, profesión y doinicilio
del oponente; 20 El vínculo que lo liga con alguno de los futuros esposos; 3 O El impe-
dimento en que funda su oposición; 40 Los motivos que tenga para creer que existe
el impedimento; 50 Si tiene o iio documento que prueben la existencia de1 impedi-
mento y sus referencias. Si el oponente tuviere documentos, deberá presentarlos en
el mismo acto. Si no los tuviere, expresarán el lugar donde estén, y los detallará, si tu-
viere noticia de ellos. Cuando la oposición se deduzca verbalmente, el oficial público
levantar6 acta circunstanciada, que deberá firmar con el oponente o con quien firme
a su ruego, si aquél no supiere o no pudiere firmar. Cuando se deduzca por escrito, se
Vanscribirá en el libro de actas con las mismas formalidades" (art. 181CCiv.).
nombre, apellido, edad, estado de familia, profesión y domicilio del
oponente.
En segundo lugar, debe especificarse el vínculo que une al opo-
nente con alguno de los futuros contrayentes.
En tercer lugar, manifestar el impedimento en que se funda la
respectiva oposición.
Finalmente, indicar la documentación que prueba la existencia
del impedimento y sus referencias, si las tiene. En la hipótesis que
no tenga la documentación, indicar el lugar donde está, así como
cualquier otra información útil.
iii) Condiciones que deben cumplirse. Se establecen ciertos re-
caudo~que deben observarse, según la oposición sea efectuada en
forma verbal o escrita.
Si la oposición se deduce en formaverbal, el oficial público debe
levantar acta circunstanciada. La misma debe ser firmada por di-
cho oficial público y la persona que deduce la oposición, o con
quien firme a su ruego, si no sabe o no puede firmar.
Si la oposición se deduce en forma escrita, se debe transcribir
en el libro de actas con las mismas formalidades.

6. Procedimiento de la oposición
El art. 414 CCyC dice: "Deducida la oposición el oficial público
la hace conocer a los contrayentes. Si alguno de ellos o ambos ad-
mite la existencia del impedimento legal, el oficial público lo hace
constar en acta y no celebra el matrimonio. Si los contrayentes no
lo reconocen, deben expresarlo ante el oficial público dentro de los
tres días siguientes.al de la notificación; éste levanta un acta, re-
mite al juez competente copia autorizada de todo lo actuado con
los documentos presentados y suspende la celebración del matri-
monio. El juez competente debe sustanciar y decidir la oposición
por el procedimiento más breve que prevea la ley local. Recibida la
oposición, da vista por tres días al Ministerio Público. Resuelta la
cuestión, el juez remite copia de la sentencia al oficial público"c31).

(31) Establecía el art. 182 CCiv.: "Deducida en forma la oposición, se dará conoci-
miento de ella a los futuros esposos por el oficial público que deba celebrar el matri-
 La disposición establece el procedimiento a seguir en caso de
oposición. En efecto, una vez deducida la oposición a la celebra-
ción del matrimonio, el oficial público hará conocer la misma a los
contrayentes. La ley no establece una forma específica de poner en
conocimiento a los futuros contrayentes la oposición planteada,
quedando el mismo a criterio de la autoridad administrativa. Basta
que dicha notificación sea fehaciente.
Tampoco se establece un plazo para la notificación. De todas
formas, la misma debe hacerse en el período más breve posible.
Si la oposición ha sido deducida con anterioridad a la celebra-
ción del matrimonio, el oficial público deberá comunicar a los fu-
turos contrayentes en el domicilio de cada uno de ellos, para que
concurran al respectivo Registro y se notifiquen de dicha oposi-
ción.
Cuando la oposición fuere efectuada en el mismo acto de la ce-
lebración del matrimonio, el oficial público los notificará personal-
mente, en el mismo acto.
Puede suceder que los contrayentes admitan o rechacen la res-
pectiva oposición.
En el caso de que uno o ambos contrayentes admitan la exis-
tencia del impedimento legal, el oficial público dejará constancia
en acta y no celebrará el respectivo matrimonio. Tampoco la cele-
brará en el caso de que los contrayentes guarden silencio, pasado
el término legal.
Si los futuros contrayentes no reconocen el impedimento, de-
berán expresarlo al oficial público dentro de los tres días siguientes
a la notificación. Expresado el rechazo, el oficial público levantará
un acta y remitirá al juez competente copia autorizada de todo lo

monio. Si alguno de ellos o ambos estuviesen conformes en la existencia del impedi-

mento legal, el oficialpúblico lo hará constar en el acta y no celebrará el matrimonio':
A su turno, el art. 183 CCiv. señalaba: "Si los futuros esposos no reconocieran la
existencia del impedimento, deberán expresarlo ante el oficial público dentro de los
tres dfas siguientes al de la notificación; éste levantará acta y remitirá al juez compe-
tente copia autorizada de todo lo actuado con los documentos presentados, suspen-
diendo la celebración del matrimonio. Los tribunales civiles sustanciarán y decidirán
por el procedimiento más breve que prcvea la ley local la oposición deducida, y remi-
tirán copia de la sentencia al oficial público':
actuado, con los documentos presentados y suspenderá la celebra-
ción del matrimonio. En consecuencia, a partir de este momento,
el trámite deja de tener naturaleza administrativa y pasará a ser un
proceso jurisdiccional.
El juez competente deberá sustanciar y decidir la oposición por
el procedimiento más breve que prevea la ley local. Una vez reci-
bida la oposición, dará vista por tres días al Ministerio Público.
Resuelta la cuestión, el juez remitirá copia de la sentencia al ofi-
cial público.

7. Cumplimiento de la sentencia
Según el art. 415 CCyC: "Recibido el testimonio de la sentencia
firme que desestima la oposición, el oficial público procede a ce-
lebrar el matrimonio. Si la sentencia declara la existencia del im-
pedimento, el matrimonio no puede celebrarse. En ambos casos,
el oficial público debe anotar la parte dispositiva de la sentencia al
margen del acta respectiva"[32).
De conformidad a la norma, la sentencia dictada por el juez
competente, podrá admitir o rechazar la oposición a la celebración
del matrimonio.
Si el juez desestima la oposición, el oficial público, una vez reci-
bido el testimonio de la sentencia firme, procederá a la celebración
del matrimonio.
En cambio, si el juez declara la existencia del impedimento, el
oficial público, una vez recibido el testimonio de la sentencia firme,
no podrá celebrar el acto.
En ambas situaciones, el oficial público deberá anotar la parte
dispositiva de la sentencia al margen del acta respectiva.

(32) Decía el art. 184 CCiv.: "El oficial público no proceder4 a la celebración del
matrimonio mientras la sentencia que desestime la oposición no haya pasado en au-
toridad de cosa juzgada. Si la sentencia declarase la existencia del impedimento en
que se funda la oposición, no podrá celebrarse el matrimonio; tanto eii un caso como
en el otro, el oficial público anotará al margen del acta la parte dispositiva de la sen-
tencia'!
 m. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
En cuanto a la forma de la celebración del matrimonio, se con-
templa una celebración ordinaria del acto, y otra forma extraordi-
naria de dicha celebración.

A. MODALIDAD
ORDINARIA DE LA CELEBRACIÓN

1. Solicitud inicial
De acuerdo al art. 416 CCyC: "Quienes pretenden contraer ma-
trimonio deben presentar ante el oficial público encargado del
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas correspon-
diente al domicilio de cualquiera de ellos, una solicitud que debe
contener: a) nombres y apellidos, y número de documento de iden-
tidad, si lo tienen; b) edad; c) nacionalidad, domicilio y el lugar de
su nacimiento; d) profesión; e) nombres y apellidos de los padres,
nacionalidad, números de documentos de identidad si los conocen,
profesión y domicilio; f) declaración sobre si han contraído matri-
monio con anterioridad. En caso afirmativo, el nombre y apellido
del anterior cónyuge, lugar de celebración del matrimonio y causa
de su disolución, acompañando certificado de defunción o copia
debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiera
anulado o disuelto el matrimonio anterior, o declarado la muerte
presunta del cónyuge anterior, según el caso. Si los contrayentes
o alguno de ellos no sabe escribir, el oficial público debe levantar
acta que contenga las mismas enunciaciones"(33).
i;) Requisitos que debe acreditar la solicitud. Los futuros contra-
yentes deberán presentar ante el oficial público encargado del Re-
gistro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, correspondien-

(33) El derogado Código Civil establecía en elart. 186: "Los que pretendan contraer
matrimonio, se presentarán ante el oficial público encaigado del Registro del Eslado
Civil y Capacidad de las Personas, en el domicilio de cualquiera de eIlos y presenta-
rán una solicitud que deberá contener: lo Sus nombres y apellidos y los números de
Sus docu~nentosde identidad si los tuvieren; 20 Su edad; 30 Su nacionalidad, su do-
micilio y el lugar de su nacimiento; 4 O Su profesiún; 5" Los nombres y apellidos de sus
padres, su nacionalidad, los números de sus documentos de identidad si los conocie-
rei1, su profesión y su domicilio; 60 Si antes han sido casados o no, y en caso afirma-
tivo, el nombre y apellido de su anterior cónyuge, el lugar del casamiento y la causa
de su disolución. Si los contrayentes o alguno de ellos no supieren escribir, el oficial
público levantará acta que contenga las mismas enunciaciones'!
tes al domicilio de cualquiera de ellos, la solicitud inicial, que debe
contener diversos datos, enumerados en la norma.
Datos de los &turos contrayentes (inc. a]). Deberán consignar
los nombres y apellidos, el número de documento de identidad, si
lo tienen. Datos que representan la respectiva identificación de los
pretensos contrayentes.
Edad(inc. bj). La edad de los futuros contrayentes también debe
ser manifestada.
Nacionalidad, domicilio y lugar de nacimiento (inc. c]). La na-
cionalidad, el domicilio y el lugar de nacimiento de las partes tam-
bién deben ser indicados.
Profesión (inc. d]). Se contempla la profesión de los respectivos
contrayentes, finalmente, como últimos datos requeridos de las
partes.
Datos de sus padres (inc. e]). Por su parte, los contrayentes debe-
rán presentar los nombres y apellidos de sus padres, su nacionali-
dad, números de documentos de identidad si los conocen, así como
la profesión y el domicilio de los mismos.
Caso de matrimonio anterior (inc. f]). Finalmente, se requiere
que se indique si contrajeron matrimonio con anterioridad. Si al-
guno ha contraído matrimonio anteriormente, deberá consignarse
el nombre y apellido del anterior cónyuge, el lugar de celebración
del matrimonio y la causa de su disolución, acompañando certifi-
cado de defunción o copia debidamente legalizada de la sentencia
ejecutoriada que hubiera anulado o disuelto el matrimonio ante-
rior, o declarado la muerte presunta del cónyuge anterior, según el
caso.
ii) Caso de que alguno no sepa escribir. En la hipótesis de que al
presentar la copia inicial uno o ambos contrayentes no sepan es-
cribir, el oficial público deberá levantar acta que contenga dichas
enunciaciones.

2. Suspensión de la celebración
Sostiene el art. 417 CCyC: "Si de las diligencias previas no re-
sulta probada la habilidad de los contrayentes, o se deduce opo-
sición, el oficial público debe suspender la celebración del matri-
monio hasta que se pruebe la habilidad o se rechace la oposición,
haciéndolo constar en acta, de la que debe dar copia certificada a
los interesados, si la piden".
El oficial público tiene facultades para suspender la celebración
del matrimonio. En efecto, si de las diligencias previas no resulta
probada la habilidad de los contrayentes, o se deduce oposición,
suspenderá dicha celebración, hasta que se pruebe la habilidad o
se rechace la oposición, según el caso.
Ante ello, dejará constancia en acta, debiendo dar copia certifi-
cada a los interesados, si éstos así lo solicitan.

3. Celebración del matrimonio

Señala el art. 418 CCyC: "El matrimonio debe celebrarse públi-
camente, con la comparecencia de los futuros cónyuges, por ante
el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capa-
cidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera
de ellos. Si se celebra en la oficina que corresponde a ese oficial
público, se requiere la presencia de dos testigos y las demás forma-
lidades previstas en la ley. El número de testigos se eleva a cuatro
si el matrimonio se celebra fuera de esa oficina. En el acto de la
celebración del matrimonio el oficial público da lectura al art. 431,
recibe de cada uno de los contrayentes la declaración de que quie-
ren respectivamente constituirse en cónyuges, y pronuncia que
quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley. La persona que
padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral
debe expresar su voluntad por escrito o por cualquier otra manera
inequívoca"(34).

(34) El art. 188 CCiv. determinaba: "El matrimonio deberá celebrarse ante el oficial
público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que co-
rresponda al domicilio de cualquiera de los contrayentes, en su oficina, públicamen-
te, compareciendo los futuros esposos en presencia de dos testigos y con las formali-
dades legales. Si alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir, el
matrimonio podrá celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia acNal,
ante cuatro testigos. En el acto de la celebración del matrimonio, el oficial público
leerá a los futuros esposos los arts. 198, 199 y 200 de este Código, recibiendo de cada
uno de ellos, uno después del otro, la declaración de que quieren iespectivamente
constituirse en cónyuges, y pronunciará en nombre de la ley que quedan unidos en
matrimonio. El oficial público no podrá oponerse a que los esposos, después de pres-
tar su consentimiento, hagan bendecir su unión en el mismo acto por un ministro de
 El acto matrimonial presenta las siguientes características:
es formal y solemne, porque se exige el cumplimiento de ciertas
formas y condiciones establecidas por la ley; y es público, pues la
misma deberá hacerse públicamente, no admitiéndose formas se-
cretas, por lo que el acto puede ser presenciado por quienes así lo
deseen.
En el acto de celebración del matrimonio, deberán comparecer
los contrayentes, con la presencia del oficial público encargado del
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, que corres-
ponda al domicilio de cualquiera de los celebrantes.
El acto puede realizarse en la oficina correspondiente al oficial
público o fuera de la misma.
Si se celebra en la oficina del oficial público se requiere la pre-
sencia de dos testigos para el acto y las demás formalidades previs-
tas en la ley.
En cambio, si se celebra fuera de la oficina del oficial público se
requiere cuatro testigos, además de las formalidades exigidas por
la ley.
Durante la ceremonia, el oficial público dará lectura al
art. 431 (35), recibirá de cada uno de los contrayentes la declaración
de que quieren respectivamente constituirse en cónyuges; pos-
teriormente, pronunciará que quedan unidos en matrimonio en
nombre de la ley.
Si alguno de los contrayentes padece limitaciones en su aptitud
para comunicarse en forma oral, deberá expresar su voluntad por
escrito o por cualquier otra manera inequívoca.

4. Idioma

El art. 419 CCyC señala: "Si uno o ambos contrayentes ignoran

el idioma nacional, deben ser asistidos por un traductor público
matriculado y, si no lo hay, por un intérprete de reconocida idonei-
dad, dejándose debida constancia en la inscripción".

(35) Dice la iiorma: "Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de

vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fideli-
dad. Deben prestarse asistencia mutua'!
 Se contempla la hipótesis de que uno o ambos contrayentes ig-
noren el idioma nacional. En tal caso, deberán ser asistidos por un
traductor público matriculado.
En la hipótesis de que no lo hubiere, será asistido por un intér-
prete de reconocida idoneidad, dejando debida constancia en la
inscripción.

5. Acta de matrimonio y copia

Según el art. 420 CCyC: "La celebración del matrimonio se con-
signa en un acta que debe contener: a) fecha del acto; b) nombre y
apellido, edad, número de documento de identidad si lo tienen, es-
tado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y lugar de nacimiento
de los comparecientes; c) nombre y apellido, número de documento
de identidad, nacionalidad, profesión, y domicilio de sus respecti-
vos padres, si son conocidos; d) lugar de celebración; e) dispensa
del juez cuando corresponda; f) mención de si hubo oposición y de
su rechazo; g) declaración de los contrayentes de que se toman por
esposos, y del oficial público de que quedan unidos en matrimonio
en nombre de la ley; h) nombre y apellido, edad, número de docu-
mento de identidad si lo tienen, estado de familia, profesión y do-
micilio de los testigos del acto; i) declaración de los contrayentes de
si se ha celebrado o no convención matrimonial y, en caso afirma-
tivo, su fecha y el registro notarial en el que se otorgó; j) declaración
e los contrayentes, si se ha optado por el régimen de separación de
ienes; k) documentación en la cual consta el consentimiento del
contrayente ausente, si el matrimonio es celebrado a distancia. El
acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los
ue intervienen en el acto, o por otros a su ruego, si no pueden o
o saben hacerlo. El oficial público debe entregar a los cónyuges,
e modo gratuito, copia del acta de matrimonio y de la libreta de
milia expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
rsonasn(36).

(36) En el régimen anterior, estas cuestiones se hallaban consignadas en tres nor-

as (ans. 191,192y 194 CCiv.). De acuerdo a la primera de ellas: "La celebración del
atrimonio se consignará en un acta que deberá contener: 10 La fecha en que el acto
lene lugar; 20 El nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo e
nivieren, nacionalidad, profesión, domicilio y lugar de nacimiento de los compare-
s; 3 O El nombre y apellido, número de documento de identidad, nacionalidad,
'6n y domicilio de sus respectivos padres, si fueren conocidos; 40 El nombre y
o del cónyuge anterior, cuando alguno de los cónyuges haya estado ya casado;
 i) Datos que debe contener el acta de celebración. La constan-
cia de la celebración del matrimonio, debe tener una serie de datos
exigidos por la ley.
Fecha (inc. a]). En primer lugar, el acta debe contener la fecha
del acto de celebración del matrimonio.
Datos de los celebrantes (inc. b]). Los datos de los celebrantes,
comprensivo del nombre y el apellido, la edad, el número de docu-
mento de identidad, si lo tienen, el estado civil, la nacionalidad, la
profesión, el domicilio y el lugar de nacimiento.
Datos de los padres (inc. c]). Los datos de sus padres, compren-
sivo del nombre y apellido, número de documento de identidad, la
nacionalidad, la profesión y el domicilio.
Lugar (inc. d]). El lugar de la celebración del acto, asimismo,
debe consignarse en el acta respectiva.
Dispensa judicial (inc. e]).También debe registrarse en el acta la
constancia de la dispensa del juez, cuando corresponda.
Oposición a la celebración (inc. f]). La mención de si hubo oposi-
ción para la celebración del matrimonio y de su respectivo rechazo.
La declaración de los contrayentes (inc. g]). La declaración de los
contrayentes de que se toman por esposos, y del oficial público de
que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley, deberán
constar en el acta respectiva.

5* El asentimiento de los padres o tutores, o el supletorio del juez en los casos en que
es requerido; fin La mención de si hubo oposición y de su rechazo; 70 La declaración
de los contrayentes de que se toman por esposos, y la hecha por el oficial público de
que quedan unidos en nombre de la ley; 8 O El nombre y apellido, edad, número de
documento de identidad si lo tuvieren, estado de familia, profesión y domicilio de los
testigos del acto':
Luego, el art. 192 CCiv. indicaba: "El acta de matrimonio será redactada y firmada
iiimediaiamente por todos los que intervinieren en él o por otros a ruego de los que
no pudieren o no supieren hacerlo':
Finalmente, el art. 194 CCiv. prescribía: "El jefe de la oficina del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas entregará a los esposos copia del acta de matrimo-
nio. Dicha copia se expedirá en papel común y lanto ella como todas las actuaciones,
las que no tributarán impuesto de sellos, serán gratuitas, sin que funcionario alguno
pueda cobrar emolumento':
 Datos de los testigos (inc. h]). Los datos de los testigos del acto,
comprensivo del nombre y apellido, edad, número de documento
de identidad si lo tuviere, estado de familia, profesión y domicilio.
Conuención matrimonial (inc. i]). Debe constar la declaración
de los contrayentes de si se ha celebrado o no convención matri-
monial. En caso afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que
se otorgó.
Régimen de bienes (inc. j]). La declaración de los contrayentes, si
se ha optado por el régimen de separación de bienes.
Matrimonio a distancia (inc. 11). Si el matrimonio ha sido ce-
lebrado a distancia, la correspondiente documentación, en donde
consta el consentimiento del contrayente ausente.
ii) Firma del acta. El acta de celebración del matrimonio deberá
ser redactada y firmada inmediatamente por todos los intervinien-
tes en el acto, o por otros a su ruego, si no pueden o no saben ha-
cerlo.
iii) Copia del acta. El oficial público deberá entregar a los con-
trayentes, de modo gratuito, copia del acta de matrimonio y la li-
breta de familia expedida por el Registro de Estado Civil y Capaci-
dad de las Personas.

B. MODALIDAD
EXTRAORDINARIA D E LA CELEBRACIÓN

1. Matrimonio en artículo de muerte

De acuerdo al art. 421 CCyC: "El oficia1 público puede celebrar
atrimonio con prescindencia de todas o de alguna de las forma-
lidades previstas en la Sección la,cuando se justifica que alguno
de los contrayentes se encuentra en peligro de muerte, con el cer-
tificado de un médico y, donde no lo hay, con la declaración de dos
personas. En caso de no poder hallarse al oficial público encargado
del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, el matri-
monio en artículo de muerte puede celebrarse ante cualquier juez
0 funcionario judicial, quien debe levantar acta de la celebración,
haciendo constar las circunstancias mencionadas en el art. 420
con excepción del inc. f) y remitirla al oficial público para que la
protoc~lice"(~~).
iJ Viabilidad del matrimonio en articulo de muerte. La ley con-
templa una celebración extraordinaria para el caso de matrimonio
in extremis.
Por lo tanto, se permite que el oficial público celebre matrinio-
nio válido prescindiendo de todas o de alguna de las formalidades
previstas en los casos de la celebración ordinaria, cuando se jus-
tifique que alguno de los contrayentes se encuentra en peligro de
muerte. Tal extremo, se acreditará con el certificado de un médico
o, si no lo hay, con la declaración de dos personas.
ii) Celebración ante un juez ofuncionario judicial. Se contempla
que el matrimonio en artículo de muerte, pueda celebrarse ante
cualquier juez o funcionario judicial, cuando no sea posible hallar
al oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capaci-
dad de las Personas.
En tales situaciones, el celebrante deberá levantar acta de la
misma, haciendo constar las circunstancias mencionadas en el
art. 420 CCyC, con excepción del inc. f) -que refiere a la mención
de si hubo oposición y de su rechazo-, remitiéndola luego al ofi-
cial público para que la protocolice.

2. Matrimonio a distancia
Dice el art. 422 CCyC: "El matrimonio a distancia es aquel en el
cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personal-
mente, en el lugar en que se encuentra, ante la autoridad compe-
tente para celebrar matrimonios, según lo previsto en este Código
en las normas de derecho internacional privado".

(37) El art. 196 CCiv. prescribía: -El oficial público procederá a la celebración del
matrimonio con prescindencia de todas o de alguna de las formalidades que deban
precederle, cuando se justificase con el certificado de un médico, y, donde no lo hu-
biere, con la declaración de dos vecinos, que alguno de los futuros esposos se halla
en peligro de muerte. En caso de no poder haUarse al oficial público encargado del
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, el matrimonio en artículo de
muerte podrá celebrarse ante cualquier magistrado o funcionario judicial, el cual de-
berá levantar acta de la celebración, haciendo constar las ciicunstancias menciona-
das en los incs. 1 ~ , 2 0 , 3 i4 O , 5 0 , 7 O y 80 del art. 191 y la remitirá al oficial público para
que la proiocolice':
 Según la disposición legal, el matrimonio a distancia es aquel
en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento per-
sonalmente, en el lugar en el que se encuentra, ante la autoridad
competente para celebrar matrimonios, según lo previsto en este
Código en las normas de derecho internacional privado.

V. PRUEBA DEL MATRIMONIO

1. Regla general
El primer párrafo del art. 423 CCyC dice: "El matrimonio se
prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certifi-
cado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas"(38).
El estado de familia se prueba con el título de estado, que no es
sino el instrumento público o conjunto de instrumentos públicos
de los cuales surge el estado de familia.
Por ello, se establece que la prueba del matrimonio será el acta
e su celebración, su testimonio, copia o certificado. También
puede probarse con la libreta de familia, expedida por el Registro
de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

2. Excepciones
El segundo párrafo del art. 423 CCyC indica: "Cuando existe im-
ilidad de presentarlos, la celebración del matrimonio puede
rse por otros medios, justificando esta imp~sibilidad('~).
Sin perjuicio de la prueba ordinaria del matrimonio, se contem-
a la posibilidad una prueba supletoria del acto.
En efecto, si hubiere imposibilidad de probarlo por el corres-
ondiente título de estado, se permite que el acto matrimonial sea
probado por otros medios de-prueba, justificando tal imposibili-
dad.

38) Se sigue lo preceptuado en la primer parte del primer párrafo del art. 197 del
Código Civil derogado.
(39) Se mantiene la solución establecida en la última parte del primer párrafo del
art. 197 del Código Civil derogado.
 Por lo demás, para probar el matrimonio en tales circunstan-
cias, se puede acudir a la prueba directa o a la prueba indirecta.
La prueba directa consiste en demostrar la existencia del acto
matrimonial, esto es la celebración misma. Cualquier medio de
prueba es admisible para acreditar este extremo: instrumental,
testigos, etcétera.
La prueba indirecta se refiere no a la celebración propiamente
dicha del acto, sino a los hechos de los cuales pueda inferirse esa
celebración. Por ejemplo, documentos públicos en que esté acredi-
tada la calidad de cónyuges. Es decir, toda prueba que indique y de
la cual pueda derivarse, razonablemente, que las partes se encuen-
tran casadas.
Entendió la jurisprudencia, en aplicación del régimen actual,
que a los fines de tener por probado supletoriamente el matrimo-
nio del causante, resultan insuficientes la partida de defunción en
la que se consigna que el estado civil del causante es casado, el cer-
tificado de dominio en el que aparece como casado en primeras
nupcias y el certificado de defunción de la cónyuge, quien figura
como viuda de aquél, ya que de dichas constancias documentadas
no surge que los oficiales públicos intervinientes hayan tenido a
la vista el documento idóneo que acredite el vínculo matrimonial
alegado(40).

3. Posesión de estado
El art. 423 CCyC, en los párrafos tercero y cuarto, prescribe: "La
posesión de estado, por sí sola, no es prueba suficiente para esta-
blecer el estado de casados o para reclamar los efectos civiles del
matrimonio. Si existe acta de matrimonio y posesión de estado, la
inobservancia de las formalidades prescriptas en el acto de celebra-
ción no puede ser alegada contra la existencia del

(40) CNCiv., sala A, 24/11/2015, "T., P.'; DFyP, La Ley, abril de 2016, p. 156.
(41) El segundo párrafo del art. 197 CCiv. señalaba: "La posesión de estado no pue-
de ser invocada por los esposos ni por tercero como prueba suficiente cuando se tra-
tare de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimo-
nio. Cuando hay posesión de estado y existe el acta de celebración del matrimonio,
la inobservancia de las formalidades prescriptas no podrá ser alegado contra su exis-
tencia':
 En cuanto a la posesión de estado como medio de prueba para
acreditar el matrimonio, la ley distingue dos situaciones.
La primera establece que el matrimonio no se puede probar por
la sola posesión de estado de las partes. La misma, por sí sola, no
servirá como medio de prueba para acreditar el estado de casados
ni reclamar los efectos jurídicos derivados del matrimonio. Por lo
tanto, la situación de hecho, por prolongada que fuere, impide lle-
gar al estado de familia correspondiente, en el caso, de cónyuges.
En cambio, la posesión de estado tendrá virtualidad cuando
exista acta de matrimonio pero no se hayan observado las forma-
lidades prescriptas en el acto de celebración. En tales circunstan-
cias, si hay posesión de estado, dichas inobservancias no podrán
ser alegadas contra la existencia del matrimonio. El título, de esta
manera, quedará subsanado con la respectiva posesión de estado.

VI. NULIDAD
DEI. MATRIMONIO

1. Clasificación de las nulidades

En materia de nulidades matrimoniales, la ley siempre ha dis-
-
tinguido entre causales de nulidades absolutas causales de nuli-
dades relativas, teniendo en cuenta la gravedad e importancia de la
causa que motivó el matrimonio contrariando las normas legales.
En tal sentido, conforme lo establecido en el art. 386 CCyC, se-
án de nulidad absoluta cuando se trate de actos que contravengan
rden público, la moral o las buenas costumbres. En cambio, se-
nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta san-
lo en protección del interés de ciertas personas.

2. Casos de nulidad absoluta. Legitimados para pedirla

El art. 424 CCyC señala: "Es de nulidad absoluta el matrimo-
nio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los
incs. a), b), c), d) y e) del art. 403. La nulidad puede ser demandada
por cualquiera de los cónyuges y por los que podían oponerse a la
celebración del matrimonio"(42).

(42) Similar redacción establecía el art. 219 CCiv.: "Es de nulidad absoluta el matri-
monio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incs. le,2O, 3 O ,
 i) Causales de nulidad absoluta. Se establece expresamente las
causales de nulidad absoluta del matrimonio, en dicha disposi-
ción. Veremos cuáles son las causales que habilitan a pedir dicha
nulidad absoluta.
Parentesco en línea recta. Es causal de nulidad absoluta el matri-
monio celebrado mediando impedimento de parentesco(43)en línea
recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo.
Parentesco en línea colateral. También es susceptible de nuli-
dad absoluta el acto celebrado mediando impedimento de paren-
t e ~ c o 'entre
~ ~ ) hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera sea el
origen del vínculo.
Parentesco por afinidad. Asimismo, da lugar a la nulidad abso-
luta el matrimonio realizado entre parientes por afinidad, en línea
recta en todos los grados.
Ligamen. Será susceptible de nulidad absoluta cuando el matri-
monio se haya celebrado habiendo impedimento de ligamen. Este
segundo matrimonio quedaría comprendido en un matrimonio
bígamo.
Particular importancia revisten, en la práctica judicial, los se-
gundos matrimonios celebrados en el extranjero en violación al or-
den público, en torno a las consecuencias jurídicas de los mismos.
En efecto, en vigencia de la primitiva ley 2393, de Matrimonio
Civil (que no admitía el divorcio vincular), era común que se plan-
teara en nuestro derecho la cuestión de los matrimonios celebrados
en fraude a la ley argentina (infraudum legis), esto es, los matrimo-
nios celebrados en el extranjero por
. personas
. que estaban casadas
según la ley argentina.
Ante la imposibilidad de acceder al divorcio vincular en nues-
tro país resultaba frecuente la celebración de nuevas nupcias en el
extranjero. Frente a tales circunstancias, se abría el interrogante

4*,60y 70 del art. 166. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyu-
ges y por los que hubieren podido oponerse a la celebración del matrimonio'!
(43) Comprensivotanto del parentesco por consanguinidad, por reproducción hu-
mana asistida y por adopción.
(44) En los términos legales, quedan alcanzados tanto por consanguinidad, por re-
producción humana asistida como por adopción.
de saber qué valor tenían esos matrimonios realizados fuera de la
República, subsistente el matrimonio argentino.
Para dar respuesta a ello, se sostuvieron distintas posturas.
De acuerdo a la teoría de la nulidad absoluta, estos segundos
matrimonios, celebrados en el extranjero, en fraude a la ley argen-
tina, son absolutamente nulos, correspondiendo que se decrete de
oficio la nulidad por aparecer ella manifiesta(45).
Según la teoría de la inexistencia, esos segundos matrimonios
celebrados en el extranjero debían ser reputados inexi~tentes(~Q.
La teoría de la ineficacia extraterritorial entiende que hay actos
con validez meramente territorial, la cual puede ser desconocida
en nuestro país por razones de orden público. Es decir, que las ra-
zones de orden público conllevan al desconocimiento de la validez
internacional o de la eficacia extraterritorial del matrimonio con-
traído en otro país. Por lo tanto, se puede desconocer validez a un
matrimonio celebrado en el extranjero, en fraude a la ley argentina,
sin necesidad de declarar la nulidad del mismo. En este caso, no
cuestiona la validez o invalidez del acto como tal, sino que se lo
ctos en nuestro país, por contrariar normas de orden

De acuerdo a la teoría de la nulidad relativa, el segundo ma-

trimonio celebrado en el extranjero, en tales condiciones, produce
en nuestro país todos los efectos de un matrimonio válido, hasta
tanto no sea dejado sin efecto por una sentencia judicial, que así lo
eclare[l8).Estáposición es adóptada por la ~ o r t e ' s u ~ r e m
a partir
i
1caso "Sola'', entendiendo que el criterio de actualidad del orden

5) CCiv. y Com. Corrientes, 121711960, JA 1961-U-231; CApel. Mercedes,

8 711950, JA 1950-1%-'251.
(46) CNCiv., sala A, 29/11/1960, LL 101-933; CNCiv., sala K, 1511211995, LL 1996-B-
1;CNCrim. y Correc. Capital, en pleno, 21/8/1959, LL 97-680.
, 12/5/1969, LL 135-624; CS, 81511970, LL 139-677; CS, 23/9/1976, ED 70-
., en pleno, 811111973, LL 154-208; CNCiv., sala A, 111912000, ED 190-335;
B, 1311211957, LL 92-520; CNCiv., sala F, 17/6/1998, LL 1999-A-180; CN-
211912001, LL 2002-A-630; CNCiv., sala K, 271412000, ED 188-656 y LL
2000-D-498; CNCiv., sala 1, 161312000, LL 2000-U-88.
48) CS, 301711987, JA 1988-IV-470; CS, 21/6/2000, ED 188-643; CNCiv., sala C,
211997, ED 178-121; CNTrab., en pleno, 14/7/1961, LL 103-459; SCBA, 25/8/1987,
L 1988-A-154; SCBA, 30/8/2000, ED 190-195; CC La Plata, sala 1, 11/6/1993, LLBA
público internacional, se ha modificado con la admisión del divor-
cio vincular en nuestro derecho positivo(49).
Crimen. Finalmente, si el celebrante ha sido condenado como
autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cón-
yuges, dará lugar a la acción de nulidad absoluta del matrimonio.
Hasta tanto no haya sentencia de condena en sede penal no po-
drá declararse la nulidad del matrimonio, por lo que se trata de una
cuestión prejudicial.
ii) Legitimados para pedirla. Dada la gravedad de los hechos
que dan lugar a la nulidad absoluta, la legitimación activa es am-
plia, pues la nulidad del acto podrá ser demandada por cualquiera
de los cónyuges y por los que podían oponerse a la celebración del
matrimonio(50).
En relación a los cónyuges, cualquiera de ellos se encuentra le-
gitimado, pudiéndolo haces inclusive el cónyuge de mala fe, es de-
cir, aquel que hubiere conocido el impedimento al momento de la
celebración del matrimonio.
Por lo demás, cualquier persona puede denunciar la existencia
de la causal de nulidad al Ministerio Público, para que éste ejerza
la respectiva acción de nulidad.

3. Casos de nulidad relativa. Legitimados para pedirla

El art. 425 CCyC establece: "Es de nulidad relativa: a) el matri-
monio celebrado con el impedimento establecido en el inc. f) del
art. 403; la nulidad puede ser demandada por el cónyuge que pa-
dece el impedimento y pos los que en su representación podrían
haberse opuesto a la celebración del matrimonio. En este último
caso, el juez debe oír al adolescente, y teniendo en cuenta su edad
y grado de madurez hace lugar o no al pedido de nulidad. Si se re-
chaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si se hubiera
celebrado con la correspondiente dispensa. La petición de nulidad

(49) CS, 12/11/1996, LL 1997-E-1032. Más recientemente, del mismo tribunal, en

el precedente "Boo, Héctor José: del 14/9/2010, DFyP, La Ley, junio de 2013, p. 99.
(50) Están legitimados para oponerse a la celebración del matrimonio, de acuerdo
al art. 411: a) el cónyuge de la persona que quiere contraer matrimonio; b) los ascen-
dientes, descendientes y hermanos de alguno de los futuros esposos, cualquiera sea
el origen del vínculo; c) el Ministerio Público.
es inadmisible después de que el cónyuge o los cónyuges hubiesen
alcanzado la edad legal; b) el matrimonio celebrado con el impedi-
mento establecido en el inc. g) del art. 403. La nulidad puede ser de-
mandada por cualquiera de los cónyuges si desconocían el impedi-
mento. La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece
el impedimento ha continuado la cohabitación después de haber
recuperado la salud; y en el caso del cónyuge sano, luego de haber
conocido el impedimento. El plazo para interponer la demanda es
de un año, que se computa, para el que sufre el impedimento, desde
que recuperó la salud mental, y para el cónyuge sano desde que co-
noció el impedimento. La nulidad también puede ser demandada
por los parientes de la persona que padece el impedimento y que
podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. El plazo
para interponer la demanda es de tres meses desde la celebración
del matrimonio. En este caso, el juez debe oír a los cónyuges, y eva-
luar la situación del afectado a los fines de verificar si comprende
el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto; c) el matri-
monio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento a que
se refiere el art. 409. La nulidad sólo puede ser demandada por el
cónyuge que ha sufrido el vicio de error, dolo o violencia. La nuli-
dad no puede ser solicitada si se ha continuado la cohabitación por
más de treinta días después de haber conocido el error o de haber
cesado la violencia. El plazo para interponer la demanda es de un
año desde que cesa la ~ohabitación"(~').

(51) Decía el art. 220 CCiv.: "Es de nulidad relativa: 1" Cuando fuere celebrado con
1impedimento establecido en el inc. 50 del art. 166. La nulidad puede ser demanda-
or el cónyuge incapaz y por los que en su representación podrían haberse opues-
la celebración del matrimonio. No podrá demandarse la nulidad después que el
yuge o los cónyuges hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la
abitación, o, cualquiera fuese la edad, si hubieren concebido; 20 Cuando fuere ce-
rado con elimpedimento establecido en el inc. 80 del art. 166.La nulidad podrá ser
demandada por los que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio.
mismo incapaz podrá demandar la nulidad cuando recobrase la razón si no con-
uare la cohabitación, y el otro cónyuge si bubiere ignorado la carencia de razón al
empo de la celebración del matrimonio y no hubiere hecho vida marital después de
conocida la incapacidad; 30 En caso de impotencia de uno de los cónyuges, o de am-
bos, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. La acción corres-
ponde al cónyuge que alega la impotencia del otro, o la común de ambos; 4 O Cuando
el matrimonio fuere celebrado adoleciendo el consentimiento de alguno de los vicios
a que se refiere el art. 175. La nulidad sólo podrá ser demandada por el cónyuge que
haya sufrido elvicio de error, dolo o violencia, si hubiese cesado la cohabitación den-
tro de los treinta días de haber sido suprimida la violencia':
 i) Causales de nulidad relativa. La norma específica las causales
de nulidad relativa del matrimonio.
Falta de edad legal. Es susceptible de nulidad relativa, el matri-
monio celebrado por personas que al momento del acto no tuvieren
la edad legal. Todo ello, claro está, si no hubiere mediado dispensa
judicial o la debida autorización de los representantes legales
cuando se tratare de un menor entre los dieciséis y dieciocho años.
Falta de salud mental. Será pasible de nulidad relativa el ma-
trimonio que se hubiere celebrado por personas, que al momento
del acto, tenían falta permanente o transitoria de salud mental, de
modo que le baya impedido tener discernimiento para el acto ma-
trimonial.
Vicios del consentimiento. Finalmente, es causal de nulidad re-
lativa el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consen-
timiento establecidos en el art. 409 CCyC -violencia, dolo, error
acerca de la persona del otro contrayente, o el error acerca de las
cualidades personales del otro contrayente-.
Se ha declarado la nulidad del matrimonio por dolo, por ha-
berse simulado un embarazo. En efecto, se resolvió que el matri-
monio debía anularse al estar probado que la demandada fraguó
documentación para justificar un embarazo y que ello fue deter-
minante para que el actor contrajera matrimonio, pues, si bien la
documentación carece de firma de un médico y las imágenes que
constan en la ecografía extendida a nombre de aquella, son peque-
ñas e impedirían leer las dimensiones fetales y su fecha de realiza-
ción, lo cierto es que se ha precisado de una pericia para concluir
que la descripción contenida en esos instrumentos no es técnica-
mente pertinente, y ello permite concluir que por su juventud y sus
firmes creencias~religiosas,aquel pudo abrigar las expectativas de
un embarazo(52).
ii) Legitimados para pedir la nulidad. Se establece quiénes pue-
den pedir la nulidad del matrimonio, según cuál hubiere sido el
impedimento.

(52) Cla Civ. y Com. San Isidro, sala II,21/10/2014, "T., G. D. c / L., M. B.:' DFyP, La
Ley, mayo de 2015, p. 67.
 Falta de edad legal. Cuando se hubiere celebrado por falta de
edad legal de uno de los cónyuges, la nulidad puede ser deman-
dada por el cónyuge que padece el impedimento y por los que en su
representación podrían haberse opuesto a la celebración del ma-
trimonio. En este último caso, el juez deberá oír al adolescente, y
teniendo en cuenta su edad y grado de madurez hacer lugar o no al
pedido de nulidad.
Ahora bien, si se rechaza la acción de nulidad entablada, el ma-
trimonio tendrá los mismos efectos que si se hubiere celebrado con
a correspondiente dispensa.
Falta de salud mental. Cuando el matrimonio se hubiere cele-
brado mediando falta de salud mental, en los términos de la norma,
la nulidad podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges si
desconocían el impedimento.
También podrá ser demandada la nulidad por 10s parientes
de la persona que padece el impedimento y que podrían haberse
opuesto a la celebración del matrimonio. En este caso, el juez de-
berá oír a los cónyuges, y evaluar la situación del afectado a los fi-
nes de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su
deseo al respecto.
Vicios del consentimiento. Si e1 matrimonio ha sido celebrado
mediando vicios del consentimiento, la nulidad sólo puede ser de-
mandada por el cónyuge que ha sufrido el vicio de error, dolo o vio-

iiiJ Caducidad. En virtud de que la nulidad relativa ha sido pre-

ista en protección de determinadas personas, puede suceder que
el matrimonio así realizado se consolide si se dan ciertas situacio-
nes, que la ley contempla, y que a partir de entonces, no pueda en
adelante pedirse la referida nulidad del acto.
Falta de edad legal. En la hipótesis del matrimonio celebrado en
violación a la falta de edad legal, la petición de nulidad es inadmisi-
ble después de que el cónyuge o los cónyuges hubiesen alcanzado
Ia edad legal.
Para que opere la caducidad, es menester que los cónyuges ha-
yan llegado a la edad legal (es decir, haber cumplido los dieciocho
años).
 Por lo tanto el cónyuge que padece el impedimento de falta de
edad legal, si no cesa la cohabitación antes de llegar a la mayoría
de edad, confirma el acto, haciendo desaparecer el vicio originario
que adolecía el mismo.
Falta de salud mental. La nulidad del matrimonio celebrado por
falta de salud mental, en los términos de la norma, no podrá ser
ejercida si el cónyuge que padecía e1 impedimento ha continuado
la cohabitación después de haber recuperado la salud. Se establece
el plazo de un año para interponer la demanda, debiendo compu-
tarse dicho plazo desde que recuperó la salud.
Tampoco podrá ser planteada la nulidad por el cónyuge sano,
luego de haber conocido el impedimento. En tal caso, se fija el
plazo de un año para interponer la respectiva demanda, debiendo
computarse dicho plazo desde que conoció el impedimento.
Por su parte, los parientes de la persona que padece el impedi-
mento y que podrían haberse opuesto a la celebración del matri-
monio, para interponer la demanda, tendrán un plazo de tres me-
ses desde la celebración del matrimonio.
Vicio del consentimiento. Cuando el matrimonio ha sido reali-
zado mediando vicio del consentimiento, la nulidad no podrá ser
solicitada si se ha continuado la cohabitación por más de treinta
días después de haber conocido el error o de haber cesado la vio-
lencia.
Adviértase que la ley, a diferencia de otros casos de nulidad re-
lativa, establece un plazo de treinta días para el cese de la cohabi-
tación, luego de haber conocido el error o cesada la violencia. Es
importante destacar que el plazo indicado no se refiere al ejercicio
de la acción de nulidad, sino a la cesación de la cohabitación.
El plazo máximo de treinta días no admite excepciones. De ahí
que se haya sostenido que, al pasar un solo día más de cohabita-
ción del plazo previsto, ya no podrá invocarse como nulidad de
matrimonio(53).
También se explicó que el plazo de treinta días, por ser un plazo
de caducidad y no de prescripción, determina que el derecho a ac-
cionar por nulidad de matrimonio fundada en esta causal se extin-

(53) CNCiv., sala B, 191511988, ED 133-463 y JA 1988-W516.

guió automáticamente a su vencimiento y el órgano jurisdiccional
así debe declararlo de
En cambio, el plazo para interponer la demanda es de un año
desde que cesa la cohabitación, de acuerdo a lo establecido en la
disposición legal.

4. Nulidad matrimonial frente a terceros

Señala el art. 426 CCyC: "La nulidad del matrimonio y la buena
o mala fe de los cónyuges no perjudica los derechos adquiridos por
terceros que de buena fe hayan contratado con los cónyuges".
Las consecuencias derivadas de la nulidad del matrimonio, así
como la buena y mala fe que hubieren tenido los contrayentes al
momento de la celebración del acto, no afecta ni perjudican los de-
rechos adquiridos por terceros, siempre que éstos hubieren obrado
de buena fe.
Es preciso destacar, además, que la buena fe de los terceros se
presume. Por aplicación de ello, el que alega la mala fe del tercero
tendrá a su cargo la prueba respectiva.

5. Buena fe en la celebración del matrimonio

De acuerdo al art. 427 CCyC: "La buena fe consiste en la igno-
rancia o error de hecho excusables y contemporáneos a la celebra-
ción del matrimonio sobre el impedimento o la circunstancia que
usa la nulidad, o en haberlo contraído bajo la violencia del otro
contrayente o de un tercero".
Se determina en qué consiste la buena fe en la celebración del
o, por parte de los contrayentes, a diferencia del régimen legal
anterior, que, inversamente, caracterizaba la mala fe(55).
Así, serán de buena fe los cónyuges cuando hubieren ignorado
el impedimento legal, obrado por error de hecho excusable y con-

(54) CNCiv., sala G, 6/12/2000, ED 196-544.

(55) Decía el derogado art. 224 CCiv.: "La mala fe de los cónyuges consiste en el
conocimiento que hubieren tenido, o debido tener, al día de la celebración del matri-
monio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habrá buena fe
Por ignorancia o error de derecho. Tampoco la habrá por ignorancia o error de hecho
que no sea excusable, a menos que el error fuese ocasionado por dolo'!
temporáneo al momento del acto, o bien, en haber contraído el ma-
trimonio bajo violencia ejercida por el otro contrayente o por un
tercero.
Similar concepto había expresado la jurisprudencia, en el régi-
men anterior, al sostener que la buena fe en el matrimonio consiste
en la ignorancia o el error de hecho excusable al momento de la
celebración, acerca del impedimento o la circunstancia que causa
la nulidad del vínculo al contraerlo sufriendo violencia o dolo del
otro contrayente o de un tercero[5",.
En a~licaciónde ello. se diio
, aue debía declararse de buena fe
A

a la cónyuge cuyo matrimonio se declarara nu!o por impedimento

-
de ligamen, si en todo momento manifestó su desconocimiento so-
bre el estado civil de aquel con quien había contraído matrimonio,
interpretando que los dichos de éste en el sentido de que era ca-
sado fueron hechos en estado de ebriedad(57);o que correspondía
presumir la buena fe, respecto de quien contrae nupcias con una
persona impedida por el ligamen derivado de un anterior vínculo,
ya que no existían razones para pensar que la actitud ilícita de ese
último haya sido compartido por el primero(58).
Por otra parte, ha entendido la jurisprudencia que la negligencia
culpable no puede ser alegada en el matrimonio, por la importan-
cia que éste reviste. Ello hace que todo contrayente deba efectuar
una indagación debida y necesaria, máxime ante circunstancias
que no podía desconocer, sin adoptar las providencias que el caso
imponía(59);asimismo, se juzgó que el conocimiento de la paterni-
dad del novio debió, razonablemente, crear un estado de duda en el
ánimo de la novia acerca del estado civil de aquél, ante el cual de-
bió hacer una adecuada indagación, cuya omisión autoriza a des-
estimar la alegación de buena fe necesaria para decretar la nulidad
del matrimonio("); o aquel criterio que juzga que no es la ausen-
cia de constancia en el acta de matrimonio del estado civil de los
contrayentes lo que permite presumir la mala fe, sino la concreta
alusión en el acta respecto del estado de divorciado de uno de los

(56) CNCiv., sala H,161711997, LL 1998-D-14.

(57) CNCiv., sala K, 23/9/1999, ED 186-415.
(58) CNCiv., sala B, 21/5/1987, ED 131-375.
(59) CNCiv., sala H , 16/7/1997,LL 1998-D-14.
(60) CNCiv., sala D, 24/4/1989, LL 1989-E-51.
cónyuges, pues ello impide al otro alegar su ignorancia acerca del
impedimento de ligamen(").
Quien contrae matrimonio debe obrar con la suficiente previ-
sión como para no omitir las averiguaciones propias que exige la
naturaleza del acto matrimonial, debiendo tomar los recaudos del
caso.
Por ello. se reauiere aue el error de hecho sea excusable. En
este sentido, la jurisprudencia sostuvo que para aplicar el régimen
del matrimonio uutativo es indispensable acreditar la excusabili-
dad del error de-hecho o la circunstancia de que fue ocasionada
por dolo. Así, en el caso de matrimonio nulo por impedimento de
ligamen, la prueba de la buena fe consiste en demostrar que el con-
sorte aparentaba ser persona con aptitud nupcial, soltera o viuda,
lo que constituye la demostración de hechos positivos sometidos a
las reglas o que si de la partida de nacimiento surgía
que el cónyuge se había divorciado con anterioridad a la celebra-
ción del matrimonio, ninguna otra providencia, investigación ni
precaución debía tomar la contrayente. En efecto, inducida a error
por el marido, nada le permitía conocer el engaño de que estaba
siendo objeto(G3).
Finalmente, habrá que destacar que la buena o mala fe de los
contrayentes queda determinada al momento de la celebración del
matrimonio, independientemente del conocimiento posterior, lo
cual hace intrascendente que luego de realizada las nupcias, haya
omado conocimiento del impedimento, pues tal circunstancia no
o convierte en cónyuge de mala fe.

6. Efectos de la buena fe de ambos cónyuges

Dice el art. 428 CCyC: "Si el matrimonio anulado ha sido con-
traído de buena fe por ambos cónyuges produce todos los efectos
del matrimonio válido hasta el día en que se declare su nulidad. La
sentencia firme disuelve el régimen matrimonial convencional o
legal supletorio. Si la nulidad produce un desequilibrio económico
de uno de ellos en relación con la posición del otro, se aplican los

(61) CCiv. y Com., San Isidro, sala 1,2111111996,LLBA 1998-114.

(62) CNCiv., sala H, 16/7/1997, LL 1988-D-14.
(63) CNCiv., sala L, 28/4/1995, LL 1996-A-328y ED 167-201.
arts. 441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que de-
clara la nulidad".
i) Efectos del matrimonio contraido de buena fe por ambos cón-
vurres.
< " Cuando el matrimonio anulado ha sido contraído de buena
fe por ambos contrayentes, producirá todos los efectos de un ma-
trimonio válido, hasta el momento en que se declare la nulidad del
mismo.
ii) Efectos sobre el rigimen patrimonial. Respecto del régimen
patrimonial, el matrimonio declarado nulo por buena fe de ambos
disuelve el régimen patrimonial, fuere convencional o legal suple-
torio.
iii) Prestaciones compensatorias. Declarada la nulidad del ma-
trimonio por buena fe de ambos contrayentes, la ley permite que
cualquiera de los cónyuges pueda reclamar las compensaciones
económicas previstas para el divorcio vincular, en los arts. 441 y
442 del Código Civil y Comercial.
El plazo para reclamar el mismo se computará a partir de la
sentencia que declarala nulidad de dicho matrimonio. En tal caso,
podrá hacerse dentro de los seis meses de decretada la sentencia
de nulidad.

7. Efectos de la buena fe de uno de los cónyuges

Determina el art. 429 CCyC: "Si uno solo de los cónyuges es de
buena fe, el matrimonio produce todos los efectos del matrimonio
válido, pero sólo respecto al cónyuge de buena fe y hasta el día de
la sentencia que declare la nulidad. La nulidad otorga al cónyuge
de buena fe derecho a: a) solicitar compensaciones económicas, en
la extensión mencionada en los arts. 441 y 442; el plazo se com-
puta a partir de la sentencia que declara la nulidad; b) revocar las
donaciones realizadas al cónyuge de mala fe; c) demandar por in-
demnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y a los
terceros que hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido
la violencia. Si los cónyuges hubieran estado sometidos al régimen
de comunidad, el de buena fe puede optar: i) por considerar que
el matrimonio ha estado regido por el régimen de separación de
bienes; ii) por liquidar los bienes mediante la aplicación de las nor-
mas del régimen de comunidad; iii) por exigir la demostración de
los aportes de cada cónyuge a efectos de dividir los bienes en pro-
porción a ellos como si se tratase de una sociedad no constituida
regularmente".
i) Matrimonio celebrado por buena fe de uno de los contrayen-
tes. Cuando el matrimonio es decretado nulo por buena fe de uno y
mala del otro contravente, el mismo ~roducirátodos los efectos del
matrimonio válido respecto del cónyuge de buena fe. Los efectos le
serán aplicables hasta el día de la sentencia que declara la nulidad
del acto.
De acuerdo a ello, el efecto retroactivo del matrimonio sola-
mente le será aplicable al cónyuge de buena fe.
ii) Facultades del cónyuge de buena fe. Como consecuencia de
que la ley protege al cónyuge de buena fe, le otorga a dicho contra-
yente las siguientes facultades y derechos.
Compensación económica (inc. a]). El cónyuge de buena fe
puede solicitar las compensaciones económicas previstas para el
divorcio vincular, en los arts. 441 y 442 CCyC, en la misma medida
y alcance.
El plazo de caducidad será de seis meses a partir de la sentencia
que decreta la nulidad del matrimonio.
Revocar las donaciones realizadas (inc. b]). Se permite al cón-
yuge de buena fe que pueda revocar las donaciones que hubiere
realizado al cónyuge de mala fe.
Daños y perjuicios (inc. c]). E1 cónyuge de buena fe tendrá dere-
cho a demandar por indemnización de daños y perjuicios al cón-
yuge de mala fe y a los terceros que hayan provocado e1 error, incu-
rrido en dolo, o ejercido la violencia.
iii) Opciones respecto a los bienes. Finalmente, la última parte
de la norma, concede al cónyuge de buena fe, cuando el régimen
atrimonial es el de comunidad al momento de la sentencia de nu-
lidad, una triple opción.
La primera consiste en darle la posibilidad de que los efectos de
10sbienes se rijan por el régimen de separación de bienes.
 También puede, como segunda opción, liquidar los bienes ad-
quiridos durante la vigencia del matrimonio mediante la aplica-
ción de las normas del régimen de comunidad.
Finalmente, como tercera opción, podrá exigir la demostración
de los aportes de cada cónyuge a los efectos de dividir los bienes
en proporción a ellos como si se tratase de una sociedad no consti-
tuida regularmente.
De manera que la ley otorga al contrayente de buena fe la posi-
bilidad de elegir según su conveniencia. Si durante el matrimonio,
hubiera efectuado aportes económicos, seguramente optará por
probarlos. Si el aporte económico lo realizó el cónyuge de mala fe,
el de buena fe probablemente optará por la existencia del régimen
de comunidad, a fin de participar en los gananciales adquiridos
por el otro.
Las opciones brindadas por la norma serán aplicables ante tales
circunstancias, aun cuando hubiera habido convención matrimo-
nial y se haya elegido el régimen de separación de bienes.

8. Efectos de la mala fe de ambos cónyuges

Señala el art. 430 CyC: "El matrimonio anulado contraído de
mala fe por ambos cónyuges no produce efecto alguno. Las con-
venciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los
derechos de terceros. Los bienes adquiridos hasta la nulidad se dis-
tribuyen, si se acreditan los aportes, como si fuese una sociedad no
constituida regularmente".
i) Efectos derivados del matrimonio celebrado de mala fe por am-
bos cónyuges. Se determina que cuando el matrimonio ha sido de-
clarado nulo po.r mala fe de ambos contrayentes, el matrimonio no
producirá efecto alguno.
ii) Convenciones matrimoniales. Se establece que en la hipótesis
de que los contrayentes hubieren realizado convenciones matri-
moniales, las mismas quedarán sin efecto. Todo ello, claro está, sin
perjuicio de los derechos de terceros.
iii) Efecto respecto de los bienes adquiridos. Al tratarse de un ma-
trimonio celebrado por mala fe de ambos, decretada la nulidad del
mismo, los bienes adquiridos se distribuirán como si fuese una so-
ciedad no constituida regularmente.

WI. DERECHOS
Y DEBERES DE LOS CÓMUUGES

A. SOBRELOS DERECHOS Y DEBERES DERIVADOS

DEL MATRIMONIO

La legislación anterior establecía un conjunto de derechos y de-

beres del matrimonio("">cuyo incumplimiento estaban sanciona-
dos legalmente.
En este sentido, la vinculación que tenían los derechos y debe-
res mairimoniales con el divorcio resultaba evidente, pues, el in-
cumplimiento de uno de los deberes mairimoniales por parte de
uno de los cónyuges originaba el consecuente derecho del otro a
demandar la separación personal o el divorcio vincular por dicho
incumplimiento y la correlativa calificación de conducta en tal
sentido.
El abandono del sistema del divorcio con causa trae aparejado,
lógicamente, la modificación sustancial por parte del derecho po-
sitivo de los llamados derechos y deberes matrimoniales. Lo uno se
halla vinculado con lo otro; ambos resultan inescindibles.
Por ello, pasar a un sistema de divorcio incausado o sin causa
lleva, necesariamente, a suprimir del elenco de los deberes matri-
oniales, al menos, el defidelidad y el de cohabitación.

4) Así, en el derogado Código Civil, bajo el titula Derechos y Deberes de los cón-
se contemplaban tres específicos. Según el primero de ellos: "Los esposos se
n mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos': (art. 198 CCiv.). Seguidamente,
establecía: "Los esposos deben convivir en una misma casa, a menos que por cir-
cunstancias excepcionales se vean obligados a mantener transitoriamente residen-
cias separadas. Podrán ser relevados judicialmente del deber de convivencia cuando
ésta ponga en peligro cierto lavida, o la integridad física, psíquica o espiritual de uno
de ellos, de ambos o de los hijos. Cualquiera de los cónyuges podra requerir judicial-
mente se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada
bajo apercibimiento de negarle alimeiitos" (art. 199 CCiv.).
A su vez, el art. 200 CCiv. seiíalaba: "Los esposo fijarán de común acuerdo el lugar
de residencia de la familia':
 No es razonable sostener un deber de fidelidad y de cohabita-
ción en un contexto en donde ya no existan sanciones ante tal in-
cumplimiento.
Por lo demás, la supresión de los deberes de fidelidad y cohabi-
tación, en un matrimonio, no cambiaría en nada desde lo socioló-
gico. Nos explicamos: el cumplimiento del deber de fidelidad y de
cohabitación no se halla cumplido en lo social porque existe una
obligación legal, establecida por el ordenamiento jurídico.
En verdad, responde a una costumbre social que viene desde
antiguo y que, normalmente, los cónyuges observan los deberes de
fidelidad -al menos externamente-- y el de cohabitación. Por lo
tanto, tales deberes responden a una creación social y no jurídica.
De ahí que, a mi entender, tales deberes no deben estar contem-
plados en el ámbito jurídico. Si, desde lo social, los matrimonios
dejaran de observar el deber de fidelidad y dejan de cohabitar en
el mismo domicilio, ningún ordenamiento jurídico hará cambiar
tales costumbres.
En este entendimiento, el texto originario que contenía el Pro-
yecto de Código Civil y Comercial resultaba atinado y coherente
con el plexo normativo previsto para la institución matrimonial, en
cuanto suprimía los clásicos deberes de fidelidad y cohabitación.
Sin embargo, en su redacción final, el art. 431 del Código Civil
y Comercial establece: "Los esposos se comprometen a desarrollar
un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la con-
vivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia
mutua".
En dicho texto, reaparecen los deberes de fidelidad y cohabi-
tación nuevamente en el derecho positivo. El contenido, formal-
mente, es similar al régimen del Código Civil derogado, es decir,
se enuncian los derechos y deberes derivados del matrimonio, en
particular el de fidelidad y el de cohabitación. A mi entender, se
trata de una redacción desafortunada, que no se concilia con un
sistema de divorcio incausado.
Fuera de ello, en primer lugar, se destaca el proyecto de vida co-
mún, lo que caracteriza a la unión matrimonial, como institución,
en donde los cónyuges, al casarse, comparten un proyecto de vida
común. Ahora bien, el contenido de ese "proyecto de vida común"
 ueda reservado a la intimidad de las partes, pudiendo cada matri-
onio tener distintos proyectos de vida común.
También se señala la cooperació~z.La cooperación no es otra
cosa que la ayuda y colaboración que los cónyuges se deben en-
tre sí, en la vida diaria, consecuencia de aquel proyecto de vida en
común. Dicha cooperación es una consecuencia de la solidaridad
familiar que involucra a todo matrimonio, como manifestación de
la dignidad e igualdad de los cónyuges.
En cambio, la reaparición del deber moral defidelidad, en la re-
dacción final es, a todas luces, desatinada en un cuerpo legislativo
civil en donde el matrimonio se mantiene y perdura mientras am-
bos integrantes así lo deseen (sistema de divorcio sin causa). Luego,
si cualquiera puede pedir el divorcio sin reproches ni culpas, la
manifestación de dicho deber resulta intrascendente en el ámbito
t jurídico.
Por ello, entiendo que el deber ruoral de fidelidad es una expre-
sión desatinada, que no tiene contenido jurídico, sino simplemente
un alcance moral o ético, que no trasciende al ámbito jurídico. En
verdad, tal deber debió haber sido omitido.
Tampoco encuentra justificación el "deber moral de fidelidad
en la posibilidad de que uno de los cónyuges, ante la infidelidad del
otro, pueda reclamar reparación por daños y perjuicios.
f Tal interoretación nos llevaría a un notable retroceso respecto
del régimen derogado, porque la canalización del conflicto matri-
monial se trasladaría del "juicio de divorcio" al ámbito de la "res-
nsabilidad civil". De sosfenerse ello, el cambio habría consistido
pasar del fuero de familia al fuero civil, para debatir las razones
ptura matrimonial.
Por ello, haciendo una interpretación integral de las normas
biernan la institución matrimonial en el actual Código Civil
ercial, postulamos que tal "deber moral de fidelidad enun-
o tenga ninguna trascendencia jurídica.
a convivencia como deber en el matrimonio también resulta
o tiabiendo causales subjetivas derivadas del
eber de cohabitación, resultaría intrascen-
 Por lo demás, la cohabitación debe quedar en el ámbito interno
de la pareja, pues si los integrantes de la unión deciden voluntaria-
mente vivir bajo distinto techo, no compartiendo un bogar común,
tal decisión, en definitiva, comprende la propia y exclusiva intimi-
dad de los cónyuges.

La última parte del art. 431 CCyC señala que los cónyuges "De-
ben prestarse asistencia mutua".
La asistencia mutua constituye un aspecto esencial en la vida
matrimonial, comprendiendo tanto un aspecto extrapatrimonial
-o espiritual- y un carácter patrimonial.
Dicha asistencia parece coherente con la institución matrimo-
nial y con las normas previstas en el texto actual.
En esencia, la asistencia de los cónyuges, es el único deber que
debió contemplarse en la redacción del art. 431 del Código Civil y
Comercial. Además, claro está, del deber alimentario. Los demás
deberes, no son sino resabios de la vieja legislación.

l. Alimentos entre cónyuges

Entre los deberes matrimoniales se contemplan, por separado,
el deber de asistencia y el deber alimentario, lo que resulta una
buena técnica legislativa, porque si bien en el concepto genérico de
asistencia quedan comprendidos los alimentos, estos últimos re-
quieren ser tratados independientemente, a los fines de establecer
su contenido y alcance.
En particular, el régimen actual, al abordar los alimentos du-
rante el matrimonio distingue el derivado de la normal convivencia
de los cónyuges de aquellos que derivan de la separación de hecho.
Los alimentos debidos durante la separación de hecho de los
cónyuges tienen una expresa consagración y tratamiento -a dife-
rencia del régimen anterior-, al establecerse que los cónyuges se
deberán alimentos durante la separación de hecho.
 Con tal previsión, se termina la discusión mantenida en el ré-
giiiien del Código Civil en cuanto a la viabilidad@"y contenido de
la prestación en caso de que los cónyuges estuvieran separados de
hecho.
De esta manera, la ley privilegia el título --de cónyuges- a la
situación de hecho -mantenimiento de la vida en común-, en
cuanto a la obligación alimentaria.

2. Deber alimentario durante la convivencia

y la separación de hecho
El primer párrafo del art. 432 CCyC indica: "Los cónyuges se de-
ben alimentos entre sí durante la vida e11 común y la separación de
hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo
se debe en los supuestos previstos en este Código, o por convención
de las partes".
El deber alimentario derivado del matrimonio comprende tanto
mientras subsista el proyecto de vida común (convivan o no en un
mismo hogar conyugal) como durante el período de la separación
de hecho.
Durante la normal convivencia se supone que los cónyuges no
presentan conflictos judiciales de naturaleza alimentaria, sin per-
juicio, claro está, que de haberlo, cualquiera de ellos tiene la vía
judicial abierta. Dicho en otros términos, los reclamos judiciales
mientras los cónyuges conviven resultan excepcionales.
En cambio, acaecida la separación de hecho de los cónyuges,
nteos judiciales aumentan notoriamente. Ahora, la ley dice
amente que se mantiene el derecho de peticionar los respec-
limeníos.
La viabilidad y cuantificación dependerá de las particulares
rcunstancias del caso. En aplicación del nuevo régimen, se in-
rpretó que los alimentos provisionales solicitados por la cónyuge
arada de hecho debían rechazarse si, más allá de las diferen-
S económicas que puedan existir entre las partes, aquella es una

te en el régimen anterior podía entenderse que se mantenían los

la separaciún de hecho, dado los términos de los arts. 198 y 199
persona autosuficiente con una carrera profesional que le permite
asumir adecuadamente su manutención y no logró probar dificul-
tad alguna en tal sentido así como tampoco la incidencia de los pa-
rámetros indicados en el art. 433 del CCyC, norma que prevé una
serie de indicadores a tener en cuenta para determinar el quantum
de los alimentos tanto durante la convivencia como tras la separa-
ción de hecho(").
Finalmente, luego de la sentencia de divorcio, el deber alimen-
tario subsistirá en las hipótesis previstas para los alimentos pos
divorcio o cuando las partes hubieren acordado dicha prestación.

3. Reglas aplicables
El último párrafo del art. 432 CCyC señala: "Esta obligación
se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en
cuanto sean compatibles".
Sin perjuicio de las disposiciones que rigen los alimentos de-
rivados del matrimonio, se consigna que, subsidiariamente, en
cuanto no se halle prevista una solución específica, le serán aplica-
bles las normas referentes a los alimentos entre parientes.

4. Pautas para la fijación de los alimentos

El art. 433 CCyC determina: "Durante la vida en común y la se-
paración de hecho, para la cuantificación de los alimentos se deben
tener en consideración, entre otras, las siguientes pautas: a) el tra-
bajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los
hijos y sus edades; b) la edad y estado de salud de ambos cónyuges;
c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo
de quien solicita alimentos; d) la colaboración de un cónyuge en las
actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cón-
yuge; e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar; f) el
carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa
vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler es abonado por
uno de los cónyuges u otra persona; g) si los cónyuges conviven, el
tiempo de la unión matrimonial; h) si los cónyuges están separados
de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación; i) la

(66) luzg. Nac. Civ. nro. 92,81912015, "S. Q., M. A. y otros c/ R.,F. 1: RDF 2016-1-23,
Abeledo Perrot, febrero de 2016.
situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y
durante la separación de hecho".
Se fijan las pautas que deben tenerse en cuenta por parte del
juzgador, ante el reclamo alimentario de alguno de los cónyuges.
La acción de alimentos entablada por los cónyuges durante la
normal convivencia es una situación de hecho excepcional. Si bien
existen hipótesis en tal sentido, debe destacarse que son las situa-
ciones que menos se judicializan entre cónyuges.
En cambio, resultan más habituales los planteos de prestación
alimentaria entre cónyuges cuando los mismos se hallan separa-
dos de hecho.
Las pautas a tenerse en cuenta regirán para ambas situaciones
fácticas, tanto cuando se reclaman alimentos durante la normal
convivencia, como cuando se peticiona durante la separación de
hecho.
Se optó por una enumeración casuística de los aspectos que
deben ponderarse para su fijación. Lo que lleva a destacar que las
mismas tendrán, forzosamente, el carácter de ejemplificativo, pues
no deben excluirse otras situaciones especiales que puedan surgir
en cada caso particular.
Analizaremos por separado aquellas pautas establecidas expre-
samente por la ley.

- "v dedicación a los hijos

Tareas realizadas en el hogar " (inc.
. al). Se
be ponderar el trabajo realizado por el cónyuge dentro del hogar,
dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus respectivas
edades.
Es una forma explícita de reconocer el trabajo dentro del hogar
la dedicación a la crianza de los hijos, como elemento significa-
para valorar 10s alimentos futuros, pues esa dedicación al no
r remuneración económica produce una "desventaja" patri-
onial para el cónyuge que se ha dedicado al mismo.
ad y estado de salud (inc. b]). Otra pauta a tenerse en cuenta
S la edad y estado desalud de los cónyuges.
La viabilidad y el monto de la cuota alimentaria van a depender,
rtamente, de la edad que las partes tienen al momento de produ-
cirse el divorcio. Además, cualquiera fuere la edad de los mismos,
también será relevante a dichos fines el estado de salud de los cón-
yuges al producirse el divorcio.
Capacitación laboral (inc. c]). Deberá considerarse la capacita-
ción laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge
que solicita los alimentos.
Se determinó que los alimentos provisionales solicitados por la
cónyuge separada de hecho debían rechazarse si, más allá de las
diferencias económicas que puedan existir entre las partes, aquella
es una persona autosuficiente con una carrera profesional que le
permite asumir adecuadamente su manutención y no logró probar
dificultad alguna en tal sentido, así como tampoco la incidencia de
los parámetros indicados en el art. 433 CCyC(").
Colaboración en las actividades de su cónyuge (inc. d]). También
es relevante como pauta a considerar, la colaboración que uno de
los cónyuges prestó en las actividades mercantiles, industriales y
profesionales del otro cónyuge.
Atribución de la vivienda familiar (inc. e]). Influirá, asimismo,
en la respectiva cuota alimentaria la atribución de la vivienda fa-
miliar, fuere ésta otorgada judicialmente o de hecho por parte de
los integrantes de la pareja.
Propiedad de la vivienda familiar (inc. f]). También será rele-
vante como pauta a tener en cuenta, si el inmueble sede de la vi-
vienda es de carácter ganancial, propio o de un tercero.
Cuando la misma sea arrendada, se tendrá en consideración si
el alquiler es pagado por alguno de los cónyuges u otra persona.
Duración del matrimonio (inc. g]). Cuando los cónyuges convi-
ven, se deberá ponderar el tiempo de la unión matrimonial.
Esta circunstancia me parece desatinada, pues la naturaleza
asistencia1de la prestación alimentaria debiera independizarse del
tiempo que hubiere durado la unión matrimonial.
Duración de la convivencia y de la separación de hecho (inc. h]).
Cuando los cónyuges estén separados de hecho, deberá conside-

(67) Juzg. Nac. nro. 92,81912015, "S. Q., M. A. y otros c l R., F. J: DFyP, La Ley, di-
ciembre de 2015, p. 127.
arse el tiempo de la unión matrimonial y el tiempo transcurrido
e la separación.
Esta pauta resulta relevante a los fines de su determinación,
pues si bien la ley establece el mantenimiento de la prestación ali-
mentaria de los cónyuges cuando éstos estuvieren separados de
echo, a los fines del quantum tendrá incidencia dicha circunstan-
cia, así como el tiempo de dicha separación de hecho.
Situación patrimonial (inc. i]). Finalmente, se consagra como
pauta legal, la situación patrimonial de los cónyuges, tanto durante
el matrimonio como durante la separación de hecho.
Esta circunstancia es relevante, pues los alimentos refieren a
una situación asistencial, en donde los patrimonios del alimentado
y alimentante adquieren relevancia al momento de su determina-
ción.

. Cese de la obligación alimentaria prestada durante

la vigencia del matrimonio
La última parte del art. 433 CCyC establece: "El derecho ali-
mentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge ali-
mentado inicia una unión convivencial, o incurre en alguna de las
causales de indignidad".
La obligación alimentaria de un cónyuge hacia el otro cesa en
tres situaciones.
En primer lugar, cesa la prestación alimentaria cuando desapa-
ce la causa que la motivó. Es lógico que así sea, pues la natura-
a del deber alimentario, tal como se halla contemplado, se vería
svirtuado si, a pesar de haber desaparecido las razones por las
ales se hizo lugar a la prestación alimentaria, la misma continúa

Se diio .
, aue no resulta suficiente acreditar el hecho de aue el ali-
ntado hubiera adquirido un beneficio previsional para peticio-
- percibe
r el cese del haber alimentario de toda necesidad que - por
.
te de quien fuera su cónyuge; antes bien, se tornaría necesaria
rueba de que la alimentada dispone de medios suficientes para
oveerse por sí misma su manutención, aun si las partes hubieran
acordado que el acceso a algún beneficio de la seguridad social ha-
ría cesar la asistencia alimentaria(G8).
En segundo lugar, se enuncia como cesación de la presiación
cuando el cónyuge alimentado inicia una unión convivencial.Aquí
las razones están motivadas en que de la nueva unión convivencial
nace el deber de asistencia, en cuyo caso sería desproporcionado
que el alimentado tenga dos obligados simultáneos en la presta-
ción alimentaria.
La causal de cesación plantea la discusión de saber si el respec-
tivo cese se produce desde el inicio de la convivencia con otra per-
sona o, si en cambio, el cese operará recién cuando quede configu-
rada la unión convivencial, en cuyo caso la misma ocurrirá recién
después de los dos años de convivencia con el iercero. Al decirse
desde el "inicio" pareciera que cesa desde el comienzo de dicha
unión, sin tener que esperar que se configure una unión convi-
vencial, eii términos jurídicos. I-labría sido conveniente establecer
que el cese, en tal caso, lo será desde el "inicio de una convivencia",
para evitar discusiones al respecto.
Finalmente, la prestación alimentaria cesará cuando el alimen-
tado incurre, respecto del alimentante, en alguna de las causales
de indignidad(69).Ante ello, el fundamento moral se impone para la
cesación de la obligación alimentaria.

(68) Juzg. Familia, Esquel, 25/8/2011, RDF 2012-11-188, Abeledo Perrot, abril de
2012.
(69) Conforme al art. 2281 CCyC, son indignos de suceder: a) los autores, cómpli-
ces o partícipes de delitos dolosos contra la persona, el honor, la integridad sexual, la
libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes, ascendientes, cónyuge,
conviviente o hermanos. Esta causa de nulidad no se cubre por la extinción de la ac-
ción penal ni por le de la pena; b) los que hayan maltratado gravemente al causante,
u ofendido gravemente su memoria; c) los que hayan acusado o deiiunciado al cau-
sante por un delito penado con prisión o reclosión, excepto que la víctima del delito
sea el acusador, su cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano,
haya obrado en cumplimiento de un deber legal; d) los que omiten la denuncia de
la muerte dolosa del causante, dentro de un mes de ocurrida, excepto que antes de
ese termino la justicia proceda en razhn de otra denuncia o de oficio. Esta causa de
indignidad no alcanza a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los
descendientes, asceiidientes, cónyuge y hermanos del homicida o de su cómplice; e)
los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al causaiite los alimentos de-
bidos, o no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si no podía valerse por
sí mismo; f ) el padre extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al
causante durante su menor edad; g) el padre o la madre del causante que haya sido
privado de la responsabilidad parental; h) los que hayan inducido o coartado lavo-
6. Alimentos posteriores al divorcio
Se contempla, asimismo, la posibilidad de que puedan solici-
tarse alimentos con posterioridad al divorcio. En este sentido, el
art. 434 CCyC, en su primera parte, señala: "Las prestaciones ali-
mentarias pueden ser fijadas aun después del divorcio: a) a favor de
quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que
le impide autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación
se transmite a sus herederos; b) a favor de quien no tiene recursos
propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos. Se
tienen en cuenta los incs. b), c) y e) del art. 433. La obligación no
puede tener una duración superior al número de años que duró el
matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensación
económica del art. 441".
Desde el punto de vista metodológico, la ubicación de la norma
es desafortunada, pues debió estar comprendida en los efectos de-
rivados del divorcio y no entre los derechos-deberes del matrimo-
nio.
Fuera de ello, analizaremos las distintas cuestiones derivadas
de la prestación alimentaria pos divorcio.
La disposición contempla los alimentos pos-divorcio. Dicha
prestación podría tener lugar en dos situaciones.
Alimentos al cónyuge enfermo. La primera de ellas es cuando
a persona padece una enfermedad grave preexistente al divorcio,
ue le impida autosustentarse.
Con algunas variantes sería el equivalente a los alimentos con-
lados para el cónyuge enfermo y sano, del art. 208 del Código
derogado.
Se requiere que dicha enfermedad se haya manifestado antes
la sentencia de divorcio, es decir, que hubiere tenido dicha en-
edad durante la vigencia del matrimonio.
Se destaca que dicha enfermedad debe ser "grave'', excluyén-
ose ciertas enfermedades que no revisten tal carácter. De todas

tad del causante para que otorgue testamento o deje de liacerlo, o lo modifique,
como los que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento;
os que hayan incurrido en las demás causales de ingratitud que permiten revocar
formas, será el juzgador quien interprete en cada caso, dada las
particularidades que puedan presentarse en las distintas situacio-
nes en que se reclama el derecho.
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de aplicar la hipóte-
sis bajo análisis. Así, se entendió que el requisito de la enfermedad
gravese encontraba comprobado en la causa(70), por lo que siendo en
su momento marido y mujer, subsiste -en tales circunstancias-
un deber de asistencia que va más allá de la ruptura del vínculo y
que su justificación excede las puras razones humanitarias(").
La condición para tener derecho a dicha prestación es que el
cónyuge que lo solicita no pueda autosustentarse. De modo que
por más que existiere dicha enfermedad grave, anterior al divorcio,
si el cónyuge tiene recursos y puede procurarse los medios nece-
sarios para la subsistencia no tendrá habilitada esta acción para
reclamar alimentos.
Además, se establece que la obligación alimentaria subsiste a
pesar de la muerte del alimentante, pues se transmite a sus here-
deros. La misma constituye una excepción al principio general,
consistente en que la muerte del alimentante hace cesar la obliga-
ción alimentaria. La ley aquí mantiene la prestación, debiendo en
la sucesión del causante -alimentante- determinarse la forma y
modo de continuar con el cumplimiento de dicha prestación.
Alimentos de toda necesidad. La segunda hipótesis prevista para
pedir alimentos después del divorcio es cuando la persona que lo
solicita no tenga recursos propios suficientes ni posibilidad razo-
nable de procurárselos.
También con ciertas variantes, sería el equivalente a los alimen-
tos de toda necesidad, contemplados en el art. 209 del Código Civil
derogado.
Para tener la legitimación activa el reclamante deberá probar
que no tiene medios suficientes para procurarse las necesidades

(70) Seíialó el tribuilal que la experticia es terminante en lo referido a la gravedad

de la afección que aqueja hace yavarios años al reclamante, pues contundentemente
afirma que la enfermedad es progresiva y, en caso de no contar con la asistencia ade-
cuada, puede resultar incluso mortal.
(71) CNCiv., sala B, 8/9/2015, "J., E D. c/ J., S. M::
 ásicas. Además, deberá acreditar que no tiene posibilidades para
procurárselos por sí mismo.
i) Pautas a tener en cuenta. Para la fijación de la cuota alimenta-
ria, deberán tenerse en consideración las pautas siguientes: la edad
y estado de salud de ambos cónyuges; la capacitación laboral y la
posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos; la
atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar.
ii) Duración de la prestación alirnentaria. Se indica un límite
emporal de la prestación, en virtud de que la obligación aliineil-
aria no podrá exceder el número de años que duró el matrimonio.
Tal limitación, a mi entender, resulta arbitraria, pues un dere-
ho humano de tal naturaleza y ante las situaciones extremas y ex-
epcionales previstas en la norma, no deberían quedar sujetas a un
mite temporal abstracto, como el que se impone. En tal contexto,
odría cuestionarse la constitucionalidad de tal previsión.
iii) Incompatibilidad con la compensación económica. Se deter-
mina que no podrán coexistir, luego del divorcio, la compensación
ómica y la prestación alimentaria.
n consecuencia, el cónyuge que solicite tendrá que optar, si se
mplen las condiciones de cada una de ellas, entre los alimentos
a compensación económica.

7. Alimentos y convenio regulador

Tales pautas, medidas y alcances de la prestación alimentaria
templada en las disposiciones relativas a los alimentos poste-
es al divorcio, serán aplicables siempre y cuando los cónyuges
hubieren acordado los alimentos en el respectivo convenio re-
ulador -que luego veremos- al momento de solicitar el divorcio

En tal sentido, si han acordado los alimentos en el respectivo

ador regirá el mismo, en aplicación de la autonomía

.Cesación de los alimentos luego del divorcio

El anteúltimo párrafo del art. 434 CCyC indica: "En los dos SU-
uestos previstos en este artículo, la obligación cesa si: desaparece
la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matri-
monio o vive en unión convivencial, o cuando el alimentado incu-
rre el alguna de las causales de indignidad".
Los alimentos derivados del divorcio cesan en cuatro situacio-
nes.
Desaparición de la causa que los motivó. En primer lugar, se es-
tablece que cesan los alimentos si desaparecen las causas que mo-
tivaron la respectiva prestación. Habiendo desaparecido las causas
que dieron lugar al mismo, ya no podría mantenerse la prestación.
Nuevas nupcias. Además, los alimentos cesarán cuando el ali-
mentado contrae nuevas nupcias. Cuando el alimentado contrae
nuevas nupcias es lógico que cese la prestación, pues por el nuevo
matrimonio nacerá el deber de asistencia entre los cónyuges.
Vivir en unión convivencial. También cesa la obligación alimen-
taria cuando el alimentado vive en una unión convivencial.
La cesación de tal obligación recién operará cuando se confi-
gure la unión convivencial en términos jurídicos, es decir, luego de
los dos años, pues antes de dicho plazo no habrá unión conviven-
cial, en los términos y alcances de la ley.
Indignidad. Finalmente, es causal de cesación de los alimentos
si se incurre en alguna de las causales de indignidad(72).
La misma
se encuentra sustentada en un fundamento moral.

(72) El art. 2281 CCyC contempla las causales de indignidad para: a) los autores,
cómplices o partícipes del delito doloso contra la persona, el honor, la integridad se-
xual, la libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes, ascendientes,
cónyuge, conviviente o hermanos. Esta causa de indignidad no se cubre por la ex-
tinción de 1a acción penal ni por la de la pena; b) los que hayan maltratado grave-
mente al causante; c) los que hayan acusado o denunciado al causante por un delito
penado con prisión o reclusión, excepto que la víctima del delito sea el acusador, su
cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano, o haya obrado en
cumplimiento de un deber legal; d) los que omiten la denuncia de la mueite dolo-
sa del causante, dentro de un mes de ocurrida, excepto que antes de ese término la
justicia proceda en razón de otra denuncia o de oficio. Esta causa de indignidad a las
personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los descendientes, ascendien-
tes, cónyuge y hermanos del homicida o de su cómplice; e) los parientes o el cónyuge
que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos, o no lo hayan recogi-
do en establecimiento adecuado si no podia valerse por si mismo; f ) el padre extra-
matrimonial que no haya reconocido voluntariamente al causante durante su menor
edad; g) el padre o la madre del causante que haya sido privado de la responsabilidad
pareiital; h) los que hayan iiiducido o coartado la voluntad del causante para que
 MATR~MONIO 95

9. Alimentos acordados en el convenio regulador

El último párrafo del art. 434 CCyC prescribe: "Si el convenio

1 divorcio se refiere a los alimeiltos, rigen las pautas

Si durante la sustanciación del proceso de divorcio, en el con-

venio regulador se acordó el contenido y extensión de la cuota ali-
mentaria, regirá lavoluntad de las partes.
Se permite que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad de
partes, acuerden los distintos aspectos que integran la prestación

10. Efectos de la ley en relación al tiempo en materia

de alimentos
Uno de los aspectos controvertidos en la práctica judicial, de-
ada de la aplicación de las leyes, es lo atinente a los alimentos
e venía percibiendo el alimentado en su condición de cónyuge
ocente del divorcio -o separación personal- de conformidad
n el régimen anterior.
Es decir, surge la pregunta si a partir de la entrada en vigencia
el Código Civil y Comercial -lo de agosto de 2015- el alimen-
nte podría pedir la cesación de los alimentos hacia el futuro, en
rtud de que la nueva legislación ha suprimido los llamados ali-
entos del cónyuge inocente (ex art. 207 Código Civil).
A1 respecto, se han elaborado dos.posturas distintas, que anali-
remos a continuación.
i ) Cesación.Una primera interpretación sostiene que podría pe-
se la cesación de dichos alimentos, pues regiría el nuevo código
ivil Comercial respecto de las cuotas devengadas con posteriori-
ad a la entrada en vigencia del actual Código de fondo.
Ha entendido la jurisprudencia que la calidad de inocente de-
arada en la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada cons-
tuye, una situación jurídica y que, por tanto, de acuerdo a lo esta-

gue testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, así como los que falsifiquen,
en, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento; i) los que hayan incurrido en
emás causales de ingratitud que permiten revocar las donaciones.
blecido en el art. 70 del Código Civil y Comercial, sus consecuencias
-entre ellas el derecho alimentario- se encuentran afectadas por
la nueva ley hacia el futuro. En tal sentido, no hay un derecho ad-
quirido de la actora respecto de los alimentos no devengados, lo
que explica que la nueva ley pueda modificar o dejar sin efecto
para el futuro el derecho alimentario, no obstante estar reconocido
en una sentencia, sin que ello implique afectar la mentada garantía
constitucional de la propiedad(73).
ii,) Continuidad. En cambio, de acuerdo a otro criterio, los ali-
mentos que el cónyuge inocente estaba percibiendo antes de la
entrada en vigencia del Código Civil y Comercial ya no podría al-
terarse, porque constituyen un derecho ya consolidado. Esta posi-
ción ha sido defendida en un fallo de primera in~tanciac'~).
En este sentido, se resolvió mantener el derecho alimentario
del cónyuge inocente('". Ello así, porque el art. 70 CCyC no puede
modificar o alterar los derechos reconocidos en la Constitución
Nacional, los instrumentos internacionales de derechos humanos
ratificados por nuestro país y las recomendaciones generales y par-

(73) CNCiv., sala 1, 111212015, "M. L., N. E. cl D. B., E. A,': DFyP, La Ley, junio de
2016, p. 77. Destaca que la idea de tiempo puede influir en la configuración de la re-
lación obligatoria de diversas maneras. Ello permite distinguir relaciones obligato-
rias instantáneas o de tracto único, frente a otras que son continuas, duraderas o de
tracto sucesivo. Las primeras quedan inmediatamente extinguidas por la realización
de la prestación o prestaciones previstas en ellas. Es el caso, por ejemplo, de la com-
praventa manual con pago inmediato del precio y entrega inmediata de la cosa. Las
segundas, en cambio, son aquellas cuyo desenvolvimiento supone un período más o
menos prolongado en el que se ejecuta una prestación continua, como ocurre en el
caso de los servicios públicos, o en el que se van realizando prestaciones periódicas.
Este último es lo que severifica en el caso de la obligación alimentaria, que constituye
una prestación detracto sucesivo o de ejecución periódica, por coiitraposición a las
instantitneas o de ejecución única. Bajo este encuadre, cabe caracterizar a la obliga-
ción aliinentaria en tabeza del demandado como una obligación cuyas prestaciones
se devengan mes a mes; y siendo así, no es dudoso que el incumplimiento de la pres-
tación devengada en el mes de agosto de 2015 constituye una "consecuencia" de una
situación jurídica, y que, por tanto, de acuerdo ala pauta señalada por el mencionado
art. 7. del CCyC, se encuentra afectada por la nueva ley hacia el filturo.
(74) JuZg. Nac. Civ. nro. 92, 14/9/2015, "M. L., N. E. c l D. B., E. A,': RDF 2016-11-67,
Abeledo Perrot, abril de 2016 y DFyP, La Ley, junio de 2016, p. 66.
(75) En el caso, las partes contrajeron matrimonio en 1982 y se divorciaron en el
año 2011, divorcio que se decretó por culpa exclusiva del marido demandado. En el
ano 2013 se fijó una suma de $10.000 mensuales en concepto de alimentos a favor de
la esposa, suma que fue confirmada por el superior (año 2014). Dicha obligación ali-
inentaria fue cumplida por el demandado liasta el mes de agosto de 2015, momento
en que entra en vigencia el nuevo régimen.
ticulares y sentencias de los organismos internacionales y regio-
nales de protección de derechos humanos que conforman el blo-
que de constitucionalidad y convencionalidad. El límite impuesto
por el art. 7a CCyC no es más que una proyección de los principios
emergentes de los arts. lo y 2" del mismo Código Civil y Comercial.
La sentencia se sustenta en tres líneas argumentales. En primer
lugar, cuando -como en el caso de autos- la sentencia reconoce
a favor del cónyuge un derecho alimentario, este derecho por su
cial naturaleza, forma parte del plexo de derechos fundamen-
garantizados por la Constitución Nacional y los instrumentos
internacionales de derechos humanos suscriptos por la Argentina.
En tal sentido, el contenido del derecho alimentario se nutre de
endos derechos fundamentales tales como el derecho a gozar de
adecuado, el derecho al desarrollo y al bienestar,
y en definitiva, el derecho a la dignidad humana. En estos térmi-
il y Comercial no puede aplicarse en el sentido
so iure el derecho alimentario del cónyuge ino-
por sentencia firme, sin perjuicio de que la cau-
as de extinción de este derecho se rijan por la nueva ley vigente, de
uge obligado podrá entablar la acción pertinente
ficación de las circunstancias o contexto fáctico
que ha determinado la fijación de la cuota alimentaria con inde-
pendencia de la responsabilidad del alimentante en la ruptura, del
mismo modo en que podría haberlo hecho en el marco de la legis-

El segundo argumento del fallo consiste en que si bien es cierto

ue la cosa juzgada en materia de alimentos es relativa o débil (a
or de la tradicional distinción entre cosa juzgada formal y mate-
l), no lo es menos que la sentencia que reconoce el derecho ali-
ntario hace cosa juzgada, aunque más no sea en el aspecto for-
,y sólo puede ser revisada si se modificaron las circunstancias
icas tenidas en cuentas al momento de sentenciar o se arriman
evos elementos probatorios no considerados por el juzgador. De
í que podría sostenerse que el derecho alimentario reconocido
r una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, al menos
esde la perspectiva formal, integra el derecho de propiedad, re-
ocido en el texto constitucional. El sentido amplio del término
propiedad", encontramos aquéllos relativos al proceso, entre los
cuales se ubica la sentencia pasada por autoridad de cosa juzgada.
Y ello en tanto los derechos y obligaciones emergentes de la senten-
cia se incorporan al patrimonio, aunque en sí misma carezcan de
contenido patrimonial.
Finalmente, el tercer argumento esgrimido en el referido pre-
cedente, recordar que frente a los conflictos no resueltos expre-
samente por la norma, en el marco de un estado constitucional y
convencional de derecho, corresponde aplicar como vector her-
menéutico el principio pro homine -y su sucedáneo, elfavor debi-
lis-, es el que conduce a la prevalencia de la norma que provea la
solución más favorable a la persona humana, a sus derechos, y al
sistema de derechos en sentido institucional.
iii) Nuestra postura. La última de las posiciones reseñadas es la
que mejor expresa el contenido y alcance de los derechos en juego.
En verdad, la primera postura, que propicia la cesación del de-
recho alimentario -en las condiciones aquí contempladas-, es
una clara expresión del positivismo jurídico. Pues, postula la apli-
cación abstracta y estricta del art. 7 O del CCyC.
Todo ello, desconociendo los elementos fácticos que integran
la misma: la naturaleza alimentaria; la condicijn del cónyuge que
se encuentra recibiendo la prestación, consecuencia de un derecho
consagrado en una sentencia y, fundamentalmente, la interpreta-
ción integral que debe hacerse del ordenamiento jurídico.
En efecto, el límite impuesto por el art. 70 CCyC no es más que
una proyección de los principios emergentes de los arts. loy 20 del
mismo ordenamiento. Dicho de otra manera, 10 consagrado en el
art. 70 del CCyCno puede ser ajeno a la interpretación que debe ha-
cerse de las leyes (conf. art. 2 O CCyC), de modo que aquella dispo-
sición se encuentra subsumida en esta última, debiendo realizarse
una interpretación acorde con las disposiciones consagradas en los
tratados internacionales.
Claramente, los fundamentos vertidos en la postura que con-
sidera subsistente la obligación alimentaria resulta integradora y
armónica con los lineamientos de los derechos humanos. A dife-
rencia de la otra interpretación, que pregona la cesación de los ali-
mentos, limitándose a una aplicación rígida y abstracta de acuerdo
a lo establecido en el art. 70del Código Civil y Comercial.
 En rigor de verdad, la doctrina emergente del art. 70 del Código
Civil y Comercial no puede significar una valla insuperable para
la aplicación de los derechos humanos, como si la misma consti-
tuyera un ámbito ajeno y excluyente de una eventual interpreta-
ción integral del ordenamiento jurídico. De ahí que la disposición
en cuestión integra el cuerpo normativo, tanto del Código Civil y
Comercial como de todo el plexo jurídico argentino. Por lo que su
aplicación mecánica y abstracta no se halla exenta de transgredir
elementales principios y derechos protegidos constitucionalmente.

D. APELLIDO MARITAL

1. Régimen anterior
El agregado del apellido marital, como institución, siempre ha
estado presente en nuestro derecho.
Originariamente, de conformidad con la estructura familiar
imperante, la mujer, al momento de la celebración del matrimonio
debía agregar el apellido de su marido, conteniendo la preposición
"de".
Desde hace un tiempo, y dada la evolución de la sociedad y de la
familia, se ha avanzado en esta cuestión, dejando de ser obligatorio
-como hasta ese momento- y pasó a ser optativo el agregado del
apellido del
ás tarde, con la sanción de la ley 26.618, se contempló la si-
ción de los matrimonios de personas del mismo sexo, en cuyo
o se otorgó el derecho a cualquiera de los cónyuges para agregar
iempre en forma optativa- el apellido del
n tal sentido, respecto del texto anterior, se había incluido un
o párrafo, para garantizar, en el caso de matrimonio de per-

76) En efecto, el art. 80 de la ley 18.248 (texto según ley 23.515), establecía: "Será
ativo para la mujer casada, añadir a su apellido el del marido, precedido por la

Así, el art. 80 de la ley 18.248(texto segúnley 26.618). decía: "Será optativo para
er casada con un hombre, añadir a su apellido el del marido, precedido de la
sición 'de! En caso de matrimonio entre personas del mismo sexo, será optativo
ara cada cónyuge, añadir a su apellido el de su cónyuge, precedido por la preposi-
sonas del mismo sexo, el derecho a añadir el apellido del cónyuge,
precedido de la preposición "de".
De dicho escenario, así como la mujer podía añadir el apellido
de su marido, cuando se trataba de un matrimonio heterosexual, la
norma otorgaba el mismo derecho, en el matrimonio homosexual,
a cualquiera de los integrantes de la unión, pudiendo cualquiera de
ellos agregar el apellido de su consorte.
De conformidad a ello, este derecho -en el caso de matrimo-
nio de personas del mismo sexo- lo tenían ambos cónyuges, tanto
en las nupcias celebradas por dos hombres como por dos mujeres,
funcionando en ambas hipótesis el ejercicio de este derecho. Ahora
bien, podía suceder, en aplicación de la misma, que en el caso de
matrimonio de personas del mismo sexo, ambos cónyuges quisie-
ran añadir el apellido del otro, lo cual era posible, dado los térmi-
nos de la norma.
En tal contexto, solamente el marido -en el caso de matrimo-
nio de personas de distinto sexo- no gozaba del derecho de añadir
el apellido de su esposa.

2. Régimen actual

En el Título correspondiente al Nombre (Capítulo 4 del Libro

Primero, comprensivo de los arts. 62 a 72) se legisla sobre el Nom-
bre de las personas.
En lo que respecta a los cónyuges, se contempla lo atinente al
agregado del apellido marital. En efecto, el art. 67 CCyC, en su pri-
mer párrafo, dice: "Cualquiera de los cónyuges puede optar por
usar el apellido del otro, con la preposición 'de' o sin ella".
La nueva disposición legal mantiene la institución del apellido
marital. Entiendo que la misma debió haberse derogado, habida
cuenta de que el vínculo matrimonial no debería modificar la iden-
tidad del sujeto, en punto al apellido de los cónyuges. Además, las
razones y fundamentos que dieron origen a esta institución ya no
condice con los criterios actuales, porque el agregado del apellido
marital lleva en su esencia una relación de dependencia y sujeción
de uno hacia el otro, en franca reminiscencia de un modelo fami-
liar antiguo. Todo lo cual debe ser superado.
 uera de ello, en la redacción vigente se corrige la desigualdad
-
existía anteriormente, otorgándose ahora dicha facultad a
cualquiera de los cónyuges, e independientemente de si se trata de
un matrimonio de personas del mismo o de distinto sexo.
Finalmente, se incluye una variante respecto del sistema ante-
rior, en virtud de que la inclusión del apellido del cónyuge puede
contener el agregado de la preposición "de" -como antes- o bien,
sin dicha preposición, quedando el agregado como un apellido
puesto.

m11.~ I S Q L U C I Ó NDEL MATRIMONIQ

A. CAUSALES
DE DISOLUCIÓN DRL MATRIMONIO

1. Enumeración de las causales

El art. 435 CCvC dice: "El matrimonio se disuelve por: a) muerte
de uno delos cóniuges; b) sentencia firme de ausencia conpresun-
de fallecimiento; c) divorcio declarado judicialmente".

2. Análisis de las causales

La primera de las causalcs de disolución del matrimonio que
ontempla la ley es la muerte de uno o ambos cónyuges. Acaecida
muerte de uno de los cónyuges o, en su caso, de ambos, se di-
ve e1 matrimonio de pleno derecho, desde ese mismo instante.
n aplicación del mismo, si estaba tramitando un juicio de di-
io, queda extinguida la acción de divorcio. En tal sentido, ha
cho la jurisprudencia, que con el fallecimiento de uno de los cón-
ges debe entenderse extinguida la acción de divorcio por sus-
ción de la materia litigiosa, sin que se justifique la prosecución
proceso con fines exclusivamente patrimoniales, puesto que
ada impide que en su oportunidad el juez del sucesorio decida,
el pertinente incidente de exclusión, respecto de los derechos
ditarios derivados del vínculo disiielto por la muerte, aun va-
rando las pruebas existentes en el juicio extinguido(78).

(78) Cla Civ. y Com. San Isidro, sala 1, 13/9/2016, "M., S. :J ED del 2511012016
 Otra causal de disolución del matrimonio es la sentencia firme
de ausencia con presunción de fallecimiento.
Se contempla un régimen más simplificado de presunción de fa-
llecimiento, en cuanto a sus efectos, porque antes, el fallecimiento
-
presunto producía la disolución del matrimonio sólo cuando el
cónyuge presente contraía nuevas nupcias(79).En cambio, ahora la
sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento, di-
suelve, de pleno derecho, el matrimonio.
Por último, se prevé como causal de disolución del matrimonio
el divorcio vincular declarado judicialmente. Por lo tanto, en vida
de los cónyuges, se disuelve el vínculo matrimonial con la respec-
tiva sentencia de divorcio.

1. Nulidad de la renuncia
Según el art. 436 CCyC: "Es nula la renuncia de cualquiera de
los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula
que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito".
Expresamente se consagra la imposibilidad de que los cónyu-
ges puedan acordar o convenir la indisolubilidad del matrimonio.
Por lo tanto, la renuncia de cualquiera de ellos o de ambos a la
facultad de pedir en el futuro el divorcio vincular será nula. Ade-
más, cualquier pacto o cláusula que realicen para restringir la po-
sibilidad de pedir la acción de divorcio se tendrá por no escrita.
Sería impensado que los cónyuges puedan convenir o pactar
la indisolubilidad del matrimonio. Tal situación desnaturalizaría
el sentido y finalidad de la unión, pues obligaría a los cónyuges a
mantenerse casados entre sí durante toda la vida, es decir, hasta la
muerte de uno de ellos.
El máximo tribunal tuvo la oportunidad de expedirse, en vi-
gencia del régimen anterior, sobre la posibilidad de que los futuros

(79) Decía el art. 213, inc. 2 O . CCiv. que el vínculo matrimonial se disolvía: "Por el
matrimonio que contrajere el cdnyuge del declarado ausente con presuncióii de fa-
llecimiento':
cónyuges puedan pactar la indisolubilidad del vínculo matrimo-
nial. Negó tal derecho, en aplicación del art. 230 del Código Civil
derogado. Explicó que la Ley de Matrimonio Civil posibilita la mera
separación de los esposos sin divorcio, con un claro e inequívoco
respeto de las creencias religiosas que trascienden del marco de lo
estrictamente jurídico. La exigencia de una legislación civil inde-
pendiente de las distintas formas matrimoniales derivadas de las
diversas creencias religiosas se funda en la actual convicción de la
ociedad, consolidada por la sanción de la ley que ejerce la autén-
ica e inmediata representación de la voluntad popular, y por la que
crea el régimen de matrimonio civil, en el que está interesado el
orden público. Dado que las normas que rigen el estado de fami-
lia y la disolución del vínculo conyugal han sido dictadas más en
vistas del orden público que del interés particular de las personas,
según lo dispuesto en los arts. 19 y 872 del Código Civil -ahora
derogado-, corresponde negar toda validez o renuncias de dicha
índole, en el caso, la facultad de pedir el divorcio vincular, pues la
solución opuesta podría afectar derechos ligados al régimen perso-
nal de la libertad@O).

2. Supresión de la separación personal

i) Razones de la supresión de la separación personal. El régimen
vigente
- solamente contempla el divorcio vincular de los cónyuges,
pues se elimina la institución de la separación personal.
La separación personal no tiene razón de ser en un régimen del
echo positivo en donde existe el divorcio vincular. Ello así, por-
la institución era entendible cuando no existía el divorcio vin-
lar, para dar solución a los matrimonios que de hecho y en cum-
miento de algunas de las razones descriptas por la ley, habían
sado la plena comunidad de vida. Admitido el divorcio vincular,
separación personal carece de sentido y justificación.
Los motivos de la derogación de la separación personal son ex-
estos en los Fundamentos del Proyecto. Dos son los motivos que
rgumentan para tal derogación. La primera, porque la separa-
n personal tuvo su razón de ser en un contexto jurídico y social
rente al actual, como una alternativa para quienes se oponían

- rciovincular cuando éste se incorporó de manera autónoma

(80) CS, 5/2/1998. LL 1998-E-227.

al derecho argentino después de años de matrimonio indisoluble.
El segundo motivo señalado es su escasa aplicación práctica. En
los hechos, cuando se acude a la separación personal no es por ra-
zones religiosas, sino por no haberse cumplido el plazo mínimo
desde la celebración del matrimonio para solicitar el divorcio de
común acuerdo o el plazo de separación de hecho sin voluntad de
unirse para peticionar el divorcio vincular por esta causal de ma-
nera unilateral.
Sin perjuicio de ello, los motivos deben encontrarse en la cir-
cunstancia de que la separación personal es una institución que
puede explicarse en un régimen antidivorcista, cuando no hay di-
solución del matrimonio en vida de los cónyuges. Habiendo divor-
cio vincular, las razones que llevan a los cónyuges a peticionar la
separación y no el divorcio, debe ser ajeno al derecho civil, y que-
dar reservado, en todo caso, al ámbito religioso.
De ahí que los motivos alegados en los Fundamentos no consti-
tuyen la esencia y razón de ser de su derogación. Aun cuando sean
ciertos los argumentos expresados en el mismo, no es ahí donde
debe encontrarse los motivos de su derogación.
il) Norma complementaria. Como consecuencia de la elimina-
ción de la seaaración aersonal, se deben contem~larlas situacio-
nes de aquellos matrimonios que, en vigencia del régimen anterior,
han obtenido la separación personal y. pretendan
- peticionar el co-
rrespondiente divorcio vincÜlar.
En tal sentido, la ley 26.994, mediante el cual se aprobó el Có-
digo Civil y Comercial, en su art. 89 dispuso como normas comple-
mentarias de aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación,
lo siguiente: "En los supuestos en los que al momento de entrada
en vigencia de esta ley se hubiese decretado la separación personal,
cualquiera de los que fueron cónyuges puede solicitar la conver-
sión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular. Si
la conversión se solicita de común acuerdo, es competente el juez
que intervino en la separación o e1 del domicilio de cualquiera de
los que peticionan, a su opción; se resuelve, sin trámite alguno, con
la homologación de la petición. Si se solicita unilateralmente, es
competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio
del ex cónyuge que no peticiona la conversión; el juez decide previa
 ista por tres (3) días. La resolución de conversión debe anotarse en
1registro que tomó nota de la separación".
En consecuencia, se faculta a quienes tienen una sentencia de
separación personal, al momento de entrada en vigencia del Có-
digo Civil y Comercial, que puedan convertir dicha sentencia de
separación personal en divorcio vincular.
Respecto de la competencia, se distingue según fuere el pedido
de conversión de común acuerdo o unilateralmente.
Cuando la conversión es de común acuerdo, se les otorga la si-
guiente opción: el mismo juez que intervino en la separación per-
sonal, o bien el del domicilio de cualquiera de los que peticionan.
En tal caso, se resuelve sin trámite alguno, con la homologación de
dicha petición.
Cuando la conversión es solicitada unilateralmente, se tendrá la
iguiente opción: el juez que intervino en la separación o el juez del
domicilio del ex cónyuge que no peticiona la conversión. En tales
situaciones, se determina que el juez debe decidir previa vista por
tres días
Asimismo, se consigna que la resolución de conversión debe
tarse en el registro que tomó nota de la separación.

3. El largo camino de la supresión del sistema del divorcio

con causa
Tanto en el Código Civil originario, como en las distintas leyes
matrimonio civil, para obtener la sentencia de separación per-
nal y de divorcio vincular resultaba necesario alegar y probar al-
na de las causales o hechos enunciados por la ley. Ello, en virtud
que el ordenamiento jurídico adhería al sistema de divorcio con
causa.
a evolución, mediante las distintas leyes sancionadas, en todo
consistió en ir incorporando causales objetivas, pero siempre
ntro de un régimen de divorcio con causa. Así, la primitiva Ley
Matrimonio Civil, 2393, solamente contemplaba las denomina-
causales subjetivas. La reforma de la ley 17.711, con el agregado
rt. 67 bis a la vieja Ley de Matrimonio Civil, inaugura las deno-
inadas causales objetivas. Luego, la ley 23.515, en el año 1987, a la
vez que incorpora el divorcio vincular, mantuvo las causales subje-
tivas (arts. 202 y 214 inc. 19 Código Civil) y objetivas, ampliando el
elenco de estas últimas (arts. 203, 204, 205 214 inc. 20y 215 Código
Civil).
Sin embargo, desde hace mucho tiempo algunos precedentes
jurisprudenciales habían puesto en jaque el sistema del divorcio
con causa, por más que los mismos fueron invisibilizados por la
doctrina autoral. A pesar de que la ley exigía causas legales, en los
hechos, han existido situaciones que han dado lugar a sentencias
judiciales sin expresión de causas. La tensión existente entre la
norma y la realidad llevaba al juzgador a encuadrar jurídicamente
una sentencia de divorcio sin haberse probado las causas estable-
cidas por el ordenamiento jurídico.
En efecto, ya en vigencia de la primitiva Ley 2393 de Matri-
monio Civil, y dada la fuerza de los hechos, la jurisprudencia fue
elaborando la teoría del llamado "matrimonio desquiciado" o
desarticulad^"^^^). Es decir, se ha ido reconociendo que en deter-
minadas circunstancias fácticas, y no obstante no haberse demos-
trado fehacientemente y concretamente las causas previstas en la
ley -art. 67-, el matrimonio se encontraba quebrado, lo que im-
posibilitaba mantener la normal convivencia de sus integrantes.
Por caso, es de recordar aquella jurisprudencia que sostuvo
que debía acordarse el divorcio solicitado después de 48 años de
vida matrimonial, aunque la prueba no sea suficientemente con-
vincente, si ya no es posible la tranquilidad a que se tiene derecho
en la vejez, ni cabe el escrúpulo de la destrucción de un hogarcaz).
En la misma línea argumenta1 se resolvió que aunque la prueba de
la sevicia no era completa, correspondía decretar el divorcio si el
matrimonio estaba desquiciado y se justifica que la situación era
imputable al cónyuge demandadoce3).
Asimismo, se estimó que debía decretarse el divorcio por culpa
del cónyuge, cuando a causa de sus actos el hogar se había des-
quiciado y se había hecho imposible la vida ordenada y armoniosa

(81) En esencia, en tales Iiipótesis nos encontritbamos encubiertamente con un

divorcio incausado.
(82) CCiv. 1' Capital, 26/6/1931, JA35-1931-1293.
(83) CCiv. 2* Capital, 101811923, JA 11-1923-331.
 ntre los De ahí que si la vida conyi~galse hizo impo-
ible, aun no discutibndose la conducta del cónyuge, debía decre-
tarse el divorcio por culpa de pues, si los hechos compro-
bados en el juicio llevan a la conclusión de que la desintegración
del hogar se ha producido por culpa de ambos cónyuges, así debe
decretarse el divorcio(86).
En otras oportunidades -siempre en la originaria Ley de Ma-
nio Civil- la separación de hecho de los esposos ha servido
damento para declarar la separación personal de los cónyu-
(871, cuando no estaba contemplada como causal legal; lo que, de
manera, importaba reconocer una realidad, independien-
emente de que la misma no constituyera una causal autónoma de
paración personal.
Surge de estos precedentes que los divorcios -en realidad, la
eparación personal- habían sido decretados sin probarse la co-
respondiente causa jurídica, esto es, sin que los hechos hubieran
ido encuadrados en alguna de las causales legales contempladas
(art. 67 de la ley 2393). La particularidad estaba dada en que se de-
taba por culpa de uno o ambos cónyuges. Pero lo cierto es que
entencia y sus fundamentos simbolizaban divorcios sin causa.
Lo mismo cabe decir cuando estaba vigente la ley 23.515, de
atrimonio Civil, en aplicación de la causal de presentación con-
nta (arts. 205 y 215 CCiv.), en cuyo caso se exigía que los cónyuges
resen, en la primera audiencia (conf. art. 236 CCiv.) las causas
es que hacen moralmente imposible la vida en común, para que
uez pueda interpretar si tales causas eran lo suficientemente
ves como para decretar el divorcio peticionado.

4) CCiv. laCapital, 161211922,IA 8-1921-20.

5) CCiv. ZaCapital, 7/11/1923, JA 11-1923-1062.
86) CCiv. lnCapital, 191811929, ]A 30-1929-668.
87) Así, se dijo que probado que los cónyuges estaban separados de hecho por
tu0 abandono'; procedía declarar el divorcio por culpa de ambos (CCiv. Z1 Ca-
21/3/1923, JA 10-1923-183). En otro precedente, se resolvió que correspondía
atar el divorcio por culpa de ambos cónyuges, si éstos se encontraban separa-
esde hacia cuatro años y durante la vida en común mantenían disputas con fre-
ia y se prodigaban términos inconvenientes, amenazando de continuo la espo-
n el abandono del hogar, actitud que luego adoptó el marido (CCiv. la.Capital,
1927, JA24-1927-210).
 En tal contexto, con buen criterio, se fue abriendo paso una im-
portante corriente judicial mediante la cual el juzgador no pregun-
taba las "causas", sino que solamente constataba la voluntad de am-
bos cónyuges de solicitar el divorcio. De una manera encubierta, la
práctica judicial convalidaba un sistema de divorcio incausado.
Más recientemente, la jurisprudencia había declarado la in-
constitucionalidad de algunas normas que regían la materia.
En tal sentido, se resolvió que los plazos requeridos por los
arts. 214, inc. 29 205 y 215 del Código C i ~ i l ( ~así
~ jcomo
, el proce-
dimiento de presentación conjunta estatuido en el art. 236 CCiv.,
al tener que explicar los cónyuges las causas graves que hacen
moralmente imoosible la vida en ~ o m ú n ( ~ así~ como
j. también las
audiencias exigidas("), o el plazo exigido para pedir la conversión
de sentencia de separación personal en divorcio vincular, en forma
unilateral(g1),resultaban inconstitucionales.
Asimismo, se decidió que la resolución que había determinado
la fijación de la primera audiencia en un divorcio, debía revocarse,
pues las causas que motivan el pedido pertenecen al ámbito pri-
vado de los cónyuges, y al juez no le corresponde invadir con sus
propios criterios una decisión que hace a sus derechos personalísi-
mos y no afecta el orden público o el bien social(").
A mi entender, la inconstitucionalidad debía ser planteada en
relación al divorcio con causa, en el entendimiento de que para ac-

(88) Trib. Colegiado de Familia, nro. 7, Rosario, 7/3/2012, DFyP, La Ley, noviem-
bre de 2012, p. 113; Trib. Colegiado de Familia, nro. 5, Rosario, 1411112006, LL Lito-
ral 2007-110; Trib. Colegiado de Familia, Santa ¡:e, nro. 5, 26/9/2012, RDF 2013-11-
227, Abeledo Perrot, abril de 2013; Trib. Colegiado de Familia nro. 2, Mar del Plata,
3/9/2008; CApel. Civ. y Com. Azul, salaII, 5/6/2012, LLBA2012-883; Juzg.Familianro.
7, Bariloche, 261212013, DFyP, La Ley, noviembre de 2013, p. 65; CCiv. y Com. Mar del
Plata, sala III,231412013, DSP, La Ley, julio de 2013, p. 62; Juzg. Familia nro. 7, Vied-
ma, 311712013; CCiv. y Com. Dolores, 101412012, DFyP, La Ley, junio de 2012, p. 126.
(89) (:.\peis. Coir~o<l»roRi!.ad;ivia, sala A 2: íi 201 1, 11111: 201 1-\'1-211, Abelcclo
-
Pcrror. dicieinl,rede2011: liize. 1;imiliu Rí«(;allerios.
275, Abeledo Perrot, diciembre de 2011.
" iirl1.2.22 ti 2010.111>1'?011\1-

(90) Trib. Colegiado de Familia, Mar del Plata, 61712006; Juzg. Familia Río Gallegos,
nro. 2.221612010, RDP 2011-VI-275, Abeledo Perrot, diciembre de 2011; CCiv. y Com.
Azul, sala la,26/2/2013, RDF 2013-W-97, Abeledo Perrot, agosto de 2013; Trib. Cole-
giado de Familia, nro. 7, Rosario, 7/3/2012, DFyP, noviembre de 2012, La Ley, p. 113.
(91) C. Familia l a Nom., Córdoba, 201712009.
(92) Juzg. Pazvilla Gesell, 6/7/2012. DFyP, La Ley, agoito de 2012, p. 118.
 eder al divorcio vincular el Estado requería analizar las razones
causas de la ruptura, lo que afectaba la intimidad de la vida fa-
miliar, provocando, de esta manera, una intromisión indebida por
arte del Estado.
Sin embargo, los cuestionamientos estaban centrados en deter-
minados elementos o particularidades exigidas por el sistema de
'vorcio con causa -por ejemplo, los plazos-. En tales hipótesis,
todo caso, se adelantaba el decreto del divorcio, sin necesidad
esperar los plazos mínimos exigidos. De esta manera, sola-
ente se cuestionaba alguno de sus aspectos o requisitos exigidos,
ro quedaba inalterado el sistema de causales.
Ante tal escenario, subsistía el divorcio con causa, no cuestio-
ndose la esencia de aquella intromisión por parte del Estado. Por
tanto, la esencia del cuestionamiento radicaba, fundamental-
ente, en la necesidad de tener que probar algunas causas -ob-
tivas o subjetivas- para obtener la correspondiente sentencia de

El cuestionamiento al divorcio con causa y, eventualmente su

ctiva calificación de conducta, es porque la misma no explica
licto matrimonial sino que agravaba y desgastaban los vín-
miliares, pues los litigantes debían recorrer un largo proce-
dimiento judicial para develar o evidenciar aspectos y cuestiones
ue debían quedar en el ámbito de la intimidad familiar.
rente a dicho panorama, era necesario replantear el sistema

orcio incausado en el nuevo sistema

1Código Civil y Comercial logra consumar esta evolución. Mo-
-
a sustancialmente el régimen anterior, pues elimina el sistema
vorcio con causa para contemplar un sistema estructurado
un divorcio incausado o sin causa.
rigor de verdad, la referencia al divorcio incausado significa
o deben invocarse causales jurídicas para obtener una sen-
a de divorcio vincular(93).

93) Ello así, pues ciertamente cuando se produce la ruptura existen razones o cau-
que lleven al cese de la normal convivencia. En verdad, el divorcio incausado deja
 De ahí que la modificación de un régimen de divorcio con causa
por un régimen de divorcio incausado era el verdadero cambio,
desde el punto de vista estructural.
Por ello, el actual Código Civil y Comercial legisla solamente so-
bre el divorcio sin causa, suprimiendo el divorcio con causa. Ahora,
los cónyuges no tendrán que traer al proceso las razones por las
cuales decidieron -unilateralmente o de común acuerdo- poner
fin a dicho matrimonio. Las verdaderas causas quedarán en el ám-
bito de privacidad e intimidad de los miembros de la pareja.
La solucióri recogida me parece acertada, tal como lo hemos ve-
nido sosteniendo desde hace un tiempo.
En los Fundamentos del Proyecto se expresa: "Se siguen los li-
neamientos generales de la reforma española del 2005, cuya expo-
sición de motivos destaca que el libre desarrollo de la personalidad,
que se deriva del principio de autonomía de la voluntad, justifica
que el ejercicio del derecho a no continuar casado no puede ha-
cerse depender de la demostración de la concurrencia de causa
alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa vo-
luntad expresada en su solicitud. Así pues, basta con que uno de los
esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda
demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la
petición por motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar
la petición. De esta manera, el matrimonio se celebra y se sostiene
por la voluntad coincidente de los contrayentes y, por ende, cuando
la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio
no tiene razón de ser y no puede ser continuado, babilitándose por
este simple y elemental fundamento, que uno o ambos puedan so-
licitar su divorcio. El respeto por la libertad y autonomía de la per-
sona humana y su proyecto de vida impone la obligación de evitar
forzar a un sujeto a continuar en un matrimonio que ya no desea.
La protección integral de la familia de tipo matrimonial no implica
desconocer los derechos fundamentales de cada uno de sus inte-
grantes, quienes no pueden ver conculcados sus derechos a costa o
por fuerza del matrimonio".
La autonomía de la voluntad en materia matrimonial adquiere
aquí trascendencia fundamental. En tal contexto, puede afirmarse
que es la voluntad de los integrantes de la unión la que define la

en el Ambito privado de los cónyuges las verdaderas causas que provocaron el cese
de dicha convivencia.
 io
MATR~MON 111

ontinuidad o cese de la ~ l e n comunidad

a de vida, en tanto el ma-
rimonio representa un proyecto de vida común. Luego, si alguno
de sus integrantes o ambos ya no mantienen dicha voluntad, nin-
guna razón-habría para sostener la vigencia de dicho matrimonio.
El cese de la comunidad de vida responde, más que a los hechos
causas legales, a los efectos y sentimientos humanos que llevan
individuo a tomar tal decisión en virtud de que no se mantiene el
oyecto devida común, fundadas en un sinnúmero de circunstan-
s que se expresan y se traducen en la decisión de los integrantes
la pareja. Dicho de otra manera, si ese proyecto de vida común
refleja esa unión a la cual se encuentran ligados legalmente,
na legislación hará cambiar esa voluntad de sus integrantes
or no haber causa legal para el divorcio.
Si el matrimonio es un acto jurídico bilateral, el mantenimiento
de la voluntad de sus integrantes es decisivo para que la unión ma-
monial subsista. Desaparecida esa voluntad, pierde todo valor
cial mantener un vínculo artificial(94).De la misma manera que
do se celebra el matrimonio basta la sola voluntad de los con-
tes, sin necesidad de explicar las causas o razones por las
se contrae matrimonio, para poner fin al matrimonio esa
sma voluntad debe tener la virtualidad suficiente para disolver
el vínculo matrimonial.
En definitiva, el vínculo matrimonial debe estar Únicamente
ustentado en la voluntad coincidente de ambos cónyuges.

5. Aplicación temporal
De conformidad a lo establecido por el art. lode la ley 27.077,
odificó el art. 70 de la ley 26.994, el Código Civil y Comercial,
do por ley 26.994, y promulgado por decreto 179512014, en-
en vigencia el 10de agosto de 2015.
n materia de derecho intertemporalcg5),el Código Civil y Co-
cial mantuvo el sistema del derogado Código al esta-

1 régimen anterior, el derecho positivo facilitaba "entrar" al matrimonio,

sola voluntad, pero dificultaba -exigiendo causas fegaies- para "salir" def
o. En esencia, en este esquema anidaba un concepto antidivorcista.
También llamado derecho transitorio, normas de transición, conüicto de leyes
empo o colisión de leyes en el tiempo.
(96) En efecto, el art. 30 decía: "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se apli-
aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No
blecer en el art. 70: ''A partir de su entrada en vigencia, las leyes
se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurí-
dicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no
de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactivi-
dad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados
por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son
aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de
las normas más favorables al consumidor en las relaciones de con-
sumo".
De acuerdo a ello, respecto de las situaciones jurídicas ya cons-
tituidas, se consagra la irretroactividad de la ley. En cambio, tra-
tándose de situaciones que acontezcan o relaciones jurídicas que
se creen con posterioridad a su vigencia, así como las consecuen-
cias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, se consagra
la aplicación del efecto inmediato de la nueva ley.
El tema de la aplicación de la ley en el tiempo ha sido un eje en
derredor del cual se han planteado diversas cuestiones en el ám-
bito judicial, siendo el juicio de divorcio uno de los aspectos desta-
cados, en atención al cambio sustancial en la materia.
El conflicto más importante se ha suscitado respecto de los di-
vorcios en trámite, al momento de entrar en vigencia el nuevo Có-
digo Civil y Comercial, es decir, aquellos procesos de divorcio que
al lode agosto de 2015 no tenían sentencia firme.
Se han sostenido distintas posturas, en. aplicación del mismo.
i) De acuerdo a una primera interpretación -minoritaria-, a
los juicios en trámite al momento de entrada en vigencia del nuevo
Código se les seguirá aplicando la ley anterior@').En efecto, para
los juicios contenciosos fundados en las causales previstas en el
art. 202 del código Civil derogado, iniciados con anterioridad al lo
de agosto de 2015, resulta más beneficioso para los justiciables y
responde mejor a la manda constitucional contenida en el Preám-
bulo de nuestra Carta Magna de "afianzar la justicia" el resolver-

tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario.

La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos am-
parados por garantias constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son
aplicables ias nuevas normas supletorias'!
(97) CApel. Civ., Com. y Familia San Francisco, 13/8/2015, "N. de R., A. N. cl R., F.
D."; CApel. Familia, de Mendoza, 2/9/2015, "M., F. A. c/ A,, 1.':
 aplicando la ley vigente al momento en que se interpuso la de-
anda o reconvención, concretizando la pretensión divorci~ta[~~).
Ello asi, porque de aplicarse el nuevo Código Civil y Comercial
podría resultar que, luego de litigar las partes durante años, ofre-
ciendo y produciendo prueba para acreditar y fundar una plata-
ma fáctico-jurídica destinada a probar la culpa del otro cónyuge
el quiebre matrimonial, obtuviere una sentencia absolutamente
esanclada del thema decidendum, privándoles, sorpresivamente,
una respuesta jurisdiccional que les reconociera los derechos
ocados por los que bregaron incansablemente durante todo el
empo que les insumió el proceso(99).
Bajo este temperamento, se dijo que debía desestimarse de
ano el pedido presentado por el demandado para que se aplique
divorcio declarado en primera instancia el nuevo Código Civil y
ercial, pues el hecho de que la sentencia de divorcio sea con-
rada constitutiva no modifica la conclusión arribada, ya que es
e algunos efectos de la sentencia se retrotraen a un mo-
ento anterior, como por ejemplo la sociedad conyugal, al igual
los hechos en los que se basó el divorcio, pues en caso de ser
os debidamente probados, la sentencia en este punto es decla-
a y, por ende, se retrotraen al momento en que los hechos en
tión se produjeron, lo cual marca la ley sustantiva aplicahle(Iw).
ii) También se ha sostenido una posición intermedia. En efecto,
en el ámbito provincial, en acuerdo plenario, y antes de entrar en
encia la nueva legislación, se resolvió: "Una vez dictada la sen-
cia de grado en una causa bajo el régimen de los Códigos Civil
e Comercio hoy vigentes, en las sucesivas instancias judiciales
rá de revisarse la sentencia de grado a la luz de los mismos or-
ntos bajo cuyo amparo ella se dictó"(101).

CApel. Familia, de Mendoza, 2/9/2015, "M., F. A. c/ A,, 1.':

99) CApel. Familia, de Mendoza, 2/9/2015, "M., F. A. cl A,,1: Se señala que si se
icara el nuevo régimen, la solución del litigio quedaría librada a una cuestión en
ran medida aleatoria, porque ella dependería del momento en que aquélla fuera
ictada. Se crearía una desigualdad de trato entre litigantes que, ab initio, dedujeron
ensiones idénticas en su objeto en el tiempo en que regia el divorcio causado.
más, el "tiempo del proceso" no depende exclusivamente de la voluntad de las

(100) CApel. Civ., Com. y Familia de San Francisco, 13/8/2015, 'N. de R., A. N. C/
.,E D.'!
(101) CApel. Trelew, sala en pleno, 15/4/2015, acuerdo plenario, RDF 2015-V-209,
Abeledo Perrot, octubre de 2015.
 De acuerdo a ello, si al momento de entrar en vigencia el nuevo
Código Civil y Comercial (es decir, antes del lode agosto de 2015)
existía sentencia de primera instancia, la alzada -Cámara de Ape-
laciones-, debe aplicar los derogados Código Civil y de Comercio.
En cambio, si al entrar en vigencia el nuevo Código Civil y Comer-
cial (esto es, al l o de agosto de 2015) los procesos en trámite que no
tuvieren sentencia de primera instancia, deberá proseguirse con el
nuevo régimen.
iii) Finalmente, otra posición -que podría decirse mayorita-
ria-, entiende que si al momento de entrar en vigencia el nuevo
Código Civil y Comercial -esto es, a partir del lode agosto de
2015- el juicio de divorcio estaba en trámite, debe aplicarse la ac-
tual legislación, decretándose el divorcio sin causa(i02).
De ahí que se haya decretado el divorcio incausado de las par-
tes(lo3),o bien, modificando el decisorio de grado, que contenía de
la declaración de inocencia de uno de los cónyuges(lo4).
Ahora bien, la aplicación inmediata de la nueva ley, para el dic-
tado de la sentencia de divorcio sin expresión de causa, no habilita
a cuestionar o alterar normas o etapas procesales ya cumplidas, no
pudiéndose exigir, por ejemplo, la propuesta reguladora o el con-

(102) CNCiv, sala B, 9/11/2015, "C., J. c/ C., A:: DSP, La Ley, mayo d e 2016, p. 46;
CNCiv., sala 1,24/8/2015, "P., M. F. c/ M. R.: DFyP, La Ley, marzo d e 2016, p. 89; CN-
Civ., sala A, 5/11/2015, ''S., E. S. c / M., A. P.'; DFyP, La Ley, mayo d e 2016, p. 98; CApel.
Civ., Com. y Familia d e Lomas d e Zamora, sala 1,13/8/2015, "A,, A. L. c/ C. R."; CApel.
Civ. y Com. Dolores, 29/10/2015, "G., J. M. c/ C., J. M."; Cla Civ. y Com. Bahfa Blanca,
sala 1,28/8/2015, 'K.,C. G. c/ R., C. E."; Cla Civ. y Com. La Plata, sala 11,22/9/2015;
"M., A. C. C/ C., G. A,"; CApel. Civ. y Com. Salta, sala W,7/9/2015, "M. d e C., M. c/ C.,
T. L."; CApel. Civ. y Com. Corrientes, sala 111, 1/9/2015, "E., S. L. c / B., J. C:'; Juzg. Civ.,
Com. y Laboral d e Monte Caseros, Corrientes, 3/8/2015, "Z., A. K. c/ R., C. G.'; DWP,
La Ley, octubre d e 2015, p. 93; Cla Civ., Com., Minas, Paz y Tributario d e Mendoza,
16/9/2015, "M., O. A. c/ C., M."; ST Entre Ríos, sala 11, Civil y Comercial, 5/10/2015, "L.
C/ G.:' RDFyP, La Ley, febrero d e 2016, p. 109.
(103) Juzg. Civ., Com. y Laboral, d e Monte Caseros, Corrientes, 3/8/2015, "Z., A. K.
c/ R., C. G.: DFyP, La Ley, octubre d e 2015, p. 93.
(104) CNCiv., sala B, 9/11/2015, "C., J. C/ C., A: DFyP, La Ley, mayo d e 2016, p. 46;
CNCiv., sala J,24/8/2015, "P., M. E c/ M. R:: DFyP, La Ley, marzo d e 2016, p. 89; CN-
Civ., sala A, 5/11/2015, "S., E. S. c/ M.,A. P.'; DEyP, LaLey, mayo d e 2016, p. 98; CApel.
Civ., Com. y Familia d e Lomas d e Zamora, sala 1,13/8/2015, "A,, A. L. c/ C. R."; ~ A p e l .
Civ. y Com. Dolores, 29/10/2015, "G., J. M. c/ C., J. M,"; Cla Civ. y Com. Bahía Blanca,
sala 1, 28/8/2015, '.AA.,C. G. c/ R., C. E."; C1a Civ. y Com. La Plata, sala 11, 22/9/2015,
"M., A. C. C/ C., G. A."; CApel. Civ. y COm. Salta, sala N, 7/9/2015, "M. d e C., M. c/ C.,
T. L:'; CApel. Civ. y Com. Coriientes, sala 111, 1/9/2015, "E., S. L. c/ B., J. C?
 egulador, cuando ya han pasado dichas etapas procesales
icio respectivo. Lo contrario, importaría afectar principios y
ias constitucionales.
uera de ello, algunas situaciones específicas no estarán exen-
e cuestionamientos constitucionales, cuando resulten contra-
sposiciones de jerarquía superior y de derechos humanos,
e guiar toda interpretación del caso concreto.

mación para pedir el divorcio

la el art. 437 CCyC: "El divorcio se decreta judicialmente a
de ambos o de uno solo de los cónyuges".
udicial. Es necesaria la vía judicial, por lo tanto aunque
causales que se deban alegar y probar será imprescindi-
'r a un proceso de divorcio, para obtener una sentencia
e el divorcio vincular de las partes.
ás que el sistema consagrado sea el del divorcio incau-
es deberán entablar una acción judicial de divorcio,
se decrete el mismo.
imera reflexión que surge, en aplicación del divorcio in-
,es si resultaba imprescindible acudir a la vía judicial para
er la correspondiente sentencia de divorcio. No debiendo los
alegar causa alguna y no teniendo el juez otro recurso
ar el divorcio, la pregunta emerge claramente: cuál es el
el fundamento para exigir, con todo lo que ello significa,
O judicial a los cónyuges para disolver el matrimonio me-
a sentencia de divorcio. Por lo demás, si la ley permite
ersonas se casen por vía administrativa, no existen razo-
as para requerir un proceso judicial para disolver dicho
,habiéndose suprimido el divorcio con causa.
hubiere sido instrumentar una vía administrativa
lo que significaría reconocer un divorcio administra-
correspondiente patrocinio letrado.
io extrajudicial habría facilitado la regularización de
de hecho basada en dos factores determinantes: un
y una vía menos formal.
 Todo ello, sin perjuicio de mantener la vía judicial para los dis-
tintos aspectos -personales y patrimoniales- que involucren a
dicho matrimonio. Para tales cuestiones la vía judicial resulta in-
discutida.
Una cosa es el divorcio en sí, y otra -muy distinta- los efectos
derivados de la misma. Ambas cuestiones pueden independizarse
perfectamente.
ii) Legitimación activa. La acción de divorcio podrá ser enta-
blada por cualquiera de los cónyuges, en forma unilateral o de co-
mún acuerdo.
Se contempla de esta manera que la acción pueda ser iniciada
solamente a pedido de uno de ellos -unilateral- o bien ejercida
por ambos cónyuges -de común acuerdo-.
iii) Inexistencia de plazos. No se exige un determinado plazo
desde la celebración del matrimonio para peticionar el divorcio,
por lo que el mismo podrá ser iniciado en cualquier momento,
desde la celebración del matrimonio.
Es atinada la no exigencia de plazo alguno parapeticionar el di-
vorcio. La exigencia de plazos, para justificar una cierta antigüedad
en el matrimonio, resulta innecesaria, dado que la decisión -un&
lateralmente o de común acuerdo- de poner fin al matrimonio no
se halla vinculada con el factor tiempo o con la antigüedad de la
relación, sino con múltiples factores y circunstancias que llevan a
tomar dicha decisión.

7. Requisitos y procedimiento del divorcio

Establece el art. 438 CCyC: "Toda petición de divorcio debe
acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados
éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro
puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Al momento de
formular las propuestas, las partes deben acompañar los elemen-
tos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición
de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes.
Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar
a los cónyuges a una audiencia. En ningún caso el desacuerdo en el
convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si existe
 acuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador
judica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del
upo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el
ez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local".
1 precepto legal aborda distintos aspectos atinentes al proce-

ctivo divorcio, acompañe una propuesta reguladora de todas las

stiones atinentes a su matrimonio.

propuestas respectivas.
Ante la falta de requisitos formales específicos de la propuesta
uladora, cualquiera sea la propuesta ofrecida deberá entenderse
o cumplido el requisito legal exigido.
La omisión de la propuesta reguladora al iniciar la acción de di-

n la lógica del divorcio incausado, el procedimiento contem-

e esta perspectiva, y teniendo en cuenta que la finalización

imonio puede acaecer tanto por voluntad unilateral como
un acuerdo, sin necesidad de tener que expresar razones,
o motivos, debió contemplarse un procedimiento judicial

solamente cuando existe acuerdo de las partes. Es decir,

 Dicho de otra manera, una cosa es el divorcio vincular y otra las
consecuencias atinentes al matrimonio. Si las partes en forma uni-
lateral o de común acuerdo quieren divorciarse, en ejercicio de la
autonomía de la voluntad, no sería razonable que para regularizar
dicha situación de hecho, el ordenamiento jurídico le imponga que
presenten propuestas o acuerdos sobre las distintas cuestiones que
involucran al matrimonio.
El contenido de la norma no se corresponde con un procedi-
miento acorde al divorcio sin causa. Aun cuando la sentencia de
divorcio no quede condicionada a que exista acuerdo de las partes,
exige traer al proceso de divorcio todas las cuestiones atinentes a
dicho matrimonio.
La obligatoriedad llevaría a que uno de los cónyuges se vea im-
pulsado a efectuar una propuesta reguladora simbólica, solamente
para cumplir con el requisito legal impuesto. Ante ello, podría
darse el absurdo que un juez considere que no está cumplida la
manda legal, rechazando el respectivo trámite de divorcio. Todas
estas cuestiones podrían haberse evitado, separando los respecti-
vos procesos judiciales.

-
La única iustificación de dicho convenio regulador es cuando
las partes, de común acuerdo, acompañan convenios sobre algu-
nos o todos los aspectos atinentes a dicho matrimonio. En tales ca-
sos, el proceso judicial de divorcio evitaría iniciar y recurrir a otro
proceso judicial para resolver las cuestiones que se acompañan.
Éste es el sentido de los acuerdos admitidos en el procedimiento
de divorcio. Luego, debe inferirse que si los cónyuges no acompa
ñan acuerdos en dicho proceso es porque, naturalmente, hay des-
acuerdo.
En los Fundamentos del Proyecto, se justifica la obligatoriedad
haciéndose referencia a la autonomía de la volnntad(lOQ, cuand
en realidad, debió establecerse el carácter facultativo del mism

(105) Dice: "De conformidad con el principio dela autonomía delavoluntadde los
cónyuges y la necesidad de que ellos sean Los verdaderos protagonistas también enla
ruptura de su matrimonio, se consigna la necesidad de incorporar al proceso un con-
venio regulador, que puede ser acordado por las partes o, cuando se trata de undivor-
cio unilateral, surgido de una propuesta': Precisamente, en consonancia con la auto-
nomía de la voluntad, la ley debió establecer el carácter facultativo de tales acuerdos
durante la tramitación del juicio de divorcio y no imponer a los litigantes su inclu-
sión, pese a no haber logrado acordar los distintos aspectos que afectan al mismo.
 MATRIMONIO

plicación de dicha autonomía de la voluntad. Si los cónyuge

re11 acordar y hay consenso, así será; de lo contrario, solamente
itarán el respectivo divorcio. E1 disenso llevará a que dichas
tiones se canalicen por la vía pertinente.
orlo demás, los cónyuges podrían querer divorciarse y no te-
a voluntad de incluir, todavía, cuestiones conflictivas deriva-
del mismo, pretendiendo dejarlas para más adelante. El orde-
iento jurídico debiera respetar este derecho, evitando que los
'bles conflictos derivados de los efectos tengan que ser traídos
oceso de divorcio. Considero que ello debió quedar amparado
ámbito de la autonomía de la voluntad de los cónyuges, en
peto a su intimidad.
En defiiiiii\.a, las ccindiriories y reqiiisiros csrabl<rcidoseii la
nornia d(, foiido dific~iltnii c.otnpleiizan el ~rocediniieritodel di-
* ,

rcio. Se advierte, en tal sentido, una clara discordancia entre el

cho de fondo y el respectivo procedimiento, consagrando un
ma engorroso para obtener la disolución del vínculo matrimo-

davía más, obliga al juez a convocar una audiencia en el jui-

divorcio nara tratar de conciliar sobre las cuestiones contro-
revisión, se confunden los procesos judiciales y,
ue resulta más criticable, se dificulta el acceso al divorcio vin-

onía entre el sistema de un divorcio incausado y

miento judicial impuesto nos lleva a sostener la posibi-
plantear la declaración de inconstitucionalidad respecto
d de la propuesta reguladora. La misma debiera
las partes, cuando haya concordancia entre los
a de las cuestiones personales o patrimonia-
ivorcio y no, como se establece, una obligación

rdad, la falta o ausencia de acuerdos y propuestas regula-

proceso de divorcio no puede obstar al segui-
juicio, siendo impropio que la ley establezca que
ión de la propuesta impide dar trámite a la petición, pues el
rídico permite que cualquiera de las partes pueda
io vincular por su sola voluntad, sin necesidad de
traer al proceso cuestiones ajenas al divorcio en sí, las que deberán
canalizarse por la vía y el procedimiento previstos en tal sentido.
ii) Iniciación unilateral. Cuando la acción de divorcio sea ini-
ciada unilateralmente, el otro cónyuge, al contestar la demanda,
deberá acompañar una propuesta reguladora, que puede ser coin-
cidente con la del actor o bien ofrecer una propuesta reguladora
distinta.
iii) Elementos que deben acompañar. Las partes, al presentar las
respectivas propuestas reguladoras, tendrán que acompañar los
elementos en que se funda la misma.
Sin perjuicio de ello, el juez de oficio o a pedido de una las par-
tes, podrán solicitar otros elementos referidos a lo peticionado en
la propuesta, y que resulten pertinentes a los fines de la valoración
judicial.
iv) Función deljuez. Las propuestas presentadas por las partes
deberán ser valoradas -por el juez de la causa. Se contempla en el
procedimiento, que el juzgador convoque a una audiencia a los
cónyuges, en caso de existir desacuerdos en dichas propuestas.
v) Desacuerdo en las propuestas y el divorcio. Se establece e
presanlente que el desacuerdo sobre alguno o todos los aspect
personales o patrimoniales que deban contemplar los cónyuges e
la propuesta reguladora, no impide el dictado de la sentencia d
divorcio.
Si la sentencia de divorcio no queda paralizada o condiciona
por la falta de acuerdo de las partes, entonces debemos pregunt
nos cuál es el sentido lógico y práctico de exigir la presentación
la propuesta o acuerdo regulador al pedir el divorcio. Por el1
misma debió serfacultativa y no obligatoria.
Lo lógico sería admitir que si las partes no han presentado u
acuerdo o convenio es porque hay desacuerdo. Luego, si el procedi
miento judicial no queda condicionado a que lleguen a un acuerd
tal exigencia deviene irrazonable.
v) Cuestiones que no pueden resolverse. Si existieren desacue
-
dos durante el procedimiento de divorcio, sobre alaunas de la
cuestiones que involucran las propuestas presentadas, o si el con
venio regulador presentado perjudica los intereses de los integran-
 el grupo familiar, las mismas deberán ser resueltas por el juez
conformidad con el procedimiento local respectivo.
vi) El derecho a solicitar la compensación económica. Si bien la
opuesta inicial o e1 convenio regulador exige que las partes in-
an todos los aspectos que involucran a dicho matrimonio, es-
al referencia merece lo atinente a la compensación económica.
110 así, pues, aun cuando no se hubiere reclamado en el inicio
la demanda o de la presentación conjunta, tal derecho se man-
á vigente, dado que la última parte del art. 442 CCyC pres-
que la acción para reclamar la compensación económica ca-
a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio.
al sentido, el silencio en dicha propuesta reguladora, no puede
ificar una renuncia de tal derecho.
n cambio, si durante la sustanciación del proceso de divorcio
ieren renunciado a ella, tal reclamo será improcedente, con
erioridad a la respectiva sentencia.

IX. EFECTOSDEL DIVORCIO

A. CONVENIO REGULADOR

art. 439 CCyC describe el contenido del convenio regulador,

iguientes términos: "El convenio regulador debe contener
tiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribu-
los bienes, y las eventuales compensaciones económicas
cónyuges; el ejercicio de la responsabilidad parental, en
la prestación alimentaria; todo siempre que se den los
stos fácticos contemplados en esta Sección, en consonan-
O establecido en este Título y en el Título VI1 de este Libro.
uesto en el párrafo anterior no impide que se propongan
stiones de interés de los cónyuges".
posición establece el contenido del convenio regulador: la
n de la vivienda familiar; la distribución de los bienes; las
S compensaciones económicas entre los cónyuges; y el
de la responsabilidad parental, en especial, la prestación
 Dicha enumeración no excluye que en la propuesta reguladora
o en el convenio regulador se incorporen otros aspectos que resul-
tan de interés para los cónyuges.

2. Garantías
El primer párrafo del ari. 440 CCyC señala: "El juez puede exigir
que el obligado otorgue garantías reales o personales como requi-
sito para la aprobación del convenio".
Se otorga la facultad al juez para exigirle al obligado, si así co-
rresponde, que brinde garantías reales o personales como requi-
sito para la aprobación del convenio.

3. Modificación del convenio regular

De acuerdo al segundo párrafo del art. 440 CCyC: "El convenio
homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situa-
ción se ha modificado sustancialmente".
El convenio regulador homologado puede ser revisado pos-
teriormente. Ello siempre que se hubiere modificado sustancial-
mente alguna de las cuestiones allí contenidas.
En general, el criterio judicial debiera ser estricto para su revi-
sión, evitando planteos permanentes y especulaciones posteriores
al acuerdo, que desnaturalicen la voluntad inicial de los cónyuges.
Por lo demás, dependerá de la cuestión a revisar, pues algu
de ellas tiene naturaleza provisoria, como lo atinente al ejercic
de la responsabilidad parental o los alimentos a los hijos meno
de edad, en relación al monto y el quantum de la prestación. De a
que sean, normalmente, susceptibles de ser modificadas con p
terioridad a dichos acuerdos.

1.Acerca de la institución
Una de las instituciones incorporadas por el Código Civil
mercial al derecho argentino, es la institución de la compensa
económica -preferimos la denominación de prestaciones co
nsatorias-. Se sigue, en ese sentido, la tendencia de la legisla-
n extranjera de los últimos años, que viene incluyendo en el de-
cho de familia un instrumento legal que permita equilibrar las
nsecuencias derivadas de la ruptura de la unión.
La legislación extranjera ha tenido múltiples razones o funda-
entos para dar origen a las prestaciones compensatorias. En al-
casos, por el desequilibrio económico producido entre los
ges al finalizar el matrimonio, en particular, en los países
tienen el régimen separatista de bienes; por los distintos ro-
el hombre y la mujer, en la familia y en la sociedad; como una
rma de indemnización por los daños materiales y morales provo-
dos; para reparar la realización de un trabajo no remunerado por
o de ellos durante la convivencia; y también para cubrir la falta
medios de subsistencia de uno de los miembros de la unión, en
stitución de los alimentos entre cónyuges.
La naturaleza de la misma reviste particularidades propias, que
diferencian de otras instituciones jurídicas típicas -como los
os entre cónyuges, los daños y perjuicios derivados de la
abilidad civil, del enriquecimiento sin causa-, y que lo in-
endizan de ellas. Si bien presenta ciertas notas comunes a las
ituciones referidas, la compensación económica adquiere na-

n consecuencia, las prestaciones compensatorias representan

institución particular, teniendo su origen en varias razones,
al lleva a destacar la importancia de las vicisitudes y perfiles
rísticos diseñados por las leyes tenidas en cuenta por el le-
r, así como la jurisprudencia de cada país, en su aplicación
a, al exteriorizar la idiosincrasia propia de la cultura local.
de decirse que las prestaciones compensatorias constituyen
titución suigeneris.
ste contexto particular y específico en que se halla prevista
tación compensatoria, consideramos que se trata de una
n para el integrante más débil de la pareja -tanto del ma-
como de Ia unión convi~encial(~~@- cuando por el cese
ena comunidad de vida se origina un desequilibrio en una

)En nuestro derecho, como luego veremos, la institucidn también se incluye

S uniones convivenciales.
de las partes. De ahí que la ruptura otorga un derecho a solicita
una compensación económica. Es al cónyuge o conviviente má
débil a quien se debe proteger.
Estructurado sobre la equidad, como principio general del de-
recho, intenta "compensar" los desequilibrios que provoca el cese
de la plena comunidad de vida, tanto en el matrimonio como en la
unión convivencial.
Las prestaciones compensatorias, incorporadas al derecho
gentino, se hallan contempladas para las nulidades matrimoni
les, para el divorcio vincular y para la cesación de las uniones co
vivenciales.
Es decir, tanto con posterioridad al divorcio vincular, a la nuli-
dad del matrimonio -respecto del o los cónyuges de buena fe- y
al cese de la unión convivencial, se legitima a sus miembros para
reclamar las correspondientes prestaciones compensatorias, con
los alcances y extensión señalados en la ley.
De ahí que entre los efectos habituales derivados de la ruptura
matrimonial, por nulidad o divorcio vincular -alimentos, v'
vienda, régimen de bienes, vocación sucesoria, entre otros-, se in-
cluye una nueva fuente legal, consistente en las prestaciones com-
pensatorias. Respecto de las uniones convivenciales, se incluyen
entre los efectos derivados de la cesación de la convivencia.
En definitiva, la institución de las prestaciones compensatorias
evita que luego del cese de la convivencia -sea en el matrimonio o
en las uniones convivenciales- las partes sufran un desequilibri
como consecuencia del mismo, en atención a las distintas circ
tancias intervinientes y a los roles y funciones desempeñados
cada uno durante la vida en común.

2. La fuente legal

La primera parte del art. 441 CCyC caracteriza a la compensa-

i
ción económica, diciendo: "El cónyuge a quien el divorcio produce
un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de
su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial
y su ruptura, tiene derecho a una compensación".
 por el empeoramiento padecido, al momento del divorcio.

nómica por parre del córiyuge qiie ha sufrido iiii ineiioscabo, corno
conseciiencia de la ruptura inairiiiioiiial.
I
aracterización. Se destacan ciertas notas características al
ualizarse la misma. En efecto, el derecho a pedir una com-
ión económica corresponde, en su caso, a cualquiera de los
S, no importando quién de ellos hubiera puesto fin a la co-
d de vida o quien haya sido el causante de la misma.
s requisitos para su procedencia son: la existencia de un des-
io manifiesto que signifique un empeoramiento de la si-
Por lo demás, la causa del desequilibrio debe consistir en
lo matrimonial y su ruptura.
ige que la ruptura matrimonial, hubiere provocado un des-
lo manifiesto por parte de quien lo solicita, ocasionando un
ramiento de su situación.
El desequilibrio conrernplatio por la ley es i ~ r rlesequilibrio
i eco-
nómico, piies de lo contrario quedaría desvirtuada la institución,
l como coiisecueiicia de que uno de los córiyiiges podría pedir una
1
1 comperisación económica por haber sufrido iin deseqiiilibrio emo-

mpeoramiento de la situación, que exige la ley, es en los tér-

S relativos alcese del matrimonio, colocándolo en situación
ajosa respecto a la normal convivencia. Claro que el em-
iento debe ser de suficiente entidad, que dependerá de la
ión del caso concreto, debiendo excluirse la circunstancia
nte en que el empeoramiento sea el lógico y normal deri-
la ruptura matrimonial.
vez, dicha situación debe tener su causa adecuada en el
onio y su ruptura y no en circunstancias abstractas, ajenas
De modo que el desequilibrio debe haberse producido en
del desempeño realizado por los cónyuges durante el matri-
 El derecho al reclamo corresponderá, entre cónyuges, al m
mento de producirse el divorcio vincular.
Adviértase que el derecho al reclamo de dicha prestación com-
pensatoria nace como consecuencia de la ruptura del proyecto de
vida en sí, porque la acción puede ser entablada aunque el quiebre
de la unión haya sido de comúii acuerdo, consensuado por ambos.
De ahí que lógicamente su fuente no recae en la circunstancia de
que el otro haya provocado tal ruptura sino que emana objetiva
mente del cese de la comunidad de vida. La frustración del proyec
de vida común -cualquiera sea el causante- otorga derecho a p
dirla. Lo dicho debe entenderse en el sentido de que su recla
se independiza del elemento subjetivo, consistente en quién de
cónyuges ha causado la ruptura matrimonial. Esta última circuns
tancia deberá ser ajena a dicha compensación.
Por lo demás, ello no significa que la compensación económic
corresponderá, necesariamente, en todos y cada uno de los casos
en que se hubiere producido el divorcio vincular. Por el contrari
para su viabilidad, deberán cumplirse con los requisitos y condi-
ciones señaladas en la norma legal.
ii) Fundamento. Se ha señalado que dicha institución está fun-
dada en "el principio de solidaridadfamiliar y en que el matrimo-
nio no sea causa fuente de enriquecimiento o empobrecimiento
económico de un cónyuge a costa del otro" (Fundamentos del An-
teproyecto del Código Civil y Comercial).
El fundamento de la solidaridad familiar se halla justificado en
razón de que las vicisitudes y particularidades que pueden acaecer
durante la vigencia del matrimonio -y más allá de los efectos pro-
pios y específicos contemplados para el divorcio vincular-, pue
den resultar insuficientes para corregir ciertos desequilibrios pro-
vocados en razón de la ruptura matrimonial, teniendo en cuenta
lo realizado por cada uno de los cónyuges durante el matrimonio.
De ahí que dicha institución encuentra sus bases en la equidad,
permitiendo que por medio de dicho instrumento legal, el juez
pueda ponderar y hacer lugar, teniendo en cuenta las circunstan-
cias del caso, a las denominadas compensaciones económicas pos
divorcio.
 limentos y prestaciones compensatorias. Las prestaciones
satorias que pueden reclamar los cónyuges luego del di-
o procederán cuando se hubiere fijado alimentos posterio-

o que el cónyuge reclamante ponderará las circunstancias

lares del caso, debiendo optar entre los alimentos o las pres-
s compensatorias.
bstracto, habría que decir que las prestaciones compensa-
arecen ser la vía más pertinente, teniendo en consideración
alimentos posteriores al divorcio contemplan un límite
,consistente en que no puede tener una duración superior
o de años que duró el matrimonio (conf. art. 434 CCyC).

ltima parte del art. 441 CCyC señala: "Esta puede consistir
prestación única, en una renta por tiempo determinado o,
onalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con
con el usufructo de determinados bienes o de cualquier
do que acuerden las partes o decida el juez".

imentos, los daños y perjuicios y del enriquecimiento sin

,pues tiene similitudes y diferencias con cada una de ellas.
efecto, la compensación económica puede consistir en una

nalmente, por plazo indeterminado.

su vez, la compensación económica podrá pagarse con di-
con el usufructo de determinados bienes o, incluso, de cual-
ro modo que acuerden las partes o decida el juez.
que tener presente, que se encuentra prohibido el usufructo

5/10/2016, "G., M.A. c l D. F., 7. M.").

Dice el an. 2133 CCyC: "En ningún caso el juezpuede constituir un usufructo
 La forma en que puede ser cumplida la prestación será de
dida, en primer lugar, por las partes, en ejercicio de la autonom
de la voluntad. Ellos son quienes están en mejores condicion
para elegir la forma y el modo de efectivizarlo. Ante ello, el ju
deberá homologarlo.
Solamente a falta de acuerdo de los cónyuges será el juez quie
determinará la forma y el modo en que se realizará la respectiv
compensación económica.

4. Pautas para la fijación judicial

El art. 442 CCyC determina: "A falta de acuerdo de los cSnyug
en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y
el monto de la compensación económica sobre la base de diversas
circunstancias, entre otras: a) el estado patrimoniai de cada uno de
los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; b)
la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza
educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prest
con posterioridad al divorcio; c) la edad y el estado de salud de 1
cónyuges y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilid
de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensaci
ecoilómica; e) la colaboración prestada a las actividades mercan-
tiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f) la atribución
de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien
propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona
el canon locativo".
La disposición enuncia las pautas que han de observarse para
fijación de la compensación económica. Analizaremos las distinta
cuestiones surgidas de la misma.
i) Hipótesis de acuerdo en el convenio regulador. Si las partes
el convenio regulador resuelven todos los aspectos que involucra
compensació~económica,entonces el mismo deberá ser homolo- $
gado.
ii) Pautas que deben obseruarse si hay desacuerdo. Cuando exis
tiere desacuerdo en algunas cuestiones que contempla el convenio
regulador, o si lo peticionan con posterioridad al divorcio, será
juez quien deberá resolver si es procedente la compensación eco-
nómica. En tal caso, si así fuere, deberá tener en cuenta ciertas cir-
 MA'TRIMONIO 129

tancias que establece la ley para fijar el monto de dicha com-

1 patrimonio de cada uno de los cónyuges (inc. a]). El estado

monial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización
vida matrimonial. Por lo tanto la evolución patrimonial de los
os, desde el inicio hasta la finalización del vínculo, será una

ión de cada uno de los cónyuges (inc. b]). La dedicación

a la familia cada uno de los cónyuges será trascendente
~ -

imismo, será considerado la dedicación que cada uno de los

es tuvo respecto de la crianza y educación de los hijos du-
encia y la que debe prestar después del divorcio.
ad y Salud (inc. c]). También será un elemento a valorar la
y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos.
citación (inc. d]). Será una pauta a considerar la capacita-
oral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge
icita la compensación económica.
elaboración prestada (inc. e]). Otro de los aspectos señalados
disposición legal a considerar es lo atinente a la colaboración
ada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales

tribución de la vivienda (inc. f]). Finalmente, se considerará la

ión de lavivienda familiar, y si la misma recae sobre un bien
'al, un bien propio o un inmueble arrendado. En este último
berá tenerse presente quién abona el canon locativo.
rácter de la enumeración legal. La enumeración es mera-
emplificativa, por lo que el juez podrá tener en considera-
s aspectos que se presenten en el caso concreto, dada las
es variantes que rodean a un matrimonio. En aplicación de
uedan abiertas otras pautas que puedan considerarse, ade-
las expresamente enunciadas en la disposición legal.
dría decirse que la única circunstancia que queda excluida
S razones o las causas que dieron lugar a la ruptura
matrimo-
nial, no pudiéndose tener en consideración quién de ellos ha sido e]
causante de la separación.
En efecto, si se ha suprimido el divorcio con causa, estimamo
que sería incoherente y contradictorio introducir las causas o lo
hechos que dieron lugar al divorcio en la respectiva compensació
económica. Si así se sostuviera la supresión del divorcio con caus
se encontraria relativizada, pues se trasladaría la culpa a los efe
tos del divorcio. Todo lo cual resultaría incongruente con un si
tema estructurado en un régimen de divorcio incausado.
Nuestra postura ha sido recepcionada en la jurispr~dencia~'~~~.
iv) Aplicación de la institución. Debemos advertir que, au
cuando estamos en presencia de una institución que pre
compensar los desequilibrios producidos por el divorcio, lo q
sulta auspicioso, no debe perderse de vista que la misma ha de
utilizada con un alcance equilibrado, pues su viabilidad en for
amplia desvirtuaría el sentido de la institución.
La existencia del divorcio vincular requiere partir de la bas
de que los cónyuges tienen el derecho a disolver el matrimonio
vida de los mismos. En ejercicio de tal derecho, no puede contr
rrestarse aplicando una institución para obtener una compensa
ción a cambio del mismo.
Dicho de otra manera, debe evitarse que la compensación e
nómica sea utilizada como el precio del divorcio, pues, en tales ci
cunstancias, la legislación habría introducido un notable retroce
en el sistema interno. Sería una solución antidivorcista, p
operaría como una suerte de castigo por la ruptura matrim
reviviendo el concepto de culpa matrimonial, por otra vía.
Por ello, la aplicación de la figura debe tener carácter excepc
nal, para corregir desigualdades evidentes y notorias, pues no d
dejar de señalarse que en un régimen divorcista, el Estado deb
rantizar que las partes tengan la posibilidad de formar o const
una nueva familia. Tal situación, no debe limitarse a la liberta
poder contraer matrimonio, situación que resulta indiscutida c
el reconocimiento de la aptitud nupcial luego de la sentencia
divorcio, sino también desde el punto de vista económico o fin

(109) CApel. Civ. y Com. Junin, 25/10/2016, "G.,M. A. c / D. F., J. M.!

 , de modo tal que los efectos previstos para la ruptura matri-
al no desnaturalicen el carácter disoluble del vínculo matri-
al. Para ello, el equilibrio de los efectos derivados del divorcio
ser acordes con la idea del divorcio vincular, al disolverse el
o en vida de los cónyuges.
realidad, las consecuencias del divorcio tienen que quedar
das a ciertas protecciones: alimentos, vivienda, pensión y,
almente, a una compensación económica.
n este contexto, no debe perderse de vista el sentido excepcio-
e dicha institución, a los fines de no desnaturalizar la misma,
ndose una suerte de "indemnización" derivada de la sentencia
vorcio. De ahí que la viabilidad de las prestaciones compensa-
las no puede funcionar de manera automática luego de la sen-
a de divorcio, ante la petición de uno de los cónyuges. De lo
ario, podría ser fuente de reclamos y conflictos pos divorcio,
ndose a la compensación económica como un instrumento
io del divorcio.
ho de otro modo, la compensación económica no puede ser
de resarcimiento, en sí mismo, por la circunstancia de que
nalizado unilateralmente o de común acuerdo el proyecto
a en común de los cónyuges. Si así se hiciera, en el fondo,
icaría defender un sistema antidivorcista, superado en las le-
ones modernas.
o debe tenerse presente, en virtud de que la aplicación y al-
ependerá de la interpretación que los tribunales hagan
cha institución, quienes serán, en definitiva, los que de-
u viabilidad, medida y alcance, con una mayor o menor

1 contexto, será misión de la jurisprudencia delinear y

r la institución con los alcances adecuados, evitando que la
ea utilizada como un instrumento antidivorcista.

ltimo párrafo del art. 442 CCyC dice: "La acción para recla-
compensación económica caduca a los seis meses de ha-
ctado la sentencia de divorcio".
 Se establece un plazo límite para reclamar la compensaci
económica, pues la acción caduca a los seis meses de haberse dic
tado la sentencia de divorcio. Debe entenderse que el plazo co
mienza a correr desde que la sentencia de divorcio queda firme.

6. Cesación
No se ha contemplado la posibilidad de la cesación de la co
pensación económica cuando la prestación consiste en una ren
por tiempo determinado o cuando se tratare de un plazo indete
minado. Por más que varíen las circunstancias de hecho del obl
gado, no podrán replantearse los términos de dicha compensació
económica.
De ahí que, por circunstancias sobrevinientes, no podría cesa
la obligación acordada o impuesta por el juez.

7. Irrenunciabilidad
Las prestaciones compensatorias en el matrimonio son irr
nunciables -a diferencia de lo establecido para las uniones co
vivenciales- no pudiendo los cónyuges en convención matr
nial, ni durante la existencia del matrimonio renunciar a p
en el futuro.
En cambio, ningún inconveniente habría en renunciar a tal de
recho durante la sustanciación del juicio de divorcio, pues en
caso los cónyuges podrán solicitar o no al momento del mismo
atención a que las compensaciones económicas requieren solici
de parte interesada y nunca prosperan de oficio.
Sin perjuicio de ello, en punto a esta cuestión, cabe poner
resalto la defectuosa técnica legislativa al contemplarse la co
pensación económica derivada del matrimonio, pues la pérdi
del derecho a pedirla, por parte de los cónyuges, podría plan
discusiones en atención al contenido de lo dispuesto en el art. 4
el último párrafo del art. 442 del mismo Código de fondo.
En efecto, según el primer artículo es obligatoria la present
ción de la propuesta o convenio regulador al solicitarse el corre
pondiente divorcio. En tales hipótesis, durante la sustanciación de
 de divorcio las partes tendrán que acompañar las cuestio-
ue involucran a dicho matrimonio. Entre ellas, se enumera
samente "las eventuales compensaciones entre cónyuges". A

erse dictado la sentencia de divorcio. Por lo que el derecho a

a situación jurídica derivada ante la omisión de los cónyuges

las prestaciones compensatorias entre sus respectivas pro-
Stas al presentar el convenio regulador. Es decir, si tal omisión
interpretarse como una renuncia a pedirla luego del divorcio
por el contrario, mantiene tal derecho durante los seis meses
eriores a la sentencia de divorcio, en los términos del art. 442.
í, porque el art. 439 al establecer que "debe" contener todas
stiones que involucran a dicho matrimonio, podría inter-
e que la falta de pedido implicaría la pérdida del mismo, en
ión de la teoría de los propios actos.
cuestión no resulta intrascendente porque el convenio regu-
presentado en el juicio de divorcio puede verse sustancial-
e alterado, según se admita o no introducir con posterioridad
ntencia lo atinente a la compensación económica, cuando
gún modo ha sido invocado en el respectivo convenio regu-
Problema procesal y de fondo que puede relativizar los
lo).

y alcances del convenio regulador acordado o convenido

ar de la defectuosa técnica legislativa utilizada, y admi-

la misma originará interpretaciones contradictorias,
mos por la subsistencia del derecho, en los términos
s en la última parte del art. 442 del Código Civil y Comer-

Ningún inconveniente habría, en cambio, si las paites expresamente desisten

la luego del divorcio, en el respectivo convenio regulador, pues en esta etapa
sería perfectamente renunciable.
 C. ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR

1. Derecho a la vivienda familiar

La primera parte del art. 443 CCyC consigna: "Uno de los có
yuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el i
mueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial".
El derecho a pedir la atribución de la vivienda familiar corr
ponderá a cualquiera de los cónyuges, si se cumplen las circu
tancias que lo hagan pertinente.
No afecta el derecho a solicitarla si el inmueble es propio
cualquiera de los cónyuges o si es un inmueble ganancial.

2. Pautas para el juzgador

La segunda parte del art. 443 CCyC dice: "El juez determina
procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre
base de las siguientes pautas, entre otras: a) la persona a quien
atribuye el cuidado de los hijos; b) la persona que está en situaci
económica más desventajosa para proveerse de una vivienda
sus propios medios; c) el estado de salud y edad de los cónyu
d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar'
El juez será quien determine la procedencia o improceden
del derecho solicitado por uno de los cónyuges. En tales circu
tancias, si estima que es procedente, fijará la duración y los efec
derivados del mismo.
Para ello, el juzgador tendrá que observar ciertas pautas.
Una de ellas, consiste en valorar cuál es la persona a quien se
ha atribuido el cuidado de los hijos. Es un elemento trascenden
habida cuenta de que la dedicación a ellos, le restará el tiempo p
ejercer alguna profesión, industria, arte u oficio.
Otro aspecto a considerar es cuál de las partes se encuentra
situación más vulnerable o desventajosa para proveerse una
vienda por sus propios medios. La factibilidad de poder acceder
el futuro a una vivienda, de acuerdo a las circunstancias del ca
no puede ser desconocida en dicha valoración.
También es importante, a tales fines, tener en cuenta el esta
de salud y la edad de los cónyuges. Ciertamente la edad y salud
 nyuges al momento del divorcio afecta no solamente todos
spectos personales y patrimoniales de cada uno de los espo-
ino en particular, al acceso a una vivienda.
inalmente, habrá que analizar los intereses de otras personas
egran el grupo familiar. No menos importante es este fac-
que cuanto mayor sea el compromiso que debe asumir con
ás integrantes del grupo familiar, su situación personal se
ctada e incidirá, decididamente, en la obtención de una vi-
Considero que la norma hace referencia a la situación de
grante de la familia que se halle viviendo, por diversas cir-
cias, en el hogar conyugal.
has pautas contempladas por el legislador no son taxativas,
que en cada caso concreto, el juzgador podrá ponderar otros
res y particularidades que se presenten.

tos que puede imponer el juez

art. 444 CCyC, en el primer párrafo, señala: "A petición de
interesada, el juez puede establecer: una renta compensato-
r el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atri-
vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo
de ambos; que el inmueble ganancial o propio en condo-
e los cónyuges no sea partido ni liquidado. La decisión pro-
ctos frente a terceros a partir de su inscripción registrar.
orrespondiente atribución, ya fuere a petición de parte
a o aun de oficio, podrán establecerse ciertos efectos
to de la vivienda familiar-, que dependerán de las parti-

mer lugar, puede fijarse una renta compensatoria por el

inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vi-

'én puede imponerse que el inmueble no sea enajenado

erdo expreso de ambos.
do se trate de un bien que los cónyuges tengan en condo-
odrá establecerse que el inmueble -propio o ganancial-
partido ni liquidado.
 Por lo demás, tales imposiciones producirán efectos frente a ter
ceros a partir de su inscripción registral.

4. Caso de inmueble alquilado

Señala el segundo párrafo del art. 444 CCyC: "Si se trata de u
inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a co
tinuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, mant
niéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente s
constituyeron en el contrato".
Se contempla la hipótesis de que la vivienda familiar, al
mento de producirse el divorcio vincular, se encuentre alquil
por uno de los cónyuges.
Si la atribución fuere procedente, el cónyuge no locatario tend
derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del con-
trato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primi
tivamente se constituyeron en el contrato.

5. Cese
Dice el art. 445 CCyC: "El derecho de atribución del uso de 1
vivienda familiar cesa: a) por cumplimiento del plazo fijado por e
juez; b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuen
para su fijación; c) por las mismas causas de indignidad previst
en materia sucesoria".
Se contemplan expresamente las situaciones en las cuales el d
recho a la vivienda familiar cesa. Tres son las causales.
La primera, por cumplimiento del plazo fijado por el juez.
fijación judicial de un plazo constituye un requisito legal impu
por la ley. De manera que al cumplimiento del plazo, el mismo
sará de pleno derecho.
La segunda, por haber cambiado las circunstancias que se t
vieron en cuenta para su fijación. En razón de que el derecho a
atribución de la vivienda no es automático para ninguno de 1
cónyuges, sino que la ley somete al cumplimiento de determin
dos requisitos y condiciones, es obvio que si, con posterioridad, S
 stra que han cesado dichas condiciones que hacíanviable el
,ya no pueda seguir manteniéndose tal derecho.
r último, cesa la atribución de la vivienda familiar por las
as causas de indignidad("'].

D. AFECTACIÓN DE LA VIVIENDA

perjuicio de las normas específicas contempladas como

del divorcio, puede darse la situación de la afectación de
enda(112),
en los términos y alcances previstos en el art. 245

n tales casos, se reauiere aue hava beneficiarios incapaces o

acidad restringida.

Son causales de indignidad sucesoria: a) los autores, cómplices o participes

o doloso contra la persona, el honor, la integridad sexual, la libertad o pro-
d del causante, o de sus descendientes, ascendientes, cónyuge, conviviente o
nos. Esta causa de indignidad no se cubre por la extinción de la acción penal
.
la de la Dena:. bl. los aue havan maltsatado -gravemente al causante, u ofendido
gravemente sii rii<.nioria:c) los ( 1 1 1 ~Iiayii~i
~ aciisado CJ denunciado al causame por iiii
delito penado coi1 prisi6n o reclusioii, excepto qiie la victiiiia del delito sea el acusa-
dor, su cúiiyugv o <.un\,ivieiite,sil dcsiciidienre, ;irceiidieiire u Iieriiia~io,IJ hava obra
do eri cumplimieiito <leun del~erleg;il; ti) lus que oniitt~ri1;i deniiricia dt, Ici riiilerte
d0loss del mtisaiiie. dt,iitro de un ni<,$de ociirrida, excerJto- uue
. antes de ese téroiilio
proceda en razón de otra denuncia o de oficio. Esta causa de indignidad no
a a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los descendien-
'entes, cónyuge y hermanos del homicida o de su cómplice; e) los parien-
yuge que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos, o no
recogido en establecimiento adecuado si no podíavalerse por sí mismo; f )
xtramatsimonial que no haya reconocido voluntariamente al causante du-
enor edad; g) el padre o la madre del causante que haya sido privado de la
ilidad parental; h) los que hayan inducido o coartado la voluntad del cau-
que otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, asícomo los que
alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento; i) los que hayan
en las demás causales de ingratitud que permiten revocar las donaciones
. .

I (112) Dice el priiiier

'Oeii
del art. 2.44 C(:yC: '.Puede afectarse al régimen prrvis-
este Capitulo. un iiiiiiiieblr destiiiado a vi\ieiida, por sii totalidad o Iiasta una

I Panc de sil valor. lisia proteccióii iio excluye la concedida por otrar disposiciones le-
gales':
En tal sentido, el último párrafo de dicha norma establece: "La afectación
uede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atri-
enda en el juicio de divorcio o en el que se resuelve las cuestiones relati-
clusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad
 E. APELLIDOMARITAL
En el título del Nombre de las Personas (Capítulo 4 del Libro P
mero), comprensivo de los arts. 62 a 72,se hace referencia a la situa-
ción de las personas divorciadas, si han optado por agregar, almo
mento de la celebración del matrimonio, el apellido de su cónyuge
En tal caso, se establece que la persona divorciada no pued
usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos raz
nables, el juez lo autorice a conservarlo (conf. art. 67 CCyC, párra
segundo).

F. V O C A C I ~SUCESORIA
N
Los cónyuges, desde siempre, en el derecho argentino han sid
herederos forzosos, previéndose una porción legítima en dicha su-
cesión, en caso de muerte de uno de los cónyuges.
No obstante ello. existen causas de exclusión de la vocación su-
cesoria de los cónyuges. Precisamente, una de ellas es la sente
cia de divorcio acaecida entre las partes('14).De modo tal que, si
momento de la muerte del causante, los cónyuges se encuentra
divorciados, ninguno tendrá vocación sucesoria para recibir la he
rencia del premuerto.

G. DAÑOS Y PERJUICIOS
La supresión del divorcio con causa ha modificado sustanci
mente el esquema legal, como consecuencia de que ya no exis
la posibilidad de un divorcio por culpa. En tal contexto, habrá q
preguntarse si resulta factible aplicar los principios generales de
responsabilidad civil entre cónyuges, en virtud de la sentencia
divorcio vincular.
A mi entender, habiéndose suprimido el divorcio con caus
queda cerrada la posibilidad de que se admitan daños y perju
con sustento en la sentencia de divorcio. En efecto, sería ina
piado que en un proceso posterior -daños y perjuicios- se d

(114) En efecto, el art. 2437 CCyC prescribe: "El divorcio, la separación de hech
sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de 1
convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges':
 os hechos o las causas que dieron lugar a la ruptura para
r la reparación por tales hechos.
los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Co-
l, se señala: "Los daños que pueden ser indemnizados a tra-
1sistema general de la responsabilidad civil son aquellos que
n su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los
que de él emanan, sino en la condición de persona. Se se-
í, lo relativo al vínculo matrimonial del derecho de daños".
icho la jurisprudencia, en aplicación del nuevo rbgimen, de
erjuicio de haberse eliminado las causales subjetivas en el
lo, dada la expresa consagración constitucional del alterum
edere, que contiene la Constitución Nacional en el art. 19, si
r de un cónyuge produjere daño al otro, tendrá legitimación
lamar la correspondiente indemnización, por aplicación
incipios generales de la responsabilidad, excluyendo la
n de "culpable"(H5).
rimos que los principios generales de la responsabilidad
ería ser aplicado excepcionalmente entre cónyuges divor-
S, pues los hechos o razones que dieron lugar al divorcio en
ñi caso pueden originar un resarcimiento, sino solamente
ha existido un daño a la persona. Entendido el mismo, con
nce restringido, como si se tratara de terceros entre sí, y no
año afectivo o psicológico que le produjo la conducta del
oner fin a la plena comunidad de vida.

'Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1,281812015, :A,, C. G. c / R., C . E.'!

 IV
CAP~TULO

RÉGIMEN PATRIMONIAL
DEL MATRIMONIO

1. DISPOSICIONES
GENERALES

A. CARACTERIZACI~N
nial del matrimonio -o régimen de bie-
ormas jurídicas que regulan las relaciones
es (económicas) de los cónyuges entre sí y de éstos en

origina efectos personales y patrimoniales de-

n tal contexto, lo atinente al denominado régi-
el matrimonio o régimen de bienes comprende
ctos enunciados, es decir, los patrimoniales. El
objeto de este capítulo.

.LAS NORMAS DEL &GIMEN PATRIMONIAL

DEL MATRIMONIO

onial del matrimonio ha experimentado su-

el texto originario del Código Civil. Por tal
de la ley 26.618, de Matrimonio de personas
sexo, destacábamos que era necesario revisar integral-
disposiciones sobre el régimen patrimonial del matrimo-
or dos razones.
s de compatibilizar las distintas reformas
ón del Código Civil originario, pues al ha-
roducido modificaciones sobre los textos originarios, el
daba lugar a arduos debates doctrinarios y jurispruden-
ciales sobre la vigencia o no de muchas de sus disposiciones lega
les. En este sentido, las distintas reformas han agregado capas le
gislativas en el texto del Código Civil, muchas veces incoherentes
entre sí y cuya compatibilidad -en algunas cuestiones- era una
tarea doctrinaria y jurisprudencia1 imposible de realizar.
La segunda razón, que resultaba esencial, era la necesidad de
replantear el contenido de las disposiciones vigentes en la materia,
teniendo como eje principal avanzar hacia un mayor espacio de la
autonomía de la voluntad.
La sanción del Código Civil y Comercial vino a cumplir con la
primera de tales premisas, pues el texto vigente ha sido replan-
teado integralmente, desapareciendo todas las incompatibilidades
existentes hasta ese momento.
Respecto de lo segundo, en relación al contenido de las dispos'-
ciones del mismo, se observa una disparidad entre los efectos pe
sonales emergentes de la institución matrimonial y los efectos p
trimoniales -régimen de bienes- del matrimonio. Así, en materi
de cuestiones personales se avanza hacia una notable desregul
ción del orden público, brindando mayor espacio a la autonomí
de la voluntad de las partes. Mientras que en cuestiones patrimo
niales se mantiene un criterio regulatorio en donde campean la
normas de orden público. El mayor acierto que tienen las norma
actuales en la materia lo constituye, sin duda, la posibilidad d
que los futuros cónyuges puedan elegir el régimen de separació
de bienes como alternativo al régimen de comunidad, establecid
este último en forma subsidiaria. Aquí la autonomía de la volunta
ha prevalecido. Fuera de ello, entiendo que no se ha avanzado de
masiado en otras disposiciones patrimoniales, en punto a la auto-
nomía de la voluntad, lo que hubiera sido deseable.
En lo que respecta a la metodología utilizada por el Código Civ'
y Comercial es superadora del Código Civil anterior, pues ahora
Titulo del régimen patrimonial del matrimonio queda compr
dido en el tratamiento de la institución matrimonial, propiame
dicha, corrigiéndose el viejo criterio, que ubicaba a la llamada "So
ciedad Conyugal" en el libro de los Contratos(').

(1) Esta ubicación era doblemente incorrecta. En primer lugar, porque los efec-
tos patrimoniales del matrimonio, deben estar legislados en la parte pertinente, es
decir, en la institución matrimonial, propiamente dicha. En segundo lugar, porque
matrimonial (arts. 446 a 508 CCyC), lo que resulta más

C. CONVENCIONES
MATRIMONIALES

imoniales de los cónyuges entre sí y de éstos en relación

ntenido y alcance de las convenciones matrimoniales de-

e cada ordenamiento jurídico, pues algunas legislaciones
mayor amplitud a las partes, mientras que otras lo permi-

e orden público, han llevado a las distintas legislaciones

dejaban también a los esposos hacerse convenciones que quisieran, y

ao civilmente eficaces...Desde el primer momento debían sentirse las

la materia existen hasta ahora. La sociedad conyugal será así puramente

ndose las mil pasiones o intereses menos dignos, que tanta parte tienen en
0s de matrimonio':
a diferir en cuanto a las cláusulas que pueden convenir los futuros
cónyuges en las respectivas convenciones matrimoniales.
Más allá de los aspectos y los contenidos que pueden compreti-
der las denominadas convenciones matrimoniales, la caracterís-
tica principal que define a dichas convenciones, es la posibilidad de
que los contrayentes pueden elegir el régimen patrimonial al cual
se van a someter. En este sentido, la legislación extranjera exhib
un conjunto de regímenes posibles, dando la facultad a las partes
para que en ejercicio de la autonomía de la voluntad, tengan la po-
sibilidad de diseñar un modelo patrimonial acorde con su proyec
de vida común. Sin perjuicio de ello, se prevé un régimen supleto
rio, en la consideración de que los cónyuges no pueden ser obliga
dos a elegir un régimen patrimonial. En esta lógica, se consagra un
régimen para la hipótesis de que los cónyuges no huhieren optad
por ninguno de los ofrecidos por la legislación.
Si bien en el derecho argentino siempre han existido las llama-
das convenciones inatrimoniales, no era posible mediante ella ele-
gir un régimen patrimonial matrimonial por parte de los futuro
cónyuges, sino otras cuestiones patrimoniales atinentes al matri
monio.
En efecto, las convenciones matrimoniales contempladas en el
derecho argentino, en el sistema del Código Civil, tenían carácte
restrictivo, en virtud de que entre los objetos permitidos no se en
contraba la posibilidad de que los futuros cónyuges pudieran elegir
un régimen patrimonial. En tal contexto, el régimen patrimon
era único, forzoso, de orden público e inderogable por voluntad
los cónyuges.
En el actual régimen, de conformidad al Código Civil y Com
cial, en ejercicio de la autonomía de la voluntad se permite a 1
futuros cónyuges elegir, en las respectivas convenciones matrimo
niales, el régimen de separación de bienes.
De manera que la institución de las denominadas convencio-
nes matrimoniales, contempladas en el Código Civil y Comercia
abre la posibilidad de que las mismas sean utilizadas para que 1
futuros cónyuges opten por un régimen patrimonial alternativo
establecido por la ley.
 isiios y elementos característicos
convenciones matrimoniales, tal cual se hallan contempla-
el derecho argentino, presentan ciertas notas característi-

optativas, en virtud de que la ley lo contempla solamente

na facultad que tienen los futuros cónyuges de realizarlas.
previas al acto matrimonial, pues deben ser realizadas con
ridad al mismo.
en un contenido restringido, pues el objeto posible de di-
nvenciones son expresamente previstas por la ley.

1 Las ~oii\~ericioiic~s
ni;itrirnoiiialcs son ji~rt,ictlvs,porqiio se exige
que sean Iieclias por escritura pública.
(
pecto de la capacidad para su celebración, se requiere la
a de edad, es decir, que tuvieren dieciocho años de edad al
to de su realización.
condicionales, pues dependen de la celebración del matri-

Soii ftccrsorins al inatriiiioiiio, porque s ~ aplicaci6n

i v eficacia
quedan supedita(1as ;i la valitiez del acto iiiatriri-roiiial.
establece un tiempo máximo entre la realización de la
ión matrimonial y la celebración del matrimonio.
onvenciones matrimoniales pueden ser sometidas a mo-
s. Ello así, pues al poder cambiar el régimen patrimonial
carácter mutable- no habría inconvenientes para admi-
idades en el acto jurídico, como establecer plazos o some-

cto a la fijación de plazos podrían los futuros cónyuges

en convención matrimonial, que el régimen de separación
S les será aplicable hasta determinado tiempo o fecha. O
comenzarán a regirse por el régimen de separación de
partir de una fecha determinada.
ién podrían imponerse condiciones, en dichas convencio-
rimoniales, como someterse al régimen de separación de
bienes hasta que uno de ellos obtenga trabajo, o bien, condiciona
la vigencia de tal régimen mientras no tuvieren hijos. En definitiva
podrían establecer las condiciones que ellos estimen pertinente,
teniendo como límite las condiciones prohibidas(z).

4. Objeto 1
Se establece los objetos posibles de dichas convenciones matri
moniales en el art. 446 CCyC: "Antes de la celebración del matrimo
nio los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que tenga
únicamente los objetos siguientes: a) la designación y avalúo de lo
bienes que cada uno lleva al matrimonio; b) la enunciación de la
deudas; c) las donaciones que se hagan entre ellos; d) la opción qu
hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este

Bajo las denominadas convenciones matrimoniales los futuro

cónyuges tienen cuatro objetos posibles: la designación de los bie
nes que cada uno lleva al matrimonio; la enunciación de las deu
das; las donaciones entre cónyuges; y la elección de un régimen pa
trimonial matrimonial. Veremos a continuación cada uno de ellos
por separado.
ij) Designación y avalúo de los bienes. Uno de los objetos posi
bles de realizar en una convención matrimonial es la designació
de los bienes que cada uno lleva al matrimonio. La utilidad de 1
misma consiste en una suerte de inventario de los bienes, evitand
que los bienes allí consignados, al momento de la disolución de
régimen patrimonial, caigan en la presunción general, esto es, q
los bienes existentes en el patrimonio de los cónyuges se presum
gananciales.
En tal sentido, el inventario de los bienes realizados en con
vención matrimonial permite que con la prueba de dicha conven

(2) Dice el art. 344: "Es nulo el acto sujeto a un hecho imposible, contrario a la
ral y a las buenas costumbres, prohibido por el ordenamiento jurídico o que depe
exclusivamente de la voluntad del obligado. La condición de no hacer una cosa impo
sible no perjudica la validez de la obligación, si ella fuera pactada bajo modalidad s
pensiva. Se tienen por no escritas las condiciones que afecten de modo grave la li
tad de la persona, como la de elegir domicilio o religión, o decidir sobre su estado
(3) En el rbgimen anterior, se establecía que antes de la celebración del matrimo-
nio los esposos podían hacer convenciones matrimoniales Únicamente sobre los si-
guientes objetos: l) la designación de los bienes que cada uno llevaba al matrimonio:
y las donaciones que un futuro cónyuge hiciere al otro (conf. art. 1217 CCiv.).
l
i
ción tales bienes sean propios, sin iiecesidad de otras pruebas al
r~necto.[.a iirilida(1 de este objeto adquiere mayor irascciidencia
se trata de bienes no registrables. Todo ello, cuando se ha-
ujetos al régimen de comunidad.
esignación de los bienes efectuados en dicha convención
ye la posibilidad de que, al momento de la extinción del
patrimonial pueda probarse la existencia de otro u otros
enumerados en dicha convención. En efecto, puede su-
se haya omitido algún bien en el respectivo inventario
n la convención matrimonial, o bien, que alguna de las
iere adquirido un bien luego de realizada dicha conven-
tes de la celebración del matrimonio.
a enunciación de las deudas. También pueden los futuros
es, en convención matrimonial, hacer un inventario de las
ue cada uno tiene al momento de la celebración del ma-

Si bien en el régimen deiogado tal pievisión no se Iiallaba con-

tenl~iadarxt>iesan1eilie.5r eniendia cilie la eiiiinciaciciii de las
cluida en la designación genérica de los
e cada uno llevaba al matrimonio.
ecidos por separado: la designación del
or un lado y la enumeración del pasivo, por el otro.
ién cabe senalar, como en el inciso anterior, que las
eradas en la convención matrimonial no excluye la
d de que existan otra u otras que hayan sido omitidas, o
han sido contraídas por alguno de las partes después de
la convención y antes de la celebración del matrimonio.
arse al momento de la extinción del régi-
rimonial que han sido contraídas antes del acto, aplicando
rigen la materia.
uadas entre cónyuges. Se permite en
e los futuros cónyuges puedan hacerse

solamente permitía las donaciones de1 futuro esposo

a a su marido. Recien con la sanción de la ley 26.618,
nio de personas del mismo sexo, en el año 2010, se modificó el inc. 3' del
 Dichas donaciones son realizadas en ocasión del matrimo
por medio de las convenciones matrimoniales.
Sin perjuicio de ello, podría darse que los fiituros cónyu
fuera de las convenciones matrimoniales, se hubieren efectua
donaciones, por los principios generales. En cuyo caso, no es
mos en presencia de las convenciones matrimoniales que aquíno
ocupa, por lo que se regirá, en tal caso, de acuerdo a-las nbrm
comunes y generales.
En tal sentido, la jurisprudencia, en aplicación del régimen
terior, entendió que resultaba válido el acuerdo instrumentad
escritura pública donde los futuros cónyuges establecieron las
mas y las condiciones de adquirir sendos inmuebles en condom
nio, bienes que figuraban a nombre de la prometida, más ello n
constituía una convención nupcial(5).
iv) Elección del régimen patrimonial. La cuestión novedosa e
legislación actual lo constituye este último obieto
, posible de la c
A

veición matrimonial, pues sé incorpora en la legislación argentin

la posibilidad de que los futuros cónyuges, mediante convencio
nes matrimoniales, puedan elegir el régimen patrimonial para
respectivo matrimonio: el régimen de comunidad o el régimen
separación de bienes.
En verdad, hay una sola opción, pues el régimen alternativ
que se incorpora es el de separación de bienes, dado que el otr
-comunidad de ganancias- es el régimen presumido para tod
aquellos matrimonios que celebraron el acto sin ejercer el dere
de opción. De esta manera, los dos regímenes posibles en nues
derecho positivo serían: el régimen de comunidad y el régimen
separación de bienes.
El régimen de comunidad sería el supletorio o legal, mientra
que el de separación de bienes sería el convencional. En verdad,

art. 1217 CCiv. permitiendo, en convencidn matrimonial, las donaciones que los
turos cónyuges se hicieren entxe si.
En tal sentido, con dicha modificación no solamente se había logrado la iguald
de las uniones de personas del mismo sexo con las uniones de distinto sexo, sino q
también produjo un cambio respecto de las uniones heterosexuales, pues a partir
aquélla disposición, se permitió que cualquiera de los cónyuges integrantes de un
matrimonio de personas de distinto sexo, pudieran hacerse donaciones entre ellos,
sin distinción de sexo.
( 5 ) CNCiv., sala A, 4/4/1967, LL 127-1133.
 bos regímenes son legales, en cuanto se hallan contempla-
la ley, decimos que el primero es legal y el segundo con-
nal, en el entendimiento de que el régimen de comunidad se
halla presuinido pi)r 1;' ley n~ic!n~ras
cqiic el regii-iicii (Ir \opoi.;iciiíii
de bienes rcqiiierc la inaiiifesiaciOii de voiuiliad tic los cónyuges
ue les resulte aplicable.
lo demás, este sistema de elección del régimen patrimonial
ido en nuestro derecho son los establecidos expresamente
ev. de modo aue la autonomía de la voluntad consiste en ele-
mente el régimen patrimonial, más no para diseñar su con-
pues éstos se encuentran establecidos por las disposiciones
tanto en el régimen de comunidad de ganancias como en
paración de bienes.
nsecuencia, reconocida la posibilidad de que los futuros
puedan optar por un régimen patrimonial alternativo, la
consagrada por la ley es restringida, pues, en todo caso,
te podrán elegir el régimen preestablecido, porque de nin-
era tendrán los cónyuges la libertad de definir cláusu-
nidos, más allá de lo prescripto por la ley. Las múltiples
nes que pueden presentarse, desde lo patrimonial, hacían
able una mayor libertad, en aplicación de la autonomía de
tad de los contrayentes.
a de ello, desde siempre hemos entendido que la inclusión
ección de un régimen alternativo era imprescindible, en el
imiento de que 10s contrayentes, en ejercicio de la autono-
la voluntad, se encontraban en condiciones de igualdad
en plena capacidad civil como para optar entre alguno
ímenes patrimoniales y no un único régimen, forzoso e
cable. El régimen único y forzoso podía tener fundamento
ema originario del Código Civil, pero no en la sociedad
n esta cuestión, la autonomía de la voluntad debe ser el eje
S cónyuges. Todo ello, sin perjuicio de las normas comunes
ección para todo matrimonio, independientemente del ré-
trimonial aplicable al caso.

d de otros acuerdos
erdo al art. 447 CCyC: "Toda convención entre los futu-
ges sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio
 Se mantiene como regla general la prohibición de acuerdo ent
cónyuges, atinentes al régimen patrimonial del matrim~nio(~).
Solamente como excepción podrán hacerse los convenios
acuerdos entre ellos, que serían los contemplados en el art. 44
CCyC, para las convenciones matrimoniales.
En el régimen vigente, la autonomía de la voluntad ha sido r
conocida para que los futuros cónyuges puedan elegir el régim
patrimonial que los gobernará durante el matrimonio, lo que en
legislación anterior no era posible. En este sentido, la autonom
de la voluntad ha significado un avance en la materia, incorporán
dose, finalmente, en el derecho argentino, la posibilidad de elec
ción del régimen, después de muchos intentos legislativos previos
Sin embargo, en materia de régimen patrimonial sigue cam
peando la idea de que el orden público tiene mayor peso que 1
autonomía de la voluntad. No hay sintonía con las disposicione
referidas a los efectos personales del matrimonio, en donde se 11
avanzado en materia de la denominada autonomía de la voluntad
En lo patrimonial, puede decirse, el principio general si
siendo el orden público; en todo caso, hay un poco más de a
nomía de lavoluntad en 10 patrimonial, respecto del régimen 1
anterior.
Estimo que debió cambiarse el principio general, en materi
patrimonial. Primero, porque los cónyuges en ejercicio de la au
nomía de voluntad deberían tener la libertad contractual de pac
cláusulas y condiciones, no obstante su condición de cónyuges.
segundo lugar, porque en materia matrimonial el régimen acfu
otorgó mayor espacio a la autonomía de la voluntad, siendo un e
fundamental del derecho matrimonial, de conformidad a las no
mas existentes. Luego, no resulta compatible mantener el orde
público entre los cónyuges en cuestiones patrimoniales.
De esta manera, aun cuando la reforma incorporó un mayor es
pacio a la autonomía de la voluntad en la institución matrim
superando muchas disposiciones de orden público que conte

(6) Similar previsión tenia el régimen derogado: "Toda convención entre los espo-
sos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, como toda renunciadeluno
que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal,
es de ningúnvalor" (art. 1218 CCiv.).
 ema del derecho matrimonial, en lo atinente al régimen
ntal no se advierte la misma incidencia de dicha autonomía
untad. Ciertamente, si comparamos el régimen del Código

significado,respecto del régimen anterior, que se experi-

materia de contratación entre cónyuges.
dad, debió haberse previsto las mismas normas contem-
ra los pactos de convivencia en las uniones convivencia-

ivientes el principio general es la autonomía de la volun-

cepción las cláusulas o condiciones prohibidas. En esta

.448 CCyC se ocupa de las formas que deben observarse

convenciones matrimoniales: "Las convenciones matri-

or escritura pública. Para que la opción del art. 446 inc.

ca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginal-

requerida. Se establece como única forma posible la

blica. No se contempla la facultad de que los contra-
1momento del acto de celebración, puedan optar por el

s pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden público, ni al

gualdad de los convivientes, ni afectar derechos fundamentales de cual-
integrantes de la unión convivencial" (art. 515).

n caso de ruptura de la convivencia" (art. 514).

régimen de separación de bienes, lo que hubiere sido convenient
en atención a la facilidad de dicha forma y teniendo en cuenta 1
costos de la misma.
En cambio, cuando el objeto de dicha convención matrimonia
no es la elección del régimen optativo -separación de bienes
sino de los otros objetos posibles, es razonable la exigencia de
escritura pública. Esto es, cuando se trata de la designación de 1
bienes que se llevan al matrimonio, la enunciación de las deudas
las donaciones que se hicieren los futuros cónyuges, la necesida
de una escritura pública parece clara.
Sin embargo, si el único objeto de las convenciones matrimo-
niales es para elegir el régimen de separación de bienes, bastab
con la posibilidad de que los contrayentes, al momento de la cel
bración del acto, indicaran al celebrante la decisión de optar por
régimen de separación de bienes. En tal sentido, la necesidad
una escritura pública para expresar solamente dicha voluntad,
rece de razonabilidad, pues la elección del régimen será más eng
rroso y, fundamentalmente, onerosa la posibilidad de ejercer es
derecho.
iiJ Efectos. Como consecuencia de que las convenciones matri-
moniales tienen en mira el respectivo matrimonio, se determi
que dichas convenciones realizadas por las partes solamente pr
ducirán efecto si el matrimonio se celebra y en tanto el mismo
sea anulado. En tal sentido, las convenciones matrimoniales so
accesorias al matrimonio.
La eficacia jurídica de las convenciones matrimoniales que
condicionada, como no podría ser de otra manera, a la celebraci
del acto matrimonial.
iiiJ Modificación. Se permite que las partes una vez realizad
dicha convención matrimonial, y antes de la celebración del matri
monio, puedan modificarla. Todo ello, mediante escritura pública
Esta modificación del régimen -a diferencia de lo que verem
cuando el cambio de régimen es durante el matrimonio- no r
quiere de un plazo mínimo, pudiendo cambiarse esa voluntad
cualquier momento hasta la celebración misma de las nupcias.
lógico que el cambio pueda serlo independientemente de
porque mientras el matrimonio no se celebre no habría im-
ento alguno para negar que las partes puedan cambiar su
d originaria hasta el momento mismo del acto. Incluso,
darse que aun habiendo efectuado la pertinente conven-
atrimonial optando por el régimen de separación de bienes,
mento de la celebración del acto las partes dejen sin efecto

Oponibilidad a terceros. Se establece que si en convención

monial se hubiere efectuado la opción del régimen
. patrimo-
revisto por la ley, para que la misma tenga efectos frente a ter-
se deberá anotar marginalmente en el acta de matrimonio.
nte acta matrimonial la que dará publici-
1 mismo frente a terceros, acerca de las normas aplicables
las del régimen de comunidad o las del ré-

cación de régimen
rt. 449 CCyC prescribe: "Después de la celebración del ma-
io, el régimen patrimonial puede modificarse por conven-
e los cónyuges. Esta convención puede ser otorgada después
año de aplicación del régimen patrimonial, convencional o
mediante escritura pública. Para que el cambio de régimen
a efectos respecto de terceros, debe anotarse marginal-
n el acta de matrimonio. Los acreedores anteriores al cam-
gimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden hacerlo
inoponible a ellos en el término de un año a contar desde

dficación. Se permite que los cónyuges una vez celebrado

r el régimen patrimonial que hu-
ración del matrimonio.
un sistema de posible mutación
te la vigencia del matrimonio. Por
os cónyuges puedenpasar de régimen todas las veces que

nera que el régimen no es inmutable, pues las modifica-

o cambios son posibles pasando de un régimen a otro inde-
finidamente. En consecuencia, el carácter mutable del régimen se
mantiene hasta el momento de la disolución del matrimonio, por10
* -
que no está sometido a ningún límite para los probables cambios
de regfmenes.
ii) Plazo mínimo. Se exige, sin embargo, un plazo mínimo pa
poder modificar el régimen elegido antes de la celebración del m
trimonio. Dicha modificación podrá hacerla cuantas veces co
dere necesario, siempre que haya pasado e1plazo de un ano e
uno y otro régimen.
La duda que puede generarse, en aplicación del mismo, es
dicho plazo mínimo debe transcurrir desde el otorgamiento de
escritura misma o, en cambio, desde la respectiva inscripción en
Registro.
En tal sentido, estimo que el plazo mínimo debe transcur
desde el momento de la realización de la escritura pública. To
ello, sin perjuicio de su inoponibilidad a terceros por la exigenc;
de su inscripción en el Registro.
Fuera de ello, el requerimiento de un año como plazo mínim
me parece desatinado, pues no existen razones justificadas par
obligar a los cónyuges a esperar dicho plazo mínimo.
Lo que importa, en definitiva, es la publicidad frente a terce
ros; para ello, ya se halla prevista la correspondiente inscripción
marginal en el acta de matrimonio. Luego, la exigencia de un pla
mínimo resulta superflua.
De esta manera, considero que la exigencia de dicho plazo
nimo podría ser cuestionada constitucionalmente, por result
una restricción indebida e injustificada.
iii) ~ o r m aLa
. eleccibn del régimen patrimonial, tanto en c
vención matrimonial como en los sucesivos cambios que hiciei
del régimen patrimonial, requiere como exigencia la escritura p
blica, siendo esta última la única forma en que pueden hacerlo.
Como lo hemos adelantado, la exigencia de la escritura públi
tanto para la elección originaria como para los respectivos cam-
bios, resulta innecesaria. El derecho de elección de un régimen
patrimonial no puede estar condicionado a costos económicos,
cuando de hecho puede ser evitado.
 cto, lo que importa es la inscripción en el registro res-
teniendo efectos frente a terceros desde la inscripción

blica, y no como única forma la exigencia de dicha escri-

Efectos frente a terceros. El cambio de régimen patrimonial

anotarse marginalmente en el acta de matrimonio, para
. . oduzca efectos frente a terceros. De ahí que hasta tanto ello
no se produzca, f.1 cambio de régimen, por inás escriiiira pública
que se haya reali7ad0, no serri oponible a rcrceros.
cuando se encuentra explicitado los efectos respecto de
,la disposición no especifica desde que momento la modi-
ión tiene efectos entre las partes. Estimo que ante la ausencia
ma expresa debe entenderse que, entre las partes, lo serán
1momento de la escritura pública.
erecho de los acreedores anteriores. Sin perjuicio de la de-
scripción marginal en el acta de matrimonio, se contempla
otección para los acreedores anteriores al cambio de régi-
stableciéndose que si sufrieren perjuicio por dicha modifi-
on del régimen patrimonial realizado por los cónyuges, podrán
eedores hacerlo declarar inoponible a ellos, en el término de
contar desde que lo conocieron.
que sea aplicable dicha situación es condición que se cum-
requisitos: el primero, que los acreedores sean anteriores
o del régimen realizado por los cónyuges y, en segundo
icho cambio deberá ocasionarle un perjuicio.
rata de una protección especial para los acreedores anterio-
ambio de régimen, en cuyo caso la sola inscripción margi-
1acta de matrimonio no será suficiente para serles oponi-
ando dicho cambio les ocasionare perjuicio.
En tal Iiipótesis, los acreedores anteriores podrán solicitar que,
"0 obstante haberse realizado la correspondiente iiiscripcií~niiiar-
ginal en el acta de matrimonio, a ellos no les resulte oponible
cambio de régimen por el término de un año, contando a partir
que lo hubieren conocido.

8. Situación de los matrimonios celebrados antes de

la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial
Debemos preguntarnos, respecto de los matrimonios cele
dos antes de la entrada en vigencia de la ley 26.994, a partir de
momento pueden ejercer el derecho de elegir el régimen patri
nial y poder pasar al régimen de separación de bienes, even
mente, ante la voluntad de ambos cónyuges que pretendan mo
car el régimen de comunidad, al cual se hallan
Al no haber una disposición específica en tal sentido, por ap
cación del art. 449 CCyC, habrá que concluir que dichos matr
monios podrían ejercer la opción del cambio de régimen reci
cuando haya transcurrido un año desde la celebración de dic
matrimonio.
Debió haberse contemplado una disposición específica
tales situaciones, en donde se permitiera a los matrimonios
brados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 26.99
sin necesidad de esperar el plazo común y general previsto para
matrimonios que se celebran a partir de la entrada en vigencia
dicha ley.

9. Personas menores de edad

Se contempla una restricción a la capacidad del menor de e
cuando, con arreglo a la ley, celebra matrimonio válido. En efe
según el art. 450 CCyC: "Las personas menores de edad autor
das judiciahente para casarse no pueden hacer donaciones en
convención matrimonial ni ejercer la opción prevista en el art. 4
inc. d)".
El menor de edad que celebra matrimonio mantiene dos re
tricciones legales: no pueden hacer donaciones al otro cónyuge

(9) Ello así, en Virtud de que al momento de la celebración del matrimonio s

llaban sujetos a las normas del C6digo Civil que no permitía la elección del rég
patrimonial, pues estábamos ante un régimen legal, forzoso, único e inmodifica
 RÉGIMLNPATRIMONIAL DEL MA'IRIMONIO 157

ión matrimonial y no puede ejercer la opción del régimen

nial prevista por la ley.
ecto de la restricción para realizar donaciones en conven-
rimonial es compatible con lo preceptuado por los meno-
ipados, en cuanto no pueden hacer donaciones de bienes
sen recibido a título gratuito[l0).
mbargo, la misma restricción se mantiene respecto de los
S de edad para ejercer la opción del régimen patrimonial en
iones matrimoniales, prevaleciendo la condición de me-
edad de los celebrantes, a pesar de que hayan sido autori-
ra celebrar nupcias válidas.
tricción legal es irrazonable, pues si se hallan en condicio-
realizar el acto matrimonial, deberían gozar de los mis-
echos que cualquier otro celebrante, en el entendimiento
a capacidad progresiva podría ser aplicable al caso, es de-
er elegir el régimen patrimonial para su respectivo matri-
o. Dicho en otros términos, si el menor de edad se halla en
nes de asumir el acto matrimonial, estimo que no habría
onveniente para que pueda elegir el régimen patrimo-

aplicación de la capacidad progresiva hubiera sido conve-

que aquel menor de edad que con autorización de sus pa-
16 y 18 años)(") o dispensa judicial celebró matrimonio
a la posibilidad de elección del régimen de separación
o encontramos argumentos para sostener que cuando
edad se halla habilitado para celebrar matrimonio vá-

.28,bajo el título de actos prohibidos a la persona emancipada, dice: "La

ancipada no puede, ni con autorización judicial: a) aprobar las cuentas
tores y darles finiquito; b) hacer donación de bienes que hubiese recibido a
uito; c) afianzar obligaciones'!
mente, también podría derivarse que cuando celebran matrimonio con
de sus padres, no se hallan impedidos de elegir el régimen en conven-
onial, dado que la disposición refiere alos menores de edad "autorizadas
e para casarse'; aunque el sentido de la manda legal parece ser a todos

0 se sostuviere, resultaría tambibn incompatible la solución legal, pues se

solamente a dichos menores de edad y no a aquellos que han sido auto-
cialmente a casarse. Todo lo cual constituiría una nueva discriminación
, ,
lido, sin embargo, se le restrinja la facultad de elección del régi
patrimonial.
Además, la limitación a la capacidad tiene carácter excepcio
y se imponen siempre en beneficio de la persona (conf. inc. b]
art. 31 CCyC).
Súmese a ello, que el matrimonio de un menor de edad o
siona su correspondiente eman~ipación(~~1.
Dada esta restricción legal, sugerimos que en tales condicion
el menor de edad se halle habilitado para plantear la declarac'
de inconstitucionalidad de dicha restricción legal, en aplicaci
la violación a la igualdad de trato.

D. DONACIONES POR RAZÓN DE MATRIMONIO

1. Normas aplicables
De acuerdo al art. 451 CCyC: "Las donaciones hechas e
convenciones matrimoniales se rigen por las disposiciones re1
vas al contrato de donación. Sólo tienen efecto si el matrimoni
celebra". Antes de la celebración del matrimonio no rigen ning
de las restricciones que pudieren existir en ptenavigencia del re
men patrimonial del matrimonio.
De ahí que las donaciones que se hicieren los futuros cóny
en convenciones matrimoniales ,se regirán por las disposici
relativas al contrato de donación, como si fueran terceros entre
La particularidad es que solamente tendrán efecto dichas
naciones si el matrimonio se celebra. De ahí que dichas donacio
son condicjonales al matrimonio.

2. Condición implícita
Según el art. 452 CCyC: "Las donaciones hechas por tercer
uno de los novios, o a ambos, o por uno de los novios al otr
consideración al matrimonio futuro, llevan implícita la cond
de que se celebre matrimonio válido".

(12) El primer párrafo del art. 27 dice: "La celebración del matximonio antes de
dieciocho años emancipa a la persona menor de e d a d
 REGIMENI>KIRIMONIAL DELMATRIMONIO 159

y permite que se efectúen donaciones, de terceros a uno

vios -o a ambos-, así como de uno de los novios al otro,
en miras el matrimonio futuro, y que dichas donaciones
condición implícita de la celebración del matrimonio.
donaciones, condicionadas a la celebración del acto, se-
suerte del mismo, respecto de su realización y su corres-

4 5 3 CCyC señala: "La oferta de donación hecha por terce-

de los novios, o a ambos queda sin efecto si el matrimonio
ntrae en el plazo de un año. Se presume aceptada desde
atrimonio se celebra, si antes no ha sido revocada".
cluye, en las normas del régimen patrimonial del matrimo-
ta de donación. En tal sentido, serán válidas las ofertas
n efectuadas por terceros a uno de los novios o a ambos.
quedará sin efecto, si el matrimonio no se realiza.
rticularidad es que se establece un plazo máximo para la
ión del matrimonio, pues si las nupcias no se realizan den-
ño siguiente a dicha oferta de donación, esta última per-

juicio de ello, el tercero podrá revocar la oferta de dona-

de la celebración del matrimonio.

E. LA E L E C C I ~ NDEL RÉGIMEN PATRIMONIAL

Y LAS COMPENSACIONES E C O N ~ M I C A S

igo Civil y Comercial a la vez que incluye la posibilidad

los futuros cónyuges puedan optar por un régimen patri-
lternativo, incorpora -en los efectos del divorcio- la ins-
e la compensación económica.
pensación económica derivada del divorcio, puede ser
tanto en un matrimonio donde ha regido la comunidad
ncias como en aquellos matrimonios en donde rigió el ré-
e separación de bienes. Es decir, cualquiera sea el régimen
nial la compensación económica podrá ser solicitada en las
,, .; ,
condiciones de su viabilidad. Por ello, tal institución no es ex
siva de un régimen patrimonial, sino para cualquier matrimo
independientemente de ciiál haya sido dicho régimen patrimoti
No obstante la independencia de ambas instituciones, no puede
dejar de señalarse la imaortancia de vincular ambas instituciones
p*es si bien en ambos casos puede ser viable dicha compensaci
lo cierto es que la compensación económica será más habitual
las situaciones en donde haya regido el régimen de separaci
bienes. Aquí el desequilibrio económico entre uno y otro có
será más visible, pues dado el régimen de separación de biene
adquirido por cada uno de ellos permanecerá en el patrimonio
adquirente, sin que el otro tenga -al momento de la cesación
régimen- algún derecho sobre los bienes adquiridos por su co
sorte. En tal contexto, el recurso de la compensación económi
será la vía apta para corregir el desequilibrio producido, siempre
cuando se cumplan los requisitos para su aplicación.
En cambio, si los cónyuges han estado sujetos al régimen de c
munidad, al momento de la extinción del régimen, cada uno de 1
cónyuges tendrá un derecho al cincuenta por ciento de los bien
gananciales adquiridos por el otro. Tal derecho a la gananciali
hará que el recurso de la compensación económica se encuent
más limitado y su viabilidad adquirirá un carácter excepcional.
En definitiva, aun cuando pueda reclamarse la compensaci
económica tanto en uno como en otro régimen patrimonial, s
en las hipótesis de matrimonios que estaban sujetos al régimen
separación de bienes donde se plantearán con mayor habitualid
las referidas compensaciones.

E. DISPOSICIONES
COMUNES A TODOS LOS REG~MENES

1. Aplicación

La ley ha incorporado un estatuto n2atrimonial minimo en m

teria patrimonial, con carácter obligatorio para todo matrimon
cualquiera sea el régimen patrimonial que los rija. Así, de con
midad al primer párrafo del art. 454 CCyC: "Las disposiciones
esta Sección se aplican, cualquiera sea el régimen matrimonial
que se disponga otra cosa en las normas referentes a un

determinado que en este piso mínimo de aplicación legal

tran cuestiones tales como lo atinente al deber de con-
, los distintos aspectos sobre la protección de la vivienda
así como la responsabilidad por deudas frente a terceros,
iertas obligaciones contraídas durante la vigencia del ré-

n aplicables independientemente de que dicho matrimo-

significa que estemos en presencia de otro régimen pa-

-además del de comunidad y separación de bienes-

en patrimonial que se elija. Una suerte de normas de

amiliar, motivadas en la solidaridad familiar.

S disposiciones comunes resultan atinadas porque inde-

2. Inderogabilidad
El segundo párrafo del art. 454 CCyC indica: "Son inderoga
por convención de los cónyuges, anterior o posterior al matrim
nio, excepto disposición expresa en contrario".
Se consagra expresamente la inderogabilidad de las disposi
nes comunes, por lo que los cónyuges no pueden convenir o a
-
dar la supresión, restricción o modificación de algunas de las
mas impuestas a todo matrimonio. La inderogabilidad rige p
toda la vigencia del régimen patrimonial, por lo que no puede
convenida por las partes ni en convención matrimonial ni dura
lavigencia del matrimonio.
La inderogabilidad impuesta es una resultante de entender
estamos en presencia de protecciones mínimas en el régimen
trimonial, y por lo tanto excluidas de la posibilidad de ser altera
por voluntad de los cónyuges. Lo contrario, desvirtuaría el senti
y alcance de dichas protecciones legales.

3. Deber de contribución 4
Entre las normas básicas y mínimas que deben ser respeta
en todo matrimonio se encuentra la referente al deber de c
bución de los cónyuges. Así, el art. 455 CCyC señala: "Los co
ges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y e
los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligaci
extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con c
cidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyug
conviven con ellos. El cónyuge que no da cumplimiento a est
gación puede ser demandado judicialmente por el otro para qu
haga, debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es comp
ble como contribución a las cargas".
La ley fija el contenido y alcance del deber de contribución
cónyuges. Dicho deber comprende: el propio sostenimiento de
cónyuges; el sostenimiento del hogar conyugal; y el sostenimie
de los hijos comunes. El quántum estará determinado por los
cursos existentes de los cónyuges.
El deber de colaboración al matrimonio también comprend
necesidades de los hijos de uno de los cónyuges en tres hipóte
cuando son menores de edad; cuando tiene capacidad restringi
I es discapaciisdu. En tales casos, el deber de colaboracióii
i y
leserá aplical~lecuando dichos Iiijos coiivivaii t'ri cl hogar corivugal.
demás, el incumplimiento del deber de colaboración por
uno de los cónyuges habilita a que el otro cónyuge de-
udicialmente su correspondiente cumplimiento.
Imente, se precisa que el trabajo en el hogar es computable
ntribución a las cargas.

que requieren asentimiento

t. 456 CCyC dice: "Ninguno de los cónyuges puede, sin el
iento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda
ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportar-
de ella. El que no ha dado su asentimiento puede deman-
ulidad del acto o la restitución de los miiebles dentro del
e caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no
á de seis meses de la extinción del régimen matrimonial.
nda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas
de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan
ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el

ntimiento conyugal. El asentimiento conyugal por parte

ular es un requisito que la ley exige para la realización de
inados actos, en miras a la protección de la vivienda fami-

posición legal refiere al "asentimiento': corrigiendo la de-

ón utilizada en el régimen anterior ("consentimiento"),
erdad, el cónyuge que asiente no tiene ninguna titulari-
e dichos bienes, sino que tiene el derecho de oponerse a la
Ón del acto, en determinadas circunstancias.
í que constituye una restricción al cónyuge titular, por
uien dispone del acto. En tal sentido no se trata de una
ción, sino de una disposición del cónyuge titular y de un
nto del cónyuge no titular.
tanto, las consecuencias jurídicas derivadas del acto no
nibles al cónyuge que dio el asentimiento, pues es ajeno
 Se explicó que el asentimiento conyugal requerido por la
tiene por finalidad evitar que la libre administración se convie
en un instrumento de fraude, e implica un control de mérito fu
dado en las expectativas de cada esposo respecto de la particip
ción común en los bienes gananciales al momento de la disoluci
de la sociedad conyugal(l3.
ii) Protección de la viuienda familiar. La norma refiere a la
tección de la vivienda familiar, reformulando la disposición
tente delviejo régimen(I4),por un sistema más adecuado.
En primer lugar, basta para quedar comprendido en el artíc
que se trate de la sede del hogar conyugal, independientemente d
que existan hijos. De esta manera, se protege a-los integrantes d
matrimonio y, eventualmente, a todos aquellos que vivan en dic
vivienda.
En segundo lugar, en la previsión quedan incluidos el bien
mueble y los muebles indispensables de la vivienda. En este
tido, ahora se usa una fórmula más amplia, pues se habla de dis
ner de los derechos sobre la vivienda.
Finalmente, hay que destacar que la protección de la vivien
familiar, en las condiciones de la disposición, no se halla condici
nada a que existan hijos menores o incapaces -como se reque
en el derogado art. 1277 CCiv.-, sino que se protege dicha vivien
familiar, haya o no hijos.
Lo que resulta un acierto, pues, la protección de la familia
el caso, la vivienda familiar- no puede quedar reducida o con
cionada a dicha existencia de hijos. La protección de la vivie

(13) CCiv. y'Com. Santa Fe, sala N, 11/4/2012, DFyR septiembre de 2012, La L
p. 91.
(14) Decía el art. 1277CCiv., en sus dos primeros párrafos: "Es necesario el conse
timiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales
se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impues
yes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes asocie
tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. SI
de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el
podrá autorizarlo previa audiencia de las partes. También será necesario el cons
timiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos
que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta
posición se aplica aún después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este c
de bien propio o ganancial':
comprende situaciones y variables más amplias, entre las
ede darse que en el grupo familiar haya o no hijos meno-

sociedad conyugal, debió contar con el asentimiento de

terés familiar('6).

e derecho: la acción de nulidad del mismo para dejar sin

v. y Com. Santa Fe, sala N, 11/4/2012, D S P , septiembre de 2012, La Ley,

efecto el acto realizado por el titular, o bien pedir la restitución
los muebles indispensables.
El régimen actual subsana una omisión habida en el siste
anterior, consistente en las consecuencias del acto realizado sin
asentimiento conyugal ni la eventual venia judicial supletoria.
En vigencia del sistema anterior, ante la falta de solución
presa, para un sector, el cónyuge del titular podía pedir la nuli
del acto, mientras que de acuerdo a otro criterio interpretativo,
cho acto era inoponible al cónyuge no titular.
Ahora, expresamente, se consagra la solución: el cónyuge n
tular puede pedir la nulidad del acto realizado en contra de la 1
Se establece, asimismo, un plazo de caducidad. En efecto, di
acción o eventual restitución deberá ser entablada dentro de
seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de los seis me
de extinción del régimen matrimonial.
Por lo tanto, mieiirras se iiianrenga vigente el régimen parrimo-
iiial el i~laiode caducidad serh de spis meses, desde uue se conoció
la realLación del acto. En cambio, si el régimen
- -patrimonial se ex- &
tinguió, por cualquiera de las causas legales, la caducidad oper
a los seis meses de haberse producido dicha extinción, indep
dientemente de si su cónyuge tomó conocimiento de aquella di
posición.
u) Ejecución por deudas. La vivienda familiar se halla prote
por acciones de terceros, pues la misma no podrá ser ejecutad
deudas contraídas por los cónyuges después de la celebración
matrimonio.
La exclusión de dicha agresión no rige cuando la deuda h
sido contraída por los cónyuges conjuntamente o por uno de e
con el asentimiento del otro.

5. Requisitos del asentimiento

El art. 457 CCyC señala: "En todos los casos en que se requi
el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto j
dico, aquél debe versar sobre el acto en sí y sus elementos con
tutivos".
 1 L DEL MATRIMONIO

Concepto de asentimiento. El asentimiento conyugal es la

orización que exige la ley para que el cónyuge titular del bien
a válidamente realizar el acto de disposición.
e esta manera, el cónyuge que presta el asentimiento no tiene
ho real sobre el bien, sino simplemente realiza, con dicha au-
n, una suerte de contralor, a los fines de que el acto de dis-
que pretende efectuar el titular registra1 no afecte algún
protegido por la ley, razón por la cual el ordenamiento ju-
stringe el derecho de disposición del titular de1 bien.
asentimiento vendría a ser un elemento interno entre cónyu-
o debiéndose confundir con el consentimiento,en el sentido y
ce de que tiene el acto jurídico. En verdad, el consentimiento
to jurídico solamente lo brinda el cónyuge titular del bien. En
uación, hay tantos consentimientos como partes integrantes
jurídico; en consecuencia, el consentimiento en el acto de
ión del bien lo otorgan el vendedor -cónyuge titular- y el
dor -tercero adquirente-.
rge de ello, claramente, que el cónyuge no titular, al prestar
imiento exigido por la ley, no integra el acto en calidad de
or; por lo que se encuentra desentendido de las consecuen-
icas derivadas del acto.
ta lógica, no hay ningún obstáculo para que el cónyuge
que dar el asentimiento, se halle inhibido, porque es un

ento del asentimiento. No se especifica el momento en

e prestarse el asentimiento conyugal, por lo que podrá ser
con anterioridad o, lo más habitual, al momento de la

ismo, si el acto se hubiere realizado sin el debido asenti-

onyugal, podría darse que el cónyuge que debió prestarlo
a con posterioridad al él, en cuyo caso estaría subsanando el

asentimiento conyugal puede ser dado en forma perso-

 No se requiere ninguna formalidad especial para el otorg
miento de dicho asentimiento, aplicándose las normas generale
-
de los actos jurídicos('').
iii) Requisito exigido para el asentimiento. Se especifica que
asentimiento conyugal debe versar concretamente sobre el a
a realizarse, individualizándose los elementos constitutivos
mismo.
Se resuelve una discusión existente en el régimen anterior,
cuanto a si el asentimiento podía serlo mediante un asentimie
general anticipado. Se sostenían distintos criterios, pues alguno
consideraban que no podía ser un asentimiento en forma gener
anticipada porque desvirtuaba el sentido de la protección le
Mientras que otros lo aceptaban, entendiendo que la ley no e
biecía un sistema específico.
El régimen actual requiere que dicho asentimiento sea d
respecto del acto específico a realizar, lo que resulta atinado, p
el contralor que busca la ley por parte del cónyuge no titular, n
podría darse o verificarse si se permitiera un asentimiento gener
anticipado.
Además, el art. 375 CCyC sefiala que las facultades conferi
en el poder son de interpretación restrictiva. El poder conferl
en términos generales sólo incluye los actos propios de adminis
tración ordinaria y los necesarios para su ejecución. En cambio,
requiere facultades expresas para otorgar el asentimiento conyu
si el acto lo exige, caso en el que deben identificarse los bienes a
se refiere (conf. inc. b], del art. 375).

6. Autorización judicial
El art. 458 CCyC determina: "Uno de los cónyuges puede S
autorizado judicialmente a otorgar un acto que requiera el asenti
miento del otro, si éste está ausente, es persona incapaz, está tra
sitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su negativ
no está justificada por el interés de la familia. El acto otorgado c

(17) Según el art. 284 CCyC, denominado libertad de formas: "Si la ley no design
una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden u
lizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exige
te que la impuesta por la ley'!
 REGIMENPATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 169

la vía judicial, pidiendo la venia judicial supletoria y lograr

proceso en el que debe ser oído el cónyuge no titular, a

manera, judicialmente se deberá verificar si con la rea-

consecuencia de que el cónyuge titular tiene la adminis-

disposición de sus bienes, la carga probatoria recaerá so-

Civ., sala J, 171712014, DFyP diciembre d e 2014, La Ley, p. 40.

bre el cónyuge que pretende oponerse. Es decir, la finalidad de
vía judicial es demostrar, eventualmente, que existe afectación
interés familiar para que prospere la restricción y que la negativ
sea justificada.
En aplicación de la norma, además del derecho a recurrir a
vía judicial del cónyuge titular, que pretende la realización del bi
-cuestión que no admite dudas-, debemos preguntarnos si el
dido de autorización judicial puede solicitarlo el tercer adquire
subrogándose en los derechos del cónyuge titular como obliga
a escriturar. Entiendo que, al igual que en el régimen anterior
posible que la legitimación activa sea ejercida también por el ter
adquirente, peticionando la correspondiente venia judicial sup
toria.
iv) Consecuencias. Si se logra la correspondiente autorizaci
judicial, la misma tiene los efectos de sustituir al asentimiento co
yugal, otorgándole validez al acto realizado por el cónyuge titular
En tal contexto, el cónyuge del disponente no interviene en
acto, pues es un tercero ajeno a él. De ahí que para él no deriva ni
guna obligación a su cargo.

7. Mandato entre cónyuges

Dice el art. 459 CCyC: "Uno de los cónyuges puede dar poder
otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el
gimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo
asentimiento en los casos en que se aplica el art. 456. La facuit
de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones. Exce
convención en contrario, el apoderado no está obligado a ren
cuentas de los frutos y rentas percibidos".
La disposición refiere a la posibilidad de que un cónyuge ot
gue mandato al otro, precisándose sus
i) Contrato de mandato. Los cónyuges pueden darse poder p
que se representen en el ejercicio de las facultades emergentes

(20) En elsistema anterior se indicaba: "Uno de los cónyuges no podrá administrar

los bienes propios o gananciales cuya administración le está reservada al ouo, sin
mandato e?rpreso o tácito conferido por éste. El mandatario no tendrá obligación de
rendir cuentas" (art. 1277,último párrafo, CCiv.)
 UGIMEN
PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

patrimonial. De esta manera, se permite expresamente el

de mandato entre cónyuges.
icción. Sin embargo, no se permite que puedan otor-
ellos poder para el asentimiento conyugal previsto en

miento conyugal es para verificar si se afecta el iriterés familiar en

el caso concreto. b:ri tal sentido, la posibilidad de otorgar el poder
que comprende la iiorina no lograría cumplir con la finalidad de la
verificación concreta que se pretende resguardar.
iii) Ht>tzdi(.i617de cur~titos.En principio, se exiine a los cónyiiges
dela rendici61-i(le citenras, r)resun~itndosela confianza derivada
o matrimonial. Sin embargo, expresamente se faculta
os cónyuges puedan convenir o acordar dicha rendición
tas. En cuyo caso, regirá lo acordado por ellos y por lo tanto
erá rendir cuentas.
sagra, de esta manera, una presunción iuris tantum, de la
de la rendición de cuentas.

ncia o impedimento
t. 460 CCyC: "Si uno de íos cónyuges está ausente o
transitoriamente de expresar su voluntad, el otro puede
nte autorizado para representarlo, sea de modo ge-
iertos actos en particular, en el ejercicio de las facul-
ltantes del régimen matrimonial, en la extensión fijada
ez. A falta de mandato expreso o de autorización judicial,
S otorgados por uno en representación del otro se les apli-
rmas del mandato tácito o de la gestión de negocios, se-

rzzación judicial para representarlo. Se contempla la po-

de que uno de los cónyuges puede solicitar autorización
ara representar al otro.
aciones previstas. Dos son las hipótesis previstas por la
a cual se puede pedir la autorización judicial y represen-
: cuando el cónyuge esté ausente y cuando el cónyuge se
pedido transitoriamente de expresar su voluntad.
 iiiJ Actos que comprende. La autorización judicial puede ser
plia, comprensivo de una representación general de los acto
bien, restringida, comprensiva de determinados actos del régim
patrimonial.
En tal contexto, el juez fijará la extensión del mismo, según la
circunstancias de dicha autorización judicial.
iu) Normas aplicables. Sin perjuicio de la extensión y conten
que será fijada por el juez al otorgarse la autorización, o de un m
dato expreso en tal sentido, supletoriamente se aplicarán
mas del mandato tácito o de la gestión de negocios, según 1

9. Responsabilidad solidaria
El art. 461 CCyC prescribe: "Los cónyuges responden solid
riamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos p
solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimie
y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto e
art. 455. Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario
régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por 1
obligaciones del otro".
i) Responsabilidad solidaria frente a terceros. Cualquiera sea
régimen patrimonial que los cónyuges hubieren elegido par
les sea aplicable a su respectivo matrimonio, se establece que
terminadas obligaciones contraídas por alguno de los cónyu
frente a terceros, genera una responsabilidad solidaria entre el
Dicha obligación no puede ser alterada por las partes, pues co
tuye uno de los aspectos mínimos impuestos a la institución
trimonial.
iiJ Casos de aplicación de dicha responsabilidad. Dicha resp
sabilidad lo-será cuando la obligación contraída por uno de ello
-o ambos-, tengan como fuente algunas de las siguientes causa
obligacionales: las necesidades ordinarias del hogar y el soste
miento y educación de los hijos comunes.
Respecto de la primera -necesidades ordinarias del hogar
quedan comprendidas todas aquellas obligaciones nacidas fre
- La calificación de "o
a terceros para el sostenimiento del hogar.
narias" distinguirlas de otras que pueden no serlo: las q
exceden de los gastos ordinarios.
 icación del mismo, los jueces tendrán que analizar cada
articular si dichas obligaciones se hallan comprendidas

o solamente responderá el cónyuge que contrajo la deuda.

comunes. Aquí quedan comprendidas todas las deudas

s para los hijos comunes, sean o no necesarias.

tiene, en verdad, el principio general que rige en la mate-

ñalarse que fuera de los casos antes enunciados cada uno
nyuges responde por las deudas frente a terceros.

omo segundo párrafo, debieron contemplarse las excep-

finitiva, en aplicación del régimen vigente podría decirse

incipio general es que cada uno de los cónyuges responde

462 CCyC dice: "Los actos de administración y disposi-

lo oneroso de cosas muebles no registrables cuya tenen-
individualmente uno de los cónyuges, celebrados por
erceros de buena fe, son válidos, excepto que se trate de

más allá de seis meses de la extinción del régimen matri-

celebrado a título oneroso y con terceros de buena fe.
En cambio, rige un criterio especial en tres hipótesis concret

sonal del otro cónyuge; o para el ejercicio de su trabajo o profesió

entonces, dichos actos podrán ser atacados por el otro, mediante
acción de nulidad.
Se contempla un plazo de caducidad para el mismo: seis mes
de haber conocido el acto, pero no más allá de los seis meses de 1
extinción del régimen patrimonial.

11. RÉGIMEN DE COMUNIDAD

A. DISPOSICIONES
GENERALES

1. Denominación del &gimen

participación en los adquiridos.

nial seguía siendo el de sociedad conyugal, en el entendimiento

que la ley 17.711solamente habría cambiado la administración

En consecuencia, se enseñaba que el régimen patrimonial e

de "sociedad conyugal con administración separada". De esta m
 bio operado por la ley 17.711 solamente habría sido en
a la administración, pues, para la doctrina mayoritaria,
n seguía siendo de sociedad conyugal.
eva redacción del Código Civil y Comercial mantiene esta
ando refiere al régimen supletorio, al que denomina de
d . Comunidad es sinónimo de sociedad conyugal. Es
e atrás ha quedado la denominación de "sociedad conyu-
ya no lo utiliza el legislador. Al menos se habla de "co-
".No obstante, la estructura fundamental del régimen se
en cuanto al contenido de sus normas. Por lo tanto, insis-
e, para nosotros, en su funcionamiento, el régimen sería
cipación en los adquiridos" y no de "comunidad': porque
de los cónyuges sigue teniendo la administración y dis-
de sus bienes propios y gananciales bajo su titularidad,
estricciones legales impuestas para determinados actos.
tricción oara la realización de ciertos actos, vrevista en la
ley, tal como tainbitn lo conteniplaba el régimen anterior, irio Iia de
verse como uiia idea de "coiniiilidad", en el se~itidode pertenencia
os, sino como una protección al interés familiar.
lo, reafirmamos lo que venimos sosteniendo, en cuanto a
tir de la ley 17.711, y aun en el nuevo esquema legislativo
por el Código Civil y Comercial, no obstante su denomi-
régimen patrimonial argentino dejó de ser de sociedad
o comunidad (antes único y forzoso, ahora, en el nuevo
ivil y Comercial, supletorio), para ser de participación en

Código Civil originario la masa de gananciales se formaba

to de la celebración del matrimonio (existía una sola
anciales, cuya administración la tenía el marido). A
forma de la ley 17.711al art. 1276, al igual que el actual
69 CCyC) las masas de gananciales no se forma almo-
a celebración del matrimonio, sino recién a la extinción
n patrimonial (art. 497 CCyC), a los fines de dividirse
es (art. 498 CCyC). Diferencia esencial que caracteriza
n, pues el momento en que se constituye la masa común
a la existencia de uno u otro régimen. Si cada uno de los
administra y dispone de sus gananciales, es porque no
e d a d o "comunidad durante la vigencia del mismo.
 En tal contexto, entiendo que la denominación del régi
como de "sociedad conyugal" o de "comunidad" -como lo h
ahora la ley- importa ~n~contradicción, pues, si cada uno de
cónyuges durante la vigencia del régimen patrimonial tiene la a
ministración y disposición de los gananciales por él adquiridos,
sociedad conyugal o la comunidad ya no puede ser el régimen q
explique su funcionamiento.
Es innegable que en el sistema de las normas vigentes exis
cuatro masas de bienes: propios de uno y del otro cónyuge; ga
ciales de uno y del otro cónyuge. La pregunta fluye claram
¿dónde está la sociedad conyugal o la comunidad? Las masas s
paradas durante la vigencia del régimen patrimonial imposibilita
caracterizar al régimen como de sociedad conyugal o comunida
Durante la vigencia del régimen de comunidad no hay masa co
inún, las mismas se hallan separadas.
Coherente con ello, ninguna duda queda que el régimen de
munidad no convierte al cónyuge en condómino del inmuebl
nombre del otro.
De ahí que mientras subsista el régimen patrimonial, el cón
yuge no titular del bien ganancial no tiene dominio sobre el ganan
cial adquirido por el otro, sino tan sólo el derecho al 50% cuan
aquélla se disuelve y el derecho de contralor de los actos de disp
sición sobre alguno de los bienes. Y esos derechos, no son de c
rácter real sino de naturaleza personal, pues para que un bien s
de titularidad conjunta, ambos cónyuges deben figurar en el títu
como adquirente~(~I).
En realidad, la ganancialidad es simplemente la calidad de c
bien, que define su destino en caso de permanecer en el patri
nio de su titular al tiempo de disolverse el régimen y ocasiona
ciertas hipiitesis una limitación en el poder dispositivo del cóny
propietario del bien(". Esto último, no debe verse como una con
ción de su calidad de socio sino como el ejercicio de un derecho
oposición, en protección del interés familiar.
Si la masa común -gananciales de uno y otro cónyuge-
forma recién al momento de la extinción del régimen patrimonia

(21) CNCiv., sala A, 28/6/2006, ED 221-229.

(22) SCBA, 10/11/1998, ED 185-571.
 4 9 7 CCyC), entonces, durante la vigencia del régimen pa-
1debemos admitir que hay separación de bienes. Sin em-
persistiendo en la idea de "comunidad la doctrina explica
sta la disolución es como si hubiera separación de bienes. En
d, hay separación de bienes.
lo hay que agregar lo atinente al régimen de responsabilidad
yuges frente a terceros. Durante la vigencia del régimen
al hay responsabilidad separada (conf. primer párrafo,
y 467, CCyC), salvo las excepciones contempladas en los
y 467, último párrafo del CCyC).
ante la vigencia del régimen de comunidad, la distinción
'enes propios y gananciales tiene virtualidad en el aspecto
,entre cónyuges, que no trasciende a las relaciones frente a
S,siendo irrelevante para los terceros acreedores(23).De ahí
bienes gananciales de titularidad de cada uno de los cónyu-
tituyen la garantía común de sus respectivos acreedores,
otiva que, frente a terceros, los cónyuges se sitúen de la
manera que si fuesen extraños entre sí(Z4).
1suerte, que la prenda común de los acreedores se halla
do por la totalidad del patrimonio del deudor(25),respon-
que compromete todo el caudal de su administración[26),
onga 6ste de bienes propios o gananciales[27),respondiendo
os ellos@8),por su propio pasivo[29),sin distinción(30)
y con

Com., sala C, 24/4/1984, LL 1984-C- 370 y DI 1985-1-82; CNCom., sala C,

,LL 1993-C-241; CNCom., sala E, 29/4/2005, ED 213-429.
Com., sala A, 291512012, RDF 2013-1-91, Abeledo Perrot, febrero d e 2013.
Com., sala C, 24/4/1984, LL 1984-C- 370 y DJ 1985-1-82; CNCom., sala C,
91, LL 1993-C-241; CNCom., sala E, 29/4/2005, ED 213-429; CNCiv., sala C,
995, LL 1996-C-123.
om., saia A, 13/5/1981, LL 1981-D-361; CNCiv., sala B, 7/5/1996, LL 1996-
996-2-1024; CNCiv., sala C, 31/7/1990, LL 1991-B-299 y ED 140-340.
om., sala A, 1315/1981,I.L 1981-D-361; CNCiv., salan, 7/5/1996, LL 1996-

om., sala A, 13/8/2004, IMP 2004-R-2890; CNCom., sala C, 14/6/1991, LL

; CCiv. y Com. Rosario, sala l a , 51311993, JA 1994-11-167.
, 19/9/1989, ED 138-485.
om., sala C, 24/4/1984, LL 1984-C-370 y DJ 1985-1-82; CNCom., sala E,
total prescindencia(31)de tal calidad; no correspondiendo parc
zación alguna cuando no existen constancias de que la comuni
se encuentra'dis~elta[~~).
De conformidad a elfo, fácil es concluir que los gananciales
titularidad de cada uno de los cónyuges constituyen la garantía c
mún de sus acreedores.
Por ello, la pretendida "comunidad no expresa sino una fi
por parte de quienes pretenden sostener el régimen de soc
conyugal o de comunidad.
De ahí que el régimen patrimonial argentino es de particip
ción en los adquiridos, expresando más claramente la denomin
ción con las normas legales aplicables a la materia. Ello así, pu
durante la vigencia del régimen patrimonial hay separación
bienes y a su extinción se forma la masa común para dividirse
mitades. En tal sentido, cada uno de los cónyuges participa de
gananciales adquiridos por el otro, al momento de la extinción
régimen patrimonial.
En definitiva, luego de la sanción de la ley 17.711, el régim
patrimonial contemplado como de "sociedad conyugal" o '%o
nidad no es sino una versión del régimen de participación en 1
adquiridos. De ahí que sea preferible abandonar la insistente den
minación de "comunidad",pues la comunidad como régimen ya
existe. Sin eufemismos ni circunloquios, el régimen argentino
de participación en los gananciales. Dicho régimen refleja y explic
más claramente el funcionamiento y el sistema vigente. Diferenci
que no solamente es terminológica, sino que es conceptual, bási
y fundamental para explicar el funcionamiento de las normas a
tuales. Y entenderlo.

2. Caracterización
En el llamado régimen de "comunidad o sociedad conyu
10s adquiridos bajo la denominación de bienes gananciales se
<diránpor partes iguales al momento de la extinción del régim
-
\,

'NCiv., sala C, 28/11/1995, LL 1996-C- 123; CNCiv., sala C, 21/12/1995,

\
v.
"m., sala A, 6/12/1984, LL 1985-A-511 y DJ 1985-2-29; CNCom., sala
1980-A-228.
 participar del cincuenta por ciento de los bienes adqui-

e uno de ellos hubiere realizado mayores esfuerzos que

en que solamente uno de los cónyuges hizo los aportes,
os económicos.
isión por mitades es de orden público, en el sentido de
permite que los integrantes demuestren un porcentaje
diferentes al cincuenta por ciento establecido por la ley.

onio, comprende aspectos personales y patrimoniales,

cuyas actividades generan renta, en tanto que otras se
ntas de ello. De esta manera, el esfuerzo de los esposos,
o en sus actividades diarias, se comparten por mitades
ente a las adquisiciones económicas producidas durante
del régimen de comunidad.
hí que el esfuerzo y ayuda común, en tanto genere ingresos
micos. se traduce en unaigualdad
" en cuanto ala distribución
os, sin distinguir quién de ellos lo bubiere concretado.

CCyC: "A falta de opción hecha en la con-

los cónyuges quedan sometidos desde la ce-
al régimen de comunidad de ganancias
apítulo. No puede estipularse que la comu-
omience antes o después, excepto el caso de cambio de ré-
to en el art. 449".
que la elección del régimen es optativa,
yuges a tener que elegir el régimen patri-
momento de la celebración del acto.
imen de comunidad de gana~zciasrige en
Supletoria. Es decir, el régimen de comunidad regirá en los
matrimonios cuando los futuros cónyuges, en convención m
monial, no hubieren optado por el régimen de separación de bie
De esta manera, el régimen de comunidad sería supletorio,
que solamente resulta aplicable ante la falta de voluntad exp
de los futuros cónyuges de elegir el otro régimen previsto por la
-es decir, separación de bienes-.

B. BIENESDE LOS CÓNYUGES

1. Calificación de bienes

En el régimen de comunidad, la ley efectúa una clasificació

los bienes, comprensivo de bienes propios y bienes gananciales
cada uno de los cónyuges. En tal sentido, en un matrimonio S
al régimen de comunidad habrá cuatro masas de bienes: p
de cada uno de los cónyuges y gananciales de cada uno de lo
yuges.
La calificación del bien, en propio o ganancial, lo establec
ley, sin consideración a la voluntad de las partes. Por lo que d
calificación es de orden público, no pudiendo los cónyuges a
dar o convenir cuáles bienes serán propios y cuáles bienes S
gananciales.
De ahí que las manifestaciones de los cónyuges no podrían
virtuar el real carácter propio o ganancial de los bienes, que su
de la ley y no de la voluntad de las parted33).
Por ello, la calidad de propio o de ganancial depende
calificación efectuada por la ley. A tal efecto, se efectúa u
meración, diciéndose cuáles bienes son propios y cuáles bien
gananciales.
La enumeración de dichos bienes -propios y gananciale
efectuada por la ley, es más completa que en el régimen d
contemplándose expresamente algunas hipótesis que antes
daban en el ámbito de las interpretaciones doctrinarias y juris
denciales.

(33) CApel. Civ. y Com. Mercedes, sala 11,615/2015,"D.,A. A. E. c/ C., S. O. y oUO

 a uno de los cónyuges, en sus distintos incisos.

1 tiempo de la iniciación de la comunidad" (inc. a]).

udable que el régimen de comunidad en nuestra legisla-

fundamento en los bienes adquiridos a partir de la cele-

hubiere adquirido con anterioridad al acto matrimonial,

esta lógica, los bienes que cada uno de los cónyuges lleva
nio se mantienen en su respectivo patrimonio, sin que
ión del acto influya sobre el carácter propio de los mis-
ncluyen, en tal previsión, la propiedad, un derecho real y

uiridos por herencia, legado y donación. "Los adquiridos

comunidad por herencia, legado o donación, aunque

ente por herencia, legado o donación se reputan propios

uneración de los servicios recibidos, la comunidad debe

sa al donatario por el exceso" (inc. b]).

iende que el matrimonio no otorga ninguna razón para

ónyuges el derecho a la ganancialidad.
 En tales situaciones, si bien dichos bienes fueron adquiridos du-
rante la vigencia del matrimonio, se privilegia el carácter gratuito
de los mismos para su calificación. De modo que la vigencia del
matrimonio no puede incidir, por sí mismo, para considerarlo ga-
nancial a dichas adquisiciones.
Ello no obsta, a que exista una recompensa a favor de la comu-
nidad, cuando hayan existido gastos que debieron soportarse por
dicha adquisición.
Ahora bien, si &cha adquisición es recibida conjuntamente por
ambos cónyuges, se considerará que la adquisición tiene carácter
propio, correspondiendo por mitades a cada uno de los cónyuges.
Todo ello, siempre y cuando el donante o testador no hubiera desig-
nado partes determinadas, en cuyo caso seguirán siendo de carác-
ter propias, por la parte que se les hubiere asignado.
Cuando se trata de bienes recibidos por donaciones remunera-
torias no tendrá carácter propio dicha adquisición. Salvo aue los
A A

servicios que dieron lugar a ellas hayan sido prestados por el cón-
yuge adquirente antes de la celebración del matrimonio. En cuyo
Caso, será considerado como bien propio.
Ahora bien, si lo donado excede de una equitativa remunera-
ción de los servicios recibidos, la comunidad debe recompensa al
donatario por el exceso.
Los adquiridos por permuta. "Los adquiridos por permuta con
otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la rein-
versión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de
la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado
por ésta. Sin embargo, si el saldo es superior alvalor del aporte pro-
pio, el nuevo bien es ganancial, sin perjuicio de la recompensa de-
bida al cónyuge propietario" (inc. c]).
Lo adquirido durante la comunidad por reinversión mantiene la
calidad de propio. Ello se da cuando se adquiere por permuta con
otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la rein-
versión del producto de la venta de bienes propios.
La solución legal no podría ser de otra manera, pues resultaría
injusto que habiendo reinversión se modifique la calificación del
 en, respecto del adquirido durante el matrimonio, en tales con-
iciones.
En este entendimiento, se dijo que acreditado el carácter propio
de un bien inmueble, así como también que las nuevas inversio-
nes realizadas, adquiridas a tílulo oneroso durante la vigencia de
la sociedad conyugal, han sustituido a tal inmueble, corresponde
alificar como propios a estos últimos, en tanto fueron adquiridos
on el producido de la enajenación del primero y sin que obste a
Ilo la circunstancia de que no figure el origen de los fondos en las
crituras mediante las cuales se instrumentaron dichas opera-
ne~(~~).
Todo ello, sin perjuicio del derecho a recompensa que tiene la
munidad respecto del cónyuge, por el saldo excedente.
Ahora bien, cuando el saldo que se integró al adquirir el nuevo
n ha sido superior al valor del aporte propio, entonces el bien
uirido será ganancial. También queda a salvo el derecho de re-
pensa del cónyuge contra la comunidad.
e esta manera, para la calificación del bien, se tiene en cuenta
ayor aporte, si ha sido por fondos provenientes por reinversión
or el saldo proveniente de la comunidad.
nque no se diga expresamente, cuando es por mitades, pre-
cerá el carácter propio del bien, de acuerdo a la redacción de la

réditos e indemnizaciones que subrogan en el patrimonio a otro

propio. "Los créditos o indemnizaciones que subrogan en el
monio de uno de los cónyuges a otro bien propio (inc. d]).
uando se trate de créditos o indemnizaciones incorporadas al
onio de uno de los cónyuges y ella sea por subrogación de un
ropio, entonces se entenderá que dichos créditos o indemni-
es son propios del cónyuge.
ucto de los bienes propios. "Los productos de los bienes
,con excepción de los de las canteras y minas" (inc. e]).

4 Trib. Familia San Isidro, nro. 1, 18/2/2013, RDF 2013-IV-153, Abeledo Perrot,
 Como regla general, los productos(35)de los bienes propios, son
propios. Como excepción, si se tratare de canteras y minas, éstas
serán gananciales.
Los productos de los bienes propios -a diferencia de los fru-
tos- tienen carácter propio. La razón puede encontrarse en que
disminuyen la esencia del bien propio y, entonces, conservan esa
calidad.
Crías de ganados. "Las crías de los ganados propios que reem-
plazan en el plantel a los animales que faltan *uor cualquier causa.
Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las
crías son gananciales y la comunidad debe al cónyuge propietario
recompensa por el val& del ganado propio aportadoñ (&c. f]).
En principio, respecto de las crías de los ganados, se aplica una
suerte de subrogación, pues se establece que dichas crías del ga-
nado propio que sean reemplazadas en el plantel de los animales
que faltaren por cualquier causa, vendrían a sustituir a aquéllas.
De ahí el carácter propio.
Ahora bien, si se ha mejorado la calidad del ganado originario,
entonces no habrá el reemplazo antes enunciado, sino que dichas
crías tendrán la calificación de gananciales. Quedará habilitado,
en todo caso, el cónyuge propietario de las crías originarias para
reclamar a la comunidad, el derecho de recompensa al momento
de la extinción del régimen, por el valor del ganado propio apor-
tado.
No se establece, en cambio, si ha empeorado la calidad del ga-
nado originario. Estimo que, en tal hipótesis, por aplicación del
primer párrafo, serán propios.
Derecho anterior a la adquisición. "Los adquiridos durante la
comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de incorpo-
rarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación" (inc. g]).
La calidad de propio del bien está dada en virtud de que se toma
en consideración el momento en que se tenía el derecho al mismo,
y no el momento de la efectiva adquisición del bien. Se aplica la

(35) Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa
alteran o disminuyen su sustancia (conf. art. 233).
 REGIMEN PAIRIMONIAL DELMATRIMONIO 18.5

causa -en el caso, sería el derecho que se tenía sobre el bien- de

adquisición para calificar el b i e ~ e ncuestión.
Adquirido por un acto anterior a la comunidad. "Los adquiridos
en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de nulidad
relativa, confirmado durante ella" (inc. h]).
También aquí se toma en consideración la causa originaria, que
da lugar a la adquisición posterior. Tal situación, está dada, en la
specie, por estar viciada de nulidad relativa. Por más que tal cir-
unstancia baya sido confirmada durante la comunidad.
Bienes que vuelven al patrimonio del cónyuge. "Los originaria-
mente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por nulidad,
solución, rescisión o revocación de un acto jurídico" (inc. i]).
Claramente aquí la calidad de propio del bien está dada por la
ircunstancia de que el acto de adquisición ha sido realizado con
terioridad a la celebración del matrimonio, y luego, durante la
encia de la comunidad, reingresa al patrimonio del cónyuge
ponente, sea por nulidad, resolución, rescisión o revocación de

Incorporados por accesión. "Los incorporados por accesión a las

sas propias, sin perjuicio de la recompensa debida a la comuni-
ad por el valor de las meioras o adauisiciones hechas con dinero

Todo lo que se incorpora por accesión a la cosa, propia de uno

los cónyuges, mantiene dicha calidad. Sin perjuicio de ello, la
drá el respectivo derecho de recompensa al mo-
inción del régimen patrimonial, por el valor de las
ras o adquisiciones hechas con dinero propio.
Adquisición de partes indivisas. "Las partes indivisas adquiri-
as por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de
na parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que
dquirió durante ésta en calidad de propia, así como los valores
vos y otros acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin
riuicio de la recomoensa debida a la comunidad en caso de ha-
rse invertido bienes de ésta para la adquisición" (inc. k]).
Las adquisiciones de partes indivisas por cualquier título, por
rte de cualquiera de los cónyuges, en las cuales éstos ya eran
propietarios -fuere antes de la celebración del matrimonio o ad-
quirido durante la comunidad en calidad de propia-, revisten la
calidad de propias. También serán propios los valores nuevos y
otros acrecimientos que hayan tenido valores mobiliarios propios.
Sin perjuicio de ello, la comunidad tendrá un derecho de re-
compensa por lo invertido para la adquisición del mismo.
Se sigue la solución adoptada por un ex plenario de la Cámara
Nacional Civil, que había determinado que revestía carácter propio
la totalidad del bien, cuando el cónyuge que tenía porciones indivi-
sas de ese carácter adquiere a título oneroso las restantes porciones
durante la existencia de la sociedad conyugal(3fi).
Adquisición de la nuda .propiedad
. antes de la comun,idad. "La
plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes
del comienzo de la comunidad, si el usufructo se extingue durante
ella, así como la de los bienes gravados con otros derechos reales
que se extinguen durante la comunidad, sin perjuicio del derecho
a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos
reales se emplean bienes gananciales" (inc. 11).
También es tomada la causa inicial, para determinar la califi-
cación del bien -propio en el caso- cuando se adquiere la plena
propiedad de un bien, pero lanuda propiedad se adquirió antes del
comienzo de la comunidad, si el usufructo se extingue durante la
comunidad, así como también la de los bienes gravados con otros
derecho reales que se extinguen durante la comunidad.
En tales circunstancias, el momento de adquirirse la nuda pro-
piedad, determinará la calificación del bien en cuestión.
Quedará a salvo el derecho de recompensa si para extinguir el
usufructo o los otros derechos reales se hubieren empleado bienes
gananciales.
Ropas y objetos de uso personal. "Las ropas y los objetos de uso
personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con
bienes de ésta; y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o pro-

(36) CNCiv., en pleno, 15/7/1992, "Sanz, Gregorio O:; LL 1992-~.260y D) 1992-2.

501.
fesión, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si
fueron adquiridos con bienes gananciales" (inc. m]).
Las ropas y los objetos de uso personal de cada uno de los cón-
yuges, tienen carácter propio, independientemente de cuándo ha-
yan sido adquiridos.
Como excepción, si las mismas constituyen un valor importante
y se adquirieron con fondos gananciales, la comunidad tendrá un
derecho de recompensa a su favor por elvalor del mismo.
También revisten el carácter de propio las ropas y objetos ne-
cesarios para el ejercicio del trabajo o profesión de cada uno de los
cónyuges. En todo caso, si fueron adquiridos con fondos ganancia-
les, el otro cónyuge podrá solicitar el correspondiente derecho de
recompensa. En estas hipótesis el derecho de recompensa prospe-
rará independientemente del valor de los mismos.
Indemnización por daño a la persona del cónyuge. "Las indem-
aciones por consecuencias no patrimoniales y por daño físico
sado a la persona del cónyuge, excepto la del lucro cesante co-
respondiente a ingresos que habrían sido gananciales" (inc. n]).
La indemnización percibida por el cónyuge, por consecuencias
o patrimoniales tiene carácter propio. También reviste carácter
ropio las indemnizaciones por daño físico causado a la persona

o, la indemnización recibida por lucro cesante corres-

s que habrían sido gananciales, tienen el carác-

bilación, pensión y alimentos. "El derecho a jubilación o pen-

n, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del carácter ganancial
las cuotas devengadas durante la comunidad y, en general, to-
os los derechos inherentes a la persona" (inc. 131).
Todos los derechos inherentes a la persona tienen carácter pro-
. Específicamente, el derecho a la jubilación que percibe cada
o de los cónyuges, son propias. La misma solución cabe para el
echo de pensión.
Asimismo, se califica como propio el derecho a alimentos que tu-
e alguno de los cónyuges. Todo ello, sin perjuicio del carácter
ancial que tendrán las cuotas devengadas durante la comunidad.
 Propiedad intelectual, artística o industrial. "La propiedad inte-
lectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada
o interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida,
o el invento, la marca o el diseño industrial han sido patentados o
registrados antes del comienzo de la comunidad. El derecho moral
sobre la obra intelectual es siempre personal del autor" (inc. o]).
La ley establece una distinción tratándose de una propiedad in-
telectual, artística o iiidustrial, para calificarlo como propio o ga-
nancial.
Se determina el carácter propio de la propiedad intelectual, ar-
tística o industrial, cuando la obra intelectual ha sido publicada o
interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida,
o el invento, la marca o el diseño industrial han sido patentados o
registrados antes del comienzo de la comunidad.
Caso contrario, cuando se inicia la comunidad, si la propiedad
intelectual, artística o industrial no ha sido publicada o interpre-
tada por primera vez, o la obra artística no ha sido concluida, o el
invento, la marca o el diseño no han sido patentados o registrados,
entonces serán gananciales.
En consecuencia, los derechos de propiedad intelectual res-
pecto de las obras creadas así como los inventos, marcas y modelos
registrados durante la comunidad tendrán el carácter de ganan-
cial.
Mientras que el derecho moral sobre la obra intelectual es siem-
pre personal del autor. El carácter extrapatrimonial del mismo,
lleva a que se lo considere un derecho personal y no un bien propio.
Otras hipótesis. También tienen el carácter de propia las indem-
nizaciones provenientes de la desaparición forzada de personas, en
los términos de la ley 24.411(37).

3. Bienes gananciales
El art. 465 CCyC enumera los bienes gananciales en sus distin-
tos incisos.

(37) Señala el art. 20 bis (texto según ley 24.823): "La indemnización establecida
por la presente ley tiene el carácter de bien propio del desaparecido o fallecido':
 Adquiridos a titulo oneroso durante la comunidad. "Los crea-
s, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer du-
rante la comunidad por uno u otro de los cónyuges, o por ambos
en conjunto, siempre que no estén incluidos en la enunciación del
.464" (inc. a]).
Todo lo que se hubiere creado o adquirido a título oneroso du-
nte la comunidad, revisten carácter ganancial. Es la fuente por
celencia de la ganancialidad. Podría decirse que se trata del es-
ritu de la ganancialidad.
También será ganancial si durante la comunidad se hubiere co-
zado a poseer por parte de uno de los cónyuges o por ambos
onjunto. Todo ello, siempre que no estén incluidos en el art. 464
yC, que refiere a los bienes propios.
Adquiridos por hecho fortuito. "Los adquiridos durante la co-
unidad por hechos de azar, como lotería, juego, apuestas, o ha-
go de tesoro" (inc. b]).
En nuestro derecho positivo, lo que se hubiere adquirido por
chos provenientes del azar, como lotería, juego, apuestas, o ha-
azgo de tesoro, durante la comunidad, tienen carácter ganancial.
Frutos de los bienes devengados durante la comunidad. "Los fru-
naturales, industriales o civiles de los bienes propios y ganan-
es, devengados durante la comunidad (inc. e]).
Los frutos(38)de los bienes propios y gananciales, devengados
te la comunidad, adquieren la calidad de gananciales. Que-
omprendidos tanto los frutos los industriales(40)

s importante señalar que la calificación del bien -en el caso

ancial- está determinada por el momento en que los mismos
y no percibidos. Esta última circunstancia será in-
nes de la calificación del bien.

8)Frutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se al-
o disminuya su sustancia (conf. art. 233).
Son frutos naturales las producciones espontáneas de la naturaleza (conf.
1.
40) Son los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra
nf. art. 233).
41) Son las rentas que la cosa produce (conf. art. 233).
 Frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria. "Los
frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u
otro cónyuge, devengados durante la comunidad (inc. d]).
También son gananciales los frutos civiles provenientes de la
profesión, el trabajo, el coinercio o la industria de cada uno de los
cónyuges, siempre que se hubieren devengados durante la comu-
nidad.
Coherente con ello, la ley establece que las remuneraciones del
trabajo se asimilan a los frutos civiles (conf. art. 233 CCyC).
Derecho de usufructo de carácter propio. "Idodevengado du-
rante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo
de carácter propio" (inc. e]).
Se determina que el derecho de usufructo de carácter propio,
devengado durante la comunidad, tiene carácter ganancial.
Permuta con otro bien ganancial por inversión o reinversión.
"Los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad
por permuta con otro bien ganancial, mediante la inversión de di-
-
nero ganancial, o la reinversión del producto de la venta de bienes
gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge si
hay un saldo soportado por su patrimonio propio. Sin embargo,
si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien
es propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad
(inc. f]).
Si el bien es adquirido por permuta con otro bien ganancial, por
inversión de dinero ganancial o la reinversión del producto de la
venta de bienes gananciales, pero después de la extinción de la co-
munidad, mantienen el carácter de ganancial. Todo ello, sin per-
juicio del correspondiente derecho de recompensa.
Ahora bien, si el saldo integrado es superior al valor del aporte
ganancial, entonces el nuevo bien adquirido será propio, de modo
que no será aplicable la mentada permuta. Todo ello, sin perjuicio
del derecho de recompensa.
Créditos e indemnizaciones. "Los créditos o indemnizaciones
que subrogan a otro bien ganancial" (inc. g]).
 R ~ G I M EPATRIMONIAL
N DEL MATRIMONIO 191

Como consecuencia de la subrogación operada, los créditos o

indemnizaciones que vienen a subrogar a otro bien ganancial, se-
rán considerados gananciales.
Productos, minas y canteras extraídos durante la comunidad.
"Los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y
minas propias, extraídos durante la comunidad" (inc. h]).
Son gananciales, los productos(42)de los bienes gananciales, así
omo los de los productos de las canteras y minas propias, que ha-
an sido extraídas durante la comunidad.
Crías de ganados. "Las crías de los ganados gananciales que
eemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier
causa y las crías de los ganados propios que excedan el plantel ori-

Son gananciales las crías de los ganados gananciales que reem-

imales que faltaren por cualquier causa. Dicho re-
a que las nuevas crías mantengan el carácter de las

Son también gananciales las crías de los ganados propios que

xcedan el plantel original. Aquí hay una aplicación asimilable a
S frutos, en donde no influye la calidad del bien para determinar
calificación de los mismos, sino que, por el contrario, importan
ue hayan sido devengados durante la comunidad.
Adquiridos después de la extinción de la comunidad. "Los ad-
iridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de
orporarlos al patrimonio había sido adquirido a título oneroso
ante ella" (inc. j]).
Según el mismo, revisten el carácter de gananciales cuando
n adquiridos después de la extinción de la comunidad, pero el
cho a incorporarlo al patrimonio había sido adquirido a título
ros0 durante la comunidad.
Acto viciado de nulidad relativa. "Los adquiridos por título one-
O durante la comunidad en virtud de un acto viciado de nulidad
ativa, confirmado después de la disolución de aquélla" (inc. k]).

42) Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa
teran o disminuyen su sustancia (conf. art. 233).
 Revisten el carácter de ganancial aquellos que han sido adqui-
ridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto
viciado de nulidad relativa, confirmado después de la disolución
de aquélla. Como se advierte, es tomada la causa originaria para
determinar el carácter del mismo.
Bienes que vuelven al patrimonio por nulidad, revocación, reso-
lución o rescisión. "Los originariamente gananciales que vuelven al
patrimonio ganancial del cónyuge por nulidad, resolución, resci-
sión o revocación de un acto jurídico" (inc. 11).
Mantienen el carácter de ganancial los bienes originariamente
gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge por
nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico.
Accesión a cosas gananciales. "Los incorporados por accesión
a las cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al
cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus
bienes propios" (inc. m]).
Aquellos que son incorporados por accesión a las cosas ganan-
ciales revisten el carácter ganancial.
Ello, sin perjuicio del derecho de recompensa que la comuni-
dad deberá al cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones
efectuadas con sus bienes propios.
Adquisición de partes indivisas. "Las partes indivisas adquiri-
das por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de
una parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse
la comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge
en caso de haberse invertido bienes propios de éste para la adqui-
sición" (inc. n]). .
Son gananciales las partes indivisas adquiridas por cualquier
título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa
de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad.
También aquí quedará a salvo el derecho de recompensa que la
comunidad deba al cónyuge en caso de haberse invertido bienes
propios de éste para dicha adquisición.
Adquisición habiendo nuda propiedad y bienes gravados con
derechos reales. Indemnizaciones percibidas por muerte. "La plena
opiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título one-
so durante la comunidad, si el usufructo se consolida después de
extinción, así como la de los bienes gravados con derechos rea-
que se extinguen después de aquélla, sin perjuicio del derecho
recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos
ales se emplean bienes propios" (inc. ñ]).
Tiene carácter ganancial la plena propiedad de bienes cuya
da propiedad se adquirió a título oneroso durante la comunidad,
el usufructo se consolida después de su extinción, así como la de
bienes gravados con derechos reales que se extinguen después
finalizada la comunidad.
Se conserva, en ambos casos, el derecho de recompensa si para
inguir el usufructo o los otros derechos reales, se hubieren em-
ado bienes propios.
Indemnizaciones percibidas por muerte. El último párrafo del
. 465 CCyC señala: "No son gananciales las indemnizaciones
rcibidas por la muerte del otro cónyuge, incluso las provenientes
un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recom-
nsa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero

De conformidad a ello, se establece que las indemnizaciones

rcibidas por la muerte del otro cónyuge, no tendrá carácter ga-

mpoco tendrá carácter ganancial lo proveniente de un con-

e seguro. Todo ello, sin perjuicio de la recompensa debida a
munidad por las primas pagadas con dinero de ésta.
s casos. Se entendió que si al tiempo de promoverse un
de daños y perjuicios contra un consorcio de propieta-
cónyuges se hallaban casados y no se había aún iniciado la
anda de divorcio vincular, cuya presentación inicial fue muy
erior al inicio de aquel proceso, la suma percibida en concepto
ndemnización que percibieran como resultado de la sentencia
determinó la procedencia del reclamo interpuesto contra el
sorcio, es de carácter ganancial(43).

iv., sala B, 17/5/2012, RDF 2013-1-25,Abeledo Perrot, febrero de 2013.

 Asimismo, interpretó la jurisprudencia que revestía carácter
ganancial el retiro voluntario, percibido por uno de los cónyu-
ges mientras la sociedad conyugal se encontraba vigente(44).En
la misma línea, se resolvió que el importe recibido por uno de los
cónyuges en concepto de retiro voluntario tiene carácter ganancial
si dicho retiro se produjo durante la vigencia de la sociedad con-
yugal, pues en tal caso constituyen uno de los frutos civiles de la
profesión, trabajo e industria, motivo por el cual el inmueble ad-
quirido con aquel también posee dicho carácter(45).

4. Prueba del carácter propio o ganancial

El art. 466 CCyC dice: "Se presume, excepto prueba en contra-
rio, que son gananciales todos los bienes existentes al momento de
la extinción de la comunidad. Respecto de terceros, no es suficiente
prueba del carácter propio la confesión de los cónyuges. Para que
sea oponible a terceros el carácter propio de los bienes registrables
adquiridos durante la comunidad por inversión o reinversión de
bienes propios, es necesario que en el acto de adquisición se haga
constar esa circunstancia, determinándose su origen, con la con-
formidad del otro cónyuge. En caso de no podérsela obtener, o de
negarla éste, el adquirente puede requerir una declaración judicial
del carácter propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal
en el instrumento del cual resulta el título de adauisición. El ad-
quirente también puede pedir esa declaración judicial en caso de
haberse omitido la constancia en el acto de adquisición".
0 Presunción deganancialidad. Producida la extinción del régi-
men patrimonial de comunidad, se presume que todos los bienes
existentes en el patrimonio de los cónyuges son gananciales.
La presunctón de ganancialidad -in dubio pro cornrnunitate-
evita que deba probarse la calidad de los bienes que cada uno de los
cónyuges tiene en su patrimonio.
Por aplicación del mismo, si se pretende que un bien es propio,
el cónyuge deberá alegar y probar tal circunstancia.

(44) SC Mendoza, sala I,311312015, "V., N. y otros en S. M. c / N.V. y S. B. M':

(45) CNCiv., sala D,25/2/2015, "G., C. R. c/ P., G. E: RDF2015-V-79,Abeledo Perrot,
octubre de 2015.
 n consecuencia, el cónyuge que alegue el carácter propio de
bien deberá probar de manera estricta dicho carácter para evi-
tar que dicho bien ingrese a la masa a partirc4'j).
Muchas veces los bienes muebles no registrables adquiridos
on anterioridad al matrimonio no pueden ser probados y, enton-
es, quedan alcanzados por la presunción de ganancialidad.
n este sentido, la utilización de las convenciones matrimonia-
, en punto a la designación de los bienes que cada uno de los
ges lleva al matrimonio, no ha sido utilizada en la práctica,
debiera darse, para evitar que se pierda el carácter propio
te la falta de prueba de su adquisición anterior a1 matrimonio.
e ahí que al momento de la extinción del régimen, ante la falta
e documentación o prueba, en general, nos encontremos con las
orrespondientes dificultades para demostrar la calidad de propio
e dichos bienes.
a presunción de ganancialidad consagrada en la norma, ad-
prueba en contrario; de ahí que estemos ante una presunción

ii) Prueba entre cónyuges. Entre cónyuges, cuando se pretende

bar la calidad propia de un bien, será admisible todo tipo de
ebas. En particular, tratándose de la prueba entre cónyuges, la
nfesión de uno de ellos, es prueba suficiente para determinar la
dad de un bien.
icha confesión, no altera normas de orden público. Es más,
do había un régimen patrimonial único, en aplicación del ré-
en legal anterior, la jurisprudencia ha justificado la confesión,
ndo que si bien los cónyuges no pueden alterar el régimen de
n público, tildando de propios o gananciales bienes que no lo
n, esto no significa que ellos no puedan admitir por vía de espon-
ea confesión las circunstancias fácticas y de tiempo que la ley
ntempla para discernir uno u otro carácter de los bienes, siempre
e sus manifestaciones se sujeten a las veracidades de las mismas,
rano alterarse por convenio encubierto el régimen de orden pú-
co de que se trata(47).

46) CApel. Civ. y Com. Mercedes, sala II,615/2015, "D., A. A. E. cl C., S. 0. y otros':
47) CNCiv., sala C, 281511981, LL 1982-A-34.
 Claro que la invocación del carácter de ganancial de un inmue-
ble sólo tiene virtualidad en las relaciones entre los cónyuges, pues
resulta irrelevante para los acreedores de aquel cónyuge a cuyo
nombre se halla inscripto el bien, cuya prenda común se halla con-
formado por el patrimonio del deudor, sin distinción entre bienes
propios y gananciales(48).
iii) Prueba frente a terceros. Se precisa claramente en qué cir-
cunstancias será oponible frente a terceros. En tal sentido, si se
pretende probar el carácter propio de un bien, la prueba frente a
terceros adquiere ciertas particularidades.
En primer lugar, se determina que la prueba de confesión de
uno de los cónyuges no será suficiente. La imposibilidad de la con-
fesión de uno de los cónyuges como prueba frente a terceros, es
una doctrina consolidada en nuestro derecho.
De ahí que se determina que para que pueda ser oponible a ter-
ceros la calidad de propio de un bien registrable adquirido durante
la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios, se re-
quiere que en el acto de adquisición se haga constar esa circuns-
tancia, determinándose su origen, con la conformidad del otro
cónyuge.
De acuerdo a ello, se exige que en el acto de adquisición conste
tal circunstancia, indicándose el origen de los fondos y la confor-
midad del otro cónyuge. Por lo demás, es una doctrina que ha pre-
valecido en un viejo plenario de la Cámara Nacional
En el régimen actual, cuando no se haya dejado constancia en
el acto de adquisición, por no poder obtenérsela o de habérsela ne-
gado el cónyuge, se permite que pueda recurrirse judicialmente
para obtener tal declaración. Así, el adquirente puede recurrir a
una declaración judicial del carácter propio del bien, de la que se
debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el tí-
tulo de adquisición.
El adquirente también puede pedir esa declaración judicial
cuando se hubiere omitido la constancia en el acto de adquisición.

(48) CNCom., sala A, 29/512012,2013-1-91, Abeledo Perrot, febrero de 2013.

(49) CNCiv., en pleno, 14/7/1972, "Serreyde Drabble, María C. c / Drabble, Leslie
C., SUC:: LL 148-163.
 C. DEUDASDE LOS CÓNWGES

esponsabilidad
i) Rigirnen anterior. La ley 11.357, del ano 1926, regulaba el ré-
gimen de la responsabilidad de los cónyuges frente a terceros por
las obligaciones contraídas durante la vigencia del régimen pa-
onial. El art. 5O establecía el principio general, consistente en
cada uno de los cónyuges respondía por las obligaciones por
contraídas, criterio coincidente con el principio general de las
ligaciones. En tanto que el art. 60 contemplaba las excepciones,
decir, los casos en que el cónyuge que no contrajo la obligación,
n embargo, respondía frente a los terceros. Eran ellos: las contraí-
as para atender las necesidades del hogar; para la educación de
s hijos; o para la conservación de los bienes comunes. Cuando la
ente de la obligación eran algunas de estas tres causas, entonces
mbién respondía el cónyuge que no contrajo la obligación, pero
olamente lo hacía con los frutos de sus bienes propios y los frutos
us bienes gananciales.
e acuerdo a ello, el cónyuge que contrajo la obligación respon-
ilimitadamente. Mientras que el otro -en los casos previstos
1art. 60-, solamente respondía con los frutos, tanto de sus bie-
propios como de los gananciales. En tal caso su responsabili-
ra limitada, pues solamente quedaban afectados tales frutos
arantía de dichos acreedores.
iejo plenario de la Cámara Nacional en lo Comercial, había
o que el hecho de que un bien figure como adquirido por
los cónyuges era suficiente para excluirlo de la acción de los
ores del otro. Sin perjuicio de ello, los acreedores de uno de
nyuges estaban facultados para agredir dicho bien: a) cuando
a constituido la obligación para atender las necesidades del bo-
r, gastos de conservación de los bienes comunes o educación de
os; b) probando que aquel bien ha sido ilegítimamente sus-
de la responsabilidad que le es debidac5@.
De esta manera, la separación de bienes en la administración y
sposición se veía reflejada en el régimen de responsabilidad de

0) CNCom., en pleno, 19/8/1975, "Banco Provincia de Buenos Aires c / Sztabins-

los cónyuges frente a terceros. Durantela vigencia del régimen pa-
trimonial, el principio general era que cada uno de los cónyuges
respondía por las obligaciones por él contraídas, sin que el otro vea
alterada su responsabilidad. Consecuencia lógica de la responsabi-
lidad separada.
De conformidad a ello. la lev 11.357 determinaba el régimen
" de
responsabilidad de los cónyuges frente a terceros, estableciendo a
cuálde ellos vodíanlos acreedores cobrarles sus créditos(51). El vrin-
cipio general consagrado determinaba que los bienes gananciales
estaban afectados por las deudas del cónyuge que los adquirió y los
administraba(52).Pues por imperio de dicha norma y del art. 1276
CCiv. los bienes de administración de cada esposo respondía por
sus deudas y no por las del otro("). Ello sin perjuicio,
. . claro está, de
los casos en que respondían por obligaciones contraídas por el otro
en las hipótesis que constituían las denominadas oneri matrimonii
(conf. art. 6 O de la ley 11.357).
ii) Régimen actual. Dice el art. 467 CCyC: "Cada uno de los cón-
yuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios
y los gananciales por él adquiridos. Por los gastos de conservación y
reparación de los bienes gananciales responde también el cónyuge
que no contrajo la deuda, pero sblo con sus bienes gananciales".
Principio general de responsabilidad. Cuando estamos en pre-
sencia del régimen de comunidad, en relación a las deudas frente a
terceros, el principio general es que cada uno de los cónyuges res-
ponde con su patrimonio por las deudas contraídas. Es decir, con
sus bienes propios y sus bienes gananciales.
De esta manera, el otro cónyuge no responde con su patrimonio
por las deudas asumidas por el otro. Así, el cónyuge que no asumió
la deuda resulta irresponsable frente al tercero, no involucrando su
patrimonio frente a las deudas de su cónyuge. Hay separación de
responsabilidad.
Excepciones. Aquel principio general cede cuando la deuda
asumida haya tenido como causa obligacional los gastos de con-

(51) CCiv., Com. Crim. y Correc. Pergamino, 13/9/1999, LLBA 1999-1209.

(52) CCiv. y Com. San Nicolás, 171811993, JA 1994-11-714.
(53) CCiv. y Com. Rosario, sala 111, 171711997. LLLitoral 1998-2-146.
servación y reparación de los bienes gananciales. En tales circuns-
tancias, el que no contrajo la deuda solamente responderá con
sus bienes gananciales(54).Por lo que el cónyuge que no asumió la
deuda tendrá una responsabilidad limitada.
De ahí que la responsabilidad de cada uno será distinta, pues
1 cónyuge que asumió la deuda tendrá una responsabilidad ili-
itada, pues la garantía común de sus acreedores estará dada por
dos sus bienes propios y gananciales bajo su titularidad. En tal
ontexto, el cónyuge que contrajo la deuda puede ser ejecutado en
la totalidad de su patrimonio por sus acreedores.
Mientras que el cónyuge que no asumió la deuda: al tener una
responsabilidad limitada, solamente responderá frente al tercero
acreedor con sus bienes gananciales.
Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria derivada
de las normas comunes establecidas para todo matrimonio, para
s actos comprendidos en el art. 461 del Código Civil y Comercial.

2. Recompensa

Según el art. 468 CCyC: "El cónyuge cuya deuda personal fue
entada con fondos gananciales, debe recompensa a la comu-
idad; y ésta debe recompensa al cónyuge que solventó con fondos
propios deudas de la comunidad".
La disposición legal plantea un caso típico de recompensa en-
cónyuges. Si la deuda ha sido personal y se ha pagado con fon-
gananciales, entonces la comunidad tendrá derecho a exigir la
ectiva recompensa. Contrariamente, si se han pagado deudas
a comunidad con fondos propios de uno de los cónyuges, éste
drá derecho a solicitar una recompensa contra la comunidad.
a responsabilidad frente a terceros y las eventuales recompen-
as tienen, sin embargo, una diferencia sustancial en cuanto almo-
ento de la exigibilidad. En efecto, tratándose de deudas frente a

54) En el régimen anterior, en tales situaciones, el cónyuge respondía con los fru-
de siis bienes propios y con los frutos de sus bienes gananciales (cuando era pala
ender las necesidades del hogar; las contraídas para la educación de los hijos; y fi-
almente, cuando eran para la conservación de los bienes gananciales), conforme el
t. 6 O de la ley 11.357, ahora derogado.
terceros, la exigibilidad no dependerá de la extinción del régimen
patrimonial para su debido cumplimiento, pues frente a terceros
la relación obligacional es ajena a la extinción del régimen patri-
monial, transitando caminos independientes. En tales hipótesis, la
ejecución de la deuda dependerá del momento en que la misma
haya sido exigible.
En cambio, el aspecto de las recompensas, en cuanto a la exigi-
bilidad entre cónyuges, depende de la extinción del régimen patri-
monial. Por lo tanto, la cuestión de las recompensas surge al mo-
mento de extinguirse el régimen patrimonial.

D. GESTIÓN DE LOS BIENES EN LA COMUNIDAD

1. Caracterizacióii
La insistencia en denominar el régimen patrimonial como de
sociedad conyugal o comunidad permite, a quienes lo sostienen,
utilizar el término "gestión de los bienes". Ello así, en el entendi-
miento de que durante la vigencia del régimen patrimonial cada
uno de los cónyuges tiene la administración y disposición de sus
bienes gananciaIes que hubiere adquirido, y como las masas de
gananciales están separadas, se considera que cada cónyuge ad-
ministra y dispone "en nombre de la comunidad, por lo que no es-
taría sino realizando actos en calidad de gestor de la comunidad.
Tal asociación es incorrecta porque ninguno de los cónyuges
administra y dispone en nombre de la comunidad y, consecuente-
mente, sus actos no son realizados en calidad de gestor. Mucho me-
nos puede decirse que los bienes gananciales convierten a los cón-
yuges en con dómino^(^^), pues los bienes gananciales adquiridos
por cada uno de los esposos no son de propiedad sino de
propiedad del cónyuge que los incorporó a su patrimonio(57).Ase-
veración que no admite discusión en las normas vigentes.

(55) CNCom., sala B, 23/3/1995, ED 166-576.

(56) CNCiv., sala B, 7/5/1996, LL 1996-D-732; CCiv., Com. y Cont. Adm. San Fran-
cisco, 11/5/1999, LL Córdoba 2000-462; CCiv. y Com. Salta, sala 111, 11/3/1997, LL-
NOA 1998-1079.
(57) CNCiv., sala B, 7/5/1996, LL 1996-D-732.
 R~CIMEN
PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 201

De ahí que la idea de gestión de los bienes, durante la vigencia

el régimen patrimonial -esto es, desde la celebración del matri-
monio y hasta la extinción del régimen patrimonial- que ahora
se incorpora expresamente(58) para explicar el funcionamiento del
gimen de comunidad, suma una nueva confusión. Al haber se-
ración de bienes durante la vigencia de la comunidad, no puede
stenerse que cada uno de los cónyuges administra y dispone "en
bre" de la comunidad.
do lo cual se reafirma por la circunstancia de que, en aplica-
del régimen patrimonial de comunidad consagrado, no hay
ición de cuentas derivada de los actos de administraciónv dis-
sición realizados por cada uno de los cónyuges. Si fuera cierto
e cada uno de los cónyuges actúa en calidad de "gestor" de los
enes gananciales a su nombre, debiera haber posibilidad para
e el otro cónyuge, al producirse la extinción del régimen, tenga
recho a la correspondiente rendición de cuentas, por la gestión
alizada por el cónyuge durante la comunidad.
Nada de eso ocurre, pues cada uno de los cónyuges adminis-
y dispone de los gananciales a su nombre, con las restricciones
puestas por la ley (conf. arts. 456 y 470 CCyC). Si el titular del
ien obró de conformidad con la ley, administrando y disponiendo
e acuerdo con las disposiciones legales, sus actos serán inataca-
s por el régimen patrimonial, no debiendo dar cuentas de "su
estión". Sin perjuicio, claro está, de la acción de fraude, si fuera el
O, cuestión que resulta ajena a la rendición de cuentas.

or ello, hay que advertirlo, la "gestión de los bienes" -denomi-

ón utilizada en este título- no otorga - derecho al otro a pedir
una rendición de cuentas al momento de la extinción, por los actos
realizados de los bienes gananciales a nombre de cada uno de ellos.
La acepción correcta debió ser "réginien de administración
de los bienes", comoreiisivo tanto de los actos de administración
O de disposición de bienes. Es decir, la realización por parte
los cónyuges de los actos jurídicos respecto de los bienes que se
bajo su titularidad.

) En el regimen anterior ninguna norma hablaba de gestión de los bienes ga-

ides, a pesar de que la doctrina utilizaba la palabra gestión al justificar el régi-
de "sociedad conyugal'!
2. Bienes propios
El art. 469 CCyC establece: "Cada uno de los cónyuges tiene la
libre administración y disposición de sus bienes propios, excepto lo
dispuesto en el art. 456".
En el régimen de comunidad, cada uno de los cónyuges tiene la
libre administración y disposición de sus bienes propios.
La titularidad de los bienes propios de cada uno de los cónyuges
será, lógicamente, el factor decisivo para otorgarle la correspon-
diente administración y disposición de los mismos.
Respecto de tales bienes propios, en cuanto a los actos de admi-
nistración, el titular no tiene ninguna restricción legal, por lo que
puede realizar dichos actos en forma libre.
En cambio, para los actos de disposición encuentra la restric-
ción contenida en el art. 456 CCyC, es decir, cuando se pretenda
realizar actos de disposición de un bien propio en donde se en-
cuentra la vivienda familiar (comprensivo del inmueble y de los
muebles indispensables).
En cuyo caso, para la disposición del mismo, se necesario el
asentimiento del otro cónyuge, en los términos y alcances estable-
cido en el art. 456 del Código Civil y Comercial.

3. Bienes gananciales
El art. 470 CCyC dice: "La administración y disposición de los
bienes gananciales corresponde al cónyuge que los ha adquirido.
Sin embargo, es necesario el asentimiento del otro para enajenar o
gravar: a) los bienes registrables;b) las acciones nominativas no en-
dosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para
la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del art. 1824; c) las
participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior;
d) los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.
También requieren asentimiento las promesas de los actos com-
prendidos en los incisos anteriores. Al asentimiento y a su omisión
se aplican las normas de los arts. 456 a 459".
i) Principio general. En el régimen de comunidad, la adminis-
tración y disposición de los bienes gananciales corresponde al cón-
yuge que los adquirió. Durante la vigencia del régimen, cada uno
 REGIMENPATRIMONIAL DEI. MATRIMONIO 203

inistra y dispone libremente de sus bienes gananciales, cuya

aridad ostenta.
En consecuencia, la administración y disposición de los bienes
ananciales dependerá de la titularidad; el cónyuge que ostente
a titular tendrá la respectiva administración y disposición del
mo. La administración y disposición de los bienes gananciales
ante la vigencia del régimen de comunidad no es sino una con-
encia de la titularidad de dicho bien.
i) Excepciones. Como excepción al principio general de la libre
sición, se contemplan situaciones en donde se requiere el
imiento conyugal.
asentimiento lo será cuando se pretenda enajenar o gra-
s bienes gananciales.
n efecto, cuando se pretenda enajenar o gravar un bien ganan-
,requerirá el asentimiento del otro cónyuge en las cuatro hipó-
s siguientes: cuando se trata de bienes regi~trablesc~~); cuando
rata de acciones nominativas no endosables y las no cartulares,
xcepción de las autorizadas para la oferta pública, sin perjui-
e la aplicación del art. 1824i6O);tratándose de la participación
sociedades no exceptuadas en el inciso anterior; finalmente,
ndo se trata de establecimientos comerciales, industriales o

a enumeración efectuada en la disposición resulta taxativa, de

modo que los que no se liallan comprendidos en ella, caerán den-
tro del principio general, de la libre disposición.
restricción legal comprende no solamente el momento en
pretenda enajenar y gravar, sino que dicho asentimiento

art. 1890 CCyC refiere a los derechos reales sobre cosas registrables y no re-
s: "Los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requie-
ripción de los tituios en el respectivo registro alos efectos que correspondan.
obre cosas no registrables, cuando los documentos portantes de derechos
objeto no acceden a un registro a los fines de su inscripción':
Dicha disposición, intitulada Incumplimiento del asentimiento conyugal, es-
ce: "El incumplimiento del requisito previsto en el art. 470, inc. b) en los titulos
[nativos no endosables o no cartulares, no es oponible a terceros portadores de
fe. Al efecto previsto por este título, se considera de buena fe al adquirente de
10 valor incorporado al régimen de oferta pública':
204 NLSTOREilSEO SOLARI

conyugal también resulta exigible cuando se tratare de promesas

de dichos actos.
Por aplicación del sistema legal, la constitución de usufructo
-que convierte al dominio en imperfecto-
. deviene ineficaz sin el
asentimiento del cónyuge(61).
De acuerdo a los actos enumerados en la disposición legal,
puede señalarse que los actos de administración de los bienes ga-
nanciales caen dentro del principio general, teniendo el titular el
libre ejercicio para los actos de administración. En tal sentido, so-
bre los actos de administración no existe ninguna restricción legal.
Por lo tanto, las restricciones solamente se dan cuando se pre-
tende enajenar o gravar determinados actos sobre bienes ganan-
ciales enumerados en la disposición legal.
iii) Asentimiento conyugal. El asentimiento conyugal es un re-
quisito que la ley otorga al cónyuge no titular para ejercer un con-
trol respecto de la disposición de ciertos actos realizados por el
cónyuge titular, sobre bienes gananciales bajo su titularidad.
El texto actual refiere al "asentimiento" correctamente, sustitu-
yendo la impropia denominación de "consentimiento", que refería
el régimen anterior.
Se trata de un verdadero asentimiento conyugal, pues el no ti-
tular no tiene ningún derecho actual sobre dichos bienes y, por lo
tanto, no actúa en calidad de co-disponente.
En consecuencia, la restricción a la libre disposición por parte
del cónyuge titular no le quita a éste su condición de disponente,
pues, en tales circunstancias, no habrá co-disposición, sino dispo-
sición del cónyuge titular y asentimiento del cónyuge no titular.
iv) Normas aplicables al asentimiento conyugal. Las disposicio-
nes previstas para el asentimiento conyugal en los arts. 456 a 459
CCyC, relativos al plazo de caducidad para pedir la acción de nuli-
dad o restitución de los muebles indispensables (art. 456 CCyC), los
requisitos del asentimiento (art. 457 CCyC), la correspondiente au-
torización judicial (art. 458 CCyC) y el mandato para representarlo

(61) CApel. Civ. y Com. Mercedes, sala 11,6/5/2015, "D., A. A. E. c / C., S. 0. y otros'!
 R ~ G I M EPATRIMON@L
N DEL MATRIMONIO 205

en el ejercicio de las facultades del régimen patrimonial (art. 459

CCyC), resultan aplicables a la presente disposición.
u) Ejecución forzada y asentimiento conyugal. El asentimiento
conyugal que hace referencia la disposición legal es para los actos
voluntarios y no para el supuesto de una ejecución forzada.
Por lo que el criterio jurisprudencia1 del régimen anterior("), en
cuanto entendía que la ejecución forzada estaba fuera de la pre-
visión del asentimiento conyugal exigido por la ley, resulta plena-
ente aplicable al nuevo texto legal.

.Bienes adquiridos conjuntamente

En el régimen anterior, no se hallaba contemplada la adminis-
tración y disposición en la hipótesis de que los bienes hubieren sido
quiridos conjuntamente por ambos cónyuges. Algunos enten-
que en tales situaciones debía aplicarse el régimen de1 condo-
o (es decir, cada uno administraba su parte indivisa). Mientras
que otros, entendían que había que remitirse a las normas de la so-
iedad civil (así, cualquiera podía realizar actos de administración
bre la totalidad del bien).
En cambio, en el régimen vigente, se contempla expresamente
solución, al establecer el art. 471 CCyC: "La administración y dis-
osición de los bienes adquiridos conjuntamente por los cónyuges
orresponde en conjunto a ambos, cualquiera que sea la impor-
ancia de la parte correspondiente a cada uno. En caso de disenso
e ellos, el que toma la iniciativa del acto puede requerir que se
orice judicialmente en los términos del art. 458. A las partes
isas de dichos bienes se aplican los dos artículos anteriores. A
osas se aplican las normas del condominio en todo lo no pre-
en este artículo. Si alguno de los cónyuges solicita la división
n condominio, el juez de la causa puede negarla si afecta el

i ) Bienes de titularidad conjunta. Cuando los bienes son adquiri-

conjuntamente, la administración y disposición de los mismos
esponde a ambos cónyuges. Por lo demás, la administración y

62) CNCiv., sala B. 7/5/1996, LL 1996-D-732; Cla Civ. y Com. La Plata, sala 11,
611972, ED 44-543; CNCom., sala C, 23/4/1975, ED 63-454; CNCom., sala D,
511976, ED 68-297.
disposición conjunta lo será independientemente de la importan-
cia de las partes que cada uno de los cónyuges tiene en dicho bien.
De ahí que la administración y disposición conjunta no resulta
alterada por el hecho de que uno tenga sobre el bien un porcentaje
mayor que el otro. Ambos están en igualdad de condiciones, res-
pecto a la referida administración y disposición del mismo.
ii) Caso de disenso. Cuando en la administración o disposición
de bienes adquiridos conjuntamente existieren conflictos para
realizar determinados actos, uno de los cónyuges puede pedir al
juez que lo autorice judicialmente a la realización del acto.
Para el contenido y alcance del mismo, el juez aplicará lo dis-
puesto en el art. 458 CCyC, que refiere a la situación en donde los
cónyuges recurren para suplir la falta de asentimiento conyugal(").
iii) Normas aplicables a las partes indivisas. A las partes indi-
visas de dichos bienes adquiridos conjuntamente, se les aplica lo
dispuesto en los arts. 469 y 470 CCyC, respecto a la administración
y disposición de los mismos.
iv)Normas aalicables a las cosas. Respecto de las cosas adauiri-
das conjuntamente por ambos cónyuges, le resultan aplicables las
normas del condominio, en todo lo que no se halle previsto especí- A

ficamente en materia de régimen patrimonial.

u) División en condominio. Finalmente, si alguno de los cónyu-
ges solicita la división del condominio de un bien adquirido con-
juntamente, se le otorga facultades al juez para que pueda negár-
selo, si tal división afecta el interés familiar.

5. Ausencia de prueba
Según el art. 472 CCyC: "Se reputa que pertenecen a los dos
cónyuges por mitades indivisas los bienes respecto de los cuales
ninguno de ellos puede justificar la propiedad exclusiva".

(63) El mismo establece: "Uno de los cónyuges puede ser autorizado judicialmente
a otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro, si éste está ausente, es perso-
na incapaz, está transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su negativa
no está justificada por el interés de la familia. El acto otorgado con autorización ju-
dicial es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no deriva
ninguna obligación personal a su cargo':
 REGIMENPATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 207

La ley resuelve la hipótesis de que no pueda ser probada la titu-

ridad de un bien por ninguno de los cónyuges. En cuyo caso, es-
ablece que dicho bien pertenecerá a los dos cónyuges por mitades

La presunción de cotitularidad por mitades respeta la igualdad

los cónyuges, no dándose prioridad a alguno de ellos en detri-

De acuerdo al art. 473 CCyC: "Son inoponibles al otro cónyuge

actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus fa-
des pero con el propósito de defraudarlo".
La norma consagra una solución para el caso de que uno de los
uges realice un acto obrando dentro de los límites de sus fa-
ades pero con el propósito de defraudarlo. En tales hipótesis,
actos derivados del mismo le serán inoponible al cónyuge per-

ministración sin mandato expreso

El art. 474 CCyC señala: "Si uno de los cónyuges administra
bienes del otro sin mandato expreso, se aplican las normas del
ndato o de la gestión de negocios, según sea el caso".
n las relaciones matrimoniales es habitual que uno de los cón-
eda realizar un acto de administración respecto de bienes
cónyuge sin tener un mandato expreso en tal sentido.
ley resuelve el mismo, dándole validez, al aplicar las normas
andato (arts. 1319 a 1334 CCyC) o de la gestión de negocios
1781 a 1790 CCyC), según las circunstancias fácticas.

dición de cuentas
os actos de administración y de disposición realizados por
uno de los cónyuges, durante lavigencia de la comunidad, no
sujetos a la rendición de cuentas, pues los bienes sujetos a la
ridad de cada uno de los cónyuges, conllevan la administra-
disposición del respectivo titular.
208 N ~ s r ELLSEO
o ~ SOLARI

E. EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD

1. Extinción del régimen patrimonial

En el régimen del actual Código Civil y Comercial se denomina
"extinción" del régimen de comunidad, lo que antes, en el régimen
del derogado Código Civil, se llamaba "disolución" de la sociedad
conyugal.
La ley establece los casos de extinción de la comunidad de ga-
nanciales, previendo las distintas hipótesis que pueden darse.
Si bien todas las causales son legales, en el sentido de que no
hay otras causales de extinción que aquéllas contempladas expre-
samente por la ley, algunas se producen de pleno derecho (muerte;
sentencia de nulidad de matrimonio; sentencia de divorcio; modifi-
cación del régimen patrimonial convenido), en tanto que otras re-
quieren solicitud de parte interesada (separación judicial de bienes).

2. Enumeración de las causales

Señala el art. 475 CCyC: "La comunidad se extingue por: a) la
muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges; b) la anula-
ción del matrimonio putativo; c) el divorcio; d) la separación judicial
de bienes; e) la modificación del régimen matrimonial convenido".
Las causales de extinción del régimen patrimonial del matri-
monio son taxativas, pues no existen otras que las expresamente
contempladas por la ley.
Respecto del régimen anterior, se suprimió la causal de sepa-
ración oersonal v se ha incluido como causal de extinción la mo-
dificación del régimen patrimonial convenido, consecuencia de la
incorporación a nuestro derecho de la opción que ahora tienen los
cónyuges, respecto del régimen aplicable a dicho matrimonio.
Tal como lo era en el sistema anterior, las partes no pueden ex-
tinguir el régimen patrimonial por alguna causa convenida o acor-
dada por ellos, si no se halla prevista en dicha disposición legal. De
ahí que las causales revisten el carácter de taxativas.
Lo antedicho no debe confundirse con un criterio clasificatorio
de la extinción del régimen patrimonial, consistente en que algu-
nas causales operan de pleno derecho y otras requieren petición de
 rte interesada. Las causales que operan de pleno derecho sin ne-
sidad del pedido de parte son la muerte, la sentencia que declara
nulidad del matrimonio, la sentencia de divorcio vincular y por
odificación del régimen patrimonial convenido.
En cambio, hay otras causales que depende de la manifestación,
requerimiento o voluntad de los cónyuges para que se produzca la
respectiva extinción del régimen patrimonial. Son ellas, los casos
de Separación judicial de bienes (mala administración, concurso y
quiebra, separación de hecho sin voluntad de unirse y administra-
ción de bienes por un tercero).
En definitiva, todas las causales son legales, siendo que algunas
ovocan la extinción de pleno derecho mientras que otras requie-
n de la voluntad y manifestación de las partes.
esde otro punto de vista, la extinción del régimen patrimonial
ede acaecer judicialmente o, en cambio, por circunstancias ex-

e requiere la vía judicial para extinguir el régimen patrimo-

en los casos de muerte presunta, de nulidad del matrimonio,
ivorcio vincular y de separación judicial de bienes.
En cambio, se extinguen por vía exirajudicial la muerte com-
robada (también llamada muerte natural) y por la modificación
el régimen patrimonial convenido por los cónyuges.

.Muerte comprobada y presunta

El art. 476 CCyC determina: "La comunidad se extingue por
te de uno de los cónyuges. En el supuesto de presunción de
imiento, los efectos de la extinción se retrotraen al día pre-
vo del fallecimiento".
nto la muerte comprobada o natural(64) de uno de los cónyu-
mo la declaración de presunción de falle~imiento(~",,ocasio-
a extinción del régimen patrimonial del matrimonio.

64) De acuerdo al art. 94 CCyC: "La comprobación de la muerte queda sujeta a los
tándares médicos aceptados, aplicándose la legislación especial en el caso de abla-
de órganos del cadáver'!
5) De conformidad con las disposiciones pertinentes (arts. 85 a 92 CCyC) el juez
e declarar el fallecimiento presunto si están acreditados los extremos legales, fijar
a presuntivo del fallecimiento y disponer la inscripción de la sentei~cia.
 Tal extinción se produce de pleno derecho.
Difieren en cambio, respecto del momento en que se produce
dicha extinción. Ante la muerte comprobada, la extinción del ré-
gimen patrimonial tiene lugar en el mismo instante en que se pro-
duce e1 hecho biológico. La extinción opera de pleno derecho el día
del fallecimiento.
En cambio, en la muerte por presunción de fallecimiento, el mo-
mento de la extinción del régimen patrimonial se retrotrae a la fe-
cha en que la sentencia declara el día presuntivo del fallecimiento.
El art. 90 CCyC establece el día presuntivo del fallecimiento, en
los siguientes términos: "Debe fijarse como día presuntivo del fa-
llecimiento: a) en el caso ordinario(66),
el último día del primer año
y medio; b) en el primero de los casos extraordinarios(67), el día del
suceso, y si no está determinado, el día del término medio de la
época en que ocurrió o pudo haber ocurrido; c) en el segundo caso
extraordinario(68), el último día en que se tuvo noticia del buque o
aeronave perdidos; d) si es posible, la sentencia debe determinar
también la hora presuntiva del fallecimiento; en caso contrario, se
tiene por sucedido a la expiración del día declarado como presun-
tivo del fallecimiento".

4. Nulidad de matrimonio
La sentencia que declara la nulidad del matrimonio, como diji-
mos, produce la extinción de pleno derecho del régimen patrimo-
nial.

(66) Al mismo se refiere el art. 85 CCyC: "La ausencia de una persona de su domi-
cilio sin que se tenga noticia de ella por el término de tres años, causa la presunción
de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado. El plazo debe contarse desde la
fecha de la última noticia del ausente':
(67) Hipótesis prevista en el inc. a) del art. 86 CQC, al señalarse que se presume
también el fallecimiento del ausente "si por última vez se enconuó en el lugar de un
incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible de oca-
sionar la muerte, o participó de una actividad que implique el mismo riesgo, y no se
tiene noticia de él por el término de dos años, contados desde el día en que el suceso
ocurrió o pudo haber ocurrido':
(68) De acuerdo al inc. b) del art. 86 CCyC, se presume también el fallecimiento de
un ausente "si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se
niviese noticia de su existencia Dor el término de seis meses desde el día en oue el su-
ceso ocurrió o pudo haber ocurrido':
 as situaciones que se pueden presentar, en cuanto a la condi-
del cónyuge son tres: ambos de buena fe; uno de buena fe y el
ro de mala fe; ambos cónyuges de mala fe. En los dos primeros
sos estamos en presencia de un matrimonio putativo.
i ambos cónyuges son de buena fe, todos los efectos del ma-
onio (incluso el régimen patrimonial, cualquiera fuere) son
dos. La sentencia firme de nulidad disolverá el régimen -de
munidad o separación de bienes- con efecto retroactivo alano-
ación de la demanda (conf. primer párrafo del art. 480 CCyC).
uando el matrimonio nulo es declarado por buena fe de un
uge y mala fe del otro, los efectos del matrimonio son válidos
ecto del cónyuge de buena fe. En tal hipótesis, la sentencia de
ad disolverá de pleno derecho el régimen patrimonial, con
to retroactivo a la notificación de la demanda (conf. art. 480
C). Todo ello, sin perjuicio del derecho del cónyuge de buena
e ejercer las opciones que le concede la ley, en punto a los bie-
es: considerar que el matrimonio estuvo regido por el régimen
e sevaración de bienes: liauidar los bienes a~licandolas normas
A

régimen de comunidad; o, finalmente, exigir la demostración

S de cada uno de los cónyuges para dividir los bienes
o si se tratase de una sociedad no constituida regularmente.
i el matrimonio declarado nulo es por mala fe de ambos cón-
rá régimen alguno, pues la unión no produce efecto

su vez, en los casos en que ha habido régimen patrimonial,

es antes establecidas, si la separación de hecho de
recedió a la nulidad del matrimonio, en lo patrimo-
sentencia tendrá efecto retroactivo al día de esa separación
. segundo párrafo, art. 480 CCyC).
emás, el juez puede modificar la extinción del efecto retroac-
fundándose en la existencia de fraude o abuso del derecho
.tercer párrafo, art. 480 CCyC).

ivorcio vincular
que decreta el divorcio vincular de las partes pro-
no derecho, la extinción del régimen patrimonial del
 La particularidad que presenta en cuanto al régimen, es que si
bien es la sentencia de divorcio la Queextingue el régimen
" -
vatri-
monial, sus efectos son retroactivos. Según que la acción de divor-
cio haya sido iniciada unilateralmente o de común acuerdo, dicha
extinción del régimen patrimonial acaecerá con efecto retroactivo
desde la notificación de la demanda -si ha sido iniciado unila-
teralmente- o desde el momento de la presentación conjunta
-cuando fue peticionado conjuntamente-(6Q).
Ahora bien, en la hipótesis de que la separación de hecho de
los cónyuges sin voluntad de unirse hubiere precedido a la senten-
cia de divorcio, entonces la sentencia de divorcio tendrá efectos
retroactivos al momento de dicha separación de hecho (conf. se-
gundo párrafo, art. 480 CCyC).
Sin perjuicio de ello, el juez puede modificar la extinción del
efecto retroactivo, fundándose en la existencia de fraude o abuso
del derecho (conf. tercer párrafo, art. 480 CCyC).

6. Separación judicial de bienes

El art. 477 CCyC indica: "La separación judicial de bienes puede
ser solicitada por uno de los cónyuges: a) si la mala administración
del otro le acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre
los bienes gananciales; b) si se declara el concurso preventivo o la
quiebra del otro cónyuge; c) si los cónyuges están separados de he-
cho sin voluntad de unirse; d) si por incapacidad o excusa de uno
de los cónyuges, se designa curador del otro a un tercero".
La disposición refiere a las distintas hipótesis que dan lugar a
la separación judicial de bienes, diferenciándose del régimen an-
teriorc70).Analizaremos las distintas causales contempladas en la
disposición legal. .

(69) Coincide con el régimen derogado, que en el primer párrafo del art. 1306 CCiv.
establecía: "La sentencia de separación personal o de divorcio vincular produce la
disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda
o de la presentación conjunta de los cónyuges, quedando a salvo los derechos de los
terceros de buena fe'! Salvo, claro está, en lo pertinente a la separación personal, que
contenía el sistema anterior y que en el nuevo rtgimen ha sido suprimida.
(70) Decía el ex art. 1294 CCiv.: "Uno de los cónyuges puede pedir la separación de
bienes cuando el concurso o la mala administración del otro le acarree el peligro de
perder su e\,eriiu;ilderecho s u l ~ los
r ~ biei1t.s gaiiniicial~~s.
g riiando iriediari ahündo-
no dc heclio d r 1.1 coiiviveni.ia mat,iiiioiiial por parre del otro c6riyiige'.
 REGIMENPATRIMONIAL.IIEL,MATRIMONIO 213

Caracterización. La ley contempla la separación judicial de

s como causal de extinción del régimen patrimonial. En tales
tuaciones, solamente se extingue el régimen patrimonial, que-
ando subsistente el matrimonio, dado que la separación judicial
de bienes es autónoma de ella y, por lo tanto, mantiene la vigen-
cia del vínculo matrimonial. Por lo tanto, la extinción solamente
fecta el aspecto patrimonial de dicho matrimonio.
Se dijo que la ley claramente separa la relación patrimonial de
efectos personales del matrimonio, pues la separación judicial
bienes permite mantener el vínculo matrimonial, separado de
atrim~nial(~').
Como principio general, la petición es unilateral, a pedido de
uno de los cónyuges. Así, la disposición no otorga un derecho a
ualquiera de los cónyuges, sino al cónyuge del mal administrador,
1cónyuge del concursado, al cónyuge del fallido y al cónyuge de
uien se le designó un tercero como curador.
En cambio, tratándose de la hipótesis de la separación de hecho
n voluntad de unirse, la legitimación activa la tendrá cualquiera
los cónyuges.
ii) Causales de separación judicial de bienes. Se contemplan ex-
samente las causales por las cuales se puede pedir la separación
icial de bienes. La enumeración es taxativa, por lo que las con-
empladas son las únicas vías posibles para acceder a dicha sepa-
ación judicial de bienes.
Mala administración (inc. a]). Se puede pedir la separación ju-
cial de bienes cuando la mala administración del otro acarrea el
eligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales.
n el régimen anterior, se dudaba si la "mala administración"
bia ser respecto de un bien ganancial o también podía compren-

(71) CCiv., Com. y Minería San Juan, sala la, 311512012, RDF 2012-m-207.Se argu-
ntó, diciéndose que siguiendo claros principios constitucionales como el respeto
la dignidad humana, de igualdad ante la ley, libertad, protección del patrimonio
cada ciudadano, etc., se puede decir sin lugar a hesitación que el orden público
hoy que representa lavoluntad social está interesado en la protección afectiva del
nyiige en todos sus aspectos, entre ellos el económico, por lo que debe entenderse
ue el acuerdo de desvincularse de los efectos del ligamen matrimonial es autónomo,
uando severifica la hipótesis (en el caso abandono de la convivencia), de la separa-
n del contenido patrimonial de la sociedad conyugal.
der dicha mala administración enun bien propio(72). En la redacción
actual, lo que interesa es que el cónyuge realice una mala adminis-
tración de los bienes que tiene bajo su titularidad, independiente-
mente si el mismo recae sobre un bien propio o ganancial, para ha-
bilitar al otro cónyuge a pedir la separación judicial de bienes.
El concepto y alcance de la "mala administración" es restrictivo,
por lo que no cualquier acto que hubiere dado pérdidas constituye
actos de mala administración. Se requiere que el acto cuestionado,
en situaciones normales, no hubiere sido realizado por otra per-
sona, razonablemente, en la misma situación. De todas formas, el
juzgador deberá interpretar en cada caso, teniendo en cuenta las
particularidades que rodean al mismo.
Concurso o quiebra (inc. b]). También un cónyuge puede solici-
tar la separación judicial de bienes si se declara el concuerdo pre-
ventivo o la quiebra del otro cónyuge.
La legitimación activa del cónyuge estará dada por la sola cir-
cunstancia de que alegue y pruebe que el otro se encuentra en con-
curso o quiebra(73),
independientemente de las razones y del resul-
tado de dichos procesos. La causal es objetiva, en el sentido de que
solamente basta con acreditar el concurso o la quiebra.
En realidad, la separación judicial de bienes peticionada por el
cónyuge del concursado o del fallido no le da derecho a retirar la
mitad de sus gananciales con preferencia a los acreedores del con-
curso. Primero, se satisface el derecho de los acreedores del con-
curso. En todo caso, la separación judicial de bienes permitirá que
los bienes adquiridos en el futuro no queden comprendidos en la
masa de gananciales.
En consecuencia, si el bien desapoderado se encuentra a nom-
bre del cónyuge fallido, la totalidad del inmueble responde por las

(72) En efecto, dada la redaccihn anterior -"la mala administración del otro le
acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes ganancialesu-, se
discutía si dicha mala administraci6n debía recaer necesariamente sobre un bien ga-
nancial o si también ouedaba incluida la mala administracihn sobre un bien urouio. A

La postura mayoritaria comprendía ambos supuestos.

(73) El texto anterior planteaba interpretaciones distintas, pues se hacía referencia
al "concurso"; en tal sentido, se planteaba si solamente se hacía referencia a la quie-
bra o quedaba también comprendido el concurso preventivo. Esta última era la pos-
tura prevaleciente.
deudas contraídas por éste(74),
pues aun siendo ganancial está so-
metido íntegramente a la acción de sus acreedores(75).
Por aplicación de ello, el contrato de locación celebrado por la
esposa del fallido respecto de un inmueble de titularidad de su
cónyuge resulta inoponible a los acreedores del concurso, en tanto
se trata en el caso de un acto celebrado por una persona que no
tenía legitimación para ello(76).
Por lo demás, el cónyuge que peticiona la separación judicial
de bienes, no solamente que no logra cobrar con preferencia su mi-
tad de los gananciales, por hallarse tales bienes afectada a la masa
del desapoderamiento, sino que, en verdad, los acreedores del con-
curso podrían verse beneficiado si el cónyuge peticionante tiene
bienes gananciales bajo su titularidad, pues entonces el cincuenta
por ciento de dichos bienes engrosarán la masa del desapodera-
miento.
De ahí que la utilidad práctica de esta separación judicial de
bienes, en la hipotesis que nos convoca, estaría dada si el cónyuge
fallido no tienen bienes gananciales a su nombre, o también
ando dicho cónyuge concursado tuviera posibilidad de adquirir
ienes de carácter ganancial en el futuro.
Separacidn de hecho (inc. c]). Es causal de separación judicial
ienes cuando los cónyuges estuvieren separados de hecho sin
ntad de unirse, habilitando a cualquiera de los esposos a pedir
a separación.
En el régimen anterior, la separación de hecho sin voluntad de
se no era una causal autónoma de separación judicial de bie-
s 1'. Ahora, cualquiera de los cónyuges tiene derecho a solicitar
separación judicial de bienes ante dicha separación, represen-
o un cambio sustancial respecto del régimen anterior.

74) CNCom., sala A, 13/5/1981, LL 1901-D-361.

75) CNCom., sala B, 23/3/1995, ED 166-577.
76) CNCom., sala A, 29/5/2012, RDF 2013-1-91, Abeledo Perrot, febrero de 2013.
77) Decía la última parte del art. 1306 CCiv.: "Producida la separación de hecho de
ónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar de los bienes
anciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no
pable'! Eventualmente, uno de ellos podía pedir la separación judicial de bienes
1 otro incurría en abandono de hecho de la convivencia, en cuyo se habilitaba al
ónyuge abandonado a pedir dicha separación judicial de bienes.
 Que la separación de hecho sea una causal de separación judi-
cial de bienes resulta acertada porque aun cuando los cónyuges,
jurídicamente, siguen unidos en matrimonio, la falta de voluntad
común para mantener el proyecto de vida, hace perder razón y sen-
tido el mantenimiento del régimen de comunidad.
De ahí que cualquiera, ante tales circunstancias, pueda solici-
tar la separación judicial de bienes. De esta manera, los cónyuges
no quedan obligados a pedir el correspondiente divorcio vincular
para que, por efecto y consecuencia del mismo, recién quede extin-
guida la comunidad.
Designación de un curador (inc. d]). Si por incapacidad o excusa
de uno de los cónyuges se designa curador del otro a un tercero, en-
tonces se habilita a que el otro cónyuge pueda pedir la separación
judicial de bienes.

7. Exclusión de la subrogación
El art. 478 CCyC dice: "La acción de separación de bienes no
puede ser promovida por los acreedores del cónyuge por vía de su-
brogación".
Se establece expresamente que el derecho de pedir la separa-
ción judicial de bienes es un derecho personalísimo de cada uno
de los cónyuges. En consecuencia, por más que los acreedores de
uno de los cónyuges se hallen perjudicados porque su deudor no
solicita la separación judicial de bienes, pudiéndolo hacer, dicho
acreedor no estará habilitado para pedirlo por vía subrogatoria.
De esta manera, se superan algunas dudas que había ocasio-
nado el régimen anterior, dado que minoritariamente existía una
postura que, ante la falta expresa de norma al respecto, entendía
que el síndico debía estar legitimado para solicitar la separación
judicial de bienes de dicho matrimonio.
En este sentido, con la actual norma, el derecho a peticionar la
separación judicial de bienes por parte del cónyuge no concursado
es un resorte exclusivo de él, sin que los terceros puedan ejercer
ante su falta u omisión la correspondiente acción de separación ju-
dicial de bienes.
 Modificación del régimen patrimonial convenido
También se produce la extinción del régimen patrimonial
cuando los cónyuges cambian de régimen, en ejercicio de su facul-
tad de mutar el régimen al cual se hallan sujetos durante la vigen-
cia del matrimonio.
En tal caso, la disolución del régimen de comunidad de ganan-
s debe entenderse, entre las partes, y a los fines de la liquidación
1régimen, desde el momento mismo del cambio, es decir, almo-
ento de la realización de la escritura pública.
En cambio, respecto de terceros, la fecha que debe entenderse
isuelta la comunidad es desde la respectiva inscripción en el Re-
istro Civil de la modificación de dicho régimen.

1 9. Medidas cautelares
El art. 479 CCyC establece: "En la acción de separación judicial
e bienes se pueden solicitar las medidas previstas en el art. 483".
Como consecuencia de que la separación judicial de bienes
rovoca la disolución del régimen de bienes, cualquiera de los cón-
ges podrá solicitar, en resguardo de sus derechos, las medidas
autelares previstas en el art. 483 del Código Civil y Comercial(78).
especto a las medidas cautelares, remitimos al tratamiento
e de las mismas realizamos más adelante.

Momento de la extinción
art. 480 CCyC determina: "La anulación del matrimonio, el
cio o la separación de bienes producen la extinción de la co-
idad con efecto retroactivo al día de la notificación de la de-
a o de la petición conjunta de los cónyuges. Si la separación
ho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matri-
nio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día
esa separación. El juez puede modificar la extensión del efecto
roactivo fundándose en la existencia de fraude o abuso del dere-

) Es decir, además de las medidas que contemplen los procedimiento locales,

ablecen dos medidas especificas: a) la autorización para realizar por sísolo un
o para el que seria necesario el consentimiento del otro, si la negativa es injusti-
da; b) su designación o la de un tercero como administrador de la masa del otro.
cho. En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los terceros
de buena fe que no sean adquirentes a título gratuito. En el caso de
separación judicial de bienes, los cónyuges quedan sometidos al
régimen establecido en los arts. 505,506,507y 508".
i) Retroactividad. Se consagran los efectos retroactivos en ma-
teria del régimen de bienes, para los casos de nulidad de matrimo-
nio, divorcio vincular y para la separación judicial de bienes. En
concreto, se establece que lo serán desde el día de la notificación
de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges, según las
distintas situaciones.
ii) Hipótesis de la separación de hecho. Se establece que si la se-
paración de hecho precedió a la anulación del matrimonio o al di-
vorcio, la retroactividad operará desde el día de la separación de
hecho.
Se superan las dificultades que existían en el régimen anterior,
en cuanto a la separación de hecho, y las diferentes cuestiones que
se suscitaban. Todo ello, a partir de lo establecido en el último pá-
rrafo del art. 1306 CC~V.(~~),
que no contemplaba la hipótesis, muy
común, de que en dicha separación de hecho no hubiere habido
culpable ni inocente.
De acuerdo a un ex plenario de la Cámara Nacional Civil, de-
cretada la separación personal o el divorcio vincular por la causal
objetiva prevista en los arts. 204 y 214 inc. 20 del CCiv., sin que se
hayan dejado a salvo los derechos del cónyuge inocente, corres-
pondía aplicar la regla consagrada en el tercer párrafo del art. 1306
del código citado, respecto de los bienes adquiridos durante la se-
paración de hecho(OO).
iii) Facultadrís deljuez. Se incluye u7a soluciún que no existía en
e1 anterior régimen, consistente en otorgarle al juez la facultad de
modificar la extensión del efecto retroactivo, pudiendo establecer
un momento distinto al señalado por la norma, siempre y cuando
hubiera mediado fraude o abuso del derecho.

(79) Decía: "Producida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuere culpa-
ble de eiia no tiene derecho a participar en los bienes ganaiiciales que con posterio-
ridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable'^
(80) CNCiv., en pleno, 29/9/1999, "C., G. T. c/ A,, J. 0::LL 1999-I;-3y DI 1999-3-754.
 U G I M E N PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 219

Tal facultad, de modificar la extensión del momento extintivo

rimonial, comprende tanto al divorcio, a la nulidad
el matrimonio, a la separación judicial de bienes y separación de
echo de los cónyuges. Es decir, en cualquiera de estas causas de
z tiene el recurso de modificar el momento de la

Estimo que dicha facultad debe ser utilizada excepcionalmente

en forma restrictiva.
iv) Derecho de terceros. El efecto retroactivo afecta solamente
a los cónyuges, en la liquidación y partición de la comunidad. En
consecuencia, ~ u e d a r á nexentos de dicha retroactividad los dere-
chos de los terceros de buena fe que no sean adquirentes a título
gratuito.
Claramente queda establecido, que los alcances y consecuen-
as de la retroactividad del momento de la extinción será aplicable
lamente entre cónyuges, no pudiendo afectar derechos de los re-

u) Situación de los cónyuges. Acaecida la separación judicial de

ienes, los cónyuges quedarán sujetos al régimen de separación de
bienes, contemplado en los arts. 505 a 508 del Código Civil y Co-

En consecuencia, una vez producida la extinción del régimen

e comunidad de ganancias por la causal de separación judicial de
enes, los cónyuges quedarán sujetos a las disposiciones previstas
or el régimen de separación de bienes.

ótesis de reconciliación
caecida la separación de hecho y hasta el momento en que se
ngue el régimen patrimonial, por alguna de las causales lega-
s puede suceder que los cónyuges reanuden la vida en común,
duciéndose la reconciliación de los cónyuges.
Habrá que preguntarse cuáles son los alcances y consecuen-
as de dicha reconciliación matrimonial, en punto al régimen de

En el régimen anterior, la solución estaba dada en el art. 234

iv., pues, producida la reconciliación, se restituía todo al estado
anterior. Es decir, respecto de los bienes, en tanto no se hubiere li-
quidado la sociedad conyugal, acaecía dicha retroactividad.
En el régimen actual, ante la falta de una disposición expresa al
respecto, cabe llegar a la misma solución. Es decir, si los cónyuges
se reconcilian, todo volverá al estado anterior.
Ello, en tanto no se hubiere ejercido el recurso de la separación
judicial de bienes, solicitada por uno de los cónyuges si han estado
separados de hecho sin voluntad de unirse (conf. inc. c], del art. 477
CCyC).

F. INDIVISIÓN POSTCOMUNITARIA

l. Caracterización
El estado de indivisión pos-comunitaria o posrégimen es la si-
tuación que se extiende desde la extinción del régimen patrimonial
del matrimonio por alguna de las causales legales, hasta la efectiva
partición.
Los bienes gananciales de uno y otro cónyuge forman un estado
de indivisión, que se divide por mitades al momento de la parti-
ción.
En términos jurisprudenciales, puede decirse que con la diso-
lución y ulterior liquidación de la sociedad conyugal nace para el
cónyuge no titular, su derecho a participar en la mitad de los bie-
nes gananciales -o comunes- registrados a nombre del cónyuge
titular(R1).
En el régimen del Código Civil derogado no se habían contem-
plado disposiciones específicas en relación al estado de indivisión
posrégimen. En cambio, en el sistema vigente se establecen nor-
mas específicas, haciendo la distinción según se produzca la ex-
tinción del régimen patrimonial en vida o por muerte de uno de los
cónyuges.

2. Reglas aplicables
Según el art. 481 CCyC: "Extinguido el régimen por muerte de
uno de los cónyuges, o producido el fallecimiento, mientras sub-

(81) CNCom., sala A, 29/5/2012, RDE 2013-1-91, Abeledo Perrot, febrero de 2013.
 iste la indivisión postcomunitaria se aplican las reglas de la in-
división hereditaria. Si se extingue en vida de ambos cónyuges, la
indivisión se rige por los artículos siguientes de esta Sección".
i) Distinción. Respecto de las reglas aplicables al estado de in-
división postcomunitaria se distinguen dos situaciones: según la
extinción del régimen patrimonial sea en vida de los cónyuges, o
si, por el contrario, la extinción del régimen patrimonial acaece por
uerte de uno de los cónyuges.
Por lo tanto si el régimen patrimonial se extingue por muerte,
serán avlicables las normas referidas a la indivisión hereditaria, en
lo que respecta al estado de indivisión posrégimen.
En cambio, si se extingue el régimen patrimonial en vida de los
ónyuges, por cualquiera de las causas legales contempladas, las
reglas de la indivisión pos-comunitaria se hallan previstas especí-
ficamente por las normas que enseguida veremos.
ii) Extinción por muerte de uno de los cónyuges. Cuando la ex-
del régimen patrimonial acaece por muerte de uno de los
es, le resultan aplicables las normas consagradas para la in-
isión hereditaria del derecho sucesorio.
Al producirse la muerte de uno de ellos, el cónyuge supérstite
a la sucesión del premuerto en su condición de heredero forzoso.
n tal sentido, se ha optado por aplicar esas mismas reglas suceso-
s para el estado de indivisión comunitaria, derivada del régimen

iii) Extinción en vida de los cónyuges. Si la extinción del régimen

atrimonial se produce en vida de uno de los cónyuges, le serán
plicables las normas establecidas específicamente en la presente
ección del régimen patrimonial, comprensivas de los arts. 482 a
7 del Código Civil y Comercial. Veremos a continuación dichas
sposiciones legales.

Reglas de administración
Dice el art. 482 CCyC: "Si durante la indivisión postcomunitaria
S ex cónyuges no acuerdan las reglas de administración y dispo-
de los bienes indivisos, subsisten las relativas al régimen de
nidad, en cuanto no sean modificadas en esta Sección. Cada
uno de los copartícipes tiene la obligación de informar al otro, con
antelación razonable, su intención de otorgar actos que excedan
de la administración ordinaria de los bienes indivisos. El segundo
puede formular oposición cuando el acto proyectado vulnera sus
derechos".
i) Reglas de administración y disposición durante el estado de in-
división. Para la realización de actos de administración v disposi-
ción de bienes gananciales, durante el estado de indivisión postco-
munitaria, hay que distinguir según baya acuerdo o disenso entre
los cónyuges.
El principio general es la libertad de las partes para acordar la
forma y el modo de dicha administración y disposición de bienes
durante el estado de indivisión. Por ello, si los cónyuges acuerdan
las reglas, entonces regirá lo convenido durante el estado de indi-
visión postcomunitaria, prevaleciendo en tal caso la autonomía de
la voluntad.
Adviértase que durante el estado de indivisión, habiéndose pro-
ducido la extinción del régimen patrimonial, las partes adquieren
plena libertad para convenir y acordar sobre la administración y
disposición de los bienes gananciales realizados durante el estado
de indivisión, lo que no podían hacer durante la vigencia del régi-
men patrimonial, pues la administración y disposición de los bie-
nes gananciales está expresamente establecida por la ley, no pu-
diendo las partes alterar o suprimir dichas disposiciones.
En cambio, si hay desacuerdo o disenso, la norma establece que
se aplicarán las disposiciones correspondientes al régimen de co-
munidad, en la medida que no resulten modificadas por normas
especiales previstas para la indivisión postcomunitaria.
ii) Obligación de informar. Se incluye una obligación que no con-
tenía el régimen anterior, consistente en el deber de información.
De esta manera, impone una obligación a los cónyuges en caso
de que pretendan realizar actos que excedan de la administración
ordinaria de los bienes gananciales, consistente en el deber de in-
formar al otro acerca de la misma.
Este deber de información corresponde en todos los casos, es
decir, aun cuando hubieren convenido previamente la adminis-
tración y disposición de los bienes gananciales. Este derecho de
informar al otro cónyuge es a los fines de que el mismo tenga la
posibilidad de plantear alguna afectación de su derecho a la ga-
nancialidad.
La determinación de si resultan actos de administración ordi-
naria o no, quedará librado a las particularidades de cada caso,
debiendo resolver el juez en situaciones dudosas, ante el conflicto
suscitado.
No se establece un tiempo determinado para el correspon-
iente deber de información, sino que la disposición dice "con an-
telación razonable", por lo queda librado también a las particulares
circunstancias de cada caso. El criterio de interpretación debe ser
que el tiempo de antelación sea el suficiente como para que el otro
pueda, eventualmente, ejercer su derecho a la oposición del acto.
Hubiere sido conveniente establecer un plazo dentro del cual
debía efectuarse dicha información, a los fines de superar interpre-
taciones disímiles y, fundamentalmente, para evitar la judicializa-
ción de los conflictos que puedan suscitarse en derredor del mismo.
iii) oposición del otro. Informado el cónyuge sobre la futura rea-
ización del acto en cuestión, el cónyuge tiene derecho a oponerse
debidamente a la realización del acto que excede de la administra-
ción ordinaria, alegando la vulneración de sus derechos.
No se establece una forma específica que debe cumplir el opo-
nente, por lo que bastará con que dicha oposición realizada lo sea
n forma fehaciente.

4. Medidas protectorias
Señala el art. 483 CCyC: "En caso de que se vean afectados sus
intereses, los partícipes pueden solicitar, además de las medidas
que prevean los procedimientos locales, las siguientes: a) la auto-
rización para realizar por sí solo un acto para el que sería necesa-
rio el consentimiento del otro, si la negativa es injustificada; b) su
designación o la de un tercero como administrador de la masa del
otro; su desempeño se rige por las facultades y obligaciones de la
administración de la herencia".
 i) Medidas generales. Durante el estado de indivisión, cual-
quiera de los cónyuges puede solicitar las medidas precautorias
previstas en las leyes locales de procedimiento, en protección de
sus derechos. Todas las medidas generales contempladas por las
leyes de rito le serán aplicables en materia de régimen patrimonial.
ii) Medidas especáficas. Sin perjuicio de las medidas generales,
la norma contempla dos medidas específicas en materia del ré-
gimen patrimonial: la autorización judicial para realizar un acto
para el que sería necesario el asentimiento del otro, si la negativa
es injustificada; y la designación del cónyuge o de un tercero como
administrador de la masa.
La primera -autorización para realizar un acto que requiere el
asentimiento del otro- es concreto y refiere a un acto en particu-
lar. Aquí, cuando la negativa del cónyuge que debe prestar el asen-
timiento es injustificada, se recurre al juez para la correspondiente
autorización.
La segunda -designación del cónyuge o un tercero como ad-
ministrador de la masa del otro- involucra la realización no de un
acto concreto sino de designarlo administrador, al cónyuge o a un
tercero. Dicha medida, entendemos debe ser más excevcionalv ser
interpretada restrictivamente por parte del juzgador, pues implica
apartarlo al cónyuge, durante el estado de indivisión, de la admi-
nistración y dis&$ción de sus bienes.

5. Uso de los bienes indivisos

Dice el art. 484 CCyC: "Cada copartícipe puede usar y disfrutar
de los bienes indivisos conforme a su destino, en la medida compa-
tible con el derecho del otro. Si no hay acuerdo, el ejercicio de este
derecho es reguiado por el juez. El uso y goce excluyente sobre toda
la cosa en medida mayor o calidad distinta a la convenida, sólo da
derecho a indemnizar al copartícipe a partir de la oposición feha-
ciente, y en beneficio del oponente".
i) Usoy disfrute de los bienes indivisos. Durante el estado de in-
división, cada uno de los copartícipes puede usar y disfrutar cie los
bienes indivisos conforme a su destino. Consecuencia general de la
titularidad de dichos bienes.
 ii) Acuerdo de los cónyuges. En primer lugar, si los cónyuges
acuerdan el uso y disfrute de los bienes durante la indivisión, rige
lo acordado por ellos. En consecuencia, en ejercicio de la autono-
mía de lavoluntad, las partes pueden pactar el uso y goce de dichos
bienes durante el estado de indivisión posrégimen. De existir tales
acuerdos, libremente pueden establecer las condiciones y situacio-
nes derivadas del mismo.
iii) Desacuerdo de los cónyuges. Cuando los cónyuges no se po-
en de acuerdo, por cualquier circunstancia, entonces será el juez
uien deba resolver sobre el uso y goce de dichos bienes indivisos.
iv) Derecho a una contraprestación. En principio, la ley presume
la gratuidad por el uso y disfrute de los bienes indivisos, durante el
tado de indivisión. Dicha presunción de gratuidad, cesa a partir
e que el otro cónyuge realiza oposición fehaciente.
A partir de este momento, el oponente tendrá derecho a soli-
tar la correspondiente indemnización al cónyuge que usa y dis-
ruta de dicho bien.
Se mantiene el criterio prevaleciente en el régimen anterior,
n cuanto a que se presumía el uso gratuito mientras no se haya
fectuado el reclamo a una contraprestación,. por
- parte de uno de
ellos; solamente a partir de tal momento debe pagar por el uso del

Corresponde dicha compensación a partir de la oposiciónfeha-

ente, según la disposición legal. Por lo tanto, no se requiere que
'cho reclamo lo sea en forma judicial, pudiéndose efectuar tal pe-
ión en forma extrajudicial.
Ahora bien, se determinó que resultaba improcedente el re-
o de uno de los cónyuges del valor locativo resultante de una
lotación comercial, por parte del otro cónyuge, respecto de va-
as cocheras, si no se hubiera desplegado actividad procesal al-
na tendiente a acreditar la existencia de la explotación comer-
'nvocada y en consecuencia, la existencia de cuentas a rendir,
ime si al inicio del proceso de liquidación de la sociedad con-
ugal, la cónyuge accionada dejó planteada la posibilidad de que

(82) En este sentido, Juzg.Nac. Civ., nro.106, 12/8/2011, RDF 2012-V-57, Abeledo
errot, octubre de 2012.
su contraparte procediera a gestionar el arrendamiento de las co-
cheras durante el tiempo que durase el juicio, sin que el interesado
se hiciera eco de la propuesta(83).

6. Frutos y rentas
Según el art. 485 CCyC: "Los frutos y rentas de los bienes in-
divisos acrecen a la indivisión. El copropietario que los percibe
debe rendición de cuentas, y el que tiene el uso y goce exclusivo de
alguno de los bienes indivisos debe una compensación a la masa
desde que el otro la solicita".
i) Propiedad de losfiutos y rentas. Los frutos y rentas que produ-
cen los bienes gananciales, durante el estado de indivisión, corres-
ponde a la comunidad, por lo que pertenecen a los cónyuges por
mitades. En tal situación, acrecen a la masa ganancial.
ii) Rendición de cuentas. Cuando el bien ganancial, que produce
frutos o rentas, son percibidos por el titular registral, exige que éste
deba rendir cuentas al otro cónyuge.
La rendición de cuentas es debida como consecuencia de que el
cónyuge no titular del bien, actualiza su derecho al momento de la
extinción del régimen patrimonial. De ahí que le asiste el derecho
de que el cónyuge que los percibió rinda cuentas del mismo.
Se ha señalado que una vez decretada la disolución de la socie-
dad conyugal y con el alcance retroactivo de la sentencia en mate-
ria patrimonial, quien continúa administrando cada bien particu-
lar hasta su liquidación es el cónyuge titular, de lo que se sigue que
existe una obligación a cargo de éste de rendir cuentas al ex esposo
por tal adminiitración, al tiempo de concretarse la liquidacióñ(84).
iii) Compensación por el uso exclusivo de un bien indiviso. El uso
exclusivo de algún bien indiviso durante el estado postcomunita-
rio, en principio, se presume gratuito. La contraprestación recién
opera a partir del momento en que el otro cónyuge lo solicita, en
cuyo caso se debe fijar una compensación por dicho uso.

(83) CNCiv., sala B, 17/5/2012, KDF 2013-1-25,Abeledo Ferrot, febrero de 2013.

(84) CNCiv., sala B, 17/5/2012, KDF 2013-1-25, Abeledo Perrot, febrero de 2013.
 RFCIMENPATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 227

7. Pasivo
El art. 486 CCyC establece: "En las relaciones con terceros acree-
dores, durante la indivisión postcomunitaria se aplican las normas
de los arts. 461,462 y 467 sin perjuicio del derecho de éstos de su-
brogarse en los derechos de su deudor para solicitar la partición de
la masa común".
i) Relaciones frente a terceros. A pesar de que durante el estado
de indivisión el régimen patrimonial ya se encuentra extinguido,
respecto de terceros acreedores -y en protección a éstos- la ley
mantiene el sistema de responsabilidad por deudas contraídas
durante la vigencia del régimen patrimonial, esto es, la responsa-
bilidad solidaria surgida del art. 461 CCyC, lo relativo a los actos
celebrados frente a terceros, con los alcances de lo previsto en el
art. 462 CCyC y el régimen de responsabilidad previsto para la co-
munidad de gananciales, de conformidad con el art. 467 CCyC.
ii) Subrogación de los acreedores. No obstante las normas de
aplicación, los terceros acreedores podrán subrogarse en los dere-
chos de su deudor para solicitar la partición de la masa.

8. Efectos frente a los acreedores

El art. 487 CCyC dice: "La disolución del régimen no puede per-
judicar los derechos de los acreedores anteriores sobre la inteprali-
b

dad del patrimonio de su deudor".

El patrimonio del deudor constituye la garantía común de los
creedores. En consecuencia, la extinción del régimen patrimonial,
o obstante actualizar los derechos del otro cónyuge, no afecta la
arantía común del patrimonio del cónyuge deudor, porque todos
us gananciales siguen estando afectados a la garantía de sus res-
tivos acreedores. De ahí que todos los gananciales anombre del
yuge deudor no se ven alterado en la garantía de sus acreedores.
El derecho del cónyuge a la ganancialidad, que se actualiza al
omento de la extinción del régimen patrimonial, tendrá que so-
ortar en la masa de los gananciales del cónyuge deudor el cobro
rioritario de los acreedores para, luego, efectivizar su derecho a
etirar el cincuenta por ciento de sus gananciales.
 Alos fines de determinar la situación de la masaganancial frente
a terceros, debemos distinguir dos momentos: durante la vigencia
del régimen patrimonial y durante el estado de indivisión posré-
gimen. En este último caso, y una vez disuelto el régimen patri-
monial, hay que distinguir según la deuda haya sido contraída con
anterioridad o con posterioridad a dicha disolución. Finalmente,
cuando la relación obligacional ha sido contraída durante el estado
de indivisión, dependerá si se han efectuado o no las correspon-
dientes inscripciones registrales, para ser oponible a terceros.
Veremos a continuación las distintas hipótesis que pueden pre-
sentarse.
Situación durante la vigencia del régimen patrimonial. Durante
la vigencia del régimen patrimonial del matrimonio, esto es, desde
la celebración del matrimonio hasta la extinción del régimen de
bienes, por alguna de las causas legales, el patrimonio de cada uno
de los cónyuges se encuentra integrado por los bienes propios y bie-
nes gananciales a su nombre.
La garantía común de los acreedores de cada uno de los cónyu-
ges, estará dado por los bienes que figuran a nombre de cada uno
de ellos, sean propios o gananciales.
De ahí que mientras se encuentra vigente el régimen de comu-
nidad, ninguna acción tiene un cónyuge para reclamarle al otro el
50%del dominio de los bienes que se hallen en cabeza del titular, lo
cual sólo es factible cuando dicha comunidad se extingac8".
Por lo tanto, el hecho de que un bien figure como adquirido por
uno de los cónyuges es suficiente para excluirlo de la acción de los
acreedores del otro.
Por aplicación de ello, se dijo que para rechazar la pretensión
de quien por una deuda del cónyuge procura embargar un bien
mueble o inmueble a nombre del otro, basta con verificar que el
bien está a su nombre para neutralizarlo, y al embargante acreditar
que, por el carácter de la obligación, la misma involucra patrimo-
nialmente al cónyuge@@, es decir, los casos previstos por la ley en

(85) CCiv. y Com. San Martín, sala 11, LLBA 2001-410.

(86)CCiv. y Com. Salta, sala III,11/311997, LL Noroeste 1998-1080
os cuales el cónyuge que no contrajo la obligación, sin embargo,
esponde por las deudas contraídas por el otro.
Se justificó la solución legal, diciéndose que la misma tiene por
fin salvaguardar los bienes del cónyuge que no intervino en el ne-
gocio de los actos imprudentes del otro, no perjudicando a terceros,
pues éstos, cuando contratan con uno de aquellos, saben de ante-
mano que la prenda de sus créditos sólo estará constituida por los
bienes que se encuentran y no por aquellos que figuran en cabeza
del otro cónyuge[87).
En consecuencia, el régimen de bienes gananciales no con-
vierte a los cónyuges en c~ndóminos@~i, pues los bienes ganancia-
les adquiridos por uno solo de los cónyuges no son de propiedad
común(89), sino del cónyuge que los incorporó[g0), por lo que el bien
uirido está sometido íntegramente a la acción de sus acreedo-
de lo contrario, una porción ideal del mismo sería inejecutable,
que no podrían ejecutarlo ni los acreedores del titular registra1
los de su cónyuge@'),lo que sería inadmisible.
Por aplicación de este principio, si el bien sobre el cual el acree-
r solicita la traba de embargo se encuentra inscripto a nombre
ambos cónyuges, sólo podrá ser afectada por la medida cautelar
el cincuenta por ciento que corresponde al cónyuge deudor@2).
Ha decidido la jurisprudencia que no era procedente el pedido
formulado por el cónyuge del fallido para que se suspenda la su-
asta de un inmueble ganancial y se excluya su mitad indivisa de
ejecución forzada estando vigente el régimen de comunidad y
que medie estado de indivisión postcomunitaria, pues se afec-
ían los derechos de los acreedores, debiendo considerarse que
rante el funcionamiento de la comunidad cada esposo posee un

87) CApel. Civ. y Com. San Martín, sala I1,14/2/1989, ED 139-315.

(88) CNCom., sala B, 23/3/1995, ED 166-576.
89)CCiv. Com., Cont. Adm. San Francisco, 11/5/1999, LL Córdoba, 2000-462; CN-
.,sala B, 7/5/1996, LL 1996-D-732; CCiv. y Com., Salta, sala III,11/3/1997, LLNo-
ste 1998-1079.
90) CNCiv., sala B, 7/5/1996, LL 1996-0-732.
(91) CNCom. salaB, 23/3/1995, ED 166-576.
(92) CJ Catamarca, 17/6/1997, LL Noroeste 1998-619.
derecho en expectativa sobre los bienes gananciales de propiedad
del otro, el que sólo se actualiza con la disolución(y3).
Por ello, el hecho de que el inmueble a subastar figure adqui-
rido por el demandado es suficiente para repeler la tercería de do-
minio promovida por su cónyuge para excluir la porción que le
corresponde sobre el mismo en razón de tratarse de un bien ga-
nancial, y aun cuando invoque haber realizado mejoras de carácter
ganancial -en el caso, el marido, sobre el terreno adquirido por su
esposa, construyó una vivienda proveniente de su trabajo-, pues
el valor de éstas deberá hacerse valer eventualmente al disolverse
el régimen patrimonial(y4), lo cual se traduce en un derecho de re-
compensa del cónyuge que alega la mejora.
Asimismo, se declaró que resultaba improcedente la tercería de
mejor derecho deducida por uno de los cónyuges a fin de obtener el
50%del producido de la subasta efectuada sobre un bien ganancial
si la deuda contraída por el otro consorte, así como la promoción
de las acciones en su contra y el embargo trabado, resultan anterio-
res a la fecha de la disolución del vínculo matrimonial, pues dichos
actos quedan indefectiblemente enmarcados en la administración
que el cónyuge titular poseía sobre el bien subastado, encontrán-
dose el producido de la venta forzada afectado exclusivamente
al pago de la obligación que fuera materia de ejecución(g5).En el
mismo sentido, se resolvió que era inadmisible la tercería de domi-
nio promovida por la cónyuge del ejecutado con la finalidad de ob-
tener el levantamiento de las medidas cautelares ordenadas y tra-
badas sobre los bienes inmuebles gananciales inscriptos a nombre
de aquél, pues al tener el deudor la administración de los mismos,
el acreedor se encuentra plenamente facultado para cobrar ínte-
gramente su crédito con el producido de la totalidad de la ventacg6).
En realidad, la tercería de dominio implica la reivindicación de
la cosa embargaday, como tal, sólo es apoyable en la propiedad por
el tercerista de los efectos que comprende. Por ende, para su proce-
dencia, es requisito indispensable que el tercero tenga el dominio

(93) CNCom., sala A, 13/6/2003, LL 2003-F-49.

(94) CCiv. y Com. Rosario, sala 11,131312002, LL Litoral 2003-799.
(95) CCiv., Com. y Cont. Adm., laNom., Río Cuarto, 19/3/2001, LL Córdoba 2001-
1172.
(96) CCiv. y Com. Santa Fe, sala 1,12/2/1998, LL Litoral 1998-1-835.
 no del bien(97),
lo que no ocurre durante la vigencia del régimen
atrimonial, pues los gananciales del otro son solamente un de-
echo en expectativa, que se materializa recién al momento de la
extinción del régimen de bienes.
Obligaciones contraídas con anterioridad a la extinción del régi-
en patrimonial. Producida la extinción del régimen de comuni-
ad, se forma el denominado período de indivisión postrégimen,
ue se extiende hasta la partición. Sin embargo, acaecida la extin-
ión del régimen patrimonial, no se modifica de pleno derecho la
'tuación frente a terceros, por deudas contraídas con anterioridad.
Ha dicho la jurisprudencia que el nacimiento de la indivisión
ost comunitaria o cambio de la titularidad del acervo, así como
la confusión de las diversas masas gananciales, no debe producir
fectos frente a los terceros acreedores de fecha anterior a la diso-
ción misma. Vale decir, que si los derechos de los cónyuges se
nsforman, las relaciones creditorias de orden externo no se ven
alteradas ni en beneficio ni en perjuicio de los terceros contratan-

Relaciones obligacionales posteriores a la extinción del régimen

atrimonial. Durante el estado de indivisión, luego de la sentencia
divorcio vincular, hasta tanto no se realice la correspondiente
ripción de tal disolución en los registros dominiales para su
da publicidad, no se alteran las consecuencias legales frente a
rceros, en el sentido de que no podrá invocarse, en relación a los
ienes que conforman el patrimonio de cada uno de los ex cónyu-
es, modificaciones derivadas por la sola sentencia de divorcio.
Ciertamente, el cónyuge no titular, podrá ejercer sobre los bie-
de titularidad de su cónyuge, las medidas cautelares que con-
re apropiadas, como consecuencia de que la disolución del ré-
en se ha producido y ya cuenta con un derecho actual sobre los
anciaies adquiridos por el otro. Sin embargo, frente a terceros,
o puede alegar su carácter de copropietario o condómino, pre-
iendo modificar el patrimonio de los bienes gananciales bajo
aridad de su ex cónyuge; en tal sentido, no aItera Ia garantía
omún de los acreedores por deudas contraídas, aún posteriores a

(97) C.1aTrab. y Minas, Santiago del Estero, 911011996, LL Noroeste 1998-598

(98) SC Mendoza, sala I,10/1111992, LL 1993-C-244.
dicha disolución, hasta tanto no se efectivice la publicidad frente
a terceros, por medio de la correspondiente inscripción registral.
De ahí que la jurisprudencia haya resuelto que el convenio de
liquidación de la sociedad conyugal en el que se asigna a uno de
los cónyuges la titularidad de un inmueble, no puede ser opuesto a
terceros si no se efectuó el registro correspondiente(99).Ello así, en
virtud de que los convenios de adjudicación de bienes originados
en la disolución de la sociedad conyugal son eficaces frente a ter-
ceros cuando toma estado público, que en el caso de los inmuebles
y muebles registrables será desde su anotación y respecto de los
muebles no registrables será la toma de posesión que resulte de un
acto posterior, pero no estando homologado el convenio de disolu-
ción y liquidación de la sociedad conyugal no puede considerarse
hecha la partición y los acreedores de los cónyuges pueden probar
la adquisición exclusiva de alguno de ellos(1m).
O aquella otra jurisprudencia que resolvió que la titularidad
del inmueble, a los fines de la tercería de dominio planteada por
el cónyuge divorciado que pretende el levantamiento del embargo
contra el otro cónyuge, no queda acreditada con el convenio homo-
logado en el juicio de divorcio, sino mediante la inscripción en el
Registro de la Propiedad(lol).

9. Rendición de cuentas por actos realizados durante

el estado de indivisión
Los actos realizados durante el estado de indivisión poscomu-
nitaria, esto es, desde la extinción del régimen patrimonial del ma-
trimonio hasta la correspondiente partición, permite a cada uno de
los cónyuges a exigir rendición de cuentas al otro sobre los deno-
minados bienes gananciales, en virtud de que su derecho se ha ac-
tualizado con la extinción del régimen, pasando a tener un derecho
actual sobre el cincuenta por ciento de los gananciales adquiridos
por el otro cónyuge.
La rendición de cuentas también será posible en la etapa de
liquidación del régimen patrimonial cuando ambos esposos hu-

(99) CNCom., sala E, 21/11/1995, JA 1996-11-679.

(100) CCiv. y Corn. Azul, sala 1,1812/1998, LLBA 1998-855.
(101) CCiv.. Com. y Cont. Adm. San Francisco, 111511999, LL Córdoba 2000-462.
bieren formado una sociedad de hecho. En efecto, ha entendido la
jurisprudencia que es admisible el pedido de rendición de cuen-
tas realizado al cónyuge en un proceso de liquidación de sociedad
conyugal respecto de la administración de una sociedad de hecho
formada por ambos(102).

G. LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD

1. Caracterización
Una vez producida la extinción de la comunidad, se actualiza
el derecho de los esposos, sobre los bienes gananciales adquiridos
por el otro. A tal efecto, se forma la masa común de los gananciales,
en el que cada uno de los cónyuges tiene el derecho al 50% de los
bienes gananciales adquiridos durante el matrimonio.
Sin embargo, la actualización del derecho a los gananciales de
cada uno de los cónyuges, no significa que, de pleno derecho, se
odifique la situación dominial -en sentido registral- de los de-
minados bienes gananciales.
En realidad, la disolución del régimen patrimonial otorga a los
esposos el derecho a pedir la correspondiente liquidación de la co-
munidad. Mientras tanto, y hasta que no se efectúe la partición,
cada uno de los esposos sigue conservando la titularidad de los bie-
es que, hasta el momento de la disolución, tenía a su nombre.

Recompensas
En el régimen del Código Civil derogado si bien no se contem-
aba expresamente la institución de las recompensas, se admitía
xistencia, en virtud de algunas disposiciones dispersas que así
laban su reconocimiento por parte de la ley.
En cambio, en el Código Civil y Comercial se contempla y le-
sla específicamente sobre las recompensas.

(102) CCiv. y Com. Azul, sala 1, 141712015, "C., S. B. c/ A,, R. A: DFyP noviembre
e 2015, La Ley, p. 81. Sin embargo, como tramita en forma paralela el concurso pre-
Vo de la citada sociedad, deben ser las partes quienes, en virtud del principio
ositivo, decidan si desean afrontar la segunda etapa del proceso de rendición, en
caso el a quo deberá fijar el plazo al que se refiere el código procesal, teniendo
enta la complejidad de las cuentas a rendir.
 En este sentido, el art. 488 CCyC señala: "Extinguida la comuni-
dad, se procede a su liquidación. A tal fin, se establece la cuenta de
las recompensas que la comunidad debe a cada cónyuge y la que
cada uno debe a la comunidad, según las reglas de los artículos
siguientes".
i) Concepto de recompensas. Se denomina recompensa a los cré-
ditos que se deben los cónyuges y la comunidad, al momento de la
liquidación del régimen patrimonial, en virtud del incremento de
la comunidad en detrimento del patrimonio de uno de ellos o por
el incremento en el patrimonio de los cónyuges en perjuicio de la
comunidad.
Se ha explicado que las recompensas o compensaciones entre
cónyuges procederán siempre que la comunidad de bienes haya
acrecido o se haya beneficiado con valores en su origen propios de
cualquiera de ellos y también cuando el patrimonio propio de uno
de los cónyuges haya acrecido o se haya beneficiado con valores en
su origen gananciales(lo3).
ii) Momento de exigirse las recompensas. Las deudas que uno de
los cónyuges tengan frente a la comunidad o que ésta tenga frente
a uno de los cónyuges, se resuelve en este momento procesal, es
decir, al momento de producirse la liquidación de la sociedad con-
yugal.
Es la particularidad que adquieren los créditos de los cónyuges
entre sí, de los que tuvieren cada uno de los cónvuges con la comu-
nidad o de &ticon alguno de ellos. En consechekcia, no pueden
exigirse las recompensas mientras subsista la vigencia del régimen
patrimonial.
iii) Reglas aplicables. Las reglas aplicables para efectivizar el de-
recho de recompensa, ya fuere a favor de uno de los cónyuges o a
favor de la comunidad, serán las pautas y directivas consagradas
en los arts. 489 a 495 del Código Civil y Comercial.
De esta manera, se establece un régimen preciso sobre las re-
compensas, estableciéndose el alcance y contenido de las mismas.

(103) CNCiv., sala K, 20/10/2014, "T., F. M. c/ G., M. G: RDF 2015-111.39, Abeledo

Perrot, junio d e 2015.
 R £ G I M E N PAI-RIMONIAL DEI. MATRIMONIO 235

Cargas de la comunidad
i) Distinción entre cargas y deudas frente a terceros. El pasivo de
unidad está constituido por las llamadas cargas de la co-
d y las llamadas obligaciones personales de los cónyuges
nte a terceros.
iiJ Concepto de cargas matrimoniales. Las cargas matrimoniales
nlas obligaciones que pesan sobre ambos cónyuges. Refiere a las
laciones internas entre los cónyuges.
n tal sentido, la comunidad debe hacer frente al mismo. La di-
sion se hace por mitades, respecto a cada uno de los cónyuges.
orlo demás, la cuestión de las cargas se resuelve al momento de la
idación de la comunidad.
n cambio, las obligaciones personales atañen al aspecto ex-
rno, es decir, a las obligaciones contraídas frente a terceros.
ii) Régimen anterior. En el sistema anterior, el tema de las car-
matrimoniales se hallaba controvertido. Para algunos las car-
s matrimoniales eran las enunciadas en el art. 1275 CCiv.(lo4);
tras que para otros, esta disposición estaba derogada tácita-
e, entendiendo que las cargas estaban regidas por los casos
1 art. 6°(105)
de la ley 11.357.
iii) Régimen actual. El Código Civil y Comercial, bajo la denomi-
ón de "cargas de la comunidad establece en el art. 489: "Son
rgo de la comunidad: a) las obligaciones contraídas durante
omunidad, no previstas en el artículo siguiente; b) el sosteni-
nto del hogar, de los hijos comunes y de los que cada uno tenga,
alimentos que cada uno esté obligado a dar; c) las donaciones
ienes gananciales hechas a los hijos comunes, y aun la de bie-
ropios si están destinados a su establecimiento o colocación;

4) Establecía: "Son a cargo de la sociedad conyugal: 10 La manutención de la fa-

y de los hijos comunes; y también de los hijos legítimos de uno de los cónyuges;
imentos que uno de los cónyuges está obligado a dar a sus ascendientes; 2 O Los
Os y conservación en buen estado de los bienes particulares de cualquiera de los
es; 3 O Todas las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por
o, y las que contrajere lamujer enlos casos en que puedalegalmente obligar-
que se diere, o se gastare en la colocación de los hijos del matrimonio; 5 O Lo
por hechos fortuitos, como lotería, juego, apuestas, etc:!
5) Es decir, cuando eran contraídas para atender las necesidadesdel hogar, para
cación del los hijos, o para la conse~aciónde los bienes comunes.
d) los gastos de conservación y reparación de los bienes propios y
gananciales".
La disposición legal enumera expresamente los casos que cons-
tituyen cargas matrimoniales. Dicha enumeración es taxativa. A
continuación, veremos cada una de ellas.
Obligaciones contraídas durante la comunidad. Son a cargo
de la comunidad las obligaciones contraídas por cada uno de los
cónyuges durante la vigencia de la comunidad, no previstas en el
art. 490(1uG).
Lo que se diere para el sostenimiento. También pesa sobre la co-
munidad los gastos originados en el sostenimiento del hogar, en el
mantenimiento de los hijos, tanto comunes como de uno de ellos.
Asimismo, los alimentos que cada uno de los cónyuges se encuen-
tre obligado a prestarlo.
Respecto del sostenimiento del hogar, quedan comprendidos
todos aquellos gastos realizados para mantener el hogar conyugal,
debiéndose efectuar una interpretación amplia al respecto.
También son a cargo de la comunidad todas las erogaciones
efectuadas para el mantenimiento de los hijos. Quedan compren-
didos tanto los hijos comunes de ambos cónyuges como el mante-
nimiento de los hijos de uno de ellos.
La ley no distingue entre menores de edad y mayores, por lo que
-
los gastos de mantenimiento de los hijos mayores de edad quedan
incluidos en la disposición legal.
Tampoco requiere la norma que los hijos -sean comunes o
de uno de ellos- vivan en el hogar conyugal o fuera del mismo,
por lo que en ambas situaciones constituirán cargas de la comu-
nidad.

(106) Según esta norma, constituyen obligaciones personales de los cónyuges: las
contraídas antes del comienzo de la comunidad; las que gravan las herencias, lega-
dos o donaciones recibidos por uno de los cónyuges; las contraídas para adquirir o
mejorar los bienes propios; las resultantes de garantías personales o reales dadas por
uno de los cónyuges a un tercero, sin que de ellas derive beneficio para el patrimo-
nio ganancial; y las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones
legales.
 Finalmente, es carga de la comunidad todas las prestaciones
imentarias que tuviere pasar alguno de los cónyuges, de acuerdo
a obligaciones legales.
Donaciones efectuadas a los hijos. Son cargas de la comunidad
las donaciones de bienes gananciales efectuadas a los hijos comu-
nes, y aun la de bienes propios si ellos están destinados a su esta-
blecimiento o colocación.
En consecuencia, serán cargas de la comunidad las donaciones
e bienes gananciales realizadas a alguno de los hijos de ambos
nyuges. En cambio, si se trata de una donación de un bien propio
uno de los cónyuges a alguno de los hijos comunes, solamente
constituirá una carga matrimonial cuando la misma esté desti-
nada para su establecimiento o colocación.
Gastos de conservación y reparación. Finalmente, son cargas
matrimoniales todos los gastos de conservación y reparación de los
bienes propios y de los bienes gananciales.
Constituyen cargas todo lo referente a la conservación y repara-
n de los bienes, es decir, aquellos que hacen al mantenimiento
-
los mismos. En cambio, quedan excluidas las obligaciones con-
traídas para efectuar mejoras al bien propio (conf. inc. c], art. 490
CCyC).
Quedan comprendidos en la previsión legal tanto los bienes
ropios de cada uno de los cónyuges como los bienes gananciales
e cada uno de ellos.
Exclusión de lo perdido por hechos fortuitos. En el régimen ac-
al, entre las cargas de la comunidad no se encuentra previsto lo
rdido por hechos fortuitos, que se hallaba contemplado en el ré-
imen anterior.

.Obligaciones personales
Tal como se ha señalado anteriormente, no hay que confundir
-
as cargas de la comunidad, de la cual nos ocupamos - anterior-
ente, con las obligaciones personales de los cónyuges, que deben
cer frente a terceros en sus respectivas relaciones obligacionales.
Respecto de las obligaciones personales, el art. 490 CCyC de-
ermina: "Son obligaciones personales de los cónyuges: a) las con-
traídas antes del comienzo de la comunidad; b) las que gravan las
herencias, legados o donaciones recibidos por uno de los cónyu-
ges; c) las contraídas para adquirir o mejorar bienes propios; d) las
resultantes de garantías personales o reales dadas por uno de los
cónyuges a un tercero, sin que de ellas derive beneficio para el pa-
trimonio ganancial; e) las derivadas de la responsabilidad extra-
contractual y de sanciones legales".
No obstante que los cónyuges estén sujetos al régimen de co-
munidad, la norma determina que ciertas obligaciones de uno de
los cónyuges son personales y no afectan a la comunidad.
Son ellas: las contraídas al comienzo de la comunidad; las que
gravan las herencias, legados o donaciones recibidos por uno de los
cónyuges; las contraídas para adquirir o mejorar bienes propios;
las resultantes de garantías personales o reales dadas por uno de
los cónyuges a terceros, sin que de ellas derive beneficio para el pa-
trimonio ganancial; así como las derivadas de la responsabilidad
extracontractual y de sanciones legales.
Frente a tales deudas, cada uno de los cónyuges
. - tendrá que res-
poiider en forma personal frente a los acreedores, no pudiendo pe-
dir al otro cónyuge recompensa alguna por tales erogaciones.

5. Casos de recompensas
El art. 491 CCyC indica los casos en que tienen lugar las recom-
pensas: "La comunidad debe recompensa al cónyuge si se ha be-
neficiado en detrimento del patrimonio propio, y el cónyuge a la
comunidad si se ha beneficiado en detrimento del haber de la co-
munidad. Si durante la comunidad uno de los cónyuges ha enaje-
nado bienes propios atítulo oneroso sin reinvertir su precio se pre-
sume, excepto prueba en contrario, que lo percibido ha beneficiado
a la comunidad. Si la participación de carácter propio de uno de
los cónyuges en una sociedad adquiere un mayor valor a causa de
la capitalización de utilidades durante la comunidad, el cónyuge
socio debe recompensa a la comunidad. Esta solución es aplicabl
a los fondos de comercio".
i) Viabilidad de las recompensas. La disposición legal enumera
ciertos casos en los cuales tienen lugar las recompensas, ya sea de
 RCGIMEN
PATRIMONIAL V L L MATRIMONIO 239

uno de los cónyuges contra la comunidad o de ésta contra uno de

los cónyuges.
Así, corresponde las recompensas cuando se demuestre que du-
rante la vigencia del régimen patrimonial la comunidad se benefi-
ó en detrimento del patrimonio propio de uno de los cónyuges, o
ien si el patrimonio de alguno de los esposos se ha beneficiado en
mento del haber de la comunidad.
on ello, se intenta mantener la intangibilidad del patrimonio
cada uno de los cónyuges y el de la comunidad, sin que uno u
o se vea perjudicado o beneficiado por créditos o deudas que
ayan tenido lugar durante la vigencia del régimen patrimonial.
ii) Enajenación de un bien propio sin reinuersión. Cuando se ha
jenado un bien propio a título oneroso sin reinvertir su precio,
resenta el inconveniente de determinar quién tiene la carga de
ar sobre el destino de los fondos, cuando se pretende un dere-
e recompensa.
n el régimen anterior la cuestión estaba debatida. La discu-
era en relación a la carga de prueba, no así el derecho a solici-
a recompensa en tales situaciones. Es decir, el tema consistía
n determinar si los fondos incorporados durante la vigencia de
comunidad, provenientes de la venta de un bien propio, no ha-
ndo reinversión, daban derecho a recompensa a favor del cón-
ge aportante, presumiéndose que dichos fondos fueron gastados
beneficio de la comunidad o si, por el contrario, era el cónyuge
enante quien debía probar que dichos fondos habían sido des-
dos a gastos de la comunidad para tener el correspondiente de-
de recompensa. En consecuencia, aun cuando no se discu-
admisibilidad del derecho de reintegro en tales situaciones,
blema consistía en determinar quién de los cónyuges tenía
a de probar. La dificultad de probar el destino de los fon-
nvertía en trascendente dicha discusión, pues la carga de la
a, en muchas oportunidades, definía el resultado del pleito.
n tal contexto, se habían sostenido dos posturas al respecto.
na primera interpretación, se consideraba que la carga de
ba estaba en cabeza del cónyuge enajenante. De acuerdo a
cónyuge que pretendía la recompensa debía probar que el
O se invirtió en beneficio de la comunidad. Esta postura tuvo
predicamento en la jurisprudencia, aunque constituía la posición
minoritaria('07).
En cambio, la postura mayoritaria entendía que el derecho a
la recompensa debía presumirse. Por ello, el cónyuge que había
incorporado fondos provenientes de bienes propios durante la co-
munidad, tenía derecho a solicitar el reintegro de dichos fondos,
presumiéndose que la inversión de los mismos se hizo en beneficio
de la comunidad[lo8).Será el otro cónyuge, en tal caso, que tendrá
la carga de probar que esos fondos no habían sido utilizados en be-
neficio de la comunidad.
Este último criterio es el adoptado en el régimen actual. De
acuerdo a ello, si uno de los cónyuges ha enajenado bienes pro-
pios a título oneroso sin reinvertir su precio, entonces se presume
-salvo prueba en contrario- que lo percibido ha beneficiado a la
comunidad.
iii) Capitalización de utilidades. También prosperan las recom-
pensas cuando la participación de carácter propio de uno de los
cónyuges en una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la
capitalización de utilidades durante la vigencia del régimen patri-
monial. La misma solución se aplica para el fondo de comercio.
De tal manera queda resuelto un problema derivado del régi-
men anterior, en relación a la capitalización de utilidades en socie-
dades y lo atinente al fondo de comercio, que daba lugar a discusio-
nes en razón de la inexistencia de norma expresa al respecto.

6. Prueba
El art. 492 CCyC indica: "La prueba del derecho a recompensa
incumbe a quien ia invoca, y puede ser hecha por cualquier medio
probatorio".

(107) CNCiv., sala E, 28/4/1961, LL 103-238; SCBA, 2/5/1945, LL 39-666 y en JA

1945-111-209; CCiv. laLa Plata, 15/5/1936, JA 54-627; voto en disidencia delDr. Gastón
E Tobal, en causa "Ramognino, Livio Antonio, suc.': JA55-130; del voto en disidencia
del Dr. Argentino G. Barraquero, en autos "Rufino Arnejo, Juan M., suc.': LL 87-244.
(108)CNCiv., salaB, 12/5/1994, ED 160-310;CNCiv.,salaB, 13/10/1981, LL 1982-B-
378; CNCiv., sala B, 26/12/1956, LL87-244; CNCiv., sala C, 20!2!1975, ED 63-364; CN-
Civ., sala C, 11/2/1977, LL 1977-D-620; CNCiv., sala D, 13/12/1963, ED 6-799; CNCiv.,
sala D, 8/8/1966, ED 16-635; CNCiv., sala D, 11/12/1970, LL 143-517; CNCiv., sala E
28/12/1984, LL 1985-B-223; CCiv. La Plata, 4/2/1941, JA55-127; del fallo de laInstan-
cia, a cargo del Dr. Antonio Collazo, del 28/5/1956, LL 87-244.
 Tratándose de recompensas, la norma establece que la carga
robatoria recae en cabeza del cónyuge que reclama la recom-
ensa.
Por lo demás, se aclara que serán admisibles todos los medios
de prueba.

7. Monto de las recompensas

El art. 493 CCyC dice: "El monto de la recompensa es igual al
enor de los valores que representan la erogación y el provecho
subsistente para el cónyuge o para la comunidad, al día de su ex-
inción, apreciados en valores constantes. Si de la erogación no de-
rivó ningún beneficio, se toma en cuenta el valor de aquélla".
La ley determina que el monto de la recompensa será igual al
menor de los valores que representan la erogación y el provecho
bsistente para el cónyuge o para la comunidad, al momento del
ia de la extinción del régimen patrimonial, apreciado en valores

En el caso de que la erogación no hubiere derivado ningún be-

neficio, se tomará en cuenta el valor de aquélla.

8. Valuación de las recompensas

El art. 494 CCyC prescribe: "Los bienes que originan recompen-
as se valúan según su estado al día de la disolución del régimen y
egun su valor al tiempo de la liquidación"(109).
Uno de los problemas fundamentales que acarrea la cuestión
obre la valuación, es el deterioro y depreciación monetaria produ-
ida entre el momento en que se hizo la inversión y el momento en
ue se obtiene el respectivo crédito.
El criterio anterior, otorgaba al juzgador la posibilidad de recu-
rrir a la equidad, pudiendo reajustar el monto, teniendo en cuenta
circunstancias de1 caso. En el régimen actual, en cambio, se
cisan los momentos que han de considerarse a tal fin.

(109) En el régimen anterior se establecía: "Los créditos de los cónyuges contra la

sociedad conyugal al tiempo de la disoluci6n de ésta, se determinarán reajustándolos
equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversión y las circuns-
tancias del caso" (art. 1316bis CCiv.).
 En efecto, respecto de la valuación de las recompensas se de-
termina que los bienes que originan recompensa se valúan al mo-
mento del día de la extinción del régimen patrimonial, y de acuerdo
al valor que tuvieren al tiempo de la liquidación.
En primer lugar, la valuación tiene en cuenta el estado del bien
al momento de la disolución del régimen patrimonial. Ahora bien,
el valor del mismo lo será al tiempo de la liquidación, a los fines de
que se garantice el valor real del mismo, evitándose las vicisitudes
de la depreciación monetaria.

9. Liquidación
El art. 495 CCyC establece: "Efectuado el balance de las recom-
pensas adeudadas por cada uno de los cónyuges a la comunidad
y por ésta a aquél, el saldo en favor de la comunidad debe colacio-
narlo a la masa común, y el saldo en favor del cónyuge le debe ser
atribuido a éste sobre la masa común. En caso de insuficiencia de
la masa ganancial, en la partición se atribuye un crédito a un cón-
yuge contra el otro".
La disposición legal indica que, en primer término, se realizará
el balance de las recompensas adeudada por cada uno de los cón-
yuges a la comunidad o, en su caso, lo adeudado por la comunidad
a uno de los cónyuges.
Realizado el mismo, el saldo a favor de la comunidad deberá co-
lacionarlo a la masa común, y el saldo a favor de los cónyuges debe
ser atribuido a éste sobre la masa de la comunidad.
Se contempla la hipótesis de insuficiencia de la masa ganancial,
en cuyo caso se resuelve atribuyendo un crédito a un cónyuge con-
tra el otro en la respectiva partición.

10. Convenios realizados por las partes

i ) Régimen aplicable. Una vez disuelto el régimen patrimonial
los convenios o acuerdos sobre bienes celebrados por las partes, se
rigen plenamente por la autonomía de lavoluntad. De esta manera,
las partes pueden convenir hacerlo de la forma y modo que ellos
consideren pertinente.
 UGIMEN
PA'IRIMONIAL DEI. MKI'KIMONIO 243

Por lo que la autonomía de lavoluntad "reaparece" plenamente

momento de extinción del régimen patrimonial.
Durante la vigencia del régimen patrimonial, la autonomía de
la voluntad debió haber sido un principio general aceptado; sin
embargo, siguiendo el sistema anterior, dicha autonomía de la vo-
ntad se encuentra restringida en virtud de lo dispuesto en los
ts. 446 y 447 CCyC.
Por lo tanto, los acuerdos o convenios celebrados por los cón-
uges antes o después de la extinción del régimen patrimonial se
allan gobernados por normas distintas. De acuerdo a ello, extin-
uido el régimen patrimonial ya no rigen las limitaciones impues-
S en el art. 447 del Código Civil y Comercial.

Se ha señalado que en vigencia del régimen patrimonial, las

odificación de los aspectos relativos a un convenio de disolución
sociedad conyugal, a petición de una de las partes, encuentra
fundamento en lo normado en el principio de la autonomía de
voluntad, que permite al juez examinar las cláusulas acordadas,
a oara ratificarlas o modificarlas con la finalidad de adecuarlas
as al querer de las partes, o bien dar por extinguido el

En cambio, producida la disolución del régimen

A - patrimonial,
S cónyuges recobran la autonomía para reglar sus relaciones recí-
ocas(lXX).
Por ello, durante el período de indivisión posrégimen las
rtes gozan de las facultades-que presupone el principiode la au-
nomía privada, por no estar comprometido el orden público('12).
En tal contexto, celebrado el conveilio con posterioridad a la di-
lución del regimen patrimonial, nada se opone a que, por dichos
uerdos, uno de ellos reciba una porciún menor como consecuen-
a del acuerdo, ya que la división por mitades no es asunto que

110) Juzg. Nac. Civ. nro. 106, 12/8/2011, RDF 2012-V-57, Abeledo Perrot, octubre

(111) CNCiv., sala D, 23/6/1982, LL 1982-D-311.

(112) CNCiv., sala A, 5/7/1994, LL 1995-D-711; CNCiv., sala A, 27/2/1987, LL 1987-
-308 y DJ 1987-2-706; CNCiv., sala C, 1/4/1997, LL 1997-E-799y JA 1998-11-581;CN-
kv., sala H, 27/9/1995, ED 166-515.
concierna al orden público(n3),una vez disuelto el régimen patri-
monial y siempre que no haya afectación a terceros interesados.
En aplicación de ello, al partir privadamente los cónyuges ha-
cen uso de la plenitud de su capacidad contractual(114), pudiendo
las partes, en tal sentido, adjudicar la totalidad de los gananciales
a uno de otorgar a uno de ellos un mayor valor(fi6),o bien
compensar en dinero a uno de los cónyuges, por la parte que al otro
le corresponde como valor a liquidar("?).
Es decir que el procedimiento constituye una operación de par-
tición y no una compraventa de parte indivisa(l18).
Salvo situaciones muy evidentes de inequidad o de aprovecha-
miento de uno respecto de la inexperiencia, temor o ignorancia
del otro y vicios de la voluntad, o de abierta violación a normas de
orden público, los jueces deben respetar lo decidido por los espo-
sos en los acuerdos liquidatorios y particionarios, procedimiento
frecuente por el que se arreglan todas las cuestiones económicas
pendientes(H9).
Es decir, solamente serán susceptibles de nulidad cuando se
alegare algún vicio de la voluntad, como el error, dolo o violen-
cia(I2O),explotación de la necesidad, ligereza o inexperiencia(121),
o
hechos posteriores a la firma que den lugar a Por lo
que no cabe su revisión si no media vicio aparente alguno, pues no

(113) CNCiv., sala C, 7/12/1983, LL 1984-C-59; CNCiv., sala D, 231611982, LL 1982-

D-311.
(114) CNCiv., sala A, 271211987, LL 1987-C-308y DJ 1987-2-706.
(115) CNCiv., sala A, 27/2/1987, LL 1987-C-308 y DJ 1987-2-706; CNCiv., sala C,
711211983, L t 1984-C-59.
(116) CNCiv., sala C, 7/12/1983, LL 1984-C-59.
(117) CNCiv., sala A, 271211987, LL 1987-C-308y DJ 1987-2-706.
(118) CNCiv., sala A, 271211987, LL 1987-C-308 y DJ 1987-2-706.
(119) CNCiv., sala 1,11312012, RDF 2012-'ii p. 63, Abeledo Perro:, octubre de 2012.
(120) CNCiv., sala A, 21411993, LL 1994-C-259 y DJ 1994-2-425; CNCiv., sala D,
23/6/1982, LL 1982-D-311; CNCiv., sala F, 141911987, LL 1989-B-62y DJ 1989-1-829;
SC Mendoza, sala la,2111011996, JA 1997-11-619.
(121) CNCiv., saia F, 14/9/1987, LL 1989-8-62y DJ 1989-1-829;SCMendoza, sala la,
2111011996, JA 1997-11-619.
(122) CNCiv., sala E 141911987, LL 1989-B-62y DJ 1989-1-829;SC Mendoza, sala l a ,
2111011996, JA 1997-11-619.
 rresponde que uno de los cónyuges pretenda beneficiarse con el
ivorcio vincular dejando sin efecto el acuerdo patrimonial(Iz3).
En tales circunstancias resultan aplicables las normas genera-
es en la materia: el error (arts. 265 a 270 CCyC); el dolo (arts. 271 a
275 CCyC); o la violencia (arts. 276 a 278 CCyC). Asimismo, la le-
ión(1241,como vicio de los actos jurídicos.
ii) Oponibilidad del acuerdo a los acreedores. Momento. En un
recedente judicial se determinó que el acuerdo de liquidación de
sociedad conyugal por el que se asignó la propiedad de un in-
ueble al tercerista era oponible al acreedor embargante, aunque
o se halle inscripto en el Registro pertinente, en tanto están satis-
s los recaudos establecidos por la ley, es decir, que el adqui-
cuenta con un título con certidumbre de su existencia ante-
ior al embargo, que tal título tuvo publicidad al menos posesoria y
ue el adquirente lo fue de buena fe(lz51.

1. Liquidación en caso de concurso

Podría darse la situación de que la correspondiente liquidación

e la comunidad, en el régimen patrimonial del matrimonio, se ha-
e condicionada por la existencia de un concurso preventivo. Es
ecir, si alguno de los cónyuges estuviere en proceso concursal,
eberá armonizarse tal situación, pues resultan interdependien-
s. Todo ello, en protección de los terceros acreedores.
En tal sentido, se determinó que la sentencia que admitió la li-
uidación de la sociedad conyugal estando en proceso el concurso
vo de los cónyuges y de la sociedad de hecho que ellos

23) CNCiv., sala C, 11411997, I,L 1997-E-799 y JA 1998-11-581; CNCiv., sala DI

411994, LL 1995-A-264.
124) Según el art. 332: "Puede demandarse la nulidad o la modificación de los
s jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síqui-
'nexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrinionial
ntemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, excepto prueba en
ario, que existe tai explotación en caso de notable desproporción de las pres-
ones. Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la despro-
debe subsistir en el momento de la demanda. El afectado tiene opción para
ar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas
s se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el deman-
contestar la demanda. S610 el lesionado o sus herederos pueden ejercer la
"

25) CApel. Trelew, sala A, 1911212012.DFyP, mayo de 2013, La Ley, p. 111.

conforman debe dejarse sin efecto, por prematura, hasta la con-
clusión del proceso concursal, pues su posible desenlace impacta
de lleno en aquel proceso, ya que, en caso de decretarse la quie-
bra indirecta, el desapoderamiento atenuado pasaría a convertirse
en pleno y el pasivo podría incrementarse sustancialmente por los
nuevos gastos y costas y por el derecho de los acreedores al cobro
de los intereses suspendidos hace más de una década(126).

1-1. PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD

1. Caracterización
La partición representa la adjudicación concreta a cada uno de
los cónyuges de los bienes que integran la masa común, individua-
lizándose y precisándose Io que, hasta ese momento, constituye
una porción ideal y abstracta. Con tal operación finaliza el estado
de indivisión.
La partición consiste en transformar la porción ideal en una
porción real, concreta. Ese procedimiento representa una serie de
operaciones técnicas, jurídicas y contables que ponen fin al estado
de indivisión comunitaria.
Al efectuarse la correspondiente partición, se adjudica la titula-
ridad de cada uno de los bienes que integran la masa a dividir.
Sin perjuicio de ello, en la hipótesis de muerte con presunción
de fallecimiento, quedarán sujetos a las normas pertinentes, res-
pecto de la entrega de los bienes e inventario(lZ7)
y de la conclusión
de la prenotación(128).

(126) CCiv. y Com. Azul; sala 1.141712015, "C., S. B. c/ A,, R. A,': DFyP noviembre de
2015, LaLey, p. 81.
(127) Dice el an. 91 CCyC: "Los berederos y los legatarios deben recibir los bienes
del declarado presuntamente faliecido, previa formación de inventario. El dominio
debe inscribirse en el registro correspondiente con la prenotación del caso; puede
hacerse la partición de los bienes, perno no enajenarlos ni gravarlos sin autorización
judicial. Si entregados los bienes se presenta o el ausente o se tiene noticia cierta de
su existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento,procediéndose a la de-
volución de aquéllos a petición del interesado'!
(128) Uicr el art. 92 CCyC: ''1.3 prenotaciuii queda sin efecto traii~curridocinco
años desde la tct.1ia Dresunriva del fallrcimieiito i i oclicntn aiios desclc. c.1 naciiiiieiiro
de la persona. esd de ese momento puede disponerse libremente de los bienes. Si el
ausente reaparece puede reclamar: a) la entrega de los bienes que existen en el esta-
 REGIMENPJ~TRIMONIALDEL MATRIMONIO 247

2. Derecho de pedirla
i) Momento en que puede solicitarse. Dice el art. 496 CCyC:
"Disuelta la comunidad, la partición puede ser solicitada en todo
tiempo, excepto disposición legal en contrario".
Cualquiera de los cónyuges, desde la extinción del régimen pa-
trimonial, puede pedir la partición de la masa ganancial. Este prin-
cipio general, de pedir la partición en cualquier tiempo, puede ser
restringido legalmente cuando las circunstancias así lo aconsejan.
El derecho de pedirla en cualquier momento responde a la idea
de que, como principio general, se busca que termine el estado de
indivisión impuesto por la ley lo más rápido posible y que no se ex-
tienda en contra de Ia voluntad de los cónyuges.
Excepcionalmente, no podrá pedirse la partición cuando exista
alguna de las hipótesis previstas por la ley como indivisión forzosa
temporaria.
Asimismo, tampoco prosperará cuando las partes hubieren
convenido o acordado el mantenimiento del estado de indivisión
por cierto tiempo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Jurisprudencialmente, en alguna oportunidad, se ha negado la
osibilidad de realizar la partición, siendo el único bien integrante
la comunidad. En efecto, se determinó que la oposición de la ex
nyuge a la partición del único bien inmueble que integra la so-
ledad conyugal debe admitirse, pues las posibilidades de aquélla
e adquirir otro bien con el dinero correspondiente al cincuenta
or ciento de su valor son reducidas, sobre todo en la zona donde
've y desarrolla su actividad laboral; máxime si se considera que,
or su edad y su condición de jubilada, deviene poco probable que
btenga algún acceso al crédito destinado a la compra de una vi-

ii) Cambio o modificación del régimen patrimonial. En aplica-

derecho de los cónyuges a mutar el régimen patrimonial

n que se encuentran; b) los adquiridos con el valor de los que faltan; c ) el precio
eudado de los enajenados; d) los frutos no consumidos'!
(129) CNCiv., sala H, 2014i2015, "C., C. E. c i A., Y: RDF 2015-V-17, Abeledo Perrot,
durante la vigencia del matrimonio, y en el caso de que en vigencia
del mismo optaren por el cambio de régimen -ya fuere del régimen
de comunidad al régimen de separación de bienes o viceversa- se
produce la extinción del régimen patrimonial (si es de comunidad)
o el cese del régimen patrimonial (si es de separación de bienes).
Es probable que en ejercicio de este derecho, los cónyuges que
modifiquen el régimen patrimonial durante el matrimonio no rea-
licen la;espectiva liquidación y partición del mismo, quedando en
situación de indivisión poscomunitaria.
De esta manera, al momento de la muerte o de1 divorcio, si se
trata de un matrimonio que ha modificado varias veces el régimen
patrimonial, seguramente nos encontraremos con varias comuni-
dades disueltas y no liquidadas en el mismo matrimonio.

3. Masa partible
De acuerdo al art. 497 CCyC: "La masa común se integra con la
suma de los activos gananciales líquidos de uno y otro cónyuge".
Durante la liquidación de la comunidad, debe hacerse el inven-
tario del activo y el pasivo de la masa común partible, a los fines de
efectuar la correspondiente división.
En realidad, durante la vigencia del régimen patrimonial se
mantienen las masas separadas: los gananciales de cada uno de los
cónyuges. En este sentido, no hay masa común durante la vigencia
del régimen de comunidad. Recién al momento de la extinción del
régimen patrimonial se forma la masa común, constituida por los
gananciales de uno y otro de los cónyuges. El valor total del mismo
representa la masa a dividir.

4. División
El art. 498 CCyC señala: "La masa común se divide por partes
iguales entre los cónyuges, sin consideración al monto de los bie-
nes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los
gananciales. Si se produce por muerte de uno de los cónyuges, los
herederos reciben su parte sobre la mitad de gananciales que hu-
 iese correspondido al causa-nte.Si todos los interesados son ple-
amente capaces, se aplica el convenio libremente acordado"(130).
i ) División por partes iguales. Del total de la masa común, for-
mada por los gananciales, cada uno de los cónyuges tiene un de-
recho al cincuenta por ciento, por lo que la misma se divide por
partes iguales, sin consideración al monto de los bienes propios ni
a la contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales.
Cuando se extingue el régimen de comunidad por muerte de
uno de los cónyuges, la mitad de los gananciales a nombre del
causante formarán parte de la indivisión posrégimen, correspon-
dientes al régimen patrimonial; mientras que el otro cincuenta por
ciento de los bienes gananciales a nombre del causante integrarán
la masa hereditaria, a repartirse entre los herederos del causante.
Teniendo en cuenta la comunidad de vida que implica el régi-
men de comunidad, en lo patrimonial, la ley determina que, inde-
pendientemente de los aportes que cada uno de ellos hubiere efec-
tuado durante la vigencia del régimen, los denominados "bienes
gananciales", adquiridos por sus integrantes, corresponderán por
mitad a cada uno de ellos, sin que pueda introducirse la preten-
sión de que uno de ellos hubiere realizado mayores esfuerzos que
el otro, o bien que solamente uno hizo los aportes, en términos eco-
nómicos. Ello así, en el entendimiento de que la división del tra-
bajo -en el régimen de comunidad de ganancias- garantiza la
división por mitades, genere o no rentas sus actividades. De esta
manera, los esfuerzos de los esposos, desplegados en sus activida-
des diarias, a veces son susceptibles de producir dinero, mientras
que en otras no, como podrían ser las tareas realizadas dentro del
hogar, la dedicación y el cuidado de los hijos. Todavía más: podría
darse que uno de ellos no efectuare ninguno de estos aportes; igual
le corresponderá el cincuenta por ciento de los gananciales adqui-
ridos durante la vigencia del régimen.
ii) Convenio de las partes. En virtud de que se ha producido la
extinción del régimen patrimonial, las partes adquieren la libertad
Para acordar y convenir sobre la división de los bienes ganancia-
\

(130) En el régimen derogado, se establecía: "Los gananciales de la sociedad con-

yugal se dividirhn por iguales partes entre los cónyuges, o sus herederos, sin conside-
ración alguna al capital propio de los cónyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese
llevado a la sociedad bienes algunos" (art. 1315 CCiv.).
les. De manera que no habiendo afectación de terceros interesados,
ellos podrán realizar la división libremente, en la proporción que
estimen pertinente.
Se juzgó que aun si en el acuerdo de disolución de sociedad con-
yugal suscripto entre las partes, no se hubiera dejado constancia de
la estimación del valor de los bienes, corresponde hacer lugar al pe-
dido de homologación hecho por uno de los cónyuges, todavez que
en la cuestión mencionada no oesa un orden ~úbiicofamiliar oue
haya que respetarse, sino la autonomía de la voluntad de quienes lo
suscribieran, si se dio principio de ejecución a lo acordado, perci-
biendo sin reservas la s i m a asignad; en concepto de renta vitalicia
por parte del cónyuge que ahora se opone a la homologación(131).

5. Atribución preferencial
Otra de las novedades que introduce el nuevo régimen, es la in-
clusión de la denominada atribución preferencial, que no existía en
el sistema anterior.
En tal sentido, el art. 499 CCyC establece: "Uno de los cónyu-
ges puede solicitar la atribución preferencial de los bienes ampa-
rados por la propiedad intelectual o artística, de los bienes de uso
relacionados con su actividad profesional, del establecimiento co-
mercial, industrial o agropecuario por él adquirido o formado que
constituya una unidad económica, y de la vivienda por él ocupada
al tiempo de la extinción de la comunidad, aunque excedan de su
parte en ésta, con cargo de pagar en dinero la diferencia al otro cón-
yuge o a sus herederos. Habida cuenta de las circunstancias, el juez
puede conceder plazos para el pago si ofrece garantías suficientes".
i) Principio ge.nera1. Como principio general puede decirse que
ninguno de los cónyuges tiene preferencias sobre determinados
bienes que integran la masa común, debiendo analizarse las par-
ticulares circunstancias de cada caso para efectuarse la división y
atribución de los bienes.
ii) Caso de atribución preferencial. Sin embargo, la norma con-
sagra, como excepción, algunas situaciones que permiten pedir a
uno de los cónyuges, la atribución preferencial de ciertos bienes.

(131) CCiv. y Com. Necochea, 1/2/2011, RDF 2011-VI-101, Abeledo Perrot, diciem-
bre de2011.
Son ellos, los bienes amparados por la propiedad intelectual o artís-
tica; los bienes de uso relacionados con la actividad profesional, del
establecimiento comercial, industrial o agropecuario, que consti-
tuya una unidad económica, y que haya sido adquirido o fornlado
por el que solicita la atribución preferencial.
También puede solicitar uno de los cónyuges la atribución pre-
ferencial de la vivienda por él ocupada al momento de la extinción
de la comunidad.
Este derecho puede ser ejercido aunque dicha vivienda exceda
la parte que le corresponda al solicitante, en cuyo caso puede pagar
en dinero la diferencia al otro cónyuge o a sus herederos, según
corresponda.
Asimismo, el juez puede conceder plazos para el pago, con la
condición de que se ofrezcan garantías suficientes.

6. Forma de la partición
Según el art. 500 CCyC: "El inventario y división de los bienes
se hacen en la forma prescripta para la partición de las herencias".
Respecto a la partición, en cuanto a las normas aplicables, la ley
remite la partición del régimen de comunidad a las disposiciones
previstas para la partición de la herencia en materia de sucesiones.
En consecuencia, resultarán aplicables las disposiciones sobre
la realización del in~entario(l3~);
sobre la denuncia de los bienes('33);
el avalúo(134)
y las respectivas i m p u g n a c i o n e ~ ( ~ ~ ~ ) .

(132) De acuerdo al art. 2341 CQC: "El inventario debe hacerse con citación de los
herederos, acreedores y legatarios cuyo domicilio sea conocido. El inventario debe
ser realizado en un plazo de tres meses desde que los acreedores o legatarios hayan
intimado judicialmente a los herederos a su realización':
(133) Dice el art. 2342 CCyC: "Por lavoluntad unánime de los copropietarios de la
masa indivisa, el inventario puede ser sustituido por la denuncia de bienes, excepto
que el inventario haya sido pedido por acreedores o lo imponga otra disposición de
la ley:
(134) Prescribe el art. 2343 CCyC: "La valnación debe hacerse por quien designen
10s copropietarios de la masa indivisa, si están de acuerdo y son todos plenamente
capaces o, en caso contrario, por quien designa el juez, de acuerdo a la ley local. El
valor de los bienes se deben fijar a la época más próxima posible al acto de partición.
(135) Indica el art. 2344 CCyC: "Los copropietarios de la masa indivisa, los acree-
dores y legatarios pueden impugnar total o parcialmente el inventario y el avalúo o
7. Gastos

De conformidad con el art. 502 CCyC: "Los gastos a que dé lugar

el inventario y división de los bienes de la comunidad están a cargo
de los cónyuges, o del supérstite y los herederos del premuerto, a
prorrata de su participación en los bienes".
Todos los gastos que demandare el inventario y la división de
los bienes que integran la comunidad, será a cargo de las partes
-ambos cónyuges o el cónyuge supérstite y los herederos del pre-
muerto-, dividiéndose a prorrata de acuerdo a la participación de
los bienes.

8. Responsabilidad posterior a la partición por deudas

anteriores
El art. 502 CCvC determina: "Desvués de la vartición, cada uno
de los cónyuges responde frente a sus acreedores por las deudas
-
.
contraídas con anterioridad con sus bienes vropios v. la porción
A
que
se le adjudicó de los gananciales".
Una vez realizada la partición, se establece que las deudas con-
traídas frente a terceros, por cada uno de lo- cónyuges, responderá
solamente con la porción que se le adjudicó. Por lo que la garantía
común de sus acreedores estará constituida por todos los bienes
propios y la parte de sus gananciales adjudicados.
Se delimita claramente que luego del acto particionario cada
una de las partes responderá con los bienes que le han sido adjudi-
cados, lo que refleja la independencia patrimonial de las partes con
posterioridad a la partición efectuada.

9. Liquidación de dos o más comunidades

El art. 503 CCyC señala: "Cuando se ejecute simultáneamente la

liquidación de dos o más comunidades contraídas por una misma
persona, se admite toda clase de pruebas, a falta de inventarios,
para determinar la participación de cada una. En caso de duda, los

la denuncia de bienes. Si se demueswa que no es conforme al valor de los bienes, se

ordena la retasa total o parcial de éstos':
bienes se atribuyen a cada una de las comunidades en proporción
al tiempo de su duración"(136).
Como consecuencia de la existencia de dos comunidades, en
las condiciones contempladas en la norma, si se pretende realizar
la liquidación de la misma, serán admisibles todo tipo de pruebas
para determinar la pertenencia de cada uno de los bienes a una u
otra comunidad.
Todo ello, siempre y cuando no exista inventario realizado por
las partes, en donde queden determinados los bienes existentes, al
momento de la correspondiente extinción.
Recién cuando la prueba fuere imposible, respecto de ese bien,
se entiende que corresponderá no por partes iguales, sino que ha
de tenerse en consideración el tiempo de duración de cada una de
dichas comunidades. A tal efecto, se realizará proporcionalmente,
la correspondiente atribución.

10. Bigamia
El art. 504 CCyC dice: "En caso de bigamia y buena fe del se-
gundo cónyuge, el primero tiene derecho a la mitad de los ganan-
ciales hasta la disolución de su matrimonio, y el segundo a la mitad
de la masa ganancial formada por él y el bígamo hasta la notifica-
ción de la demanda de nulidad ('371.
La disposición contempla la situación del caso de liquidación
de sociedad conyugal cuando existen matrimonios sucesivos.
Se determina que cuando haya buena fe del segundo cónyuge, el
rimero tendrá derecho a la mitad de los bienes gananciales hasta

(136) El régimen derogado establecía: "Cuando haya de ejecutarse simultánea-

ente la liquidación de dos o más sociedades coriyugales contraídas por una misma
ona, se admitirá toda clase de prueba, a falta de inventarias para determinar el
6s de cada una; y en caso de duda, los bienes se dividirán entre las diferentes so-
ades, en proporción al tiempo de su duración, y a los bienes propios de cada uno
0s socios" (art. 1314 CCiv.).
37) El an. 1316 del Código Civil decía: "Si ha habido bigamia, y en elsegundo ma-
onio aparente, la mujer ha sido de buena fe, la esposa legítima tiene derecho a
itad de los gananciales adquiridos hasta la disolución del matrimonio. La segun-
ujer podrá repetir contra la parte de gananciales del bígamo y contra los bienes
aducidos por él durante el matrimonio legítimo, los gananciales que le hubiesen
Co"es~ondidodurante su comunidad con él, si el matrimonio hubiese sido legítimo'!
la extinción del régimen patrimonial. Mientras que el segundo,
tendrá derecho a la mitad de la masa ganancial formada por él y
el bígamo. Ello, hasta la notificación de la demanda de anulación.

1. Caracterización

El régimen de separación de bienes se caracteriza porque cada

uno de los cónyuges mantiene la propiedad de los bienes adquiri-
dos y ninguno tiene derecho, en el futuro, sobre los bienes adquiri-
dos por el otro.
Como consecuencia de ello, no existe masa común, ni al mo-
mento de la celebración del matrimonio ni a la cesación de dicho
régimen. Por ello, más allá de las diferencias específicas entre am-
bos regímenes -comunidad de ganancias y separación de bie-
nes- lo fundamental en su distinción radica en que en el régimen
de separación de bienes, al momento de la cesación del mismo, no
habrá nada en común en relación a los bienes adquiridos durante
la unión. En tal sentido, no hay "ganancialidad.
Si bien el régimen actual ha incluido Ia posibilidad de que en
ejercicio de la autonomía de la voluntad, los cónyuges puedan op-
tar por el régimen de separación bienes y no por el de comunidad
-que sería el régimen supletorio, para el caso de que nada di-
gan-, en el régimen anterior, el régimen de separación de bienes
era posible, por vía indirecta; esto es, cuando se pedía la separa-
ción judicial de bienes, en los casos previstos expresamente por la
ley (ex art. 1294 CCiv.), dichos matrimonios quedaban, a partir de
la separación judicial de bienes, sujetos al régimen de separación
de bienes. En tales situaciones, el régimen de sociedad conyugal
quedaba sustituido por el régimen extraordinario de separación de
bienes.
En tal contexto, se sostuvo que el régimen de separación de
bienes era un régimen de bienes "alternativo", pues si bien origi-
nariamente (al casarse) los esposos ingresaban rorzosamente a la
comunidad de gananciales regulada en el Código Civil, "derivada-
mente" (luego del matrimonio) tenían en sus manos la posibilidad
 R L G ~ M EPATRIMONIAL
N DLL M A ~ R I M O N I O 25s

e cambiar por un régimen de separación de bienes, y en función

de ello, no ofendían al orden público el acuerdo que podía haber
entre los esposos(138).
Claro que ello era excepcional, cuando se daban tales circuns-
tancias y no, como en el régimen vigente, por libre elección de los
propios cónyuges. En efecto, en el sistema actual el régimen de se-
paración puede ser elegido por los cónyuges, al estar previsto como
régimen convencional.
Sin perjuicio de ello, también podría darse la situación -como
en el régimen anterior- de que estando los cónyuges en el régi-
men de comunidad de ganancias se pida la separación judicial de
bienes (art. 477 CCyC), en cuyo caso dicho matrimonio quedará re-
gido por el régimen de separación de bienes.

2. Gestión de los bienes

De acuerdo al art. 505 CCyC: "En el régimen de separación de
ienes, cada uno de los cónyuges conserva la libre administración
disposición de sus bienes personales, excepto lo dispuesto en el
rt. 456".
Consecuencia lógica de que en el régimen de separación de bie-
nes solamente hay bienes propios de cada uno de los cónyuges, los
integrantes del mismo administran y disponen libremente de sus
respectivos bienes propios.
La única restricción impuesta por la ley es respecto a la protec-
ión de la vivienda familiar, en cuyo caso se exige el asentimiento
onyugal para disponer del mismo, de conformidad con lo estable-
ido en el art. 456 del Código Civil y Comercial.
La restricción legal está dada en protección de la vivienda fa-
iliar(13$),
lo que resulta un acierto. Aunque los cónyuges estén so-
\

138) CCiv., Com. y Minería San Juan, sala l a , 31/5/2012, RDF 2012-VI-207, Abele-
Perrot, diciembre de 2012.
(139) Dice: "Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, dispo-
1sobre los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables
ésta, ni transportarlos Fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede de-
andar la nulidad del acto o ia restitución de los muebles dentro del plazo de ca-
cidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la
ión del régimen matrimonial. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por
as contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan
 -
metidos al régimen de separación de bienes, la limitación tiende a
resguardar, precisamente, un interés familiar que justifica la res-
tricción a la libre disposición del derecho de propiedad.
Por lo demás, la protección de la viviendafamiliar comprende el
bien inmueble en sí y los muebles indispensables que lo integran.
Respecto de estos últimos, el asentimiento del otro cónyuge será
necesario tanto para los actos de disposición de los mismos como
para transportarlos fuera del hogar conyugal.

3. Prueba de la propiedad
Según el art. 506 CCyC: "Tanto respecto del otro cónyuge como
de terceros, cada uno de los cónyuges puede demostrar la propie-
dad exclusiva de un bien por todos los medios de prueba. Los bie-
nes cuya propiedad exclusiva no se pueda demostrar, se presume
que pertenecen a ambos cónyuges por mitades. Demandada por
uno de los córiyuges la división de un condominio entre ellos, el
juez puede negarla si afecta el interés familiar".
4) Titularidad del bien. En virtud de que en el régimen de se-
paración de bienes solamente existen bienes propios de cada uno
de los cónyuges, tanto entre ellos como con respecto a terceros, se
admitirán toda clase pruebas para determinar la propiedad de uno
o de otro cónyuge.
A diferencia del régimen de comunidad, en donde existe la pre-
sunción de ganancialidad respecto de los bienes existentes en el
patrimonio de cada uno de los cónyuges, en el régimen de sepa-
ración de bienes no hay tal presunción. En consecuencia, se torna
imprescindible que cada uno de los cónyuges pruebe la titularidad
de sus respectivos bienes, ante la duda del mismo.
Las situaciones más comunes se presentarán respecto de aque-
llos que no tengan registros, dada la dificultad que, en algunos ca-
sos, puede traer aparejada la prueba de los mismos.
ii) Falta de prueba sobre la titularidad de un bien. Puede su-
ceder que no sea posible probar quién es el propietario de un de-
terminado bien, en cuyo caso se establece que pertenece a ambos

sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del
otro" (art. 456 CCyC).
 RFGIMENPArRlMONiAL"ULL MATRIMONIO 257

cónyuges por mitades. La igualdad de derechos permite inferir la

titularidad por mitades, sin otorgar privilegios legales a favor de
uno u otro cónyuge.
Precisamente, la necesidad de tener que probar respecto de to-
dos y cada uno de los bienes, puede suceder que en algunas situa-
ciones no pueda probarse a quien corresponde cada uno de los bie-
nes existentes, en cuyo caso se resuelve por otorgar la titularidad
por mitades.
iii) División en condominio. Se establece que en caso de titulari-
dad conjunta y que uno de los cónyuges solicite la división en con-
dominio, el juez tiene la facultad de negarla si el mismo afecta el
interés familiar.
Se contempla la hipótesis del interés familiar, como obstáculo
para la correspondiente división en condominio, prevaleciendo tal
interés ante el conflicto suscitado.
Es una disposición acertada, pues la protección del interés fa-
miliar justifica, en ciertas situaciones, la imposibilidad de pedir la
división en condominio del respectivo bien. Para que funcione la
restricción legal deberá probarse fehacientemente la afectación a
dicho interés familiar.

tf 4. Cese del régimen

Dice el art. 507 CCyC: "Cesa la separación de bienes por la di-
solución del matrimonio y por la modificación del régimen conve-
nido entre los cónyuges".
Desde lo terminológico, se habla del "cese" del régimen de se-
paración de bienes, como equivalente a lo que sería la "extinción"
del régimen de comunidad.
1 -
El régimen de sevaración de bienes cesa en los casos de disolii-
ción del matrimonio o, eventualmente, si los cónyuges modifican
el régimen patrimonial convenido. En este último caso, atento que
es posible cambiar, durante el matrimonio, el régimen patrimo-
nial, de darse tal situación, se produce la disolución del régimen.
En aplicación de ello, podría darse que respecto de un matri-
monio tengamos más de una disolución del régimen patrimonial,
consecuencia de sucesivos cambios de régimen.
 Ciertamente que el cese del régimen de separación de bienes
trae un menor impacto en sus consecuencias patrimoniales(140)
que
cuando se extingue el régimen de comunidad de gananciales. NO
obstante ello, las consecuencias jurídicas son inevitables.
A pesar de que el régimen de separación de bienes no otorga de-
recho sobre los bienes adquiridos por el otro por el cese del mismo,
sin embargo podría haber créditos o deudas de uno de ellos hacia
el otro, que deban resolverse al momento de la disolución del ma-
trimonio. En efecto, dado el deber de contribución de cada uno de
los cónyuges (art. 455 CCyC) o de pagos realizados a terceros, po-
dría suceder que existan créditos entre ellos que deberán ser efec-
tuados al momento de la cesación del mismo.

5. Disolución del matrimonio

El art. 508 CCyC establece: "Disuelto el matrimonio, a falta de
acuerdo entre los cónyuges separados de bienes o sus herederos, la
partición de los bienes indivisos se hace en la forma prescripta para
la partición de las herencias".
No obstante que en el régimen de separación de bienes no existe
la categoría de bienes gananciales, puede suceder que al momento
de la disolución del régimen los cónyuges hayan adquirido bienes
conjuntamente.
Si los cónyuges acordaron la forma de división, regirá lo con-
venido por ellos. Por lo tanto, como primera opción, prevalece la
autonomía de la voluntad en materia de partición, dando a los cón-
yuges la posibilidad de convenir libremente sobre dichos aspectos.
Dichos acuerdos podrán ser entre cónyuges -si la disolución del
matrimonio es en vida de los mismos- o de un cónyuge con los
herederos del otro -si la disolución es por muerte-.
Cuando no hubiere habido acuerdo de los cónyuges entre sí o de
uno de ellos con los herederos del cónyuge supérstite, las normas
del derecho hereditario serán aplicables en forma supletoria.
De esta manera, serán aplicables las normas previstas para la
partición de herencia. Entre dichas disposiciones, pueden desta-

(140) Especialmente en lo atinente al derecho de propiedad

 REGIMEN
PATRIMONIAL D F I MATRIMONIO 259

carse: la postergación de la partición(141);la partición parcial(142);

re-
currirse a la licitación(143);
o bien pedir la no división en caso de que
ello resulte antie~onómica("~); así como también puede solicitarse
la atribución preferen~ialc'~",.

(141) En efecto, cualquiera de los coparticipes puede pedir que la partición se pos-
tergue total o parcialmente por el tiempo que fije el juez si su realizacióii inmediata
puede redundar en perjuicio del valor de los bienes indivisos (conf. segundo párrafo,
art. 2365 CCyC).
(142) Dice el art. 2367 CCyC: "Si una parte de los bienes no es susceptible de
división inmediata, se puede pedir la partición de los que son actualmente par-
tible~':
(143) Según el art. 2372 CCyC: "Cualquiera de los copartícipes puede pedir la lici-
tación de alguno de los bienes de la herencia para que se le adjudique dentro de su
hijuela por uii valor superior al del avalúo, si los demás copartícipes no superan su
oferta. Efectuada la licitación entre los herederos, el bien licitado debe ser imputado
a la hijuela del adquirente, por el valor obtenido en la licitación, quedando de ese
modo modificado el avalúo de ese bien. La oferta puede hacerse por dos o más copar-
tícipes, caso en el cual el bien se adjudica en copropiedad a los licitantes, y se imputa
proporcionalmente en la hijuela de cada uno de ellos. No puede pedirse la licitación
después de pasados treinta días de la aprobación de la tasación':
(144) Prescribe el art. 2375 CCyC: "Aunquelos bienes sean divisibles, no se los debe
dividir si ello hace antieconómico el aprovechamiento de las partes. Si no son Iici-
tados, pueden ser adjudicados a uno a varios de los copartícipes que los acepten,
compensándose en dinero la diferencia entre el valor de los bienes y el monto de las
hijuelas'!
(145) En primer lugar, la atribución preferencial de un establecimiento, eniinciada
en el art. 2380 CCyC: "El cónyuge sobreviviente o un tercero pueden pedir la atribu-
ción preferencial en la partición, con cargo de pagar el saldo si lo hay, del estableci-
miento agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituye una
unidad económica, en cuya formación participó. En caso de explotación en formaso-
cial, puede pedirse la atribución preferencial de los derechos sociales, si ello no afec-
ta las disposiciones legales o las cláusulas estatutarias sobre la continuación de una
sociedad con el cónyuge sobreviviente o con uno o varios herederos. El saldo debe
ser pagado al contado, excepto acuerdo en contrario':
En segundo lugar, la atribución preferencia de otros bienes, descriptas en el art.
2381 CQC: "El cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir tambit'n la atri-
bución preferencial: a) de la propiedad o del derecho a la locación del inmueble que
le sirve de habitación, si tenía allí su residencia al tiempo de la muerte, y de los mue-
bles existentes en él; b) de la propiedad o del derecho a la locación del local de uso
Profesional donde ejercía su actividad, y de los muebles existentes en él; c) del con-
junto de las cosas muebles necesarias para la explotación de un bien rural realizada
Por el causante como arrendatario o aparcero cuando el arrendamiento o aparcería
continúa en provecho del demandante o se contrata un nuevo arrendamiento con
éste'!
 IV. CONTRATOS
ENTRE C ~ N Y U G E S

P. Régimen anterior
El Código Civil no contenía una norma general, en cuanto a de-
terminar si estaba prohibido o permitido contratar entre cónyuges.
Solamente previó ciertos casos en los que estableció, o bien la pro-
hibición de contratar entre cónyuges, o bien permitiendo expresa-
mente dicha contratación.
Aquéllos contratos no previstos expresamente planteaban la
discusión de si estaban prohibidos o permitidos, ante la falta de un
principio general en la materia. Eran los casos dudosos, precisa-
mente porque no tenían una solución específica.
Contratos prohibidos. Algunos contratos entre cónyuges esta-
ban prohibidos por el ordenamiento jurídico, ya sea por la existen-
cia de una norma expresa en tal sentido o bien por las normas que
le resultaban aplicables a dichos contratos.
Así, el contrato de donación entre cónyuges era uno de los ex-
presamente prohibidos, pues, el art. 1807, inc. lo, del Código Civil
determinaba que no podían hacerse donaciones los esposos el uno
al otro durante el matrimonio. En sintonía con ello, el art. 1820 del
mismo código prescribía: "Las donaciones mutuas no son permiti-
das entre cónyuges".
El contrato de compraventa también formaba el elenco de con-
tratos expresamente prohibidos entre cónyuges. En tal sentido, el
ex art. 1358 CCiv. prescribía: "El contrato de venta no puede tener
lugar entre cónyuges, aunque hubiese separación judicial de los
bienes de ellos"..
La cesión de créditos estaba prohibida, porque si resultaba one-
rosa le son aplicables las normas del contrato de compraventa, y si
es gratuita, se aplican las normas de la donación.
El contrato de permuta también se encontraba prohibido envir-
tud de que los arts. 1490 y 1492 CCiv. remitían a las disposiciones
del contrato de compraventa.
Estaba prohibido el contrato de renta vitalicia, sea la misma
onerosa o gratuita.
 El usufructo de bienes nofungibles estaba, asimismo, prohibido,
porque la capacidad para hacerlo es la correspondiente a la dona-
ción, si se constituía a título gratuito, y para vender, si era a título

Finalmente, estaba prohibida la dación en pago, o pago por en-

trega de bienes, entre los cónyuges.
Contratos permitidos. Algunos contratos entre cónyuges se ha-
llaban permitidos, sea por la existencia de una norma expresa o
bien por la naturaleza del mismo.
El contrato de mandato se encontraba entre los contratos ex-
presamente permitidos. En efecto, el art. 1276, tercer párrafo CCiv.,
establecía: "Uno de los cónyuges no podrá administrar los bienes
propios o los gananciales cuya administración le está reservada al
otro, sin mandato expreso o tácito conferido por éste. El mandata-
rio no tendrá obligación de rendir cuentas".
El contrato defianza, era admitido como permitido, de acuerdo
a un criterio mayoritario.
Asimismo, a entender de la mayoría, era aceptado el contrato de
mutuo entre los cónyuges.
Igual solución para el contrato de depósito.
Otro de los contratos permitidos, según el parecer de la doc-
trina, era el comodato.
La constitución de garantías reales (hipoteca, prenda y anticre-
sis) también era aceptada como contrato permitido entre cónyuges.
Respecto del contrato de sociedad, originariamente, en el Có-
digo Civil no había ninguna disposición expresa en tal sentido, sur-
giendo dudas acerca de su permisión o prohibición. Sin embargo,
con posterioridad la ley 19.550, contempló expresamente la hipó-
tesis de sociedades entre cónyuges. Así, el art. 27 señalaba: "Los
esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de res-
onsabilidad limitada. Cuando uno de los cónyuges adquiera por
ualquier título la calidad de socio del otro en sociedades de dis-

(146)Decía el art. 2832 CCiv.: "Siendo fungible la cosa fructuaria, no tienen capa-
"dad para constituir usufructo por contrato oneroso o gratuito los que no la tienen
Para prestar por mutuo':
tinto tipo, la sociedad deberá transformarse en un plazo de 6 meses
o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a
un tercero en un mismo plazo"('R7).
Contratos dudosos. Otros contratos entre cónyuge presentaban
mayores discusiones doctrinarias y jurisprudenciales, en punto al
carácter prohibido o permitido de los mismos.
El contrato de locación de cosas presentaba dudas, aunque la
postura mayoritaria entendía que estaba permitido.
A su vez, el contrato de locación de obra también era discutido,
aunque prevalecía la permisión del mismo.
También el contrato de trabajo entre cónyuges no estaba pre-
visto en la legislación en forma expresa, originando las consecuen-
tes dudas al respecto.
El máximo tribunal se pronunció a favor del mismo, al seña-
lar que en la legislación no existe prohibición genérica de contratar
entre cónyuges, ni específica de celebrar contrato de trabajo. Por
ende, dado que la independencia de los patrimonios -aún ganan-
ciales- de los cónyuges permite conciliar sus derechos y deberes
en la órbita matrimonial con la relación de dependencia propia del
mencionado contrato que se limita a las actividades de la empresa,
no existen razones objetivas para negar la prestación jubilatoria so-
licitada por la cónyuge invocando los servicios dependientes efec-
tuados para su esposo si se acredita la efectiva realización de las ta-
reas y de los correspondientes aportes impuestos por la legislación
pre~isional('~*).
El fideicomiso presentaba particularidades. El derogado art. lo
de la ley 24.441 decía: "Habrá fideicomiso cuando una persona (fi-
duciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determina-
dos a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de
quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al

(147) La solución admitida por el legislador era intermedia, pues, por unlado, per-
mitió la constitución de algunas sociedades entre cónyuges -por acciones y de res-
ponsabilidad limitada-, y, por el otro, prohibió Ia constitución de cualquier otra for-
ma societaria entre ellos.
(148) CS, 26/11/2002, "Segurotti, Luciana c! Administración Nacional de la Seguri-
dad Social: DT 2003-A-418.
 RLGIM~N
PATKlMONiAi DEL MATKiMONlO 263

cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficia-

rio o al fideicomisario".
En tal sentido, debía distinguirse las siguientes situaciones:
1) Cónyuges fiduciante y fiduciario. Aquí el cónyuge fiduciante
transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados al otro
cónyuge -fiduciario- para que éste los administre a favor de
un tercero (beneficiario), para que luego de un plazo o condición
transfiera la propiedad al fiduciante, beneficiario o fideicomisario.
Esta situación era perfectamente posible y válida entre cónyuges.
2) Cónyuges fiduciario y beneficiario. En esta variante es un ter-
cero ~l que transmite la propiedad fiduciaria auno de los cónyuges,
quien luego del cumplimiento de un plazo o condición la transmi-
tirá al otro cónyuge (beneficiario). También era perfectamente vá-
lida y legal. 3) Cónyuges fiduciante y beneficiario. En esta variante,
el fiduciante transmite la propiedad fiduciaria de un bien determi-
nado a otra persona (fiduciario), quien luego del cumplimiento de
un plazo o condición deberá transmitirlo al cónyuge del fiduciante
(beneficiario).En virtud de que hay un desplazamiento al patrimo-
nio del cónyuge beneficiario, por parte del cónyuge constituyente
del fideicomiso, la misma se encontraba prohibida.

2. Régimen actual

El Código Civil y Comercial, en punto a los contratos entre cón-

yuges, ha tenido un sensible retroceso respecto del régimen ante-
rior y, fundamentalmente, de los criterios actuales y modernos en
la materia.
En efecto, en el Libro Tercero, Título 11, Capítulo 4, intitulado
"lncapacidades e inhabilidades para contratar", el art. 1002, de-
nominado lnhabilidades especiales, establece lo siguiente: "No
pueden contratar en interés propio: a) los funcionarios públicos,
respecto de bienes de cuya administración o enajenación están
o han estado encargados; b) los jueces, funcionarios y auxiliares
de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto
de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han
intervenido; c) los abogados y procuradores, respecto de bienes li-
tigioso~en procesos en los que intervienen o han intervenido; d)
los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. Los albaceas
que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa
sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo".
 De acuerdo a dicha disposición, se establece que los cónyuges,
si se hallan sometidos al régimen de comunidad, no podrán con-
tratar entre sí. De manera &e se contempla una incapacidad es-
pecial en razón del matrimonio cuando los cónyuges están bajo el
régimen patrimonial de comunidad.
Inversamente, si los cónyuges están sometidos al régimen de
separación de bienes gozarán de libertad contractual.
De conformidad a ello., hay una diferencia fundamental en
nuestro derecho positivo, en cuanto a la posibilidad de que los
cónyuges puedan celebrar contratos entre sí, según se hallen com-
prendidos en uno u otro régimen patrimonial.
El sometimiento a un régimen de comunidad o de separación
de bienes no quita que las partes en su condición de cónyuges se
hallen en las mismas condiciones jurídicas en cuanto a su capa-
cidad para contratar entre sí. No se advierte la diferencia para que
en un caso tengan libertad contractual -régimen de separación
de bienes- y en otro se hallen inhabilitados para contratar entre
sí -régimen de comunidad-.

-
Lainhabilidad especialvara contratar consagrada en el art. 1002
A

para los cónyuges que se encuentran sometidos al régimen de co-

munidad, evidencia cuatro inconsistencias.
La primera, de naturaleza constitucional. La restricción de la
libertad contractual a los cónyuges por estar sometidos al régimen
de comunidad no tiene argumentos valederos ni razonables. De
ahí que la norma no supera el test de constitucionalidad, debiendo
declararse la inconstitucionaiidad de misma. La restricción a la ca-
pacidad debe tener un fundamento de peso, que no tiene en el caso
que nos ocupa.
En segundo lugar, en el contexto general del Código Civil y Co-
mercial, se destaca la autonomía de la voluntad en el ámbito matri-
monial, otorgándose mayor espacio a la misma. No parece lógico,
haber consagrado un retroceso en relación a las disposiciones que
regían en el Código Civil derogado, en cuanto a la situación jurí-
dica de los cónyuges entre sí en materia contractual.
En tercer lugar, porque tal restricción no encuentra sintonía con
la libertad consagrada en materia de Sociedades entre cónyuges,
que permite -ahora- a los cónyuges integrar cualquier tipo de
sociedades, tal como veremos enseguida.
Finalmente, en cuarto lugar, la distinción arbitraria de dicha
inhabilidad especial, según los cónyuges se hallen sujetos al régi-
men patrimonial de comunidad de ganancias o de separación de
bienes. La discriminación de un matrimonio, según se halle some-
tido al régimen de comunidad o de separación de bienes, no resulta
razonable ni entendible.
Fuera de esta inhabilidad especial para contratar entre sí, que
operaría como principio general, hay dos situaciones específicas,
que quedan fuera de la norma general. Ellas son: el mandato y la
constitución de sociedades entre ellos.
En efecto, el contrato de mandato se halla expresamente permi-
tido, pues, el art. 459 CCyC establece: "Uno de los cónyuges puede
dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las faculta-
des que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí
mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el art. 456. La
facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones.
Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a
rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos".
Dada la ubicación de la norma transcripta -"disposiciones co-
munes a todos los regímenesn-
" dicho contrato ~ o d r ser
á realizado
por cualquier matrimonio, se encuentren sometidos al régimen de
comunidad o al régimen de separación de bienes.
Por su parte, la ley 26.944, aprobatoria del Código Civil y Co-
mercial, modificó el art. 27 de la ley de Sociedades. En efecto, ahora
la norma señala: "Los cónyuges pueden integrar entre sí socieda-
des de cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV".
Adviértase que el principio de libertad para que los cónyuges
puedan integrar los distintos tipos societarios, es aplicable tanto
a los matrimonios que se hallan sujetos al régimen de comunidad
como a quienes se encuentran sujetos al régimen de separación de
bienes. Es decir, resulta indiferente, a tales efectos, el régimen pa-
trimonial al cual se hallan sometidos los cónyuges.
En definitiva, en el régimen vigente si los cónyuges se encuen-
tran regidos por el régimen de comunidad, tendrán acotado el ré-
gimen contractual entre ellos; en cambio, si se hallan sometidos al
régimen de separación de bienes tendrán libertad contractual.
Esta distinción y diferencia -arbitraria, a mi entender-, pro-
vocará, seguramente, una fuerte razón para inducir a los cónyuges
a pasar al régimen de separación de bienes, para encontrarse habi-
litados a realizar eventuales contratos entre sí.

MEDIDASCAUTELARES EN EL &GIMEN PATRIMONIAL

A. ADMISIBILIDAD
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
EN P R O T E C C I ~ NDEL RÉGIMEN PATRIMONIAL
DEL MATRIMONIO

1. Las normas contempladas

En el régimen anterior, los arts. 1295 CCiv.(14$)y 233 CCiv.('SO)
contemplaban expresamente la viabilidad de las medidas cautela-
res en protección de los bienes integrantes de cada uno de los cón-
yuges.
En el régimen actual, también se halla previsto expresamente
dichas medidas cautelares en protección del régimen patrimonial
del matrimonio. En efecto, entre las medidas provisionales, al le-
gislarse sobre procesos de familia se determina: "Deducida la ac-
ción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, a pedido
de parte, el juez debe disponer las medidas de segGridad evi-
tar que la administración o disposición de los bienes por uno de los
cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o-defraudar los
derechos patrimoniales del otro, cualquiera sea el régimen patri-
monial matrimonial. También puede ordenar las medidas tendien-

(149)Según la norma: "Entablada la acción de separación de bienes, y aun antes

de ella, si hubiere peligro en la demora, la mujer puede pedir embargo de sus bienes
muebles que estén en poder del marido, y la no enajenación de los bienes de éste, o
de la sociedad!
(150) De acuerdo al mismo: "Durante el juicio de separación personal o de divorcio
vincular, y aun antes de su iniciación en caso de urgencia, el juez dispondrá, a pedido
de parte, medidas de seguridad idóneas para evitar que la administración o disposi-
ción de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer incierto o
defraudar los derechos patrimoniales del otro. Podrá, asimismo, ordenar las medidas
tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueren titulares
los cónyuges'!
tes a individualizar la existencia de bienes o derechos de los que
los cónyuges fuesen titulares. La decisión que acoge estas medidas
debe establecer un plazo de duración" (art. 722 CCyC).
Mientras que el art. 483 CCyC, al tratar la indivisión postcomu-
nitaria, señala: "En caso de que se vean afectados sus intereses, los
partícipes pueden solicitar, además de las medidas que prevean los
procedimientos locales, las siguientes: a) la autorización para reali-
zar por sí solo un acto para el que sería necesario el consentimiento
del otro, si la negativa es injustificada; b) su designación o la de un
tercero como administrador de la masa del otro; su desempeño se
rige por las facultades y obligaciones de la administración de la he-
rencia".
Finalmente, al legislarse sobre la extinción de la comunidad, el
art. 479 CCyC, indica: "En la acción de separación judicial de bie-
nes se pueden solicitar las medidas previstas en el art. 483".

2. Cuestiones surgidas en aplicación al régimen

patrimonial
i) El derecho defondo comofuente de las medidas. Las medidas
cautelares previstas en aplicación del régimen patrimonial del ma-
trimonio se hallan contempladas en el derecho de fondo, sin per-
juicio de las remisiones a los tipos de medidas contempladas en los
procedimientos locales.
Así lo ha reconocido la juri~prudencia('~').
ii) Legitimación activa. La posibilidad de requerir las medidas
cautelares previstas por la ley, corresponderá a cualquiera de los
cónyuges, en cumplimiento de las condiciones y situaciones pre-
vistas para la protección de sus derechos.
iii) Finalidad de las medidas precautorias. Las medidas caute-
lares en protección de los derechos que le corresponden a los cón-
yuges, tanto durante la vigencia del régimen, como durante la sus-

-
tanciación del juicio de divorcio, nulidad o separación de bienes,

(151) CNCiv., sala C, 20/12/2006, DJ 2007-11-1043; CNCiv., sala G, 1/12/1982, BD

Io4-214; CNCiv., sala G, 26/2/1985, LL 1985-D-280; CNCiv., sala M, 29/11/2006,
ED 221-539; CNCiv., sala M, 271611994, LL 1994-E-419; C l q i v . y Com. San Isidro,
2 / 3 / 1 ~ 7 LL
~ , 138-55.
así como también luego de extinguido el régimen patrimonial, por
cualquier causa legal tienen la misma finalidad.
La finalidad primordial de las medidas cautelares consiste en
garantizar al cónyuge no propietario sus derechos hasta que se li-
quiden los bienes matrimoniales, tanto en resguardo de su derecho
a la ganancialidad como de un eventual derecho de crédito.
La jurisprudencia ha señalado que las medidas contempladas
por la ley tienden a asegurar los derechos que eventualmente pu-
dieran corresponderle a los tendientes a proteger la
integridad del patrimonio de la comunidad(153), evitando enajena-
ciones perjudiciales, la desaparición u ocultación de bienes, o la
eventual insolvencia del otro consorte(15R),
hasta tanto no se realice
y efectivice la correspondiente liquidación.
Se ha señalado, asimismo, que el juez debe adoptar las medi-
das precautorias idóneas para evitar que la gestión de los bienes
comunes por parte de uno de los cónyuges pueda poner en peligro,
volver inciertos o defraudar los derechos del otro(155).
De allí aue las
medidas de rsre iipo seaii inás severas y fiilininaiires que las ncor-
dadas por las leyes para otro iipo de relaciones parriiiloiiioles "G.
il>)I ial~ilidarlde las niedidas cuulyr~ierrc,/urr.e
el r4girnen parri-
n i o t ~ i r ~llichas
l. incdidnscaiitelares, si birii, en principio, esrhii diri-
gidas para la protección de los gananciales que le corre~~ondieren
al momento de la liquidación de la comunidad, también pueden
tener como móvil el eventual derecho de recompensa de uno de
ellos. De modo aue la viabilidad de dichas medidas cautelares no
se limitan a l régimen de comunidad de gananciales, sino que re-
sultan posibles ante la existencia de un matrimonio en donde rige
-
el régimen de separación de bienes.
u) Momento en que se pueden pedir las medidas. Las medidas
cautelares contempladas por las normas del derecho de fondo,

(152) CNCiv., sala C, 15/5/1973, ED 49-533; CNCiv., sala A, 5/3/1981, LL 1981-B-

474; CNCiv., sala A, 7/5/1973, ED 49-655; CNCiv., sala E, 17/5/1992, ED 149-108.
(153) CNCiv., sala A, 21511988, LL 1990-B-181; CNCiv., sala A, 7/5/1973, BD 49-655;
CNCiv., sala A, 5/3/1981, LL 1981-B-474; CNCiv., sala E, 13/6/2012, DFyP, diciembre
de 2012, La Ley, p. 153; CNCiv., sala E, 17/5/1992, ED 149-108.
(154) CNCiv., sala E, 13/6/2012, DFyP, diciembre de 2012, La Ley, p. 153.
(155) CNCiv., sala H, 9/5/1996, LL 1996-E-288.
(156) CNCiv., salaE, 17/5/1992, ED 149-108.
 R ~ C I M FPArRiMONiAL
N DLL MATRIMONIO 269

pueden ser entabladas durante la vigencia del régimen patrimo-

nial, durante la separación de hecho, durante el juicio de divorcio,
nulidad o separación judicial de bienes, o bien después de disuelto
el régimen patrimonial. Todo ello, según las circunstancias y par-
ticularidades del caso.
vi) Bienes sobre los que pueden recaer las medidas. Se entiende
que las medidas cautelares podrían recaer, eventualmente, tanto
sobre bienes gananciales como sobre bienes propios.
En tal sentido, entiende la jurisprudencia, que las medidas pre-
cautorias podrían recaer tanto sobre los bienes gananciales como
sobre los bienes propios de cada uno de los cÓnyuges('"j.
En aplicación de ello, se juzgó que no cabe distinguir entre los
bienes propios de la mujer, los gananciales de la comunidad y los
propios del marido. Por lo demás, nada se opone a que una vez
decretada la medida con relación a la última clase de bienes, ella
pueda levantarse más tarde -parcial o totalmente- en caso de
demostrarse que, sin afectar los derechos de la mujer, vulnera in-
necesariamente los del marido(158).
Normalmente, se intenta que las medidas afecten a los bienes
gananciales del cónyuge contra quien se interpone. Sin embargo,
excepcionalmente, dichas medidas podrían alcanzar a los bienes
propios.
En tal sentido, se ha señalado que en la disolución de la socie-
dad conyugal las medidas precautorias pueden dirigirse tanto a los
bienes gananciales como a los propios de los cónyuges; pero res-
pecto de éstos últimos debe obrarse con suma prudencia al dispo-
ner la medida(l59).
Por ello, un cónyuge puede pedir de inmediato el embargo de
sus bienes si están en poder del otro cónyuge y la no enajenación
de los bienes de la sociedad conyugal, debiendo, en cambio, acre-
ditar un peligro inminente de sus intereses para la procedencia de
la medida en lo referente a los bienes propios del otro cónyugec1m0,.

(157) CNCiv., cala A, 161811967, ED 21-129.

(158) CC2R Capital, 31/5/1939, LL 14-891.
(159) CNCiv., sala A, 161811967, ED 21-129.
(160) CCla Capital, 71711937, LL7-247.
 En cambio, se determinó que si los cónyuges vivieron separa-
dos de hecho sin voluntad de unirse, habiéndose manifestado así el
causante en su testamento, no proceden las medidas precautorias
respecto de los bienes propios del esposo, pedidas por la cónyuge
que demanda por petición de herencia, pero debe trabarse embargo
en cierta parte de los bienes sucesorios -10% en el caso- en res-
guardo de los gananciales que correspondieren a la peticionante,
teniendo en cuenta que el matrimonio persistió durante diez años
y el haber sucesorio es de un monto considerable(161).
vii) Improcedencia de decretar contracaz~tela.Dado que las me-
didas cautelares están contempladas en la ley de fondo, resulta im-
procedente pedir contracautela para disponerla(162), pues no rigen
a su respecto las disposiciones procesales que subordinan la traba
a la constitución de una contracautela suficiente(i").
En este entendimiento, se sostuvo que la existencia de la comu-
nidad acuerda máxima verosimilitud a la pretensión de los espo-
sos, lo que justifica la improcedencia de la misma(164).
Bien entendido que el principio de la improcedencia de la fija-
ción de contracautela es valedero y. aplicable solamente entre cón-
*

yuges. Cuando un tercero se ha visto afectado por una medida pre-

cautoria dictada en tal sentido, la situación es distinta(l65).
En efecto, se explicó que las relaciones conyugales, aun en su
aspecto patrimonial, son distintas a las que se establecen entre los
demás acreedores y deudores contemplados por los códigos proce-
sales en sus artículos sobre medidas ~recautorias.El título aue tie-
nen los cónyuges para solicitar las medidas precautorias, proviene
directa y exclusivamente de la ley de fondo y no de las convencio-
nes por ellos otorgadas, cuyo alcance tuviera que someterse a la

(161) CNCiv., sala B, 3/8/1970, ED 36-727.

(162) CNCiv., sala G, 1/12/1982, ED 104-214; CNCiv., sala G, 26/2/1985, LL 1985-
D-280; CNCiv., sala H, 91511996, LL 1996-E-288; CNCiv., sala M, 271611994, I,L 1994-
E-419.
(163) CNCiv., sala H, 9/5/1996, LL 1996-E-288.
(164) CNCiv., sala G, 1/2/1982, ED 104-214; CNCiv., sala G, 26/2/1985, LL 1985-D-
280; CNCiv., sala M, 27/6/1994, LL 1994-E-419.
(165) CNCiv., sala G, 1/2/1982, ED 104-214. En este supuesto, se entendió que
siempre que su pretensión resulte verosímil, aparece procedente exigir el depósito de
dicha contracautela, para responder a los danos y perjuicios que pudieran derivarse
si resultare injusta la traba de los bienes.
 R ~ G I M EPAtRlMONlAL
N DEL MATRIMONIO 271

consideración del juez, a la luz de las circunstancias más o menos

implícitas y de hechos cuestionables. Cuanto mayor es la verosimi-
litud del derecho que se invoca para la obtención de las medidas de
seguridad, menor es la necesidad que se otorgue la contracautela,
de la que puede llegar a prescindirse; y esto es lo que ocurre, preci-
samente, cuando se trata del divorcio y la separación de bienes, con
respecto a las cuales la ley de fondo determina aquella verosimili-
tud, sin el presupuesto de c o n t r a ~ a u t e l a ( ~ ~ ~ ) .
Excepcionalmente se hizo lugar a la contracautela. En efecto, se
determinó que cuando se presenta factible que la traba de las me-
didas cautelares sobre bienes que verosímilmente revisten carác-
ter de propios del otro cónyuge no tiene una finalidad claramente
esbozada, compatible con el régimen de bienes del matrimonio y
los créditos y compensaciones que de él pueden derivarse, y a ello
se suma que la peticionaria carecería de bienes en el país, posee
domicilio en el extraniero v actúa en la iurisdicción a través de un
apoderado, se configura un supuesto excepcional que habilita la
procedencia del uedido de contracautela formulado por el accio-

viii) Carácter restrictivo de las medidas. Sin perjuicio de las par-

ticularidades del caso concreto, debe buscarse no afectar los dere-
chos del otro cónyuge, innecesariamente, sino que el mismo sirva
para resguardar los intereses del que pretende la medida.
La extensión de las medidas cautelares dependerá de las distin-
tas situaciones de hecho que se puedan presentar y de la natura-
leza de los bienes que se pretenda asegurar(lGa).
De ahí que deban
fijarse atendiendo a ese propósito('b9).
En tal entendimiento, no es admisible que puedan ejercerse en
forma abusiva(liQ),de tal manera que dichas medidas no se con-
viertan en restricciones excesivas o innecesarias(171),o ejercidas
-
con propósitos de hostilidad(li2),de modo tal que no signifiquen

(166) CNCiv, sala M, 27/6/1994, LL 1994-E-419

(167) CNCiv., sala B, 30/8/2013, DPyP, eneio-febrero de 2014, La Ley, p. 76.
(168) CCiv. Zr Capital, 8/9/1950, JA 1951-1-805.
(169) CNCiv., sala C, 17/6/1966, JA 1967-11-17.
(170) CNCiv., sala A, 7/5/1973, ED 49-655; CNClv., sala C, 16/10/1985, ED 119-569.
(171) CNCiv., sala C, 17/6/1966, JA 1967-11-17.
(172) CNCiv., sala A, 7/5/1973, ED 49-655.
una o que imposibiliten el normal desenvolvimiento
de la parte afectada por
ix) Tipos de medidas cautelares. Las medidas cautelares que
pueden solicitarse, en aplicación del régimen patrimonial del ma-
trimonio, son todas aquellas previstas tanto por la ley de fondo
como por los códigos procesales, aptas para el cumplimiento de
tales fines.
Embargo. El embargo es la medida cautelar más solicitada entre
cónyuges, en conflictos derivados del régimen patrimonial del ma-
trimonio. Con dicha medida se tiende a resguardar la titularidad
de los bienes en cabeza del mismo, de modo de evitar que salgan
de su patrimonio.
Cabe resaltar que la jurisprudencia ha admitido que el embargo
puede recaer no solameilte en un bien ganancial, sino también,
eventualmente, sobre un bien propio.
Inuentario. A los fines de individualizar los bienes existentes, se
puede solicitar la confección de un inventario de los mismos.
Particular importancia reviste dicha medida cuando se trata de
bienes muebles no registrables.
Los bienes que se pretenden individualizar con dicho inven-
tario, no necesariamente deben estar en el hogar conyugal. Por lo
que la medida puede comprender otros lugares, distintos a la sede
del hogar conyugal.
Por lo demás, se ha dicho que en cualquier etapa es procedente
admitir como medida precautoria la formación de un inventario de
los bienes existentes en el hogar c o n y ~ g a l ( ~ ~ ~ ~ .
Secuestro del bien. El secuestro también es una medida eficaz
cuando se trata de bienes muebles no registrables, para garantizar
su conservación en el patrimonio del otro cónyuge. Ello así, por-
que el eventual embargo sobre los mismos, llevaría a que ante una
venta los terceros adquirentes de buena fe puedan alegar la pose-

(173) CNCiv., sala C, 15/5/1973, ED 49-533.

(174) CNCiv., sala A, 7/5/1973, ED 49-655; CNCiv., sala C, 15/5/1973. ED 49-533.
(175) CNCiv., sala C, 4/3/1990, ED 140-446.
 RLGIMLN
PAlRlMONlAL DFI MATRIMONIO 273

sión de los muebles no registrables. Ante ello, no se evitaría la sa-

lida del patrimonio de su titular.
Depósito. Esta medida precautoria se encuentra ligada a la an-
terior (secuestro del bien), en tanto puede otorgarse la designación
como depositario a determinada persona.
El art. 216 CPCCN dice: "Si los bienes embargados fuesen mue-
bles, serán depositados a la orden judicial; pero si se tratase de los
de la casa en que vive el embargado y fuesen susceptibles de em-
bargo, aquél será constituido en depositario de ellos, salvo que, por
circunstancias especiales, no fuese posible".
El cónyuge que fue depositario de los bienes muebles de la so-
ciedad conyugal, debe responder por ellos, sin perjuicio de la dis-
minución de valor que pueda resultar de su normal uso(176).
Inhibición general de bienes. Otra de las medidas utilizadas por
los cónyuges es la inhibición general de bienes.
La inhibición general de bienes es una medida más extrema,
dado los alcances y consecuencias de la misma. De todas formas, su
viabilidad, dependerá de las particulares circunstancias del caso.
Se ha señalado que en el régimen patrimonial, la inhibición ge-
neral de bienes sustituye el embargo como modo eficaz para hacer
efectiva la no enajenación de los bienes, cuando éstos no se cono-
cen con precisión o existe la posibilidad de que el cónyuge sobre el
cual Desa la medida sea aroaietario de otros, a más de los conoci-

Asimismo, vigente la comunidad se resolvió que aun cuando el

esposo demandado por divorcio y separación de bienes no cuente
con bienes raíces, debe mantenerse la inhibición decretada en su
contra, desde que pudiendo adquirirlos mientras la sociedad no
sea disuelta se le impide con ella su posible enajenación[178).
A su vez, se dijo que tratándose de una inhibición trabada en
un juicio de separación de bienes, el levantamiento judicial de la

-
medida o su reemplazo por otra que tienda a1 mismo resultado, no

(176) CNCiv., cala R, 2011011971, BD 41-737.

(177) CNCiv., cala C, 2011212006, DI 2007-11-1043.
(178) CNCiv., sala C, 10/611953, LL71-146.
puede decretarse sin previa demostración de que la oposición de la
inhibiente a tal resolución es injustificada y de que los derechos de
ésta no han de sufrir lesión alguna por esa causa(17*,.
Ahora bien, el levantamiento de la inhibición general de los
bienes, resulta procedente si es suficientemente garantizada con
el embargo de los inmuebles ofrecidos por la otra parte(180); asi-
mismo, si la función tutelar se ha cumplido en autos, el manteni-
miento de las medidas precautorias trabadas sólo incidiría en un
perjuicio para el actor, y por ende para la comunidad, sin haberse
demostrado el peligro para los intereses de la demandada(I8').
No obstante ello, aún después de liquidada la sociedad con-
yugal, se ha reconocido que los cónyuges recobran el derecho de
pedir precautorias, si uno de ellos demuestra, prima facie, que la
liquidación de la sociedad conyugal no ha sido completa, por no
comprender todos los bienes existentes al momento de su disolu-
ción por ocultamiento de alguno de ellos(18z).
Prohibición de enajenar. La medida precautoria podría consistir
en que el juez prohíba enajenar uno o más bienes, pertenecientes a
los cónyuges. También se trata de una medida extrema.
Prohibición de innovar. Otra de las medidas posibles, también
excepcionales entre cónyuges, es la atinente a la prohibición de in-
novar, dada las particularidades que reviste la misma.
En cierta oportunidad, la jurisprudencia recurrió a esta medida
entendiendo que era la adecuada, decretando la prohibición de in-
novar, en relación a las acciones y capital social de la sociedad inte-
grada por el marido('83).
En cambio, en otra oportunidad se estimó que no procedía la
prohibición de innovar contra una sociedad anónima a pedido de
la cónyuge de un socio, si no aparece justificado prima facie el pe-
ligro patrimonial invocado por la peticionante y el interés que se
pretende asegurar está suficientemente resguardado, pues las ac-

(179) SCBA, 181711950, LL 60-222.

(180) CNCiv., sala A, 291311962, JA 1962-111-107.
(181) C l a Civ. y Com. San Isidro, 12/3/1970, LL 138-55
(182) CNCiv., salaC, 21/12/1993, LL 1994-B-183.
(183) CNCiv., salaM, 29/11/2006, ED 221-539.
 NGIMLN
PAIKIMONIAL DEL MAIKIMO~\~IO 275

ciones de la sociedad, objeto mediato de la medida, se hallan depo-

sitad~ en~el j u z g a d ~ ( ~ ~ ~ i .
Prohibición de contratar. Dentro del género de la prohibición
de innovar -visto anteriormente- se encuentra la medida consis-
tente en la prohibición de contratar, como especie de aquélla. Tam-
bién es una medida extrema, que tiene un carácter excepcional,
tratándose de cónyuges, e11aplicación del régimen patrimonial del
matrimonio.
Anotación de litis. Procederá la medida de anotación de litis
cuando se dedujere una pretensión que pueda tener como conse-
cuencia la modificación de una inscripción en el Registro y el dere-
cho fuese verosímil (conf. art. 229 Código Procesal Civil y Comer-
cial de la Nación).
Con ello se evita que el tercero que contrata respecto de esos
bienes, no puedan alegar la buena fe en dicho acto jurídico.
Administradorjudicial. La medida cautelar podría consistir en
la designación de un administrador judicial, respecto de los bienes
del otro cónyuge.
Se dijo que el apartamiento de la actora de la administración de
sus bienes y designación de un administrador judicial, como me-
dida precautoria en iuicio de divorcio v de separación de bienes, es
de adopción sólo en casos muy especiales y de carácter excepcio-
na1(I85).
En aplicación de dicho criterio, se resolvió que no procedía el
ombramiento de administrador judicial durante el juicio de di-
orcio, si no existen elementos demostrativos de la ineptitud del
rido para administrar los bienes, en que la esposa funda su pre-
sión(186).
En tal sentido, se juzgó que la designación de administrador ju-
icial de un establecimiento de campo de propiedad de la esposa,
edida por el marido pendiente del juicio de divorcio -que no ha-
ría aportado bienes a la sociedad conyugal al contraer matrirno-

184) CNCiv., salaC, 2411211970, ED 36-701.

(185) CNCiv., sala C, 2811211971, ED 41-735.
CC2dCapilal, 121011940, JA71-525.
nio- es medida precautoria excesiva para el caso, frente a la im-
portancia y al valor económico de dicho establecimiento(187).
Otras medidas. Ante el pedido de uno los cónyuges, como me-
dida cautelar, que se le permitiera ocupar provisoriamente un in-
mueble perteneciente a la sociedad conyugal, hasta que finalizara
el proceso de liquidación, se entendió que la medida solicitada de-
bía rechazarse, pues no se encontraban acreditados los presupues-
tos de verosimilitud del derecho, peligro en la demora e irrepara-
bilidad posterior del perjuicio, necesarios para su procedencia(la8).
x) Duración de las medidas. Con respecto a la duración de las
medidas cautelares hay que distinguir el criterio anterior del ré-
gimen actual, en virtud de que se han producido reformas en tal
sentido.
Régimen anterior. En el régimen del Código Civil las medidas
cautelares en relación al régimen patrimonial no tenían previstas
un tiempo de duración.
De acuerdo a un criterio interpretativo, regían los plazos gene-
rales previsto en los códigos de procedimiento. Por lo que el dere-
cho de fondo debía interponerse dentro de los diez días siguientes a
la fecha de la traba (conf. art. 207 Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación).
Otro criterio, en cambio, sostenía que no eran aplicables lospla-
zos de caducidad genérico, establecido en los códigos procesales.
En general, se ha reconocido que la duración de las medidas
cautelares no tenían un plazo de duración, subsistiendo la misma
hasta la liquidación de la comunidad(189),sin perjuicio de solici-

(187) CCiv. 1" Capital, 25/11/1940, LL 20-964. En tal situación, se entendió que pro-
cedía sustituir dichas medidas por un embargo a trabarse en el inmueble. Pues, en la
especie, la importancia del inmueble y el valor económico del establecimiento, que el
propio actor reconoce, basta prima facie para responder a las consecuencias del jui-
cio, máxime cuando el prolijo inventario de los bienes servirá para resolver cualquier
dificultad que pudiera presentarse en el caso de que la sociedad quedara disuelta y el
esposo resultase acreedor de ella o de la esposa.
(188) CNCiv., sala E, 13/6/2012, DFyP, diciembre de 2012, La Ley, p. 153.
(189) CNCiv., sala A, 7/5/1973, ED 49-655; CNCiv., sala B, 23/12/1968, LL 136.1081;
CNCiv., sala C, 21/12/1993, LL 1994-B-183;CNCiv., sala C, 151511973, ED 49-533.
tarse el levantamiento con anterioridad si mediaren razones aten-
dible~('~~).
En aplicación de ello, se dijo que la inhibición general de bie-
nes, como es una medida que apunta a preparar la liquidación de
todos los bienes que integran la sociedad conyugal y no a "cautelar"
alguno en particular, y se asemeja por tanto a la que se decrete en
los procesos concursales, su levantamiento no es procedente -en
principio- mientras no se liquide la sociedad conyugal('g1).
Régimen actual. En el régimen del Código Civil y Comercial
surge expresamente, de conformidad a la última parte del art. 722,
que el juez, al hacer lugar a las mismas, deberá determinar el plazo
de duración de las medidas.
En efecto, dada la provisoriedad de las mismas, el legislador en-
tendió que dichas medidas deben ser ordenadas fijándose el plazo
de las mismas.
En aplicación del régimen actual, se estimó prudente y razona-
ble fijar en un año dicha medida provisional, tomando en cuenta la
naturaleza del litigio, los tiempos que razonablemente insumirá la
tramitación del juicio hasta el momento de la liquidación y, parti-
cularmente, la ausencia de información sobre el monto de dinero
que efectivamente se encuentra indisponible por el decreto caute-

Todo ello, sin perjuicio de que por circunstancias sobrevinien-

tes puedan extenderse al cumplirse el plazo asignado.
En este sentido, se dijo que en función del carácter provisional
de las medidas cautelares, el peticionario podrá solicitar la ex-
tensión del término asignado -con una anticipación razonable
a SU vencimiento- si se mantienen las circunstancias tenidas en
cuenta al decretar la cautelar o surgen nuevas que la justifiquen y,
Por su parte, el afectado podrá requerir el levantamiento cuando
aquellas se hayan modificado(193).

(190) CNCiv., sala B, 23/12/1968, LL 136-1081.

(191) CNCiv., sala C, 2011212006, DJ 2007-11-1043.
(192) CApel. Civ. y Com. Mar del Plata, cala III,l211112015, "B.,A. N. CIA., G . E:!
(193) CApel. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 111, 12/11/2015, "B., A. N. CIA., G. E!
 B. DESIGNACIÓN DE U N INTERVENTOR EN SOCIEDADES
CONSTITUIDA POR UNO DE LOS CÓNYUGES
CON TERCEROS

1. Caracterizacibn

Entre las medidas cautelares, en protección del régimen patri-

monial del matrimonio, se encuentran aquéllas que importan de-
signar un interventor judicial en sociedades integrada por uno de
los cónyuges con terceros.
La intervención judicial es la medida cautelar por medio de la
cual una persona es designada por el juez, en calidad de auxiliar,
para interferir en el ente societario, en la medida y alcance prevista
en la manda judicial.
Se dijo que la eficacia de las funciones del interventor judicial
en el negocio del otro se asegura poniendo a su alcance los elemen-
tos necesarios para que se dé cuenta de la realidad de los ingresos
y egresos, de cómo se desenvuelven las operaciones y pueda infor-
mar al juzgado en el caso que se encuentre que ellas perjudican el
giro del comercio o de la comunidad(lg4).
Aplicado al rc'giiiieri patrimoriial del inarririioiiio, cuando uno
de los cbnvuges solicita la intcr\~eiicicíiijudicial eii sociedades inre-
grada por el cOnyuge con terceros, lo hace preteiidieiido preservar
el patrimonial ganancial o uri dcreclio de recoinpeiisa a su favor.

2. Distintas posturas
Acerca de la designación de interventor judicial en sociedades
de cónyuges con terceros, se han expuesto diversas posiciones, las
que veremos a continuación.
i) Postura contraria a la viabilidad de la medida. Antiguamente,
de conformidad a un criterio interpretativo, no era posible el nom-
bramiento de interventor judicial en sociedades integrada por uno
de los cónyuges con terceras personas('gj).

(194) CNCiv., sala F, 3/10/1972, ED 45-144.

(195) CCZa Capital, 28/4/1937, LL 6-352; CC2a Capital, 28/12/1939, LL 17-80; del
fallo del juez de primera instancia, Raúl Perazzo Naón, 26/3/1936, LI. 6-352.
 R ~ G I M CPNA I R I M O N I A I OLi MAiRiiL.I0XlO 279

En aplicación de la primitiva ley de Matrimonio Civil, se sostuvo

que el nombramiento de interventor judicial en la sociedad exis-
tente entre el esposo demandado y terceras personas, no encuadra
dentro de las medidas autorizadas como medidas cautelares esta-
blecidas en la ley de Matrimonio Civil. Lo único que podría hacer
la actora en salvaguarda de sus derechos, es embargar los fondos
líquidos que al marido corresponden en la referida sociedad('gG).
Se argumentó, diciéndose que si bien se contemplan medidas
cautelares en la ley de Matrimonio Civil, esas disposiciones no
pueden ser aplicadas a los bienes de la sociedad existente entre de-
mandado y terceros, porque éstos no son de propiedad de los socios
individualmente considerados, sino de la sociedad['").
En esta lógica, se resolvió que es evidente que la medida pre-
cautoria solicitada excedía el límite a que estaba facultada la repre-
sentante para garantizar su porción en los bienes de la sociedad del
marido con terceros(m8).
También se interpretó que si bien la ley autoriza el inventario y
la designación de administrador y con mayor razón interventor en-
cargado de fiscalizar las operaciones de los negocios del cónyuge,
en los casos de temores de defraudación y disipación, no puede ser
aplicado con respecto a los bienes de la sociedad existente entre el
cónyuge y terceros, porque todos los bienes no son de propiedad de
los socios, individualmente considerados, sino de la sociedad[199).

-
ii) Criterio aue admite la designación de interventor judicial. El
Criterio, sin embargo, que ha prevalecido es que resulta posible la
designación de interventor judicial en sociedades integradas por
uno de los cónyuges con terceras personas. Todo ello, como vere-
mos enseguida, con las particularidades y condiciones requeridas
Para su viabilidad.
- (196) CCZa Capital, 28/4/1937, LL 6-352.
(197) CC2. Capital, 281411937, LL 6-353.
(198) Del fallo dei juez de primera instancia, Raúl Perazzo Naón, del 26/3/1936, LL
6-353.
(199) CC2a Capital, 28/12/1939, LL 17-80.Por ello, en presencia de la situación pre-
9% cuando se trata de bienes de la sociedad existente entre el marido d e la actora y
los terceros, 11, iinicu qiir i.ir;i piicde hacer en aal\,agiiardn <lesus derechos. es eiiibar-
8ar 10, fondu~li,~ujdos qi,,. a sil c,pi~\oIc curresl~i>ii<lan en la suciedad. pero no pedir
~"~iibr;ii~iic!iiu d r inrihi itxiiiorpni;i ~;si.aliz;irliis opi!racioilt< cit. diclia slic'iednd.
 En consecuencia, la designación de un interventor judicial en
dichas sociedades no puede ser negada en abstracto y prohibirlas
en todos los casos, sino que se deben tener en cuenta las particula-
ridades de cada caso.

3. Aspectos involucrados
i) Conflicto de derechos. Debe señalarse que las sociedades pre-
sentan particularidades que no pueden ser soslayadas al momento
del dictado de la medida cautelar, cual es la afectación a terceros
ajenos a la misma -los socios del cónyuge en cuestión-; por ello,
la prudencia en su viabilidad es una característica que las define
y las distingue de otras medidas cautelares que se pretendan, en
protección de la ganancialidad.
De ahí que, en principio, las medidas cautelares deben limi-
tarse al patrimonio del cónyuge, sin que afecten los derechos de
terceros(200). En tal sentido, se interpretó que no es lo mismo, para la
sociedad conyugal o comunidad, que el inmueble y el fondo de co-
mercio se encuentren a nombre personal del cónyuge a cuya masa
de administración ingresaron, del caso en que se encuentren en
una sociedad respecto de la cual ese cónyuge tiene una participa-
ción s o ~ i e t a r i a ( ~ ~ ) ) .
Desde esta perspectiva, se ha resuelto que las medidas caute-
lares que autoriza la ley, sólo alcanzan al patrimonio del otro cón-
yuge y aun cuando en principio se limitan a los bienes gananciales
cuya administración le está reservada, pueden también compren-
der los bienes propios con la salvedad, respecto de éstos últimos,
de la necesidad de obrar con suma prudencia para evitar perjui-
cios inútiles, no pudiendo ellas afectar, en principio, los derechos
de terceros, a menos que se demuestre, aunque sea prima facie, la
complicidad de 6stos para perjudicar los derechos del cónyuge que
las
ii) Principio general. Teniendo en cuenta lo expresado, puede
decirse que estas medidas, como principio general, se encuentras

(200) CNCiv., s d a C , 81711980, ED 90-864.

(201) CNCiv., sala F, 8/4/1986, LL 1986-B-588.
(202) CNCiv., sala A, 7/5/3973, ED 49-655; CNCiv., sala 411211974, JA 26.1975-
254.
 RFGIMLN
PAIRIMONIAL DEL MATRIMONIO 281

excluidas. Ello así, en virtud de que la ganancialidad que uno de los

cónyuges quiere proteger encontraría como valla los derechos de
terceros ajenos a la cuestión, en su calidad de integrantes de tales
sociedades.
En tal sentido, cuando se trata de sociedades integradas por
el cónyuge con terceros no es posible, en principio, decretar me-
didas cautelares sobre bienes de aquéllas, porque tales bienes no
pertenecen a los socios individualmente considerados(203).En tales
casos, el cónyuge que pretende dicha medida se encontraría en si-
tuación equivalente a la de los acreedores que, como es sabido, no
pueden lesionar los derechos de los demás socios(204).
La no posibilidad, en principio, de la intervención judicial de la
sociedad en que el cónyuge es socio, se debe a que siendo aquélla,
por ley, una persona distinta a las personas que la componen, no
se podría intervenir sin más, ya que se trata del patrimonio de un
tercero(m5).
Tiene dicho la jurisprudencia que, en principio, tratándose de
sociedades anónimas, por su naturaleza y características, que la
tipifican y distinguen de otras comerciales, no es susceptible de in-
tervención judi~ial(~0".
También se dijo, que si bien es cierto que las sociedades que
uno de los cónyuges integre con terceros son extrañas al juicio de
divorcio y debe actuarse con prudencia al decretar medidas caute-
es contra ellas, el hecho de que se trate de sociedades de hecho
odificala cuestión. Cuando las ganancias que se pretenden están
nstituidas por aportes a sociedades, la extensión de las medidas
ecautorias está condicionada a la medida perseguida, que en-
entra su límite en donde se produzcan perjuicios a los intereses
e terceros, entre los que se encuentran los socios del cónyuge(2o7).
De esta manera, la circunstancia de que intervengan terceros
nos, lleva a que en principio deba rechazarse las medidas pre-
utorias, pues exceden la situación interna de los cónyuges.

203) CNCiv., sala A, 11/10/1984, ED 112-642; CNCiv., sala C, 8/7/1980,90-864.

(204) CNCiv., sala A, 11/10/1984, ED 112-642.
(205) CNCiv., sala E, 16/11/1979, LL 1980-B-473.
(206) CNCiv., sala F, 23/4/1968, ED 36-702.
(207) CNCiv., sala L, 27/11/2000, ED 192-330.
 ii4) Excepciones al principio general. Ahora bien, si aplicáramos
tales lineamientos en extremo, difícil sería la designación de un in-
terventor en sociedades con dichas características, provocando, en
no pocas ocasiones resultados injustos, que evitarían proteger una
parte del patrimonio ganancial, por afectar, precisamente, derecho
de terceros ajenos a la relación conyugal.
La existencia de terceros integrantes de la sociedad, si bien en
principio obsta a la procedencia de la medida cautelar, de ningún
modo debe entenderse que estemos ante una prohibición de adop-
tar tales medidas.
Por ello, para evitar posiciones abstractas y absoiutas, es im-
portante que el juzgador pueda analizar concretamente cada si-
tuación, a los fines de establecer, si resulta necesario, la viabilidad
de la medida y, fundamentalmente, el alcance y contenido de las
mismas. Todo ello, en el marco de un carácter excepcional.
En tal contexto, la extensicin de las medidas que se dicten deben
estar limitadas a la salvaguarda de los derechos que eventualmente
pudieren corresponder a la cónyuge en la liquidación de la socie-
dad, no pudiendo ser decretadas con un alcance abusivo de los de-
rechos ;con el propósito de hostilizar al cónyuge o bien para trabar
las actividades o cuando puedan causar perjuicios innecesarios(208).
Con buen criterio, se entendió que las sociedades que integra el
cónyuge demandado pueden ser pasibles de medidas que tiendan
a resguardar el derecho del otro, pero estas medidas, dado que tie-
nen como destinatarios un sujeto distinto a la persona de las partes
y, por ende, pueden afectar intereses ajenos, se han considerado de
excepción, correspondiendo adoptarlas únicamente cuando prima
facie los derechos del esposo que las solicita corren peligro de ser
burlados por maniobras destinadas a ocultar, disminuir o hacer
desaparecer bienes de la sociedad(209); es decir, las medidas sólo
deben afectar los intereses de terceros cuando existen suficientes
elementos de juicio como para tener por acreditada, aunque sea
prima facie, la complicidad de éstos para perjudicar los derechos
del cónyuge(210).

(208) CNCiv., sala M, 2911112006, ED 221-539.

(209) CNCiv., sala E, 4/12/1974, JA 26-3975-254.
(210) CNCiv., sala C, 101911951, LL 64-181.
 Sostuvo la jurisprudencia que, cuando en la liquidación de la
sociedad conyugal y en las instancias preliminares del pleito, se
presenten dudas relativas a si la readjudicación de acciones de
una sociedad comercial correspondió a una emisión de acciones
en sustitución de los dividendos generados por las acciones pro-
pias de uno de los cónyuges, o si los supuestos dividendos fueron
convertidos por los socios en acciones, a efectos de incrementar
el capital de la sociedad demandada, es procedente disponer la
traba de las medidas cautelares al asimismo, se es-
timó que uno de los cónyuges tiene derecho a adoptar medidas
cautelares para asegurar su derecho de participación en el capital
accionario de una sociedad constituida con aportes de fondos ga-
nan~iales@~~).

4. El interventor judicial en sociedades integrada

por los cónyuges con terceros
De conformidad con lo dicho, entre las medidas cautelares con-
templadas por la ley, la designación del interventor judicial en so-
ciedades integrada por uno de los cónyuges con terceros, revisten
ciertas particularidades para su viabilidad.
La amplitud y generalidad con que aparecen autorizadas las
medidas cautelares, confiere al juez un amplio margen de aprecia-
ción, tanto al momento de juzgar su procedencia como respecto
a las modalidades de su traba. En tal orden de ideas se inscriben
las medidas cautelares a disponer sobre sociedades integradas por
el cónyuge demandado, quien puede ser pasible de medidas que
tiendan a resguardar los derechos del otro, pero sin olvidar que tie-
nen como destinatarios a un sujeto distinto y que eventualmente
pueden afectar intereses de terceros(213). En dicha oportunidad, se
estimó que de la evaluación de las constancias de la causa, se llega
a la convicción de la procedencia de una cautelar que no se res-
trinja a las participaciones sociales del cónyuge demandado sino
que involucre a la propia sociedad en la que éste tiene presencia
gravitante y resulta titular de la casi totalidad de las acciones.

- (211) CNCiv., sala C, 251211997, LL 1998-8-487y JA 1998-1-589

(212) CNCiv., cala F, 8/4/1986, Li 1986-B-588.
(213) CZhCiv. y Com. Paraná, sala II,2811111997, ED 179-27.
 Nuestro derecho positivo refiere expresamente a la figura del
interventor judicial tanto en las leyes de fondo como en las leyes
procesales.
La Ley 19.550, de Sociedades Generales, se ocupa del inter-
ventor judicial entre los arts. 113 a 117. En tales normas, refiere a
la procedencia de la misma (art. 113(214)); los requisitos, prueba
y el criterio restrictivo (art. 114('"1); las clases, misión y atribu-
ciones (art. 115(21");la contracautela (art. 116(2171), y la apelación
(art. 117(2i")).
En consecuencia, aun cuando deba admitirse la intervención
judicial en las sociedades que integra uno de los cónyuges, tal ad-
misión debe ser interpretada con carácter re~trictivo(~"1,dado los
derechos e intereses en juego. La misma podría acordarse cuando
existan fundadas sospechas de connivencia entre los socios que la
integran o alguna situación especial que se pruebe en el caso.
El carácter restrictivo de la medida ha sido destacado, asi-
mismo, por la jurisprudencia("O).

(214) Dice: "Cuando el o los adininistradores de la sociedad realicen actos o incu-

rran en omisiones que la pongan en peligro grave, procederá la intervención judicial
como medida cautelar con los recaudas establecidos en esta Sección, sin perjuicio de
aplicar las normas especificas para los distintos tipos de sociedad
(215) Señala la disposición: "El peticionante acreditará su condición de socio, la
existencia de1 peligro y su gravedad, que agotó los recursos acordados por el contrato
social y se promovió la acción de remoción. El juez apreciará la procedencia de la in-
tervención con criterio restrictivo':
(216) De acuerdo al mismo: "La intervención puede consistir en la designación de
un mero veedor, de uno o varios coadministradores, o de uno o varios administrado-
res. El juez fijar6 la función que deberán cumplir y las at~ibiicionesque les asigne de
acuerdo con sus funciones, sin poder ser mayor que las otorgadas alos administrado-
res por estaley o el c.ontrato social. Precisaráel término de La intervención, el que sólo
puede ser prorrogado mediante información sumaria de su necesidad
(217) Indica: "El peticionante deberá prestar la contracautela que se fije, de acuer-
do a las circunstancias del caso, los perjuicios que la medida pueda causar a la socie-
dad y las costas causidicas':
(218) Prescribe: 'La resolución que impone la intervención es apelable sólo al efec-
to devolutivo':
(219) Al respecto, la última parte del art. 114 de la ley 19.550 señala: "El juez apre-
ciará la procedencia de la intervención con criterio restrictivo':
(220) CNCiv., salaA, 27/2/1995, JA 1996-11-345;CNCiv., salaA, 11110/1984,ED 112-
642; CNCiv., sala A, 71511973, ED 49-655; CNCiv., sala B, 22/11/1960, JA 1960-VI-627;
CNCiv., sala C, 16110/1985, ED 119-569; CNCiv., sala C, 31/7/1985, LL 1986-A-259;
CNCiv., sala C, 81711980, ED 90-864; CNCiv., sala C, 151511973, ED 49-533; CNCiv.,
 RCGIMLN PATRIMONIAI DEL MATRIMONIO 285

A los efectos de la viabilidad de la medida, ha tenido trascen-

dencia el hecho de que el cónyuge tenga una influencia preponde-
rante o un alto porcentaje en el ente s~cietarioc*~').

5. Tipos de intervenciones judiciales

Distintas son las funciones que puede cumplir el interventor ju-
dicial en la tarea asignada por el juez. Destacamos los siguientes
tipos de interventores: el interventor administrador; el interventor
coadministrador; el interventor recaudador; y el interventor infor-
mante.
La designación de un interuentor administrador, representa la
medida más extrema, porque implica un desplazamiento de los
órganos naturales de la administración, por el designado judicial-
mente. En tal sentido, la misma es otorgada excepcionalmente y es
ordenada restrictivamente.
Se dijo que decretada la intervención de una sociedad anónima
en un juicio de divorcio, no procede extender la medida a la admi-
nistración de la empresa, ya que el desplazamiento de los direc-
ores estatutarios sólo podría justificarse en la comisión por éstos
de hechos de mucha gravedad y que, debidamente acreditados,
afectasen los derechos que se procura proteger(222). Ello así, pues
el desplazamiento de los órganos sociales naturales sólo puede
justificarse frente a la comisión de hechos de gravedad, que deben
ser fehacientemente acreditados. No es posible tomar una medida
xcepcionalísima -la administración judicial- sin elementos de
'cio que en forma indubitable indiquen que a través de una forma
cial se pretende perjudicar los derechos del cónyuge. Además, es
eciso actuar con cautela, máxime cuando con la administración
e Ia sociedad por quien es ajeno a ella, que desconoce su mecá-

C, 19/8/1971, ED 38-813; CNCiv., sala C, 24/12/1970, ED 36-701; CNCiv., sala

6/11/1979, LL 1980-B-473; CNCiv,, sala F, 3/10/1972, ED 45-144; CNCiv., sala F,
/4/1968, ED 36-702; CNCiv., sala F. 13/8/1959, ED 36-702; CNCIV., sala H, 9/5/1996.

(221) CNCiv., sala A, 23/8/1968, ED 26-741; CNCiv., sala 5,13/7/1971, ED 41-366;

CNCiv., sala C, 31/3/1975, LL 1975-C-108; CNCIV., sala C, 17/6/1966, JA 1967-11-17y
ED 16-58; CNCiv., sala E, 16/11/1979, LL 1980-B-473; CNCiv., sala G, 26/2/1985, LL
'gas-D-280; CNCiv., sala G, 16/4/1984, ED 109-493.
(222) CNCiv., sala B, 13/7/1971, ED 41-367.
nica y funcionamiento, pueden a.fectar seriamente la buena mar-
cha de los negocios que, en definitiva, se intenta proteger(223).
Otra modalidad es la designación del intervenlor coadminis-
trador, consistente en una medida menos extrema que la anterior,
pues no hay un desplazamiento total de los administradores de las
sociedades sino que, a los ya existentes, el juez agrega otro para co-
ejercer las funciones con aquéllos, con el alcance indicado en la
respectiva orden judicial.
En este sentido, se juzgó que procedía la designación de un co-
administrador en la sociedad anónima de la que el marido tome el
94% de las acciones como medida razonable de resguardo de los
derechos de la esposa en la disolución de la sociedad conyugal, que
aunque no lo hayan sido hasta ahora, podrían en lo sucesivo ser
burlados en virtud del manejo discrecional de la socicdad que la
posesión de la casi totalidad de las acciones permite al marido, con
las siguientes salvedades: 1) que la co-administración se cumpla
juntamente con el directorio de la saciedad y no con el deman-
dado, ya que aquél y no éste es su administrador legal; y 2) que la
persona designada posea además título de abogado o contador, co-
nocimiento de administración de empresas; adoptándose las me-
didas necesarias para que se conozca el real desenvolvimiento de
la empresa a partir de la disolución de la sociedad conyugal(224),.
En algunas oportunidades, se busca designar un interventor re-
caudador, a los fines de que recaude los fondos indicados por el juez.
En tal sentido, se juzgó que procedía el nombramiento del in-
terventor para que, sin interferir en la marcha de las actividades del
cónyuge, deposite en autos los ingresos asimismo,
para cumplir la medida cautelar decretada es suficiente que el in-
terventor judicial designado, controlando las operaciones de la so-
ciedad de la que forma parte el cónyuge demandado por divorcio,
retenga únicamente la mitad -por tratarse de bienes ganancia-
les- de las sumas líquidas que puedan corresponder a aquél en
dicha sociedad, sin afectar así los derechos de los demás socios[226).

(223) CNCiv., sala E, 1611111979,LL 1980-B-473

(224) CNCiv., sala C, 31/3/1975, I,L 1975-C-108.
(225) CNCiv., sala A, 29/3/1962, JA 1962-111-107.
(226) CNCiv., sala C, 3/6/1957, LL 90-228.
 REGIMEN
PATRIMONIALDEL MATRIMONIO 287

También se ha designado interventor informante, quien se limita

a brindar datos sobre los bienes, las actividades y las operaciones
de la sociedad, esto es, ejerce actividades de control y fiscalización,
pero no interfiere en la administración de dicha sociedad. En dis-
tintas ocasiones, la jurisprudencia ha encontrado en esta medida la
solución al caso(22i).
Con esta especie de intervención -la más utilizada- se con-
cilian los derechos del cónyuge que los pretende y los derechos de
terceros, pues con tal medida no hay intromisión en la administra-
ción de lasociedad ni en el giro societario.

C. MEDIDAS
CAUTELARES PREVISTAS EN
LA LEYDE VIOLENCIA
FAMILIAR

La ley 26.485, de Protección Integral para Prevenir, Sancionar

y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que
se desarrollen sus relaciones interpersonales, trata sobre medidas
preventivas urgentes, en situaciones de violencia doméstica contra
Ia mujer. Más precisamente, en lo atinente a cuestiones patrimo-
niales.
En tal sentido, se contemplan disposiciones en relación al res-
guardo de los bienes pertenecientes a la víctima de violencia.
En relación a los cónyuges, se contemplan medidas en res-
guardo de los bienes gananciales. Así, el art. 26, inc. b), punto 1,
otorga facultades al juez para prohibir al presunto agresor enaje-
nar, disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes gananciales de la
comunidad.
Con tal previsión, el juez que interviene en el juicio de violencia,
puede resguardar los bienes gananciales existentes, de forma tal
que el agresor no vea facilitado su accionar para perjudicar patri-
monialmente a la víctima.

(227) CNCiv., sala A, 11/7/2000, ED 189-58; CNCix, sala A, 27/2/1995, JA 1996-11-

345; CNCiv., sala A, 11/10/1984, ED 112-642; CNCiv., sala C, 171611966, JA 1967-11-17
Y ED 16-58; CNCiv., sala D. 15/5/1957, LL 88-367; CNCiv., sala G, 1211211989, ED 137-
634; CNCiv., sala L, 27/11/2000, ED 192-330; CNCiv., sala M, 2911111999, JA2000-11-
457; CC2* Capital, 8/9/1950, JA 1951-1.805.
 Asimismo, el art. 26, inc. b), punto 9, prevb expresamente la po-
sibilidad de que el juez ordene el inventario de los bienes ganan-
ciales de la comunidad y de los bienes propios de quien ejerce y
padece la violencia.
Tal medida adquiere importancia en relación a los bienes mue-
bles no registrables que, como consecuencia de la exteriorización
de la problemática por parte de lavíctima, podrían facilitar al agre-
sor para perjudicar el patrimonio de su cónyuge.
El juez también podrá otorgar el uso exclusivo a la mujer que
padece la violencia, e n el período que estime conveniente, y del
mobiliario de la causa (conf. art. 26, inc. b], punto 10).
1. La convivencia como realidad
La convivencia de pareja, sin celebración de matrimonio, ha
do, desde siempre, una realidad sociológica. Sin embargo, en los
ltimos años, la convivencia constituye un modelo de familia al-
ternativa al matrimonio que representa un fenómeno sociológico
en aumento.
Aunque la vida en común, de hecho, constituye una práctica so-
cial histórica, los distintos ordenamientos jurídicos, al tiempo de la
dificación, han contemplado distintas soluciones, que expresan
sentir de una sociedad en una época y momento determinados.
n verdad, en tal período los ordenamientos jurídicos han omitido
oda regulación al respecto.
En este sentido, Vélez Sarsfield también ha guardado silencio
obre las distintas consecuencias que puedan derivarse de la unión
table entre un hombre y una mujer. Esta omisión legislativa, en el
ódigo Civil originario era entendible, en virtud de que el codifica-
or, en la materia, siguió al Código Civil francés de 1804. En efecto
1Code, había ignorado el concubinato como tal, no estableciendo
evisiones al respecto. En realidad, el Código Napoleón, no abrió
S puertas de la ley al concubinato por entender que los concubines
passent de la loi se désinteresse d'eux (los concubinos prescinden
la ley, la ley se desinteresa de ellos).
Aquella omisión originaria del Código Civil argentino, no impi-
iÓ planteos judiciales entre convivientes, encontrándose los jue-
290 N ~ S T O EI.ISEO
R SOLAR!

ces en el deber de resolver de acuerdo a los principios generales del

derecho los numerosos problemas derivados de la convivencia.
Con el transcurso del tiempo, se ha ido reconociendo algunos
efectos iurídicos a dichas uniones, tanto desde la iurisarudencia
como por parte del legislador. Las manifestaciones jurisprudencia-
les, aisladas al comienzo, sumadas a algunas
- leyes que vinieron a
reconocer efectos jurídicos específicos -sobre todo en el ámbito
previsional-, han ido abriendo camino a un reconocimiento cada
vez más pronunciado en la materia.
Atrás han ido quedando los tiempos en que el concubinato era
considerado ilícito, inmoral y contrario a las buenas costumbres.
Podrá aceptarse o no su regulación, pero parece poco probable
que, salvo aisladas excepciones, en el estado actual de nuestra so-
ciedad se lo considere contrario a la moral y a las buenas costum-
bres. Mucho menos un ilícito.
En el último Censo Nacional de Población, Hogares y Vivien-
das, del año 2010, surge que de un total de parejas que conviven,
el 38% están constituidas por aquéllas que no han celebrado ma-
trimonio. Porcentaje importante, pues representa un número ele-
vado de uniones que han elegido otra forma de familia distinta al
matrimonio.
Dicha realidad sociológica es acompañada, desde lo jurídico,
con el derecho constitucional que ampara las distintas formas de
familia y le reconoce protección por parte del Estado. La reforma
constitucional de 1994 con la incorporación de los tratados inter-
nacionales con jerarquía constitucional avala un concepto amplio
de familia, estructurados sobre la diversidad y pluralidad. La pro-
tección de diversas formas familiares constituye un imperativo le-
gal que debe Ser respetado y garantizado en las leyes internas.
En este contexto, desde hace tiempo se viene proclamando la
necesidad de cambios legislativos, para que se incluyan distintos
modelos familiares, además del matrimonio. Entre ellos, consa-
grar un estatuto familiar derivado de la convivencia de persona, en
relación de pareja. Es decir, además de la institución matrimonial
incluir un régimen legal autónomo e integral de la convivencia de
pareja.
 La diversidad emergente de la realidad social nos obliga, legis-
lativamente, a superar el viejo y clásico sistema basado y estructu-
rado sobre la idea de que el matrimonio es la única forma de fami-
lia que merece protección por parte de la ley.
La realidad social y el contexto constitucional a partir de la re-
forma de 1994, han ido provocando, por vía jurisprudencia1 y le-
gislativa, previsiones y consecuencias legales derivadas de dichas
uniones.
Siguiendo tal orientación, el Código Civil y Comercial incorpora
expresamente un título especial, en donde establece consecuen-
cias civiles(') para las denominadas "Uniones Convivenciales".
Sin embargo, no se replantearon algunas consecuencias jurídi-
cas ya existentes en nuestro derecho positivo, a los fines de armo-
nizar con las normas previstas en el Código Civil y Comercial. Esta
omisión provocará una evidente desarmonía ante tal fenómeno
sociológico, dado que para ciertos efectos jurídicos estaremos en
presencia de dichas uniones y en otras ocasiones no se hallarán
alcanzadas por la misma(2).

(1) Hay que poner de resalto que si bien la reforma comprende aspectos civiles
y comerciales, pues se trata de un nuevo Código Civil y Comercial, respecto de las
Uniones Coiiviveiiciales el legislador no observó las inevitables alteraciones que se
generan en materia penal, laboral, previsional, y otras leyes específicas,en donde se
Contempla la situación de los convivientes. No hay una disposición concreta para los
demás efectos jurídicos previstos para la convivencia de pareja fuera del ámbito del
Código Civil y Comercial, a los fines de compatibilizar dichas uniones en el ordena-
miento jurídico. Todo lo cual provocará discordancias.
La técnica legislativa es defectuosa, porque originará coniiictos interpretativos en
las demás áreas del derecho, que coexistirán con la nueva figura incorporada al Có-
digo Civil y Comercial. En atención a ello, debió establecerse que las normas vigen-
tes que refieren a la convivencia, le resultará aplicable -al menos- los elemeiitos y
requisitos establecidos en los arts. 509 y 510. Todo ello, para garantizar la coherencia
el sistema normativo.
(2) Así, en el ámbito previsional, de acuerdo a la ley 24.241, para otorgar el derecho
pensión a los convivieiites se exigen cinco años -cualquiera fuere el estado civil
del Causante- y dos años de convivencia cuando hubiere descendencia. La ley de
Contrato de Trabajo, en su art. 248 al legislar sobre la indemnización por muerte del
trabajadoi; contempla entre los beneficiarios, a la mujer del trabajador, que hubiere
vivido públicamente con el mismo, en aparente matrimonio, haciendo distinciones
-en las condiciones de la norma- según tenga cinco o dos anos de convivencia. La
mismaley de Contrato de Trabajo, en el art. 158, al tratar el régimen de licencias espe-
'ales. dice que el trabajador gozará de las mismas "por fallecimiento del cónyuge o
e la persona con la cual estuviere unido en aparente matrimonio, en las condiciones
 Fuera de ello, merece ser destacada la inclusión de las "Uniones
Convivenciales" a nuestro derecho positivo, como alternativa a la
institución matrimonial.

2. Uniones convivenciales y matrimonio

Es indiscutible que en el estado actual, desde lo social y jurídico,
la familia no se reduce al matrimonio. Muchas familias se forman y
constituyen sin recurrir al modelo clásico familiar, consistente en
la institución matrimonial.
Las Uniones Convivenciales expresan otra forma de familia,
distinta al matrimonio. De ahí que su reconocimiento y regula-
ción, por parte del Estado, no debe implicar otorgarle los mismos
derechos y deberes a una y otra.
Si así fuera, indirectamente, todo quedaría reducido a un solo
modelo familiar: el matrimonio. Algunos lo obtendrían por volun-
tad expresa (celebración del acto, conforme a las disposiciones le-
gales) en tanto que otros lo alcanzarían forzosamente, después de
cierto tiempo, por imperio de la ley. No puede ser éste el criterio
que debe sostenerse, porque de lo que se trata es de legislar sobre
un modelo familiar distinto al matrimonio.
Lo antedicho es fundamental alos fines de poder debatir acerca
de las consecuencias y alcances que debe reconocerse a los convi-
vientes.
Ahora bien, cuando los miembros de la pareja no contraen ma-
trimonio sino que, de hecho conviven, no significa que no quieren
consecuencias legales derivadas de tales uniones. Dicho de otra
manera: no puede interpretarse que prefieren vivir fuera de un
marco familiar.
Comúnmente se dice que cuando las partes no contraen matri-
monio es porque no quieren consecuencias jurídicas de tal unión.

establecidas en la presente ley, de hijos de padres, 3 días corridos" (conf. inc. c]). Es
decir, en el caso es aplicable la exigencia temporal contenida en el art. 248.
A su vez, la ley 24.193, de Trasplantes de 6rganos y Material Anatómico Humano,
distingue entre dos y tres aíios, según haya o no hijos (conf. art. 15).
Mientras que la ley 26.066, de Trasplantes de 6rganos y Tejidos, refiere a una rela-
ción no menor a tres años (conf. art. 21).
 Me parece un argumento reduccionista que, en el fondo, encubre
el reconocimiento de una sola forma de familia protegida por la ley,
consistente en el matrimonio.
En verdad, cuando los miembros de la pareja no se casan lo
único que se puede derivar de tal situación es que las partes no se
quieren casar. Todo lo demás, forma parte de un imaginario que no
se condice con la realidad.
El razonamiento debe ser el siguiente: si las partes no se casan
es porque desean constituir una forma de familia distinta al ma-
trimonio. Es decir, el punto de la distinción no radica en no querer
formar una familiac31, sino hacerlo fuera del modelo matrimonial.
En este contexto, hay una serie de derechos personales y patri-
. moniales que la legislación debe reconocer para otorgarle dicho
reconocimiento. La diferencia legislativa, en todo caso, estará dada
por cuáles son esos derechos y deberes, dado que no existe un mo-
delo tipo o único de convivencia de pareja.
Sin perjuicio de ello, y dado el reconocimiento de la condición
de familia que ostentan dichas uniones, existen puntos de encuen-
tro entre el matrimonio y las uniones convivenciales. Dicho de otra
forma, no obstante las inevitables diferencias que deben contem-
plarse entre ambos tipos de familia, algunos elementos caracterís-
ticos resultan coincidentes en su calidad defamilia.
Desde esta perspectiva, como piso mínimo, entiendo que los
puntos de encuentro deben ser: la responsabilidad frente a terceros
Por ciertas deudas sustentadas en obligaciones familiares; lo rela-
tivo a la protección de la vivienda familiar y lo atinente a la presta-
ción alimentaria.
La primera de ellas -responsabilidad frente a terceros por cier-
tas deudas- se halla contemplada en el régimen actual (art. 521
CCyC). El fundamento radica en la protección de terceros, en sus
distintas relaciones jurídicas frente a los convivientes.

(3) Ello así, porque de los elementos y requisitos derivados de la convivencia o

niones convivenciales lleva a imaginar, razonablemente, que sus miembros han
uerido constituir una familia.
 Las otras dos -protección de la vivienda y alimentos-, si bien
se encuentra prevista en el régimen actual, como luego veremos,
se establecen diferencias esenciales en punto al matrimonio y a las
uniones convivenciales que, a mi entender, no satisfacen el piso 1í-
mite que exige el reconocimiento de una familia.

3. Terminología
Históricamente, en las distintas legislaciones y culturas, estas
uniones han sido conocidas bajo el nombre de "concubinato". La
palabra concubinato deriva del latín concubinatus, sustantivo ver-
bal del infinitivo concumbere, que significa "dormir juntos". Del la-
tín, concubinatus, de cum (con) y cubare (acostarse).
La expresión "concubina", es la mujer que hace vida en común
con el hombre. En cambio, "concubinario", es el hombre, que hace
vida en común con la mujer. Adviértase que el diccionario, según
la Real Academia Española, no contempla el término, usual entre
nosotros, de "concubino".
Distintas denominaciones han sido utilizadas como sinónimos
de concubinato, en el tiempo: "uniones de hecho", "convivencia",
"matrimonio aparente", "unión libre'', "unión irregular", "unión
ilegítima", "uniones extramatrimoniales", "convivencia more uxo-
rio", "convivencia extramatrimonial': "situación de hecho", "convi-
vencia marital': "unión marital de hecho", "relaciones de hecho",
"matrimonio de hecho': "parejas no casadas", "familias de hecho':
entre las más usuales.
Entiendo que la expresión más adecuada sería la de "convi-
vientes". El Código Civil y Comercial utiliza la expresión "uniones
convivencia le^(^)': aunque, fuera del título respectivo, en algunas
oportunidades utiliza el término de convivientes.
Más allá de las preferencias terminológicas, estamos ante un
mismo fenómeno sociológico, esto es, la convivencia de dos perso-
nas. Por lo que las distintas expresiones utilizadas, siempre refiere
al mismo fenómeno.

(4) Sin dejar de señalar, que en muchas normas del mismo código, se los designa
'konvivientes':
 11. DISPOSICIONES
GENERALES

1. Caracterización
Las distintas legislaciones, cuando contemplaron efectos jurí-
dicos específicos para este tipo de uniones, no han brindado una
definición legal al respecto. Ha sido tarea de la doctrina y de la ju-
risprudencia elaborar un concepto comprensivo de tales uniones.
El mismo criterio sigue el Código Civil y Comercial, que si bien
refiere a los elementos constitutivos y los requisitos exigidos no da
una definición legal al respecto.

2. Elementos constitutivos de la union

El art. 509 CCyC indica: "Las disposiciones de este Título se
aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter sin-
gular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que
conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo
o de diferente sexo".
El título comienza por enumerar las características que reúnen
las uniones convivenciales, sin dar una definición legal al respecto.
ES decir, opta por indicar los elementos constitutivos de dichas
uniones lo que, de alguna manera, permite extraer una idea con-
ceptual de tales uniones.
De acuerdo a ello, no cualquier unión entre dos personas cons-
tituye legalmente una unión convivencial, en los términos y alcan-
ces contemplados por la ley. Con tal criterio, se evita que otras rela-
ciones puedan quedar comprendidas en la categoría jurídica aquí
contemplada.
De ahí que sea importante determinar, a los efectos legales, los
caracteres que definen la unión convivencial. Tanto la doctrina
como la jurisprudencia han ido elaborando una serie de caracteres
que constituyen estas uniones y que, de alguna manera, han sido
recepcionadas por el Código Civil y Comercial.
Siguiendo tales vertientes, la norma describe, en líneas gene-
rales, los elementos característicos que contiene la llamada unión
convivencial. Son ellos: ]a singularidad; la publicidad y notoriedad;
296 NESIOR ELISEOSOLAR¡

la estabilidad y permanencia; indiferencia del sexo; y un proyecto

de vida en común.
Singularidad. La unión debe ser monogámica, excluyéndose
cualquier otra forma de convivencia. De esta manera, bajo la deno-
minación de uniones convivenciales solamente quedarán inclui-
das las uniones afectivas de pareja constituida por dos personas.
En consecuencia, la misma representa un correlato con el ma-
trimonio, en donde la institución queda reducida a la unión de dos
personas, no contemplándose las uniones afectivas de tres o más
personas.
Publicidady notoriedad. La publicidad, notoriedad o la aparien-
cia, como también se denomina, significa que la relación no sea
oculta, a escondidas de la sociedad. Dicha unión debe ser asumida
externamente por sus integrantes en su respectivo círculo familiar
y social.
Por lo que resulta necesario que los terceros le brinden el trato
de tales. Sin dicho elemento no podría concebirse la idea de una
convivencia en el sentido de la ley. Una relación afectiva oculta
o clandestina, no asumida frente a terceros, por prolongada que
fuere, no será suficiente para constituir una unión convivencial.
Estabilidad y permanencia. El elemento de la estabilidad se ha-
lla íntimamente vinculado con la permanencia de la unión.
Se requiere que la unión se prolongue durante algún tiempo, lo
que lleva a la correlativa estabilidad de la unión.
La estabilidad de la unión significa que la vida en común lo
es en forma ininterrumpida, con signos de continuidad y perma-
nencia y no en forma esporádica. Es decir, no tiene que ser sola-
mente durante algunos períodos o etapas interrumpidas, como ser
cuando durante un mes comparten el domicilio y otro mes no; o
bien, si una semana van a vivir juntos, y otra viven separados; en
fin, si durante la semana viven en casas distintas y el fin de semana
hacen vida en común. En estas hipótesis, estamos en presencia de
simples relaciones esporádicas. Por lo tanto, no se configura la es-
tabilidad que exige la ley para estar ante tales uniones, sino que se
tratará de una relación esporádica y aislada.
 Ahora bien, cuando la falta de vida en común está motivada
por circunstancias ajenas a la voluntad de la pareja, el elemento de
la estabilidad no se verá alterado. No se configuraría aquí la inte-
rrupción de la cohabitación, cuando la voluntad de ellos no es ce-
sar temporalmente esa convivencia sino que la misma deviene por
motivos externos a las partes. Así, cuando por razones de salud, de
trabajo, por viajes de placer, etc., uno de ellos se ausenta del hogar
común, se mantiene el requisito de la "estabilidad" de la unión.
Asimismo, el alejamiento del hogar común por rencillas y peleas
de parejas, en tanto sean provisorias y pasajeras, no interrumpe la
estabilidad requerida por la norma.
Indiferencia del sexo. Este carácter ha experimentado en los ú1-
timos años un cambio sustancial en la materia.
Históricamente, para estar en presencia de una convivencia,
la doctrina jurisprudencia1 y autora1 han exigido la diversidad de
sexo por parte de los integrantes de la unión. Todo ello, a pesar de
que las leyes, cuando fueron legislando sobre ciertos efectos con-
cretos, no hayan establecido expresamente la diversidad de sexo
como condición para estar frente a tales uniones.
El ámbito internacional, en su momento, comenzó a manifestar
cambios en la materia. En particular, la resolución del Parlamento
Europeo, aprobada con fecha del 8 de febrero de 1994, relativa a la
igualdad de derechos de los homosexuales y de las lesbianas en la
Comunidad Europea, recomendó a la Comisión que inste a los Es-
tados miembros a terminar con la discriminación -permitiendo el
acceso al matrimonio(" y a la adopción de hijos@)- y en particular,
a poner fin a la penalización de los homosexuales.
En el derecho argentino, en los últimos años, se ha experimen-
tado un cambio sustancial en la materia. En efecto, la jurispruden-
cia, desde hace varios años, ha puesto en crisis la diversidad de

(5)En tal sentido, se recomienda poner fin 'a la pohibición de contraer matrimo-
ni0 o acceder a regímenes jurídicos equivalentes a las parejas de lesbianas y homo-
Sexuales; la recomendación debería garantizar los plenos derechos y beneficios del
matrimonio, permitiendo la inscripción de la convivencia'!
(6)También se solicita terminar con 'toda restricción de los derechos de lesbianas
Y homosexuales a ser padres, a adoptar o criar hijos'!
sexo como elemento constitutivo de este tipo de unionesc7),produ-
ciéndose un cambio lento pero progresivo.
En efecto, enmateriade ObrasSociales, se hizo lugar al beneficio
solicitado por una persona que convivía en pareja con el afiliado,
del mismo sexo. En tal oportunidad, se incluyó en el concepto de
convivientes tanto a las uniones heterosexuales como a las unio-
nes homosexuales. Se juzgó que no había posibilidad de excluir
de la caracterización de convivientes que se procuran ostensible
trato familiar a los homosexuales, ya que cualquier diferenciación
originada en la igualdad de sexo de los convivientes significaría
una discriminación prohibida respecto a la misma caracterización
otorgada a compañeros de parejas heterosexuales, toda vez que la
ley de Obras Sociales no ha pensado otorgar el beneficio a convi-
vientes por razón de los hijos, sino por la clara abstracción de la
existencia de éstos[8).
En el mismo sentido, otro precedente provincial hizo lugar a la
solicitud de un conviviente b o m o ~ e x u a l En
~ ~ dicho
~. fallo, el juez
de la causa entendió que a los efectos de la aplicación de la norma-
tiva en cuestión -art. 95 inc. b), ley 23.660- había que hacer una
interpretación de la misma conforme a la realidad social y las cir-
cunstancias particulares del presente caso. Por ello, decidió que la
situación de autos debía encuadrarse en lo normado en dicha pre-
visión legal, en cuanto se ha acreditado la correspondiente convi-
vencia de las partes y el ostensible trato familiar. Para así resolver,

(7) El primero en hacerlo, ha sido el Juzg. Civ., Com. y Minas nro. 10, Mendoza, del
20/10/1998, en causa 'A,A. slinf. sumaria'; IA 1999-11-646y ED 180-246.
(8) Juzg. Civ., Com. y Minas nro. 10, Mendoza, del 20/1011998, JA 1999-11-646y ED
180-246. Determinó el fallo que la regla del art. 90, inc. b), de la ley 23.660, de Obras
Sociales, establece &S condiciones de aplicación que deben verificarse para que se
logrela calidad de beneficiario indirecto de la obra social: a) la convivencia con el afi-
liado titular; y b) el ostensible trato familiar. Pues, el derecho a obtener la cobertura
de la misma obra social de la que es titular un miembro de una unión de hecho y que
se le otorga al convivientepor medio de la legislación de obras sociales, no busca otro
fin que equiparar los medios proporcionados para prevenir y sobrellevar las contin-
gencias de la salud, a quienes llevan una comunidad de vida en todos los aspectos
materiales y afectivos.
(9) El actor demandó a la obra social con el fin de que se lo incorpore a dicha insti-
tución como beneficiario indirecto, envirtud de que su pareja convivienteera benefi-
ciario ririilar (Ic la Obra Sociiil dciiinridada. por roiisi<lcrsrque qiic<lot>a aiiil>aiadoen
la vrevisióii di4 arr. Y", iiic. 1)). de la ley 23.íiIiO. riornici uiie cxicr
" iiiiivi\.ir ci~ii
e1 riiul.ir
enostensible trato familiar. "
la sentencia se había basado en dos derechos constitucionales: el
derecho a la seguridad social y el derecho a la igualdad de trato(Io).
Con posterioridad, también se reconoció el beneficio a la pareja
homosexual, al determinarse que correspondía ordenar a la obra
social para que incorpore como beneficiaria a la mujer con la cual
una afiliada estaba unida civilmente, pues se encontraban acredi-
tados los requisitos de convivencia y ostensible trato familiar exi-
gido por el art. 99 inc. b), de la ley 23.660, y no puede interpretarse
que dicha norma se encuentre dirigida únicamente a las uniones
de hecho que liguen a las personas de distinto sexo[ll).
Esta tendencia había sido acompañada con el dictado de la
ley 26.529, de Historia Clínica y Consentimiento Informado, que al
referirse a los convivientes, expresamente contempla la hipótesis
de personas del mismo sexo. Específicamente, entre los legitima-
dos para solicitar la historia clínica(12).
La evolución culmina con la sanción de la ley 26.618, que per-
mite acceder a la institución matrimonial a las uniones de personas
del mismo sexo. Dicha reforma impacta en las uniones conviven-
ciales, pues sería ilógico sostener, a partir de su vigencia, que las
uniones de personas del mismo sexo puedan celebrar matrimonio
y no puedan ser reconocidas como convivientes, a los efectos pre-
vistos en el ordenamiento jurídico.
A partir de entonces, dicha ley ha producido un indudable im-
pacto jurídico en la estructura normativa argentina, que excedió
ampliamente la institución matrimonial, propiamente dicha. En
particular, la ley 26.618 ha significado un cambio fundamental en
uno de los caracteres exigidos para los convivientes que no hayan
elegido como proyecto de vida la institución matrimonial.
En efecto, si bien la referida ley nada dice sobre los convivien-
tes, podemos afirmar que ha modificado esencialmente el modelo

(10) ruzg. Fed. l e Inst. nro. 2 de Rosario, del 1/8/2005, en autos "G., J. C. y otro c/
Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles'; LL 2005-F-177.
(11) CNCiv. y Com. Fed., calaI, 27/10/2009, "A,, G . M. c/ Osecac: LLdel4/6/2010.
(12) Setiala el art. 19, en su inc. b), entre los que se encuentran legitimados para
la historia clínica: "El cónyuge o la persona que conviva con el paciente en
unión de hecho, sea o no de disiinto sexo según acreditaci6n que determine la regla-
mentación y los herederos forzosos, en su caso, con autorización del paciente, salvo
que éste se encuentre imposibilitado de darla':
familiar que imperaba con anterioridad a la sanción de la presente
ley, pues a partir de la entrada en vigencia de la misma, las pautas
establecidas por el legislador obligaban a replantear las valoracio-
nes que hasta ese momento habían efectuado, tanto la doctrina
como la jurisprudencia mayoritarias, en punto a exigir la diversi-
dad de sexo en las uniones de hecho.
Puede afirmarse que al incluirse a las uniones homosexuales a
la institución matrimonial, se modificó, implícitamente, en la 1ó-
gica del sistema legislativo interno, la valoración que hacía el in-
térprete acerca de este tipo de uniones, no pudiéndose sostener
-como se pretendía anteriormente- que las uniones de hecho
debían quedar reducidas a las uniones heterosexuales.
A partir del esquema legislativo diseñado por la ley 26.618, en
el año 2010, las uniones de personas del mismo sexo pueden elegir
-al igual que las uniones de personas de distinto sexo-, ampa-
rarse en el matrimonio o en las meras convivencias de hecho. Pa-
rece absurdo sostener que si las personas del mismo sexo pueden
casarse, en cambio, no se les reconozca las protecciones referidas a
los convivientes, cuando de hecho viven en pareja. Sería una clara
discriminación a la luz no solamente de tratados internacionales
con jerarquía constitucional, sino también a partir de la entrada en
vigencia de la ley 26.618.
De esta manera, la vieja discusión acerca de si las leyes cuando
referían a las uniones de hecho solamente comprendían a las unio-
nes heterosexuales o si también alcanzaba a las uniones homo-
sexuales, ha sido superada.
El criterio de actualidad legislativa surgida con la ley 26.618,
aquel argumento ya no podría sostenerse. Sin perjuicio de ello,
sosteníamos que en una futura reforma legislativa debía contem-
plarse expresamente entre los caracteres de la misma.
En efecto, tal parecer, ha sido expresamente recepcionado por
el Código Civil y Comercial al legislar sobre las uniones conviven-
ciales, y al señalar que dichas uniones convivenciales pueden ser
constituidas tanto por parejas de distinto sexo, como por parejas
del mismo sexo. De esta manera, el art. 509 de dicho código de
fondo compatibiliza con todo el plexo normativo.
 Proyecto de vida común. La unión implica un proyecto de vida
en común. Tal situación se manifiesta en una plena comunidad de
vida.
El concepto comprende techo, lecho y mesa, lo cual revela el as-
pecto integral de la convivencia. Es decir, tanto un elemento mate-
rial como un elemento espiritual.
La cohabitación, aspecto material de la relación, importa vivir
bajo un mismo techo y, por ende, en el mismo domicilio. De ahí
que el domicilio de las partes debe ser común.
La convivencia implica también un elemento espiritual, la
affectio, que no es otra cosa que la voluntad, la intención de vivir
integralmente en pareja, no solamente en sentido físico sino, fun-
damentaimente, con la intención que implica el elemento afectivo
de toda relación de pareja.

3. Requisitos
El art. 510 CCyC señala: "El reconocimiento delos efectos jurídi-
cos previstos por este Título a las uniones convivenciales requiere
que: a) los dos integrantes sean mayores de edad; b) no estén uni-
dos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados,
ni colateral hasta el segundo grado; c) no estén unidos por víncu-
los de parentesco por afinidad en línea recta; d) no tengan impe-
dimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera
simultánea; e) mantengan la convivencia durante un período no
inferior a dos años".
Se explicita en la disposición legal los requisitos que deben
cumplirse para que estemos en presencia de una unión conviven-
cial. Son ellos: mayoría de edad de sus integrantes; no tengan entre
sí vínculos de parentesco en determinada línea y grado; no tengan
vínculos de parentesco por afinidad en línea recta; no tengan im-
pedimento de ligamen; no tengan registrada otra convivencia;y un
tiempo mínimo de convivencia. Analizaremos cada uno de ellos
por separado.
i) Que ambos integrantes sean mayores de edad. Los integrantes
de la unión deberán tener dieciocho años para poder constituirla.
 En este sentido, la edad requerida coincide con la aptitud nup-
cial, exigida para el matrimonio. Ahora bien, como consecuencia
de que se requiere un mínimo de dos años, se daría la situación de
que dos personas recién podrían estar amparadas en este tipo de
uniones a los veinte años de edad.
Habría sido conveniente contemplar dicha hipótesis, permi-
tiendo que a los fines del plazo mínimo de dos años, pueda compu-
tarse la convivencia anterior a los dieciocho años. De lo contrario,
hasta la edad de veinte años la persona no podría alegar los efectos
derivados de tales uniones.
En cambio, en la institución matrimonial, bastaría que los ce-
lebrantes tengan la edad de dieciocho años al momento del acto.
Además, podría darse la situación de que si alguno de los preten-
sos contrayentes no tuviere la edad nupcial, pueda recurrir a la
dispensa judicial y obtener, eventualmente, la autorización para
celebrar el acto matrimonial, no habiendo alcanzado la mayoría de
edad. El recurso de la dispensa judicial, claro está, no se halla pre-
visto para las uniones convivenciales.
Por aplicación de ello, podría presentarse una desigualdad en
punto a la elección del modelo de familia que se pretende consti-
tuir. Por caso, si dos personas durante la menor edad (uno de ellos
o ambos integrantes) tienen un hijo y quieren constituir una fami-
lia tendrán como único recurso la institución matrimonial, dado
que no podrían constituir una unión convivencia1 -en los térmi-
nos legales- antes de los dieciocho años. En tal hipótesis el único
sistema de protección familiar sería el matrimonio.
La situación podría haberse previsto, previéndose que aun
cuando se requiera la edad de dieciocho años para la unión con-
vivencial, dicha exigencia no sería aplicable si la pareja tuviera
descendencia y quisiera vivir en relación de pareja. Todo ello, en el
entendimiento de que el ordenamiento jurídico no podría negarle
la condición de familia y su respectiva protección legal.
También se presenta una desarmonía en razón de la edad. En
efecto, de acuerdo a las disposiciones previstas para las "uniones
convivenciales",la inscripción en el Registro de dicha convivencia
necesitaría del cumplimiento del requisito de los dos años, lo que
parece desafortunado. En tal contexto, los miembros de la pareja
tampoco podrían constituir una unión convivencial antes de los
veinte años de edad.
Si bien una interpretación literal conduce a tal conclusión
-pues el Registro se halla previsto como prueba de tales uniones,
debiendo cumplirse los requisitos exigidos en la norma-, enten-
demos que los integrantes podrían inscribirse en el Registro de
Uniones Convivenciales sin acreditar los dos anos mínimos de
convivencia.
ii) No sean parientes en línea recta en todos los grados, ni cola-
teral hasta el segundo grado. Los miembros de la pareja no pueden
estar unidos en parentesco -por consanguinidad, por adopción
o por reproducción humana asistida- en línea recta en todos los
grados.
En línea colateral rige la prohibición en segundo grado, es decir,
entre hermanos, tanto unilaterales como bilaterales.
En cambio, podrían constituir una unión convivencial el tíoia
con su sobrinola (tercer grado) y los primos entre sí (cuarto grado).
iii) No sean parientes por afinidad en línea recta. Tampoco pue-
den constituir una unión convivencial aquellas personas que se
encuentran unidas entre sí por el parentesco de afinidad en línea
recta, sin limitación.
De esta manera, la ley contempla la hipótesis de que haya ha-
bido un matrimonio anterior. En cuyo caso, no puede haber vín-
culo de parentesco por afinidad entre ellos, en línea recta. Así, una
persona no podría estar en unión convivencial con su ex suegra o
ex yerno; ni con la hija o hijo de su anterior cónyuge. En cambio,
nada impide que haya unión convivencial entre una persona y su
ex cuñado o cuñada.
Ahora bien, la disposición no contempla cuando uno de ellos
hubiere estado en convivencia con una persona, respecto de los
Parientes consanguíneos de ésta, aunque la unión convivencial
hubiere estado registrada. Es decir, respecto de los parientes con-
sanguíneos, la restricción solamente rige cuando hubiere habido
un matrimonio anterior.
iv) No tengan impedimento de ligamen. No estaremos en presen-
cia de una unión convivencial, en los términos y alcances estable-
cidos en este Título y a los distintos efectos jurídicos contemplados
para tales uniones, cuando se iratare de una unión de dos perso-
nas en las cuales una o ambas tienen impedimento de ligamen, es
decir, cuando alguno de sus miembros mantiene un matrimonio
anterior subsistente.
Por aplicación de ello, si uno de los integrantes de la pareja se
encuentra separado de hecho de su cónyuge e inicia una conviven-
cia con otra persona, por prolongada que fuere la misma, no estará
alcanzada por la protección legal de las uniones convivenciales.
Históricamente, se ha distinguido entre unión libre y concubi-
nato. La denominada unión libre se caracterizaba por el hecho de
que las partes no tenían impedimento matrimonial. En cambio, en
el concubinato uno o ambos integrantes de la unión tenían impe-
dimento de ligamen.
Tal distinción, había sido recordada, originariamente, por Vélez
Sarsfield, aunque sin establecer diferencias jurídicas entre una y
otra, sino al sólo efecto de explicar una situación, derivada de la
filiación, en particular, respecto a los entonces hijos naturales. Así,
en la nota al art. 325 CCiv., decía el codificador: "La razón que se
da para prohibir la indagación de la paternidad es que daría lugar
a pleitos inmorales y escandalosos; pero precisamente las leyes
que la permiten tienen por objeto evitar fraudes y escándalos de
un orden superior. En las cuestiones de filiaciones naturales, la in-
dagación de la paternidad no tendría el resultado de descubrir un
crimen. Las leyes no castigan la unión de las personas libres. Nin-
gún hombre se juzgaría deshonorado porque se descubriera que
es el padre natural de una persona. iDónde está, pues, el descu-
brimiento del acto escandaloso? Entre tanto, las leyes de diversas
naciones las han permitido y han debido permitirla, porque ellas
autorizan para dejar al hijo natural toda sucesión con perjuicio de
los ascendientes: de otra manera sería permitido desheredar a los
ascendientes con sólo llamar hijo natural al heredero instituido.
Las leyes han debido permitir la indagación de la paternidad en las
cuestiones de parto supuesto, de falsas filiaciones, toda vez que los
padres quieran desconocer a las hijos que verdaderamente lo sean,
y no han podido dejar de permitirlo en las cuestiones de filiaciones
adulterinas. Si se prohíbe, pues, la indagación de la paternidad, se
da lugar a verdaderos escándalos y se destruyen todas las leyes que
crean el orden de las familias".
Desde esta perspectiva, la indagación de la paternidad extra-
matrimonial no quedaba sujeta a que el hijo fuera de una unión
libre, para admitir las acciones judiciales correspondientes.
Sin embargo, en forma aislada, se hizo la distinción por vía ju-
risprudencial en un ex plenario del fuero civil, sobre daños y per-
juicios, en donde se efectuó la distinción para otorgar la legitima-
ción activa a la concubina por daños y perjuicios por la muerte de
su compañero. En efecto, en tal oportunidad se determinó que se
encontraban legitimados los concubinarios para reclamar la in-
demnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de
uno de ellos como consecuencia de un hecho ilícito, en tanto no
medie impedimento de ligamen('").Es decir, se hacia la distinción
para resolver Ia legitimación activa, en las circunstancias del caso.
Salvo la situación descripta, puede decirse que la distinción
no ha tenido acogimiento en el derecho argentino. En general, la
expresión "concubinato" comprendía ambas especies. Legislati-
vamente, cuando las normas legales hacían referencia a los con-
vivientes no realizaban tal discriminación, sino que comprendían
tanto las uniones de personas libres como aquellas en las que uno
de sus miembros, o ambos, tuvieran impedimento de ligamen.
De conformidad al régimen vigente, en cambio, se exige entre
dichos requisitos que los miembros de la unión no tengan impe-
dimento de ligamen. En tal contexto, debe quedar claro que las
uniones de personas que tengan impedimento de ligamen, por pro-
longada que fuere la convivencia, haya o no hijos comunes, no que-
darán amparadas en las denominadas "uniones convivenciales".
En verdad, el error consiste en confundir la convivencia regis-
trada de las meras convivencias de hecho. Respecto de las prime-
ras, es lógico que exista tal diferencia, pues no sería admisible re-
gistrar una convivencia de pareja cuando subsiste un matrimonio
anterior, por parte de uno de los integrantes de la unión. Registral-
mente; no podría coexistir u n matrimonio y una unión conviven-
cial. En tal situación, la diferencia estaría justificada.

(13) CNCiv., en pleno, 4/4/1995, "Fernández, &larfaCristina y otro c/ El Puente SAT

Y otros s/sumario': ED 162-650.
 Otra cosa sucede cuando estamos en presencia de convivien-
tes que, de hecho, viven en relación de pareja. Aquí deben quedar
comprendidos los convivientes en general, tengan o no impedi-
mento de ligamen. Se trata de un fenómeno sociológico distinto de
las parejas registradas, que debe ser diferenciado y regulado por
separado.
El resultado de tal distinción -entre aquellas uniones que ten-
gan o no impedimento de ligamen- es que muchas familias que-
darán excluidas de la protección legal, habida cuenta de que las
convivencias de parejas, en los hechos, también se hallan integra-
das por personas que no están legalmente divorciadas.
A primera vista, lo que parece un avance en los modelos fami-
liares existentes, respecto del régimen legal anterior, en puridad,
en ciertos aspectos, significa un retroceso significativo en relación
a los convivientes, en punto a aquellas uniones en donde uno o am-
bos integrantes de la pareja tienen impedimento de ligamen, pues,
muchas familias quedarán excluidas de la protección legal.
Dicho de otra manera, cuando los integrantes de la unión ten-
gan impedimento de ligamen, no serán reconocidas como familia
en el Código Civil y Comercial, lo que resulta reprochable si tene-
mos en cuenta aue todas las familias merecen protección v reco-
nocimiento por parte del legislador. En esta lógica, me parece ne-
cesario destacar que la discriminación efectuada por el legislador
-
-según tengan o no impedimento de ligamen-, respecto de los
convivientes, habilita al recurso de la declaración de inconstitucio-
nalidad.

-
El imoedimento de ligamen solamente debe ser utilizado en la
legislación cuando se pretende registrar la unión. El actual Código
unifica las uniones registradas y de hecho. Dos fenómenos sociales
distintos. El res~ltado~ráctico:~una familia menos con protección
legal.
v) No tengan registrada otra convivencia. Tampoco serán consi-
deradas uniones convivenciales, cuando alguno de los integrantes
de la misma tenga registrada otra unión convivencial.
La exigencia resulta lógica, en virtud de que simultáneamente
una misma persona, jurídicamente, no podría estar en conviven-
cia con dos personas. Sería una exigencia similar a la que rige en
el matrimonio, en donde no puede celebrarse válidamente el acto
en tanto existe impedimento de ligamen, esto es, mientras haya un
matrimonio anterior subsistente.
vi) Tengan un nziizirno de convivencia. Se exige un período mí-
nimo de convivencia, para que quede constituida la unión convi-
vencial, con los alcances establecidos en la ley. El plazo mínimo
exigido es de dos años.
La norma contempla un plazo adecuado, para otorgarle efectos
jurídicos como convivientes. Sin embargo, - a mi entender, este re-
quisito tuvo que haberse omitido en las hipótesis en que las partes
pretendan realizar la inscripción en el respeciivo Registro de Unio-
nes Convivenciales.
vii) Situación jurídica de quienes no cumplan con los requisitos.
Las uniones convivenciales quedarán amparadas si cumplen con
los requisiios que hemos analizado.
En ausencia de alguno de ellos, colocará a las "uniones" fuera
del marco y protección legal, a los fines de los derechos previstos en
el título de las Uniones Convivenciales (arts. 509 a 528 CCyC).
Habrá que destacar que muchas familias quedarán fuera de la
protección legal, no pudiéndose amparar en derechos tales como
lavivienda o la compensación económica, por más que vivan en re-
lación de pareja. Ejemplo claro de ello, lo constituye aquellas unio-
nes en que uno o ambos de sus integrantes tengan impedimento de
ligamen. A mi entender, estas uniones quedarán habilitadas para
cuestionar, en el caso concreto, la protección de dichos derechos,
Poniendo en crisis los preceptos que excluyen a tales uniones de
aquellos derechos.

.Registración
De conformidad al art. 511 CCyC: "La existencia de la unión
onvivencial, su extinción y los pactos que los integrantes de la pa-
eja hayan celebrado, se inscriben en el registro que corresponda
la jurisdicción local, sólo a los fines probatorios. No procede una
nueva inscripción de una unión convivencia1sin la previa canceia-
ción de la preexistente. La registración de la existencia de la unión
convivencial debe ser solicitada por ambos integrantes".
 Se prevé la creación de un Registro de Uniones Convivenciales.
La misma será local, debiendo crear cada jurisdicción el respectivo
Registro para dichas uniones convivenciales.
Para poder inscribir una nueva unión convivencial, si alguno
de los integrantes de dicha unión se halla inscripto en una unión
convivencial anterior, previamente deberá cancelarse ésta para
poder realizar la posterior unión convivencial.
La misma solamente tiene carácter probatorio, pues, para cons-
tituir una "unión convivencial" no resulta imprescindible tal regis-
tración. En tal sentido, existirán uniones convivenciales de hecho y
uniones convivenciales registradas,
Dicho en otros términos, el género "uniones convivenciales"
.comprende dos especies: las parejas que se registran y aquéllas que
de hecho conviven, sin haberse registrado.
Se confunden -bajo la denominación de "Uniones Conviven-
cialesn- dos situaciones distintas, que reflejan, a mi entender, rea-
lidades diferentes.
Cuando el ordenamiento jurídico introduce el Registro para di-
chas uniones, entonces ya estamos ante un fenómeno específico,
consistente en aquéllas parejas que, por voluntad expresa, deciden
inscribir tal unión. Para ellas, podría contemplarse un régimen ju-
rídico específico, atendiendo a su deseo y voluntad expresa.
Otro fenómeno lo constituyen las parejas que de hecho convi-
ven. Aquí la legislación debe establecer efectos jurídicos distintos.
No pueden coincidir unos y otros, pues expresan realidades dis-
tintas.
Un ejemplo de ello, lo constituye el requisito del impedimento
de ligamen. En efecto, cuando estamos en presencia de uniones
que optan por el registro, es indudable que debe exigirse el requi-
sito de que sus integrantes no tengan impedimento de ligamen, en
virtud de que la registración no podría coexistir con otra unión vi-
gente (fuere ella un matrimonio o bien otra unión convivencial).En
cambio, cuando estamos ante una convivencia de hecho, allí el im-
pedimento de ligamen debiera ser irrelevante, porque el derecho
positivo debe estructurar una serie de efectos jurídicos para tales
uniones, aunque uno o ambos tengan impedimento de ligamen(I4).
Por otra parte, de conformidad al precepto legal, en el Registro
se puede realizar: la inscripción de la unión, propiamente dicha; los
pactos que eventualmente hicieren los convivientes; finalmente, la
extinción de dicha unión.
Además, no podría realizarse una inscripción registra1 si pre-
viamente se halla registrada una unión de alguno de los integran-
tes de la pareja. 1-Iasta tanto no se produzca la extinción de la an-
terior unión, no podría efectivizarse la nueva unión convivencial.
Tampoco corresponderá la inscripción de la unión conviven-
cial, cuando uno de sus integrantes se hallare casado y su matri-
monio no se hubiere disuelto. Aunque no se establezca expresa-
mente en la norma, ello surge claramente de uno de los requisitos
exigidos en el art. 510 CCyC, en cuanto establece que la unión no
puede ser constituida si uno o ambos integrantes de la pareja tie-
nen impedimento de ligamen.
Finalmente, hay que destacar que el Registro creado a tales fi-
nes, corresponderá a cada jurisdicción local.

5. Prueba
Dice el art. 512 CCyC: "La unión convivencial puede acreditarse
por cualquier medio de prueba; la inscripción en el Registro de
uniones convivenciales es prueba suficiente de su existencia".
La unión convivencial se prueba por cualquier medio de prueba.
Si se hallan inscriptos en el respectivo Registro, ésta será prueba
suficiente de la misma. Por lo que el Registro solamente tiene valor
probatorio a los fines de acreditar la pretendida unión conviven-
cial.
A pesar de la disposición legal, en cuanto a que el valor del Re-
gistro solamente tendría carácter probatorio, se presenta la situa-
ción del art. 522 CCyC, en donde se establece que el asentimiento

-
del conviviente, a los fines de la protección de la vivienda familiar

(14) Por caso, en el derecho previsional, pueden coexistir a los fines del beneficio
convivientes supérstites y los cónyuges separados de hecho del causante (conf.
párrafo del art. 53 de la ley 24.241).
durante la normal convivencia de las partes, será exigible en tanto
se hallen inscriptos en el Registro de Uniones Convivenciales. Por
el contrario, si se tratare de una convivencia no registrada, el con-
viviente propietario no requerirá del asentimiento del otro para la
realización de los actos allí descriptos.
Se advierte, de estamanera, una contradicciónentrelos arts. 511
y 512 CCyC -que solamente otorgan carácter probatorio al Regis-
tro- y el art. 522 del mismo cuerpo legal -que otorga derecho a la
protección de la vivienda familiar solamente cuando la unión con-
vivencia1 se halla inscripta-.

1. Autonomía de la voluntad de los convivientes

Según el art. 513 CCyC: "Las disposiciones de este Título son
aplicables excepto pacto en contrario de los convivientes. Este
pacto debe ser hecho por escrito y no puede dejar sin efecto lo dis-
puesto en los arts. 519,520,521 y 522".
$ Normas aplicables. Los convivientes tienen amplitud para
pactar y convenir sobre distintas cuestiones referidas a la convi-
vencia. Por lo que en ejercicio de la autonomía de la voluntad, lo
acordado por ellos regirá las cuestiones patrimoniales derivadas de
la unión. Solamente encuentran como límite lo establecido en los
arts. 519,520,521y 522, que no podrán ser derogadas por las partes.
Por aplicación de ello, entre convivientes existe un principio
general, de libertad contractual, rigiendo plenamente la autono-
mía de la voluntad, siendo la excepción el orden público, que com-
prende las situefciones específicamente vedadas en la norma de
referencia.
Se estima que tales cuestiones constituyen un piso mínimo in-
derogable por voluntad de las partes. Ese "umbral mínimo" es de
orden público, no rigiendo la autonomía de la voluntad.
En todas las demás cuestiones, cuando no hubieren pactado di-
chas consecuencias, se regirá por lo establecido en este título.
 ii) Forma. El acuerdo o convenio sobre los aspectos persona-
les o patrimoniales que regirán la unión convivencial deben ser
efectuadas por escrito. Ninguna otra formalidad es exigida para el
pacto de convivencia.
iii) Alcance. Lo establecido en la disposición bajo análisis con-
sagra claramente la naturaleza contractual de las uniones convi-
venciales, tal como se halla prevista en el ordenamiento jurídico.
Es aquí donde, a mi entender, confunde el legislador dos mo-
delos de familia distintos, perfectamente separables: las uniones
convivenciales registrables y las uniones que de hecho conviven,
sin ninguna regislración.
Cuando las partes se registran, está bien que se permita que ta-
les uniones, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, puedan
reglar sus derechos y deberes derivados de la convivencia. Ello así,
porque en ejercicio de la libertad contractual, las partes podrían
diseñar un modelo de convivencia que pretendan aplicar.
Otra cosa muy distinta, desde lo sociológico, es cuando dos per-
sonas conviven de hecho sin ninguna registración. Aquí estamos
ante un modelo distinto de aquél porque la realidad y las motiva-
ciones son diferentes. Es un fenómeno sociológico que se presenta
cada vez más en nuestros días, y que el legislador debe "captar"
para reconocer este modelo familiar creado por las partes a partir
de esta situación de hecho. De aquí tiene que extraer lavoluntad de
artes que no ha sido manifestada expresamente, pero que se
esa y manifiesta diariamente, manteniendo una plena comu-
nidad de vida entre ellas.
En el primer caso, hay voluntad expresa -cuando se registra
unión-; en la segunda, hay voluntad tácita -cuando no se re-
situaciones distintas. Dos modelos de familia dife-
rentes. El Código vigente las unifica y confunde en su respectivo

Fuera de ello, bajo el paraguas de la autonomía de la voluntad,

cuando se legisla sobre las Uniones Convivenciales, se advierte
una escisión entre la forma de familia convivencial y el derecho
de propiedad(151, como si se tratara de dos cuestiones antagónicas.

(1.7) Ello se visibiliza claramente en dos cuestiones: no dar efectos jurídicos, de ple-
"0 derecho, en relación a los bienes adquiridos durante 1¿unión y, por otro lado, no
Ante ello, solamente quedará abierta la posibilidad de que los con-
vivientes celebren pactos de convivencia en materia patrimonial.
Es decir, si tales pactos no se llevan a cabo, entonces se presume
que tos bienes adquiridos por cada uno de ellos tienen carácter es-
trictamente personal, como si la vida en pareja no presumiera nin-
gún esfuerzo común en las adquisiciones efectuadas.
El patrimonio familiar sigue siendo privativo del matrimonio,
porque la ley solamente otorga efectos jurídicos patrimoniales al
matrimonio. En verdad, reconocida la situación jurídica de las
uniones convivenciales, como una forma de familia, debiera con-
sagrarse algún efecto patrimonial, sin perjuicio de que las partes,
en ejercicio de la autonomía de la voluntad, manifiesten y pacten lo
contrario.
Dicho de otra manera, la presunción de algún efecto patrimo-
nial no significa contrariar la autonomía de la voluntad, pues en
ejercicio de ella, los integrantes de dicha unión podrían manifestar
expresamente otros efectos.

2. Contenido del pacto de convivencia

De acuerdo al art. 514 CCyC: "Los pactos de convivencia pueden
regular, entre otras cuestiones: a) la contribución a las cargas del
hogar durante la vida en común; b) la atribución del hogar común,
en caso de ruptura; c) la división de los bienes obtenidos por el es-
fuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia".
A modo ejemplificativo, se establece el contenido de los pactos
de convivencia, pudiéndose comprender otros aspectos no con-
templados específicamente en la disposición legal.
En primer lugar, puede ser objeto del mismo, la forma en que
cada uno va a contribuir a las cargas del hogar común durante la
convivencia. Todo ello, sin perjuicio de las obligaciones impuestas
en el art. 520 CCyC, sobre la contribución de los gastos del hogar.
En segundo lugar, podrían convenir la atribución del hogar co-
mún, si se produce la ruptura de la unión. Se permite que previa-
mente a la ruptura, acuerden dicha atribución del bien, por lo que
podrían alterar o modificar las normas previstas en los arts. 526 Y
527 del Código Civil y Comercial.

contemplar a los convivientes en el orden sucesorio.

 También podrían convenir, para cuando se produzca la ruptura
de la unión, la forma de división de los bienes obtenidos durante
la convivencia. Este aspecto tiene trascendencia, pues de confor-
midad al art. 528 CCyC la unión convivencial no produce efectos
respecto de los bienes adquiridos durante la unión, por lo que la
autonomía de la voluntad regirá plenamente en tal sentido, cuando
se contemple expresamente tal división.

3. Limites
Señala el art. 515 CCyC: "Los pactos de convivencia no pueden
ser contrarios al orden público, ni al principio de igualdad de los
convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera
de los integrantes de la unión convivencial".
El principio general de la autonomía de la voluntad consagrada
en la materia, tiene como límite, además de lo señalado en las nor-
mas específicas de este título indicado en el art. 513 CCyC, el res-
peto del principio de igualdad de las partes y la protección de los
derechos fundamentales de los integrantes de la unión.
Con el resguardo de ese "umbral mínimo': existirá entre los in-
tegrantes de la unión libertad para reglar sus derechos y obligacio-
nes derivados de la convivencia.
Adviértase la diferencia sustancial que existe en materia patri-
monial derivada del matrimonio y las uniones convivenciales. En
esta última impera la autonomía de la voluntad, como regla gene-
1. En cambio, en el matrimonio se observan limitaciones funda-
entales a dicha autonomía de la voluntad, pues luego de seña-
1 los objetos posibles de una convención matrimonial (art. 446
YC), clausura toda posibilidad de acordar sobre cualquier otro
eto relativo a su patrimonio (ari. 447 CCyC), restricción que re-
ta criticable.

4. Modificación, rescisión y extinción

Dice el art. 516 CyC: "Los pactos pueden ser modificados y res-
ndidos por acuerdo de ambos convivientes. El cese de la convi-
ncia extingue los pactos de pleno derecho hacia el futuro".
Los pactos celebrados por los convivientes podrán ser modifi-
dos, alterados y dejados sin efecto por voluntad de ellos, en cual-
quier momento. Aun durante la convivencia. Ello significa que la
realización del pacto no obliga a que la vigencia del mismo perma-
nezca inalterada hasta el Ana¡ de la convivencia. Por acuerdo de
partes, podrán modificarlo cuantas veces estimen necesario.
Por lo tanto, dichos pactos estarán vigentes mientras perdure
la voluntad de ambos de continuar sometidos a ellos. Ahora bien,
durante la normal convivencia los eventuales cambios y modifica-
ciones deberán ser efectuados de común acuerdo.
La vigencia temporal del pacto, en cambio, está dada por el cese
de la convivencia. En tal sentido, la ley entiende que habiendo ce-
sado la normal convivencia, por cualquier causa -en vida o por
muerte- produce la extinción de pleno derecho del pacto, en
cuanto a los derechos y las obligaciones contempladas.

5. Momento a partir del cual se producen efectos respecto

de terceros
Señala el art. 517 CCyC: "Los pactos, su modificación y resci-
sión son oponibles a los terceros desde su inscripción en el registro
previsto en el art. 511 y en los registros que correspondan a los bie-
nes incluidos en estos pactos. Los efectos extintivos del cese de la
convivencia son oponibles alerceros desde que se inscrib'ió en esos
registros cualquier insirumento que constate la ruptura".
En atención a la seguridad jurídica frente a terceros, se deter-
mina que los pactos, su modificación y rescisión serán oponibles
a los terceros a partir de su respectiva inscripción en el Registro
previsto en el art. 511 CCyC, así como en los registros que corres-
pondan a los bienes incluidos en dichos pactos.
Asimismo, los efectos extintivos del cese de la unión conviven-
cial también serán oponibles a terceros, desde el momento en que
se inscribió en dichos registros cualquier instrumento que cons-
tate la ruptura.

I. Asistencia
Señala el art. 519 CCyC: "Los convivientes se deben asistencia
durante la convivencia".
 El deber de asistencia comprende un aspecto amplio, pues tiene
un contenido personal y patrimonial.
Cuando se legisla sobre el matrimonio, la ley refiere al deber de
asistencia en general y de alimentos, en particular.
A pesar de que al tratar las uniones convivenciales no se ha se-
guido la misma metodología -lo que resulta un desacierto legisla-
tivo- entiendo que la obligación alimentaria de los convivientes
surge del deber de asistencia, en general.
Por más que no se lo especifique, parece indiscutido, en la 1ó-
gica de las normas establecidas, que exista obligación alimentaria
entre convivientes, durante la normal convivencia.

2. Contribución a los gastos del hogar

Dice el art. 520 CCyC: "Los convivientes tienen obligación de
contribuir a los gastos domésticos de conformidad con lo dispuesto
en el art. 455".
Se impone el deber de contribución por parte de los convivien-
tes, con el mismo alcance aue el deber de contribución establecido
alos cónyuges, en el art. 455 del mismo código de fondo. Así, debe-
rán contribuir a su propio sostenimiento, a los derivados del hogar
común, así como a los gastos que demandaren los hijos comunes.
La obligación también comprenderá la satisfacción de las nece-
sidades de los hijos menores de edad, o con capacidad restringida,
o con discapacidad de uno de los convivientes, siempre que convi-
van con ellos.
El deber de contribución que la ley impone tanto a los cónyuges
Y a los convivientes, significa equipararlos, en punto al reconoci-
miento de distintas formas familiares. No habría razones para dis-
tinguir, a los efectos del deber de contribución familiar, la derivada
del matrimonio de las emergentes de las uniones convivenciales.

3. Responsabilidad por deudas frente a terceros

Establece el art. 521 CCyC: "Los convivientes son solidaria-
mente responsables por las deudas que uno de ellos hubiera con-
traído con terceros de conformidad con lo dispuesto en el art. 461".
316 NISTOR E L ~ S E OSOLAILI

Así coma la ley equipara los efectos derivados del deber de con-
tribución en el matrimonio y en las uniones convivenciales, en lo
atinente a la responsabilidad por deudas frente a terceros, contraí-
das durante la convivencia, también adopta la misma solución.
Por aplicación de ello, consagra la responsabilidad solidaria
en las mismas causas obligacionales que han sido contraídas en el
matrimonio, de acuerdo al art. 461 del Código Civil y Comercial.
Así, los convivientes responderán solidariamente por las obli-
gaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades
del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos comunes.
Esta última se extiende a las obligaciones contraídas respecto a las
necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restrin-
gida, o con discapacidad de uno de los convivientes que convivan
con la pareja.
La disparidad de criterios con que se realiza el tratamiento de
los aspectos activos y pasivos derivados de la convivencia evidencia
una clara desarmonía. El reconocimiento de familia para el deber
de contribución y las deudas frente a terceros parece indiscutido
-debiendo compartirse la solución legal-; en cambio, no encon-
tramos razones justificadas para negar, alguna presunción favora-
ble respecto de los bienes adquiridos durante la unión, basado en
el esfuerzo común de ambos y, lo que resulta más trascendente, en
el reconocimiento de una forma de familia, que merece protección,
no solamente en las cuestiones sobre las deudas frente a terceros
sino también en los bienes adquiridos por el esfuerzo de ambos.
Si la fuerza de la autonomía de la voluntad es determinante en
relación a los bienes adquiridos, no parece tener la misma trascen-
dencia la autonomía de la voluntad en punto a los efectos de las
deudas contraídas frente a terceros.
Con el mismo argumento que se pretende sostener que si los
convivientes no han contraído matrimonio es porque no han que-
rido compartir los bienes adcjuiridos durante la unión, debiéramos
admitir que, por las mismas razones, no han querido asumir nin-
guna de las obligaciones contraídas por su conviviente frente a ter-
ceros.
Sin embargo, la protección de terceros lleva a que la conviven-
cia en relación de pareja sea equiparada al régimen de responsabi-
lidad prevista para el matrimonio. Si bien ello es acertado, también
en el aspecto activo debiera preverse, al menos como presunción,
alguna consecuencia respecto de los bienes adquiridos durante la
unión.
En definitiva, en el aspecto activo se invoca la autonomía de la
voluntad; mientras que en aspecto pasivo se recurre a la solidari-
dad familiar.

4. Protección de la vivienda familiar

De acuerdo al art. 522 CCyC: "Si la unión convivencial ha sido
inscripta, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento
del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de
los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de lavi-
vienda. El juez puede autorizar la disposición del bien si es prescin-
dible y el interés familiar no resulta comprometido. Si no media esa
autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar
la nulidad del acto dentro del plazo de caducidad de seis meses de
haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia. La vi-
vienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas des-
pués de la inscripción de la unión convivencial, excepto que hayan
sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el
asentimiento del otro".
i) Protección de la viviendafamiliar. La protección de la vivienda
familiar tiene raíz constitucional. La misma no se limita al matri-
monio sino a las distintas formas de familia. Entre ellas, las unio-
nes Convivenciales.
En efecto, la protección de la vivienda, en general, y de la vi-
vienda familiar, en particular, tiene jerarquía constitucional. Así,
el art. 14 bis de la Constitución Nacional garantiza ia protección
integral de la familia y el acceso a una vivienda digna.
A su vez, los tratados internacionales con jerarquía constitucio-
nal (art. 75, inc. 22 de la Carta Magna), consagran, en varias opor-
tunidades, el derecho humano a la vivienda. Así, la Declaración
Universal de Derechos Humanos('"; la Declaración Americana de

(16) El art. 25.1 dice: "Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuada que
le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación,
elvestido, lavivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios'!
los Derechos y Deberes del Hombre(I7);el Pacto Internacional de
Derechos Ecoriómicos, Sociales y Culturales(1"; la Convención In-
ternacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discrimi-
nación Racial('"; y la Convención sobre la Eliminación de todas las
formas de Discriminación contra la M ~ j e r ( ~ ~ ~ .
De conformidad al alcance de las previsiones señaladas, la pro-
tección constitucional del derecho a la vivienda familiar no puede
limitarse al matrimonio sino que debe extenderse a otros tipos de
uniones -como la convivencia de pareja- que merecen protec-
ción, por parte del Estado. Desde esta perspectiva, resulta indiscu-
tible la necesidad de contemplar disposiciones legales internas que
protejan la vivienda familiar entre convivientes.
Por ello, resulta un acierto por parte del legislador contemplar
previsiones específicas sobre la vivienda familiar en lo atinente a
las Uniones Convivenciales. Tres son las disposiciones legales es-
pecíficas que se contemplan en este título sobre la protección de
la vivienda familiar: durante la normal convivencia de la pareja
(art. 522 CCyC); después de la extinción de la unión, en vida de las
partes (art. 526 CCyC); y, finalmente, para la hipótesis de muerte de
uno de los convivientes (art. 527 CCyC). Veremos, al tratar cada una
de ellas, los aciertos y defectos de las mismas.
Ninguna duda existe sobre el avance legislativo que contienen
dichas previsiones, respecto del régimen derogado, atinente a las
Uniones Convivenciales. No obstante ello, hay que advertirlo, las
previsiones sobre la vivienda familiar contempladas resultan ser
restringidas, no solamente si la comparamos con las normas de
protección de la vivienda derivadas del matrimonio, sino, funda-
mentalmente, del derecho constitucional a la vivienda en cuanto a
la protección de la familia.

(17) El art. XXilI prescribe: "Toda persona tiene derecho a la propiedad privada
correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuyaa
mantener la dignidad de la persona y el hogar'!
(18) El art. 11.1 señala: "1.0s Estados Partes en el presente pacto reconocen el dere-
cho de toda persona a un nivel de vida adecuado para si y su familia, incluso alimeo-
tación, vestido y vivienda adecuados...':
(19) Así lo garantiza en el art. 5.e.111.
(20) El art. 14,h), indica: "Gozar en condiciones devida adecuadas, particularmen-
te en las esferas de la vivienda..!:
 UNIONET
CONVIVCNCIALES 319

El derecho humano a la vivienda requiere de una serie de pro-

tecciones legales más amplias que el diseñado en el Código Civil
y Comercial. En tal sentido, se han contemplado normas sobre la
vivienda familiar en las Uniones Convivenciales marcando una di-
ferencia clara con el matrimonio, cuando, en la especie, debió mi-
rarse desde la protección de la familia.
Ello significa que las normas sobre protección de la vivienda
familiar deben tener una aplicación igual tanto en el matrimonio
como en las Uniones Convivenciales, en el entendimiento que esta-
mos en presencia de un derecho humano fundamental. Cualquiera
sea la forma de familia merece tal protección.
Por lo demás, hay que destacar que en todos los casos previstos
sobre la protección de la vivienda familiar para las uniones convi-
venciales, no se hallan comprendidas aquellas convivencias en las
cuales uno o ambos integrantes de la unión tengan impedimento
de ligamen (conf. art. 510 CCyC).
ii) Aplicación. El contenido del art. 522 del Código de fondo re-
fiere al derecho a la vivienda familiar durante la unión conviven-
cial, siendo de aplicación este precepto mientras se mantenga la
normal convivencia de las partes(z1).
Dicha protección comprende a partir de la inscripción en el Re-
gistro de la Unión Convivencia1hasta el cese de la convivencia.
iii) Necesidad de que la unión conviuencial se halle inscripta.
Hay un requisito impuesto por la norma, para que resulte aplicable
la protección de la vivienda familiar, en los términos y alcances de
la misma. Ella consiste en que para ser viable debe estar inscripta
la unión convivencia1en el Registro de dichas uniones (creadas de
conformidad a lo establecido en el art. 511 CCyC).
La norma es poco feliz, tanto desde el punto de vista formal
como sustancial. Desde el punto de vista formal, hay una discor-
dancia de lo establecido en el art. 511 CCyC con lo legislado en el

Hay cuatro hipótesis en el título de uniones convivenciales, relacionadas es-

Peclficamente con la vivienda familiar, o sea, la sede del hogar común. Una, prevista
ara la normal convivencia (an. 522); la segunda, cesada la convivencia por ruptura
"vida de las partes (art. 526); la tercera, cuando cesa la convivencia por muerte de
Uno de los convivientes (art. 527). Una cuarta hipótesis, especial, sería cuando se tra-
a de un inmueble alquilado (conf. art. 526).
art. 522 CCyC. En efecto, el art. 511, al tratar el Registro, señala ex-
presamente que la registración de la unión convivencial será sola-
mente a los fines probatorios. Es decir, dicha unión convivencial
registrada es prueba suficiente de su existencia, sin necesidad de
tener que recurrir a otro medio de prueba (conf. art. 512 CCyC).
Sin embargo, el art. 522 CCyC determina que el derecho a la
protección de la vivienda familiar solamente será aplicable para las
uniones que se hallen registradas. Dicho de otra manera, el dere-
cho a la vivienda contemplado en el precepto, requerirá su debida
registración. Surge claramente la contradicción de ambas disposi-
ciones legales.
Desde el punto de vista sustancial, estimo desatinado la solu-
ción del art. 522 CCyC, al requerir la inscripción de la unión convi-
vencia], pues el derecho humano a la vivienda familiar, en las con-
diciones de la norma, no puede estar condicionado a la registración
de la unión convivencial. La protección y el reconocimiento del de-
recho humano a la vivienda familiar, debiera ser en su condición
defamilia.
El derecho humano a la vivienda y su debida protección fa-
miliar no puede estar supeditado a la inscripción de dicha unión
convivencial sino que, en todo caso, tuvo que haberse previsto un
Registro especial de inscripción para tales situaciones, si se quería
proteger la seguridad jurídica.
En consecuencia, a los fines de la protección de la vivienda fa-
miliar, durante la convivencia, se distinguen las uniones conviven-
ciales registradas de aquellas uniones convivenciales que no han
sido registradas. Solamente la primera de ellas tendrá cobertura
legal.
iv) Contenido. La protección de la vivienda familiar, en el con-
texto de la disposición legal, incluye, además del bien inmueble en
sí, los muebles indispensables que componen el mismo.
La inclusión de los muebles indispensables que integran el in-
mueble resulta un acierto por parte del legislador, porque dicha
protección no debe quedar reducida al inmueble solamente sino a
los muebles indispensables, pues de la que se trata es de garantizar
la sede del hogar común en situaciones de habitabilidad, lo que no
se halla satisfecha garantizando solamente el respectivo bien in-
mueble.
No obsta lo antedicho, hay inconvenientes prácticos que pue-
den surgir en el régimen vigente, en aplicación de la norma para
determinar en algunas situaciones concretas, qué bienes muebles
resultan indispensables y cuáles quedarían excluidos de la protec-
ción legal. Sin embargo, tal conflicto no impide destacar el acierto
de la inclusión a los muebles indispensables como comprensivo de
dicha protección legal.
u) Asentimiento del coni~iviente.Se contempla la necesidad del
asentimiento del conviviente no titular del bien para disponer del
mismo, en las condiciones exigidas por la norma. La misma con-
siste en la conformidad del no titular en la realización del acto.
Es una protección similar a la que la ley siempre ha contem-
plado -y lo sigue contemplando- en las situaciones derivadas del
matrimonio, en protección de la vivienda familiar.
De acuerdo a la legislación actual, la protección de la vivienda
familiar la tienen tanto los cónyuges como los convivientes. De ahí
que la exigencia para ambos tipos de familia resulta indispensable,
para garantizar el derecho constitucional a la vivienda familiar.
vi) Requisitos. Para que prospere el correspondiente asenti-
miento del conviviente no propietario, debe cumplirse con las si-
guientes condiciones: a) debe tratarse de actos de disposición o, en
SU caso, para sacarlos del inmueble; b) debe tratarse de derechos
obre la vivienda familiar o de los muebles indispensables que hay
n ella o para transportarlo a éstos fuera de la vivienda familiar; c)
uede tratarse de un bien que se halle en dominio o en condomi-
io.
Entiendo que en caso de tratarse de un inmueble de titulari-
dad de un tercero, si bien la norma no será operativa en relación al
mueble que constituye la sede del hogar conyugal, la previsión
podría ser aplicable respecto de los muebles indispensables que in-
fegran el referido inmueble.
vi9 Venia judicial supletoria. En caso de que el titular del bien
nmueble no pueda obtener, por cualquier circunstancia, el corres-
Pondiente asentimiento de su conviviente, tendrá derecho a recu-
rrir a la vía judicial y obtener, eventualmente, la autorización judi-
cial, que suple la falta de asentimiento.
Se determina que el juez dará la autorización para la disposi-
ción del bien cuando éste no fuera imprescindible y si no afecta el
interés familiar.
La carga probatoria para restringir la disposición del bien, se
halla en cabeza del conviviente que niega el correspondiente asen-
timiento.
viii) Disposición en violación de la norma. Si el acto de disposi-
ción del bien inmueble o de los muebles indispensables del mismo
se hubiere realizado sin el debido asentimiento del conviviente o,
en su defecto, sin la correspondiente autorización judicial, el convi-
viente no titular tendrá acción para demandar la nulidad del acto.
La caducidad operará si la acción no se entabla dentro del plazo
de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la
convivencia.
El plazo de caducidad pone certidumbre a la misma, estable-
ciendo un período razonable para proteger la vivienda familiar.
Más allá del mismo, carecería de sentido dejar abierta la acción de
nulidad.
Cabe advertir un reauisito fundamental aue introduce la dis-
posición para que el conviviente no propietario tenga habilitada la
acción de nulidad prevista por la ley. En efecto, tendrá dicha acción
"siempre que se continuase con la convivencia", lo que lleva a que
si el conviviente propietario luego de realizado el acto, en contra de
la disposición legal, decide voluntariamente y en forma unilateral
poner fin a la convivencia, le hará perder a su conviviente dicha
legitimación aciiva.
Por lo tanto, aunque se encuentre dentro del plazo de seis me-
ses, si al momento de ejercerse la acción hubiere cesado la unión
-por cualquier causa- el conviviente no estará legitimado para
demandar la respectiva nulidad del acto.
ix) Ejecución por deudas. En principio, se establece que la vi-
vienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas con
posterioridad a la inscripción de la unión convivencial.
 En cambio, estará alcanzada por dichas deudas cuando, a pe-
sar de estar inscripta la unión convivencial, la misma bubiere sido
contraída por ambos convivientes o por uno de ellos con el asenti-
miento del otro.

5. Relaciones patrimoniales
De acuerdo al art. 518 CCyC: "Las relaciones económicas entre
los integrantes de la unión se rigen por lo estipulado en el pacto
de convivencia. A falta de pacto, cada integrante de la unión ejerce
libremente las facultades de administración y disposición de los
bienes de su titularidad, con la restricción regulada en este Título
para la protección de la vivienda familiar y de los muebles indis-
pensables que se encuentren en ella".
De conformidad a lo establecido en el art. 514 del Código Civil y
Comercial, los convivientes pueden pactar las normas que regirán
durante la convivencia en materia patrimonial. Si así se hiciere, las
cláusulas por ellos previstas serán las que resulten aplicables a di-
cha unión.
También de acuerdo y coherente con lo determinado en el
art. 528 CCyC, la convivencia, por prolongada que fuere, no genera
derechos patrimoniales entre ellos, pues no hay ningún régimen
patrimonial aplicable a tales uniones.
Por ello, tanto la administración y disposición de los bienes
ue integren el patrimonio de cada uno de los componentes de la
nión, no encontrarán otras restricciones legales que las contem-
ladas para la vivienda familiar y de los muebles indispensables
ue lo integran.

1. Causas del cese de la convivencia

Según el art. 523 CCyC: "La unión convivencia1 cesa: a) por la
erte de uno de los convivientes; b) por la sentencia firme de au-
cia con presunción de fallecimiento de uno de los convivien-
; c) por matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus
embros; d) por el matrimonio de los convivientes; e) por mutuo
acuerdo; f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes
notificada fehacientemente al otro; g) por el cese de la convivencia
mantenida. La interrupción de la convivencia no implica su cese si
obedece a motivos laborales u otros similares, siemare aue verma- a A L

nezca la voluntad de vida en común".

Se enumeran los casos en que se produce el cese de la unión
convivencial. Veremos a continuación cada uno de ellos por sepa-
rado.
Muerte (inc. a]). Producido el fallecimiento de uno de los miem-
bros cesa la unión convivencial de pleno derecho desde ese mismo
momento. La solución no admite discusión alguna, porque la
muerte de uno de los integrantes no puede sino provocar el cese, a
partir de dicho instante.
Ausencia con presunción de fallecimiento (inc. b]). También se
produce el cese de la unión convivencial, cuando exista sentencia
firme de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los
convivientes.
Tal circunstancia procederá una vez cumplida las condiciones
legales requeridas (conf. arts. 85(") y 86(23)CCyC). En tales casos:
"Pasados los seis meses, recibida la prueba y oído el defensor, el
juez debe declarar el fallecimiento presunto si están acreditados
los extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y dis-
poner de la inscripción de la sentencia" (art. 89 CCyC).
Matrimonio o nueva unión convivencial (inc. c]). Se entiende
que si uno de los convivientes contrae matrimonio con otra per-
sona, entonces cesa aquella unión convivencial. En tales circuns-

(22) De acuerdo al mismo: "La ausencia de una persona de su domicilio sin que
se tenga noticia de ella por el término de nes años, causa la presunción de su falleci-
miento aunque haya dejado apoderado. El plazo debe contarse desde la feclia de la
última noticia del ausente'!
(23) Dice: "Se presume también el fallecimiento de un ausente: a) si por última vez
se encontró en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso se-
mejante, susceptible de ocasionar la muerte, o paiticipó de una actividad que impli-
que el mismo riesgo, y no se tiene noticia de él por el término de dos años, contados
desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido; b) si encontrándose en
un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se tuviese noticia de su existencia
por el término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocu-
rrido'!
tancias, la realización de las nupcias con otra persona hace cesar
de pleno derecho la anterior unión convivencial.
Asimismo, cesa la unión convivencial cuando uno de los miem-
bros de la pareja inicia una nueva unión convivencial con otra per-
sona.
Esta hipótesis resulta fácticamente difícil de compatibilizar. En
realidad, jurídicamente, estaremos en presencia de una unión con-
vivencial cuando se cumplen los requisitos y elementos exigidos
por las normas del título respectivo. En tal sentido, uno de dichos
requisitos es el tiempo mínimo de convivencia -dos años-. Ante
ello, recién podríamos estar en presencia de una nueva unión con-
vivencial luego de que se cumpla dicho período mínimo, por lo que
hasta ese momento subsistiría la anterior unión convivencial.
Por lo demás, las causas de cesación contempladas en este in-
ciso responden a la idea de que una persona no puede mantener
legalmente en forma simultánea una unión con dos personas al
mismo tiempo.
Matrimonio de los convivientes (inc. d]). La unión convivencia1
cesará, de pleno derecho, cuando los integrantes de la misma, con-
traigan entre ellos matrimonio. En tal caso, legalmente, dejarán de
ser convivientespara pasar a ser cónyuges.
Esta hipótesis tiene aplicación en varias situaciones de hecho,
en donde las partes inician una convivencia, durante cierto tiempo
ego contraen matrimonio. En tales circunstancias, dejarán de
convivientes y pasarán a ser cónyuges, con las consiguientes
dificaciones legales en los aspectos personales y patrimoniales
e dichas uniones presentan.
Mutuo acuerdo (inc. e]). Si las partes acuerdan en separarse,
entonces estaremos en presencia de otra causal de cesación de la
unión convivencial.
El acuerdo recíproco de la separación, constituye una causal de
se de la convivencia. A tal efecto, se admitirán todo tipo de prue-
para demostrar tal acuerdo, pues no se requiere una formali-
d específica por parte de la ley.
Voluntad unilateral (inc. f]). La unión convivencial también
uede cesar por voluntad unilateral de uno de sus miembros.
Cuando algún integrante de la unión desee poner fin a la comu-
nidad de vida, no hay razones para mantener la misma, indepen-
dientemente de la voluntad o el deseo del otro.
En tal caso, para que cese la unión convivencial, se debe comu-
nicar en forma fehaciente al otro de tal voluntad. A partir de este
momento cesará la unión convivencial.
Cualquier medio de prueba será suficiente para probar la
misma. Lo determinante es que se pruebe que dicha notificación
ha sido fehaciente.
Cese de la convivencia mantenida (inc. g]). Finalmente, se con-
templa como causal de cese de la unión convivencial, cuando hu-
biere cesado la convivencia mantenida por las partes.
Probada dicha ruptura ocasiona el cese de la unión conviven-
cial.
La interrupción de la convivencia debe ser por voluntad de uno
o de ambos integrantes. De ahí que no sea causal de cese cuando
tal interrupción se da por razones laborales, de salud u otras cir-
cunstancias ajenas a la voluntad de los mismos. Es decir, cuando
persiste inalterada la voluntad de estar unidos.
VI. Efectos luego de la ruptura
Se contemplan los efectos derivados de la Unión Convivencial.
Son ellos: la compensación económica (arts. 524 y 525 CCyC), la
atribución de la vivienda familiar (arts. 526 y 527 CCyC) y la distri-
bución de los bienes (art. 528 CCyC). Analizaremos por separado
cada uno de dichos efectos.

1. Las compensaciones económicas en las uniones

convivenciales
La institución de la compensación económica, incluidas en el
derecho argentino por el Código Civil y Comercial, alcanza tam-
bién a las uniones convivenciales. En los Fundamentos del Ante-
proyecto del Código Civil y Comercial se expresa: "Se extiende alas
parejas convivientes la posibilidad de que el integrante que sufre
un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de
su situación por causa de la convivencia y su ruptura sea compen-
sado, de modo similar al supuesto del divorcio".
Por lo tanto, en las condiciones y circunstancias establecidas
por la ley, podrán establecerse compensaciones económicas luego
del cese de la unión convivencial.

2. La fuente legal

Dice el art. 524 CCyC en su primera parte: "Cesada la conviven-

cia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que sig-
nifique un empeoramiento de su situación económica con causa
adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una com-
pensación".
i) Concepto. La prestación coinpensatoria es una institución
mediante la cual el conviviente que ha sufrido un desequilibrio du-
rante la normal convivencia, tiene derecho a exigir a su conviviente
una compensación por el empeoramiento padecido, al momento
del cese de la convivencia.
Se trata de un derecho, consistente en reclamar una compen-
sación económica por parte del conviviente que ha sufrido un me-
noscabo, como consecuencia del cese de la unión.
ii) Condiciones de viabilidad. Corresponderá aplicar la compen-
sación económica, tanto en la hipótesis en que la ruptura haya sido
unilateral o como cuando ha sido de común acuerdo.
En tal contexto, no es posible ponderar las razones o las cau-
sas que pusieron fin a la unión, de modo que resultará irrelevante
quién haya provocado la ruptura. De tal manera, podría estar legi-
timado a pedir dicha compensación económica, eventualmente, el
conviviente que unilateralmente dio lugar a la ruptura.
Para que le asista el derecho al conviviente, debe demostrar que
el cese de la convivencia le originó un desequilibrio manifiesto, en-
tendido éste como un empeoramiento de su situación económica.
A su vez, dicha situación debe tener su causa adecuada en la
convivencia y su ruptura y no una situación abstracta. De modo
que el desequilibrio económico debe haberse producido por cir-
cunstancias derivadas durante la normal convivencia.
 iii) Casos en que puede solicitarse. La disposición legal establece
que las compensaciones económicas entre convivientes, tienen lu-
gar al producirse el cese de la convivencia. De acuerdo a ello, cual-
quiera fuere la causal del cese, podría, eventualmente, prosperar
dicha compensación.
En consecuencia, corresponderá aplicar las compensaciones
económicas no solamente cuando la ruptura se produce en vida de
las partes, sino también cuando el cese deviene como consecuen-
cia de la muerte de uno de los integrantes de la pareja.
Ello lo diferencia claramente del matrimonio, pues las com-
pensaciones económicas entre cónyuges, se hallan previstas sola-
mente ante el divorcio vincular -o la nulidad del matrimonio-,
es decir, cuando la ruptura se produce en vida de los cónyuges. En
cambio, no se contempla la institución en la hipótesis de falleci-
miento de uno de los cónyuges, es decir, cuando la disolución se
produce por muerte.
Entiendo que se consagra, en punio a esta cuestión, una des-
igualdad a favor de las uniones convivenciales. Si lo que importa,
a los fines de la institución, es el desequilibrio ocasionado durante
la vigencia del vínculo, debiera resultar indiferente que el cese sea
por divorcio o por muerte de uno de los cónyuges.
Dicho de otro modo, si durante la vigencia matrimonial se pro-
dujo un desequilibrio manifiesto entre los integrantes de la unión,
carece de fundamento negar el pedido de una compensación eco-
nómica al cónyuge supérstite, cuando la disolución se produjo por
la muerte de aquel que se ha beneficiado.
Esta desigualdad, habilitará a recurrir al mecanismo de decla-
ración de inconstitucionalidad del mismo, por limitar la acción
en el matrimonio al divorcio vincular, en relación con las uniones
convivenciales, que permite el reclamo cualquiera fuere la causa
del cese de la unión.

3. Forma de la prestación
La segunda parte del art. 524 CCyC indica: "Ésta puede consis-
tir en una prestación única o en una renta por un tiempo determi-
nado que no puede ser mayor a la duración de la unión conviven-
cial. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados
 UNION~S
CONVIVFNCIAI E5 329

bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su

defecto decida el juez".
Se permiten varias formas de efectivizar la respectiva compen-
sación económica. Si hay acuerdo de los interesados en cuanto a
las formas, entonces se cumplirá lo convenido por las partes. De lo
contrario, lo establecerá el juez, según las circunstancias del caso.
La misma puede consistir en una prestación única o, en cam-
bio, en una renta por un tiempo determinado. En este Último caso,
se establece como máximo el plazo que haya durado la conviven-
cia. Puede ser, lógicamente, fijada una renta por un tiempo menor.
Ésta es una diferencia esencial con respecto a la compensación
económica entre cónyuges, pues, excepcionalmente, la compensa-
ción económica derivada del divorcio puede ser por tiempo inde-
terminado.
A su vez, la compensación económica puede pagarse en dinero,
con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo
que acuerden las partes o en su defecto decida el juez.
Hay que tener presente que se encuentra prohibido el usufructo

Si bien la posibilidad es amplia, y se deja librada a las partes y,

en su defecto, al juzgador para que pueda determinarlo, teniendo
en cuenta las circunstancias del caso, entiendo que prioritaria-
mente, como principio general, la misma debe consistir en dinero,
especialmente cuando no hay acuerdo de las partes.

4. Pautas para la fijación judicial

Establece el art. 525 CCyC: "El juez determina la procedencia y
el monto de la compensación económica sobre la base de diversas
circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno
de los convivientes al inicio y a la finalización de la unión; b) la de-
dicación que cada conviviente brindó a la familia y a la crianza y
educación de los hijos y la que debe prestar con posterioridad al
cese; c) la edad y el estado de salud de los convivientes y de los hi-
-
jos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un em-

(24) El art. 2133 CCyC prescribe: "En ningún caco el juez puede constituir un usu-
fructo o imponer su constitución':
pleo del conviviente que solicita la compensación económica; e) la
colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro conviviente; f) la atribución de la vivienda
familiar".
i) Acuerdo de las partes. Cuando las partes acuerdan el conte-
nido, forma y demás circunstancias de la compensación econó-
mica, se regirá por las disposiciones por ellos establecidas en tales
convenios.
ii) Pautas en caso de desacuerdo. Cuando bubiere desacuerdo en
alguno o todos los aspectos derivados de la compensación econó-
mica, será el juez quien deba determinar la procedencia, el monto
y la modalidad, según las circunstancias del caso.
Analizaremos a continuación las pautas indicadas por la ley.
El estado patrimonial. Una de las pautas a valorar es el patrimo-
nio de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalización de
la unión. La variación patrimonial deberá ponderarse, de acuerdo
a los términos de la norma, según las variaciones que hubieren ex-
perimentado durante la vigencia de la unión convivencial, siendo
indiferente la situación económica tenida por uno de ellos con an-
terioridad al inicio de la convivencia.
La dedicación a lafamilia. Deberá considerarse, asimismo, para
establecer el monto de la compensación, la dedicación que tuvo y
que tendrá cada uno de los convivientes respecto a la familia y, en
particular, a la crianza y educación de los hijos.
La edad y estado de salud. No será intrascendente a los fines de
admitir la procedencia y el monto de la compensación económica
lo atinente a la edad de los convivientes y de los hijos, al momento
del cese, así como también el estado de salud de los integrantes de
la unión y de sus respectivos hijos.
La capacitación laboral. Otro factor que debe considerarse es
la capacitación laboral que tuviere cada uno de los convivientes al
momento de la ruptura, así como la posibilidad que cada uno de
ellos tenga para acceder en el futuro a un empleo.
La colaboración prestada. Debe ponderarse, para su admisibili-
dad y monto respectivo, la colaboración que uno de los convivien-
tes hubiere prestado al otro, en sus actividades mercantiles, indus-
triales o profesionales.
La atribución de la uiuienda familiar. Finalmente, debe tenerse
en consideración, para fijar la compensación económica, la even-
tual atribución de la vivienda familiar a favor de uno de ellos.
iiiJ Carácter de la enumeración legal. Las pautas establecidas en
la disposición legal tienen carácter meramente ejemplificativo, pu-
diendo contemplarse otras pautas no previstas expresamente y que
resulten atinadas, según las particularidades del caso.
Solamente quedaría excluida, como pauta a tener en cuenta
para la fijación de la compensación económica, aquella que refiere
a las razones o causas que dieron lugar al cese de la misma.
iu) Aplicación de la institución. La institución de la compensa-
ción económica a~iicadaa las Uniones Convivenciales vuede re-
vestir, en el derecho argentino, particular trascendencia, dado que
entre los efectos derivados del cese de la convivencia no se han
contemplado algunos aspectos esenciales y básicos que caracteri-
zan a las relaciones familiares -alimentos; efecto sobre los bienes
adquiridos durante la unión; y la vocación sucesoria-, lo cual lleva
a presumir que el recurso de la compensación económica será el
ámbito propicio para que los convivienteslo utilicen, luego del cese
de la misma.
Sin embargo, la falta de efectos esenciales derivados de la con-
vivencia -salvo lo atinente a la vivienda-, luego del cese de la
misma, origina que si los convivientes tienen desacuerdos, no les
quedará otro recurso que la vía judicial para solicitar las denomi-
nadas compensaciones económicas.

5. Caducidad
El último párrafo del art. 525 CCyC dice: "La acción para re-
clamar la compensación económica caduca a los seis meses de
haberse producido cualquiera de las causas de finalización de la
convivencia enumeradas en el art. 523".
Se establece un plazo máximo para iniciar la acción para re-
clamar la compensación económica. En tal sentido, se fija en seis
meses el plazo, contados a partir de la finalización de la unión pre-
vistas por la ley en el art. 523 del Código Civil y Comercial.

6. Pacto de exclusión
Idasprestaciones compensatorias previstas para los convivien-
tes, al momento del cese de la unión, serán aplicables siempre y
cuando las partes no hubieren decidido lo contrario en un pacto
de convivencia, previsto en el art. 513 del Código Civil y Comercial.
Ello así, pues este efecto derivado del cese de la convivencia -pres-
tación compensatoria- queda incluido entre las cláusulas que go-
biernan la autonomía de la voluntad de la pareja.
En aplicación de ello, el régimen legal de las Uniones Conviven-
ciales contempla un piso mínimo inderogable por las partes. Las
demás cuestiones derivadas de la convivencia podrían ser objeto
de acuerdos mediante el pacto celebrado por los integrantes de la
pareja, entre las cuales se encuentran las compensaciones econó-
micas contempladas en los arts. 524 y 525 del Código de fondo. De
esta manera, podrían pactar su exclusión.
Por lo tanto, podrían durante su vigencia, acordar que al mo-
mento del cese de la ruptura, ninguno de ellos reclamará las res-
pectivas compensaciones económicas, previstas por la ley, al mo-
mento de producirse el cese de la convivencia.
En consecuencia, si bien la conipensación económica ha sido
incluida tanto para el matrimonio como para las uniones convi-
venciales, se diferencian claramente en cuanto al carácter renun-
ciable de la misma, pues en el matrimonio son irrenunciables, pre-
viamente, mientras que en las uniones convivenciales podrían ser
objeto de renuncia previa por parte de los integrantes de la pareja.
En efecto, en el matrimonio no es posible la renuncia antici-
pada, ni en convención matrimonial ni durante la vigencia del ma-
trimoni~(~ excepto,
~), claro está, durante el proceso de divorcio en

(25) Luego de señalar los objetos posibles en Convenciones Matrimoniales (art.

446), en sus distintos incisos, en los cuales no se halla prevista las referidas com-
pensaciones económicas, el an. 447 determina, bajo el nombre de nulidad de otros
acuerdos: "Toda convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto
relativo a su patrimonio es de ningún valor': De ahí que no será posible el pacto de
exclusión de las compensaciones económicas entre cónyuges.
los términos y alcances de la propuesta reguladora o del convenio
regulador, que podrían válidamente renunciar a ella.
Lo cual significa que tienen distinto fundamento legal ambas
instituciones, dada la diferencia que presentan, según estemos
ante la institución matrimonial o la derivada de una unión convi-
vencial.
Nos parece un despropósito tal posibilidad, que lleva a desna-
turalizar el sentido de la protección legal, prevista por el ordena-
miento jurídico para las uniones convivenciales. En realidad, si
la convivencia no produce efectos patrimoniales en relación a los
bienes adquiridos durante la unión (art. 528 CCyC) y, además, posi-
bilita que los convivientes puedan excluir la aplicación de las com-
pensaciones económicas al momento de la cesación de la misma,
quedadesvirtuado el sentido de la familia que se pretende proteger.
Contrariamente, las compensaciones económicas previstas
para el divorcio en el matrimonio, son irrenunciables. Los cónyu-
ges en convención matrimonial podrían elegir el régimen de se-
paración de bienes, optando en lo patrimonial no asumir la comu-
nidad, contemplado como régimen legal supletorio. Sin embargo,
no es posible pactar en dicha convención matrimonial la exclu-
sión de las compensaciones económicas para cuando se divorcien.
Aquí hay claramente una protección familiar por parte del ordena-
miento jurídico.
En cambio, cuando de convivientes se trata renace la autono-
mía de la voluntad, por encima de la protección de la familia. Nos
preguntamos, porqué, con el mismo argumento, los cónyuges en
ejercicio de la autonomía de la voluntad no pueden pactar su exclu-
sión. La respuesta deviene sencilla: el matrimonio sigue siendo el
modelo de protección básica y fundamental que contempla el or-
denamiento jurídico. El matrimonio queda comprendido en la ór-
bita de las protecciones familiares constitucionales, mientras que
las uniones convivenciales quedan excluidas de tales previsiones.
Desde esta perspectiva, considero que el orden interno al regla-
mentar las uniones convivenciales no garantiza los derechos cons-
titucionales otorgados a la familia. Tal omisión originará, cierta-
mente,,planteos constitucionales en tal sentido.
 Por caso, si la unión convivencia1 se prolonga durante quince
años y uno de los integrantes de la pareja desempeña sus roles en
el hogar y se ocupa de las tareas diarias de sus hijos mientras que
el otro integrante de la pareja ejerce una profesión rentable, con su
correspondiente desarrollo y crecimiento durante la normal convi-
vencia, al momento del cese de la unión -cualquiera que haya sido
el que lo hubiere provocado-, ante un pacto previo de exclusión, el
conviviente más débil no podría reclamar la correspondiente com-
pensación económica, fruto de aquella autonomía de la voluntad.
Legitimar tal solución, implicaría desconocer elementales protec-
ciones constitucionales a la familia.
Lo preceptuado en el art. 515 CCyC, intitulado límites a dicha
autonomía de la voluntad, parece consagrar una particular visión
de los derechos y garantías constitucionales, pues si por dichos
pactos puede excluirse la compensación económica en aplicación
de la autonomía de la voluntad (conforme art. 513 CCyC), no se ad-
vierte cuales serían los derechos fundamentales protegidos en di-
cha disposición legal.
Estamos convencidos de que la autonomía de la voluntad no
puede habilitar a convalidar un futuro desequilibrio entre las par-
tes, ocasionando una desigualdad al momento de la ruptura de la
unión. Sería tanto como habilitar un derecho ala explotación en las
uniones convivenciales.
En tal contexto, entiendo que la disposición que así lo permite
implica una regresividad de derechos en el orden interno, en detri-
mento de derechos humanos fundamentales de naturaleza consti-
tucional.

1. Posibilidad de pactar su exclusión

El derecho a la atribución de la vivienda familiar prevista en el
art. 526 CCyC podría ser objeto de exclusión, renunciando a este
derecho, en el respectivo pacto de convivencia, dado que no consti-
tuye el piso mínimo garantizado en el art. 513 del código de fondo.
En tal sentido, las previsiones que veremos para la protección
de la vivienda familiar, luego del cese de la unión -tanto en vida
como por la muerte de uno de ellos-, no resultarán aplicables,
cuando las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad hu-
bieren pactado expresamente su exclusión.
En verdad, bajo la apariencia de un nuevo modelo familiar, se
encubre una naturaleza contractual -legítima por cierto-, pero
que no responde a los parámetros de protección jurídica por parte
del ordenamiento, y se desentiende de las protecciones garanti-
zadas por los derechos humanos esenciales de la familia, cuando
confluyen la autonomía de la voluntad y la solidaridad familiar. A
diferencia, claro está, de la institución matrimonial.
Entiendo que habiendo pacto de exclusión de tal derecho hu-
mano básico y fundamental, como lo es el de la vivienda familiar,
el mismo podría ser atacado de inconstitucional.

2. Supuesto normativo en la atribución de la vivienda

El art. 526 del Código Civil y Comercial se ocupa de la atribu-
ción de la vivienda familiar, una vez cesada la convivencia.
La disposición legal contiene dos hipótesis: cuando el bien in-
mueble es de propiedad de uno de los con viviente^(^^) y cuando el
bien inmueble se hallare alquilado por parte de uno de sus inte-
grantes. En este último caso, la propiedad del mismo corresponde
a un tercero.
No resultaría aplicable el derecho previsto en la norma referida,
cuando el bien inmueble tenga como propietario a un tercero, si no
hay un contrato de alquiler a favor de uno o ambos convivientes.
Por aplicación de ello, si la propiedad del bien corresponde a un
Pariente (por ejemplo, cuando la titularidad sea del padre o de la
madre de alguno de los miembros de la pareja) no podrá ser ejer-
cido el derecho contemplado en la norma de referencia.

2.a. Titularidad de uno de los convivientes

De acuerdo a la primera parte del art. 526 CCyC: "El uso del in-
mueble que fue sede de la unión convivencia1puede ser atribuído a

(26) Aunque no surja expresamente de la disposición, la hipótesis contempla asi-

mismo cuando el bien inmueble fuese de ambos convivientes, en su condición de
uno de los convivientes en los siguientes supuestos: a) si tiene a su
cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restrin-
gida, o con discapacidad; b) si acredita la extrema necesidad de una
vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata".
i) Aplicación. La disposición se ocupa de la atribución de la vi-
vienda familiar una vez cesada la convivencia, en vida de los inte-
grantes de la unión. Es decir, por la ruptura de la unión conviven-
cial, fuere ella por voluntad de uno o de ambos integrantes de la
pareja.
Tal derecho no podrán peticionarlo aquellos que conviven en
relación de pareja, cuando uno o ambos tengan impedimento de
ligamen (conf. art. 510 CCyC). Lo que resulta una clara desprotec-
ción para tales uniones, tratándose de un derecho humano básico
y fundamental.
El derecho previsto en la norma no se adquiere de pleno de de-
recho, una vez cesada la convivencia, sino que requiere solicitud de
parte interesada. Cualquiera de los convivientes, a partir del cese
de la convivencia, podrá ejercer este derecho, si cumple con los re-
quisitos legales exigidos.
Si bien no hay un plazo para peticionar la atribución de la vi-
vienda familiar, debe señalarse que al establecerse un plazo
máximo en el beneficio -dos años a partir del cese de la vida en
común-, el conviviente que lo pretendiere podrá efectuar el re-
clamo durante todo ese período.
ii) Propiedad del inmueble. Aunque la disposición no lo diga ex-
presamente, del contenido del mismo se deduce que el inmueble
asiento del hogar común es de propiedad de quien debe soportar
el uso del otro, o, también si dicho inmueble pertenece a ambos
convivientes, harlándose en condominio.
iii) Casos en que tiene lugar. En las condiciones de la norma, se
contemplan dos hipótesis en las cuales se puede solicitar la atribu-
ción de la vivienda familiar, al producirse la ruptura de la normal
convivencia.
Tener hijos a cargo. El primero de ellos, es cuando el que pre-
tende la atribución de la vivienda tenga a su cargo el cuidado de
hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapa-
cidad. No especifica la norma si los hijos deben ser de ambos o de
uno de los convivientes. A mi entender, debe aplicarse la previsión
sean o no comunes, pues lo que se tiene en miras es la situación del
conviviente que queda a cargo del cuidado de los hijos menores de
edad, con capacidad restringida o con discapacidad.
Esta hipótesis, además, representa u n derecho específico del
conviviente, respecto a la vivienda familiar. En efecto, si bien los
hijos, por el derecho alimentario, tienen garantizada la vivienda
como especie dentro del género, dicha vivienda no necesariamente
será la vivienda familiar, representada por la sede del hogar du-
rante la convivencia de sus padres. En cambia, la atribución aquí
contempiada es respecto a la que ha sido la sede de la vivienda fa-
miliar, al momento de producirse la ruptura.
Falta de vivienda e imposibilidad de procurarla. El segundo caso
previsto en la norma, sobre el derecho a la atribución de la vivienda
familiar, es cuando el que la solicita alega y prueba la inexistencia
de acceder a una vivienda y la imposibilidad de procurársela por
sí mismo. Se protege aquí un estado de necesidad del beneficiario,
a quien, por el cese de la convivencia se lo coloca en una situación
extrema, que favorece la atribución de dicha vivienda.
Dada la razón de la protección, es indiferente si el pretendido
beneficiario es quien haya provocado o no la ruptura de la unión.
Cualquiera de los integrantes de la misma podrán solicitarlo, si se
dan las condiciones de la norma.
iv) Plazo. La segunda parte del art. 526 CCyC señala: "El juez
debe fijar el plazo de la atribución, el que no puede exceder de dos
años a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la
convivencia, conforme a lo dispuesto en el art. 523".
La ley fija el plazo máximo de atribución de la vivienda familiar
en dos años. En aplicación de la norma, el juez podría aplicar un
plazo menor a dos años, lo que dependerá de las particulares cir-
cunstancias del caso. Si bien la determinación de un plazo debe ser
valorado por el juzgador, considero que la fijación de un plazo me-
nor de dos años debe ser interpretado restrictivamente, dado que
cuando de vivienda se trata, debe priorizarse un tiempo relativa-
mente estable para que tal derecho no se convierta en una norma
teórica y antifuncional.
 Por lo demás, tratándose del derecho humano a la vivienda, la
fijación de un plazo máximo de dos años es mezquino, si tenemos
en cuenta que el plazo mínimo que la ley establece en el contrato
de locación de inmueble es de dos años (conf. art. 1198 CCyC) y el
plazo máximo es de veinte años, cuando el destino es habitacio-
nal (conf. art. 1197 CCyC). Entiendo que la ley al realizar un tra-
tamiento desigual, en abstracto, cuando se trata de convivientes,
afecta normas de jerarquía constitucional.
Por ello, la fiiación de un plazo máximo de dos años resulta in-
&

apropiada e irrazonable, porque debió dejarse librado a la aprecia-

ción del juzgador, según las circunstancias del caso.
En tal sentido, no sería justo que dicho derecho tenga como
límite el plazo de dos años cuando estemos en presencia de una
unión convivencial que se ha extendido por muchos años. A los
efectos de determinar el derecho a la atribución de la vivienda, no
es lo mismo una unión convivencial que haya durado solamente
dos años, de aquella otra que se hubiere prolongado durante veinte
años. Determinar a priori el plazo máximo deviene arbitrario.
Teniendo en cuenta que la vivienda constituye un derecho hu-
mano esencial, podría cuestionarse la constitucionalidad de dicho
plazo máximo, en determinadas circunstancias.
u) Condiciones que puede establecer el juez. La tercera parte del
art. 526 CCyC prescribe: "A petición de parte interesada, el juez
puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble
a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el
inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo
expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los convi-
vientes no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos
frente a terceros a partir de su inscripción registral".
Del contenido de la norma, surge que, en principio, la atribu-
ción de la vivienda familiar tiene carácter gratuito. En efecto, el
conviviente que debe soportar el uso de la vivienda por parte del
otro, podrá solicitar al juez la fijación de una renta compensatoria
por el uso del inmueble en cuestión. La misma será analizada por
el juez, quien según las circunstancias del caso, podrá fijar dicha
renta. De conformidad a ello, puede decirse que, en principio, se
presume la gratuidad del mismo, una vez concedido el derecho.
Excepcionalmente, se fijará una renta por dicho uso.
En definitiva, solamente si el conviviente no ocupante del bien
-propietario, en el caso- alega y pide la fijación de una renta, se
analizará tal posibilidad por parte del juzgador. En tal sentido, el
juez no está obligado a fijar la renta, pues resulta clara la norma en
cuanto señala que el juez "puede"; de ahí que si el intérprete estima
pertinente el rechazo del pedido, obrará en el marco de sus facul-
tades legales.
Alguno de los convivientes también puede solicitar al juez que
imponga la condición de que el inmueble no sea enajenado durante
el plazo previsto para el uso del mismo, sin el acuerdo expreso de
ambas partes. Asimismo, puede solicitar que el inmueble en con-
dominio de los convivientes no sea partido ni liquidado.
Cualquiera de las medidas que el juez hiciere lugar, producirán
efectos frente a terceros a partir de la correspondiente inscripción
registral.

2.b. Caso en que la vivienda familiar sea un inmueble

alquilado
El art. 526 CCyC en su anteúltima parte dice: "Si se trata de un
inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a
continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, inante-
niéndose él obligado al pago y las garantías que primitivamente se
constituyeron en el contrato".
i) Aplicación. Se trata de la protección de la vivienda familiar,
aplicable cuando cesa la convivencia -en vida de las partes o por
muerte de uno de ellos-.
No se encuentran incluidos en la protección legal las uniones
de parejas en las cuales una o ambas tengan impedimento de liga-
men, pues no constituyen, jurídicamente, uniones convivenciales
(conf. art. 510 CCyC). Tal desprotección resulta reprochable, en ta-
les circunstancias.
ii) Viabilidad.Cuando el inmueble que es sede del hogar fami-
liar se halla alquilado, la ley establece que cesada la convivencia, si
se atribuye dicho inmueble al conviviente del locatario, el mismo
podrá continuar con la locación del inmueble, de conformidad al
contrato vigente, en las condiciones del mismo y las garantías con-
tenidas en dicho contrato originario, manteniéndose él obligado al
pago del mismo.
iii) Normas generales. Sin perjuicio de dicha disposición especí-
fica contemplada al legislarse sobre las Uniones Convivenciales, re-
sulta aplicable las normas previstas como disposiciones generales
sobre el contrato de locación, respecto de la continuación de la lo-
cación, en los términos y alcances establecido en el art. 1190 CCyC:
"Si la cosa locada es inmueble, o parte material de un inmueble,
destinado a habitación, en caso de abandono o fallecimiento del
locatario, la locación puede ser continuada en las mismas condi-
ciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por
quien lo habite y acredite haber recibido del locatario ostensible
trato familiar durante el año previo al abandono o fallecimiento. El
derecho del continuador en la locación prevalece sobre el heredero
del locatario".
En tal sentido, la doctrina y jurisprudencia han interpretado, en
aplicación de anteriores leyes de locaciones urbanas, que cuando
se hace referencia al "ostensible trato familiar" quedan incluidos,
en dicha acepción, los convivientes.

3. Sede de la unión convivencia1

Es condición para pedir la atribución de la vivienda familiar
pos convivencia, acreditar que dicho inmueble haya sido sede del
hogar común, al momento de producirse la cesación de la unión
convivencial.
No es un requisito, para solicitarlo, que al momento del cese
de la conviventia el peticionante se encuentre ocupando el bien
inmueble. Por lo que podría darse la hipótesis de que el eventual
beneficiario de la vivienda familiar fuere aquel conviviente que, al
momento de producirse el cese de la unión, haya sido quien se fue
del hogar común.
Asimismo, el derecho a la vivienda familiar, en las condiciones
de la norma, lo mantendrá el conviviente que hubiere puesto en
marcha el mecanismo de la violencia familiar, cuando el agresor
logró expulsar a la víctima del hogar familiar.
4. Cesación del derecho
El último párrafo del art. 526 CCyC sefiala: "El derecho de atri-
bución cesa en los mismos supuestos previstos en el art. 445".
Las causas de cesación de la atribución de la vivienda familiar
contempladas para los cónyuges, en el art. 445 CCyC, resultan apli-
cables para los convivientes. Analiza~.emospor separado cada una
de las causales.
Cumplimiento del plazo. La primera causal de cesación, está
dada por el cumplimiento del plazo fijado por el juez.
Cambio de circunstancias. También cesa el derecho a la vi-
vienda familia si han cambiado las circunstancias que se tuvieron
en cuenta al momento de la fijación. Tal situación deberá ser invo-
cada y probada por el ex conviviente que no se encuentra en el uso
del inmueble.
Por indignidad. También cesa el derecho por haber incurrido
en las mismas causales de indignidad previstas en materia suce-
s ~ r i a . (El~fundamento
~) moral lleva que ante dicha conducta, el ex
conviviente afectado pueda pedir su correspondiente cesación.

(27) De acuerdo al art. 2281 son indignos de suceder: a) los autores, cómplices o
participes de delito doloso contra la persona, el honor, iaintegridadsexual, la libertad
O la propiedad del causante, o de sus descendientes, ascendientes, cónyuge, convi-
viente o hermanos. Esta causa de indignidad no se cubre por la extinción de la acción
penal ni por la de la pena; b) los que hayan maltratado gravemente al causante, u
ofendido gravemente su memoria; c) los que hayan acuiado o denunciado al cau-
sante por un delito penado con prisión o reclusión, excepto que la víctima del delito
sea el acusador, su cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano,
O haya obrado en cumplimiento de un deber legal; d) los que omiten la denuncia de
la muerte dolosa del causante, dentro de un (1) mes de ocurrida, excepto que antes
de ese término la justicia proceda en razón de otra denuncia o de oficio. Esta causa
de indignidad no alcanza a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a
10s descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos del homicida o de su cómpli-
ce; e) los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos
debidos, o no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si no podía valerse por
si mismo; f ) el padre extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al
causante durante su menor edad; g) el padre o la madre del causante que haya sido
Privado de la responsabilidad parental; h) los que hayan inducido o coartado la vo-
luntad del causante para que otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo modifique,
como los que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento;
i) 10s que hayan incurrido en las demás causales de ingratitud que permiten revocar
las donaciones':
5. Atribución de lavivienda en caso de muerte de uno
de los convivientes
De conformidad con el art. 527 CCyC: "El conviviente supérstite
que carece de vivienda propia habitable o ,debienes suficientes que
aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habita-
ción gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble
de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar
y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio
con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del
causante. Se extingue si el conviviente supérstite constituye una
nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vi-
vienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta".
i) Caracterización. El derecho previsto en la disposición con-
siste en un derecho real de habitación del conviviente supérstite.
Incluye el derecho positivo, de esta manera, la protección de la vi-
vienda familiar para después de la muerte de uno de los convivien-
tes.
Respecto de la ubicación metodológica es impropia, pues debió
ser contemplado en la parte pertinente, es decir, en el libro Quinto,
en la Transmisión de Derechos por Causa de Muerte, tal como
-correctamente- se encuentra contemplado el derecho real de
habitación del cónyuge supérstite.
Fuera de ello, tendrá este derecho el conviviente supérstite, en
las condiciones de la norma, de pedir la atribución de la vivienda.
A tales efectos, no tendrá e1 derecho a solicitar la misma cuando
la unión estaba constituida por uno o ambos integrantes con impe-
dimento de ligamen (art. 510 CCyC), pues no conforman unaunión
Convivencial, en los términos de la ley.
ii) Condiciones y requisitos. Para acceder al derecho contem-
plado en la norma, se deben cumplir determinadas condiciones.
Fallecimiento del conviviente. Tratándose de un derecho real de
habitación del conviviente supérstite, se requerirá, como condicidn
previa, que la cesación de la convivencia haya acaecido por muerte
de uno de ellos.
Requiere petición de parte interesada. El derecho previsto en
la norma no opera de pleno derecho, por la sola circunstancia de
la muerte del conviviente ni puede ser fijada de oficio, sino que
requiere petición de parte interesada, es decir, del conviviente su-
pérstite no propietario del inmueble en cuestión.
Carecer de vivienda o bienes suficientes. Se requiere que el peti-
cionante al momento de la muerte de su conviviente, carezca devi-
vienda propia habitable o, en su defecto, de bienes suficientes que
aseguren el acceso a ésta.
Es decir, para acceder a tal derecho, deberá probar que no tiene
una vivienda propia habitable, ni tampoco bienes suficientes que
aseguren su ingreso.
De esta manera, deberá probar ambas circunstancias para que
le corresponda dicha vivienda. Por aplicación de ello, si el que lo
solicita no tienen una vivienda propia habitable pero tiene medios
suficientes como para obtenerla, no tendrá derecho a la vivienda
familiar en cuestión.
Inmueble propiedad del causante. El inmueble en cuestión debe
ser propiedad del conviviente prefallecido.
En consecuencia, si el derecho de propiedad pertenece a un ter-
cero no es aplicable la norma. A tal fin, no importa el vínculo que
tuviere con los convivientes el verdadero propietario, pudiendo
tratarse de los suegros o cuñados. En ninguna de esas situaciones
podría alegarse este derecho.
Ausencia de condominio. Tampoco corresponderá el dereclio
real de habitación, en los términos de la norma, si el conviviente
prefallecido tuviere el derecho de propiedad, pero en coildominio
con otra u otras personas.
Sede del hogar común. Se requiere que el bien inmueble haya
sido sede del hogar común, al momento del cese de la convivencia.
Cualquier otro bien que haya constituido, anteriormente, la sede
del hogar común, será intrascendente a tales fines, aunque se cum-
plan los demás requisitos.
Gratuidad. La característica principal del derecho real de habi-
tación consiste en la gratuidad del mismo, por el tiempo en que se
le atribuye el respectivo uso y goce del bien en cuestión.
 Por lo tanto, cualquiera fuere el valor del bien inmueble, en las
condiciones de la norma, siempre será gratuito para el beneficiario.
Plazo máximo. En principio, el tiempo de la atribución será fi-
jado por el juez de la causa, teniendo en cuenta las circunstancias
y particularidades del caso. Sin embargo, la norma fija un plazo
máximo para el beneficio, desde la muerte del causante. En tal sen-
tido, se fija en dos años.
Teniendo en cuenta ello, en aplicación de la misma, se denegó
tal derecho en el entendimiento de que el plazo de dos años fijado
por el art. 527 CCyC f e n e ~ i ó @ ~ ) .
El plazo máximo fijado resulta reducido, pues se establece un
límite temporal muy breve para que el juez pueda fijarlo. Adviér-
tase que cualquier plazo que fije el juez por debajo de dos años, re-
sultará un período menor del mínimo establecido para la locación
de inmuebles en general (art. 1198 CCyC).
Dado lo exiguo del mismo, entiendo que el juez debería fijar el
plazo máximo y, excepcionalmente, recurrir a un plazo menor.
Fuera de ello, teniendo en cuenta las circunstancias y particu-
laridades de cada caso, no se hallará exenta la posibilidad de cues-
tionar la constitucionalidad de dicho plazo máximo.
iiiJ Inoponibilidad a terceros. El derecho real de habitación del
conviviente supérstite es inoponible a los acreedores del causante.
iu) Extinción. Sin perjuicio del plazo fijado por el juez para usar
y gozar del bien inmueble, se contemplan casos de extinción del
derecho, antes del cumplimiento del plazo.
Se extingue el derecho si el conviviente inicia una nueva unión
convivencial. Tal hipótesis es fácticamente imposible, pues uno de
los requisitos que la ley exige para estar en presencia de una unión
convivencia1 es un tiempo mínimo de dos años de convivencia. Te-
niendo en cuenta que el derecho real de habitación del conviviente
tiene como duración máxima dos años, durante el eiercicio de tal de-
recho no podría estar el conviviente supérstite bajo una nueva unión
convivencial. En todo caso, podría estar conviviendo con otra per-
sona pero sin estar, jurídicamente, en una unión convivencial.

(28) CApel. Civ. y Com. San Martín, sala 1,1519/2015, "Balsamo, Liliana Mercedesy
otro c / Flores, Beatriz Susana y otro':
 En cambio, si el conviviente supérstite contrae matrimonio
durante el período en que está ejerciendo el derecho real de habi-
tación, se configuraría la extinción del mismo, antes del cumpli-
miento del plazo fijado por el juez.
También se extingue el derecho, si durante el ejercicio del
mismo el conviviente supérstite adquiere una vivienda propia ha-
bitable.
a
Finalmente, se produce la extinción del derecho real de habi-
tación, cuando el conviviente aun sin tener una vivienda propia
habitable, se demuestra que adquirió bienes suficientes para acce-
der a una vivienda. No es imprescindible, a tales efectos, que con
dichos bienes pueda comprar una vivienda propia, pues, al decir la
ley "acceder", bastaría con que el conviviente pudiera alquilar una
vivienda.
Todo lo cual demuestra que tanto para solicitar el derecho real
de habitación, como para mantenerlo durante el plazo fijado, se
establecen condiciones muy exigentes para el ejercicio de tal dere-
cho, cuando de convivientes se trata.
u) Pacto deexclusión. El derecho a la vivienda en caso de muerte
de uno de los convivientes, previsto en el art. 527 CCyC, podría ser
dejada sin efecto, eventualmente, en el respectivo pacto de convi-
vencia, pues no constituye el piso mínimo establecido por la ley.
De ahí que queda alcanzado por la autonomía de la voluntad que,
como principio general, de acuerdo a lo establecido en el art. 513
del Código Civil y Comercial.
Disentimos con el criterio legal. La protección de la vivienda
como derecho humano fundamentaly, paralelamente, el reconoci-
miento de familia surgido de tales uniones, permiten sostener que
tal previsión debió integrar aquel piso mínimo.
En tal sentido, debió estar asimilado a la situación derivada del
matrimonio, en donde los cónyuges no pueden pactar su exclusión.
Ello así, porque tal protección está fundada en la solidaridad fa-
miliar, que debe prevalecer, en estas situaciones, por encima de la
autonomía de la voluntad.
Si las uniones convivenciales constituyen un modelo de familia
reconocido por la ley, no vemos la razón por la cual en materia de
vivienda pos mortem, los convivientes no tengan la misma protec-
ción inderogable que la derivada del matrimonio.
vi) Diferencias con el derecho real de habitación del cónyuge
supérstite. Idadiferencia entre el derecho real de habitación con-
templado para el y para las uniones convivenciales
surge en forma clara y evidente, a pesar de que parecen derechos
similares.
En efecto, la protección de la vivienda, ante el fallecimiento de
uno de los integrantes de launión, presenta una sustancial diferen-
cia, según estemos en presencia de un matrimonio o de una unión
convivencial.
En primer lugar, la protección de la vivienda familiar derivada
del matrimonio opera de plena derecho, desde la muerte del cau-
sante. En cambio, tratándose de una unión convivencial, el dere-
cho debe ser peticionado por el conviviente supérsiite. Ello, sin
perjuicio de la adquisición por mero efecto de la ley, consagrada en
el art. 1894 del Código Civil y
En segundo lugar, la protección derivada del matrimonio ga-
rantiza al cónyuge supérstite a mantenerse en el inmueble que
constituyó la sede del hogar conyugal al momento de la muerte
del causante. Todo ello, sin perjuicio de la existencia de otros in-
muebles o de la capacidad económica que pudiere tener para ad-
quirir una vivienda. En cambio, la protección derivada de la unión
convivencial requiere que el conviviente supérstite carezca de vi-
vienda propia habitable y de bienes suficientes que aseguren el ac-
ceso a ésta(31).

(29) Para los cón$uges, el derecho se halla previsto en el art. 2383: "El cónyuge su-
pérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el
inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que
a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este
derecho es inoponible a los acreedores del cansante':
(30) Dice la norma, intitulada adquisición legal: "Se adquieren por mero efecto de
la ley, los condominios con indivisión forzosa perdurable de accesorios indispensa-
bles al uso común de varios iilmuebles y de muros, cercos y fosos cuando el cerra-
miento es forzoso, y el que se origina en la accesión de cosas muebles inseparables; la
habitación del cónyuge y del coiiviviente supérstite, y los derechos de los adquirentes
y subadquirentes de buena fe':
(31) De tal circunstancia, puede señalarse que en el derecho real de habiración
del cónyuge supérstite se concede a éste la protección de la sede del hogar conyugal,
 En tercer lugar, el cónyuge supérstite goza de tal derecho en
forma vitalicia. En cambio, el conviviente supérstite tiene fijado un
plazo máximo de dos años, pudiendo ser un período menor.
En cuarto lugar, el derecho real de habitación del cónyuge su-
pérstite no tiene previstas causales de extinción. Inversamente, el
derecho real de habitación contemplado para las uniones conviven-
ciales, establece que dicho derecho cesa si el conviviente supérstite
constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o
adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para
acceder a ella.
Finalmente, el derecho real de habitación del cónyuge supérs-
tite es un derecho que no es susceptible de exclusión, mediante
un pacto previo de los cónyuges. En cambio, entre convivientes,
se contempla la posibilidad de que el derecho real de habitación
pueda ser pactada su exclusión, en el respectivo pacto de convi-
vencia.
En definitiva, puede decirse que la previsión contemplada para
las uniones convivenciales como derecho real de habitación re-
sulta incompleta y parcial, porque aun cuando se estableció una
protección para la vivienda familiar ante la muerte de uno de ellos,
el alcance y contenido del mismo solamente tiene un carácter asis-
tencial mínimo que no refleja una verdadera protección del dere-
cho constitucional a la vivienda familiar.

Además de las normas específicas derivadas de los efectos de

las Uniones Convivenciales, puede darse la situación contemplada
en el título sobre la Vivienda (arts. 244 a 256 CCyC). En tal sentido,
se establece la posibilidad de la afectación de la ~ i v i e n d a ~ ~ ~ ) .

mientras que el derecho real de habitación del conviviente supérstite tiende a prote-
ger la falta de vivienda.
(32) De acuerdo al primer párrafo del art. 244: "Puede afectarse al régimen previs-
to en este Capítulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una
Parte de su valor. Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones le-
gales'!
 A tal efecto, luego de cesada la convivencia, si hay beneficia-
rios incapaces o con capacidad restringida podrá recurrirse al
mismo(33).

D. DISTRIBUCIÓN DE LOS BIENES

1. La convivencia y los bienes adquiridos

Desde la sanción del primitivo Código Civil hasta la actualidad,
en lo que respecta a los conflictos derivados de la ruptura de la con-
vivencia, la práctica judicial ha demostrado que las cuestiones pa-
trimoniales o económicas derivadas de la vida en común. ha sido
el aspecto que mayores planteos ha tenido que resolver nuestra ju-
risprudencia, ante la falta de normas expresas que- -prevean conse-
cuencias específicas de los bienes adquiridos por los convivientes
durante la vida en común.
Si el orden jurídico reconoce a las uniones convivenciales como
forma de familia, tal como lo hace el Código CivilvComercial al le-
gislar sobre este tipo de uniones, no podemos dejar de advertir que
la vida en común implica esfuerzos compartidos, lo que llevaría a
presumir alguna consecuencia jurídica sobre los bienes adquiri-
dos, en el entendimiento de que ese proyecto de vida en común
permite deducir alguna consecuencia jurídica sobre dichos bienes.
Los tratados internacionales, con jerarquía constitucional, re-
fieren en distintas circunstancias a la protección de la familia,, vor
parte de la sociedad y del Estado(34).
En ningún caso, se distingue o
.
discrimina entre una familia patrimonial y otra extrapatrimonial.
La familia integra ambos aspectos. De lo contrario, no es familia en
sentido integral..

(33) Establece el último párrafo del art. 245: "La afectación también puede ser de-
cidida por el juez, a petición de parte, en la resolución qUe atribuye la vivienda en el
juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestioiies relativas a la conclusión de la
convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida'!
(34) Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 16.3; Convención America-
na sobre Derechos Humanos (Pacto de San rocé de Costa Rica), art. 17.1;Declaración

~ ~ ~-.--
Civiles y Políticos, art. 23.1; ~ i n v e n c i ó nsobre los Derechos del Niño, preámbulo.
 Sin embargo, el art. 528 del Código Civil y Comercial establece:
"A falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se
mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la
aplicación de los principios genera!es relativos al enriquecimiento
sin causa, la interposición de personas y otros que puedan corres-
ponder".
Conforme al mismo, a pesar de contemplarse un régimen inte-
gral sobre las Uniones Convivenciales, no se han previsto conse-
cuencias jurídicas patrimoniales por los bienes adquiridos durante
la unión.
De esta manera, el Código Civil y Comercial, mantiene el crite-
rio proveniente del Código de Vélez, y avalado por la interpretación
jurisprudencia1 de las distintas épocas, que no alcanza a configu-
rar una sociedad de hecho entre convivientes, la natural, normal,
simple y mera colaboración o ayuda derivadas de la convivencia(35).
La ley sigue desconociendo el conflicto sociológico entre convi-
vientes, que recurren a la vía judicial. Los conflictos derivados de
los bienes adquiridos durante la unión, así como las mejoras que se
han efectuado en los bienes de uno de ellos durante dicha convi-

(35) CNCiv., sala A, 4/6/1970, LL 139-344; CNCiv., sala A, 5/4/1955, LI.79-646; CN-
Civ., sala B, 1811211998, JA 1999-N-148; CNCiv., sala B, 19/11/1977, JA 1979-11-378;
CNCiv., sala C, 15/3/1977, LL 1977-C-3; CNCiv., sala C, 12/8/1975, ED 66-567; CN-
Civ., sala C, 27/2/1953, LL 70-27; CNCiv., sala C, 30/10/1952, LL 69-238 y JA 1953-1-
312; CNCiv., sala D, 6/10/1972, ED 46-541; CNCiv., sala E, 5/5/1999, ED 190-365; CN-
Civ., sala E 26/6/1982, JA 1984-1.418; CNCiv., sala E 14/5/1981, ED 122-657; CNCiv.,
sala G, 30/10/2000, JA 2001-11-130; CNCiv., sala H, 23/5/2007, LL 2007-F-67; CNCiv.,
sala H, 5/4/2000, LL 2000-D-808; CNCiv., sala 1, 17/3/2015, RDF 2015-V-33, Abeledo
Perrot, octubre de 2015; CNCiv., sala 1, 4/10/2001, LL 2002-B-418 y DJ 2002-1-470;
CNCom., sala D, 9/3/2001, LL 2001-D-379, DJ 2001-2-839 y ED 193-33; CNCrim. y
Correc., 19/12/1961, LL 106-763; CNPaz, sala JX 301811961, LL 104-658 y ED 2-276;
CNTrab., sala 4*, 21/4/1977, JA 1978-11-583; Cia Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 2a,
11/9/1980, JA 1982-1-305; CCiv. y Com. San Martin, sala II,9/5/1995, LLBA 1995-1118;
CCiv. y Com. Morón, sala 1, 301611991, LLBA 1995-81; CCiv. y Com. Morón, sala 11,
6/7/1999, LLBA 2000-605; CCiv. y Com. Mercedes, sala 1,24/4/1997, LLBA 1997-1039
Y ED 174-256; CCiv. y Com. Dolores, 7/10/1993, LLBA 1994-433; C2a Civ. y Com. Cór-
doba, 13/9/1999, LL Córdoba 2000-1145; C7a Córdoba, 27/2/1985, LI, Córdoba, 1985-
782; 128' Civ. y Com. Córdoba, 23/3/1987, JA 1989-11-578; CDa Civ. y Com. Córdoba,
5/8/1999, LL Córdoba 2000-960; C28 Civ. y Com. Córdoba, 13/9/1999, LL Córdoba
2000-1145; CCiv. y Com., Be11 Ville, 25/8/1992, LL Córdoba, 1993-986; CCiv. y Com.
BellViue, 2/9/2005, LL Córdoba, 2006-223; CCiv., Com. y Cont. Adm., San Francisco,
21/11/1991, LL Córdoba 1992-1116;CCiv., Com. y Cont. Adm., %o Cuarto, 30/6/1993,
LL Córdoba 1994-834.
vencia, constituyen cuestiones que, desde siempre, ha tenido que
resolver la jurisprudencia.
Estos planteos judiciales entre ex convivientes seguirán mani-
festándose en el ámbito judicial, como consecuencia de que la ley
sigue sin establecer ningún efecto derivado de tales uniones.
En realidad, quienes comparten un proyecto de vida común no
excluyen por sí mismos el aspecto patrimonial por la mera circuns-
tancia de no haber celebrado matrimonio. Dicho de otro modo, el
error consiste en creer, en el estado actual de la sociedad, que el
matrimonio constituye la única forma de familia que origina efec-
tos jurídicos en relación a los bjenes.
Puede señalarse que la diferencia sociológica no ha de encon-
trarse en el hecho de que quienes se casan, necesariamente, quie-
ren compartir los bienes (el ejemplo lo constituye la opción por el
régimen de separación de bienes), mientras que los que conviven
en pareja excluyan toda idea de compartir las adquisiciones de los
bienes efectuadas durante la vida en común.
La diferencia debe buscarse en que se trata de dos modelos fa-
miliares que, por distintas circunstancias y factores, se constituyen
y desarrollan en una comunidad. Lo personal y lo patrimonial, en
ambos casos, integran la plena comunidad de vida de la pareja. En
todo caso, podría discutirse cuál es la medida y el alcance de los
efectos patrimoniales en ambos modelos familiares.
Lo cierto es que las partes, cuando de hecho conviven, trabajan
conjuntamente, manteniendo el hogar y cuando existen hijos, se
ocupan de la crianza y educación de los mismos. Aúnan esfuerzos
y sacrificios en lo espiritual y patrimonial.
Entiendo que en la conviveitcia de pareja, debiera presumirse
una sociedad no constituida regularmente, en virtud de que el pro-
yecto de vida común, que la unión comporta, lleva a imaginar, ra-
zonablemente, que las partes aúnan esfuerzos en la adquisición de
los bienes adquiridos durante la normal convivencia.
Ello así, pues en la vida de pareja lo patrimonial y lo personal se
hallan entrelazados en las distintas formas de familia. En el matri-
monio no resulta contradictorio que haya un régimen presumido
de comunidad de ganancias y otro optativo de separación de bie-
nes. Luego, en las uniones convivenciales directamente se omite
toda presunción en Lo patrimonial, como si ello fuera contradicto-
rio con la autonomía de la voluntad de las parte@).
La voluntad de las partes puede extraerse en forma expresa o
en forma tácita(37).La pregunta sería si el ordenamiento jurídico
puede extraer la voluntad de las partes presumiendo alguna conse-
cuencia jurídica sobre los bienes adquiridos en virtud del proyecto
de vida en común que significa la convivencia. Nuestra respuesta
es positiva. Ello no importaría una intromisión por parte del Es-
tado, violentando la autonomía de la voluntad de las partes, sino
que sería, en todo caso, una mera presunción.
Sin embargo, si las partes, en ejercicio de la autonomía de la vo-
luntad pretenden que los bienes adquiridos queden bajo la titula-
ridad de cada uno de ellos, sin que la convivencia importe llevar
adelante una suerte de affectio en lo patrimonial, entonces la ley
podría contemplar que las partes manifiesten su voluntad expresa
en tal sentido. La autonomía de la voluntad quedaría resguardada,
dando la posibilidad de que, respecto de los bienes adquiridos, no
haya ninguna consecuencia legal.
Tal criterio, significaría presumir, normalmente, la idea del es-
fuerzo común en lo patrimonial; y, ante la voluntad expresa de los
convivientes, hacer cesar dicha affectio en lo patrimonial.
i) Aplicación de los principios generales. De conformidad con
lo preceptuado con el art. 528 CCyC, sin perjuicio de que la mera
convivencia, por prolongada que fuere, no hace nacer ninguna pre-
sunción respecto de los bienes adquiridos por los integrantes de la
unión, se establece que los mismos serán regidos por los principios
generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición
de personas y otros que puedan corresponder.
Históricamente, en nuestra legislación, ante la ausencia de nor-
mas en lo patrimonial, se ha recurrido a otras figuras jurídicas para

(36) Por ello, podría contemplarse una mera presunción sobre los bienes adquiri-
dos como una sociedad no constituida regularmente, sin desconocer la posibilidad
de que las partes prueben lo contrario.
(37)B1 art. 264, denominado manifestación túcita de la voluntad, señala: "La mani-
festación tácita de la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer
con certidumbre. Carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una mani-
festacidn expresa'!
que se apliquen analógicamente, respecto de los bienes adquiridos.
Son ellas, la sociedad de hecho -sociedad constituida no regular-
mente-, las normas del condominio, la comunidad de bienes e in-
tereses, los contratos atípicos o el enriquecimiento sin causa. Ello
significa alegar y probar cada uno de los requisitos exigidos para
tales figuras, a los fines de pretender su configuración.
En tal sentido, la jurisprudencia ha sido exigente en la aplicación
de las mismas, pudiéndose decir que, en general, ha prevalecido el
criterio de no otorgarle consecuencias jurídicas patrimoniales a las
uniones convivenciales, por el mero hecho de la convivencia. Cri-
terio que, ante lo establecido en el art. 528 CCyC, mantienen plena
vigencia.
ii) Enriquecimiento sin causa. Haremos referencia, brevemente,
a una figura que ha pretendido aplicarse a los convivientes, para
resolver la falta de norma expresa en lo patrimonial, respecto de los
bienes adquiridos durante la unión.
Si bien la acción in rem verso no es nueva en las relaciones ju-
rídicas, lo cierto es que, su aplicación, a los efectos patrimoniales
surgidos de la convivencia de pareja, no ha tenido mayor predica-
mento en la práctica judicial, desde la aplicación originaria del Có-
digo Civil. Su escasa recepción jurisprudencia1 está emparentada
a la idea -que se mantiene vigente en la estructura del régimen
actual- de que la mera convivencia de dos personas en relación de
pareja, sin haber contraído matrimonio, no implica una voluntad
de participar en las adquisiciones de bienes realizadas durante la
convivencia. Desde esta lógica, cualquier pretensión que surja de
ella, ha de verse con cierta reserva y limitación. Criterio que no ha
escapado a la eventual y excepcional aplicación del principio del
enriquecimiento sin causa a dichas relaciones patrimoniales.
La dificultad de la prueba para aplicar una figura analógica a las
relaciones patrimoniales de los convivientes -sociedad de hecho,
comunidad de bienes e intereses, condominio, etc.- obliga a los in-
tegrantes de la unión, en muchas oportunidades, a solicitar la apli-
cación del enriquecimiento sin causa, para otorgar consecuencias
jurídicas a las relaciones patrimoniales derivadas de la convivencia.
La relevancia del enriquecimiento sin causa ha sido destacada
por algún fallo(38),al sostener que el aporte de la teoría del enri-

(38) C3a Civ. y Com., Córdoba, 141511968, JA 1968-V-473,sección provincial.

quecimiento sin causa debería ser fecundo para el problema de las
relaciones económicas derivadas de la convivencia.
Criterio que, ante el silencio de un régimen legal patrimonial
derivado de tales uniones, debiera tenerse especial consideración
en la práctica judicial, en donde los jueces tienen que resolver si-
tuaciones de hecho que quedan desamparadas a la luz de las leyes
vigentes.
En general, la jurisprudencia(39),en varias ocasiones, ha encon-
trado en el enriauecimiento sin causa la vía adecuada para encau-
zar las divergencias patrimoniales entre convivientes. Ello así, por
no haber podido probar y, por lo tanto, encuadrarse en otras figu-
ras jurídicas, pretendidas por las partes, tales como la sociedad de
hecho o la comunidad de bienes e intereses.
Esta situación de hecho, lleva a que el ordenamiento jurídica,
por distintas razones y caminos, siempre ha desprotegido a los
convivientes en sus relaciones patrimoniales, aplicando, en su mo-
mento, el argumento de que las partes no han recurrido a la insti-
tución matrimonial y, ahora, al amparo de la nueva legislación, al
argumento de la autonomía de la voluntad. Dos argumentos que
llevan al mismo resultado práctico: desconocimiento de la convi-
vencia en materia patrimonial.
De ahí que el enriquecimiento sin causa debe tornarse flexible
para su aplicación entre convivientes. Pues, en tales situaciones, el
demandado -o sus herederos- no pueden beneficiarse injusta-
mentec40)con los frutos del esfuerzo del otro(41).

(39) CNCiv., sala H, 23/5/2007, LL 2007-F-67; del fallo del juez de la Instancia, J.
Miguel Bargalló, del 11/9/1947, JA 1948-11-91; de1 fallo del juez de l a Inst., Florencio
1. Gotilla, del 3/11/1953, LL79-648; del fallo del juez de laInst., Eduardo Echegaray,
del 21/7/1960, LL 104-658y ED 2-275; delvoto del Dr. Marcelo Padilla, CNCiv., sala C,
del 3/12/1964, LL 117-623; CNPaz, salan! 30/8/1961, del voto del Dr. Carlos E Divar,
LL 104-659y ED 2-276; Cls Civ. y Com. de Bahía Blanca, sala 2", 29/6/1982, JA 1983-
11-524; Cla San Nicolás, 16/3/1972, JA 1972-16-563;del voto de la Dra. Nicia Rada de
Castro, C2a Civ. y Com. de Santiago del Estero, del 6/11/1969, JA 1970-7-702; del voto
del Dr. Aiberto López Carusillo; C3' Civ. y Com., Córdoba, del 14/5/1968, JA 1968-V-
473, sección provincial.
(40) Cl*SanNicolás, 16/3/1972, JA 1972-16-563;del fallo del juez de IsInst., Eduar-
doEchegaray, del21/7/1960, LL 104-658y ED 2-275.
(41) Delvoto de la Dra. Alicia Rada de Castro, C2a Civ. y Com. de Santiago del Este-
ro, del 6/11/1969, JA 1970-7-702, sección provincial.
 En definitiva, entiendo que la teoría del enriquecimiento sin
causa debería tener una mayor amplitud y flexibilidad en estas
cuestiones. La convivencia en relación de pareja conlleva el es-
fuerzo común de los integrantes de la unión, tanto en el aspecto
personal como patrimonial, por lo que el esfuerzo común no debe
reducirse -para aplicar dicha figura analógica- a probar sola-
mente un aporte en sentido económico y material, como a veces se
pretende interpretar, para negar consecuencias jurídicas a dichas
uniones.

2. Matrimonio precedido de una convivencia

Podría darse la situación de que las partes luego de estar en
unión convivencial, se casen entre ellos. En tal hipótesis, si el
matrimonio está precedido de una unión convivencial no tendrá
ninguna incidencia los años que hubieren convivido, por prolon-
gado que hubiere sido, respecto de los bienes adquiridos con an-
terioridad.
Situaciones que de hecho se presentan en la realidad, y que el
legislador no ha previsto -ni siquiera en estos casos-, otorgando
una mera presunción por lo adquirido hasta ese momento.
Por lo tanto, hasta la celebración del matrimonio, todos los bie-
nes que hubieren adquirido no le otorga ningún derecho sobre los
bienes que su cónyuge haya incorporado durante la convivencia,
anterior al matrimonio.
Por lo demás, así lo ha entendido la jurisprudencia cuando tuvo
que resolver, en vigencia del régimen anterior, aplicable al actual.
Sostuvo que tal circunstancia -que los cónyuges hubieren estado
previamente en convivencia- no tiene relevancia, pues el bien fi-
guraba a nombre de uno de ellos y, en consecuencia, la titularidad
no puede ser discutida porque la convivencia no da nacimiento a
ningún régimen, ni específico ni por aplicación analógica de al-
guna
En tales circunstancias, no parece que con anterioridad a que
las partes hayan celebrado las nupcias, es decir, durante la convi-
vencia en relación de pareja, no hayan tenido affectio y, una vez ca-
sados, sin embargo, la tengan. No podría ser ésa la línea divisoria,

(42) CNCiv., sala A, 6/6/2008, LL 2008-E-612.

 UNIONCS
CONVIVLNCIALES 355

más allá de que deban existir diferencias entre los casados y quie-
nes conviven en pareja.
En todo caso, la diferencia puede encontrarse en que, una vez
casados y por aplicación del régimen patrimonial, la participación
de los gananciales lo será por iguales partes, independientemente
de los aportes. En cambio, durante la convivencia en pareja, de-
biera presumirse una adquisición por partes iguales, pero con la
posibilidad de que uno de ellos pruebe lo contrario. En este último
caso, se trataría de una presunción iuris tantum. Ésa es la diferen-
cia concreta que debiera existir en lo patrimonial, entre los casados
y los convivientes.

E. INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN ALIMENTARIA

CESADA LA CONVIVENCIA

Entre las normas previstas en el título de las Uniones Conviven-

ciales no se hallan contempladas las relativas a la prestación ali-
mentaria, tanto durante la convivencia(43)como luego de su rup-
tura.
Agréguese que en las Uniones Convivenciales se efectúan re-
misiones exoresas a la institución matrimonial cuando refiere a la
contribución de los gastos del hogar (así, el art. 520 CCyC remite
a lo dispuesto al respecto en el art. 455 CCyC, perteneciente a la
sección del régimen patrimonial del matrimonic), mas nada dice
sobre los alimentos derivados de la convivencia.
Haciendo una interpretación flexible, podemos decir que en el
régimen legal previsto para las Uniones Convivenciales, solamente
se contempla la prestación alimentaria para los convivientes mien.
tras dura la normal convivencia. Todo ello, en aplicación del gené-
rico deber de asistencia.
En cambio, luego de cesada la misma, entre sus efectos, no se
Prevé la posibilidad de que uno de los convivientes reclame ali-

-
mentos a su ex conviviente.

(43) En los "Efectos de las uniones convivenciales durante la convivencia'; sola-

mente se refiere al deber de asistencia (art. 519) en general, y contribución a los gas-
tos del hogar (art. 520), pero no especificamente de los alimentos, que debió haberse
contemplado. Sin embargo, podría decirse que la prestación alimentaria durante la
Convivencia quedaría comprendida en el genérico deber de asistencia.
 Lo cual se diferencia claramente del matrimonio, en donde es
tratado específicamente -sin perjuicio del deber de asistencia-
en los arts. 432 y 433 CCyC (durante la vida en común y en la sepa-
ración de hecho) y en el art. 434 CCyC (posteriores al divorcio).
Estimo que el no reconocimiento de la obligación alimentaria
luego de la ruptura es desafortunada. La naturaleza de la presta-
ción alimentaria tiene sus bases en el deber de asistencia, lo cual
repercute con mucha importancia en las distintas relaciones fa-
miliares, y que se mantienen y perduran más allá de una eventual
convivencia (e1 ejemplo del matrimonio es claro, pues la ley con-
templa la prestación alimentaria para los cónyuges divorciados).
La naturaleza asistencial en que se fundamenta la prestación
alimentaria, no puede ser soslayada, en circunstancias de necesi-
dades, entre dos personas que hubieren tenido un vínculo afectivo
y que han sido reconocidos como una forma de familia.
El sentido asistencial ha sido considerado en el régimen ante-
rior, para determinar que los alimentos pasados a la concubina
constituyen el pago de una obligación natural, que no pueden ser
repetidos por el concubinario que los soportó(44);de ahí que, en la
medida en que la prestación alimentaria no encubriese donaciones
en perjuicio de herederos forzosos, tornaría inmoral la pretensión
de que uno de los convivientes restituyese al otro lo que éste volun-
tariamente solventó para la alimentación, vestuario, asistencia de
enfermedades, etc,, en función de la convivencia(45).
Además, si tomamos disposiciones del mismo Código Civil y
Comercial, se ha ampliado la obligación alimentaria -respecto
del régimen legal anterior- para los hijos del conviviente, aun des-
pués de haber cesado la convivencia. En tal sentido, la obligación
alimentaria del'progenitor afín nos demuestra que la naturaleza
asistencial perdura, eventuaimente, después de cesada la convi-
vencia.
Si las Uniones Convivenciales reoresentan un modelo de fami-
lia, reconocido y protegido por la ley, parece incuestionable que, el
deber alimentario es uno de los efectos básicos y elementales que

(44) CNCiv., sala G, 19/9/1995, ED 166-208.

(45) CNCiv., sala C. 14/9/1982, JA 1983-11-681
deben contemplarse al cesar la convivencia de pareja, en determi-
nados circunstancias.
Considero que la solidaridad familiar ante la falta de medios y
la imposibilidad de procurárselos por sí mismo, una vez cesada la
convivencia, debe tener su reconocimiento por parte de la ley
Esta omisión de un derecho humano básico derivado de una re-
lación de familia, nos permite sostener la posibilidad de cuestionar
la constitucionalidad de la solución legal, por omisión, y otorgar
-por analogía- a los convivientes el derecho alimentario previsto
para los cónyuges divorciados. Entiendo que un derecho básico y
humano como el deber de asistencia no puede quedar excluido del
piso mínimo que la ley reconoce para los convivientes.
No queda desvirtuado lo anterior, por la circunstancia de que
se reconozca, en las condiciones establecidas, la posibilidad a los
ex convivientes a exigirse las denominadas compensaciones eco-
nómicas, pues ellas tienen una naturaleza distinta de la prestación
alimentaria y que no debe confundirse. En todo caso -como se
establece en el matrimonio- no podrán superponerse ambas, de-
biendo elegir una u otra.

A. ASPECTOS
GENERALES

Cuando se legisla sobre la unión convivencia1 (arts. 509 a 528

CCyC), en el Título 111 del Libro Segundo, intitulado de las "Relacio-
nes de Familia", se la denomina con dicho nombre: Uniones Con-
vivenciales.
En otras oportunidades, en el mismo Código Civil y Comercial,
se hace referencia a convivientes. En tales hipótesis, no se señalan
diferenciasentre unas y otras denominaciones, lo que puede gene-
rar la discusión de establecer si estamos ante el mismo fenómeno
0 si en algunas circunstancias el término convivientes tiene un al-
cance distinto al de las Uniones Convivenciales.
Por su parte, en otras leyes preexistentes al Código Civil y Co-
mercial, queda abierta la discusión si el término convivientes u
 Lo cual se diferencia claramente del matrimonio, en donde es
tratado específicamente -sin perjuicio del deber de asistencia-
en los arts. 432 y 433 CCyC (durante la vida en común y en la sepa-
ración de hecho) y en el art. 434 CCyC (posteriores al divorcio).
Estimo que el no reconocimiento de la obligación alimentaria
luego de la ruptura es desafortunada. La naturaleza de la presta-
ción alimentaria tiene sus bases en el deber de asistencia, lo cual
repercute con mucha importancia en las distintas relaciones fa-
miliares, y que se mantienen y perduran más allá de una eventual
convivencia (el ejemplo del matrimonio es claro, pues la ley con-
templa la prestación alimentaria para los cónyuges divorciados).
La naturaleza asistencial en que se fundamenta la prestación
alimentaria, no puede ser soslayada, en circunstancias de necesi-
dades, entre dos personas que hubieren tenido un vínculo afectivo
y que han sido reconocidos como una forma de familia.
El sentido asistencial ha sido considerado en el régimen ante-
rior, para determinar que los alimentos pasados a la concubina
constituyen el pago de una obligación natural, que no pueden ser
repetidos por el concubinario que los soportó("); de ahí que, en la
medida en que la prestación alimentaria no encubriese donaciones
en perjuicio de herederos forzosos, tornaría inmoral la pretensión
de que uno de los convivientes restituyese al otro lo que éstevolun-
tariamente solventó para la alimentación, vestuario, asistencia de
enfermedades, etc., en función de la convivencia(45).
Además, si tomamos disposiciones del mismo Código Civil y
Comercial, se ha ampliado la obligación alimentaria -respecto
del régimen legal anterior- para los hijos del conviviente, aun des-
pués de haber cesado la convivencia. En tal sentido, la obligación
alimentaria del.progenitor afín nos demuestra que la naturaleza
asistencial perdura, eventualmente, después de cesada la convi-
vencia.
Si las Uniones Convivenciales representan un modelo de fami-
lia, reconocido y protegido por la ley, parece incuestionable que, el
deber alimentario es uno de los efectos básicos y elementales que

(44) CNCiv., salaG, 19/9/1995, ED 166-208.

(45) CNCiv., sala C. 14/9/1982, JA 1983-11-681
deben contemplarse al cesar la convivencia de pareja, en determi-
nados circunstancias.
Considero que la solidaridad familiar ante la falta de medios y
la imposibilidad de procurárselos por sí mismo, una vez cesada la
convivencia, debe tener su reconocimiento por parte de la ley.
Esta omisión de un derecho humano básico derivado de una re-
lación de familia, nos permite sostener la posibilidad de cuestionar
la constitucionaiidad de la solución legal, por omisión, y otorgar
-por analogía- a los convivientes el derecho alimentario previsto
para los cónyuges divorciados. Entiendo que un derecho básico y
humano como el deber de asistencia no puede quedar excluido del
piso mínimo que la ley reconoce para los convivientes.
No queda desvirtuado lo anterior, por la circunstancia de que
se reconozca, en las condiciones establecidas, la posibilidad a los
ex convivientes a exigirse las denominadas compensaciones eco-
nómicas, pues ellas tienen una naturaleza distinta de la prestación
alimentaria y que no debe confundirse. En todo caso -como se
establece en el matrimonio- no podrán superponerse ambas, de-
biendo elegir una u otra.

WI. OTROSEFECTOS LEGALES DERWADOS

DE CONVIVENCIA

A . ASPECTOSGENERALES

Cuando se legisla sobre la unión convivencia1 (arts. 509 a 528

CCyC), en el Título 111 del Libro Segundo, intitulado de las "Relacio-
nes de Familia", se la denomina con dicho nombre: Uniones Con-
vivenciales.
En otras oportunidades, en el mismo Código Civil y Comercial,
se hace referencia a convivientes. En tales hipótesis, no se señalan
diferencias entre unas y otras denominaciones, lo que puede gene-
rar la discusión de establecer si estamos ante el mismo fenómeno
O si en algunas circunstancias el término convivientes tiene un al-
cance distinto al de las Uniones Convivenciales.
Por su parte, en otras leyes preexistentes al Código Civil y Co-
mercial, queda abierta la discusión si el término convivientes u
otras denominaciones similares, quedan comprendidas en los re-
quisitos y alcances de las denominadas uniones ~onvivenciales(~~).
Entiendo que fuera del título de Uniones Convivenciales, la ex-
presión convivientes puede tener un alcance distinto, de acuerdo a
las particularidades del caso.

B. EFECTOSPREVISTOS EN EL MISMO CÓDIGO CIVIL

Y COMERCIAL

1. Legitimación para pedir la declaración de incapacidad

o capacidad restringida de su conviviente
Se otorga a los convivientes la legitimación activa para solicitar
la declaración de incapacidad o, en su caso, de capacidad restrin-
gida de su pareja, confórme al inc. b) del art. 33(47).'
Tal legitimación corresponderá si la acción se entabla durante
la normal convivencia, pues una vez cesada la misma ya no tendrá
tal facultad.
Se coloca en igualdad de condiciones que al cónyuge, pues la
legitimación otorgada a los cónyuges, lo será en tanto no se hallen
separados de hecho.
En ambas situaciones -matrimonio y unión convivencial- se
interpreta que mientras dure el proyecto de vida común, en los he-

(46) Un criterio jurisprudencia1 marca su independencia entre ambas, señalando

que el art. 509 CCyC delimita con claridad el ámbito de aplicación, de manera que las
relaciones que no se ajusten a esos parametros y a los requisitos exigidos por el art.
510 CCyC no merece esa protección, sin perjuicio de los efectos jurídicos que se re-
conocen a los convivientes en otros títulos del Código Civil y Comercial y en las leyes
especiales (Juzg. Nac. l aInst. en lo Civ., nro. 92,281812015, "R., C. C.").
Otro criterio pregona la aplicación analógica. En tal sentido, se resolvió que la im-
putada debía ser condenada por homicidio simple y no por homicidio calificado por
la relación de pareja -art. 80, inc. 10, Código Penal- al estar acreditado que la re-
lación que la unía a la víctima llevaba nueve meses, motivo por el cual no puede ser
subsuinida en la agravante, ya que los alcances de la fórmula legal deben se1interpre-
tados alaluzdel art. 510 CCyC, el cual requiere un plazo mínimo de dos años de con-
vivencia para reconocer efectos jurídicos a las uniones convivenciales (CNCasacibn
en lo Crim. y Correc., sala 11, 18/6/2015, "E., D.").
(47) Se establece que están legitimados para solicitar la declaración de incapaci-
dad y de capacidad restringida "el cónyuge no separado de hecho y el conviviente
mientras la convivencia no haya cesado'!
 UNIONES
CONVIV~NCIAI ES 359

chos, sus integrantes estarán interesados para solicitar la misma.

De ahí la legitimación.

2. Inhabilitación por prodigalidad

De acuerdo al art. 48 CCyC puede ser inhabilitado quien por la
prodigalidad en la gestión de sus bienes exponga a su conviviente a
la pérdida del patrimonio.
En particular, se otorga legitimación activa para solicitar la ac-
ción de inhabilitación al conviviente(48).

3. Consentimiento informado para actos médicos

e investigaciones en salud
Cuando se legisla sobre el consentimiento informado para actos
médicos e investigaciones en salud, en el art. 59 CCyC, se establece
que si el paciente no está en condiciones físicas o psíquicas para
expresar su voluntad al tiempo de la atención médica ni la hubiere
expresado anticipadamente, el correspondiente consentimiento
puede ser otorgado por el conviviente(49).

4. Disposición de las exequias del conviviente

En la hipótesis de que la voluntad del fallecido no ha sido expre-
sada, o ésta no es presumida, la decisión sobre la forma, el modo y

(48) Prescribe dicha norma: "Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad
en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos meno-
res de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se consi-
dera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional
Permanente o prolongada, ffsica o mental, que en relación a su edad y medio social
implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional
0 laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y
descendientes'!
(49) De acuerdo al último párrafo del art. 59, se establece: "Si la personase encuen-
tra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención
médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimienio puede ser otorgado
Por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allega-
do que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con ries-
go cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. E n ausencia de todos
el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tie-
"e Por objeto evitar un mal grave al paciente':
las circunstancias de sus exequias e inhumación, puede correspon-
der, en su caso, al conviviente, de conformidad al art. 61 CCyC(50i.

5. Pérdida del uso del apellido marital

El cónyuge viudo podrá seguir usando el apellido de su cón-
yuge, si ha optado por agregar el apellido marital, en uso de las
facultades concedidas en el art. 67 CCyC, mas no podrá seguir ha-
ciéndolo si constituye una unión convi~encial(~~).

6. Acciones de protección al nombre

Las acciones en protección y en defensa del nombre solamente
podrán ser ejercidas por el interesado. Cuando éste hubiere falle-
cido, entre los legitimados para ejercer tales defensas se contempla
expresamente al conviviente (conf. art. 71 CCyC(52)).

7. Prohibiciones para ser tutor dativo

El juez no puede conferir la tutela dativa a su conviviente(53).

8. Personas excluidas para ser tutores

No pueden ser tutores las personas que tienen pleitos con quien
requiere la designación de un tutor; prohibición que se extiende a
su convi~iente(~~i.

(50) La norma le otorga un orden preferente, pues cuando la persona no hubiere

manifestado suvoluntad, corresponderá "al cónyuge, al convivientey en su defecto a
los parientes según.el orden sucesorio':
(51) El último párrafo del articulo en cuestión indica: "El cónyuge viudo puede
seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni
constituya unión convivencial'!
(52) El último párrafo del mismo señala: "Las acciones pueden ser ejercidas exclu-
sivamente por el interesado; si ha fallecido, por sus descendientes, cónyuge o convi-
viente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos'!
(53) En efecto, se establece que el juez no puede conferir la tutela dativa "a su cóu-
yuge, conviviente, o pariente dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad'! (conf.
inc. a], del art. 108).
(54) Así, se establece que no pueden ser tutores las personas "que tienen pleitos
con quien requiere la designación de un tutor. La prohibición se extiende a su cónyu-
ge, conviviente, padres o hijos" (conf. inc. h], del art. 110).
9. Curador del conviviente
Expresamente, se permite que pueda ejercer la curatela el con-
viviente de cuya persona se tratac5".

10. Legitimados para pedir la afectación de la vivienda

El art. 244 CCyC permite que pueda afectarse al régimen pre-

visto en este Código, un inmueble destinado a vivienda, por su to-
talidad o hasta una parte de suvalor.
En su respectivo tratamiento, se contempla la hipótesis del con-
viviente, en determinadas circunstancias.
i) Legitimados para pedir la afectación a la vivienda al momento
del cese de la convivencia. La afectación puede ser decidida por el
juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda
cuando resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convi-
vencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida
(conf. art. 245 CCyC, último párrafo).
ii) Beneficiarios de la afectación de la vivienda. Además, entre
los beneficiarios de la afectación contemplados en el art. 246 CCyC,
en el inc. a), se encuentran "el propietario constituyente, su cón-
yuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes".
iii) Transmisión de la vivienda afectada. También está resguar-
dada la situación de los convivientes cuando se produce la trans-
misión de la vivienda, en virtud de que el art. 250 CCyC dice: "El
inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testa-
mentarias, excepto que favorezcan a los beneficiarios de la afecta-
ción prevista en este Capítulo. Si el constituyente está casado o vive
en unión convivencia1inscripta, el inmueble no puede ser transmi-
tido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o del conviviente;

(55) En tal sentido, el an. 139, bajo la denominación de personas que pueden ser
curadores dice: "La persona capaz puede designar, mediante una directiva anticipa-
da, a quien ha de ejercer su curatela. Los padres pueden nombrar curadores y apoyos
de sus hijos incapaces o con capacidad restringida, en los casos y con las formas en
que pueden designarles tutores. Cualquiera de estas designaciones debe ser aproba-
da judicialmente. A falta de estas previsiones el juez puede nombrar al cónyuge no
separado de hecho, alconviviente, a los hijos, padreso hermanos de la persona apro-
teger según quien tenga mayor aptitud. Se debe tener en cuenta la idoneidad moral
Y económica'!
362 NESTORELISLO SOLARI

si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la

transmisión o gravamen deben ser autorizados judicialmente".
iv) Desafectación y cancelación de la inscripción de la vivienda.
Sefiala el art. 255 CCvC: "La desafectación v la cancelación de la
inscripciún ~)roce<ieii:a) a solicitutl del coiistiriiyeiire;si esrá casado
o vive en tini011con\i\,e~icialiiiscripra se requiere el aseiirimienio
del cónyuge o del convivioire; si 6ste se opone, falta, es incapaz o
tiene capacidad resiringicia, la desafecración debe ser a~irorizada
judicialmente; b) a solicitud de la mayoría de los herederos, si la
constitución se dispuso por acto de última voluntad, excepto que
medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente ins-
cripto, o existan beneficiarios incapaces o con capacidad restrin-
gida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más conve-
niente para el interés de éstos, c) a requerimiento de la mayoría de
los condóminos computada en proporción a sus respectivas partes
indivisas, con los mismos límites expresados en el inciso anterior;
d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten
los recaudos rev vistos en este Caoítulo. o fallecen el constituvente
y todos los beneficiarios; e) en caso de expropiación,reivindicación
o ejecución autorizada oor este Capítulo, con los límites indicados
en él art. 249".

11.Prohibiciones en instrumentos públicos

Se establece la falta de valor del instrumento público autorizado
por un funcionario en donde intervenga su conviviente(56).

12. Testigos en instrumentos públicos

Entre las personas que no pueden ser testigos en instrumentos
públicos, se contempla al conviviente del oficial público(571.

(56) De acuerdo al art. 291: "Es de ningún valor el instrumento autorizado por un
funcionario público en asunto en que él, su cónyuge, su conviviente, o un pariente
suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, sean personalmente interesa-
dos':
o Testigos inhúbiles,el art. 295 prescribe: "No puedensertestigos
(57) Bajo el t i ~ l de
en instrumentos públicos: a) las personas incapaces de ejercicio y aquellas a quie-
nes una sentencia les impide ser testigo en instrumentos públicos; b) los que no sa-
ben firmar; c) los dependientes del oficial público; d) el cónyuge, el conviviente y los
parientes del oficial público, dentro del cuarto grado y segundo de afinidad. El error
común sobre la idoneidad de los testigos salva la eficacia de los instrumentos en que
han intervenido'!
13. Bienes excluidos de la garantía común
de los acreedores
Queda excluida de la garantía común de los acreedores las ro-
pas y muebles de uso indispensable del conviviente del deudor; así
como la indemnización por alimentos que corresponde al convi-
viente, en caso de homicidiocS8).

14. Beneficio de competencia

Entre las personas incluidas para que el acreedor conceda el be-
neficio de competencia[59),se encuentra el conviviente(60).

15. Revocación de donación por ingratitud

Al tratarse la revocación de las donaciones por ingratitud del
donatario, se contemplan determinadas situaciones que com-
prende al conviviente@').

(58) Al tratar sobre la garantia común de los acreedores, se contemplan los bienes
excluidos de dicha garantia común en el art. 744: 'Quedan excluidos de la garantia
prevista en el art. 743: a) las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su
cónyuge o conviviente, y de sus hijos; b) los instrumentos necesarios para el ejerci-
cio personal de la profesión, arte u oficio del deudor; c) los sepulcros afectados a su
destino, excepto que se reclame su precio de venta, construcción o reparación; d) los
bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado; e) los derechos de
usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres prediales, que sólo pueden
ejecutarse en los términos de los arts. 2144,2157 y 2178; f) las indemnizaciones que
corresponden al deudor por daño moral y por daño material derivado de lesiones a
su integridad psicofísica; g) la indemnización por alimentos que corresponde al cón-
yuge, al conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio; h)
los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes'!
(59) 'El beneficio de competencia es un derecho que se otorga a ciertos deudores,
para que paguen lo que buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta que
mejoren de fortuna" (art. 892 CCyC).
(60) En efecto, de acuerdo al art. 893: "El acreedor debe conceder este beneficio: a)
a sus ascendientes, descendientes y colaterales hasta el semndo grado, si no han in-
currido en alguna causal de indignidad para suceder; b) asu cónyuge o conviviente;
C)al donante en cuanto a hacerle cumplir la donación'!
(61) Así, de acuerdo al art. 1571, nominado Ingratitud, señala: «Las donaciones
Pueden ser revocadas por ingratitud del donatario en los siguientes casos: a) si el do-
natario atenta contra la vida o la persona del donante, su cónyuge o conviviente, sus
ascendientes o descendientes; b) si injuria gravemente a las mismas personas o las
afecta en su honor; c) si las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio;
d) si rehúsa alimentos al donante. En todos los supuestos enunciados, basta la prueba
de que al donatario le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal'!
364 NESTORELISEO SOLAR¡

16. Responsabilidad civil

i) Principio general. Dado el alcance amplio de la responsabi-
lidad civil, respecto de los damnificados, ahora quedan incluidos
eventualmente los convivientes como beneficiarios de la indemni-
zación, superándose los textos anteriores, que originaban discusio-
nes al respecto.
ii) Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. El
art. 1741 CCyC, en su primer párrafo, establece: "Está legitimado
para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimo-
niales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o su-
fre gran discapacidad también tienen legitimación a título perso-
nal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes,
el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar
ostensible".
iii) Indernnización por fallecimiento. Según el art. 1745 CCyC:
"En caso de muerte, la indemnización debe consistir en: a) los
gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima.
El derecho a repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en
razón de una obligación legal; b) lo necesario para alimentos del
cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de veintiún años
de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con ca-
pacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales judi-
cialmente; esta indemnización procede aun cuando otra persona
deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fi-
jar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida
de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes;
c) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la
muerte de los hijos; este derecho también compete a quien tenga la
guarda del menor fallecido".

17. Indignidad
Se contempla a los convivientes como indignos para suceder en
determinadas situaciones(62).

(62) El att. 2281 al referir a las causas de indignidad, señala: Son indignos de su-
ceder: a) los autores, cómplices o participes de delito doloso contra la persona, el
.
honor. la intecriidad sexual. la libertad o la ~roiiiedad
z
del causante, o de sus descen-
dientes, asceñdientec, cónyuge, conviviente o hermanos. Esta caisa de indignidad
no se cubre por la extinción de la acción penal ni por la de la pena; b) los que hayan
 UNIONLSCONVIVENCIALLS 365

18. Matrimonio in extremis

El matrimonio in extremis es una institución mediante la cual
la ley priva a los cónyuges de la vocación sucesoria, sin perjuicio
de la validez del matrimonio. Tal exclusión, en las circunstancias y
requisitos establecidos por la norma, no será aplicable cuando di-
cho matrimonio haya sido precedido de una unión convi~encial(~).
Es decir que la existencia de una unión convivencia1previa evita
que tal matrimonio celebrado, mediando tales circunstancias, ex-
cluya al cónyuge supérstite de la vocación sucesoria del premuerto.

19. Testigo en un testamento por acto público

Se contempla al conviviente del testador, entre las personas que

no pueden ser testigos, en determinadas circunstancias, en un tes-
tamento por acto público(64).

maltratado gravemente al causante, u ofendido gravemente su memoria; c) los que

hayan acusado o denunciado al causante por un delito penado con prisión o reclu-
sión, excepto que la víctima del delito sea el acusador, su cónyuge o conviviente, su
descendiente, ascendiente o hermano, o haya obrado en cumplimiento de un deber
legal; d) los que omitan la denuncia de la muerte dolosa del causante, dentro de un
mes de ocurrida, excepto que antes de ese término la justicia proceda en razón de
otra denuncia o de oficio. Esta causa de indignidad no alcanza a las personas inca-
paces ni con capacidad restringida, ni a los descendientes, ascendientes, cónyuge y
hermanos del homicida o de su cómplice; e) los parientes o el cónyuge que no hayan
suministrado al causante los alimentos debidos, o no los hayan recogido en estableci-
miento adecuado si no podía valerse por sí mismo; f) el padre extramatrimonial que
no haya reconocido voluntariamente al causante durante su menor edad; g) el padre
o la madre del causante que haya sido privado de la responsabilidad parental; h) los
que hayan inducido o coartado lavoluntad del causante para que otorgue testamen-
to o deje de hacerlo, o lo modifique, así como los que falsifiquen, alteren, sustraigan,
oculten o sustituyan el testamento; i) los que hayan incurrido en las demás causales
de ingratitud que permiten revocar las donaciones. En todos los supuestos enuncia-
dos, basta la prueba de que al indigno le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad
de condena penal':
(63) Señala el art. 2436, intitulado Matrimonio in extremis: "La sucesión del cónyu-
ge no tiene lugar si el causante muere dentro de los treinta días de contraído el ma-
trimonio a consecuencia de enfermedad existente en el momento de la celebración,
conocida por el supérstite, y de desenlace fatalprevisible, excepto que el matrimonio
sea precedido de una unión conviveiicial':
(64) Así, el art. 2481 señala: "Pueden ser testigos de los testamentos las personas
capaces al tiempo de otorgarse el acto. No pueden serlo, además de los enunciados
en el art. 295, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge ni el conviviente del
testador, ni los albaceas, tutores o curadores designados en el testamento, ni los be-
neficiariosde alguna de sus disposiciones. El testamento en que interviene un testigo
20. Personas que no pueden suceder. Sanción

Cuando se legisla sobe el testamento por acto público, se esta-

blecen inhabilidades para suceder por testamento. Luego, se con-
templa las sanciones al respecto, incluyéndose a los convivientes
entre dichas personas que no pueden suceder en determinadas
circun~tancias(~~i.

21. Ausencia de vocación sucesoria

A pesar de legislarse integralmente sobre las Uniones Convi-
venciales, no se ha incluido a los convivientes como herederos, en
la sucesión intestada.
La distinción entre aspectos afectivos y patrimoniales es evi-
dente en la lógica de las normas vigentes en el Código Civil y Co-
mercial. Un claro ejemplo de ello lo constituye la disposición de las
exequias del causante, pues cuando enumera las personas que dis-
pondrán de las mismas, establece que a falta de voluntad expresa
del titular "la decisión corresponde al cónyuge, al conviviente y en
su defecto a los parientes según el orden sucesorio" (conf. art. 61
CCyC). En consecuencia, el conviviente tiene un orden preferente
respecto de los parientes con derecho hereditario, según la suce-
sión intestada.
La presunción del afecto, para disponer del cadáver de su con-
viviente surge clara en la norma referida. Se reconoce una relación
afectiva entre los convivientes que trasciende la situación de he-
cho, reconocida por el derecho, para disponer sobre las exequias
de su ex pareja. Y está bien que así sea. Luego, nos preguntamos
&porquécuando se establece la presunción de afecto en el orden
hereditario de la sucesión intestada no se presume el llamamiento
a la herencia del conviviente? La diferencia entre lo afectivo vlo
, va- s

trimonial queda evidenciada en el sistema legal. Parece, al menos,

discordante ante tales circunstancias, otorgarle derecho a dispo-

incapaz o inhábil al efecto no es válido si, excluido éste, no quedan oaos en número
suficiente!
(65) El an. 2483, en su primer párrafo, prescribe: "Las disposiciones testamentarias
a favor de personas que no pueden suceder por testamento son de ningún valor, aun
cuando se hagan a nombre de personas interpuestas. Se reputan tales, sin admitir
prueba en contrario, los ascendientes, los descendientes, y el cónyuge o conviviente
de la persona impedida de suceder':
ner de las exequias y, paralelamente, desconocerle la condición de
familia a los fines hereditarios.
En materia de derecho sucesorio sigue siendo el matrimonio el
único modelo protegido por el ordenamiento jurídico. La matriz fa-
miliar sigue siendo el matrimonio, desconociéndose otras formas
sociales familiares, consolidadas en el tiempo, a meras proteccio-
nes limitadas y mínimas, bajo el pseudo argumento de la autono-
mía de la voluntad.
Tengo para mí que, en esta oportunidad, la autonomía de la
voluntad -indiscutible principio rector que debe ser tenido en
cuenta- ha sido utilizada en las uniones convivenciales para con-
solidar y justificar un único modelo familiar con protección inte-
gral: el matrimonio.
El cambio no consiste en que en materia de derecho sucesorio,
todo siga funcionando en derredor del matrimonio, sino en reco-
nocer otros modelos familiares distintos, que adquieren virtuali-
dad y protección integral, independientemente del matrimonio.
Para ello es necesario, reconocer no solamente efectos personales
sino también patrimoniales a tales uniones.
El reconocimiento patrimonial es también parte necesaria en
el esquema familiar. No se puede diseñar un sistema legislativo
diciendo que se reconoce a las uniones convivenciales como una
forma de familia, cuando, en realidad, se desconocen efectos patri-
moniales a tales uniones, tanto en vida como después de la muerte.
En verdad, el proyecto de vida compartido por ellos y la plena
comunidad de vida existente en tales uniones, lleva a presumir, ra-
zonablemente, que ante la muerte de uno de ellos, el conviviente
deba tener derechos hereditarios en la sucesión del causante. En
tales circunstancias, en la valoración de un orden hereditario, con
un criterio de actualidad, se tendría que incluir al conviviente su-
pérstite, interpretando la voluntad presunta del causante. En todo
caso, el ámbito de discusión, en el estado actual, debiera ser en qué
orden es ubicado en dicho llamamiento. En particular, si debe te-
ner o no el mismo orden que el cónyuge o un orden más lejano; si
se lo debe incluir como heredero forzoso o simplemente entre los
herederos legítimos (no forzosos)(66).

(66) Se ha perdido la oportunidad de replantear jurídicamente los órdenes suceso-

rio~traídos del derecho romano primitivo y que han sido mantenidos en la época de
 Es indudable que no se ha actualizado el orden sucesorio en el
sistema de transmisión, manteniéndose los viejos parámetros ba-
sados solamente en el parentesco y el matrimonio.
Los cambios producidos en las instituciones del derecho de
familia no se condicen con la presunción de afecto del causante,
en materia sucesoria. Si reconocemos expresamente a las uniones
convivenciales como forma de familia protegida por la ley, parece
lógico deducir que la presunción de afecto en el llamamiento he-
reditario realizado por la ley, debieran estar presente también en
estas uniones.
De esta manera, el derecho sucesorio evidencia que el único
modelo de familia, con protección integral, sigue siendo el matri-
monio.
En mi sentir, en el nuevo régimen sucesorio podría plantearse la
inconstitucionalidad por omisión, alegándose que al estar recono-
cido como forma de familia, desde el punto de vista constitucional,
tales uniones no podrían encontrarse privadas de la presunción de
afecto para establecerse los órdenes sucesorios en el llamamiento
intestado.
En verdad, el régimen de bienes y el llamamiento ab intestato en
la sucesión deferida por la ley, no son aspectos privativos del matri-
monio, sino partes integrantes del reconocimiento de las distintas
formas de familia. No hay una familia patrimonial y otra extrapa-
trimonial. La familia comprende ambos aspectos, como institu-
ción reconocida y protegida integralmente por el ordenamiento
jurídico.

22. §uspensión.de la prescripción

Se contempla, entre los casos especiales, la suspensión del curso
de la prescripción, durante la unión con~ivencial.(~~)

la codificación.Se convalidan, de esta manera los modelos familiares clásicos. De ahí

que en la estructura del nuevo derecho sucesorio argentino los convivientes siguen
siendo ajenos a la presunción de afecto que impera en las sucesiones intestadas.
(67) En efecto, el art. 2543 indica: "El curso de la prescripción se suspende: a) entre
cónyuges, durante el matrimonio: b) entre convivientes, durante la unión conviven-
cial; c) entre las personas incapaces y con capacidad restringida y sus padres, tutores,
curadores o apoyos, durante la responsahilidadparental, la tutela, la curatela o lame-
23. Procesos de familia
En el Título de los "Procesos de Familia" (arts. 705 a 723 CCyC),
al establecer las reglas de competencia, se contemplan previsiones
específicas derivadas de las uniones convivencia le^(^^), las que se-
rán tratadas en el capítulo de Procesos de Familia.

24. Derecho Internacional Privado

Entre las disposiciones contempladas para el derecho interna-
cional privado, en el Código Civil y Comercial, se encuentran las
referidas a la jurisdicción (art. 2627 CCYC(~")y al derecho aplicable
(art. 2628 CCyC(70)), en general, así como normas sobre la jurisdic-
ción aplicable a los alimentos (art. 2629 CCyC(71)) y al derecho apli-
cable a los alimentos (art. 2630 CCyC(72)), en particular.

dida de apoyo; d) entre las personas jurídicas y sus administradores o integrantes de

sus órganos de Fiscalización, mientras continúan en el ejercicio del cargo; e) a favor
y en contra del heredero con responsabilidad limitada, respecto dc los reclamos que
tienen por causa la defensa de derechos sobre bienes del acervo Iiereditario:'
(68) Según el art. 718: "En los conflictos derivados de las uniones convivenciales,
es competente el juez del último domicilio convivencial o el del demandado a elec-
ción del actor':
TambiLrn se establece: "En las acciones por alimentos o por pensiones compensa-
torias entre cónyuges o convivientes es competente el juez del último domicilio con-
yugal o convivencial, o el del domicilio del beneficiario, o el del demandado, o aquel
donde deba ser cumplida la obligación alimentaria, a elección del actor" (art. 719).
Finalmente, el art. 723 establece que le serán aplicables a las uniones convivencia-
les, en cuanto sea pertinente, lo consignado en los arts. 721 (medidas provisionales
relativa a las personas) y 722 (medidas provisionales relativa a los bienes).
(69) Dice: "1,as acciones que surjan como consecuencia de la unión convivencial
deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que la
constituyen o del domicilio o resideiicia habitual del demandado!
(70) De acuerdo al mismo: "La unión convivencial se rige por el derecho del Estado
en donde se pretenda hacer valer':
(71) Prescribe el segundo párrafo de dicha norma: "Las acciones de alimentos en-
tre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio conyu-
gal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante el
Juez que haya entendido en la disolución del vinculo:
(72) El tercer párrafo de la disposición indica: "El derecho a alimentos entre cónyu-
geS 0 convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la última
convivencia efectiva o del ~ a i cuyo
s derecho es aplicable a la disolución o nulidad
del vínculo':
 C. EFECTOSDERIVADOS DE LA CONVIVENCIA
EN OTRAS LEYES

1. Derecho de pensión

iJ Su reconocimiento en el derecho argentino. La convivencia de

pareja o uniones de hecho han entrado al ámbito jurídico, en el de-
recho argentino, por las puertas del derecho previsional.
Puede decirse que el fuero previsional ha sido no solamente el
lugar por donde se canalizaron las primeras peticiones jurídicas,
sino que también ha sido dicho fuero el primero que reconoció de-
rechos a estas uniones.
Aún antes de existir leyes específicas en el derecho previsional,
reconociendo a los convivientes el derecho a pensión, la jurispru-
dencia, ya en el año 1954, había concedido el beneficio a dos per-
sonas que no estaban casadas legalmente. En verdad, solamente
habían contraído matrimonio religioso pero no civil, lo que lleva a
que en nuestro derecho se trate de convivientes.
En efecto, en el precedente Pérez de Sánchez, el máximo tribu-
nal del país, juzgó que si los contrayentes se unieron con el pro-
pósito de celebrar matrimonio, aunque solamente lo hicieran en
sacramento religioso, considerando que ese acto se ajustaba a las
exigencias legales, máxime si el sacerdote no les reclamó la prueba
de la unión civil, ese acto de buena fe no enerva el derecho de pen-
~ i ó n ( ~En~ tal
) . sentido, estimó que no era antijurídico extender la
solución establecida en el art. 87, inc. lode la ley 2393 de que la
buena fe los cónyuges, en el caso de matrimonios nulos, produce
el efecto de mantener el derecho a los alimentos, al caso en que se
trata de protección de sentido social, y más aun si el causante hizo
los aportes exigidos a fin de amparar, después de su fallecimiento,
mediante modesta pensión a quien estuvo ligado a él en matrimo-
nio ante la Iglesia.
Luego, vinieron las ordenanzas municipales y las leyes provin-
ciales que concedieron el derecho de pensión a los convivientes, en
determinadas circunstancias.

(73) CS, 201911957, "Pérezde Sánchez, Laura': LL 91-193.

 Sin embargo, recién en el año 1985se incluye a los convivientes,
en Ia ley nacional, como beneficiarios.
ii) Rdgimen vigente. En el régimen actual, la ley 24.241, de lubi-
iaciones y Pensiones, se contempla el derecho de los convivientes,
como beneficiarios, en el art. 53: "En caso de muerte del jubilado,
del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad,
gozarán de pensión los siguientes parientes del causante: a) la
viuda; b) el viudo; c) la conviviente; d) el conviviente; e) los hijos
solteros, las hijas solteras y las hijas viudas siempre que no gozaran
de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo
que optaren por la pensión que acuerda la presente, todos ellos
hasta los dieciocho (18) años de edad. La limitación a la edad esta-
blecida en el inc. e) no rige si los derechohabientes se encontraren
incapacitados para el trabajo a la fecha de fallecimiento del cau-
sante o incapacitados a la fecha en que cumplieran dieciocho (18)
años de edad. Se entiende que el derechohabiente estuvo a cargo
del causante cuando concurre en aquél un estado de necesidad re-
velado por la escasez o carencia de recursos personales, y la falta
de contribución importa un desequilibrio esencial en su economía
particular. La autoridad de aplicación podrá establecer pautas ob-
jetivas para determinar si el derechohabiente estuvo a cargo del
causante. En los supuestos de los incs. c) y d) se requerirá que el o
la causante se hallase separado de hecho o legalmente, o haya sido
soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en
aparente matrimonio durante por lo menos cinco (5) años inme-
diatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se
reducirá a dos (2) años cuando exista descendencia reconocida por
ambos convivientes.El o la conviviente excluirá al cónyuge supérs-
tite cuando éste hubiere sido declarado culpable de la separación
personal o del divorcio. En caso contrario, y cuando el o Ia causante
hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o éstos hubie-
ran sido demandados judicialmente, o el o la causante hubiera
dado causa a la separación personal o al divorcio, la prestación se
Otorgará al cónyuge y a al conviviente por partes iguales".
De la norma transcripta -art. 53, de la ley 24.241- surgen va-
rias cuestiones que analizaremos seguidamente.
Fundamento del derecho del conviviente. El derecho a pensión
de los convivientes no tiene fundamento en el título de estado de
familia -como en el matrimonio-, sino que encuentra sustento
en el carácter asistencia1 derivado de la convivencia en relación de
pareja, sujeto a las condiciones y requisitos exigidos por la ley.
La situación de hecho de los convivientes, como una forma de
familia distinta al matrimonio, tiene reconocimiento por parte de
la ley, en el ámbito previsional, desde hace muchos años en nuestro
derecho. En tal sentido, el derecho de la Seguridad Social, ha tenido
el reconocimiento de familia de los convivientes, en aplicación del
art. 14 bis de la Carta Magna, efectuando una interpretación am-
plia de la protección de la familia, excediendo el estricto marco del
matrimonio.
Se dijo, desde la jurisprudencia, que quien convivió con el cau-
sante en calidad de pareja y que sufre el desamparo provocado por
su muerte, evidencia un interés legítimo y razonable de percibir
un derecho de pensión, susceptible de ser reconocido sin lesionar
los fines de justicia social que sustenta todo el ordenamiento jurí-
di~o('~).
Estabilidad y permanencia de la unión. Por lo demás, la comu-
nidad de vida debe ser probada fehacientemente, en el sentido de
que la convivencia no se trata de una mera relación accidental y
esporádica de las partes.
Así, los tribunales han resuelto que el matiz distintivo que per-
mite separar la simple unión accidental entre dos personas de la
figura de la convivencia consiste en la perdurabilidad del vínculo
que trasciende al solo hecho de cohabitar y eleva la figura a una
categoría superior de la escala axiológica social, ya que evidencia
al coniorno la aspiración coincidente de los protagonistas de en-
caminar una misma voluntad hacia un objetivo común, cual es
de fundar y mantener entre ellos una comunidad de vida plena.
Por ello, quien ,solicita el beneficio de pensión invocando la con-
vivencia debe acreditar la notoriedad de la relación mantenida, su
singularidad y la permanencia en el vínculo, sin que la supuesta
doble vida del difunto -que mantuvo una relación con la actora
mientras vivía con su esposa- pueda ser conceptualizado como
período de convivencia apto para justificar la aplicación del art. 53
de la ley 24.241(75).

(74) TS Córdoba, sala Cont. Adm., 261412000, LL Córdoba 2001-47 y DT 2001-A-

1031.
(75) CFed. Sebwridad Social, sala 1,101211999, DT 1999-B-1634y DJ 1999-3-908
 El tiempo mínimo exigido. Otro de los requisitos exigidos por la
ley, es el cumplimiento de un tiempo mínimo de dicha convivencia.
La exigencia temporal exigida es de cinco o dos años, según los
casos. En efecto, en principio, deberán acreditar cinco años de con-
vivencia, cualquiera fuere el estado civil de las partes. Dicho plazo
se reduce a dos años, cuando hubiere de~cendenciac~~].
Siempre hemos sostenido que a los fines del derecho a pensión
y teniendo en cuenta la naturaleza del derecho que ella contem-
pla, la exigencia de cinco años de convivencia resulta elevada, de-
biendo reducirse, en todos los casos, a dos años de convivencia
para todas las situaciones contempladas, es decir, independiente-
mente del estado civil de las partes y de la existencia o inexistencia
de descendencia. La naturaleza asistencia1de la misma lleva a que
dos años sea un período de suficiente estabilidad en la unión como
para otorgarle dicho beneficio. No obstante ello, se ha mantenido,
como principio general, el plazo de cinco años en la ley previsional.
Súmese a ello, con el nuevo texto del Código Civil y Comercial,
al incluirse el título de Uniones Convivenciales, entre los requisitos
que debe tener la unión, se contempla un mínimo de dos años de
convivencia.
La discordancia de los plazos entre ambas situaciones lleva a
que en el derecho positivo, para algunos efectos (los contemplados
en el título de Uniones Convivenciales del Código Civil y Comer-
cial) queda acreditada la convivencia con dos años, mientras que
para otros efectos (los derivados de la ley previsional, en las condi-
ciones antes señalada), será necesario esperar cinco años.
Exigencia de que al momento de la muerle hayan estado convi-
viendo. Del elemento comunidad de vida, surgen algunas situa-
ciones que merecen ser destacadas, en el ámbito del derecho pre-
Visional.
En efecto, para la jurisprudencia es necesario que dicha convi-
vencia se haya prolongado hasta el momento de la muerte del cau-
sante. Así, para ser beneficiario de la pensión, la jurisprudencia es
b

(76) La dos primeras leyes que incluyeron a los convivientes entre los beneficiarios
delderecho a pensi6n -leyes 23.226, del año 1985y 23.570, del año 1987-, ahorade-
rogadas, exigían dos años de convivencia, en principio, salvo que el causante hubiere
estado casado, en cuyo caso debía probarse unmínimo de cinco años de convivencia.
exigente en cuanto a que haya existido la convivencia al momento
mismo del fallecimiento del causante; de ahí que su cesación, por
cercana que haya sido a la muerte de uno de los integrantes de la
pareja, excluirá del beneficio al supérstite. Por ello, la condición
de conviviente no debe haberse interrumpido previamente al mo-
mento de la muerte de uno de los integrantes de la pareja. Ello así,
aunque con anterioridad, la relación se hubiere prolongado du-
rante muchos años.
En tal sentido, la jurisprudencia entendió que si de la prueba
rendida e incluso de la admisión de la actora en sede administrativa
y judicial surge que no existió convivencia en los dos últimos años
anteriores al fallecimiento del causante, aun cuando la relación se
hubiere mantenido durante veintiséis años y se interrumpiera al
año anterior al referido deceso, corresponde concluir que no reu-
nía, en los dos años previos a la muerte de aquél la apariencia del
estado matrimonial en el cual la pareja, en mayor o menor medida,
haya compartido la comunidad de vida en todos los aspectos que
determinara una situación idónea para asegurar la aplicación de la
norma legal, que acuerda derecho a percibir pensión a la persona
que hubiere convivido con el afiliado, manteniendo, a la fecha del
fallecimiento de éste, una unión que tuviere visu marital(77).
Sin perjuicio -claro está-, de que la interrupción de la convi-
vencia antes de la muerte del causante, no haya estado justificada
en razón de circunstancias ajenas a la pareja. De ahí que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, resolvió que no correspondía
descalificar por arbitraria la sentencia que reconoció el derecho
de pensión de la peticionante en su condición de conviviente del
causante si la falta de cohabitación, al momento del deceso, se en-
contraba justificada por la necesidad de atender a su hijo enfermo,
cuando la prueba producida muestra que brindó a su pareja asis-
tencia diariaC7@.También quedaría incluido en el beneficio si la ce-
sación de la convivencia estuviere motivada por razones laborales
o de salud de uno de los integrantes de la unión.
Por otra parte, la comunidad de vida exige que, a la vez, no
pueda quedar configurada la convivencia -en los términos lega-
les-, si uno de los integrantes de la pareja continúa o reanuda la

(77) SCBA, 7/12/1999, ED 189-457,

(78) CS, 7/5/2002, DT 2003-A-268.
cohabitación con su cónyuge. Es decir, la comunidad de vida ex-
cluye la posibilidad de que simultáneamente una persona pueda
hacer vida marital con su cónyuge y, por otro lado, mantenga una
relación con otra persona cumpliendo con los requisitos de "vida
en común". De ahí que si convive con su cónyuge será imposible
que pueda probarse una relación afectiva con un tercero, en cali-
dad de "conviviente': pues ambas se excluyen.
En materia previsional, cuando uno de los integrantes de la pa-
reja reanuda la cohabitación con su cónyuge, o ex cónyuge, inte-
rrumpe el cómputo del plazo con la pareja que pretende la pensión,
en su condición de conviviente.
En tal sentido, el máximo tribunal ha entendido que corres-
pondía descalificar por arbitrario el fallo que admitió el derecho
de la conviviente a coparticipar del beneficio previsional en goce
de la cónyuge, sin tener en cuenta los efectos producidos por la re-
conciliación matrimonial, al haber interrumpido el lapso de con-
vivencia fijado por el legislador para que la concubina pudiese ser
co-acreedora al beneficio de pensión derivada del fallecimiento del
causante(79).
Concurrencia con el cónyuge o ex cónyuge. La ley contempla la
posibilidad de que el beneficio pueda ser coparticipado por el cón-
yuge supérstite y por el conviviente, en determinadas circunstan-
cias.
En efecto, en principio, le corresponde la pensión en su totali-
dad al conviviente, pues éste excluye al cónyuge supérstite.
Sin embargo.
" si al momento de la muerte del causante, éste hu-
hiere estado contribuyendo al pago de los alimentos o éstos hubie-
ran sido demandados iudicialmente; o bien, cuando el causante
hubiere dado causa a la ruptura matrimonial, entonces el cónyuge
supérstite tendrá derecho a coparticipar de la pensión con el o la

-
conviviente, que acreditare tal condición(80).

(79) CS, 11/11/1997, DT 1998-A-1332.EIIO así, pues durante el lapso en el cual el

causante reanudó su convivencia conyugal debe estimarse interrumpida toda otra
convivencia, lo que obsta a la posibilidad de que tal período sea computado a los fi-
nes de acreditar la unión concubinaria invocada dentro del marco del derecho pre-
visional.
(80)Esta última hipótesis irá desapareciendo del régimen lega, envirtud de haber-
se suprimido el divorcio con causa. En tal contexto, ya no habrá cónyuge inocente y
 De esta manera y en tales circunstancias, se contempla la posi-
bilidad de que ambas puedan coexistir en el derecho de pensión, el
conviviente y el ex cónyuge.
iii) Situación de las personas del mismo sexo. Ha sido en mate-
ria de Seguridad Social donde empezó a cuestionarse la exigencia
de la diversidad de sexo, como consecuencia de planteos judicia-
les que solicitaban que se incluyan como convivientes, en las leyes
previsionales, a las uniones de personas del mismo sexo.
Así, en Capital Federal, en el año 1997, un fallo negó la preten-
sión de incluir coino "convivientes" a personas del mismo sexo.
Interpretando las normas previsionales vigentes, se resolvió que
conforme al espíritu que inspira las instituciones del derecho de
familia regulados en el Código Civil, el concubinato de personas
del mismo sexo no se encuentra admitido en nuestro derecho posi-
tivo y por ende sólo cabe aceptarlo como relación entre un hombre
y una mujer. En consecuencia, se entendió que el beneficio pre-
visional, que se pretendía ejercer, valiéndose de una información
sumaria, que convalide tal situación, sólo podría darse en caso de
concubinato heterosexual[81).
En esta misma línea de pensamiento, la Cámara Federal de la
Seguridad Social, interpretó que quedaban excluidas las uniones
de personas del mismo sexo entre los beneficiarios del derecho a
pensión. Por lo tanto, la alzada confirmó la sentencia de primera
instancia que había rechazado el pedido de pensión solicitado
por la accionante que convivió con otra persona del mismo sexo,
atento a la insuficiente fundamentación del recurso, que no logró
contradecir el correcto encuadre de la figura del concubinato y la
incompatibilidad de asemejar los lineamientos y efectos al caso de
autos(B2).
En otro caso, la misma Cámara Federal de la Seguridad Social,
interpretó que el art. 53 de la ley 24.241, en cuanto acuerda dere-
chos previsionales a quienes conviven en "aparente matrimonio",
no rige para los convivientes del mismo sexo, pues el citado pre-
cepto refiere a una unión que parece matrimonio pero no lo es por

cónyuge culpable en la respectiva sentencia de divorcio.

(81) Juzg. Nac. Civ., nro. 105, del 2911011997, "C., A. N
!: LL 1997-F-668
(82) CFed. Seguridad Social, sala 11,261612002, DT 2002-B-2015.
 UNIONES
CONVIVENCIALES 377

no haberse celebrado, conforme a las normas legales; situación que

no se configura cuando se trata de personas del mismo sexo(83).
Es recién en el año 2005, cuando se produce el primer prece-
dente que hizo lugar al derecho de pensión a personas del mismo
sexo, en nuestro derecho positivo, en el Juzgado de primera instan-
cia, de la ciudad de La Plata. En dicha oportunidad, el juez había
deiado sin efecto las resoluciones administrativas por las cuales
se había denegado la petición de pensión efectuada por el ampa-
rista, ordenándose a la entidad demandada para que en el plazo
de diez días dé curso a la pretensión del accionante para que se
lo incluya como beneficiario del derecho a pensión por viudez. La
norma en cuestión era la ley 12.207 de la Caja de Pensión y Seguro
Médico de la Provincia de Buenos Airesc8'). Consideró el juez que
el "aparente matrimonio" no es el matrimonio en sí mismo. De lo
contrario, tal asimilación no tendría razón de ser. A su vez, si para
ingresar al régimen matrimonial se deben cumplir una serie de
condiciones y requisitos que establece el orden legal se entiende
que a quienes conviven en aparente matrimonio no se les debe exi-
gir que cumplan con dichos requisitos legales, porque el término
"aparente" utilizado como adjetivo del término "matrimonio" nos
indica algo que parece pero que no es. De ahí que la ley -entendió
el magistrado- exige determinados requisitos: que sea pública, en
aparente matrimonio y por el lapso de dos años, independiente-
mente de la orientación sexual de los convivientes. En consecuen-
cia, la protección se dirige al trato mutuo que debe existir entre los

(83) CFed. Seguridad Social, sala 11, 511012004, DI 2004-B-1557. Se argumentó,

en dicha oportunidad, que la existencia de circunstancias atendibles para dar tra-
tamiento legislativo al reconocimiento o no de derechos previsionales a los convi-
vientes del mismo sexo resulta insuficiente para el otorgamiento de tales beneficios,
ante la ausencia de un marco legal que los reconozca, pues si bien la interpretación
de las leyes previsionales requiere una máxima prudencia, ello no puede extenderse
autorizando una discrecional creacián de una norma legal o avalando una indebida
aplicación del precepto significado que comporta invadir la esfera específica de la
competencia del legislador.
(84) En particular, se analizaba el art. 55, apart. 5O, párr. 3": oA todoslos efectos de la
Presente ley, queda equiparado a la viuda o viudo la persona que hubiere vivido pú-
blicamente y en aparente matrimonio con el causante, siendo éste soltero o viudo, o
cuando hubiere descendencia, durante un mínimo de dos (2) arios i~lmediatamente
anteriores al fallecimiento.El mismo derecho tendrá aquél que en iguales condicio-
nes hubiere vivido con el causante durante un mínimo de cinco (5) alíos inmediata-
mente anteriores al deceso, cuando el fallecido se encontrare divorciado o separado
de hecho':
convivientes, similar al que existe entre cónyuges. Ahora bien, si
en la relación matrimonial se exige la diversidad de sexo entre sus
miembros, en la relación de convivencia en aparente matrimonio,
la diversidad o identidad de sexo entre sus miembros resulta indi-
ferente, porque ni la ley ni el trato ostensible y mutuo, en sí mismo,
lo supeditan a ello. De esta manera, a su entender, la diversidad de
sexo en materia de seguridad social no tenía relevancia(85).
Años más tarde, el Poder Ejecutivo, mediante una resolución de
la Administración de la Seguridad Social (ANSeS) aportó una di-
rectiva que permitió adecuar y compatibilizar las normas internas
con disposiciones constitucionales. Así, el organismo emitió la re-
solución 67112008 -publicada en el Boletín Oficial del 271812008-,
mediante la cual en su art. lo prescribe: "Declárase a los convi-
vientes del mismo sexo incluidos en los alcances del art. 53 de la
ley 24.241, como parientes con derecho a pensión por fallecimiento
del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado
en actividad del Régimen Previsional Público o del Régimen de Ca-
pitalización, que acrediten derecho a percibir el componente pú-
blico. A tal efecto, la convivencia mencionada se acreditará según
los medios probatorios que establece el decreto 129011994 para los
casos en que el causante se encontrare a su deceso comprendido
en dicho régimen"[s6).
Hasta ese momento, administrativamente, la ANSeS denegaba
la iniciación de los trámites de la pensión cuando el solicitante era
conviviente del mismo sexo que el causante. Ello así, pues inter-
pretaba que cuando el art. 53 de la mencionada ley hace referencia
a los "convivientes", solamente quedaba comprendida la unión de
un hombre y una mujer.
A partir de dicha resolución, se permite tramitar la pensión, ad-
ministrativamente, a quien hubiere convivido en pareja con una

(85)Juzg. de 1= Inst. en lo Cont. Adm. nro. 1, de La Plata, 9/3/2005, 'Y., E. A. c/ Caja

de Previsión y Seguro Médico Provincia de Buenos Aires: LLBA 2005-272.
(86) Tal medida, se fundamentó en el principio de la no discriminación en razón de
la orientación sexual en el reconocimiento de los derechos. En tal contexto, se estimó
necesario replantear, en el ámbito de la Administración Nacional, el criterio adopta-
do hasta la fecha para determinar quiénes son los causahabientes con derecho a pen-
sión y, en particular, interpretar las normas vigentes acorde con la igualdad de trato
para el otorgamiento de derechos humanos fundamentales, como son los derivados
de la Seguridad Social.
persona del mismo sexo, si acredita los recaudos legales exigidos
en la norma.
En verdad, no había razón, en aplicación de los tratados inter-
nacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional,
hacer distinciones allí donde la ley no las hacía. Por lo que el bene-
ficio debía comprender tanto a las uniones heterosexuales como a
las uniones homosexuales. Lo contrario, implicaba una discrimi-
nación inadmisible.
En este sentido, tiene dicho la Corte Suprema que el rkgimen
legal de pensiones no puede, válidamente, dejar de comprender
situaciones como aquellas en las cuales estamos ante uniones del
mismo sexo, es decir, la de una persona sobreviviente que mante-
nía con la beneficiaria fallecida una relación que, por sus carac-
terísticas, revela lazos concretos y continuos de dependencia eco-
nómica, bien de la primera respecto de la segunda, bien de índole
recíproca o mutua. De ahí que la circunstancia de que el actor haya
mantenido con el causante del mismo sexo una relación no pre-
vista en el art. 53 de la ley 24.241, no impide la concesión del benefi-
cio de pensión, desde el momento en que falleció el beneficiari~(~').
A tal tendencia, debe sumarse la sanción de la ley 26.618, de ma-
trimonio entre personas del mismo sexo, en el año 2010, que vino
a reconocer expresamente el derecho al matrimonio de tales unio-
nes.
iv) Influencia del Código Civil y Comercial. El derecho de pen-
sión del convivienteprevisto por la ley de Jubilacionesy Pensiones,
Presenta algunas particularidades, a partir de la sanción del Có-
digo Civil y Comercial, que legisla sobre las denominadas Uniones
Convivenciales.
En efecto, el tiempo exigido en el derecho previsional, en cuanto
a los convivientes, es de dos y cinco años, según las circunstancias
del caso. En cambio, en el Código Civil y Comercial se exige sola-
mente dos años de convivencia mínima para estar en presencia de
las llamadas Uniones Convivenciales. Atento a ello, podría darse la
Situación injusta que quien se halle en Unión Convivencia1 tenga
efectos civiles a partir de los dos años y, sin embargo, pueda no te-
\

(87) CS, 28/6/2011, "P., A. c / ANSeS RDF 2011-VI-1, Abeiedo Perrot, diciembre de
2011.
ner acceso al derecho de pensión hasta los cinco años de conviven-
cia. En razón de ello, estimo que podría plantearse la declaración
de inconstitucionalidad del plazo de cinco años exigidos en mate-
ria previsional para obtener el correspondiente derecho a la pen-
sión a partir de los dos años.
Por otra parte, en el derecho previsional se contempla la po-
sibilidad de que los convivientes obtengan el derecho aunque al-
guno de sus integrantes tenga impedimento de ligamen. Además,
se contempla una eventual concurrencia entre el conviviente y el
cónyuge o ex cónyuge del causante. En cambio, en las Uniones
Convivenciales, legisladas por el Código Civil y Comercial, se ex-
cluye de la protección legal a las uniones en las cuales uno o ambos
integrantes, tenga impedimento de ligamen. Estimo que en tal sen-
tido deberá mantenerse lo dispuesto en la ley previsional, pues si
se armonizara con las disposiciones del Código Civil y Comercial,
significaría un retroceso, implicando una regresiuidad de derechos
en materia previsional.

2. Indemnización por muerte del trabajador

El art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), establece:
"En caso de muerte del trabajador, las personas enumeradas en el
art. 38 del decreto-ley 18.03711968 tendrán derecho, mediante la
sola acreditación del vínculo, en el orden y prelación allí estable-
cido, a percibir una indemnización igual a la prevista en el art. 247
de esta ley. A los efectos indicados, queda equiparada a la viuda,
para cuando el trabajador fallecido fuere soltero o viudo, la mujer
que hubiesevivido públicamente con el mismo, en aparente matri-
monio, durante un mínimo de 2 años anteriores al fallecimiento.
Tratándose de un trabajador casado y presentándose la situación
antes contemplada, igual derecho tendrá la mujer del trabajador
cuando la esposa por su culpa o culpa de ambos estuviere divor-
ciada o separada de hecho al momento de la muerte del causante,
siempre que esta situación se hubiere mantenido durante los 5
años anteriores al fallecimiento".
El derecho reconocido requiere de todos los caracteres exigidos
para la convivencia en relación de pareja. Más allá de la expresión
legal -"mujer del trabajador que hubiere vivido públicamente en
concubinaton-, la beneficiaria tenida en miras por el legislador
había sido la "concubina", expresión usada a la época de sanción
de la ley de Contrato de Trabajo.
Desde la perspectiva actual, es necesaria una revisión crítica
por parte del legislador de la norma bajo análisis. El contexto so-
ciológico y jurídico ha cambiado sustancialmente, desde la san-
ción de la ley de Contrato de Trabajo. La siiuación social y jurídica
preponderante en esos tiempos se encuentra en discordancia con
la realidad actual tanto sociológica coma constitucional. Mientras
tanto, habrá que interpretar la disposición contenida en el art. 248
LCT, acorde con el ordenamiento jurídico integral, y por lo tanto
comprender tanto a la conviviente como al conviviente como bene-
ficiarios de la misma, esto es, sin consideración al sexo del mismo.
En consecuencia, para su interpretación resulta necesario in-
tegrarlo con la norma vigente del derecho previsional, esto es, el
art. 53 de la ley 24.241 -el que debe reemplazarse por el derogado
art. 38 de la ley 18.037, que hace referencia la disposición antes
transcripta-. Lo contrario, importaría efectuar una lectura literal
y abstracta de la normativa, desconectada de disposiciones que, en
la actualidad, se hallan derogadas.
En definitiva, en el reenvío que hace el art. 248 LCT debe apli-
carse el art. 53 de la ley 24.241. De esta manera, debe interpretarse
que el derecho a la indemnización por muerte del trabajador, en
las condiciones de la norma, la tiene tanto la conviviente ante la
muerte del trabajador, como también, en su caso, el conviviente,
si se trata de la muerte de la mujer sometida al régimen laboral.
Asimismo, tratándose de uniones homosexuales, el beneficio co-
rresponderá a cualquiera de ellos.
ii) Concurrencia del cónyuge supérstite y la conviviente. Puede
suceder que a la muerte del trabajador, éste haya tenido cónyuge
superstite y conviviente. Varias situaciones pueden darse.
En primer lugar, puede darse la situación de que la indemniza-
ción corresponda únicamente a la conviviente. En este sentido, ha
dicho la jurisprudencia que el texto actual del art. 248 LCT exige la
culpa exclusiva o concurrente de la esposa en el divorcio o la sepa-
ración de hecho para que la cónyuge sea desplazada por la mujer
que hubiese vivido en aparente matrimonio con el trabajador(88).
\

(88) CNTiab., sala III.171211988, DT 1998-B-1103

 En cambio, la cónyuge desplaza a la conviviente cuando media
una sentencia civil firme que declare la culpabilidad del trabajador
fallecido en el divorcio o ante la inocencia de la esposa[89).
Dada la reforma operada en el régimen del matrimonio, con-
forme al Código Civil y Comercial, se irá superando la hipótesis de
los cónyuges inocentes y cónyuges culpables, en atención a la su-
presión del divorcio con causa.
También es vosible. en el contexto de la norma laboral, otorgar
"
la indemnización por muerte del trabajador al cónyuge supérstite y
a la conviviente, en determinadas circunstancias.
En efecto, si bien, literalmente, el art. 248 LCT no contempla el
caso de concurrencia, por aplicación de la disposición emergente
del art. 53 de la ley 24.241, a la que reenvía la normativa laboral,
es posible sostener esa concurrencia. Por ello, debe sostenerse, en
determinadas circunstancias, la mentada concurrencia.
En tal sentido, ha entendido la jurisprudencia que la reparación
contemplada en el art. 248 de la ley de Contrato de Trabajo, por
el fallecimiento del trabajador, debe repartirse por partes iguales
entre su esposa, separada de hecho, y su concubina, con quien vi-
vió en aparente matrimonio durante más de cinco años, en forma
singular y permanente, lo que era de notorio conocimiento para el
círculo familiar y social de la pareja, si la esposa no fue declarada
culpable de la separación, por aplicación del art. 53 de la ley 24.241,
el que rige el caso ya que si bien el art. 248 de la ley 20.744 remite
al art. 38 de la ley 18.037, esta disposición ha sido derogada por el
art. 53 de la ley 24.241(90).
En este entendimiento, si el trabajador fa-
llecido abonaba alimentos al cónvurre,
, " de la cual se encontraba se-
parado de hecho, a la vez que contribuía al sostenimiento del hogar
formado con su concubina, el beneficio establecido en el art. 248
LCT debe ser distribuido por partes iguales entre las mismas(9').
ii) Problemas derivados de la carga probatoria. Dos aspectos se
plantean en derredor de la carga probatoria, ante la concurrencia
del cónyuge supérstite y la conviviente del trabajador fallecido para
el cobro de la indemnización. La primera cuestión, quién debe pro-

(89) CNTrab., sala II,10/12/2007, LL Online.

(90) CNTrab., sala III,25/8/2004, LL Online.
(91) CTrab. y Minas, Santiago del Estero, 11/3/1996, DT 1998-B-1457.
 UNIONLS
CONVIVLNCIALES 383

bar la separación o el divorcio; el segundo aspecto, quién debe pro-

bar la culpa en la separación o en el divorcio(92).
Respecto de la prueba de la separación o el divorcio, se plantea
la situación de que si el trabajador fallecido ha tenido cónyuge (en
los términos de la norma) y hubiere convivido en pareja con otra
persona hasta su muerte (reunidos los requisitos exigidos por la
norma) y que reclamen la indemnización, será la conviviente quien
debe probar tales circunstancias.
En tal caso, se ha entendido que la conviviente tiene la carga de
probar la separación o el divorcio del premuertoig3).Ésta parece ser
la solución que mejor armoniza con los textos legales, pues, en de-
finitiva, para poder justificar y probar la convivencia en relación de
pareja, presupone que aquél que está casado haya cesado la comu-
nidad de vida con su cónyuge. Es decir, cuanto menos debe mediar
una separación de hecho sin voluntad de unirse. Ello así, pues no
podría vivir con su cónyuge y, simultáneamente, estar en convi-
vencia con otra persona.
Respecto de la prueba de la culpa de la separación o el divorcio,
se halla discutido en nuestra jurisprudencia, quien tiene la carga
probatoria sobre la referida culpaB4).
De acuerdo a un criterio interpretativo, la conviviente del cau-
sante tiene a su cargo la prueba de la culpa del cónyuge o la de am-
bos cónyuges en la destrucción de la unión matrimonial[v5).
En cambio, otra corriente jurisprudencia1 ha entendido que la
prueba de la culpa del causante debe quedar a cargo del cónyuge
supérstite y no de la c o n v i ~ i e n t e ~ ~ ~ .
\

(92) Tales situaciones, se suprimirán con los divorcios decretados a partir de la en-
trada en vigencia del Código Civil y Comercial, que derogó el divorcio con causa.
(93) CNTrab., sala 11, 17/8/1998, DT 1998-B-2431; CNTrab., sala VIII, 30/11/1987,
DT 1988-A-397, SCBA, 1/3/1994, DT 1994-B-1415; CTrab., de Córdoba, sala 11, uni-
personal, 14/9/2006, LL Online.
(94) Dichas cuestiones, irán perdiendo vigencia, como consecuencia de que el Có-
igo Civil y Comercial ha sustituido el divorcio con causa por un sistema de divorcio
ausado.
95) CNTrab., sala 11, 17/8/1998, DT, 1998-B-2431; CNTrab., salaVIII, 30/11/1987,
1988-A-397; SCBA, 1/3/1994, DT 1994-B-1415; CNTrab., sala 1, 23/5/2005, DT
0°5-1759; CTrab. Córdoba, sala 11-, unipersonal, 14/9/2006, LLOnline.
(96) CNTrab., sala I,8/5/2008, LLOnline; CNTrab., sala 111,28/2/1992,DT 1993-A-
57; CNTrab., sala VI11,19/9/1996, DT, 1997-A-540; CTrab., Minas, Santiago del Este-
 Esta problemática irá desapareciendo, en razón de que en el ac-
tual régimen matrimonial, se ha suprimido la calificación de con-
ducta de los cónyuges, en inocentes y culpables, consecuencia de la
derogación del sistema del divorcio por causa.

3. Licencias laborales
La Ley de Contrato de Trabajo, 20.744, contempla a los convi-
vientes como beneficiarios en el régimen de licencias especiales
previstas por la ley(97).

4. Relación laboral entre convivientes

i) Ausencia de normas expresas. En la legislación argentina no
existen normas específicas que establezca un régimen jurídico de-
rivado de dos personas que conviven y tienen o pueden tener un
vínculo laboral. Por lo que se encuentran sometidas a las normas
generales de la ley de Contrato de Trabajo.
ii) Relación laboral en el matrimonio. En cuanto al vínculo labo-
ral entre cónyuges, tampoco hay normas expresas en tal sentido.
Dicha omisión legislativa, ha provocado discusiones en derredor
de la misma, habiéndose sostenido ambas posturas, esto es, tanto
la que pregona la prohibición del contrato de trabajo entre cónyu-
ges, como aquélla otra que postula su permisión, a falta de norma
específica.
En el precedente "Segurotti", el máximo tribunal sostuvo la per-
misión de dicho contrato de trabajo entre cónyuges. Señaló que en
la legislación vigente no existe prohibición genérica de contratar
entre cónyuges, ni específica de celebrar contrato de trabajo. Por
ende, dado que la independencia de los patrimonios -aun ganan-
ciales- de los cónyuges permite conciliar sus derechos y deberes
de la órbita matrimonial con la relación de dependencia propia del

ro, 11/3/1996, DT, 1998-B-1457.

(97) Dice el art. 158 (LCT), refiriéndose a las clases de licencias especiales: "El ua-
bajador gozará de las siguientes licencias especiales: a) por nacimiento de hijo, 2 días
corridos; b) por matrimonio, 10 días corridos; c) por fallecimientodel cónyuge o de la
persona con la cual estuviese unido en aparente matrimonio, en las condiciones esta-
blecidas en la presente ley, de hijos o de padres, 3 días corridos; d) por fallecimiento
de hermano, un día; e) para rendir examen en la enseñanza media o universitaria, 2
días corridos por examen, con un máximo de 10 días por año calendario':
mencionado contrato que se limita a las actividades de la empresa,
no existen razones objetivas para negar la prestación jubilatoria so-
licitada por la cónyuge invocando los servicios dependientes efec-
tuados por su esposo si se acredita la efectiva realización de las ta-
reas y de los correspondientes aportes impuestos por la legislación
previsionalc98).
A mi entender éste es el criterio correcto, en virtud de que si no
existe norma específica que lo prohíba no hay razones para negar,
de pleno derecho, la posibilidad de que entre cónyuges pueda exis-
tir una relación laboral entre ellos, siendo uno el empleador y el
otro el empleado.
La duda se presentará en el sistema vigente, respecto de los cón-
yuges sometidos al régimen de comunidad, habida cuenta de que
el Código Civil y Comercial consagra como incapacidad e inhabili-
dad para contratar a "los cónyuges, bajo el régimen de comunidad,
entre sí" (conforme inc. d], art. 1002).
iii) Relación laboral entre convivientes. En cuanto a la posibili-
dad de que los convivientes se encuentren vinculados en una rela-
ción laboral, entre ellos, la solución parece ser más clara, en virtud
de que al no existir previsión al respecto y dado que no hay vínculo
jurídico entre ellos, no habrían razones para sostener su prohibi-
ción. En dicho contexto, los convivientes entre sí estarían jurídica-
mente en la misma situación que cualquier tercero, no surgiendo
ni en la ley ni en la jurisprudencia razones valederas para prohibir
el contrato de trabajo entre convivientes.
Así, puede decirse que la relación laboral y la convivencia de pa-
reja no resultan incompatible^^^^). En consecuencia, la solución que
al respecto se tome dependerá de la situación fáctica de cada caso
Particular(1"), esto es, si logran probar la relación de dependencia

-
entre las partes.

(98) CS, 26/11/2002, "Segurotti, Luciana c/ AdministraciOn Nacional de la Seguri-

dad Social': DT 2003-A-418.
(99) CNTrab., sala VII, 26/3/2004, DT 2004-B-1365; CNTrab., sala 11, 301611995,
DT 1995-B-2069; CNTrab., sala 11, 3/6/1999, DT 1999-B-2081; CNTrab., saia VII,
29/7/1993, DT 1994-A-209; TTrab., Trenque Lauquen, 30/11/1993, DT 1995-A-84;
CCiv. Com. y Trab. Presidencia Roque Sáenz Peña, sala Trab., 16/12/1999, LLLitorai
2000-577.
(100) CNTrab., sala VII, 23/6/2004, DT 2004-B-1365; CNTrab., sala 11,30/6/1995,
DT 1995-B- 2069; CNTrab., sala II,3/6/1999, DT 1999-B-2081; CCiv. y Com. y Trab.,
 En virtud de ello, se dijo que si la presunción emergente de la
rebeldía confesional y la prueba testimonial se acredita que el actor
prestó servicios personales en beneficio de una sociedad anónima,
la circunstancia de que su conviviente resultase ser la represen-
tante legal -presidente del directorio- de la entidad, no impide
la proyección y aplicación de las normas labora le^^^^'). Asimismo,
si se ha probado que el actor trabajaba en el taller de costura de
la demandada, donde se desempeñaba en forma personal como
sastre, debe entenderse que existía relación laboral y acreditado el
distracto debe abonarse la correspondiente indemnización, ello no
obstante la relación de pareja que existe entre las partes(ln2).
Por lo demás, si se ha acreditado que el conviviente prestaba
servicios en el establecimiento de propiedad del otro, sin que se
probase que la vinculación reconocía otros intereses personales ni
se invocase siauiera aue tales prestaciones beneficiarán a una so-
ciedad de hecho integrada por ambos convivientes, corresponde
concluir en que las partes se encontraron vinculadas mediante un
contrato de &abajoTlo3).
En el mismo sentido, la jurisprudencia ha admitido una rela-
ción de trabajo entre convivientes, diciendo que la existencia de
un vínculo laboral dependiente entre las partes debe entenderse
tácitamente admitido por el empleador mediante el hecho de su
registración como tal, 6 cual lo obliga y le impide válidamente des-
conocerla con posterioridad, sin incurrir en contradicción con sus
actos anteriores, circunstancia que no se ve desvirtuada por la re-
lación de convivencia que aquellas mantienen(ln4).
Ahora bien, en lo que respecta a la prueba, el mero hecho de
la convivencia no presume una relación de dependencia entre las
partes, debiéndose separar ambos aspectos.
Por ello, la configuración de un contrato de trabajo entre con-
vivientes requiere que aquél exista con independencia de la unión

Presidencia Roque Sáenz Pena, sala trab., 16/12/1999, LL Litoral 2000-577.

(101) CNTrab., sala 11,3/6/1999, DT 1999-B-2081.
(102) TTrab., nro. 3, Mar del Plata, 12/8/1996, LLBA 1998-646.
(103) CNTrab., sala II,30/6/1995, DT 1995-B-2069.
(104) CNTrab., sala X 31/8/2007, LL Online.
íntima, debiendo la parte interesada demostrar el vínculo alegado
mediante prueba pertinente(lo5).
De ahí que la jurisprudencia haya sostenido que si se acreditó la
existencia de una relación personal y sentimental entre quien pre-
tende cobrar indemnizaciones con fundamento en la existencia de
una relación laboral y el fallecido, padre y esposo de los acciona-
dos, a los fines de la procedencia de la acción debió acreditarse en
forma terminante la relación dependiente pretendida, siendo que
en el caso -por el contrario- se probó que la accionante era co-
propietaria de un inmueble junto con el difunto y además ambos
integraban el directorio de sociedades y tenían cuentas bancarias
de titularidad conjunta(lo6).
Sin embargo, la prueba exige una particular interpretación del
art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), a entender de la ju-
rispr~denciac'~~), revistiendo la presunción emergente de dicha
disposición una valoración contraria a la relación de dependencia
cuando las partes se encuentran unidas en pareja. Es decir, la pre-
sunción emergente del art. 23 no sería aplicable -para la jurispru-
dencia- en el entendimiento de que el haber prestado la ayuda y
colaboración en las tareas laborales, por parte de uno de ellos en
la empresa o en el negocio del otro, se entiende que deriva de su
condición de conviviente, motivadas en razones afectivas y no con
la intención de someterse a un contrato de trabajo.

5. Indemnización por desaparición forzada de persona

La ley 24.411, al instituir un beneficio extraordinario para el
caso de desaparición forzosa de persona, contempla al conviviente,
ntre los beneficiarios de la misma (conf. art. 40(lo8)).

(105) CCiv. Com. y Trab., PresidenciaRoque SáenzPeña, salaTrab., 16/12/1999,LL

(106) CNApel. Trab., salaV; 14/7/2008, LL Online.

(107) CNTrab., sala VIII, 17/7/1998, DT 1998-B-2261; CNTrab., salaVIl,23/6/2004,
T 2004-B-1365; CNTrab., sala N, 29/2/2000, DT 2000-B-1417;TTrab., Trenque Lau-
30/11/1993, DT 1995-A-84;CCiv. Com. y Trab., Presidencia Roque Sáenz Peña,
/12/1999, LLLitoraí 2000-577.
(108) Consigna la disposición: "Los efectos y beneficios de esta ley se aplicarán
mbién a las uniones matrimoniales de hecho que tuviesen una antigüedad de por
menos dos años anteriores a la desaparición o failecimiento, según el caso, y cuan-
esto se probara fehacientemente. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que
$lió unión de hecho cuando hubiera descendencia reconocida por el desapareci-
6. Regularización dominial
Los convivientes han quedado incluidos entre los beneficiarios,
en el régimen de regularización dominial, en los términos de la
ley 24.374[lo9).

7. Consentimiento informado
La ley 26.529, sobre Derechos del paciente, historia clínica y
consentimiento informado, le otorga legitimación al conviviente
del paciente para solicitar la historia clínica(llO).

do o el fallecido, o la filiación del descendiente hubiera sido establecida judicialmen-

te. La persona que hubiese estado unida de hecho concurrirá en la proporción que
hubiere correspondido al cónyuge. Si hubiera concurrencia de cónyuge y de quien
hubiera probado unión de hecho durante al menos los dos años inmediatamente an-
teriores a la desaparición o el fallecimiento, la parte que correspondiese al cónyuge
será distribuida entre ambos en partes iguales'!
Ha dicho la jurisprudencia que la sentencia que, con base en el segundo párrafo
del art. 40 de la ley 24.441, hizo lugar a la petición de la madre del hijo de un desapa-
recido durante la última dictadura militar a obtener el 50% de la indemnización re-
cibida por parte de la progenitora del causante pese a no haber acreditado el tiempo
de convivencia debe ser confirmada, pues la norma establece que existiendo descen-
dencia reconocida o establecida judicialmente la unión de hecho se presume a los
fines indemnizatorios y esa previsiónno exige unadeterminada duración de la unión
de hecho, situación distinta al caso de que no haya descendencia (CS, 6/3/2014, RDF
2014-IV-1, Abeledo Perrot, agosto de 2014).
(109) En efecto, el art. Z0 señala que podrán acogerse al régimen, procedimientos
y beneficios de esta ley "Las personas, que sin ser sucesores, hubiesen convivido con
el ocupante originario, recibiendo irato familiar, por un lapso no menor a dos años
anteriores a la fecha establecida oor el art. 10,v, aue havan continuado con la ocur>a-
S

ción del inmueble" (conf. inc. c]). En el género comprendido en el precepto, quedan
comprendidos los convivientes.
(110) Así, el art. 19 prescribe: "Establéceseque se encuenuan legitimados para so-
licitar la historia clinica: a) el paciente y su representante legal; b) El cónyuge o la per-
sona que conviva con el paciente en unión de hecho, sea o no de distinto sexo según
acreditación que determine la reglamentación y los herederos forzosos, en su caso,
con la autorización del paciente, salvo que éste se encuentre imposibilitado de darla;
c) Los médicos, y otros profesionales del arte de curar, cuando cuenten con expresa
autorización del paciente o de su representante legal. A dichos fines, el deposirario
deberá disponer de un ejemplar del expediente médico con carácter de copia de res-
-
mardo, revistiendo dicha covia todas las formalidades v, earantias
" aue las debidas al
original. Asimismo, podrán entregarse, cuando corresponda, copias certificadas con
autoridad sanitaria respectiva del expediente médico, dejando constancia de la per-
sona que efectúa la diligencia, consignando sus datos, motivos y demás considera-
ciones que resulten menester'!
8. Trasplante de Órganos
La ley de Trasplantes de Órganos y Tejidos, 24.193, permite la
ablación de órganos o tejidos en vida con fines de trasplante entre
convivientes(ll1).
Además, entre las personas que debe requerirse el testimonio
sobre la última voluntad del causante, se incluye al conviviente(112).

9. Violencia familiar
Las leyes de Violencia Familiar, han significado un avance en
cuanto comprenden a los convivientes como integrantes del grupo
familiar. Así, entre otras, la ley 24.417('13)que rige en la CiudadAutó-

(111) De acuerdo al primer párrafo del art. 15: "S610 estará permitida la ablación de
órganos o tejidos en vida con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de
dieciocho (18) años, quien podrá autorizarla únicamente en caso de que el receptor
sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o
una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo con-
yugal no menos antigua de tres (3) años, en forma inmediata, continua e ininterrum-
pida. Este lapso se reducirá a dos (2) años si de dicha relación hubieren nacido hijos'!
(112) En efecto, el an. 21 (texto segúnley 2fi.066) dice: "En caso de muerte natural,
Y no existiendo manifestación expresa del difunto, deberá requerirse de las siguientes
personas, en el orden en que se las enumera siempre que estuviesen en pleno uso de
sus facultades mentales, testimonio sobre la última voluiitad del causante, respecto a
laablación de sus órganos y10 a la finalidad de la misma: a) El cónyuge no divorciado
que convivía con el fallecido, o la persoiia que sin ser su cónyuge convivía con el fa-
Ilccidi~dii relaciúii dc, tipo conyiigal no nieiios aiitigua de tres (3) n í l i ~ s oi
, ioriii;i con-
tinua t. iiiinterriinipidn; b) Ciialquiera de los Iiijos mayores de dieci~~i.lio (18) anos; c)
Cualaiiiera de los oadres:. dl' Ctialuuiera de 111shermanos riiavorei de di~~cioclii~ (181
. .
años;-e) ~ualquieiade los nietos mayores de dieciocho (18faños; f) Cualquier? de
10s abuelos; g) Cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive; h)
Cualquier pariente por afinidad hasta el segundo grado inclusive; i) El representante
legal, tutor o curador. Conforme la enumeración establecida precedentemente y res-
petando el orden que allí se establece, las personas que testimonien o den cuenta de
laúItimavoluntad del causante que se encuentren en orden más próximo excluyen el
testimonio de las que se encuentren en un orden inferior. En caso de resultar contra-
dicciones en los testimonios de las personas que se encuentren en el mismo orden,
Se estará a lo establecido en el art. 19 bis. La relación con el causante y el testimonio
de su última voluntad, serán acreditados, a falta de otra prueba, mediante declara-
ción jurada, la que tendrá carácter de instrumento público, debiendo acompañarse
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas la documentación respectiva, cuando co-
'respondiere'!
(113) En efecto, la última parte del art. loestablece: A los efectos de esta ley se en-
tiende por grupo familiar el originado en el matrimonio o en las uniones de hecho'!
noma de Buenos Aires, y la ley 12.509[ll4)de la Provincia de Buenos
Aires, lo incluyen expresamente en el concepto de grupo familiar.

10. Resguardo de bienes frente a la violencia

La ley 26.485, de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra las mujeres en los ámbitos en que se
desarrollen sus relaciones interpersonales, contempla cuestiones
patrimoniales entre las medidas preventivas urgentes, cuando se
trata de violencia doméstica contra la mujer. Dichas medidas pre-
tenden proteger los bienes de la víctima.
Se contemplan específicamente situaciones derivadas de la
convivencia. En efecto, el art. 26, inc. b), punto 1, faculta al juez, en-
tre las medidas preventivas urgentes, prohibir al presunto agresor
enajenar, disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes comunes de
la pareja conviviente.
Dicha disposición debe entenderse en el sentido de aquellos
bienes en que el agresor y la víctima figuran como cotitulares, es
decir, que tengan un derecho real de condominio sobre los mis-
mos. O bien, cuando hubiere una sociedad constituida no regular-
mente entre ellos.
Por otra parte, el mismo art. 26, inc. b), punto 9, concede al juez
la posibilidad de disponer del inventario de los bienes de los inte-
grantes de la pareja.
Además, se faculta al juez ordenar la exclusión de la parte agre-
sora de la residencia común, "independientemente de la titulari-
dad de la misma" (art. 26, inc. b], punto 2), de modo que por más
que la mujer que convive en pareja no sea propietaria del bien que
constituye la sede del hogar común, tendrá derecho a permanecer
en la vivienda. En el mismo sentido, se establece que se podrá otor-
gar el uso exclusivo de la mujer que padece la violencia, del mobi-
liario de la casa, en el período que el juez estime conveniente (conf.
art. 26, inc. b], punto 10).

(114) De acuerdo al art. 2O: "Se entenderá por grupo familiar al originado en el ma-
trimonio o en las uniones de hecho, incluyendo a los ascendientes, descendientes,
colaterales y/o consanguíneos y a convivientes o descendientes directos de algunos
de ellos. La presente ley también se aplicará cuando se ejerzaviolencia familiar sobre
la persona con quieii tenga o haya tenido relación de noviazgo o pareja o con quien
estuvo vinculado por matrimonio o unión de hecho'!
11. Agravante por homicidio
La ley 26.791, en el año 2012, reformó el Código Penal, inclu-
yendo un agravante en la figura penal del homicidio, tratándose de
con viviente^("^).

12. Visitas íntimas en el sistema carcelario

El decreto 1136/1997, que reglamenta la ley 24.660 -de Ejecu-
ción de la Pena Privativa de la Libertad-, establece que las visitas
de familiares o allegados a los internos, según el art. 30, podrán
ser: a) ordinarias; b) extraordinarias; e) de consolidación familiar;
d) excepcionales; e) entre internos.
A su vez, las denominadas visitas de consolidación familiar,
pueden darse a través de cuatro modalidades esenciales, según el
art. 52 del decreto antes referido: a) de reunión familiar en ocasión
de fechas significativas; b) visita individual del hijo mayor de ca-
torce años y menor de dieciocho años, a su padre o a su madre; c)
visita individual del padre o madre o tutor, al joven adulto de die-
ciocho a veintiún años; d) visita de reunión conyugal.
Esta última especie -visita de reunión conyugal- es la que nos
interesa específicamente.
El texto base surge del art. 167 de la ley 24.660, al decir: "Los in-
ternos que no gocen de permiso de salida para afianzar y mejorar
10s lazos familiares podrán recibir la visita íntima de su cónyuge
o, a falta de éste, de la persona con quien mantiene vida marital
permanente, en la forma y modo que determinen los reglamentos".
El decreto 1136, del año 1997, que reglamenta la ley 24.660, trae
similar previsión al señalar: "El interno que no goce de permisode
salida para afianzar y mejorar los lazos familiares, podrá recibir la
visita prevista en el art. 52, inc. d), de su cónyuge o, falta de éste,
-
de la persona con quien mantuviera vida marital al momento de

(115) En tal sentido, se modificó el an. 80 CPen., imponiéndose reclusión perpetua

0 prisión perpetua al que matare a su conviviente, quedando el inc. lo redactado de
la siguiente manera: 'Xsu cónyuge, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la perso-
na con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convi-
Asuvez se incorporó como inc. 12 del art. 80 CPen. el siguiente texto: "Con el pro-
Pósito de cansar sufrimiento a la persona con la que se mantiene o ha mantenido una
relaci6n en los términos del inc. lo'!
la detención, en la forma y modo que determina este reglamento,
resguardando la intimidad de ambos y la tranquilidad del estable-
cimiento" (art. 56, párr. 10).
El ejercicio del derecho a solicitar visitas íntimas entre internos,
en el sistema carcelario, tal como se encuentra contemplada en la
legislación interna, lo tienen tanto el cónyuge como el conviviente,
en las condiciones de la reglamentación.
Hace unos años, en un precedente judicial, se había planteado
si tal derecho era aplicable a las personas del mismo sexo(~l@,.
Según el juez interviniente, se presentaba un vacío en el régi-
men legal -tanto en la ley Penitenciaria Nacional como en el Re-
glamento Interno Penitenciario de la provincia de Córdoba-, en
virtud de que no estaba expresamente establecido el derecho de los
internos con elección sexual distinta u homosexualidad, a mante-
ner visitas íntimas con su pareja. Alegó, sin embargo, que siendo
un problema de amplia repercusión, tanto en el ámbito jurídico
como en el social y familiar, resulta necesaria una urgente inter-
vención de los órganos de gobierno para readecuar la legislación,
clarificando v determinando con certeza, obietividad
, v madurez
social de los mismos.
Entendió, por lo demás, que aun cuando las visitas íntimas no
estaban siendo aplicadas a los internos homosexuales, el texto de
la ley y del Reglamento Interno no diferencian la condición de hete-
rosexual u homosexual. Si bien el Servicio Penitenciario interpreta
e informa que ni la ley ni los reglamentos estipulan visitas íntimas
de internos homosexuales, debe entenderse que es una cuestión de
interpretación ya que tampoco lo prohíbe expresamente, y que si
bien al momento de aprobarse la ley, o en el espíritu que llevó a la

(116) En el fallo en cuestión, el Fiscal General destacó que el art. 167 de la ley
24.660, al garantizar mantener relaciones intimas de los internos con su cónyuge o
con la persona con quien mantiene vida marital permanente, en la forma que de-
terminen los reglamentos, no efectúa una enumeración expresa, de manera que la
norma no es limitativa y, por lo tanto, resulta extensible a personas con una elección
de sexo diferente u orientación sexual. Destaca, además, que el único límite para el
ejercicio de un derecho, en el ámbito penitenciario, está basado en la seguridad del
establecimiento, cuestión que no se vincula con la actividad sexual de los internos ni
con su elección sexual. En consecuencia, opina que estando acreditado en autos que
dichos internos son pareja de larga data, al negarles un régimen de visitas intimas a
una pareja homosexual, implicaría un trato desigual, contrario a lo dispuesto en el
art. 16 de la Constitución Nacional.
sanción de la misma, el legislador no tuvo en cuenta esta situación,
lo cierto es que en el texto tampoco se hizo distinciones en relación
a la condición sexual. De acuerdo a ello -concluyó- en el texto de
la ley no existen impedimentos para la reglamentación interna de
visitas íntimas de internos homosexuales(117).
Coincidimos con la valoración realizada por el juez, en tal opor-
tunidad. La posibilidad de que las visitas íntimas sean aplicadas
a personas del mismo sexo permitía garantizar el principio de
igualdad en tales condiciones, evitando discriminar, en razón de la
orientación sexual de los internos, el ejercicio de tal derecho.
En la actualidad, parece ser más evidente y clara la solución,
pues además de las razones constitucionales del derecho a la igual-
dad de trato -lo que sería suficiente como argumento legal-, de-
ben sumarse la sanción de la ley 26.618 de Matrimonio Igualitario,
que permitió a las personas del mismo sexo acceder a la institución
matrimonial y lo preceptuado en el actual régimen de Uniones
Convivenciales, en cuanto no distingue el sexo de los miembros de
la pareja (conf. art. 509 del Código Civil y Comercial).

(117) Trib. Oral Crim. Fed. nro. 2 Córdoba, 1711112005,LLCbrdoba2006-21

l. Aclaración terminológica
i ) Acerca de la Filiación. Es preciso señalar que cuando las leyes,
la jurisprudencia y la doctrina hacen referencia al término "filia-
ción'', sin otro aditamento, se está comprendiendo solamente a la
filiación por naturaleza, tanto matrimonial como extramatrimo-
nial. En cambio, se reserva el término de "adopción" para hacer
referencia al vínculo nacido como consecuencia de una sentencia
judicial que otorga la respectiva adopción.
Sin embargo, hay que destacar que tanto una como otra consti-
tuyen técnicamente "filiaciones", pues el género comprende tanto
la filiación natural como la filiación adoptiva. Agréguese, ahora, la
filiación nacida por técnicas de reproducción humana asistida, que
constituye una nueva especie del género "filiación".
Efectuada dichas aclaraciones, debemos entender que los tér-
minos utilizados habitualmente deben ser interpretados en la me-
dida y alcance antes señalada, a los fines de evitar confusiones
conceptuales.
ii) Progenitor. En el régimen anterior a lavigencia de la ley 26.618,
de Matrimonio entre Personas del mismo sexo, cuando se hacía re-
ferencia al vínculo paterno-filial, se utilizaban las expresiones de
"padre" y "madre", coherente con el régimen de la heterosexuali-
dad establecida en el ordenamiento jurídico.
La ley 26.618, a los fines de incluir la relación paterno-filial ejer-
cida por dos padres del mismo sexo, replanteó la terminología exis-
tente, suprimiendo aquélla por la de "padres", de modo tal que con
dicha expresión quedaban comprendidos tanto las uniones hete-
rosexuales como las uniones homosexuales, respecto de sus hijos.
La expresión "padres" nos parecía atinada, teniendo en cuenta
que los tratados internacionales con jerarquía constitucional,
cuando refieren a la relación paterno-filial, genéricamente utilizan
la expresión padres('), además de tener coincidencia con el uso co-
rriente.
Sin embargo, el Código Civil y Comercial volvió a modificarlo,
utilizando, ahora, el término "progenitores". Nos parece desacer-
tado, pues dicha expresión, tanto técnica como sociológicamente
hace referencia a un vínculo biológico, contrario a los criterios ac-
tuales en la filiación, en donde el vínculo se halla sustentado no so-
lamente en lo biológico, sino también en la voluntad procreacional,
además del vínculo adoptivo que ya aceptaba nuestra legislación.
Más allá de las preferencias terminológicas, entonces, hay que
destacar que cuando el Código Civil y Comercial hace referencia
a "progenitores", refiere a quienes tienen un vínculo paterno-filial
establecido por la ley.

2. Valoración
La filiación ha tenido etapas diferentes, tanto desde el punto de
vista sociológico como jurídico. En algunos momentos ha prevale-
cido la posesión de estado como valor trascendente para alcanzar
el emplazamiento. También existieron períodos en donde lo bioló-
gico ha sido el eje fundamental y decisivo para su debido emplaza-
miento. Más recientemente, existe una tendencia favorable a con-
siderar la pauta socio-afectiva en el vínculo filial.
Considero que'ninguno de los extremos debe resultar absoluto.
La diversidad de situaciones fácticas que se Dresentan en la mate-
ria, torna necesario abordar el vínculo filial desde una perspectiva
más elástica, en el sentido de que tanto el elemento biológico como
el elemento socio-afectivo no conduzcan a resultados absolutos y
abstractos.

(1)Art. 26.3, Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 12.4, Convención

Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica); arts. 7.1,
10.1, 14.2, 18.1, 27.2 y 27.3, Convención sobre los Derechos del Niño; art. 13.3, Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
 Desde esta mirada, entiendo que en algunos casos deberá darse
prioridad al elemento biológico para su emplazamiento, mientras
que en otras oportunidades, el elemento socio-afectivo deberá ser
la fuente para alcanzar dicho emplazamiento.
Fuera de ello, es importante destacar que en los últimos tiem-
pos -en particular por las técnicas de reproducción humana asis-
tida- asistimos, desde lo jurídico, a un mayor protagonismo del
vínculo socio-afectivo en materia de filiación.

3. Concepto
La filiación puede definirse como el vínculo jurídico existente
entre las partes, unidas entre sí por relaciones paterno-filiales, ya
sea por naturaleza, por reproducción humana asistida o por adop-
ción.
El vínculo jurídico resulta el elemento determinante para pro-
vocar el emplazamiento, pues, la filiación jurídica puede tener su
fuente en lo biológico, en una sentencia judicial, o en unavoluntad
procreacional.
En efecto, lo biológico es considerado por la ley cuando se trata
de la filiación por naturaleza, tanto matrimonial como extramatri-
monial.
A su vez, la sentencia judicial es recepcionada por la ley para
calificar otra especie de filiación. En el caso, la filiación adoptiva,
tanto la plena como la simple.
Finalmente, la voluntad procreacional es tenida en considera-
ción para el correspondiente emplazamiento en la filiación, cuando
se trata de técnicas de reproducción humana asistida.

4. Fuentes
De acuerdo al primer párrafo del art. 558 CCyC: "La filiación
puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproduc-
ción humana asistida, o por adopción"[2).

(2) Señalaba el primer párrafo del art. 240 CCiv.: "La filiación puede tener lugar
Por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o
extramatrimonial':
 La filiación puede tener tres fuentes posibles: por naturaleza;
por reproducción humana asistida; y por adopción.
Originariamente, el vínculo filial solamente se estructuraba so-
bre lo biológico. En tal sentido, solamente existía la filiación por
naturaleza.
Luego, aparece una segunda fuente de la filiación, basada en la
adopción, en donde el vínculo filial deriva de la correspondiente
sentencia de adopción.
Actualmente, los adelantos científicos han ido generando una
nueva situación de hecho, como consecuencia del uso de las técni-
cas de reproducción humana asistida. Lo cual obligaba al derecho
a replantear sus esquemas clásicos e introducir esta nueva fuente
posible del vínculo filialc3).
En tal sentido, el actual esquema legislativo de la filiación, en
sintonía con ello, agrega una nueva fuente de la filiación: la deri-
vada de la reproducción humana asistida. Nos parece acertada la
inclusión de una nueva fuente legal derivada de la filiación, consis-
tente en la reproducción humana asistida, pues cualquiera que sea
la variante que se utilice para dichas técnicas -inseminación ho-
móloga o heteróloga- lo cierto es que debe diferenciarse de aqué-
llas que derivan tanto de la naturaleza o biológica -como también
se la denomina-, como de la derivada de la adopción.
Es cierto que en todo caso la tercera fuente pudo haber sido la
"voluntad procreacional: para distinguirla de la derivada de aqué-
lla que se origina por naturaleza o por adopción. Sin embargo, la
elección de que la tercera fuente sea denominada "reproducción
humana asistida" no es incorrecta, teniendo en cuenta que la fi-
nalidad de esta tercera fuente es precisar que se ha recurrido a la
utilización de dichas técnicas para la respectiva filiación.
Por ello, aun cuando se trate de técnicas de inseminación ho-
móloga -es decir, sin la participación de un tercero- la misma no
sería una filiación por naturaleza sino por reproducción humana
asistida, en los términos y alcances de la ley.

(3) Varias son las modalidades que pueden incluirse en este tipo de técnicas: por
ejemplo, utilización del material genético de tercero; inseminación a mujeres solas;
gestación por sustitución; fecundación post mortem; adopción prenatal.
5. Igualdad de efectos
El segundo párrafo del art. 558 CCyC establece: "La filiación
por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción
humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mis-
mos efectos, conforme a las disposiciones de este Código"(4).
La filiación, cualquiera sea su fuente -por naturaleza, por re-
producción humana asistida o por adopción plena- produce los
mismos efectos, estableciéndose la igualdad respecto de ellas.
Sin perjuicio de ello, para determinados fines la ley distingue
entre la filiación matrimonial y la extramatrimonial por resultar
una situación forzosa, por ejemplo para la determinación de la fi-
liación. Las distintas reglas que deben aplicarse a una y otra, re-
quieren tal distinción.
Ello no implica, claro está, una discriminación, pues lo que la
ley equipara son precisamente los efectos derivados de una y otra,
sin establecer privilegios o prioridades de una en detrimento de la
otra.

6. Vínculos legales que puede tener una persona

i) Sobre la triplefiliación. El régimen de la filiación ha sufrido
profundos impactos en los últimos años, tanto desde lo socioló-
gico, como desde la ciencia médica y del derecho, produciendo
transformaciones estructurales en la materia. En particular, todo
lo vinculado, directa o indirectamente, con el uso de las técnicas
de reproducción humana asistida, consecuencia de los avances
médicos en la materia, que no pueden ser ajenos al derecho.
Precisamente, uno de dichos aspectos lo constituye la posibili-
dad de que el vínculo filial pueda ser establecido respecto de tres
progenitores, al momento de efectuarse la inscripción en el corres-
pondiente registro civil.
Con dicha cuestión, lo que está en juego es el emplazamiento en
el estado de familia. De ahí que la inscripción de dichos progenito-

-
res lograría emplazarlos en el correspondiente estado de familia. El

(4) El segundo pitrrafo del art. 240 CCiv. establecía: "La filiación matrimonial y la
extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a
las disposiciones de este Código'!
interrogante sería determinar si es posible que tal emplazamiento
pueda fundarse en una triple filiación.
ii) Rdgimen anterior. Históricamente el vínculo filial ha sido
ideado por las legislaciones sobre la base del binomio padre-ma-
dre. Ante la falta de reconocimiento por parte de uno de ellos, la
posibilidad jurídica era que la persona sea inscripta con un pro-
genitor o ninguno de ellos, en situaciones en las cuales no pueda
determinarse quiénes son sus progenitores.
En el año 2010, con la sanción de la ley 26.618, de Matrimonio
entre personas del mismo sexo, se produjo la ruptura de la hete-
rosexualidad del referido binomio, pudiendo ser inscripto un hijo
con dos madres o, en su caso, con dos padres.
Ahora bien, habrá que preguntarse si el vínculo filial puede ser
establecido por tres progenitores. Dicha hipótesis ha sido plan-
teada en nuestro derecho. Así, un precedente, en el ámbito admi-
nistrativo, ordenó la inscripción de un niño con tres filiaciones. En
tal sentido, la Dirección del Registro de las Personas de la provin-
cia de Buenos Aires, mediante disposición 2062, del 22 de abril de
2015, autorizó labrar el acta de reconocimiento paterno solicitado.
En efecto, a principios de 2014, en la ciudad de Mar del Plata,
ante el nacimiento de un hijo matrimonial -constituido por dos
mujeres-, se presentaron los cónyuges y el padre biológico para
inscribir al niño en cuestión, como hijo de los tres progenitores.
Es decir, pretendieron inscribir a dicho menor con sus dos mamás
-cónyuges- y su padre bi~lógico(~~.
La disposición 2062, del Registro Provincial de las Personas
-antes referida-, entre otros argumentos, invoca lo preceptuado
en el decreto 300/2005, reglamentario de la ley 13.298 (de Protec-
ción y ~romociónde los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescen-
tes, de la provincia de Buenos Aires), que en su art. 6" dice: "Las

(5) En el caso, se recurrió a una inseminación artificial asistida por parte del matri-
monio formado por dos mujeres y un amigo de una de ellas aportó sus gametos, con
la voluntad o intención de ser también padre y estar presente en la vida del hijo, que
los lres deseaban tener. En la respectiva presentación, los cónyuges -constituida por
dos mujeres- manifestaron que al momento de plasmar su voluntad procreacional
desearon que su hijo tuviera su identidad respetada, mediante el vinculo con quien
fuera su padre biológico. Asimismo, el padre biológico -quien aportó los gametos-
suscribe juntamente con las madres la presentación y solicita expresa y libremente
reconocer ser el padre biológico del niño en cuestión.
acciones u omisiones por parte del Estado, a través de sus insti-
tuciones así como por parte de la familia y de la comunidad, que
interfieran, obstaculicen el disfrute o ejercicio de uno o más dere-
chos, o el acceso a una igualdad de oportunidades para que niñas,
niños y adolescentes logren su desarrollo integral y pleno, serán
entendidas como amenaza a sus derechos". Continúa señalando:
"Las acciones u omisiones provenientes del Estado, a través de sus
instituciones así como por parte de la familia y de la comunidad
que nieguen, impidan el disfrute o ejercicio de algún derecho a ni-
fias, niños y adolescentes, pudiendo a la vez, implicar una amenaza
a otros derechos, serán entendidas como violación o vulneración
de sus derechos".
Sobre tales postulados, la referida disposición 2062 entiende
que la medida intenta impedir desgastes jurisdiccionales, lo cual
podría comportar un acto de omisión o bien de evidente negligen-
cia del poder Administrador.
De ahí que se haya resuelto -con buen criterio- que entor-
pecer o dilatar administrativamente, en el caso en cuestión, la
inscrioción del reconocimiento uaterno uretendido, iría contra
principios de raigambre constitucional, convencional, legal y muy
especialmente de los estándares internacionales fijados por la
corte Interamericana de Derechos Humanos.
En tal entendimiento, se hizo lugar a la solicitud de reconoci-
miento paterno solicitada por el padre biológico, respecto del niño
inscripto previamente por sus madres@).
Estimo que la disposición ha sido acorde a derecho, porque en
ninguna norma del Código Civil se prohibía la posibilidad de que el
vínculo filial pudiera ser inscripto por tres progenitores. De ahí que
no resultaba necesario recurrir a la vía judicial para así obtenerlo.
En tal contexto, el órgano administrativo dio cumplimiento a dis-
posiciones de manda constitucional.
iii) Régimen actual. El binomio no ha sido cuestionado en el
nuevo sistema legal. Por el contrario, se consagra expresamente la
Prohibición de una triple filiación. En efecto, el art. 558 CCyC, en su

(6) En dicho marco, se ordenó asentar en el acta de nacimiento correspondiente

al niño, el reconociiniento paterno solicitado, procediendo a rectificar el apellido del
atendiendo lo peticionado por sus madres y por su padre.
tercer párrafo, dice: "Ninguna persona puede tener más de dos vín-
culos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación". El pre-
cepto es poco feliz, teniendo en cuenta el desarrollo y los avances
logrados en materia de técnicas de reproducción humana asistida.
En verdad, se estableció una disposición que no contenía la le-
gislación derogada, en el régimen de la filiación.
Se determina que una persona no puede tener más de dos vín-
culos paterno-filiales, independientemente de la filiación que se
tratare. Es posible la existencia de un solo vínculo legal -por caso,
si solamente está inscripta la maternidad-, pero, en ningún caso,
podrían constituirse tres vínculos jurídicos en La relación paterno-
filial, cualquiera sea la fuente de la filiación.
Desde lo legislativo, a pesar de haberse contemplado la filia-
ción por técnicas de reproducción humana asistida (arts. 560 a 564
CCyC), sin embargo, no se permite una situación -excepcional,
por cierto- en la cual se pretenda la inscripción con tres vínculos
filiales.
De esta manera, se consagra expresamente una regla absoluta
en la legislación argentina, consistente en la biparentalidad, siendo
imposible que exista un vínculo paterno-filial entre tres personas.
Así, resultaría imposible jurídicamente que un niño pueda tener
más de dos progenitores.
Por aplicación de ello, a partir de la vigencia del Código Civil
y Comercial no sería posible el dictado de un acto administrativo
semejante al recordado en el régimen anterior (disposición 2062).
Desde esta perspectiva, entiendo que estamos ante una regresi-
vidad de derechos, pues, en el orden interno ahora queda vedada
expresamente tal posibilidad. Necesariamente, deberá recurrirse a
la vía judicial para obtener, eventualmente, una autorización para
tales reconocimientos, previa declaración de inconstitucionalidad
del último párrafo del art. 558 del Código Civil y Comercial.
A mi entender, no resulta atinado haber establecido una prohi-
bición acerca de que una persona tenga más de dos progenitores
legales. Sobre todo cuando hemos ingresado, legislativamente ha-
blando, a una etapa en donde se han incluido las técnicas de re-
producción humana asistida que, en sus diversas variantes, serán
las que, seguramente, demanden situaciones concretas en donde
se rompa el esquema de la biparentalidad.
 Habrá que preguntarse cuál es -o podría ser- el impedimento
legal para prohibir que aquellos que hubieren intervenido en el
acto procreacional -las tres partes- acuerden desde el origen la
inscripción y el correspondiente emplazamiento de todos ellos.
Considero que no existen razones valederas para tal prohibición.
La posibilidad de que una persona tenga tres vínculos en la re-
lación paterno-filial podría ser posible, en forma excepcional. De-
bió contemplarse la situación, en circunstancias específicas. 0, al
menos, haber dejado abierta tal posibilidad sin consagrarse la ex-
presa prohibición que contiene la norma en cuestión.
No creo que puedan invocarse razones válidas en miras a un
interés general o una norma de orden público para prohibir tal po-
sibilidad. Por el contrario, en tales hipótesis, visto desde el punto
de vista de los derechos del nifio y el principio general del interés
superior como guía y eje en todas las decisiones que lo involucran,
tal situación significaría un "plus" a su favor, porque reflejaría, ade-
más, su verdadera identidad biológica. Súmese a ello, la voluntad
unánime de las partes que intervinieron en la misma.
En definitiva, el desarrollo y la utilización de las técnicas de
reproducción humana asistida, además de otras variantes que
puedan darse sin que haya mediado el uso de tales técnicas, segu-
ramente provocarán planteos pretendiéndose una triple parentali-
dad. Situación que, a mi entender, deberían admitirse en situacio-
nes específicas.
De ahí que la prohibición absoluta que contiene la disposición
legal nos parece desafortunada, pudiendo cuestionarse la consti-
tucionalidad de dicho precepto.

7. Certificado de nacimiento
El art. 559 CCyC prescribe: "El Registro del Estado Civil y Capa-
cidad de las Personas sólo debe expedir certificados de nacimiento
que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la per-
sona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas de repro-
ducción humana asistida, o ha sido adoptada"(7).

(7) Señalaba el art. 241 CCiv.: "El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Per-
Sonas expedirá únicamente certificados de nacimiento que sean redactados en forma
 Se especifica que los certificados de nacimiento deberán ser
redactados de manera que de los mismos no resulte la fuente de
la filiacióa es decir, dichos certificados de nacimiento deben ser
redactados en forma tal que de tales certificados no surja si la per-
sona ha nacido o no durante el matrimonio, o por técnicas de re-
producción humana asistida, o si la persona ha sido adoptada.
Por lo demás, al agregarse la reproducción humana asistida en-
tre las especies de filiación, cuando se expidan certificados de na-
cimientos derivadas del uso de tales técnicas, dichos certificados
no podrán consignar tal situación.
Si bien en la redacción de los certificados de nacimiento se im-
pone que no surja de ellos el tipo de filiación, en modo alguno ello
implica la destrucción de las partidas de nacimiento originarias
del adoptado, las que deben ser conservadas por los registros. Esta
organización impuesta y exigible por la Convención sobre los De-
rechos del Niño, permitirá hacer realidad el derecho del adoptado a
conocer su propio origen, resguardando el derecho de identidad@).

11. &GLAS GENERALES PARA LA FI[LIACIÓN

POR TÉCNICAS DE I~EPRODUCCIÓNIIUMANA ASISTIDA

1. Régimen legal

El Código Civil y Comercial contempla disposiciones específi-

cas acerca de la reproducción humana asistida. Tales normas re-
sultan imprescindibles a la luz de los fenómenos sociales que se
presentan en la realidad cotidiana, en cuanto a recurrir a la utili-
zación de las técnicas de reproducción humana asistida -en dife-
rentes circunstancias fácticas- para llevar adelante un embarazo
y correspondiente emplazamiento en el vínculo paterno-filial.
Sin embargo, es criticable la metodología utilizada, en el sentido
de dejar el tratamiento de la reproducción humana asistida para
una ley especial que se tratará en el "futuro". Es decir, las previsio-
nes sobre una ley concreta y específica debió acompañar el trata-

que no resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio o

ha sido adoptada plenamente':
(8) CCiv. y Com. Junin, 241911997, "C., N. Y.!: LLBA 1998-211.
miento que en este Código se efectúa -aunque haya sido una ley
especial-, porque el diseño del régimen de filiación, si se pretende
actual, no puede ignorar una legislación específica en la materia.
Tal legislación específica debe ser contemplada fuera del texto
del código, a los fines de que las reformas sucesivas puedan ser sus-
ceptibles de modificaciones permanentes, dada la naturaleza de la
misma y la dinámica que se observa en las mutaciones científicas
que se experimentan en este tipo de técnicas. Por cierto, lo atinente
a la reproducción humana asistida exige una adaptación perma-
nente y dinámica del régimen legal.
Ahora bien, al abordar la elaboración de un nuevo Código Civil
y Comercial es difícil imaginar un diseño metodológico y sustan-
cial sobre una materia que no tiene prevista una legislación espe-
cial. De ahí que, paralelamente al contemplarse las disposiciones
sobre la filiación, que contendrá el texto de un Código, no puede
ignorar ni desconocer una legislación concreta y específica. Dejar
librado al dictado de una ley especial en el futuro no es más que
relativizar y parcializar el alcance de las normas que podrían esta-
blecerse en un cuerpo normativo del código de fondo. En armonía
con los cambios, debió sancionarse una ley específica que contem-
plara un régimen legal de la reproducción humana asistida y que
acompañara a la estructura de1 nuevo régimen.
Podría decirse que con las normas previstas en este Código se
ha avanzado respecto del régimen del Código Civil derogado, que
no contenía disposiciones al respecto. Es innegable el avance. Sin
embargo, ello resulta incompleto, habiéndose perdido la oportu-
nidad para contemplar un régimen legal específico, separado del
código, pero en armonía con él.

2.Caracterización
Tiene dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos
que la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso de téc-
nicas de reproducción humana asistida forma parte del ámbito de
los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida
Privada y familiar. Además, la forma de como se construye dicha
decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona
tanto en su dimensión individual como de pareja@).
\

(9) CIDH, 28/11/2012, "Artavia Murillo y otros c / Costa Rica':

 Siguiendo informes técnicos, puede decirse que las técnicas o
procedimientos de reproducción asistida son un grupo de diferen-
tes tratamientos médicos que se utilizan para ayudar a las perso-
nas y parejas infértiles a lograr un embarazo, las cuales incluyen la
manipulación, tanto de ovocitos como de espermatozoides, o em-
briones para el establecimiento de un embarazo. Entre dichas téc-
nicas se encuentran la FIV, la transferencia de embriones, la trans-
ferencia intra-tubárica de gametos, la transferencia intra-tubárica
de cigotos, la transferencia intra-tubárica de embriones, la criopre-
servación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y em-
briones, y el útero subrogado. Las técnicas de reproducción asistida
no incluyen la inseminación asistida o artificial('O).

3. Acceso a las técnicas

El recurso a las técnicas de reproducción humana asistida en el

proceso reproductivo es abierto, pues a las mismas pueden acceder
tanto las personas solas como casadas, los integrantes de un matri-
monio y los miembros de las uniones convivenciales, así como las
uniones de personas del mismo sexo como de distinto sexo.
La solución legal no podría ser otra, en atención a la igualdad de
derechos reconocidos por nuestro ordenamiento jurídico, que per-
mite la constitución y reconocimiento de parejas tanto del mismo
y de distinto sexo. En atención a ello, en punto a la filiación, deberá
reconocerse el mismo derecho a ambas uniones.

(10) CIDH, 28/11/2012, "Arlavia Murillo y otros c/ Costa Rica'! Por su parte, la FN
es "un procedimiento en el cual los óvulos de una mujer son removidos de sus ova-
rios, ellos son entonces fertilizados con esperma en un procedimiento de laboratorio,
una vez concluido esto el óvulo fertilizado (embrión) es devuelto al útero de la mu-
jer'! Esta técnica se aplica cuando la infertilidad se debe a la ausencia o bloqueo de
las trompas de Falopio de la mujer, es decir, cuando un óvulo no puede pasar hacia
las trompas de Falopio para ser fertilizado y posteriormente implantado en el útero,
o en casos donde la infertilidad recae en la pareja de sexo masculino, así como en los
casos en que la causa de la infertilidad es desconocida.
El primer nacimiento de un bebé producto de la FIV tuvo lugar en Inglaterra en
1978. En Latinoamérica, el primer nacimiento producto de la FIV y la transferencia
embrionaria fue reportado en 1984 en la Argentina. Cinco millones de personas han
nacido en el mundo gracias a los avances de las T6cnicas de Reproducción Asistida.
En Latinoamérica se estima que entre 1999y 2010, han nacido 150.000 personas me-
diante estas técnicas.
4. Consentimiento en las técnicas de reproducción
humana asistida
El art. 560 CCyC señala: "El centro de salud interviniente debe
recabar el consentimiento previo, informado y libre de las perso-
nas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana
asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se pro-
cede a la utilización de gametos o embriones".
i) Necesidad del consentimiento. Cuando se recurra a las técni-
cas de reproducción humana asistida se establece que el centro de
salud interviniente tendrá que recabar el consentimiento de la o
las personas que recurren a ella.
ii) Formas del consentimiento. Dicho consentimiento deberá
ser previo, informado y libre. Estos aspectos constituyen la esencia
para la validez del acto y evitan su eventual cuestionamiento por
parte de quienes recurren a este tipo de técnicas.
iii) Renovación del consentimiento. Se exige, además, que dicho
consentimiento deba renovarse cada vez que se proceda a la utili-
zación de gametos o embriones. En tal sentido, no servirá el con-
sentimiento inicial o anterior cuando se proceda a la utilización de
tales gametos o embriones.
Es acertado requerir el consentimiento cadavez que se pretenda
.,
la utilización de gametos o embriones. No es dable entender Queel
consentimiento inicial haya sido suficiente para la utilización en
el futuro, pues las circunstancias de hecho podrían variar y, en-
tonces, la persona que pretendió recurrir a la utilización de dichas
técnicas con anterioridad, en otras circunstancias, ya no tenga la
Voluntad procreacional al momento de la correspondiente utiliza-
ción de los gametos o embriones. De esta manera, se requiere una
voluntad procreacional actual.
Se supera un criterio que ha sido aplicado en la jurisprudencia,
en vigencia del sistema anterior. En efecto, una mujer pidió la auto-
rización judicial para que se le implanten los embriones que opor-
tunamente con su cónyuge lo habían sometido a crioconserva-
-
ciÓncll).El fallo de grado había autorizado a la mujer a implantarse

(11) La actora inicialmente promueve la presente como una medida cautelar de

Protección de persona, a tenor del art. 234 CPCCN, en beneficio de los cinco embrio-
nes Crioconservados. Refiere que se sometiú con su marido a un tratamiento de fer-
los embriones crioconservados. La alzada confirma el decisorio(12).
Es decir, tomó como válido el consentimiento inicial.
Sostuvo la Cámara que la tesitura adoptada por el apelante, en
la que se pone de manifiesto la contradicción tenida respecto a la
que sostuvo al firmar el contrato mencionado. Las partes no pue-
den contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados,
jurídicamente relevantes y plenamente eficaces.
Agrega el fallo que respecto de la voluntad parental, es opor-
tuno recordar que el apelante conocía el contrato suscripto y la
trascendencia del acto llevado a cabo. También conocía las pro-
bables consecuencias del mismo: el implante de los embriones o
la donación prenatal a terceros, con el consiguiente riesgo de que
no hubiese acuerdo entre ambos progenitores sobre el destino de
los embriones criopreservados. Así pues, la paternidad biológica
es aceptada desde el momento en que accedió a hacerse el trata-

tilización en virtud de que el matrimonio no podía concebir hijos. El centro médico

les practicó en primer término un tratamiento de inseminación artificial que no dio
resultado y luego tres intentos de fecundación in uitro, siendo sólo el tercero de és-
tos el que logró su objetivo ya que de cuatro embriones que le fueron implantados en
esa oportunidad uno prosperó y culminó en el nacimiento de su hijo en el año 2006.
Como en la operación efectuada fueron fecundados varios óvulos, tres de los cuales
no fueron implantados por exceder el número científicamente aconsejable, quedan-
do otros dos embriones del segundo intento, con pocas posibilidades de superviven-
cia. Sostiene que los cinco embriones estaban crioconservados en el Instituto que re-
viste el carácter de guardador de los mismos, con miras a una futura implantación o
para su donación prenatal a terceros. Arguye la actora que es su intención continuar
con el proceso procreador iniciado pero su marido, de quien se encuentra separada
de hecho se opuso a que se le implantaran los embriones. Es entonces en virtud de
la negativa del marido que requiere, por vía de medida cautelar, la implantación de
los embriones.
Por su parte, el demandado expresa que firmaron, en su momento, un contrato de
consentimiento informado de la pareja para realizar la crioconservación de embrio-
nes, por el cual se comprometieron a determinar la futura disposición de los mismos
en forma conjunta y en caso de no desear su transferencia en el propio matrimonio
dieran instrucciones por escrito sobre su dcstinn. Refiere que expresamente renun-
ciaron a la alternativa de su destrucción y que en caso de que no diesen las instruc-

. , . .
pareja tiene dificultades que tornan imposible la convivencia, separándose de hecho
en agosto de 2006. Dice que ha iniciado el juicio de separación personal y disolución
de la sociedad conyugal. Por lo tanto, considera snrpresiva y contraria a las posicio-
nes originarias de las partes que la actora pretenda la implantación de los embriones
sin su consentimiento y mediando expresa oposición, generando en su persona la
paternidad biológica de los hijos por nacer, no teniendo a la fecha voluntad parental.
(12) CNCiv., sala 1, 13/9/2011, "P., A. c/ S., A. C.':
miento de fertilización asistida, conociendo las implicancias y po-
sibles consecuencias asumidas en el contrato de referencia, en el
que específicamente se acordó qué procedimiento se debía seguir
en caso de disolución del vínculo matrimonial. La voluntad pro-
creacional explícita queda pues manifiesta en ocasión de suminis-
trar su material genético conociendo que lo hacía con la finalidad
específica de que fuera utilizado en el proceso de inseminación.
No participamos de tal solución. En la especie, la voluntad pro-
creacional debió mantenerse hasta el momento de realizarse el im-
plante. La voluntad inicial no alcanzaba, a mi entender, para seguir
adelante con el referido procedimiento.
Por lo demás, al momento en que solicita la requirente los cón-
yuges se hallaban separados de hecho y tramitando su correspon-
diente separación personal. Sería absurdo seguir con el procedi-
miento en tales condiciones, cuando el marido no quiere ni desea
la realización del implante. A mi entender, la voluntad procreacio-
nal era inexistente en el caso de autos.
En el nuevo régimen, con la exigencia brindada en el art. 560
CCyC, en su última parte, queda claro que, en tales circunstancias,
será necesaria la renovación de dicho consentimiento al momento
de utilizarse los gametos o embriones. Por ello, en vigencia del Có-
digo Civil y Comercial, el precedente antes referido, no habría pros-
perado la pretensión de la actora.

5. Forma y requisitos del consentimiento

El art. 561 CCyC, en su primera parte, establece: "La instru-
mentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos
previstos en las disposiciones especiales, para su posterior proto-
colización ante escribano público o certificación ante la autoridad
sanitaria correspondiente a la jurisdicción".
Se consigna en la disposición las formas y requisitos que deben
cumplirse para instrumentar el consentimiento de la persona que
recurre a este tipo de técnicas.
Las mismas serán establecidas en las disposiciones especiales.
Una vez cumplido tales recaudos, se requiere su posterior proto-
colización ante escribano público o, en su defecto, la certificación
ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción.
6. Revocación del consentimiento
De acuerdo a la última parte del art. 561 CCyC: "El consenti-
miento es libremente revocable mientras no se haya producido la
concepción en la persona o la implantación del embrión".
La naturaleza y alcance del procedimiento de las técnicas de
reproducción humana asistida queda clarificado en esta disposi-
ción legal.
Ello así, porque el consentimiento inicial no será definitivo, en
tanto no se haya producido la concepción en la persona o la implan-
tación del embrión. De esta manera, y hasta tanto ello no ocurra, la
persona que recurrió a este tipo de técnicas, podrá válidamente re-
vocar su consentimiento y dejar sin efecto el consentimiento pres-
tado anteriormente.

7. Voluntad procreacional
En el art. 562 CCyC se hace referencia a la voluntad procrea-
cional, en los siguientes términos: "Los nacidos por las técnicas de
reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del
hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento
previo, informado y libre en los términos de los arts. 560 y 561, debi-
damente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos".
Como no podría ser de otra manera, las personas nacidas por
técnicas de reproducción humana asistida, tendrán un vínculo le-
gal con aquél que hubiere manifestado en el respectivo procedi-
miento su voluntad procreacional, además de la persona que dio a
luz. La fuente de la filiación así lo exige.
En tales circunstancias, será la voluntad procreacional y no el
dato genético el elemento determinante para obtener el emplaza-
miento en el vínculo paterno-filial.
En términos jurisprudenciales, se ha dicho que en las técnicas
de reproducción humana asistida es la voluntad procreacional el
elemento central y fundante para la determinación de la filiación,
con total independencia de si el material genético pertenece a las
personas que, efectivamente, tienen la voluntad de ser padres o
madres, o de un tercero ajeno. De este modo el dato genético no
 FILIACI~N 411

es el definitivo para la creación del vínculo jurídico entre una per-

sona y el niño nacido mediante las técnicas, sino quién o quiénes
han prestado el consentimiento al sometimiento a ellas y por ello
rige el principio de la autonomía de la voluntad y no del puro dato
genético para dar nacimiento al vínculo filia1(l3).
Dicho emplazamiento, originado por la voluntad procreacional
puede ser de un hombre o de una mujer.
No habrá, ciertamente, vínculo legal entre el nacido con la per-
sona que hubiere aportado los gametos. Ello, en atención a que el
vínculo paterno-filial, en estas circunstancias, no está originado
en el vínculo biológico sino en la voluntad de las partes que han
recurrido a dichas técnicas.
Fuera de ello, lo dispuesto en el art. 562 no contempla la situa-
ción derivada de la maternidad por sustitución, pues señala que
serán hijos de quien dio a luz y no de quien expresó su voluntad
procreacional, mediante el consentimiento informado.
En aplicación del nuevo régimen, la jurisprudencia ha decla-
rado -de oficio- la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad
del art. 562 CCyC, en el caso concreto de gestación por sustitución,
en cuanto no reconoce la maternidad de la mujer que ha expresado
su voluntad procreacional mediante el consentimiento informado,
sino la de la mujer que da a 1uz(l4).
En tal sentido, argumentó el fallo que el art. 562 del Código Ci-
vil y Comercial, en cuanto no reconoce la maternidad de la mujer
Comitente que ha expresado la voluntad procreacional mediante el
Consentimiento informado, sino la de la mujer gestante, constituye
en este caso de gestación por sustitución una barrera para el ejer-
cicio -por parte de los justiciables, tanto personas adultas como
menores de edad('">,incluyendo a la niña por nacer inmersa en la
- (13) Tribunal colegiado Familia nro. 7, Rosario, 2/12/2014, XXX, RDF 2016-111-135,
Abeledo Perrot, junio de 2016.
(14) Juzg. Familia nro. 7, Lomas de Zamora, 3011212015, "H., M. y otro: DFyP, La
Ley, mayo de 2016, p. 215.
(15) En el caso de autos se ha planteado una cuestión derivada de un tipo de ges-
tación porsustitución, de los calificados como de baja complejidad, debido a la com-
binación de elementos fácticos que lo sustentan. Se trata de una pareja heterosexual
de procrear, en virtud de la diversidad reproductiva de la mujer que
ha sido diagnosticada con una enfermedad congénita quc le impide gestar pero no
incertidumbre jurídica respecto de su identidad- de derechos hu-
manos y fundamentales reconocidos en los instrumentos interna-
cionales de derechos humanos de la máxima jerarquía jurídica, lo
que torna dicho texto normativo incompatible con las protecciones
debidas por la magistratura en el caso a resolver, en el marco de
sistema de protección de derechos humanos, tanto la protección
general establecida en la Convención Americana de Derechos Hu-
manos, como en los dos Pactos de Naciones Unidas, el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, coino las proteccio-
nes de derechos específicas que dimanan de la Convención sobre
los Derechos del Niño -arts. 3.1,79 8O, 18-, de la Convención para
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer -arts. 20~40, 16-, y de la Convención sobre la Protección de
los Derechos de las Personas con Discapacidad -arts. lo, 3960~23,
25- todos ellos instrumentos protectorios de la máxima jerarquía
jurídica en nuestro sistema.

8. Derecho a la información de las personas nacidas

por técnicas de reproducción humana asistida
El derecho a la información se halla contemplado en el art. 563
CCyC: "La información relativa a que la persona ha nacido por el
uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de
un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la
inscripción del nacimiento".
Se consigna que el nacimiento de una persona por el uso de téc-
nicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero,
deberá constar en el correspondiente legajo base para la inscrip-
ción del nacimiento. Todo ello, para garantizar la información de-
rivada de las mismas.
Tal recaudo garantiza el derecho a la identidad del sujeto, en
cuanto a la determinación del origen y realidad biológica, que no
puede ser suprimido por el derecho interno, en cumplimiento de
elementales derechos de toda persona, garantizados constitucio-
nalmente.

producir óvulos; una mujer gestante -1iermana de la mujer que expresa suvoluntad
procreacional-, con tres hijos matrimoniales menores de edad.
 En vigencia del régimen anterior, y en resguardo de la identidad
de origen, se juzgó que el Ministerio de Salud de la Nación debía
arbitrar los medios necesarios para asegurar que el centro médico
y el banco de gametos en los que la actora se sometió a técnicas de
fertilización asistida preserve la información relativa a la identifi-
cación del donante, y la mantenga de forma reservada y sin acceso
a ella, pues la omisión estatal de obrar en tal sentido no condicen
con la obligación de garantizar y respetar los derechos reconocidos
en el art. 80 de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el
art. 11 de la ley 26.061(16).

9. Contenido de la información
El art. 564 CCyC establece: "A petición de las personas nacidas
a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede:
a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa
a datos médicos del donante, cuando es relevante para su salud;
b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente
fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento
más breve que prevea la ley local".
Se garantiza a las personas que hubieren nacido por el uso de
técnicas de reproducción humana asistida, la correspondiente in-
formación acerca de dos circunstancias específicas.
La primera, el derecho de obtener del centro de salud intervi-
niente, la respectiva información sobre los datos médicos del do-
nante, cuando ello sea relevante para su salud.
La segunda cuestión, consiste en el derecho de toda persona
que nace por el uso de dichas técnicas a poder acceder a la iden-
tidad del donante. El ejercicio de tal derecho, sin embargo, queda
Supeditado a razones debidamente fundadas, que serán evaluadas
por la autoridad judicial, de acuerdo al procedimiento más breve
Previsto por la ley local.
Este último aspecto -alegar "razones debidamente funda-
dasu-, constituye una restricción inadmisible del derecho consti-
tucional de toda persona a conocer su origen, sin ninguna condi-

-
ción o razones que deba invocar.

(16)CNFed. Cont. Adm., sala 29/4/2014, RDF 2014-V-1, Abeledo Perrot, octubre
de 2014.
 Si cualquier persona puede acceder a conocer su origen -por
ejemplo, cuando se ejercen las acciones de filiación- resulta inad-
misible que la persona haya nacido por el uso de dichas técnicas,
deba dar razones fundadas para acceder al conocimiento de dicha
identidad.
Ello importa una discriminación inadmisible por parte del de-
recho interno. Entiendo que dicha disposición puede ser atacada
de inconstitucional, porque al exigirse "razones debidamente jus-
tificadas'', se obstaculiza el acceso directo y autónomo de toda per-
sona a conocer su origen.
Como se dijo, el ser humano tiene derecho a conocer su propia
génesis y su procedencia. La dignidad de la persona está en juego
porque es la específica verdad personal. Es la cognición de aque-
llo que es realmente. Lo que el sujeto naturalmente anhela poseer
como vía irremplazable que le permite optar por proyectos de vida
elegidos desde la libertad. Justamente por el carácter medular de
conocer quiénes lo han engendrado son tan desvastadoras las con-
secuencias de las vallas puestas en el camino de acceso a esa ver-
dad('').

10. Normas transitorias

La ley 26.994, aprobatoria del Código Civil y Comercial, en su
art. g0 dispuso como norma transitoria, la siguiente: "Los nacidos
antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la
Nación por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de
quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado
su consentimiento previo, informado y libre a la realización del
procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose completar el
acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las
Personas cuando sólo constara vínculo filial con quien dio a luz y
siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no
figura en dicha acta".

11. Acerca de la gestación por sustitución

La gestación por sustitución -se explicó- tiende a formali-
zarse a partir de un acuerdo por el que una mujer, la gestante ("ma-
dre subrogada", "madre de alquiler" o "madre portadora") acepta

(17) CNCiv., sala J, 11/7/2000, "Q., C. c/ I., R. y otros: ED 189-197.

some.terse a las TRHA para llevar a cabo el proceso de gestación a
favorde una persona o pareja comitente, para quienes la mujer ges-
tante se compromete a entregar ellla niñola o niñalos que puedan
nacer(18).
El Proyecto originario del Código Civil y Comercial había pre-
visto la incorporación de la llamada gestación
- por sustitución(1g),
también conocida como maternidad subrogada, entre otras acep-
~iones(~O).Preferimos el término de maternidad solidaria.
Finalmente, en el texto final se suprimió la referida figura.
Entiendo que la gestación por sustitución debe ser admitida y
reconocida por parte del derecho positivo. Su inclusión deviene ne-
cesaria en razón de los adelantos de la ciencia médica y, fundamen-
talmente, de la práctica cada vez más creciente de las personas y de
las parejas para recurrir a esta forma o medio de emplazamiento
en el vínculo paterno-filial.
Ante la falta de norma expresa en nuestro derecho positivo,
considero que la maternidad subrogada se encuentra admitida,
pues todo lo que no está prohibido está permitido -art. 19 de la
Constitución Naci~nal-[~l).

(18) Juzg. Familia, nro. 7, Lomas de Zamora, 30112/2015, "H., M. y otro: DFyP, La
Ley, mayo de 2016, p. 191.
(19) Eii efecto, el art. 562 consignaba: "El consentimiento previo, informado y li-
bre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe
ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La fdiación queda establecida
entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la iden-
tidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por auto-
ridad judicial. El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea
la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el interés supeiior del niño
que pueda nacei; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica;
c) al menos uno de los comitentes ha aportado su gameto; d) el o los comitentes po-
seen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la gestante no
ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no
se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos (2) veces; h) la
gestante ha dado a luz, al menos, un (1) hijo propio. Los centros de salud no pueden
Proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. Si
Se Carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la
filiaciónpor naturaleza':
(20) Talescorno madres portadoras, alquiler devientre, alquiler de úteroy otras de-
nominaciones que grafican la complejidad de la figura bajo análisis.
(21) En el mismo sentido, Juzg. Familia nro. 7, Lomas de Zamora, 30/12/2015, "H.,
M. Y otro: DFyP, La Ley, mayo de 2016, p. 194.
 En el régimen anterior -del ex Código Civil-, la jurispruden-
cia interpretó que la práctica de la gestación por otra mujer se en-
contraba implícitamente incorporada por el juego armónico de los
arts. 20, 70 y 80 de la ley 26.862; además, analizando todo el entra-
mado de principios y valores que emanan del preámbulo de la pro-
pia Constitución Nacional y de los instrumentos internacionales de
igual jerarquía constitucional, queda reforzado, aumentado y com-
pletado el marco
Ya en vigencia del nuevo Código Civil, también se ha interpre-
tado que aun cuando no esté prevista la maternidad subrogada,
tampoco se encuentra prohibida. De ahí que se haya resuelto que
la transferencia embrionaria en un vientre sustituto debía autori-
zarse, pues se trata de un procedimiento que no se encuentra ex-
presamente prohibido y existe voluntad procreacional por parte
de los solicitantes, quienes tendrán vínculo genético con el menor
que nacerá y ejercerán la responsabilidad parental; a lo que puede
agregarse que la gestante dio su consentimiento en forma libre,
responsable y cuenta con el apoyo de su familia(23).
Sin perjuicio de ello, y dado los derechos e intereses en con-
flicto, es necesario -paralelamente- un debate legislativo acorde
con la importancia y la entidad que tales cambios requieren(24), in-
corporando expresamente la gestación por sustitución, para contar
con un marco legal concreto y específico. Es de esperar que el legis-
lador aborde esta compleja temática en los próximos tiempos, con
el fin de poder contar con los consensos necesarios para su debida

(22) Tribunal Colegiado Familia nro. 7, Rosario, 2/12/2014, XXX, RDF 2016-111-135,
Abeledo Perrot, junio de 2016. De ahí que se haya hecho lugar al pedido de un ma-
trimonio para que se autorice la transferencia de embriones a través de la gestación
por otra mujer.
(23) Juzg. Familia nro. 9, Bariloche, 29/12/2015, RDF 2016-IV-132,agosto de 2016.
Se argumentó que debe descartarse el concepto de "explotación" de la madre susti-
tuta, ya que el objetivo de la gestante es totalmente altruista, oficiando de vehículo
para que el deseo de los íuturos padres pueda hacerse realidad. No hay de por medio
una finalidad económica. Es más, existiendo entre los interesados una relación de
parentesco, también se ha trabajado respecto a esa cuestión, concluyéndose que ello
los fortalece y les genera mayor confianza y que ambas parejas se encontrarían pre-
paradas tanto a nivel psíquico como emocional para afrontar el embarazo y posterior
nacimiento del futuro bebé, sin que se adviertan motivos para generar confusión en
los roles parentales fuluros.
(24) Recuérdese que el Código Civil y Comercial ha sido aprobado a libro cerrado,
en el recinto.
inclusión, a los fines de tener un régimen legal expreso que deter-
mine sus alcances yefectos específicos, evitando que las partes de-
ban recurrir a los tribunales para, eventualmente, ser autorizados
en tal sentido.
Mientras tanto, los que recurren a dicha modalidad, deberán
transitar el mecanismo de la justicia, para lograr el pretendido em-
plazamiento.

12. Filiación post mortem en las técnicas de reproducción

humana asistida
También en el texto originario del Proyecto del Código Civil y
Comercial se contemplaba la posibilidad de la filiación post mor-
tem, utilizando el mecanismo de las técnicas de reproducción hu-
mana asistida(25).
En la versión final quedó sustituido el tratamiento de la filia-
ción post mortem, desconociéndose las situaciones de hecho que
podían presentarse en derredor de la misma.
En realidad, la filiación post mortem contemplada en el Ante-
proyecto debió mantenerse, para garantizar otra de las formas de
filiación que ha hecho posible la ciencia médica. Es de esperar que
en un tiempo no muy lejano el legislador debata sobre estas cues-
tiones y se permita, finalmente, su inclusión en el derecho positivo.
Las posibles hipótesis de filiación post rnortem, son tres: cuando
la mujer se insemina artificialmente con material genético perte-
neciente a su pareja (cónyuge o conviviente que fallece durante el
proceso de fertilización); una segunda variante, cuando la mujer
se implanta un embrión crioconservado, con la conformidad de
su pareja (cónyuge o conviviente que fallece durante el proceso de
fertilización); por último, cuando se produce el fallecimiento del
- (25) Así, el art. 563 decía: "En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la
mujer que da a luz, no hay vínculo filialentre la persona nacida del uso de las técnicas
de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer
0 la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento.
N0 rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos:
a) la persona consiente en el documento previsto en el art. 560 o en un teStamento
que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer des-
pués de su fallecimiento;b) la coucepcióu en la mujer o la implantación del embrión
ella se produce dentro del año siguiente al deceso'!
cónyuge o conviviente y su pareja solicita la extracción de material
genético para su correspondiente fecundación.
Una de las situaciones derivadas de la filiación post mortem -la
última de las modalidades antes descriptas- ya había sido plan-
teado en el ámbito judicial, en vigencia del Código Civil velezano,
en un precedente donde tuvo que resolverse tal s i t u a ~ i ó n ( ~
La~jus-
l.
ticia entendió que ante la circunstancia de que el esposo de quien
solicita autorización para someterse a un tratamiento de fertiliza-
ción asistida prestó el consentimiento informado para postergar el
inicio de la quimioterapia que su propia dolencia requería, hasta
obtener el material genético y luego lo entregó a la esposa para su
preservación en una institución en la que ambos cónyuges realiza-
ron el tratamiento de fertilización, y tal conformidad se mantuvo
por los nueve meses que el esposo sobrevivió, resulta procedente
recurrir a la figura del consentimiento presunto y autorizar el tra-
tamiento de fertilización asistida solicitado, puesto que estaba al
alcance del marido revocar el consentimiento prestado y no sólo
no lo hizo, sino que sus familiares directos confirmaron que era
deseo del fallecido ser padre(27).
Alegó el tribunal, en dicha oportunidad, que si bien la solici-
tante podría hacerlo mediante una fertilización heteróloga con el
semen de un donante conocido o anónimo, sin necesidad de au-
torización judicial, la misma concurre ante los estrados para com-
pletar el proyecto de familia que construyera con su marido. Esa
búsqueda no debe frustrarse por la muerte prematura del marido
si se encuentra la forma de intentarla.

(26) La actora pidió que se declare que no existe impedimento alguno para que se
le efectúe el implante del material genético crio-conservado, Señala que contrajo ma-
trimonio con el ahora causante, en el año 2005 y que, no pudiendo lograr un emha-
razo por padecer una poliquistosis ovárica, concurrió con su cónyuge a un Centro de
Fertilidad y Reproducción Asistida, donde le aconsejaron una fertilización asistida.
A fines del año 2010 dieron el consentimiento para crio-preseiliar material genético
para un posterior implante. En ese mismo año se diagnosticó a su cónyuge un cáncer
que le provocó la muerte en marzo de 201 1. Afirma contar con el decidido apoyo del
grupo familiar del marido y que los suegros le cedieron los derechos sucesorios que
. -
le corresnonderían. Dice, en su nresentación.. aue el Centro de Fertilización le exige
autorización judicial para seguir el tratamiento.
(27) Trib. Familia de Morón, nro. 3,2111112011, RDF 2012-111-119, Aheledo Perrot,
junio de 2012.
 Ya en vigencia del nuevo código de fondo, también se ha autori-
zado la realización de la misma(zs).Se fundamentó diciéndose que
frente a la obligación del juez de resolver los asuntos que sean so-
metidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente
fundada, adquiere preeminencia el principio de derecho consa-
grado en el art. 19 de la Constitución Nacional. Lo cual lleva a con-
cluir que la fecundación post mortem no es una técnica prohibida y
con los elementos aportados es posible tener por acreditado que el
causante -quien fuera pareja de fa actora al momento de produ-
cirse el fallecimiento- tenía la voluntad firme de ser padre, deseo
que se vio frustrado imprevistamente por el terrible accidente en el
que perdió la
En otro precedente -también en vigencia del actual Código
Civil y Comercial- se hizo lugar al pedido de transferencia de
embriones criopreservados, admitiéndose la presunción de sub-
sistencia de la voluntad procreacional del fallecido(30).
En efecto,
se resolvió que la cobertura de las prácticas comprendidas en la

(28) En el caso, la actora solicitó autorización para la utilización de semen criopre-

servado de quien en vida fuera su pareja. Antes del fatal accidente, convivían en rela-
ción de pareja v FC! eiiconrr~ha~i en ircttaniiciiri~cit. feriili?.aiiiiii ;isisiid;i por lo ciinl y
ante el deceio pr<idiicid«, rc,quiriU ;il juzgado iiiirrviiiienrr la ciiiioriiaiióii jiicliiial
parala extracción de semen cadavérico, y concedida la misma, el material extraído se
encontraba a resguardo del centro médico al que asistieron. Ahora bien, por el deseo
y necesidad de continuar y finalizar el tratamiento, era necesario contar con la auto-
rización judicial en reemplazo de la voluntad de la persona prefallecida.
(29) Juzg.Nac. Civ. nro. 87,5/5/2016, "N. O. C. P.'; RDF 2016-N-175,Abeledo Perrot,
agosto de 2016. Es cierto que el documento acompañado no contemplaba expresa-
mente la posibilidad de continuar con las técnicas de fecundación luego de produ-
cirse la muerte de alguno de los involucrados, pero -a criterio del juzgador- esa
exigencia o mención en los formularios preimpresos que suelen utilizarse en las ins-
tituciones resultaría de un gran impacto para el común de la gente que, justamente
acude a este tipo de establecimientos deseosos de generar una nueva vida para ver
cumplido el anhelo de ser padres.
(30) La actora promovió acción de amparo contra el Instituto de Seguridad Social
(SEMPRE)pretendiendo que se lo condene a otorgarle la prestación total e integral,
necesaria y gratuita de la práctica de fertilización asistida post mortem y se autorice
a Su realización en el centro asistencia1 Procrearte de la Ciudad de Buenos Aires. Re-
lata que mantuvo una relación de pareja consolidada con la persona fallecida, recu-
rriendo ambos a la reproducción humana asistida, ante la imposibilidad de concebir
naturalmente.
La obra social demandada cubrió la primera práctica, que incluyó la transferencia
de dos embriones, sin más exigencia que el consentimiento de la mujer, proceder
que se ajusta a la normativa, pero luego se contradice con lo requerido para la segun-
da transferencia,. *para la cual la demandada debió pretender el consentimiento del
Compañero.
reproducción humana asistida está regida por la ley 26.862, que
si bien no contempla expresamente el supuesto de la fecundación
post mortem tampoco lo prohíbe; por ende, su privación no tiene
fundamento legal y coniraviene el principio de reserva de la ley
consagrado por el art. 19 de la Constitución Nacional. No obstante
ello, y en atención a los reparos que se pudieran hacer a la práctica
pretendida en este caso con base en el art. 560 CCyC es necesa-
rio puntualizar que, más allá que en este proceso no se esté discu-
tiendo la filiación riost mortem, no existen razones vara dudar de
que la voluntad procreacional expresada por el varón sólo cuarenta
y nueve días antes de fallecer imprevistamente, se hubiera mante-
[1
nido. Tampoco las hay para presimir que quien atravesó junto a su
pareja el complejo proceso de una reproducción humana asistida,
con las implicancias físicas y emocionales que ello conlleva, en pos
de concretar un proyecto familiar común lo hubiera revocado en
tal breve lapso(31).
Por ahora, la jurisprudencia tendrá que seguir resolviendo los
aspectos y cuestiones derivados del mismo, ante la omisión por
parte del legislador de contemplar la referida figura.

1. Fertilización asistida y derecho a la salud

Sin perjuicio de las normas consagradas en el Código Civil y
Comercial sobre la reproducción humana asistida, debemos resal-
tar una evolución legislativa que se ha dado, con anterioridad a la
sanción de dicho Código, en relación al acceso de las técnicas de
reproducción humana asistida en el sistema de salud.
La jurisprudencia ha señalado que siendo lo atinente a la salud
reproductiva un aspecto inherente del derecho a la salud, resulta
ineludible reconocer la infertilidad como enfermedad y garantizar
el acceso a los diversos tratamientos existentes para paliarlos, sin
limitarlos sólo a aquellos que tengan medios económicos(32).

(31) Juzg. Civ., Com., Lab. y Mineríanro. 4, Santa Rosa, 30/12/2015, 'R., C. V. c/ Ins-
tituto de Seguridad Social-Sempre'; RDF 2016-W-180, Abeledo Perrot, agosto de 2016.
(32) C5* Civ. y Com., Córdoba, 29/8/2012, DFyP, enernlfebrero de 2013, La Ley,
p. 177. El acceso a los tratamientos de fertilización asistida no puede verse cercena-
 En tal contexto, se juzgó que una empresa de medicina prepaga
debía cubrir los tratamientos de fertilización requeridos por una
afiliada que padecía dificultades orgánicas para concebir, pues de-
negar dicha cobertura resultaría un acto teñido de arbitrariedad e
ilegalidad, alvedar sus chances de ser madre y cercenar su derecho
a la salud reprod~ctiva'~~).
En el mismo sentido, se resolvió que una obra social debía cu-
brir en forma integral el tratamiento de fertilización asistida pres-
cripta a una afiliada, por todas las oportunidades que fuera necesa-
rio hasta que se produzca el embarazo, pues la infertilidad es una
enfermedad y quienes la padecen para enfrentar las barreras que
los discriminan, deben considerarse protegidos por los derechos
de las personas con discapacidad, los cuales incluyen el acceso a
las técnicas del más alto y efectivo progreso(34).

2. Ley 26.862 de Fertilización Asistida

i) Introducción. Teniendo en cuenta la judicialización que tales
cuestiones habían provocado en el ámbito jurisdiccional, atinentes
al derecho a la salud, en el año 2013 se sancionó la ley 266.62, de
Fertilización Asistida. Destacaremos algunos aspectos esenciales
de la ley.
ii) Objeto. El objeto de la ley está establecido en el art. lo:"La
presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los pro-
cedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción mé-
dicamente asistida"(35).

do por cuestiones económicas, pues ello implicaría vulnerar un aspecto del derecho
a la vida.
(33) C5a Civ. y Com., Córdoba, 29/8/2012, DFyP, La Ley, enerolfebrero de 2013. Se
fundamentó, diciéndose que el hecho de que un tratamiento de fertilización asisti-
da no se encuentre incorporado en el Programa Médico Obligatorio -PMO- no es
obstáculo para que una empresa de medicina prepaga deba cubrirlo, pues dicho ré-
gimen está integrado por un conjunto de prestaciones mínimas, por lo que constituye
un estándar esencial de protección, pero no una enumeración taxativa.
(34) CNFed. Civ. y Com., salall, 221312013, DFyP junio de 2013, La Ley, p. 231.
(35) El dec. 95612003, que reglamenta la ley 26.862, senala en su art. lo: "Entiénda-
se que la garantía establecida por laley 26.862 tiene por objeto el acceso integral a los
Procedimientosy técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asis-
tida, como la posibilidad de acceder a dichos procedimientos y técnicas cualquiera
sea la cobertura que posea el titular del derecho. A esos fines, los Prestadores del Ser-
vicio de Salud de los ámbitos públicos, de la Seguridad Social y privado, deberán pro-
 El acceso a las técnicas constituye un derecho humano de toda
persona, en garantía a su vida privada y vida familiar.
Tiene dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos que
el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproduc-
tiva y a fundar una familia, derivados de la Convención Americana,
se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso
científico y de sus aplicaciones. Del derecho de acceso al más alto y
efectivo p;ogreso científico para el ejercicio de la autonomía repro-
ductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho
a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia
reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones
desproporcionadas e innecesarias de iure o defacto para ejercer las
decisiones reproductivas que correspondan en cada persona(36).
En el ámbito nacional, la jurisprudencia destacó que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido y consoli-
dado el respeto de la autonomía personal, del derecho a la salud
reproductiva, de la aceptación del proyecto de vida familiar, como
el reconocimiento expreso e irrefutable de formar una familia rela-
cionado con el derecho a la maternidad v la abolición de cualauier
acto o decisión que menoscabe o discrimine a personas que por su
condición de vulnerabilidad, ya sea por razón de su estado físico,
por cuestión de género o por circunstancias económicas encuen.
tren limitados o cercenados sus derechos fundamentales(37).
En tal sentido, la jurisprudencia hizo lugar al amparo deducido
por una mujer que pidió la cobertura total del tratamiento de fer-
tilización asistida de alta complejidad por ovodonación. En efecto,
se resolvió que la obra social demandada debía ser condenada a
brindar a la amparista la inmediata cobertura del costo del trata-
miento de fertilización asistida de alta complejidad por ovodona-
ción, a fin de de garantizar el acceso integral a los procedimientos
y técnicas médico asistenciales que fueren necesarios para obtener
un embarazo conforme a lo establecido en el art. 10 de la ley 26.862,
máxime cuando se trata de un proyecto de vida en procura de inte-

veer sus prestaciones respectivas conforme la ley 26.862, la presente reglamentación

y demás normas complementarias que al efecto se dicten'!
(36) "Artavia Muriiio y otros c/ Costa Rica'; 28/11/2012.
(37) Trib. Colegiado, Familia nro. 7, Rosario, 2/12/2014, XXX, RDF 2016-111.135,
Abeledo Perrot, junio de 2016.
grar una pareja estable con un hijo que consolide esos sentimien-
tos a futuro(38).
Se interpretó que en virtud de la ley 26.862 y su decreto regla-
mentario 956/2013 corresponde condenar a la obra social deman-
dada a cubrix el 100% de los costos y gastos que demande la reali-
zación de tres tratamientos de alta complejidad o hasta lograr el
embarazo si ocurriera antes, ya que en la Argentina se concibe a la
sexualidad y a la reproducción como derechos sociales de salud y
las normas prevén condiciones de salud pública para reproducir y
no para no hacerlo, no resultando saludable en el ámbito público,
por ahora la decisión de no reproducir; por ello, se protege la sa-
lud sexual para procrear, o para hacerlo con racionalidad planifi-
cadora, sancionándose penalmente, la voluntad individual de no
procrear, en caso de embarazos no deseados(39).
Asimismo, se iuzgó- que acreditada la verosimilitud del derecho
y el peligro en la demora, cabe hacer lugar a la acción de amparo de
salud reproductiva intentada por una mujer de 46 años a quien se le
diagnosticó esterilidad y, en Consecuencia, condenar a la empresa
de medicina prepaga demandada a otorgar la cobertura integral
del tratamiento de fertilización ICSI con óvulos y semen donado,
ello en los términos en que esa cobertura fue solicitada, esto es, sin
empleo de óvulos crioconservados sino bajo el método de fresh, en
el cual se utilizan óvulos en fresco y no se acude a ningún banco
de gametos(40).
Por lo demás, se juzgó que la postura asumida por una empresa
de medicina prepaga al pretender cubrir sólo el 40%de los medica-
mentos requeridos por la actorapara un tratamiento de fertilización
asistida, es una restricción que limita el libre acceso al tratamiento
de fertilización,lo cual es incompatible con el acceso integral cuya
garantía constituye el objeto de la ley 26.862, apartándose así del

(38) CCiv. y Corn., Salta, cala III,6/10/2014, "M., B. A. c/ Instituto Provincial de Sa-
lud de Salta (IPS): DFyP junio de 2015, La Ley, p. 191.
(39) TJ Salta, sala 5a, 2/11/2015, 'T. M. del V. c / Instituto Provincial de Salud d e la
Provincia de Salta'; RDF 2016-11.203, Abeledo Perrot, abril de 2016.
(40) CNFed. Civ. y Corn., sala II,17/4/2015, "L. C. C., M. P. c / OSDE: DFyP, noviern-
bre de 2015, La Ley, p. 228 y en RDF 2015-V-1, Abeledo Perrot, octubre de 2015.
principio de legalidad y generando una lesión constitucional a la
amparista, poniendo en riesgo la salud de la paciente[*lI.
Respecto a la cantidad de intentos, se resolvió que la sentencia
que ordena cautelarmente a una empresa de medicina prepaga a
cubrir el tratamiento de fertilización asistida a la amparista en la
cantidad de intentos necesarios hasta lograr el nacimiento debe
confirmarse a pesar de que la demandada invoque que sólo está
obligada a solventar tres tratamientos, ya que ese límite es anual y
nada autoriza a pensar que se hubiera excedido, atento la fecha en
que se inició la demanda y se dictó sentencia(4z).
Asimismo, acreditados los recaudos exigidos para la medida
cautelar solicitada, cabe ordenar a una medicina prepaga a otorgar
cobertura del tratamiento de fertilización asistida con ovodona-
ción en la cantidad de intentos necesarios para lograr un embarazo
y posterior nacimiento con vida del hijo de la amparista, una mujer
de 42 años con diabetes, hipotiroidismo y trombofilia hereditaria,
máxime cuando se persigue la protección de derechos fundamen-
tales, como el derecho a la vida y la
iii) Definición. El art. 20 consigna una definición sobre dichas
técnicas: "A los efectos de la presente ley, se entiende por reproduc-
ción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas reali-
zados con asistencia médica para la consecución de un embarazo.
Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que
incluyan o no la donación de gametos y10 embriones. Podrán in-
cluirse nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante
avances técnico-científicos, cuando sean autorizados por la autori-
dad de aplicación"(44).

(41) CNFed. Civ. y'Com., sala 111, 13/5/2015, "G., M. L. c/ OSDE: RDFyP febrero de
2016, La Ley, p. 211.
(42) CApel. Noroeste Chubut, 1/4/2015, "P., E. 1. c/ Swiss Medical SA'; RDF 2015-V-
233, Abeledo Perrot, octubre de 2015.
(43) Juzg. Familia Esquel, 17/3/2015, "P., E. 1. c/ Swiss Medical SA': RDF 2015-V-235,
Abeledo Perrot, octubre de 2015.
(44) A su vez, el decreto 95612013, que reglamenta la ley 26.862, consigna en su
art. ZO:"Se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos los
tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo. Se consideran
técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo
y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través
de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamien-
to de la ovulación c inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con se-
 Se determinó que siendo que la legislación provincial invocada
por el Instituto Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos
Aires para denegar la cobertura de una fertilización in uitro de alta
complejidad con donación ovocitaria y de espermatozoides que re-
quiere la patología de infertilidad padecidas por dos mujeres uni-
das en matrimonio es discriminatoria porque les impide gozar de
aquel beneficio para aspirar a procrear en el seno de un matrimo-
nio legalmente formado, a los fines de la completa integración de la
familia, la práctica debe ser admitida por aplicación de la ley nacio-
nal 26.862, que ha dado un paso en materia de igualdad de acceso a
los derechos re productivo^(^^).
Respecto de los procedimientos y técnicas incluidas en la ley, se
ha reclamado iudicialmente la ~restaciónconsistente en el diag- -
nóstico genético preimplantacional (DGP). Sin embargo, la Corte
Suprema ha resuelto desfavorablemente sobre tal petición. En
efecto, entendió que la misma no aparece incluida dentro de las
técnicas y procedimientos enumerados por la ley como integran-
tes de la cobertura que los prestadores de servicios de salud deben
proporcionar con carácter obligatorio. De ahí que cabe descartar
que la negativa de la obra social demandada, a hacerse cargo del
costo de la prestación cuestionada, pueda ser considerada un acto
u omisión teñida de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en la me-
dida que no existe una norma específica que le imponga tal obliga-
~ión(~6).

men de la pareja o donante. Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas

donde la unión del óvulo y espermatozoide tiene lugar fuera del sistema reproduc-
tor femenino, incluyendo a la fecundación in uitro; la inyección intracitoplasmática
de es~ermatozoide:la criooreservación de ovocitos v embriones v la vitrificación de
tejidos reproductivos. La Autoridad de Aplicación resolverá la inclusión de nuevos
Procedimientos y técnicas en la cobertura que explicita la ley 26.862, siempre que
tales procedimientos y técnicas hayan demostrado eficacia y seguridad con nivel de
evidencia A, es decir, a través de ensayos clínicos aleatorizados y controlados, y luego
de la evaluación técnica realizada por la Dirección Nacional de Regulación Sanitaria
Y Calidad de los Servicios de Salud, conforme las previsiones del Progxama Nacional
de Garantía de Calidad de la Atención Médica. Los mismos serán incorporados por
normas complementarias dictadas por el Ministerio de Salud?
(45) Trib. Criminal La Plata nro. 4,181612014, 'N,, V. A. y otra cl Instituto Obra Mé-
dica Asistencial (IOMA)'; RDF 2015-1-53,Abeledo Perrot, febrero de 2015.
(46) CS, 1/9/2015, "L. E. H. y otros cl OSEP DFyP diciembre de 2015, La Ley, p. 225
Y en RDF 2016-1-1,Abeledo Perrot, febrero de 2016.
 Asimismo, otro precedente determinó que la negativa de una
obra social provincial de cubrir el tratamiento de fertilización asis-
tida con la técnica DGP -diagnóstico genético preimplantacio-
nal- no es manifiestamente arbitraria ni ilegítima, pues no sólo
existe ausencia de legislación que contemple esta última práctica
sino que, más allá de que pueda ser considerada o no un método
experimental, afecta tanto aspectos éticos, biológicos, morales y
sociales que su legislación impone la necesidad de un previo de-
bate social y parlamentario(*').
iv) Otros aspectos. Se establece que el Ministerio de Salud de la
Nación será la autoridad de aplicación (conf. art. 30). Además, se
crea un Registro para la inscripción de los establecimientos sanita-
rios habilitados para la realización de los procedimientos y técni-
cas previstos en la ley (art. 40).
En este sentido, se determinó que la pretensión cautelar ten-
diente a que un instituto médico elegido por los actores, y no el
ofrecido por la obra social demandada, realice el tratamiento de
fertilización asistida cuya cobertura reclaman debe rechazarse,
pues la práctica a la que se someterán -ovodonación- requiere
la donación de óvulos efectuada por una tercera persona, y dicho
centro no se encuentra habilitado en el Registro Federal de Esta-
blecimientos de Salud como banco de gametos(*@.
La autoridad de aplicación deberá prever los requisitos que de-
ben cumplir los establecimientos sanitarios (art. 50); asimismo, se
señala la; funciones del Ministerio de Salud de la ~ á c i ó n
(art. 60).
u) Beneficiarios. El art. 70 indica quiénes son los beneficiarios de
la misma: "Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técni-
cas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor
de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529,
de derechos del paciente en su relación con los profesionales e ins-
tituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento infor-

(47) SC Meiidoza, sala la,301712014, "L., E. H. ci OSEP RDF 2015.11-119, Abeledo

Perroi, abril de 2015, y en DFyP marzo de 2015, La Ley, p. 171.
(48) CNFed. Civ. y Com., sala 1,291712014, 'R., M. L. y otro cl Obra Social del Per-
sonal del Organismo de Control Externo y otro: DFyP enerolfebrero del 2015, La Ley,
p. 204.
mado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la
implantación del embrión en la mujer"(49).
El acceso a las técnicas y procedimientos contemplados en la
ley es permitido a toda persona mayor de edad, independiente-
mente de su estado civil.
Además, no requiere que el beneficiario sea infértil para acce-
der al mismo, pues lo que se respeta es su deseo a la paternidad
o maternidad. En tal sentido, ha destacado la jurisprudencia que
el hecho de que una pareja no padezca un problema de infertili-
dad no le impide acceder a las técnicas previstas en la ley 26.862, ya
que la norma no se centra en la noción de infecundidad, sino en el
derecho al acceso a los procedimientos de reproducción humana
asistida para alcanzar la maternidad o paternidad(50).
vi) Cobertura. El art. 80 señala la cobertura para dichos proce-
dimientos: "El sector público de salud, las obras sociales enmarca-
das en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de
la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Con-
greso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las enti-
dades que brinden atención al personal de las universidades, así
como también todos aquellos agentes que brinden servicios mé-
dico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura
jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias
y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e
interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos
y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la
Organización Mundial de la Salud define como de reproducción
médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovu-

(49) Especifica el art. 80 del decreto 95612013, reglamentario de la ley 26.862: "El
Consentimiento informado deberá ser prestado por la persona que requiera la apli-
cación de técnicas de re~roducciónmédicamente asistida, antes del inicio de cada
una de ellas. El consentikiento informado y su revocación deben documentarse en
la historia clínica con la firma del titular del derecho expresando su manifestación de
Wiunrad. Se ril~lirüii,eii lo peitiiienir, lai Ieys 26.329 de Ucreclios del 1'~cienteeii
su Re1;icióii con lo, I'roi~sioiialcse Iiisriiucioiiei de la Salud v 25.326 d e Prorección
delos Datos Personales. Enlos casos de técnicas de reproducción médicamente asis-
tida de baja complejidad el consentimiento es revocable en cualquier momento del
tratamiento, o hasta antes del inicio de la inseminación. En los casos de técnicas de
reproducción humana asistida de alta complejidad, el consentimiento es revocable
basta antes de la implantación del embrión':
(50) CFed. SanMartin, sala la, 1211112014, "G.,Y. S. cl OSDE RDF 2015-111-1,Abe-
ledo Perrot, iunio de 2015.
lación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento
de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la
inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con game-
tos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según
los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan in-
cluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedi-
mientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de
apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca
la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos
o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación
sexual o el estado civil de los destinatarios. También quedan com-
prendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de
guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnolo-
gía disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación,
para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años
que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución
de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos mé-
dicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su
capacidad de procrear en el futuro"(51).

(51) El decreto 95612003, que reglamenta la ley 26.862, especifica en el art. 80:
"Quedan obligados a brindar cobertura en los términos de la presente reglamenta-
ción y sus normas complementarias los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de
Salud enmarcados en las leyes 23.660 y 23.661, las Entidades de Medicina Prepaga
(ley 26.682), el Instituto Nacional dc Servicios Sociales para Jubilados y Pensiona-
dos (ley 19.032), la Obra Social del Poder fudicial de la Nación, la Dirección de Ayu-
da Social para el Personal del Congreso de la Nación, el Instituto de Obra Social de
las Fuerzas Armadas, las Obras Sociales Universitarias (ley 24.741), y todos aquellos
agentes que brinden servicio médico asistenciales independientemente de la forma
jurídica que posean. El Sistema de Salud Público cnbrirá a todo argentino y a todo
habitante que tenga residencia definitiva otorgada por autoridad competente, y que
no posea otra cobertura de salud. En los términos que marca la ley 26.862, una per-
sona podrá acceder a una máxima de cuatro (4) tratamientos anuales con técnicas de
reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta rres (3) tratamien-
tos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con in-
tervalos mínimos de tres (3) meses entre cada uno de ellos. Se deberá comenzar con
técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor
complejidad. A efectos de realizar las técnicas de mayor complejidad deberán cum-
plirse como mínimo tres (3) intentos previos con técnicas de baja complejidad, salvo
que causas médicas debidamente documentadas justifiquen la utilizaiión directa de
.
técnicas de mavor com~leiidad.
, Ouedan incluidos en el Proerama Médico Oblieato-"
rio (PMO), los procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias
de apoyo
. para la .reproducción médicamente asistida remladas en el art. 80 de la ley
~
26.862. No se considerará como situación de en los términos del art. 10
de laley 26.862, la condición de infertilidad o la imposibilidad de concebir un emba-
razo. En caso que en la técnica de reproducción médicamente asistida se requieran
 Se ha resuelto que el tratamiento de fertilización asistida de
alta complejidad requerido por los actores debe ser brindado por
los prestadores propios o contratados de la empresa de medicina
prepaga emplazada, o bien que los actores opten por la elección de
prestadores ajenos a la cartilla correspondiente, bajo la modalidad
de reintegro que se estipule -en su caso- por la accionada, pues,
el sistema está estructurado en función de los profesionales e ins-
tituciones contratadas por las obras sociales para sus afiliados(s2).

3. Análisis
La ley 26.862 implicó un notable avance en esta temática, ga-
rantizando a las personas a recurrir a las técnicas de reproducción
humana asistida en el sistema de salud.
Se dijo que toda vez que las obras sociales tienen como finali-
dad dar cobertura médica y asistencial, lógico es suponer que, en
los casos en que los tratamientos de fertilización asistida necesa-
rios para conseguir el embarazo, ampare aquellos afiliados que de
alguna manera no se encuentran en condiciones de afrontar tales
procedimientos(5a.
Asimismo, se juzgó que la donación de ovocitos -0vodona-
ción-, como técnica de reproducción asistida que permite que
una mujer proporcione óvulos a otra a fin de que esta última pueda

gametos o embriones donados, éstos deberán provenir exclusivamentede los bancos

de gametos o embriones debidamente inscriptos en el Registro Federal de Estableci-
mientos de Salud (ReFES) de la Dirección Nacional de Regulación Sanitaria y Calidad
en SeMcios de Salud, dependiente del Ministerio de Salud. Si la donación se ha efec-
tuado en un establecimiento diferente al de realización del tratamiento, el tituiar del
derecho deberá presentar una declaración jurada original del establecimiento recep-
ter del gameto o embrión en la cual conste el consentimiento debidamente prestado
Por el donante. La donación de gametos y10 embriones deberá estar incluida en cada
Procedimiento. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial. La autori-
dad de aplicación podrá elaborar una norma de diagnóstico e indicaciones terapén-
ticas de medicamentos, procedimientos y técnicas de reproducción asistida para la
cobertura por el Programa Médico Obligatorio, sin que ello implique demora en la
aplicación inmediatas de las garantías que establece la ley 26.862 de Acceso Integral

~~~~~~-~ ~ ~ ~

aplicación inmediata de las mencionadas garantías'!

(52) CNFed. Civ. y Com., sala 11,211012015,"P., P. cl OSDE': RDFyP febrero de 2016,
La Ley, p. 203.
(53) C5* Civ., Com., Minas, Paz y Tributario, Mendoza, 19/4/2013, DFyP septiem-
bre de 2013, La Ley, p. 245.
conseguir un embarazo, no debe ser negada, aun cuando carezca
de previsión legal, pues tal extremo no constituye un obstáculo, en
la medida en que la práctica no está prohibida por ley y que existe
una prescripción médica que la recomienda(g4).

4. El art. 19 del Código Civil y Comercial ante la ley 26.862

E1 art. 19 del Código Civil y Comercial, intitulado comienzo de

la existencia, dice: "La existencia de la persona humana comienza
con la concepción".
A su vez, la ley 26.994, aprobatoria del Código Civil y Comercial,
en su art. 99 dispuso como norma transitoria: "La protección del
embrión no implantado será objeto de una ley especial".
La solución adoptada por el Código Civil y Comercial en la ma-
teria implica un notable retroceso, dado que no aborda las cues-
tiones derivadas de la reproducción humana asistida, respecto del
embrión humano in vitro. Es decir, el óvulo fertilizado no implan-
tado en el útero materno no ha sido precisado jurídicamente en
cuanto a su categoría jurídica. Todas las cuestiones que se debaten
en derredor del mismo, mantendrán los conflictos e interpretacio-
nes acerca de su naturaleza jurídica.
El embrión humano, aun cuando debe tener una protección es-
pecial, merece un tratamiento diferenciado, que no puede ser el de
una persona ni una cosa. Reviste o debe revestir una categoría es-
pecial, más no una equiparación a una persona ni una cosa.
Según mi criterio, cuando el óvulo fertilizado aún no ha sido
implantado en el útero tiene una categoría especial, distinta a la
persona y a la cosa, debiendo contemplarse un régimen legal au-
tónomo.
Si se sostuviera que el embrión in vitro es persona, en verdad,
estaríamos prohibiendo la crioconservación, lo que resultaría un
sensible retroceso, teniendo en cuenta los avances científicos en la
materia. Ciertamente, desnaturalizaría todo el sistema de las técni-
cas de reproducción humana asistida.

(54) CNFed. Civ. y Com., sala 11, 14/5/2013, DFyP, octubre de2013, La Ley, p. 301.
 En tal sentido, el texto propuesto originariamente en el art. 19
del Proyecto de Código Civil y Comercial era el por-
que diferenciaba tales situaciones.
Ello coincide con la doctrina emergente de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, en el caso "Artavia Murillo y otros
C/Costa Rica'', del 28 de noviembre de 2012. En tal sentido, se es-
tablece que por "concepción" debe entenderse "implantación".De
ahí que el embrión no implantado no tiene el carácter de "persona",
aludida en la Convención Americana de Derechos Humanos.
En efecto, la Corte Interamericana considera que es procedente
definir -de acuerdo con la Convención Americana- cómo debe
interpretarse el término "concepción". Al respecto, la Corte resalta
que la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos
complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fe-
cundación y la implantación. Sólo al cumplirse el segundo mo-
mento se cierra el ciclo que permite entender que existe la con-
cepción. Si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula
diferente y con la información genética suficiente para el posible
desarrollo de un "ser humano", lo cierto es que si dicho embrión no
se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo
son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no
podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni
estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo. Por ello, el tér-
mino "concepción" no puede ser comprendido como un momento
O proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión
no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación
no sucede(56) .
Lo cual permite sostener que la protección de la condición de
persona comienza con el respectivo "implante". Por ello, toda etapa
o momento anterior no será alcanzado por la condición de persona
referida por el ordenamiento jurídico.

(55) En el Proyecto originario, el art. 19 establecía: "La existencia de la persona

humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de
reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mu-
jer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no
implantado':
(56) CIDH, 28/11/2012, "Artavia Murilln y otros c/ Costa Rica':
 Por lo demás, con la ley 26.862 de Fertilización Asistida se per-
mite la crioconservación de embriones y la donación de embriones.
Además, se permite la revocación del consentimiento hasta el mo-
mento de efectuarse el implante. Todo lo cuál implica un avance en
la idea de que el concepto de persona no empieza sino hasta que el
embrión resulta implantado en el útero materno.
De ahí que el contenido del art. 19 del Código Civil y Comercial
resulta discordante con lo preceptuado en la ley 26.862, en punto a
esta cuestión. Convivirán dos criterios opuestos en tal sentido.

%V.DETERNIINAGIÓN DE LA MATERNIDAD

1. Cómo se determina la maternidad. Inscripción

de la maternidad
Según el art. 565 CCyC: "En la filiación por naturaleza, la ma-
ternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad
del nacido. La inscripción debe realizarse a petición de quien pre-
senta un certificado del médico, obstétrica o agente de salud si
corresponde, que atendió el parto de la mujer a quien se atribuye
la maternidad del nacido. Esta inscripción debe ser notificada a la
madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia
-
. Si se carece del certificado mencio-
el nacimiento sea su cónvuae.
nado en el párrafo anterior, la inscripción de la maternidad por na-
turaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas
en los ordenamientos relativos al Registro del Estado Civil y Capa-
cidad de las Personas"(57).
i) Determinación de la maternidad. En la filiación por natura-
leza, la determinación de la maternidad auedará establecida con la
prueba del nacimiento y la identidad del nacido.

(57) En el régimen anterior, decía el art. 242 CCiv.: "La maternidad quedará esta-
blecida, aun sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad
del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certifica-
do del medico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye
la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido. Esta inscripción
deberá serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso, o que quien ha-
biese denunciado el nacimiento fuere el marido'!
 De esta manera, se mantiene el sistema clásico, proveniente del
derecho romano, consistente en que partus sequitum ventrem (el
parto sigue al vientre) y mater semper certa es (la madre siempre es
cierta). En tal sentido, la determinación de la maternidad por natu-
raleza se funda y se sostiene en el hecho del parto.
Al igual que en el régimen anterior, para la determinación de
la maternidad no se hacen distinciones entre la maternidad matri-
monial y la extramatrimonial. En ambas situaciones, se aplica lo
establecido en la disposición legal.
Por otra parte, y en aplicación de dicha disposición, la inscrip-
ción de la maternidad tiene lugar aun en contra de la voluntad de la
madre, por lo que acreditado los extremos legales, se hará lugar a la
correspondiente inscripción de dicha maternidad, produciéndose
el emplazamiento en el vínculo filial.
ii) Requisitos para la inscripción. La inscripción la puede hacer
cualquier persona que acredite los requisitos exigidos por la norma.
Ello son: el certificado del médico, obstétrica o agente de salud que
atendió el parto de la mujer a quien se le atribuye la maternidad.
Respecto del régimen anterior, se deroga la exigencia incorpo-
rada por la ley 24.540, de Identificación del Recién Nacido.
La prueba del nacimiento de dicha persona consiste en la
prueba del parto de la mujer. Tanto la prueba del nacimiento como
la identidad del nacido surgirán del certificado del médico, obsté-
trica o agente de salud que atendió el referido parto.
En el caso de que se carezca del certificado médico corres-
pondiente, la norma remite a la exigencia de los arts. 32 y 33 de la
ley 26.413 -que se ocupa del funcionamiento del Registro de Es-
tado Civil y Capacidad de las Personas, en el ámbito de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires-, respecto del requisito del certificado

-
rnédico(58).

(58) El art. 32, distingue según el nacimiento se produzca en establecimientos asis-

tenciales o fuera de los mismos. Los nacimientos ocurridos en establecimientos mé-
dicos asistenciales de gestión pública o privada, se probará con el correspondiente
certificado médico, suscripto por el médico, obstetra, o agente sanitario habilitado al
efecto, que hubieren atendido el parto. Los nacimientos ocurridos fuera de estable-
cimiento médico asistencial, con atención médica, del mismo modo que el anterior.
A su vez, el art. 33 dice: 'A los efectos de completar la identificación descripta en el
aniculo anterior las direcciones generales deben implementar un formulario, pre-
 A su vez, cuando se carece de certificado médico respectivo, a
diferencia del sistema anterior(53),tendrán que determinarse los
mecanismos para que pueda producirse el emplazamiento, pues la
norma no lo contempla.
Se ha resuelto que otorgada la adopción plena de un menor, que
no había sido inscripto oportunamente por su madre biológica,
habiendo la misma otorgado la guarda por acta notarial a los que
ahora son declarados padres adoptivos, autorizando expresamente
a los mismos a proceder a la inscripción del niño, corresponde que
al momento de dictarse la sentencia de adopción se ordene la ins-
cripción del menor como hijo de su madre de sangre y no como si
la misma fuera desconocida(60).
iii) Notificación. A los fines de la notificación, se distinguen dos
situaciones. Si la inscripción la hizo la propia madre o su cónyuge,
entonces el Registro Civil no deberá notificar la respectiva inscrip-
ción de la maternidad.
En cambio, cuando cualquier otra persona hubiere realizado la
inscripción, entonces se deberá notificar a la madre acerca de la
respectiva inscripción.
Dicha notificación solamente tiene una finalidad de publicidad,
es decir, de hacer saber a la madre del emplazamiento producido
legalmente. De manera que si la madre quiere controvertir dicho
emplazamiento, deberá recurrir a la vía judicial, mediante el ejer-

numerado, denominado 'Certificado médico de nacimiento' en el que constará: a)

de la madre: nombre, apellido, tipo y número de documento nacional de identidad,
edad, nacionalidad, domicilio, la impresión dígito pulgar derecha; b) del recién naci-
do: nombre con el que se lo inscribirá, sexo, edad gestacional, peso al nacer e impre-
sión plantar derecha si el nacimiento ha sido con vida; c) tipo de parto: simple, doble
o múltiple; d) nombre, apellido, documento y domicilio del declarante; e) marginal-
mente se consignará el número de documento nacional de identidad del inscripto'!
(59) En efecto, el art. 248 CCiv., al tratar sobre el reconocimiento de la filiación, es-
tablecía en el último párrafo: "Lo prescripto en el presente artículo es aplicable a la
madre cuando no hubiere tenido lugar la inscripción prevista en el art. 242': De esta
manera, se preveía el acto de reconocimiento de la maternidad con posterioridad a
la inscripción.
En el &men actual, el art. 571 (equivalente al viejo 248) no reproduce tal previ-
sión, contemplando solamente el reconocimiento de la paternidad.
(60) CCiv., Com., Crim. y Correc., Pergamino, 21/11/1996, "C., O.A. otro,; LLBA
1997-482.
cicio de las acciones de filiación que llevan al correspondiente des-
plazamiento del vínculo filial.
iu) Falta de certificado. Se contempla la hipótesis de que al mo-
mento de realizarse la inscripción, se carezca de los certificados
exigidos en la norma.
En cuyo caso, se indica que la respectiva inscripción de la ma-
ternidad se realizará de conformidad con las disposiciones de los
Registros Civiles correspondientes, por lo que la norma de fondo
remite a lo dispuesto en los respectivos Registros para su debida
inscripción.
Al respecto, remitimos a lo dicho anteriormente sobre lo dis-
puesto en la ley 26.413, en sus arts. 32 y 33.
u) Cambio de identidad de género. Finalmente, habrá que decir
aue la disvosición en análisis no contempla la situación derivada
del cambio de sexo, en donde podría darse que la persona que dio
a luz sea un hombre, en virtud de haber ejercido el derecho del res-
pectivo cambio de sexo que le confiere la-ley26.743.
En tales hipótesis, por más que se haga referencia solamente a
la "maternidad podría suceder que, en la respectiva inscripción
de la maternidad, la persona que haya dado a luz sea alguien que
registralmente sea un hombre.
Aquí podría plantearse la situación que la persona que dio a
luz pretenda figurar registralmente como 'padre", en atención a
su elección sexual, y no como "madre". A mi entender, tal facultad
debe ser reconocida.

2. Inscripción de la maternidad en casos de maternidad

subrogada
Si bien nuestra legislación interna no permite expresamente la
gestación por sustitución, debemos preguntarnos cuál es la situa-
ción de aquéllas personas que habiendo utilizado la modalidad de
gestación por sustitución en el extranjero, o en su caso en la Argen-
tina, pretendiera efectuar la inscripción del mismo en el Registro
correspondiente.
~nvigencia del régimen anterior, la justicia ha resuelto una hi-
pótesis en la cual un matrimonio solicitó la autorización para ins-
436 NES?OR E L ~ S ~SOLARI
O

cribir el nacimiento de su hija, que fuera concebida por fertiliza-

ción in uilro con subrogación uterina@').
El fallo hizo lugar al pedido, ordenando se proceda a la inscrip-
ción del nacimiento de la niña como hija del matrimonio["), pues
ante la ausencia de una legislación específica que regule las cues-
tiones inherentes al acceso a la maternidad mediante gestación por
sustitución, corresponde aplicar, para resolver los conflictos que se
susciten, la normativa general de fondo.
Estimó que, un menor nacido mediante el uso de la técnica de
fertilización in uitro con subrogación uterina, debe ser inscripto
como hijo de quienes aportaron el material genético para su con-
cepción, pues dcbe valorarse fundamentalmente la fuente que de-
riva de la voluntad de éstos de convertirse en padres del nacido y
la correspondencia biológica que existe entre los mismos, en tanto
ello es lo que más responde al interés superior del niño.
En tal hipótesis, tratándose de un caso de concepción mediante
fertilización in uitro con subrogación uterina, el elemento determi-
nante de la filiación es la "voluntad procreacional': que importa la
intención de querer engendrar un hijo con material biológico pro-
pio, aunque acudiendo a la portación del embrión en el vientre de
un tercero para su gestación y alumbramiento posterior(").
En otro precedente judicial, una pareja homosexual, que se
casaron y residían en nuestro país, recurrieron a una práctica de

(61) Señalaron en la presentación judicial, que la esposa cursó dos embarazos que
no llegaron a término siendo muy compleja la situación que atravesaron en el segun-
do de ellos, por cuanto al perder al bebé, en un estado avanzado fue necesario practi-
carle una intervención de complejidad que incluyó la extirpación de su útero. De allí,
las posibilidades de acceder a un embarazo se tornaron nulas, siendo la única alter-
nativa el acudir a la Fertilización in vilro con subrogación uterina. Luego, una señora
-amiga y masajista-, que vivió muy de cerca el proceso mencionado, ofreciéndose,
voluntariamente, a gestar10 eii su vientre.
De tal modo, mientras la señora comenzó un tratamiento terapéutico, el matrimo-
nio, a través de una fertilización in ijitro logró un embrión, que s ~ i m p ~ a n t a r a l u en
e~o
el útero de dicha tercera persona, resultando embarazada en el primer intento. Fue
así que, finalmente, nació la niña.
(62) Juzg. Nac. Civ. nro. 86, del 18/6/2013, DFyP, noviembre de 2013, La Ley, p. 86.
(63) Sostuvo el fallo que la gestación por sustitución importa comprender la exis-
tencia de una disociación entre la maternidad genética, la maternidad gestacional
y la maternidad social, originada por el acceso a técnicas de reproducción Iiumana
asistida por parte de quienes quieren construir un vinculo parental.
 FILIACION 437

gestación por sustitución, en India. Se trataba de un matrimonio

de dos hombres en la cual uno de los cónyuges aportó el material
genético. Plantearon una medida cautelar contra la Dirección Ge-
neral del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas para
que al momento de nacer el hijo en la República de la India, se ins-
cribiera el respectivo nacimiento ante la Embajada de la República
Argentina en dicho lugar.
Se hizo lugar a la medida cautelar, autorizando a las autorida-
des del Registro Civil de Estado y Capacidad de las Personas de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires a proceder a la inscripción del
referido nacimiento del niño, hijo de los actores, pues ante la soli-
citud de inscripción de nacimiento que formule la Embajada de la
República Argentina en la República de la India, debe procederse a
la inscripción del nacimiento, estableciéndose en dicho momento
la copaternidad de los actores(64).
Alegó el fallo que el caso de auios presenta la particularidad de
que lo pretendido es el reconocimiento de la doble paternidad, su-
puesto que no ha sido contemplado en el art. 36 de la ley 26.413
de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, pues la
norma se limita al caso de una pareja femenina. En este sentido,
debe advertirse que la situación planteada en autos revela la exis-
tencia de una situación de desigualdad y discriminación en perjui-
cio de parejas conformadas por dos hombres.
En efecto, argumenta que mientras una pareja heterosexual y
una conformada por dos mujeres pueden inscribir a nombre de
ambos cónyuges al hijo nacido bajo las técnicas de reproducción
asistida, no se reconoce el mismo derecho a una pareja de bom-
res, quienes biológicamente no tienen otra alternativa que recu-
rir a una mujer para concretar su deseo de ser padres. Si tanto las
Parejas heterosexuales como las homosexuales conformadas por
mujeres tienen derecho a inscribir a nombre de ambos cónyuges
al hijo concebido gracias a las técnicas de reproducción humana
asistida sin que se tenga en cuenta el elemento biológico, prohibir
0 impedir, u obstaculizar del modo que sea esta facultad cuando la
Pareja está conformada por dos hombres implicaría un cabal des-

(64) Juzg. Cont. Adm. y Trib. Ciudad de Buenos Aires, nro. 5,221312012, "D., C. G. y
G., A. M. c l GCBAI; RDF 2012-V-119, Abeledo Perrot, octubre de 2012.
conocimiento de los derechos de igualdad y no discriminación de
esas personas(65).
En otro precedente, se ha presentado a los fines de la inscrip-
ción del nacimiento una medida autosatisfactiva, ante ia negativa
-
del consulado argentino en Nueva Delhi a inscribir a una niña na-
cida por la técnica de subrogación de vientre. Se juzgó que la me-
dida autosatisfactiva a fin de obtener la inscripción como argentina
de la hija de la actora, nacida en la ~ e ~ ú b l i c a la
d eIndia, midiante
la técnica de gestación por subrogación de vientre es procedente,
pues se encuentran conculcados derechos de raigambre interna-
cional incorporados a nuestra Carta Magna (art. 75, inc. 22) y que
atentan contra el interés superior de la niña, que nacida hace más
de cuarenta días aún no ha sido inscripta y por lo tanto no goza de
identidad y nacionalidad, dentro del plexo de derechos que como
sujeto de derecho le corresponde(66).
Cabe también recordar aquella otra jurisprudencia que deter-
minó que un niño debía ser inscripto como hijo de quienes donaron
el material genético para su gestación por una tercera mujer -ma-
ternidad subrogada-, pues se comprobó el vínculo biológico y la

(65) Por otra parte -señala el fallo- éste ha sido el criterio adoptado por la propia
administración local en la res. 3812012 dictado por el subsecretario de Justicia de la
CABA, mediante la cual instruye a la Dirección General del Registro Civil y Capaci-
dad de las Personas para que "en lo sucesivo admita y proceda a la inscripci6n de los
niñoslas cuyos progenitores resulten ser del mismo sexo respetando los términos de
la ley 26.618, evitando adicionar constancia lesivas o discriminatorias; y equiparando
las mismas sin establecer diferencias entre las partidas de los niñoslas, ni referencias
a la orientación sexual de sus progenitores" (a&. 10). La xesolución no hace ninguna
distinción respecto del género femenino o masculino de los progenitores.
(66) Jnzg. Familia, San Lorenzo, 2/7/2012, "S. G. E. F. y G. C. E.: DFyP, abril de 2013,
La Ley, p. 56. Se estimó que la negativa a inscribir como argentina a una niña nacida
mediante la técnica de gestación por subrogación de vientre por parte del Consulado
argentino en la ciudad de Nueva Delhi, avasalla su derecho a la nacionalidad enten-
dido como un derecho humano básico en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, donde se consagró el reconocimiento a la dignidad intrínseca y de los de-
rechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana conside-
rando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de dere-
cho reafirmado en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad enire
personas. De ahí que la actitud tomada por el Consulado argentino en Nueva Delhi
al no inscribirla, debido a que la madre, argentina nativa, no reside en nuestro país,
ha conculcado el derecho a la identidad de la menor que goza de expresa jerarquía
constitucional
voluntad procreacional de aquellos respecto del menor, a la vez que
no existen conflictos al respecto entre las partes inter~inientes@~).
En la misma lógica, se decidió que dos hombres que integra-
ban un matrimonio debían ser emplazados como padres del niño
que fue concebido por una técnica de fertilización asistida llevada
a cabo mediante el uso del material genético aportado por uno de
ellos y un óvulo donado, cuyo embarazo fue gestado por una mu-
jer distinta a la donante, pues ello permite tutelar los derechos del
menor a forjar lazos jurídicos con quienes detentan la voluntad
procreacional y han asumido con afecto y seguridad esa relación
familiar desde el
Asimismo, cabe recordar aquella jurisprudencia que tuvo que
resolver una acción de impugnación de maternidad deducida por
los padres biológicos de una niña contra la madre ge~tante(~~1.De-
terminó el juzgador que la acción de impugnación de maternidad
deducida por los padres biológicos de una niña contra la madre
gestante, quien aceptó de forma libre y espontánea que el óvulo
fecundado con el material genético de aquéllos fuera implantado
en su cuerpo, debe admitirse y, en consecuencia, desplazarse del
estado de madre a esta última y emplazar a la genética, en tanto la
circunstancia de que la niña haya sido deseada por aquellos, quie-
nes asumieron y ejercieron la responsabilidad parental desde su
nacimiento, hace a su interés superior, el que se complementa con
su realidad biológica y su derecho supremo a la identidadc70).

(67) Juzg. Familia, Gualeguay, 19/11/2013, RDF 2014-N-139,Abeledo Pcrrot, agos-

to de 2014. Se ha señalado que cuando existe conformidad de todos los involucrados
la voluntad procreacional será el eje a tener en cuenta para determinar la materni-
dad, más allá de la regla expuesta en la ley, pues ésa es la solución que responde a la
Protección del interés superior del niño nacido de la gestación.
(68) Trib. Colegiado Familia nro. 5, Rosario, 27/5/2016, "S., G. G. y otros: DFyC La
Ley, octubre de 2016, p. 57. En tal sentido, se hizo lugar a la acción para rectificar el
acta de nacimiento del menor, donde constaba que era hijo de uno de ellos y de la
gestante y, a la vez, impugnaron la maternidad asentada.
(69) En tal oportunidad, una mujer, de forma libre y espontánea, colaboró en una
gestación por sustitución aceptando que un óvulo fecundado con el material genéti-
co de un matrimonio de su confianza fuera implantado en su cuerpo. Nacida la nifia,
fue inscripta como hija del padre biológico y de la mujer gestante, aunque convivió
desde su nacimiento con la pareja unida en matrimonio, iniciando éstos la menciu-
nada acción de impugnación de la maternidad. La demandada -madre gestante-
se allanó a la pretensión y el juez la admitió.
(70) Juzg. Nac. Civ. nro. 102,181512015,"C., F. A. y otro c l R. S., M. L:: DFyP, La Ley,
noviembre de 2015, p. 208, y en RDF 2015-V-127, Abeledo Perrot, octubre de 2015.
 En la provincia de Mendoza, la justicia tuvo que resolver una
filiación por maternidad subrogada, ante el planteo de una acción
declarativa de certeza entablada por las partes. Ante ello, se enten-
dió que la acción declarativa de certeza deducida en un caso de
maternidad subrogada por tos padres biológicos y la mujer gestante
destinada a que se determine la verdadera filiación del recién na-
cido debía admitirse y, en consecuencia, declarar que la filiación
corresponde a los primeros, ello teniendo en cuenta la voluntad
procreacional de la pareja así como también la correspondencia
genética que, en definitiva, es coherente con uno de los pilares bá-
sicos sobre los que se asienta el derecho filial argentino, esto es, la
correspondencia de la identidad biológica(71).
En cualquiera de sus variantes fácticas, entiendo que la ins-
cripción en el Registro Civil debe prosperar, en atención al interés
superior del niño. Garantizar el vínculo de los que tuvieron la vo-
luntad procreacional y el niño, en tales circunstancias, debe preva-
lecer ante los demás derechos en juego.
Fuera de ello, también se ha solicitado autorización judicial
para realizar transferencia de embriones a través de la gestación por
otra mujer. En dicha oportunidad, u11 matrimonio compareció por
derecho propio a fin de peticionar el otorgamiento de autorización
judicial para realizar transferencia de embriones a través de la ges-
tación por otra mujer y para el supuesto de que ésta fuera exitosa, se
inscriba en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas
al niño concebido de tal forma, a nombre de los peticionantes. El
Tribunal Colegiado de Familia de Rosario aceptó tal petición.
En efecto, estimó que la práctica de la gestación por otra mujer
se encuentra implícitamente incorporada por el juego armónico de

Señala el fallo que la teoría de la explotación o cosificación de la mujer gestante, me-

diante la cual se rechaza la gestación por sustitución -maternidad subrogada- que-
da desvirtuada cuando se asta de un acuerdo voluntario y libre que, al no conllevar
un interés económico por tener su base en el vínculo afectivo de las partes, tampoco
puede tacharse de inmoral.
(71) Juzg. Familia nro. 1, Mendoza, 291712015, '<A. C. G. y otro: DEyP, La Ley, di-
ciembre de 2015, p. 197. Sin embargo, se determinó que las cláusulas de un conve-
nio de gestación por sustitución que detallan una serie de obligaciones a cargo de la
mujer gestante referidas a la filiación del niño, a los derechos sucesorios de ella y al
hecho de no interrumpir el embarazos son nulas de nulidad absoluta, pues mientras
las dos primeras regulan cuestiones de orden público, las que son inexpugnables a la
voluntad de las partes, la segunda afecta la libertad de las acciones de la portadora.
los arts. 2470y 80 de la ley 26.862; además, al analizar todo el entra-
mado de principios y valores que emanan del Preámbulo, de la pro-
pia Constitución Nacional y de los instrumentos internacionales de
igual jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22), se ve reforzado, au-
mentado y completado el marco legal. Por ello, corresponde autori-
zar el pedido del matrimonio para que se autorice la transferencia
de embriones a través de la gestación por otra
En dicho escenario, en las técnicas de reproducción humana
asistida es la voluntad procreacional el elemento central y fundante
para la determinación de la filiación, con total independencia de si
el material genético pertenece a las personas que, efectivamente,
tienen la voluntad de ser padres o madres, o de un tercera ajeno.
De ese modo el dato genético no es el definitivo para la creación
del vínculo jurídico entre una persona y el niño nacido mediante
las técnicas de análisis, sino quién o quiénes han prestado el con-
sentimiento al sometimiento a ellas; y por ello rige el principio de
la autonomía de la voluntad y no la del puro dato genético, para dar
nacimiento al vínculo filial.
Destacó -asimismo- que la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos ha reconocido y ha consolidado el respeto por la
autonomía personal, del derecho a la salud reproductiva, de la
aceptación del proyecto de vida familiar, como el reconocimiento
expreso e irrefutable de formar una familia relacionado con el de-
recho a la maternidad y la abolición de cualquier acto o decisión
que menoscabe o discrimine a personas que por su condición de
vulnerabilidad, ya sea por razón de su estado físico, por cuestiones
de género o por circunstancias económicas encuentren limitados o
cercenados sus derechos fundamentales.

1. Presunción de filiación

De acuerdo al art. 566 CCyC: "Excepto prueba en contrario, se

presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebra-
ción del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la in-

(72) Trib. Colegiado Familia nro. 7, Rosario, 2/12/2014, "XXX slrnaternidad por
sustitución: DFyP, La Ley, diciembre de 2015, p. 237.
terposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio,
de la separación de hecho o de la muerte. La presunción no rige
en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si
e1 o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento pre-
vio, informado y libre según lo dispuesto en el Capítulo 2 de este
Título"(73).
i) Presunción de la filiación matrimonial. Desde el punto de
vista terminológico se suprime la denominación "paternidad ma-
trimonial" (ex art. 243 CCiv.) por una denominación más correcta:
"filiación matrimonial".
Se mantiene la presunción existente en nuestro derecho, en el
sentido de que se presumen hijos del cónyuge los nacidos después
de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días poste-
riores a la interposición de la demanda de divorcio, de nulidad del
matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte.
La presunción se basa en derivar, lógicamente, que el cónyuge
de quien dio a luz es el progenitor. Se alude al cónyuge de la ma-
dre o la cónyuge de la madre, de modo que queden comprendidos
tanto las hipótesis de hijos de matrimonios heterosexuales como
de matrimonios homosexuales. En ambos casos, regirá la referida
presunción.
El cese de la presunción, fijado en trescientos días a partir de las
circunstancias enunciadas, se debe a que el máximo del periodo
del embarazo es de trescientos días. Por lo tanto, la ley presume
que solamente mientras duró la normal convivencia, los hijos con-
cebidos fueron del respectivo matrimonio.
Por lo demás, la presunción es iuris tantum, admitiendo prueba
en contrario.
ii) .
. Hiiiótesis de reiiroducción humana asistida. Ciertamente, la
presunción derivada de la norma, no regirá para la hipótesis de re-
producción humana asistida cuando el o la cónyuge no prestó el

(73) El art. 243 CCiv. derogado señalaba: "Se presumen hijos del marido los m i -
dos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores
a su disolución, anulación o la separación personal o de hecho de los esposos. No se
presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere después de los
trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación
personal, o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario'!
consentimiento previo, informado y libre que exige la ley en estas
circunstancias.
iii) Inscripción de hijos de parejas del mismo sexo en el régimen
anterior. Algunas cuestiones suscitadas. Una de las problemáticas
suscitadas con la sanción de la ley 26.618, en vigencia del régimen
anterior, era la situación de algunas hipótesis derivadas de la filia-
ción.
Si bien la ley 26.618 modificó el art. 36 de la ley 26.413(74),no
contempló todas las situaciones fácticas derivadas de las técnicas
de reproducción humana asistida.
En vigencia de la misma, se presentaron situaciones que no ha-
bían sido contempladas por el legislador. Así, dos mujeres casadas
pretendieron inscribir en el Registro Civil al niño tenida por una de
ellas, como hijo de ambas, en su condición de madres(75).
Se juzgó que en el caso de reproducción asistida, cuando la téc-
nica utilizada se fundamenta en la aportación de material gené-
tic0 de un tercero -inseminación artificial o fecundación in vitro
heteróloga-, el simple juego de la presunción de paternidad del

(74) Establece: "La inscripción deberá contener: a) El nombre, apellido y sexo del
recién nacido; b) Localidad y provincia, hora, día, mes y año en que haya ocurrido el
nacimiento; c) El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de
matrimonios entre personas del mismo sexo el nombre y apellido de la madre y su
cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identidad. En caso de
que carecieren de estos últimos, se dejará constancia de edad y nacionalidad, cir-
cunstancia que deberá acreditarse con la declaración de dos (2) testigos de conoci-
inieniu, debid;iiiienre i<leiitificild~,s
q i i i c i ~ siiscribirán
~s el acta; d) Sunibre, aprllidu.
dociimeiiro \.doinicilio iipl deilarantr:, el, 3lareiiialirienre
documento nacional de identidad del inscriptq'!
" -
se r ~ u i i ~ i ~ nelaiiíiiiiero
r.~ de

(75) La recurrente, por si y en representación de su hijo, promovió acción de am-

aro contra el Gobierno de la Ciudad, con el objeto de que se deje sin efecto la dis-
sición que denegó el pedido de inscripción del reconocimiento del niño. En con-
uencia, solicitaron que ambos fueran inscriptas en la partida de nacimiento como
adres del niño. Relataron que forma11pareja estable desde hace veinte años, y que,
m0 Consecuencia de su plan de vida, decidieron ser madres. Así fue que una de
as dio a luz al niño en cuestión, en el año 2005. Luego, en el año 2010 contrajeron

El Registro Civil había denegado dicha inscripción, alegando: a) que el niño tenia
iación materna establecida y no podían inscribirse reconocimientos sucesivos por
rogenitores del mismo sexo; b) la ley 26.618 no habia modificado tales criterios; c) el
240 CCiv. establecía que la filiación es por naturaleza o por adopción; el caso no
respondía a una filiación por naturaleza por no haber nexo biológico; d) el niño
ció con anterioridad a la celebración del matrimonio de las peticionarias.
art. 243 CCiv., hace que el marido sea tenido por padre sin nece-
sidad de expresar consentimiento formal. Tal circunstancia debe
operar en matrimonios heterosexuales y hoinosexuales, atento a
que la paternidad del marido de la madre que recurre a semen de
un tercero donante es tan puramente formal como la de la esposa
de la mujer que hace lo mismo(7G).
En realidad, si bien la reforma de la ley 26.618 debió contem-
plar supuestos como el de autos, o al menos modificar los arts. 250
CCiv. y 45 de la ley 26.413, lo cierto es que no lo hizo. Sin embargo,
frente a la ausencia de una norma especial, y frente a un régimen
de filiación por naturaleza que no contempla la realidad homopa-
rental, cuyos derechos se encuentran garantizados legal y constitu-
cionalmente, corresponde declarar la inconstitucionalidad de tales

Alegó la jueza, que en los casos de técnica de procreación artifi-

cial la voluntad del marido, y en general, la voluntad de la pareja es
la causa eficiente de tal nacimiento. Esta pareja, aun no habiendo
aportado su propio material genético, ha decidido voluntariamente
tener un hijo, respecto del cual, por mediación del derecho, le co-
rresponderán los derechos y obligaciones que el ordenamiento ju-
rídico impone a los padres respecto de sus hijos biológicos.
En tal sentido, el elemento más relevante en la determinación
de la filiación del niño nacido por fecundación artificial, como ca-
tegoría jurídico formal, es la voluntad o decisión de que ese ser na-
ciera, no sólo en cuanto causa eficiente última e infungihle, sino
porque los demás elementos biológicos pueden ser sustituidos. Lo
que nadie puede suplir en cada caso en concreto, para un deter-

(76) Destaca el fallo que en el caso de mujeres solteras basta -para determinar la
paternidad- el reconocimiento por parte de un hombre incluso en caso de insemi-
nación con semen de un tercero, sin que el derecho ponga ningún obstáculo frente
a una irrealidad inocultable. Ahora bien, si el reconocimiento se entiende como una
situación de paternidad a los efectos legales y sociales, y no como expresión de la
asunción de una relación paterno-filial por naturaieza, en coherencia con la verdad
biológica, no hay inconveniente en admitir como título de atribución de la filiación
el consentimiento que una mujer presente al tiempo de sometimiento de su pareja
a un tratamiento de reproducción asistida con semen de un donante asumiendo la
maternidad del hijo que nazca.
(77) Juzg. Cont. Adm. y Trib. Ciudad de Buenos Aires, nro. 15, del 241612011, en au-
tos "V., A. E y otros cl GCBA'!
minado nacimiento, es el acto de voluntad en ese sentido de una
pareja, casada o no, o de una mujer sola, y sólo de ella. El hijo nace
precisamente por su exclusiva decisión de que nazca, causa efi-
ciente e insustituible, y por tanto, lo más relevante: sin ella ese hijo
no hubiera existido. La aportación (importante, también impres-
cindible) de todos los demás protagonistas es, en cambio, fungible
y que no es la verdadera causa eficiente (en el sentido vivencial) del
nacimiento en cuestión.
En definitiva, sostuvo dicho precedente que al ser la reproduc-
ción asistida heteróloga un ámbito donde la filiación es un concepto
más jurídico que natural y al admitirse que el varón integrante de
la pareja no casada pueda asumir formalmente una paternidad
que biológicamente no le corresponde, existen elementos que jus-
tifican una aplicación analógica. La aplicación de reglas propias de
la paternidad a la doble maternidad, frente a la ausencia de normas
que la regulen, se justifica pues en ambos casos se prescinde de la
existencia de un vínculo biológico con el hijo.
En otro precedente('D), se decidió que el Registro del Estado Ci-
vil y de Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires de-
bía incorporar a la partida de nacimiento de un menor, concebido
mediante inseminación artificial, su reconocimiento por parte de
la cónyuge mujer de su progenitora biológica, pues si una pareja
heterosexual tuviera un hijo mediante tal técnica no se cuestio-
naría que el marido la anotara como tal. Además, el art. 42 de la
ley 26.618 señala la imposibilidad de establecer diferencias entre
los hijos nacidos en matrimonios constituidos por personas de
igual o distinto sexo. Se fundamentó, diciéndose que toda vez que
10s hijos nacidos dentro del matrimonio de personas del mismo
sexo son considerados matrimoniales para la ley, no resulta lógica
la negativa de reconocimiento en caso de filiación extramatrimo-

(78) IJiia rniiji,r i~nidncii rn.iiriiiioiiio coi1 ~ r r ; i~ i i i i i . i l ~ i ¿~ ,I I IIiiii, iiiC3di;iiiic. iinu 1 6 ~ -

"ira iie reriili/aciiiii oii,rida LOII > F I I I ~ ' I I111' 1111 d~iii~llft- ~ni~;niilio. -
I . I I I . ~ ( J ile <lar21 luz,
asistió al Registro Civil con su cónyuge para inscribir el nacimiento, y solicitaron
que se asentara el reconocimiento por parte de esta última. De la prueba documen-
tal acompañada las co-actoras Iian acreditado que contrajeron matrimonio el 27 de
agosto de 2010 y que el niño nació el 1de febrero de 2002. Rechazado lo peticionado,
Promovieron acción de amparo, a fin de que se dejara sin efecto la decisión denega-
toria.
nial, pues, una decisión contraria, implicaría una vulneración al
principio de equiparación de filiaciones(79).
A su vez, un dictamen provincial, interpretó que el menor de
edad nacido mediante técnicas de reproducción humana asistida
y en el seno de una pareja de personas del mismo sexo vincula-
das por una unión convivencia1tiene derecho a una doble filiación,
motivo por el cual resulta procedente ordenar la inscripción como
hijo de la conviviente de su progenitora, habiendo ambas desarro-
llado un proyecto de maternidad compartida(80).
Por otra parte, el decreto 1006, del 2012, contempló la hipóte-
sis derivada del nacimiento de hijos por técnicas de reproducción
humana asistida, acaecidas con anterioridad a la sanción de la
ley 26.618, indicando en su art. lo:"Establécese por el término de
un (1) año, contado a partir de la publicación del presente decreto
y con carácter excepcional, prorrogable por un (1) año más, un trá-
mite administrativo para completar la inscripción del nacimiento
de niños menores de dieciocho (18) años de edad de matrimonios
conformados por dos (2) mujeres y nacidos con anterioridad a la
sanción de la ley 26.618, de acuerdo con los términos establecidos
por el art. 36, inc. c) de la ley 26.413, sustituido por el art. 36 de la
citada ley"(81).
Se indica, asimismo, en el art. 50 del referido decreto: "En nin-
gún caso podrán completarse inscripciones, en los términos del

(79) Juzg.Cont. Adm. y Trih., nro. 6, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 12/7/2011,
"M. Y. M. y otros c/ GCBAr!
(80) Dictamen de la Procuración General, Provincia de Buenos Aires, 23/4/2015,
en causa "B. M. y otros: RDF 2015-V-187, Abeledo Perrot, octubre de 2015. Sostu-
vo que el hecho de que el Código Civil no contemple la doble filiación del menor de
edad nacido mediante técnicas de reproducción humana asistida y en el seno de una
pareja de personas del mismo sexo vinculadas por una unión convivencid no impi-
de disponer su inscripción como hijo de la conviviente de la progenitora porque a
oartir de la sanción de la lev 26.618 no oueda esnacio nara reuutar como iustificada
una decisión que implique una discriminación fundada en la orientación sexual de
las personas.
(81) Se consigna que dicha inscripción se hará ante el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas (art. 20 del decreto). En tal sentido, ambas cónyuges de-
berán manifestar expresamente su pleno consentimiento a la inscripción en los tér-
minos del art. 36, inc. c), de la ley 26.413 (art. 30 del decreto). Una vez cumplido lo
anterior, el oficial público interviniente deberá completar el acta de nacimiento, y la
libreta de matrimonio correspondiente (art. 4 O del decreto).
presente decreto, si el menor tuviere una filiación paterna inscripta
con anterioridad.

2. Hipótesis de separación de hecho

Señala el art. 567 CCvC: "Aunque falte la presunción de filiación
en razón de la separación de hecho de los cónyuges, el nacido debe
ser inscripto como hijo de éstos si concurre en consentimiento de
ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante el uso de téc-
nicas de reproducción humana asistida. En este último caso, y con
independencia de quién aportó los gametos, se debe haber cum-
plido además con el consentimiento previo, informado y libre y de-
más requisitos dispuestos en la ley especial"(82).
En cuanto a la presunción de la filiación, respecto de cónyuges
separados de hecho, presenta una particular situación para aplicar
dicha presunción. -
En principio, la separación de hecho de los cónyuges lleva a que
razonablemente cese la presunción de filiación.
Ahora bien, sin perjuicio del cese de la presunción legal deri-
vada de la separación de hecho, conforme a lo establecido en el
art. 566 CCyC, se establece que el nacido debe ser inscripto como
hijo de los cónyuges cuando ellos manifiestan su consentimiento
en tal sentido.
Parece indudable que, por más que estuvieren separados de he-
cho y por prolongada que fuere dicha separación, si los cónyuges
manifiestan el consentimiento al momento de la inscripción del
nacido, no estarían sino reconociendo la paternidad del hijo. La so-
lución legal resulta acertada.
Por lo demás, tal consentimiento para dicha inscripción, es vá-
lido tanto cuando el nacido haya sido por naturaleza o mediante el
uso de las técnicas de reproducción humana asistida. En esta ú1-
tima hipótesis, además del consentimiento como consecuencia de
la separación de hecho, debe haberse cumplido con el respectivo
consentimiento exigido en las técnicas de reproducción humana

(82) El derogado art. 245 CCiv. señalaba: %un faltando la presunción de la paterni-
dad del marido en razón de la separación legal o de hecho de los esposos, el nacido
Será inscripto como hijo de los cónyuges si concurre el consentimiento de ambos':
asistida, es decir, en forma previa, informada y libre. Todo ello, con
independencia de quién hubiera aportado los gametos.

3. Matrimonios sucesivos
Dice el art. 568 CCyC: "Si median matrimonios sucesivos de la
mujer que da a luz, se presume que el hijo nacido dentro de los tres-
cientos días de la disolución o anulación del primero y dentro de
-
los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene vínculo
filial con el primer cónyuge; y que el nacido dentro de los trescien-
tos días de la disolución o anulación del primero y después de los
ciento ochenta días de la celebración del Segundotiene-vínculo fi-
lial con el segundo cónyuge. Estas presunciones admiten prueba
en contrario"(83).
Siempre se ha contemplado en nuestro derecho positivo, y lo si-
gue haciendo la actual legislación, la hipótesis de los matrimonios
sucesivos, a los fines de la presunción de filiación del nacido. Todo
ello, cuando el segundo matrimonio es celebrado inmediatamente
a la disolución del primero, en virtud de la coexistencia de los pla-
zos contemplados en la ley para presumir la paternidad del nacido.
En efecto, si existe matrimonio sucesivo de la mujer que da a
luz, el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o
anulación del primer matrimonio y dentro de los ciento ochenta
días de la celebración del segundo matrimonio, se presume que es
del primer cónyuge.
En cambio, si el nacimiento se produce dentro de los trescientos
días de la disolución o anulación del primer matrimonio y después
de los ciento ochenta días de la celebración del segundo matrimo-
nio, se presume el vínculo filial con el segundo cónyuge.
Por lo tanto, la situación fáctica distingue según el hijo nazca
dentro de los primeros ciento ochenta días o después de los ciento

(83) En el derogado Código Civil, el art. 244 determinaba: "Si mediaren matrimo-
nios sucesivos de la madre se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos
días de la disolucióno anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días dela
celebración del segundo, tiene por padre al primer marido; y que el nacido dentro de
los trescientos días de la disolución o anulación del primero y después de los ciento
ochenta días dc la celebración del segundo tiene por padre al segundo marido. Las
presunciones establecidas en este articulo admiten prueba en conirario':
ochenta días, en las condiciones de la norma, para atribuir la filia-
ción al primer o al segundo cónyuge.
Dichas presunciones admiten prueba en contrario, por lo que
constituye una presunción iuris tantum.

4. Formas de determinación
El art. 569 CCyC indica: "La filiación matrimonial queda deter-
minada legalmente y se prueba: a) por la inscripción del nacimiento
en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la
prueba del matrimonio, de conformidad con las disposiciones le-
gales respectivas; b) por sentencia firme en juicio de filiación; c)
en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, por
el consentimiento previo, informado y libre debidamente inscripto
en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas"(84).
De acuerdo a la legislación vigente, la determinación de la fi-
liación y el respectivo emplazamiento en el vínculo paterno-filial
puede serlo mediante tres posibilidades.
La primera, por la inscripción del nacimiento en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba del ma-
trimonio, de conformidad con las disposiciones legales respecti-
vas. Puede decirse que ésta es la forma más habitual de producirse
el emplazamiento, tratándose de una filiación matrimonial. La
prueba de la misma estará dada por la partida de nacimiento del
hijo y la partida de matrimonio de los padres.
Por la segunda vía, la determinación quedará establecida por
sentencia firme en juicio de filiación.
Finalmente, como tercera forma de la determinación de la filia-
ción matrimonial se encuentra la derivada del uso de tecnicas de
reproducción humana asistida, cuando se hubiei-eprestado el con-
sentimiento en forma previa, informada y libre, debidamente ins-
cripta en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

(84) El art. 246 CCiv. sefialaba: "La filiación matrimonial queda determinada le-
galmente y se prueba: l o Por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba del matrimonio de los padres, de
conformidad con las disposiciones.legales;espectivas; 2 O Por sentencia firke en jui-
cio de filiación'!
 m.DETERMINACI~N
DE LA P I L I A G I ~ N
EXTRAMATRIMONIAL

Sin perjuicio de la igualdad de derechos por parte de los hijos,

sean ellos matrimoniales o extramatrimoniales, la ley, en determi-
nadas circunstancias, se halla obligada a realizar la distinción. Por
ejemplo, a los fines del emplazamiento en el vínculo paterno-filial,
pues fácticamente la determinación de la filiación matrimonial y
la determinación de la filiación extramatrimonial operarán de dis-
tinta forma, conforme veremos enseguida.
Trataremos a continuación la hipótesis de la determinación de
la filiación extramatrimonial, y los distintos aspectos que la inte-
gran.

A. PRINCIPIO
GENERAL

El art. 570 CCyC prescribe: "La filiación extramatrimonial

queda determinada por el reconocimiento, por el consentimiento
previo, informado y libre al uso de las técnicas de reproducción
humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiación que la de-
clare tal"(85).
Desde el punto de vista terminológico, se abandona la denomi-
nación de "paternidad extramatrimonial", contenida en el antiguo
régimen (exart. 247 CCiv.) por un término más adecuado: "filiación
extramatrimonial".
La determinación de la filiación significa el emplazamiento en
un determinado estado de familia. En el caso, en el vínculo pa-
terno-filial.
La filiación extramatrimonial quedará determinada por alguna
de las siguientes formas: por reconocimiento; por consentimiento
previo, informado y libre al uso de las técnicas de reproducción hu-
mana asistida; o por sentencia en juicio de filiación. Las primeras
dos formas son voluntarias, pues el individuo expresa su voluntad
en tal sentido. Mientras que en la tercera -sentencia judicial-,

(85) El art. 247 CCiv. decía: "La paternidad extramatrimonial queda determinada
legalmente por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio de filiación
que la declare tal.
el emplazamiento se produce en forma forzada, dado que la falta
de reconocimiento, lleva a que la persona legitimada inicie la co-
rrespondiente acción de filiación, para obtener el debido emplaza-
miento.

1. Concepto

El reconocimiento es el acto mediante el cual una persona de-

clara que otra persona es hijo suyo.
En todos los supuestos debe tratarse siempre de actos que tra-
ducen, en modo expreso, claro e inequívoco -aunque resulten de
declaraciones incidentales del autor del mismo-, la voluntad de
reconocer al hijo. Debe, además, ser suficiente para individualizar
a la persona reconocida.

2. Formas de reconocimiento
El art. 571 CCyC señala: "La paternidad por reconocimiento del
hijo resulta: a) de la declaración formulada ante el oficial del Re-
gistro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad
de inscribirse el nacimiento o posteriormente; b) de la declaración
realizada en instrumento público o privado debidamente recono-
cido; c) de las disposiciones contenidas en actos de última volun-
tad, aunque el reconocimiento se efectúe en forma in~idental"(~@.
En verdad, se confunde el emplazamiento del correspondiente
estado de familia con las formas del reconocimiento.
El emplazamiento en el vínculo paterno-filial, ante el reconoci-
miento voluntario de la paternidad, solamente se logra con la ins-
cripción ante en el respectivo Registro del Estado Civil y Capacidad

-
de las Personas.

(86)Señalaba el art. 248 CCiv.: "El reconocimiento del hijo resultará: lo De la de-
claración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente; Z0 De una
declaracidn realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido;
3'De las disposiciones contenidas en actos de últimavoluntad, aunque el reconoci-
miento se efectuara en forma incidental. Lo prescripto en el presente capítulo es apli-
cable ala madre cuando no huhiere tenido lugar la inscripción prevista en el art. 242'1
 Las formas de exteriorizar la voluntad del reconociente son las
descriptas en la norma: ante el oficial del Registro del Estado Civil
y Capacidad de las Personas; por instrumento público o privado; y
por testamento.
Todo lo cual significa que si estamos ante las dos últimas mani-
festaciones de voluntad -por instrumento público o privado y por
testamento- el emplazamiento sólo quedará establecido cuando
se efectúe la respectiva inscripción en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas.
Efectuada dicha aclaración, entonces, pasaremos a analizar las
formas de manifestación de la voluntad del reconociente, de con-
formidad con la norma.
Ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
(inc. a]). Es la forma más frecuente en que opera el reconocimiento
de un hijo, dado que el Registro Civil tiene el fin específico de dejar
documentado el estado de las personas.
En alguna oportunidad, se resolvió que la ausencia de firma de
los padres en la partida de nacimiento en la que la denunciante de-
claia la filiacióñ natural del menor no era óbice para que, quienes
fueron denunciados como padres, acrediten ese vínculo a los efec-
tos de la declaratoria de herederos de su hijo premuerto, en forma
sumaria y sin necesidad de recurrir a la acción ordinaria(87).
Por instrumento público o privado (inc. b]). Se admite que el re-
conocimiento de hijo sea efectuado por instrumento O
por instrumento privado.
Nuestra legislación es amplia en cuanto a la forma del reconoci-
miento de hijo, pues no exige necesariamente un instrumento pú-
blico, dado que basta con un instrumento privado para acreditar
tal reconocimiento.

(87) CNCiv., sala C, 9/12/1962, causa 78.207, inédito.

(88) De acuerdo al art. 289 CCyC: "Son instrumentos públicos: a) las escrituras pú-
blicas y sus copias y testimonios; b) los instrumentos que extienden los escribanos
o los funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes; c) Los títulos
emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
conforme a las leyes que autorizan su emisión!
 Es frecuente, asimismo, el reconocimiento por acta judicial o
por escritura pública, caso en el cual el juez o escribano deben en-
viar al jefe del Registro, dicho reconocimiento, dentro de las vein-
ticuatro horas.
La declaración puede hacerse ante cualquier fuero o jurisdic-
ción y aún por simple acta policial.
Por lo demás, en el reconocimiento efectuado por carta privada
ni siquiera es una exigencia ineludible la firma, que según la opi-
nión hoy prevaleciente no es condición para la validez de las cartas
misivas como instrumento privado.
Por testamento (inc. c]). Finalmente, otra forma de reconoci-
miento de un hijo es por vía testamentaria.
Cualquiera de las formas testamentarias previstas por la ley,
será un medio hábil para ello.
Aunque en rigor no hubiera sido necesario aludir especialmente
a los testamentos loues ellos son también instrumentos vúblicos o
A
.

privados, comprendidos en el inciso anterior), la ley ha creído con-

veniente mencionarlos específicamente, -porque en este caso se
plantea con frecuencia el problema del reconocimiento incidental,
que la ley ha querido dejar resuelto de manera expresa, en el sen-
tido de su validez.
Dado que el reconocimiento es irrevocable, como tal, si el tes-
tamento hubiere sido revocado con posterioridad, tal situación no
afecta la validez del reconocimiento del hijo ya efectuado.
Ahora bien, debemos preguntarnos qué sucede si el testamento
en donde consta el reconocimiento del hijo, es declarado nulo por
defectos de forma. En tales hipótesis, entiendo que, no obstante la
nulidad del testamento como tal, el reconocimiento allí efectuado
será plenamente válido, si ha sido firmado por el testador, pues
basta con ello para que el instrumento tenga validez como instru-
mento privado, aunque sea nulo como testamento.
La última parte del inc. c), contempla la hipótesis del reconoci-
miento incidental. En efecto, tal como se desprende del inciso en
cuestión, el reconocimiento no requiere un acto destinado exclusi-
vamente a formular una declaración de voluntad sobre esta cues-
tión. No hay ningún impedimento legal en que la manifestación se
formule incidentalmente con motivo de la realización de otro acto.
Y si la ley admite el reconocimiento incidental en el testamento,
no se advierte razón para no admitirlo también en cualquier otro
instrumento público o instrumento privado (que no sea un testa-
mento).
Nuestra jurisprudencia ha seguido en esta materia un criterio
amplio. Así, se ha decidido que importa un reconocimiento válido
la escritura pública por la cual un padre da poder por sí a sus hi-
jos menores que nombra(89); o la manifestación incidental hecha en
una declaración indagatoria de un proceso criminal(g0); así como la
autorización conferida por el padre o madre para que el hijo menor
contraiga matrimonio(91).

3. Capacidad para el reconocimiento

La capacidad para reconocer un hijo se encuentra prevista en
el art. 680 CCyC, pues se señala que el hijo adolescente no precisa
autorización de sus progenitores para reconocer hijos.
A su turno, el art. 25 CCyC determina que son adolescentes las
personas menores de edad que hubieren cumplido trece años.
En consecuencia, a partir de los trece años se goza de la capaci-
dad para reconocer hijos.

4. Notificación del reconocimiento

Según el art. 572 CCyC: "El Registro del Estado Civil y Capaci-
dad de las Personas debe notificar el reconocimiento a la madre y
al hijo o su representante legal".
La disposición ordena que, el respectivo Registro, en caso de
haber habido un reconocimiento de hijo, deberá notificar tal acto
de reconocimiento tanto a la madre como al hijo o, en su caso, a su
representante legal.

(89) CApel. Azul, 29/5/1952, JA 1952-N-356.

(90) C l a Civ. Cap., 21/4/1948, LL 50-979; CPed. La Plata, 29/7/1927, JA244-17.
(91) CNCiv., sala A, 29/5/1959, LL95-148; CNCiv.,salaE 14/6/1977, LL 1977-D-182;
Cla Civ. Capital, 13/9/1935, JA51-845.
 El emplazamiento en el estado filial y los efectos que el mismo
conlleva, hacen necesario que el acto de reconocimiento sea co-
municado a las partes que se hallan involucradas en el mismo.
Dicha notificación solamente tiene efectos de publicidad, es de-
cir, hacerle saber del emplazamiento en el vínculo filial. De ahí que
si las personas notificadas pretenden cuestionar el referido empla-
zamiento deberán recurrir a la vía judicial, planteando la acción de
filiación correspondiente.

5. Caracteres del reconocimiento

El reconocimiento presenta ciertos caracteres.
El reconocimiento es un acto jurídico porque produce conse-
cuencias jurídicas.
Se trata de un actojurídico familiar, pues se obtiene el emplaza-
miento en el correspondiente estado de familia.
Es un acto jurídico unilateral, por cuanto el reconocimiento no
requiere aceptación por parte del hijo. De esta manera, el empla-
zamiento en el vínculo es independiente de la aceptación del re-
conocido. En este sentido, el art. 573 CCyC, en la última parte del
primer párrafo, dice que el reconocimiento no requiere aceptación
del hijo".
El acto de reconocimiento es personalísimo, no pudiéndolo ha-
cer otra en su nombre. Todo ello, sin perjuicio del otorgamiento
de un poder especial a una tercera persona para que lo haga en su
nombre. Ello no desvirtúa el carácter personalísimo del mismo,
pues, en definitiva, mediante tal poder, el tercero no está sino acre-
ditando la voluntad del propio reconociente.
El reconocimiento es individual. No sería posible que en el acto
de reconocimiento se declare el nombre de la persona con quien se
tuvo el hijo, a menos que esa persona lo haya reconocido o lo haga
en el mismo acto.
La individualidad del reconocimiento constituye una conse-
cuencia del carácter voluntario del acto, de suerte que no cabría
que una persona, en ocasión de reconocer a quien dice ser su hijo,
le atribuyera a otra la maternidad o paternidad de una persona que
no ha reconocido voluntariamente al mismo. En todo caso, la cues-
tión deberá canalizarse mediante la respectiva acción de filiación.
 El reconocimiento de un hiio es un derecho-deber. Ello así oor-
que en nuestra legislación el progenitor no solamente tiene el dere-
-
cho sino el deber de reconocer a su hijo, es decir, existe una obliga-
ción de obrar en tal sentido.
El reconocimiento es puro y simple, en el sentido de que el
mismo no puede someterse a modalidades. El reconocimiento no
podría estar sujeto a condición -suspensiva o resolutoria-, plazo
o cualquier otra modalidad. En tal sentido, el primer párrafo del
art. 573 CCyC establece que el reconocimiento no puede someterse
a modalidades, que alteren sus consecuencias jurídicas.
El reconocimiento es irrevocable. Asílo consigna expresamente
el primer párrafo del art. 573 del Código Civil y Comercial.
La irrevocabilidad es una consecuencia de la inalienabilidad
del estado de familia que constituye o del cual es su presupuesto,
y que reconoce también una razón moral y de seguridad jurídica
que hace preciso dar estabilidad al estado de las personas, que no
puede ser alterado caprichosamente.
Haciendo aplicación de ello, se rechazó la acción de nulidad de
reconocimiento de la paternidad de un menor, pretendida por el
actor, al juzgarse que el padre, cuando reconoció al menor, actuó
con negligencia, pues tenía elementos suficientes para sospechar
que podía no ser el progenitor del niño. De ahí que su acción de
nulidad del reconocimiento, intentada con posterioridad a dicho
acto con base en un error, no podía prosperar, por el carácter irre-
vocable del acto(92).
A mi entender, el reconocimiento de la filiación, si bien en prin-
cipio es irrevocable, debe admitirse como excepción la posibilidad
de que el propio reconociente asuma la legitimación activa para
ejercer la acción de impugnación del reconocimiento prevista en el
art. 593 del Código Civil y Comercial.

6. Reconocimiento del hijo ya fallecido

i ) Régimen anterior. El reconocimiento del hijo por parte del pro-
genitor, normalmente, es efectuado en vida del hijo. Sin embargo,
puede ocurrir que el padre -o la madre, en su caso- no lo hayan

(92) CNCiv., sala8 21/11/2007, inédito

hecho en vida del hijo y cuando éste fallece el progenitor pretende
efectuar dicho reconocimiento.
Desde el régimen originario del Código Civil y hasta la sanción
de la ley 23.264, se discutía si el reconocimiento de la paternidad
podía efectuarse con posterioridad al fallecimiento del hijo. Ello
así, porque ni el texto originario del Código Civil, ni las leyes 14.367
y 17.711, contemplaban hasta cuándo podía reconocerse volunta-
riamente al hijo. En consecuencia, se planteaba la validez del re-
conocimiento post mortem, habiéndose sostenido al respecto solu-
ciones que negaban tal posibilidad y otras que la admitían.
La ley 23.264, del año 1985, zanjó estas discrepancias. El se-
gundo párrafo del ex art. 249 CCiv. disponía: "El reconocimiento
del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo
formula, ni a los demás ascendientes de su rama".
Conforme a dicha disposición, se permitía que el padre o la ma-
dre pudieran reconocer al hijo ya fallecido, quedando emplazado
en el vínculo filial correspondiente, pero con una limitación: no te-
nían vocación hereditaria en la sucesión del reconocido, tanto los
propios reconocientes como los ascendientes de su rama.
A la vez, la misma ley 233.64 incluyó, entre las causales de in-
dignidad, al padre o la madre que no hubiere reconocido al hijo
voluntariamente durante la menor edad o que no le haya pasado
alimentos y asistencia, conforme a su condición y fortuna (conf. ex
art. 3296 bis, CCiv. derogado).
En consecuencia, el reconocimiento del hijo ya fallecido, en las
condiciones de la norma, generaba una especie de sanción como
consecuencia de haberlo hecho post mortem, excluyéndolo de la
vocación sucesoria.
Haciendo aplicación del mismo, destacó la jurisprudencia que
el reconocimiento de un hijo ya fallecido no atribuye derechos en
la sucesión de quien lo formula(93).
ii) Régimen actual. El texto actual mantiene esta solución, aun-
que con un agregado final, como veremos. Así, el segundo párrafo
del art. 573 CCyC establece: "El reconocimiento del hijo ya falle-
-
cido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a

(93) CNCiv., sala F, 111311993, LL 1993-C-162.

los demás ascendientes de su rama, excepto que haya habido pose-
sión de estado de hijo".
En efecto, se permite el reconocimiento del hijo ya fallecido, en
tanto acto jurídico que obtenga el emplazamiento en el correspon-
diente estado de familia.
Solamente, quedaría privado de uno de los efectos propios del
mismo, consistente en no otorgarle derechos sucesorios al recono-
ciente ni a los demás ascendientes de su rama. Ello así, en el enten-
dimiento de evitar que el reconocimiento del hijo después de su
muerte tenga una finalidad meramente económica.
Sin embargo, la disposición agrega un aspecto no contemplado
en el régimen anterior. Dice que tal sanción -exclusión de la vo-
cación sucesoria, en los términos señalados-, no será aplicable
cuando el que efectúa el reconocimiento del hijo ya fallecido de-
muestra que existió posesión de estado envida del mismo. En cuyo
caso, el reconociente podrá heredarlo.
Con tal previsión se subsana una discusión existente en el régi-
men anterior. En efecto, ante el silencio del ex art. 249 CCiv., dero-
gado, surgía la duda si la exclusión de la vocación sucesoria por el
reconocimiento de los padres luego de producido el fallecimiento
del hijo también resultaba aplicable en el caso de que, en vida del
causante -el hijo-, el padre o la madre hubieren realizados actos
que impliquen estar ante una posesión de estado, sin haber asu-
mido legalmente el vínculo filial.
La jurisprudencia se había manifestado en este sentido, al re-
solver que debía admitirse la vocación hereditaria del padre que
ha reconocido a su hijo después de fallecido si se encuentra acre-
ditada la posesión de estado, pues ésta goza del mismo valor que el
reconocimiento expreso(g4),.
Mi postura, en vigencia del régimen anterior, era otra. A mi
entender, el reconociente no debía tener vocación sucesoria. Ello
así, porque la posesión de estado, como situación de hecho, no lo
emplaza en el vínculo paterno-filial. De ahí que, si bien en vida
del hijo lo ha considerado y tratado como tal, lo cierto es que el
progenitor, en virtud de no estar legalmente emplazado en dicho

(94) Cla Civ. y Comercial San Nicolás, 21/12/2000, LLBA 2001-842.

vínculo, no tenía los derechos y deberes emanados de la responsa-
bilidad parental.
En consecuencia, el hijo, en tales circunstancias, no podía, por
ejemplo, demandarlo por alimentos o exigirle alguno de los de-
beres contemplados en la responsabilidad parental. Entonces, se-
ría injusto que producido el fallecimiento del hijo el progenitor lo
pueda heredar. El fin de la sanción, quedaría desvirtuado, pues, se
estaría aprovechando del contenido patrimonial de quien en vida,
en tales condiciones, no podría haberle exigido el cumplimiento de
los respectivos deberes filiales.
Por otra parte, el argumento utilizado por la postura contraria,
de que la posesión de estado equivale al reconocimiento, lo es en el
entendimiento del emplazamiento en el vínculo filial, que en nada
se opone a la sanción patrimonial prevista en la normativa que nos
ocupa.
De todas formas, el régimen actual consagra expresamente la
solución al caso, por lo que en aplicación del mismo, si hubo pose-
sión de estado envida, el reconociente y sus respectivos ascendien-
tes no quedarán excluidos de la vocación sucesoria, en la sucesión
del hijo prefallecido.
Finalmente, en tales situaciones -reconocimiento post mor-
tem- debemos preguntarnos qué sucede ante los reconocimientos
tardíos por ignorancia de la existencia del hijo o por imposibilidad
de reconocerlos.
Entiendo que, a pesar de falta de norma expresa, debe interpre-
tarse que no quedan excluidos de la vocación sucesoria, pudiendo
los padres, en tales circunstancias, heredar a sus hijos, no obstante
que el reconocimiento haya sido post mortem.
En tales condiciones, estimo que no es aplicable la sanción de la
norma, pues el no reconocimiento es ajeno a su voluntad y perde-
ría razón de ser la exclusión de la vocación sucesoria prevista en la
disposición legal.

7. Reconocimiento del hijo por nacer

El art. 574 CCyC dice: "Es posible el reconocimiento del hijo por
nacer, quedando sujeto al nacimiento con vida".
 La actual legislación contempla una situación que no estaba
prevista expresamente en la legislación anterior. Se admite el acto
de reconocimiento, por alguna de las formas previstas en la ley, del
hijo por nacer.
Tal acto de reconocimiento y sus respectivas consecuencias
legales, en lo que hace al emplazamiento en el estado de familia,
quedará sujeto a que el hijo nazca con vida(95).

8. Determinacibn derivada de las técnicas de reproducción

humana asistida
4)Régimen anterior. La ley 26.618 contempló la posibilidad de
que dos personas del mismo sexo puedan asumir la condición de
padres, en el vínculo paterno-filial. En tal caso, previó en el art. 36
de la ley 26.413, que, registralmente, se consignará como "madre"
a la mujer que dio a luz, mientras que su consorte figurará como
la "cónyuge" del referido niño. Ambas, asumían la patria potestad
-en términos actuales, la responsabilidad parental-.
Sin embargo, en vigencia de la legislación anterior, como conse-
cuencia del uso de las técnicas de reproducción humana asistida,
una pareja de dos mujeres, pretendieron inscribir al niño por am-
bas, en su condición de madres(96).

(95) Compatibilizando,por lo demás, con lo señalado en el art. 21 CCyC: "Los de-

rechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocable-
mente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona
nunca existió. El nacimiento con vida se presume'!
(96) En efecto, se presentaron dos mujeres (madre genética y madre gestante), por
si y en representación de su hijo menor, solicitando una medida cautelar autosatis-
factiva tendiente a que el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires proceda a dejar sin efecto, por ser discriminato-
rio, el acto administrativo emanado de dicho registro, que denegó el reconocimien-
to de la coactora, respecto del nacimiento del niño. Por ello, solicitan se ordene a la
demandada que, por medio de la autoridad que corresponda, inscriba el reconoci-
miento de la coactora respecto del nacimiento del niño, y la incorpore en la partida
de nacimiento junto a su madre gestante.
Las coactoras relatan que hacía cinco años que conforman una familia, siendo ac-
tualmente una pareja estable. Señalan que como consecuencia de un fallo judicial se
condenó cautelarmente a la Obra Social de la accionante a cubrir en su totalidad el
tratamiento de fertilización asistida por método de ovodonación de una de ellas a su
pareja. Fruto de ello, nació el niño, quien fue fecundado in uitro de 6wlo de un terce-
ro (semen de un banco), e implantado el cigoto en el útero de quien en definitivaes la
madre gestante. Producido el nacimiento, en el Hospital Santojanni compulsivamen-
te se inscribió el nacimiento del hijo, pero en su inscripción, pese a sus reiterados Y
 La justicia hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la ac-
tora. En consecuencia, autorizó a las autoridades del Registro Civil
de Estado y Capacidad de las Personas a que proceda de inmediato
a rectificar la inscripción del nacimiento del menor -debiendo
también consignarse que es hijo de la coactora-, reconociendo así
su realidad familiar(g7).
En tales circunstancias se autorizó el emplazamiento en el vín-
culo filial, por parte de dos madres.
La comaternidad es perfectamente posible en aplicación de las
nuevas técnicas de reproducción humana asistida, en virtud de
que dos personas del mismo sexo pueden asumir la responsabili-
dad parental. Ninguna razón habría para negarles tal derecho.
ii) Régjmen actual. El art. 575 CCyC indica: "En los supuestos
de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de
la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre,
prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley
especial. Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de
terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a
los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos térmi-
nos que la adopción plena".
Se contempla la situación del reconocimiento del hijo habién-
dose producido el uso de las téc~iicasde reproducción humana
asistida.
En tal caso, la determinación de la filiacióny el correspondiente
emplazamiento en el estado de familia, se produce por la manifes-
tación del consentimiento del reconociente, en forma previa, in-
formada y libre, realizada de conformidad con lo dispuesto en este
Código y en la respectiva ley especial.
En aplicación del régimen actual, se ordenó la inscripción de la
paternidad extramatrimonial, respecto de quien había oportuna-
mente prestado el consentimiento previo, informado y libre, pero
que no pudo reconocerlo al momento del nacimiento por fallecer
poco tiempo después. Ello así, por ser aquel acto el elemento voli-

públicos reclamos, no se consign6 a la pareja de la madre gestante como progenilora

del niño en cuestión.
(97) Juzg.Cont. Adm. y Trib. Ciudad de Buenos Aires, nro. 4,71412011, en causa "C.,
M. del P. y otra c1 Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires':
tivo que tiene en miras adquirir derechos y obligaciones emergen-
tes de la relación paterno-filial que, justamente, en el campo de la
reproducción humana asistida es la típica fuente de creación del
vínculo(98).
Ahora bien, tratándose de dos mujeres, entiendo que a pesar de
que la ley no lo contempla expresamente(9g),
registralmente, ambas
pueden figurar como madres, más allá del hecho del parto. Esta hi-
pótesis, debió denominarse "comaternidad".
Por lo demás, la disposición señala que cuando en dicha repro-
ducción humana asistida se hubieren utilizado gametos de terce-
ros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los
fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos
que la adopción plena.

A. DISPOSICIONES
GENERALES

Las acciones de filiación, constituyen la vía por la cual la ley

permite que se obtenga un emplazamiento en el vínculo filial o que
se cuestione un vínculo paterno-filial existente. Las acciones de fi-
liación son acciones de estado de familia.
Entre las distintas acciones de filiación, se contemplan, en pri-
mer lugar, la de reclamación de la filiación. Luego, la ley se ocupa
de varias especies de acciones de impugnación: la impugnación
de la filiación, propiamente dicha; la impugnación de la filiación
presumida por la ley; la negación de la filiación presumida por la
ley; la impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley;
finalmente, la impugnación del reconocimiento.
Las acciones de filiación, pueden pretender el emplazamiento
en un determinado estado de familia, o bien, intentar el desplaza-
miento del estado de familia existente.

(98) Juzg. Nac. Civ. nro. 8, 131812015, "C., G. J.': RDF 2016-1-41, Abeledo Perrot, fe-
brero de 2016.
(99) En cambio, ninguna duda hay que ambas asumen la responsabilidad parental,
es decir, pasan a ser progenitoras, en términos legales.
 Cuando la persona no ha sido reconocida por el progenitor, con
dicha acción, lo que se pretende es el emplazamiento en el vínculo
paterno-filial. La acción de reclamación de la filiación constituye el
ejemplo de ello.
Cuando la persona tiene un determinado estado de familia y
pretende cuestionarlo, estamos ante una acción de desplazamiento
del vínculo paterno-filial. Las acciones de impugnación, en sus dis-
tintas variantes, integran este grupo.

1. Caracteres
Dice el art. 576 CCyC: "El derecho a reclamar la filiación o de
impugnarla no se extingue por prescripción ni por renuncia ex-
presa o tácita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos están
sujetos a prescrip~ión"('~~~.
Las acciones de estado participan de los caracteres del estado
de familia en sí mismo. Entre ellos, la inalienabilidad, la impres-
criptibilidad, la irrenunciabilidad e inherencia personal.
Como las acciones de estado constituyen el ejercicio de dere-
chos no patrimoniales emergentes del estado, son inalienables
como él: no pueden ser objeto de cesión ni renuncia.
El estado de familia no se adquiere ni se pierde por prescrip-
ción. De modo que los vínculos jurídicos familiares no pueden
originarse en una simple posesión de estado, ni tampoco pueden
extinguirse por falta de reclamación, dentro de determinado plazo,
para que tal vínculo sea reconocido.
Siendo imprescriptible el estado de familia, resulta una conse-
cuencia natural que las acciones de estado, cuyo objeto consiste er
emplazar o desplazarse de un determinado estado de estado de fa.
milia, también resulten imprescriptibles.
Las relaciones jurídicas familiares -entendidas como la atri.
bución de derechos o imputación de deberes para la realización dc
los fines o intereses familiares- escapan a la autonomía de Ia vo
luntad privada. Salvo las excepciones legales expresamente consa

(100) Establecía el art. 251 CCiv.: "El derecho de reclamar la filiación o de impug
narla "o se extingue por prescripción ni por renuncia expresa o tácita, pero los dere
chos patrimoniales ya adquiridos están sujetos a prescripción?
gradas, su irrenunciabilidad deriva de que los derechos y deberes
correlativos y, por supuesto, las acciones que atañen a su ejercicio,
son gobernadas por normas imperativas, de orden público.
Constituyen la excepción del principio general, los derechos pa-
trimoniales ya adquiridos, los que si estarán sujetos a prescripción,
de conformidad con la norma de referencia.

2. lnadmisibilidad de la demanda
De acuerdo al art. 577 CCyC: "No es admisible la impugnación
de la filiación matrimonial o extramatrimonial de los hijos naci-
dos mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida
cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a
dichas técnicas, de conformidad con este Código y la ley especial,
con independencia de quién haya aportado los gametos. No es ad-
misible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de
reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste".
La disposición implica un adelanto sustancial en el régimen vi-
gente. En efecto, se deja claro que cuando el vínculo filial ha sido
originado mediante el uso de las técnicas de reproducción humana
asistida, estará vedada la acción de filiación, para obtener el res-
pectivo emplazamiento, pretendiendo hacer prevalecer la realidad
biológica.
Tal prohibición es esencial en un régimen en donde se contem-
pla el uso de las técnicas de reproducción humana asistida, pues
de lo contrario, el uso de dichas técnicas se vería desalentado, si el
ordenamiento jurídico permitiera que con posterioridad se pueda
cuestionar el emplazamiento legal, introduciendo el elemento bio-
lógico.
Por lo demás, se desalentaría el recurso de las técnicas de re-
producción humana asistida, en particular del tercero que aporta
el componente genético -en casos como la inseminación heteró-
loga-.
Para que resulte aplicable la disposición legal, tuvo que haber
mediado el respectivo consentimiento previo, informado y libre a
dichas técnicas, de conformidad con la ley.
3. Consecuencia de la regia general del doble vínculo
Señala el art. 578 CCyC: "Si se reclama una filiación que im-
porta dejar sin efecto una anteriormente establecida, debe pre-
via o simultáneamente, ejercerse la correspondiente acción de
impugnación" ('O1).
Si cuando se pretende reclamar una acción de filiación nos en-
contramos con que la persona tiene un vínculo anteriormente es-
tablecido, para la viabilidad de la acción previamente deberá im-
pugnar el vínculo filial existente, para luego, quedar habilitado a
reclamar la respectiva filiación.
La acción previa de impugnación podrá ser ejercida de manera
independiente o con la misma acción de reclamación, simultánea-
mente.

4. Medios de prueba
El art. 579 CCyC, en su primera parte, determina: "En las ac-
ciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas
las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de

i) Amplitud probatoria. Uno de los rasgos sobresalientes de la

ley 23.264, de reformas al Código Civil, en el año 1985, estaba re-
presentada por el propósito de propender, lo más que sea posible,
la concordancia entre la realidad biológica y los vínculos jurídicos
emergentes de esa realidad, cuando se cuestionaba judicialmente

En concordancia con esa inspiración general, se estableció la

mplitud probatoria en todas las acciones de estado relativas a la
liación. Dicha amplitud probatoria ha sido mantenida en el actual
sistema, de conformidad al art. 579 del Código Civil y Comercial.
En realidad, la amplitud probatoria en esta materia tiene su ra-

-
zón de ser en que la exigencia de la convicción y el convencimiento

(101) Indicaba el art. 252 CCiv.: "Si la reclamación de filiación importa dejar sin
efecto una filiación anteriormente establecida, deberá previa o simuháneamente
ejercerse la acción de impugnación de esta última':
(102) En el régimen anterio~el art. 253 CCiv. determinaba: "En las acciones de fi-
liación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biol6gicas, las que podrán ser
decretadas de oficio o a petición de parte':
del juez para arribar a la decisión final deben ser concluyentes, por
las delicadas cuestiones en juego.
No debe dejar de señalarse, sin embargo, que no obstante la
amplitud probatoria, en materia de filiación la prueba genética ad-
quiere particular importancia, por lo que los adelantos científicos
en la materia permiten afirmar que la misma constituye la prueba
por excelencia, relativizándose el valor de los demás medios de
prueba existentes en el proceso.
ii) QuiSnes pueden solicitarla. Las respectivas pruebas, en prin-
cipio, son solicitadas por las partes, fundamentalmente por quien
pretenda atribuir o cuestionar una paternidad determinada.
Respecto de la prueba biológica, se destaca, en la disposiciónle-
gal, que la misma puede ser solicitada por las partes o aún de oficio,
cuando la misma no haya sido pedida por los litigantes.
iii;)Distintos tipos de prueba. Sin perjuicio de que la prueba ge-
nética constituye el principal medio de prueba en los juicios de fi-
liación, dado los adelantos científicos y el alto grado de probabili-
dad que existe en los métodos actuales, hay otros medios de prueba
que pueden ser utilizados en dichos procesos.
Analizaremos algunos de ellos, que revisten particular impor-
tancia en esta clase de juicio, y nos ocuparemos más delante de la
prueba genética, en particular.
Prueba testimonial. Si bien históricamente la prueba testimo-
nial era muy utilizada y valorada por el juzgador, en los últimos
años la misma ha sido relativizada, en razón del alto grado de pro-
babilidad de que gozan las pruebas biológicas. De manera que, hay
que destacarlo, si bien no ha perdido vigencia la prueba testimo-
nial, en este tipo de procesos, ya no tiene el mismo peso y alcance
que han tenido en otros tiempos.
Sin perjuicio de ello, cabe aclarar, que la prueba de testigos si-
gue siendo suficiente por sí misma, eventualmente, para determi-
nar la paternidad en el juicio de filiación, pudiendo el juez fundar
la sentencia exclusivamente en dicho medio de prueba, si así lo
considera pertinente.
En la actualidad, asimismo, muchos precedentes judiciales sue-
len utilizar la prueba testimonial como elemento de corroboración
de la negativa a someterse a la prueba biológica, brindando en la
sentencia argumentos coincidentes de los dichos de los testigos
para dar mayor solidez a la negativa del demandado.
Respecto a quienes pueden ser testigos en este tipo de procesos
debe tenerse en cuenta que las tachas de "amistad íntima" o "pa-
rentesco" no impiden aceptar un testimonio aportado al juicio de
filiación, sin perjuicio de que se aprecie el valor de dichas declara-
ciones de acuerdo con las reglas de la sana crítica(lo3).
Enverdad, las personas más cercanas son las que generalmente,
pueden conocer mejor la verdad de los hechos de esta naturaleza
y, por ello, los testigos en este tipo de juicios son los que, normal-
mente, están comprendidos en las generales de la ley. Su admisión
está justificada por la especial naturaleza de los hechos que se pre-
tende probar.
Por ello, respecto del testimonio de parientes, en general puede
decirse, con cierta jurisprudencia, que a los fines de acreditar la fi-
liación, no es dable excluir del pleito al testimonio de los familiares
interesados en oportunidad de valorarse la prueba, toda vez que
ellos son, por el carácter íntimo de las relaciones, quienes están
mejor informados de los hechos(lo4). Tampoco el parentesco enerva
el valor de las declaraciones, si los detalles que proveen los testigos
yla razón que dan del dicho son satisfactorios(lo5).
Ello así, pues los testigos, que son parientes cercanos al deman-
dado, tienen conocimiento personal de la vida íntima del mismo,
que dan razones concordantes que llevan al convencimiento de
la veracidad de sus afirmaciones. La circunstancia de que pueda
existir con alguno de ellos un distanciamiento, no es suficiente
para privar de mérito a sus declaraciones, porque esa situación se
creó precisamente con motivo de la conducta del demandado con
respecto al actor, abandonando sus obligaciones de padre y negán-
dose a cumplir sus promesas de re~onocimiento(~0G).
En aplicación del mismo, tiene dicho la jurisprudencia que ni
el parentesco reconocido por el testigo, con quien acciona por fi-

(103) SCBA, 201411965, LL 118-297 y JA 1965-111.320.

(104) CNCiv., salaE 9/3/1982, ED 100-250.
(105) SCBA, 201411965, LL 118-297.
(106) Opinión del fiscal de Cámara, Matias Mackinlay Zapiola, JA 59-158.
liación natural ni el interés por él confesado, al manifestar que
quisiera que el demandado reconociera a su hija y se casara, pue-
den invalidar su declaración, desde que la tacha es improcedente
cuando el impugnante hace suyo al testigo por las preguntas for-
muladascio7).
En esta línea -de admisión del testimonio de parientes en
el juicio de filiación-, se enrola el régimen actual. En efecto, el
art. 711 CCyC señala: "Los parientes y allegados alas partes pueden
ser ofrecidos como testigos. Sin embargo, según las circunstancias,
el juez está facultado para no admitir la declaración de personas
menores de edad, o de los parientes que se niegan a prestar decla-
ración por motivos fundados".
Posesión de estado. Este medio de prueba siempre ha tenido vir-
tualidad, no solamente porque sirve como presunción legal -la
posesión de estado equivale al reconocimiento-, sino porque el
mismo ha sido utilizado permanente en los juicios de filiación,
como medio probatorio.
Se ha dicho que la prueba testimonial, para demostrar el trato
de hijo, es la principal, más frecuente, más natural y lógica, puesto
que dicho extremo no es sino la consideración y carácter dado por
el reconociente al reconocido en el círculo social, en que ambos
han actuado o al que ambos han estado ligado~c'~~).
La exceptio plurium concubentium. La exceptio plurium concu-
bentium es una defensa por medio de la cual el demandado alega
pluralidad de relaciones sexuales de la mujer con otros hombres,
tornando incierta la paternidad cuestionada.
De esta manera, si bien el demandado reconoce haber man-
tenido relaciones sexuales con la madre del hijo cuya paternidad
se cuestiona, alega que, en virtud de haber tenido la madre re-
laciones sexuales también con otro u otros hombres durante el
período legal de la concepción, ninguno de ellos podría ser tenido
como padre como consecuencia de la duda que surge de tales cir-
cunstancias.

(107) SCBA, 201411965, LL 118-297 y JA 1965-111-320.

(108) CApel. Concepción del Uruguay, sala Civil y Comercial, 271511977, JA 1978-
11-572.
 En tal contexto, cuando en el juicio de filiación se prueba que
el demandado ha mantenido relaciones sexuales con la madre del
hijo en el período legal de la concepción, emerge una presunción
de paternidad. Luego, si alega y prueba que la madre también tuvo
relaciones sexuales con otros hombres, entonces logra desvirtuar
aquella prueba, pues ninguno -por esta sola circunstancia-, po-
dría ser tenido como padre.
Como la honestidad de la madre se presume, la carga probato-
ria de la exceptioplurium conubentium pesa sobre el accionado que
la invoca(10g>. En consecuencia, la madre tiene a su favor, no obs-
tante su falta, la presunción de honestidad, cargando con la prueba
de quien pretenda des~irtuarla~"~).
De cualquier manera, el plurium concubentium constituye un
hecho particular serio, razón por la cual no puede ser admitido
como real ante cualquier suerte de afirmación que oponga el in-
teresado("'), pues colocan a la mujer en situación muy comprome-
tida(llz).
Lo cual ha llevado a la jurisprudencia a tener un criterio restric-
tivo para su configuración. En tal sentido, se dijo que el que invoca
esta excepción deberá demostrar fehacientemente que la mujer ha
tenido una vida ligera durante aquél período(lI3).
Conducta procesal asumida por el demandado. La jurispruden-
cia ha determinado que la acción de reclamación de la filiación
extramatrimonial debía admitirse, pues la conducta omisiva del
accionado ante la determinación de los alimentos provisorios dis-

(109) Del voto del Dr. Colmo, C l - Civ. Capital, JA 16-540; del fallo del juez d e la
Instancia, Eduardo Rojas, del 8/7/1948, confirmado por la alzada, C l a Civ. Capital,
8/6/1949, LL 58-54 y JA 1949-111-376; del fallo del juez de laInstancia, Guillermo A.
Borda, del 5/11/1956, confirmado por la alzada, CNCiv., sala C, 17/4/1958, JA 1958-
N-36; CNCiv., sala C, 9/11/1966, LL 125-667; CNCiv., sala C, 301411973, LL 152-29;
CNCiv., sala D, 17/11/1960, LL 100-671; CNCiv., sala D, 6/9/1973, LL 153-87, ED 53-
182y JA 1974-22-33;del fallo del juez de laInstancia, Santos Cifuentes, del 17/5/1974,
confirmado por la alzada, CNCiv., sala F, 12/2/1975, LL 1975-B- 683; CNCiv., sala F,
29/12/1975, ED 67-359 y JA 1976-N-84; SCBA, 20/4/1965, LL 118-297.
(110) CNCiv., sala C, 9/11/1966, LL 125-667.
(111) CNCiv., sala D, 17/11/1960, LL 100-671; CNCiv., sala D, 6/9/1973, LL 153-87,
en ED 53-182 y JA 1974-22-33; CNCiv., sala C, 17/4/1958, JA 1958-N-33.
(112) CNCiv., sala A, 30/4/1981, ED 94-584; CNCiv., salaD, 17/11/1960, LL 100-671.
(113) Del fallo del juez de l a Instancia, del 17/5/1974, confirmado por la alzada,
CNCiv., sala E 12/2/1975, LL 1975-B-683.
puestos a favor del actor menor de edad en torno a la presunción
de paternidad constituida, la cual se hizo efectiva por retención de
sus haberes, generan la convicción de que ha asumido -aunque
tácitamente- el rol que está llamado a cumplir y que es objeto de
la pretensión promovida("4).
La conducta procesal de las partes por la negativa a someterse
a la prueba biológica. Sin perjuicio del tratamiento de la prueba
biológica que haremos posteriormente, es de preguntarse si el pro-
ceder del demandado en el juicio adquiere relevancia para hacer
lugar a filiación demandada. En tal sentido, la importancia que
asume la conducta procesal de las partes en el proceso, en parti-
cular en el juicio de filiación cuando el presunto padre se niega al
sometimiento de las pruebas biológicas, ha adquirido virtualidad
en la jurisprudencia en los respectivos juicios de filiación.
La consideración de tal criterio, se dijo, se adecua al moderno
derecho procesal, que consagra el principio de las cargas probato-
rias dinámicas (prueba quien está en mejores condiciones de pro-
bar) y otorga valor a la conducta o comportamiento procesal de las
partes("". Es decir, en los procesos de filiación hay que acudir al
criterio de las cargas dinámicas, que constriñe a ambas partes al
aporte de medios de comprobación directos o de indicios para acre-
ditar los fundamentos fácticos de sus respectivas posiciones(116).
Ha interpretado el máximo tribunal del país, que resultaba ar-
bitrario el fallo que omitió ponderar el desempeño procesal del
demandado por filiación, quien desde un principio se escudó en
la negativa frente al relato de la actora y al rechazo del estudio bio-
lógico, sin proporcionar ninguna aclaración sobre la conducta que
se le atribuye a brindar su propia versión de lo acontecido ni com-
parecer personalmente, cuando, tal como apuntó la actora, la teo-
ría de las cargas procesales hace recaer en quien se halla en mejor
situación el deber de aportar los elementos tendientes a obtener la
verdad objetiva y, en el caso, conforme advirtieron la curadora y
el Ministerio Pupilar, las opciones probatorias están acotadas en

(114) Trib. Colegiado de Familia nro. 3, Santa Fe, 29/7/2013, DFyP, La Ley, enero-
febrero de 2014, p. 57.
(115) SC Mendoza, sala l a , 29/8/1995, ED 167-296; CNCiv., sala H, 4/10/1996, ED
172-276.
(116) CCiv. y Com., San Martin, sala 11,27/4/2000, LLBA 2001-536.
extremo por el escenario aislado en el que se habría desarrollado
el suceso -violación- que, refieren, derivó en el embarazo de la
mujer insanac1I7).
Por lo demás, la índole del proceso de filiación justifica una vi-
sión solidarista de la carga probatoria, ya que lo que está en juego
no es sólo el emplazamiento filial, sino un interés superior que
debe protegersecUs).
Pues, no debe olvidarse que el principio constitucional del de-
bido proceso no implica transformar la actuación ante los tribuna-
les en un ámbito en donde no interese la verdad jurídica ni la con-
ducta de los litigantes(lI9);máxime cuando se priva a la otra parte
de su derecho a producir prueba idónea a fin de arribar a la verdad
como meta de la justicia, pues de otro modo tendría una sola de las
partes, por propia decisión, un señorío sobre la prueba, además de
lesionarse los deberes de colaboración, lealtad y buena fe exigidos
a las partes en el proceso[120).
Así como en toda acción judicial, en las acciones de filiación
ambos litigantes deben cooperar[121),prestar c o l a b ~ r a c i ó n y~ ~ ~ ~ )
buena fe[lZ3)
para lograr la verdad.
De ahí que la negativa a ultranza supone un ejercicio antiso-
y un fraude a la ley[lz5);
cial del derecho[Iz4) es reveladora de un afán

(117) CS, 15/3/2016, "G., A. N. c/ S., R!: diario ED del 4 de mayo de 2016.
(118) CCiv. y Com., SanNicolás, 22/5/1997, JA 1998-11-390.
(119) SC Mendoza, sala la,29/8/1995, ED 167-297; CNCiv., sala H, 4/10/1996, ED
172-276;CS Santa Fe, 19/9/1991, LL 1992-D-543.
(120) CNCiv., sala 11,4/10/1996, ED 172-276.
(121) ST Jujuy, 10/9/1999, LLNOA 2000-1205; CCiv. y Com. Rosario, sala 11,
12/5/2000, LLLitoral2000-1270.
(122) CNCiv., sala D, 18/4/1996, ED 170-105; CNCiv., sala H, 4/10/1996, ED 172-
276; CNCiv., sala 1, 21/6/2001, LL 2001-E-740 y ED 194-53; CNCiv., sala J, 1/2/2000,
LL 2000-E-739; CApel. Civ. y Com. Junín, 22/9/1995, ED 169-23; SC Mendoza, sala
la, 29/8/1995, ED 167-297; ST Jujuy, 10/9/1999, LLNOA 2000-1205; CS Santa Fe,
19/3/1991, LL 1992-D-543; CCiv. y Com. Trenque Lauquen, 3/6/1997, LLBA 1998-
287; CCiv. y Com. San Isidro, sala l,14/5/1996, LLBA 1996-1083.
(123) CS Santa Fe, 19/9/1991, LL 1992-D-543.
(124) CNCiv., sala I,21/6/2001, LL 2001-E- 740 y ED 194-54; SC Mendoza, sala la,
29/8/1995, ED 167-297.
(125) CNCiv., sala 1, 21/6/2001, LL 2001-E-740 y ED 194-54; SC Mendoza, sala Ir,
29/8/1995, ED 167-297.
 y de falta de ~olidaridad('~~i, violando el deber
de colaboración con la justicia(12s>;pudiéndose incurrir, con dicha
conducta, en un abuso del derecho, al perjudicar con su actitud
obstruccionista a un tercero que busca precisar su identidad(Lzgl,
obstaculizando, de esta manera, el esclarecimiento de la verdad
buscada en el juicio y el logro de la justicia del caso(130),
al dificul-
tarle al menor la posibilidad de conocer su origen(131).
Pues, dada la evidencia científica de las pruebas biológicas, el
sometimiento a dichas pruebas viene a constituir para el deman-
dado, no sólo un imperativo ético y legal -en cuanto le compete
colaborar con lealtad al juzgador-, sino, y aún más, una carga in-
eludible de su propio interés(13z),
en el entendimiento de que aquí
no se pide una declaración sino una colaboración para la produc-
ción de una prueba
Además, se dijo, se impone un fácil razonamiento: si se está se-
guro que no se es el padre, no se advierte por qué razón no ha de
someterse a la prueba biológica, demostrando la certeza de su pos-
t~ra(l~~1.
En consecuencia, resulta improcedente echar mano a argu-
cias procesales para burlar el espíritu de la ley, pues, negarle a una
persona la filiación que le pudiera corresponder, implicaría una
pasmosa Porque cuando las fuentes de prueba se
encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación
constitucional de colaborar con los tribunales conlleva que dicha

(126) SC Mendoza, sala l a , 29/8/1995, ED 167-297;TS Córdoba, sala Civil y Comer-

cial, 41512000, LLC 2001-22.
(127) CNCiv., sala A, 21/4/1998, ED 185-355; SC Mendoza, sala la, 291811995, ED
167-297.
(128) CCiv. y Com. Trenque Lauquen, 3/6/1997, LLBA 1998-287; CNCiv., sala A,
21/4/1998, ED 185-355; SC Mendoza, sala la, 29/8/1995, ED 167-297.
(129) SCBA, 7/7/1998, LLBA 1998-957, enED 185-71y JA 1998-N-450; CNCiv., sala
A, 21/4/1998, ED 185-355.
(130) CNCiv., sala M, 8/6/1993, LL 1994-A-77; SCBA, 1/9/1998, LLBA 1999-57.
(131) SCBA, 1/9/1998, LLBA 1999-57.
(132) Cla Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1,2711211991, LL 1992-E-253.
(133) CNCiv., sala F, 71331989, ED 137-646; CNCiv., sala 1,21/61201, LL2001-E-740
y DJ 2001-3-399; CCiv. y Com., Mercedes, sala 1,28/3/2000, LLBA 2000-908.
(134) CS Santa Fe, delvoto del Dr. Decio C. Ulla, 19/9/1991, LL 1992-D-543.
(135) CNCiv., sala C, 13/6/1996, ED 171-39.
parte es quien debe aportar los datos requeridos a fin de que el ór-
gano judicial pueda descubrir la verdad("J6).
Lo que se hace es interpretar, conforme a la lógica más elemen-
tal del significado, la razón de ser de una conducta procesal asu-
mida por la parte(13?).De ahí que quien se niega a su realización
evidencia su temor de que el resultado puede devenir adverso a sus
pretensiones[138).
La interpretación lógica es que el móvil de la negativa es el te-
mor al resultado de la prueba[139);por ello, el comportamiento ne-
gativo a dicha prueba hace presumir el propósito de impedir que
quede demostrada la paternidad que se niega[140),lo cual importa
la seguridad que tiene el renuente de la existencia'del vínculo bio-
lógico que se le atribuye(141).
Teniendo en cuenta ello, se estimó que la conducta procesal del
demandado en el juicio era determinante, pues debió prestarse la
colaboración debida[142).
Se ha invocado también la teoría de los propios actos. En efecto,
en un juicio de filiación, se interpretó que quien ha prometido so-
meterse a los análisis biológicos y después no lo hace, es valorado
como contrario a la postura de quien así se ha comprometido. De
ahí que, aun cuando el demandado en el juicio de filiación, al con-
testar la demanda, habló de valores tales como el respeto, la honra,
la dignidad, el honor, la reputación, la intimidad, la vida privada e
invocó valores de familia, de domicilio, de correspondencia y tam-

(136) SC Mendoza, sala Ir, 29/8/1995, ED 167-297.

(137) CNCiv., sala D, 18/4/1996, ED 170-105; CNCiv., sala H, 411011996, ED 172-
276; CNCiv., sala F, 7/3/1989, ED 137-646.
(138) CApel. Concepción del Uruguay, sala Civil y Comercial, 26/2/1999, LLLitoral
1999-859; CCiv., Com., Crim.y Correc. Pergamino, 21/11/1996, LLBA 1997-208; CN-
Civ., sala G, 19/3/1999, ED 184-24; CNCiv., sala F, 12/12/1989, LL 1991-D-11; Trib.
Colegiado de Familia, nro. 5, Rosario, 24/10/2002, LL2003-D-351; CCiv. y Com. Mer-
cedes, sala I,28/3/2000, LLBA 2000-908.
(139) CNCiv., sala G, 19/3/1999, ED 184-24; CCiv. y Com. Trenque Lauquen,
3/6/1997, LLBA 1998-287.
(140) Cla Civ. y Com. San Nicolás, 22/12/1994, LLBA 1995-1274; TS Córdoba, sala
Civü y Comercial, 4/5/2000, LLC 2001-22.
(141) C l a Civ., Com. y Cont. Adm., ñío Cuarto, 29/3/2000, LLC 2000-1118.
(142) CAnel. Civ.. Com.. I.ab. v d e Paz Letrada de Curuzú Cuatiá, 6/5/2005, LLLito-
bién el derecho de ser protegido por la ley frente a los ataques del
mismo, también es cierto que reconoció que de ser ordenados los
análisis biológicos se sometería a ellos para no crear presunción
alguna a favor de lo que según él calificaba de burda patraña. Por
lo tanto, habiéndose incumplido el compromiso de someterse a los
estudios biológicos ordenados, puede suponerse que se trata de
una persona que sabe que los resultados de los estudios podrían
serle desfavorables e izó banderas de valores intentando de ese
modo eludir el esclarecimiento de la verdad objetiva('43).
También se ha destacado, en jurisprudencia, el sentido ejem-
plificador que tendría esta solución, en cuanto presumir la pater-
nidad por la sola negativa asumida en el proceso. En efecto, se en-
tendió que de la negativa, en general, debe extraerse la presunción
de lo afirmado por la otra parte, ya que este criterio repercutirá en
los juicios futuros y generará un efecto disuasivo respecto de com-
portamientos renuentes injustificados en juicios de envergadura y
trascendencia, como lo es el de filiación(144).
En fin, se ha alegado violación a elementales derechos huma-
nos -en el caso, la identidad de origen- para sostener este crite-
rio. Así, se dijo que cualquiera que no aporta todo lo que esté a su
alcance para que puedan ser ejercidos los derechos humanos los
está violando y, si el aporte del demandado entorpece el derecho
a la identidad de la niña accionante, tal proceder constituye una
actitud violatoria de los argüidos derechos humanos('*">.

5. Prueba genética
0Introducción. Sin perjuicio de las demás pruebas en el juicio
de filiación, es indudable que en el estado actual de la ciencia la

(143) CNCiv., sala C, 13/6/1996, ED 171-39. Se argumentó que si el demandado

ampara su negativa a someterse a los estudios biolúgicos en la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos e invoca e1 honor, la dignidad, el buen nombre preo-
cupándose porque hombres y mujeres no sean presas de "extorsiones" que puedan
vulnerar esos valores como los de la intimidad, el domicilioy la familia,evidencia una
actitud de poca credibilidad si, luego de comprometerse a dichos estudios si los Or-
dena el sentenciante, incumple su compromiso sirviéndose de argumentos estériles
Con tal actitud, contradictoria y arbitraria, parece evidenciar el temor que se le prac-
tiquen los análisis por ser el padre de la reclamante.
(144) CNCiv., sala M, 8/3/1993, LL 1994-A-77.
(145) CNCiv., sala C, 13/6/1996, ED 171-39.
 prueba genética es la que adquiere mayor relevancia en este tipo de
juicios. De ahí que lo trataremos por separado de los demás medios
1 probatorios.
ii) La prueba biológica en el rdgirnen anterior. Expresamente en
nuestra legislación se ha previsto este tipo de pruebas en los juicios
de filiación, con la sanción de la ley 23.511, de Banco Nacional de
Datos Genéticos, en donde se estableció el valor probatorio de la
negativa a su sometimiento(146), aspecto que ha sido mantenido en
el régimen actual, como luego veremos.
La referida ley era de aplicación en todos los casos en que se
quería demostrar la filiación de una persona(147), aun cuando ori-
ginariamente había sido concebida para los hijos de familiares de
desaparecidos o nacidos en cautiverio, ofreciendo la posibilidad de
obtener los servicios del referido Banco Genético y así poder escla-
recer su identidad.
En realidad, el valor de la negativa a someterse a las pruebas
biológicas consagradas por la ley 23.511 no ha sido sino el recono-
cimiento legal al indicio que la jurisprudencia mayoritaria venía
sosteniendo de dicha negativa.
De esta manera, se establecía que la negativa del demandado
constituía un indicio en su contra.
Se justificó tal solución, diciéndose que la ley recoge un axioma
que la realidad presenta, pues resulta lógico presumir que quien
O quiere develar la verdad algo tiene que ocultar(140). Por lo tanto,
ada hay de inconstitucional en sostener que cada litigante no
e limitarse a una escueta negativa de lo afirmado, sino que es

(146) Según el art. 40: "Cuando fuese necesario determinar en juicio de füiación de
una persona y la pretensión apareciese verosímil o razonable, se practicará el examen
genético que serávalorado por el juez teniendo en cuentalas experienciasy enseñan-
zas cientificas en la materia. La negativa a someterse a los exámenes y análisis nece-
sarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente':
(147) CS Santa Fe, 19/9/1991, LL 1992-D-536.En este precedente, los recurrentes
negaron que existía deber alguno de someterse a las pruebas biológicas, argumen-
tando que el art. 40sólo sería aplicable a las causas concernientes a la filiación de su-
Puestos hijos de desaparecidos, pretensión que fue rechazada.
(148) Cla Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1, 27/12/1991, LL 1992-E-252 y JA 1992-
111-574,
también su carga de allegar las pruebas que desbaraten los asertos
de la contraria(149).
En tal sentido, no es posible confundir seriamente una supuesta
obligación que legalmente no se impone como deber, con la inter-
pretación que corresponde dar a una actitud procesal, que injusta-
mente impide dejar establecida con certeza la realidad en torno a
un controvertido vínculo de filiación(150).
Por lo demás, cuando se discute el estado de familia de una
persona no es admisible una actitud omisiva de esa índole, lo que
sólo puede responder al deseo de privar al juez de un elemento de
convicción sobre la realidad de los hechos sucedidos, pues se tiene
conciencia que existe el vínculo biológico; sostener una interpreta-
ción contraria de una conducta omisiva de esa índole es absoluta-
mente fuera del sentido común(151).
De acuerdo a la redacción de la norma en cuestión, parecía que
era necesario un auto del juez que establezca que, siendo verosí-
mil la pretensión, recién pudiera ordenarse la producción de tal
probanza. Es decir, de aplicarse literalmente la misma, el juzgador
recién podría hacer lugar a la prueba biológica si la pretensión era
o verosímil o razonable, luego de producida la prueba; de esta ma-
nera, la viabilidad de la prueba biológica quedaba habilitada una
vez concluida o cerrada la etapa probatoria. Todo lo cual, resultaba
un despropósito.
Por ello, la jurisprudencia había efectuado una interpretación
amplia de la misma, ordenando las pruebas biológicas indepen-
dientemente de las otras probanzas. En tal sentido, se ordenaba a
pedido de parte o aun de oficio, existieran o no otras pruebas en el
respectivo proceso.
En realidad, la importancia y trascendencia de la prueba gené-
tica, dado los adelantos científicos en la materia, lleva a sostener
que estamos ante la prueba por excelencia, por lo cual mantener la

(149) SC Mendoza, sala la,29/8/1995, ED 167-297; CCiv., Com. y Lab., ~afaela,

8/8/1997, LLLitoral 1998-1-260; CNCiv., sala I,21/6/2001, LL 2001-E-740 y DI 2001-
3-400.
(150) CNCiv., salaF, 7/3/1989, ED 137-646; CNCiv., sala H, 411011996, ED 172-276.
(151) CNCiv., s a l a 8 24/8/1992, ED 150-524 y JA 1994-1-123.
literalidad de aquella normativa constituía un despropósito y des-
virtuaba la finalidad de la misma.
Esta idea prevaleciente puede resumirse en aquella jurispru-
dencia que ha entendido que el requisito de la verosimilitud de la
pretensión de la filiación exigida por la norma para la producción
de la prueba pericial biológica debía interpretarse con un criterio
amplio, lo cual implica que la probabilidad del derecho a la filia-
ción debe surgir razonablemente de los hechos en que se sustenta
aquella. En consecuencia, los argumentos del demandado relati-
vos a que se habría dispuesto la producción de la prueba pericial
biológica no cumpliéndose los requisitos establecidos en el art. 4 O
de la ley 23.511, cual es que la pretensión de filiación aparezca ve-
rosímil o razonable, no resultan atendibles, las cuales pueden ser
dispuestas aun de oficio y sin que exista condicionamiento alguno
para ello(152).
Fuera de ello, el eje de la discusión en vigencia de la aquella
norma, era lo relativo al valor probatorio de la negativa asumida
para la prueba biológica. Si bien la disposición consideraba a tal
proceder como un indicio contrario al renuente, la jurisprudencia
debatía si se podía establecer la paternidad por la sola negativa,
como único medio de prueba tenida por el juzgador. En ello con-
sistía el disenso de la jurisprudencia, pues no había uniformidad al
respecto.
A'bgunos sostenían que no es prueba suficieiite la sola negativa
para hacer lugar a la filiación.
Otros, en cambio, estimaban que la sola negativa podía cons-
tituir el fundamento de la atribución de la paternidad cuestio-

Coincido con esta última postura, dada la importancia y tras-

cendencia que tiene en este tipo de juicios la prueba genética. Ade-
más, por caso, si se trataba de una relación afectiva ocasional entre
las partes y como consecuencia de la cual la mujer queda embara-

(152) CCiv. y Com., de Rosario, sala 11,231911997.

(153) CApel. Civ., Com., Lab. y de PazLetrada de Curuzú Cuatiá, 6/5/2005, LLLito-
12005-1194; CNCiv., sala M, 8/3/1993, LL 1994-A-77; CNCiv., sala C, 13/6/1996, ED
71-38; CCiv., Com. y Cont. Adm. 1. Nominación, Río Cuarto, 411012002, LLC 2003-
zada, nos encontraríamos con que el derecho a reclamar judicial-
mente la filiación, ante la falta de otras pruebas, estaría en manos
de la conducta y voluntad del supuesto padre, en dicho juicio.
En definitiva, esta última discusión ha sido el debate central en
los últimos años en los iuicios de filiación cuando el demandado se
niega a someterse a la prueba biológica.
Llamativamente, este aspecto no ha sido solucionado en el régi-
men vigente -como enseguida veremos-, por lo que las discusio-
nes antes descriptas seguirán vigentes.
iii) Régimen actual. El art. 579 CCyC, en su segundo y tercer pá-
rrafo, establece: "Ante la imposibilidad de efectuar la prueba ge-
nética a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar con
material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo
grado; debe priorizarse a los más próximos. Si ninguna de estas al-
ternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave
contrario a la posición del renuente".
Valor probatorio de la negativa. Se establece que la negativa a la
prueba genética constituirá un indicio grave contrario al renuente.
Como puede advertirse de los términos de la disposición legal,
la cuestión central que motiva el disenso en nuestros tribunales,
esto es, el valor de la negativa a someterse a la prueba biológica,
no ha sido corregida, sino que se mantiene el mismo criterio que
el que regía En consecuencia, será un indicio
grave contrario a la posición del renuente.
Entiendo que el adelanto consistía en atribuir una presunción
legal a la negativa del sometimiento a la prueba genética, invir-
tiendo la carga de la prueba.
Prueba genética a los parientes. El régimen actual, en cambio
avanza en otra cuestión, consistente en establecer expresamente
que la prueba genética podrá practicarse respecto de los parientes
del supuesto progenitor.
En efecto, se señala que ante la imposibilidad de efectuar la
prueba genética a alguna de las partes, los estudios se pueden rea-

(154) Sigue estableciéndose que dicha negativa constituirá un indicio, agregándo-

se, ahora, que el mismo debe ser grave.
lizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el
segundo grado; en tal caso, debe priorizarse a los más próximos.
En consecuencia, cuando resulta imposible -por cualquier cir-
cunstancia- llevar adelante la prueba genética de las partes, di-
chos estudios pueden ser realizados a determinados parientes. Se
extiende esta posibilidad hasta los parientes que se encuentren en
segundo grado.
Como regla, se establece que ante la existencia de varios pa-
rientes dentro de los grados señalados, se debe priorizar al pariente
más cercano.
El sometimiento a la prueba genética de los parientes es tras-
cendente, porque si bien la principal prueba genética es la que co-
rresponde al interesado, a quien se pretende atribuir la paternidad,
no deja de tener un significado importante la realizada a los parien-
tes, dado el alto grado de probabilidad científica de estos medios
de prueba. Tal posibilidad, servirá para fundar científicamente la
filiación cuestionada.
Se dijo que la demanda de filiación extramatrimonial debía ser
admitida, pues la inasistencia injustificada del presunto padre a
realizarse la prueba de ADN genera una presunción respecto de la
existencia del vínculo biológico alegado, que se ve robustecida por
el resultado positivo que dio el mismo examen realizado con el ma-
terial genético de otros parientes de

6. Pedido de prueba genética extrajudicial acordada

por los cónyuges
Debemos preguntarnos si es posible que los cónyuges, ante la
duda de la paternidad, acuerden la realización de la prueba gené-
tica extrajudicialmente, pidiendo a la justicia la homologación de
dicho acuerdo.
La justicia ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto,
estimando que la acción interpuesta por los progenitores de un
menor, a los fines de que se autorice la realización de una prueba
de ADN para determinar fehacientemente la paternidad del niño
Y desplazarlo, en su caso, de su estado de familia, resulta a todas
__I

(155) CNCiv., sala L, 281512012, DFyP, La Ley, octubre de 2012, p. 77.

luces improcedente, en tanto tal desplazamiento o el mero plan-
teamiento de una duda respecto de sus orígenes debe realizarse en
un marco de protección absoluta hacia su salud psicofísica y acom-
pañarlo con un respaldo afectivo-material del cual se lo estaría
despojando(lS6).
En tal oportunidad, se alegó que el pedido de autorización ju-
dicial para practicar una prueba de ADN a un menor a los efectos
de determinar fehacientemente la paternidad del niño resultaba
improcedente, toda vez que ésta, por sí sola, no redundaría en nin-
gún beneficio para el menor, ya que, en el supuesto caso de que el
reconociente no fuera el padre biológico, indefectiblemente deberá
iniciar un proceso de conocimiento pleno, resultando imposible
ordenar al Registro de las Personas la supresión del estado de fami-
lia del menor['57).

7. Prueba genética post movtem

E1 art. 580 CCyC indica: "En caso de fallecimiento del presunto
padre, la prueba puede realizarse sobre material genético de los
dos progenitores naturales de éste. Ante la negativa o imposibili-
dad de uno de ellos, puede autorizarse la exhumación del cadáver.
El juez puede optar entre estas posibilidades según las circunstan-
cias del caso".
i) Acción post mortem patris. Habitualmente la acción de filia-
ción se ejerce contra el supuesto progenitor, es decir, en vida de
éste.
Sin embargo, puede ocurrir que la acción sea iniciada luego del
fallecimiento del pretendido progenitor. En cuyo caso la ley con-
templa la acción post mortem patris.

(156) CCiv. y Com. Azul, sala la, 31/5/2011, RDF 2011-Vi-55, Abeledo Perrot, di-
ciembre de 2011.
(157) Se sostuvo, además, que aun cuando se admitiese que no media perjuicio
a los intereses del nino, la petición de que se homologue un convenio a estos fines,
puede resultar objetivamente improponible, si lo peticionado carece de tutela jurídi-
ca en nuestro ordenamiento legal.
Por ello, deben las partes iniciar un proceso conforme a las pautas y normas co-
rrespondientes, o bien, en su caso, la menor debidamente representada y evaluando
su superior interés podrá iniciar a su vez las acciones que considere necesarias a fin
de esclarecer su verdad biológica, resultando de ello responsables sus progenitoreC
 Tanto en el régimen anterior como en el actual, la ley permite
que pueda iniciarse la acción de filiación contra los herederos del
presunto progenitor.
i
ii) Medios de prueba. En tales situaciones, aunque la norma no
lo contemple expresamente, en dicho proceso serán admisibles to-
dos los medios de prueba permitidos en el derecho positivo.
La única restricción que podría darse en este tipo de acciones
es la confesión o el reconocimiento de los hechos por parte de los
herederos del hijo, que serían los demandados en esta acción.
En efecto, cuando estamos en presencia de una acción de filia-
ción en vida del supuesto progenitor, ninguna imposibilidad habría
en que en dicho juicio el demandado pueda allanarse y aceptar la
paternidad demandada. En tales circunstancias, el mismo proge-
nitor estaría reconociendo la paternidad endilgada en el juicio de
filiación.
En cambio, cuando estamos frente a un juicio de filiación post
mortem patris, en virtud del cual los herederos del presunto padre
-prefallecido-, son los demandados, sería inconveniente admitir
el allanamiento o el reconocimiento de los hechos, como prueba
determinante. Esto es, no puede tener el mismo efecto procesal y
sustancial el allanamiento del propio progenitor que el de los suce-
sores universales del mismo.
En tal situación, lavoluntad de los herederos no puede ser deci-
siva para que la filiación quede determinada. El juicio de filiación
en estas hipótesis, es para investigar y cuestionar la paternidad no
reconocida en vida por el progenitor. En tal entendimiento, no po-
dría existir reconocimiento por parte de los herederos, sino que
será necesario probar tal extremo.
De lo contrario, estaríamos admitiendo un emplazamiento en
donde no existe voluntad, ni expresa ni tácita, manifestada por el
Progenitor y sin pruebas fehacientes que puedan llevar a la convic-
ción del juzgador sobre la paternidad cuestionada. El decisorio so-
lamente estaría basado en la "voluntad de los herederos", sin más.
Resultaría un despropósito que alguien quede emplazado post
mortem en tales circunstancias.
 Adviértase la sustancial diferencia entre esta cuestión, en
donde se discute el emplazamiento en el estado de familia, y la fa-
cultad concedida por los códigos procesales civiles y comerciales
en materia sucesoria. El CPCCN señala: "Los herederos mayores
de edad que hubieren acreditado el vínculo conforme a derecho,
podrán, por unanimidad, admitir coherederos que no lo hubiesen
justificado, sin que ello importe reconocimiento del estado de fa-
milia" (conf. art. 701). Se distingue, de esta manera, entre el empla-
zamiento en el estado de familia en sí, de aquellos que tienen na-
turaleza patrimonial. Por lo tanto, podría sostenerse válidamente
la posibilidad que en la herencia los coherederos, por unanimidad,
acepten un heredero que no acreditó el vínculo, pero al solo efecto
de recibir la herencia. Al estar en juego aspectos patrimoniales so-
lamente, si todos los herederos mayores y capaces lo admiten, no
habría impedimento para compartir la herencia con dicha per-
sona. Recibiría la herencia, sin quedar emplazado en el vínculo fi-
lial, para todos los demás efectos legales.
En definitiva, al recurrirse a la vía judicial mediante el juicio de
filiación post mortem patris se requerirá una prueba fehaciente del
vínculo invocado, para determinar la filiación entre el progenitor
prefallecido y el respectivo hijo.
En este sentido, se han expedido los tribunales al sostener que
en la acción de reclamación de estado es inadmisible el allana-
miento formulado por los herederos del presunto padre del actor,
pues se encuentra involucrado el orden público familiar inherente
a la acción entablada y la naturaleza personalísima del acto que
por esta vía se pretende obtener(158).
En otro precedente judicial, también se decidió que era impro-
cedente la homologación de un convenio por el cual los accionados
-abuelos del menor- reconocían que eimenor era hijo extrama-
trimonial de su hijo fallecido('59).
Se alegó en dicha oportunidad, que en las acciones de recono-
cimiento post mortem debe aplicarse un criterio más estricto que
en las controversias en vida. En estos casos es necesario establecer
la realidad biológica. Admitir un nexo biológico post mortem por

(158) CNCiv., sala A, 161411996, DI 1997-2-787.

(159) CApel. Civ. y Com. de Jujuy, sala I,5/412010, LL Online.
el solo acuerdo de las partes, y para ser asentado en los registros
públicos de identidad de los habitantes, daría pie a que se pudieran
crear vínculos de parentesco al margen de la realidad, formulando
arbitrariamente genealogías que no existen. Por otro lado, tratán-
dose de un menor, no debe perderse de vista que el derecho del
niño a conocer a sus padres, garantizada por la Convención sobre
los Derechos del Niño, no se satisface por el solo acuerdo celebrado
en los papeles por los mayores, que le atribuyen una determinada
identidad reconociendo un nexo biológico, cuando existe un me-
dio dotado de absoluta idoneidad para arribar a la realidad mate-
rial, habida cuenta del grado de certeza que brinda y que permite
llegar a la verdad objetiva.
En cambio, la prueba testimonial ha sido significativa, en al-
guna oportunidad, para admitir la acción. En efecto, se ha resuelto
que la accionante debía ser declarada hija de quien indicó que en
vida había sido su padre biológico, pues, si bien no pueden reali-
zarse pruebas genéticas porque los restos de este último fueron
cremados, los testigos relataron hechos que, por su persistencia,
ostensibilidad y reiteración, constituyeron un factor convictivo de
un comportamiento voluntario revelador de un vínculo paterno-
filial, al que la ley le da el mismo valor que el reconocimiento('60).
iig Prueba genética. En el régimen vigente se consagra expresa-
mente la posibilidad de realizar la prueba genética en la filiación
post mortem. En este aspecto, la norma implica un avance, res-
pecto del régimen anterior, que no lo contemplaba expresamente.
En concreto, la disposición refiere a la prueba biológica. Indica
expresamente que la misma podría consistir sobre el material ge-
nético de los dos progenitores del supuesto padre.
Se indica que ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos,
se puede autorizar la exhumación del cadáver del supuesto padre a
quien se le atribuye la paternidad. En tal caso, se otorga facultades
al juzgador para que, analizando las particulares del mismo, re-
suelva cuál medida será la más pertinente.
Es decir, cuando estamos en presencia de un juicio de filia-

-
ción donde el presunto padre ha fallecido, el juez podría ordenar

(160) CCiv. y Com. de Necochea, 25/2/2014, RDF 2014-V-155, Abeledo Perrot, oc-
tubre de 2014.
484 NESTORELISEOSOLARI

la prueba genética de los padres del progenitor premuerto, o bien,

cuando éstos se opongan o no existan, podría autorizar la exhuma-
ción del cadáver del presunto progenitor. Las posibilidades depen-
derán de las particulares circunstancias del caso, para realizar la
medida más conveniente.
La jurisprudencia ya admitía la posibilidad de la exhumación
del cadáver, a los fines de contar con la prueba biológica del cau-
sante, en el respectivo juicio de filiación, en el cual se le imputa la
paternidad.
No ha de olvidarse que a falta de normas especiales, se discutía
tal circunstancia, porque cuando debía extraerse la muestra gené-
tica a la persona fallecida, el derecho a la identidad del hijo, se con-
traponía con el interés de los familiares acerca de la disposición del
cadáver y la preservación de la memoria del difunto.
Nuestros tribunales han sido favorables a ordenar este medio
de prueba, en distintas circunstancias.
Así, la primacía del derecho a la identidad, en relación a los
demás derechos en juego, han sido reconocidas, al decirse que
la tutela del derecho de los herederos del causante a velar por el
descanso de sus restos mortales, debe ceder ante el interés social
comprometido en el juicio de filiación y el derecho a la identidad
personal del actor(161).
Ello, aun cuando la persona hubiere manifestado en vida su
oposición a la prueba biológica. En tal sentido, se juzgó que co-
rrespondía hacer lugar al pedido de exhumación del cadáver del
presunto padre de la actora para realizar la prueba biológica en el
juicio de filiación, pues, resulta dudoso que la oposición hecha en
vida a que aquélla se produzca sobre el propio cuerpo importe, tras
su fallecimiento, una negativa implícita respecto a su realización
sobre el cadáver('"). Se alegó, en tal oportunidad, que el interés de

(161) Juzg. Civ. y Com. nro. 1, Azul, 24/10/1994, LLBA 1995-384y ED 163-20. Se ale-
gó que el derecho del niño a conocer a sus padres y el de preservar su identidad, con-
sagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional,
lleva que ante el conflicto de derechos subjetivos en pugna corresponde admitir la
pretensión y ordenar la exhumaci6n del cadáver.
(162) CApel. Civ. y Com. de Azul, sala II,14/6/2007, LLBA 2007-911. Máxime cuan-
do los reparos opuestos por el causante s610 se fundaron en la convicción de no re-
vestir la condición de padre biológico de la reclamante, sin que pueda inferirse la
los familiares en torno a la disposición del cadáver y la preservación
de la memoria del difunto no sufre un menoscabo en forma perma-
nente por la exhumación de aquél a fin de realizar una bio-
lógica, como sí sufriría el derecho a la identidad de la hija presunta
si por la frustración de dicha prueba no pudiera acceder a la verdad
sobre su realidad filiatoria.
Incluso tal prueba debe admitirse, en situaciones en donde el
fallecimiento del supuesto padre se produce durante el transcurso
del proceso, habiendo el demandado expresado su oposición a
prestarse a la prueba biológica.
En tal situación, surgiría la duda si dicha oposición expresada
en el juicio de filiación, subsiste con la muerte de dicha persona.
Con estas características y particularidades, en un precedente
judicial se resolvió que resultaba procedente la exhumación del
cadáver a los fines de la extracción de las muestras genéticas(IG3).
Se argumentó que el ejercicio de los derechos personales que le-
gítimamente pudo oponer el padre presunto a la realización de la
pericia, vinculados con la libertad e inviolabilidad de la persona,
desaparecieron con él. Por lo que su negativa se tornó irrelevante
tras el fállecimiento del mismo.
Por lo demás, realizada la prueba genética sobre el difunto, el
juzgador analizará las consecuencias que ella arrojare. En tal sen-
tido, se juzgó que la acción de filiación deducida contra los here-
deros del presunto padre debía admitirse, pues, más allá de que la
primera prueba de ADN arrojó un resultado negativo, la última dio
cuenta de la existencia del vínculo biológico entre ellos, máxime
cuando aquélla fue desechada en razón de que no existía certeza
suficiente de que la muestra sobre la que se trabajó fuera efectiva-
mente del difunto(IG4).
Asimismo, se juzgó que la acción de filiación materna deducida
era procedente, si el resultado de la prueba biológica llevada a cabo
-en el caso, con muestras cadavéricas- y las restantes pruebas

existencia de motivación directamente vinculada con la intangibilidad de su propio

cuerpo o d e su cadáver.
(163) Cla Civ. y Com. de San Nicolás, 31/2/1992, JA 1992-11-400.
(164) STJ Corrientes, 5/3/2014, RDF 2014-V-185, octubre de 2014.
producidas, que la complementan debidamente, permiten con-
cluir la existencia del vinculo alegado[165).
iv) Valoración de la negativa. En el régimen vigente, la negativa
a la prueba biológica por parte de los herederos, habilita al juzga-
dor a considerarlo, eventualmente, como un indicio grave en su
contra, rigiendo la misma situación que en las acciones de filiación
ejercida durante la vida del presunto padre. Todo ello, siempre que
el juzgador no ordene de oficio la correspondiente exhumación del
cadáver.
Se supera, de esta manera, la discusión que existía en el régi-
men anterior, en cuanto a si la negativa a la exhumación del cadá-
ver por parte de los herederos renuentes, podía llevar al juzgador a
la aplicación analógica del art. 40 de la ley 23.511.
En tal contexto, la jurisprudencia había entendido que la recla-
mación de la paternidad extramatrimonial post mortern debía ser
admitida, pues la negativa de los herederos del presunto padre a
realizarse la prueba de ADN determina la aplicación de la presun-
ción legal del art. 40 de la ley 23.511, la cual se ve robustecida con el
hecho de que la prueba biológica determinó que quien se encuen-
tra emplazado como progenitor no lo es, a la vez que la madre reco-
noció haber mantenido un vínculo amoroso con el occiso[166).

8. Competencia
El art. 581 CCyC establece: "Cuando las acciones de filiación
sean ejercidas por personas menores de edad o con capacidad res-
tringida, es competente el juez del lugar donde el actor tiene su cen-
tro de vida o el del domicilio del demandado, a elección del actor".
Se consagra una hipótesis especial, en punto a la competencia,
consistente en que si la legitimación activa en el juicio de filiación
es ejercida por menores de edad o por persona con capacidad res-
tringida, entonces el juez competente será el del lugar donde el
actor tenga su centro de vida o el del domicilio del demandado, a
elección del actor.
Se trata de facilitar la competencia a los fines del ejercicio de la
respectiva acción de filiación, en tales circunstancias.

(165) CCiv. y Com., Azul, sala 1,8/11/2011, DFyR La Ley, abril de 2012, p. 73.
(166) CNCiv., sala N,15/6/2012, DFyP, La Ley, diciembre de 2012, p. 127.
 Con la misma, además, se garantiza a dichas personas el acceso
a la justicia.

1 1. Caracterización
La acción de reclamación de la filiación es aquella en la cual el
hijo -o su representante legal- demanda al supuesto padre o ma-
dre que no ha reconocido voluntariamente la filiación.
En la práctica judicial son los casos más habituales. De acuerdo
a ello, normalmente, la madre en representación de su hijo menor
de edad demanda al supuesto padre por no haber asumido volun-
tariamente la paternidad de su hijo.
En particular, y sin perjuicio que la acción puede referirse tanto
a una filiación matrimonial como extramatrimonial, hay que des-
tacar que el mayor número de situaciones que se presentan en las
acciones de reclamación de filiación están vinculadas a la filiación
extramatrimonial.
Asimismo, aun cuando la acción puede estar dirigida al padre
O a la madre no reconocientes, cuantitativamente estas acciones
están dirigidas, en la práctica judicial, contra el padre no recono-
ciente.

2. Legitimación activa y pasiva

La primera parte del art. 582 CCyC señala: "El hijo puede recla-
mar su filiación matrimonial contra sus progenitores si no resulta
de la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas. La acción debe entablarse contra los cónyuges conjunta-
mente. El hijo también puede reclamar su filiación extramatrimo-
nial contra quienes considere sus progenitores. En caso de haber
fallecido alguno de los progenitores, la acción se dirige contra sus
herederosn(167).
\

(167) El art. 254 CCiv., en su primera parte, decía: "Los hijos pueden reclamar su
filiaciónmatrimonial contra sus padres si ella no resultare de las inscripciones en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. En este caso la acción deberá
 i) Caracterización. La legitimación activa para ejercer la acción
la tiene el propio hijo, cuya paternidad o maternidad pretende re-
clamar. Se trata del principal interesado.
Asimismo, los representantes del menor de edad, en ejercicio
de la responsabilidad parental, podrán demandar la paternidad o
la maternidad alegadas.
ii) Filiación matrimonial y extramatrimonial. La acción de re-
clamación de la filiación, puede involucrar una filiación matrimo-
nial o bien una filiación extramatrimonial.
La particularidad está dada por la circunstancia de que si se
trata de una acción en donde se demanda una filiación matrimo-
nial, la misma deberá estar dirigida contra ambos progenitores,
integrantes del matrimonio. Por lo que la acción debe entablarse
conjuntamente. Estamos en presencia de un litisconsorcio pasivo
necesario.
En cambio, tratándose de una acción de filiación extramatri-
monial, la acción podrá dirigirse contra uno de ellos, o contra am-
bos progenitores. En tales hipótesis, no será obligatorio demandar
conjuntamente a ambos progenitores.
iii) Fallecimiento del progenitor. Nuestra legislación ha permi-
tido, desde siempre, la acción post mortem patris, es decir, aquella
acción que es entablada después del fallecimiento de los supuestos
padres.
En tales circunstancias, y dada la muerte del progenitor a quien
se atribuye la paternidad o maternidad, la acción deberá dirigirse
contra los herederos declarados tales. Dichos herederos pueden ser
llamados por ley o por testamento. Es decir, dependerá de quién
o quiénes han sido declarados herederos del causante -supuesto
padre biológico-, en la correspondiente sucesión.
Si en la sucesión del causante se ha declarado heredero a una
sola persona, contra ésta se dirigirá la respectiva acción de filia-
ción. En cambio, si hubiere más de un heredero, la acción tendrá

entablarse conjuntamente contra el padre y la madre. Los hijos pueden tambien re-
clamar su filiación extramatrimonial contra quien consideren su padre o su madre.
]En caso de haber fallecido alguno de los padres, la acción se dirigirá contra sus snce-
sores universal es^
 FILIACJON 489

que dirigirse contra todos ellos. Estamos también aquí en presen-

cia de un litisconsorcio pasivo necesario.

3. Plazos para ejercer las acciones

El art. 582 CCyC, en su segunda parte, indica: "Estas acciones
pueden ser promovidas por el hijo en todo tiempo. Sus herederos
pueden continuar la acción iniciada por él o entablarla si el hijo
hubiese muerto en la menor edad o siendo persona incapaz. Si el
hijo fallece antes de transcurrir un año computado desde que al-
canzó la mayor edad o la plena capacidad, o durante el primer año
siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fun-
dar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo el
tiempo que falte para completar dichos p I a z o ~ " ( ~ ~ ~ ) .
i) Legitimación del propio hijo. Si el que pretende ejercer la ac-
ción de reclamación es el propio hijo, no tendrá plazo alguno, por
lo que podrá ejercerlo durante toda su vida. Como en todas las ac-
ciones de filiación, el propio hijo puede ejercer la acción en cual-
quier momento.
La acción en cabeza del hijo no puede estar limitada en el
tiempo, porque la identidad de una persona es un derecho que se
tiene durante toda su vida y, como tal, no puede estar sujeta a tiem-
pos y plazos el ejercicio de la misma.
La posibilidad de ejercer la legitimación activa el propio hijo en
cualquier tiempo, es decir, durante toda su vida, ha sido incorpo-
rada en el derecho argentino con la derogada ley 23.264, del año
1985, y es mantenida en la actualidad, como no podría ser de otra
manera.
Lógicamente, cuando el hijo es menor de edad, dicha acción de
reclamación podrá ser ejercida por sus representantes legales. Sin
perjuicio de ello, aún siendo menor de edad, podrá ejercerlo por
derecho propio.

(168) Decía el art. 254 CCiv. en su úitima parte: "Estas acciones podrán ser promo-
\Itlas por cl Iiijo ci1 todo tienipo. Siis Iicredcros podriii ronrinuar la acciúii iiiiciada
Pol él o eiirablarln si el iiiio Iiubirsc miieriu eii la iiit.iiur i%lndo siendo incailaz. Si el
hijo falleciere antes de transcurrir los dos años desde que alcanzase la mayor edad
0 la plena capacidad, o durante el segundo año siguiente al descubrin~ientode las
Pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde asus herederos
Por todo el tiempo que faltare para completar dichos plazos'!
 ii) Los herederos. Tratándose de herederos del hijo, éstos po-
drían continuar La acción iniciada en vida por el propio hijo. La
ley permite que si el hijo ha iniciado la respectiva acción en vida,
y luego acaece el fallecimiento del actor, sus respectivos herede-
ros -llamados por ley o por testamento- estarán habilitados para
continuar la acción entablada por aquél, cualquiera sea el estado
del proceso en que se encuentre la misma.
Asimismo, tendrán la posibilidad de iniciar la acción, por dere-
cho propio, cuando el hijo haya muerto en la menor edad o falle-
ciere habiendo sido incapaz. La situación del menor de edad o, en
su caso, del incapaz, lleva a que se coloque en cabeza del heredero
tal posibilidad, presumiendo la ley que si no lo ejerció el propio
interesado era por su especial situación en que se hallaba al mo-
mento de su muerte.
También tendrán la acción los herederos del hijo, si éste hubiere
muerto antes de transcurrir un año computado desde que alcanzó
la mayoría de edad. Es decir, si murió antes de cumplir los dieci-
nueve años. Asimismo, los herederos conservarán la acción dentro
del año de haber muerto el hijo siendo incapaz.
Es una extensión que se brinda ante la muerte del propio hijo,
en el entendimiento de que al haber sido la muerte muy cercana a
lamayoría de edad, o siendo incapaz, podría no haberla ejercido en
razón de tales circunstancias.
Finalmente, los herederos del hijo tendrán acción para reclamar
la filiación, cuando después de haber fallecido el hijo los herederos
descubrieren las pruebas en las que se ha de fundar la demanda.
Todo ello, siempre que la acción se entable dentro del año de haber
encontrado dichas pruebas.
En tales situaciones, se otorga legitimación activa a los herede-
ros para ejercer la acción, cualquiera haya sido la edad del propio
hijo al momento de su fallecimiento, si luego de acaecido el deceso
se encontraren las pruebas sobre las cuales habrá de fundarse la
demanda. Se estima, en tales hipótesis, que a pesar de que el hijo
que falleció ya era mayor edad, no ejerció la acción envirtud de que
desconocía las pruebas que permitían probar la relación paterno-
filial.
 De ahí que si se produce el descubrimiento de dichas pruebas
luego de la muerte del interesado directo, los herederos tendrán
abierta la respectiva acción, por el término de un año desde que
conocieron las mismas.

4. Supuestos de técnicas de reproducción humana asistida

El Último párrafo del art. 582 CCyC prescribe: "Esta disposición
no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana
asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y
libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos".
Si las personas que recurrieron a las técnicas de reproducción
humana asistida, hubieren prestado su consentimiento en forma
previa, informada y libre, la acción de reclamación de la filiación,
lógicamente, no podría ser intentada en dichas hipótesis. Además,
quedará cerrada la acción aunque terceras personas hubieren
aportado los gametos.
En cambio, quedará abierta la respectiva acción de reclamación
cuando en dicho proceso no se hubiere prestado el consentimiento
en forma previa, informada o libre. De ahí que sea fundamental la
forma y el modo de prestar el consentimiento al usarse este tipo de
técnicas.

5. Paternidad desconocida
Se contempla la hipótesis de que si al momento de la inscrip-
ción solamente se establece el vínculo materno, resultando la pa-
ternidad desconocida, deban observarse ciertos recaudos.
Ello, a los fines de garantizar, en la medida de lo posible, el de-
recho a la identidad de la persona, en punto a su realidad biológica.
En el derogado régimen, se contemplaba una disposición a tal
efecto, incorporada por la ley 23.264, del año 1985, que significaba
un adelanto en estas cuestiones('69).

(169)En efecto, el art. 255 CCiv. establecía: "En todos los casos en que un menor
aparezca inscripto como hijo de padre desconocido, el Regisuo Civil efectuará la co-
municación al Ministerio Público de Menores, quien deberá procurar la determina-
ción de la Daternidad v el reconocimiento del hiio, ~ oelrDresunto padre. En su defec-
&

t0 Podrá promover la acción judicial correspondiente si media conformidad expresa

de la madre para hacerlo':
492 NESTOR ELISEO SOLARI

Sin embargo, la nueva redacción mejora sustancialmente varias

cuestiones que se planteaban en derredor del régimen anterior.
En efecto, de acuerdo al art. 583 CCyC: "En todos los casos en
que un niño o niña aparezca inscripto sólo con filiación materna,
el Registro Civil debe comunicar al Ministerio Público, el cual debe
procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del
hijo por el presunto padre. A estos fines, se debe instar a la madre a
suministrar el nombre del presunto padre y toda información que
contribuya a su individualización y paradero. La declaración so-
bre la identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento;
previamente se hace saber a la madre las consecuencias jurídicas
que se derivan de una manifestación falsa. Antes de remitir la co-
municación al Ministerio Público, el jefe u oficial del Registro Civil
debe citar a la madre e informarle sobre los derechos del niño y los
correlativos deberes maternos, de conformidad con lo dispuesto en
la ley especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al
Ministerio Público para promover la acción judicial".
Cuando se produzca la inscripción de un hijo solamente con
filiación materna, se indica que el Registro Civil debe comunicar
al Ministerio Público, a los fines de que éste procure la correspon-
diente determinación de la paternidad.
En principio, el Registro Civil debe instar a la madre para que
ésta suministre las informaciones pertinentes acerca de la realidad
biológica. En tal sentido, se establece que la declaración sobre la
identidad del presunto padre debe haceise bajo juramento, hacién-
dole saber a la madre, previamente, las consecuencias jurídicas de-
rivada de la manifestación falsa.
A su vez, el jefe u oficial del Registro Civil, antes de remitir la
comunicación al Ministerio Público, deberá citar a la madre para
informarle sobre los derechos del niño y los correlativos deberes
maternos.
Una vez cumplida esta etapa, dichas actuaciones se remitirán
al Ministerio Público para promover la correspondiente acción de
filiación. Ello significa un avance respecto del régimen anterior,
pues ahora -a diferencia del viejo sistema- el ejercicio de la ac-
ción de filiación por parte del Ministerio Público no depende de la
voluntad de la madre(17".
La habilitación legal para ejercer la acción constituye una ga-
rantía y un cumplimiento de la realidad biológica que goza el hijo,
sin depender de la voluntad de la madre. Nos referimos a la supre-
sión de la exigencia -contenida en el régimen derogado- de la
necesidad del consentimiento de la madre para que el Ministerio
Público pudiera ejercer la correspondiente acción de filiación.
De conformidad a ello, hay que distinguir claramente: la legi-
timación procesal de la propia madre, en su carácter de represen-
tante necesaria de la persona del menor, derivada de la respon-
sabilidad parental, para demandar al presunto padre por el no
reconocimiento voluntario de la filiación. Y por otro lado, la legiti-
mación activa del Ministerio Público para demandar por derecho
propio al supuesto padre, independientemente de la voluntad de la
madre.
Ciertamente que en estas situaciones el rol de la madre será de-
terminante, pues la información acerca de la realidad biológica y
los datos del presunto padre deberán ser proporcionados por ella.
De ahí que sin perjuicio de la importancia de otorgar legitimación
procesal al Ministerio Público para ejercer la acción de filiación
-que importa un adelanto significativo-, la función del Registro
Civil, en la etapa previa, asume carácter fundamental para hacerle
saber a la madre acerca del derecho constitucional del niño a co-
nocer su realidad biológica y que dichos progenitores asuman sus
derechos y deberes correspondientes. Todo ello, con el objetivo de
que la progenitora aporte los datos que permitan individualizar al
padre biológico.

6. Caso de haber posesión de estado

Dice el art. 584 CCyC: "La posesión de estado debidamente
acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento,

(170) En el art. 255 del Código Civil derogado, para que el Ministerio Público tenga
legitimación activa debía requerir la conformidad expresa de la madre para ejercer
la acción. En tal sentido, la "conformidad expresa" exigida por la norma, significaba
la autorización que otorgaba la madre en su carácter de representante necesaria del
hijo menor de edad para que el Ministerio Público entablara la acción de filiación.
siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el
nexo genéti~o"('~l).
i) La posesión de estado como medio de prueba. De acuerdo a
dicha disposición, se establece una presunción legal en el juicio de
filiación, en relación a la posesión de estado.
En efecto,se determina aue si en iuicio de filiación se acreditare
la posesión de estado entre el supuesto progenitor y el reclamante,
dicha posesión de estado equivale al reconocimiento, esto es, lapo--
sesión de estado tendrá el mismo valor que el reconocimiento. Es
decir que el juez podrá válidamente fundarse en la sola posesión de
estado, pues ella representa el mismo valor que el reconocimiento
efectuado por el progenitor.
En materia de filiación, hay que diferenciar claramente el "acto
de reconocimiento" con la "posesión de estado", para evitar confu-
siones conceptuales.
El acto de reconocimiento constituye el reconocimiento del
hijo, propiamente dicho. Dicho acto de reconocimiento, autóno-
mamente, produce el emplazamiento en el vínculo filial. En cam-
bio, la posesión de estado es un hecho, susceptible de comproba-
ción y apreciación judicial.
Por sí mismo, la posesión de estado no conlleva el emplaza-
miento en el vínculo filial. Requiere ser constatada judicialmente
para producir efectos jurídicos. En tal situación, la posesión de es-
tado podrá servir de base y fundamento de la sentencia de filiación,
como prueba definitoria y autosuficiente en el juicio respectivo,
pero nunca alcanzará el emplazamiento por sí misma. El estado de
familia se obtendrá con la sentencia de filiación. De esta manera,
la sentencia es el título; la posesión de estado es el hecho que sirve
de prueba para alcanzar dicho emplazamiento.
De ahí que, en los términos de la norma, para que la posesión de
estado, una vez acreditada, llegue al emplazamiento, se requiere
de una acción judicial y que la misma sea debidamente acreditada.
En este contexto, dicha posesión de estado "equivale" al reconoci-
miento.

(171) Indicaba el art. 256 CCiv.: "La posesióri de estado debidamente acreditada
en juicio tendrá el mismovalor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuese
desvirtuado por prueba en coiitrario sobre el nexo biológico'!
 En tal entendimiento, podrá admitirse que la posesión de es-
tado importa un reconocimiento, aunque, técnicamente, no esta-
mos ante un reconocimiento propiamente dicho.
Con este alcance y salvedad, será correcto decir que la persona
que reclama su filiación y acredita la posesión de estado, no habrá
sido un "hijo desconocido" por el padre, sino un "hijo reconocido"
por aquél(172).
ii) Presunción legal. Estamos en presencia de una presunción le-
gal, pues demostrada la posesión de estado, tal prueba es suficiente
para atribuir la paternidad cuestionada.
Es decir, acreditada fehacientemente la posesión de estado, eso
sólo es suficiente para tener por probada la filiación atribuida(173).
De ahí que demostrada la posesión de estado es innecesario pro-
bar, además, el nexo biológico(174),.
Por ello, no cabe examinar prio-
ritariamente la prueba rendida respecto de la existencia del nexo
biológico, pues lo esencial, es la verificación de tal extremo, sin
perjuicio de que el demandado pueda demostrar la falta del nexo

Se explicó que el sentido teleológico de la solución legal conduce

a que, debidamente acreditada la posesión de estado, ella equivale
al reconocimiento expreso, salvo que la misma sea desvirtuada por
prueba en contrario sobre el nexo biológico. Pues, sólo si demues-
tra la no coincidencia de este nexo biológico con la filiación que
surge de la posesión de estado, habrá de caer el reconocimiento im-
plícito que ella comporta(I7@>.
iii) Posibilidad de desvirtuar la presunción legal. Una vez acre-
ditada la posesión de estado en juicio de filiación, y en virtud de
operar la presunción legal en tales circunstancias, procesalmente,
dicha paternidad cuestionada deberá ser desvirtuada por quien
alega que la misma no responde con el nexo genético.

(172) CCiv. laCapital, 201911939, JA 68-208.

(173) CCiv. y Com. Azul, sala 1,11112/1996, LLBA 1997-562.
(174) CCiv. y Com. Azul, sala 1,11112/1996, LLBA 1997-562.
(175) CNCiv., sala A, 211811997, LL 1998-B-484.
(176) C7a Civ. y Com. Córdoba, 2/6/1993, LLC 1993-894.
 En efecto, la presunción de paternidad fundada en la posesión
de estado, podría ser desvirtuado si se acredita la inexistencia del
vínculo biológico. Lo que resulta atinado, pues ante la discordan-
cia con el nexo biológico, aquella presunción ya no puede válida-
mente sostenerse.
En aplicación de ello, puede suceder que haya habido juicio de
filiación, en donde se ha demostrado fehacientemente la posesión
de estado y, sin embargo, no se produzca el emplazamiento filial.
Lo cual significa que la posesión de estado, demostrada judicial-
mente, no necesariamente importará atribución de paternidad.
Por otra parte, debemos preguntarnos, en aplicación de la
norma, cuáles medios de prueba son válidos para desvirtuar la po-
sesión de estado debidamente acreditada. Es decir, si para desvir-
tuar la presunción legal es necesaria la prueba genética o bastará
con cualquier otro medio de prueba.
Entiendo que para que quede desplazada la presunción legal,
derivada de la posesión de estado, podría servir cualquier medio
de prueba, aunque en tales hipótesis es aconsejable que la misma
se halle respaldada por la prueba genética.
iv) Caracterización de la posesión de estado. El estado de familia
está integrado por la posesión de estado y por el título de estado.
Por lo tanto, la posesión de estado representa uno de los elementos
constitutivos del estado de familia.
La posesión de estado es una situación o goce de hecho. Repre-
senta un conglomerado o conjunto de hechos que indican una rela-
ción entre padres e hijos, sin que exista título de estado de familia.
Según la jurisprudencia, tal situación se exterioriza en ciertas
acciones y conductas que ponen en evidencia la asunción de las
obligaciones y facultades derivadas del rol familiar(177);
o bien, una
conducta mantenida en el tiempo, una actitud trascendente en la
vida de relación entre el reconociente y el reconocido, o sea una
voluntad de emplazamiento en el estado de hijo que se reitera y re-
nueva en cada acto de su manifestación(178).

(177) CNCiv., sala A, 21/8/1997, LL 1998-B-484.

(178) CApel. Concepción del Uruguay, sala Civil y Comercial, 27/5/1977, JA 1978-
11-571.
 Hay que destacar que la jurisprudencia, desde siempre, ha exi-
gido que los mismos sean convincentes('79),categóricos(180),
indubi-
table~['~'),
no siendo válidas las probabilidades(la2);
por lo que debe
excluirse, para su configuración, cualquier duda al respecto(lR3).
u) La exigencia del tiempo. En los procesos de filiación, debemos
preguntarnos si para probar la posesión de estado y, como tal, tener
las consecuencias jurídicas que Ie asigna la disposición, es necesa-
rio que la misma haya sido continua e ininterrumpida o si, por el
contrario, solamente bastaría con demostrar una cierta duración
en el tiempo, aunque luego haya cesado, para ser tenida como tal.
En nuestro derecho positivo, ante la falta de norma expresa, se
ha discutido acerca de si la relación entre las partes debe ser conti-
nua o si, por el contrario, bastaría con que haya sido exteriorizada
durante algún momento de lavida entre el supuesto padre y el res-
pectivo hijo. Al respecto, se han sostenido dos posiciones.
E -
De acuerdo a un primer criterio interpretativo -minoritario-,
se exige que la posesión de estado sea continua, constante, sin que
la misma haya sido interrumpida en el tiempo('").
En este sentido, se ha señalado que la posesión de estado pre-
caria y discontinua no reviste las condiciones necesarias para su
validez y legitimación, por lo que no es posible(185)
suplirla con he-
chos aislados.
De ahí que la posesión de estado, para que sea constante, debe
comenzar el día del nacimiento de la persona que la alega y mani-
festarse por una ininterrumpida serie de actos de igual naturaleza,
es decir, realizados por la misma persona y en la misma calidad(la6).

(179)CNCiv., sala C, 16/12/1976,ED 72-349y JA1987-1-165.

(180) Del fallo del juez d e la Instancia, Francisco D. Quesada, del 161311937,LL
20-765.
(181)SCBA, 21/11/1950,LL 61-12% CNCiv., sala C, 22/5/1959,LL 97-254.
(182)SCTucurnán, 13/9/1941,LL27-399.
(183)ST Corrientes, 4/3/1948,JA1949-11-300;CNCiv., saIaV, 22/5/1959,LL97-254;
ClaCiv. Capital, 21/9/1938,JA 63-866;C2* Civ. Capital, 27/6/1939,JA66-949.
(184)CCiv. Zr Capital, 27/6/1939,JA 66-949;SC Tucumán, 231611945, LL 40-199;
de la opinión del fiscal de Cámara, JA51-82;de la opinión del agente fiscal, JA22-205.
(185)De la opinión del agente fiscal, citando un fallo de la CCiv. 2*Capital, JA22-
20% de la opinión del fiscal de Cámara, JA51-82,
(186)CCiv. '2 Capital, 271611939,JA66-949.
 Este criterio representa una posición exigente porque, de
acuerdo al mismo, dicha posesión de estado debería manifestarse
permanentemente en las distintas etapas de la vida de la persona
de quien se pretende probar la condición de hijo. Con tal parecer, la
teoría se convierte en rigurosa si han pasado muchos años desde el
nacimiento del pretendido hijo, pues, en tal sentido, en dicha posi-
ción, deberán probarse hechos o actos que importen una posesión
de estado durante toda la vida del mismo, sin que haya sido inte-
rrumpida por algunos períodos, por breves que fuere dicha inte-
rrupción.
Además, llevaría a que muchas situaciones, en la práctica, des-
virtúen este medio de prueba, como consecuencia de la dificultad
en poder acreditar todos y cada uno de los períodos y etapas delin-
dividuo para alcanzar la pretendida posesión de estado. Agréguese,
que al ser una situación de hecho, normalmente, dichas relaciones
afectivas no están documentadas, por lo que se hace compleja su
efectiva demostración, desde el punto de vista procesal.
En cambio, para otra postura(18') -mayoritaria-, sería sufi-
ciente que la posesión de estado haya sido acreditada por hechos
o actos exteriorizados por un cierto tiempo, durante una época o
por un período de la vida del padre, no importando que ellos sean,
necesariamente, constantes e ininterrumpidos.
Adherimos a este criterio interpretativo, no solamente porque
el carácter de continua e ininterrumpida no hace al concepto y a
la esencia de la posesión de estado, como tal, sino porque, en la
práctica, lo que importa es demostrar que ha existido un goce de
hecho de un determinado estado de familia y, como tal, basta con
que sea precisa y cierta tal demostración, aunque luego hubiese ce-
sado, por distintas razones.

(187) CCiv. la Capital, 3/7/1935, JA 51-78; CNCiv., sala A, 24/8/1966, LL 124-932;

CNCiv., sala D, 23/12/1959, LL 97-354 y JA 1960-11-162;CNCiv., sala D, 27/12/1960,
LL 101-551; CNCiv., sala D, 28/5/1965, LL 118-746 y JA 1965-JV-24;CNCiv., sala D,
14/6/1968, LL 133-351; CCiv. y Com. San Martin, sala I,4/3/1997, LLBA 1997-765; SC
Mendoza, sala la,22/4/1975, JA 1975-27-740, sección provincial; CApel. Concepción
del Uruguay, sala Civil y Comercial, 30/8/1973, JA 1974-22-760,sección provincial;
del fallo del juez de laInstancia, 31/3/1925, JA 222-04; del fallo del juez de l a Instan-
cia, 31/12/1926, JA 35-256; del fallo del juez de laInstancia, 8/11/1932, JA 51-80; del
fallo del juez de laInstancia, 18/11/1941, LL 27-254; del fallo del juez de l a Instancia,
18/2/1970, JA 1971-12-305.
 Además -se dijo-, lo contrario implicaría dejar en manos del
demandado y a su arbitrio absoluto el cumplimiento de los deberes
más sagrados que impone la ley, reconocido claramente por la ley
natural y la propia conciencia. Debe, por lo tanto, bastar la existen-
cia de esa posesión de estado, aunque por brevísimo tiempo, siem-
pre que ella sea clara y definida y sin dejar dudas en el espíritu(188).
Lo contrario, importaría justificar los cambios experimentados por
el padre durante distintas etapas de su vida y, en definitiva, dejar
en manos del pretendido progenitor las vicisitudes de su conducta
exteriorizada a lo largo de su vida.
Por lo tanto, acreditada la existencia de una verdadera y plena
posesión de estado, aunque limitada en el tiempo, el hijo tácita-
mente reconocido, en cualquier momento de su vida y aún después
de muerto su padre, estará habilitado para requerir judicialmente
el reconocimiento de la filiación, mediante dicha posesión de es-
tad~(~~~).
Se ha destacado también -con buen criterio-, el carácter irre-
vocable que asume el reconocimiento. Como tal, si se demostrare
que ciertos hechos o actos constituyen manifestaciones claras de
reconocimiento, por medio de la posesión de estado, la conducta
posterior del sujeto no debería borrar su anterior conducta reali-
zada.
En este contexto, se juzgó que la posesión de estado es irrevo-
cable como reconocimiento del vínculo de filiación('g0),pues sus
aspectos constitutivos tienen un carácter irreversible v definitivo;
qGen lo haya ejercido respecto de otro, habrá otorgado un reco-
nocimiento de efectos perennes e indelebles, consolidados a través
del tiempo, que luego no podrá aniquilar, aunque deje abrupta-
mente de d i s p e n ~ a r l o ( ' ~ ~ ~ .
En realidad, el carácter irrevocable determina que, concretada
durante cierto período de la vida, la posesión de estado, su cesación
y aun las manifestaciones contrarias, no alcanzarían a privarlas de

(188) Del fallo del juez de laInstancia, 31/3/1925, JA22-204.

(189) SCBA, 9/11/1982, JA 1983-111-501;SCBA, 28/6/1983, JA 1984-111-22.
(190) ST Santa Fe, 7/6/1946, JA 1946-111-108; SC Mendoza, 1/4/1957, LL 87-234;
SCBA, 9/11/1982, JA 1983-111-501; CApel. Bahía Blanca, 14/12/1937, LL 9-5; CNCiv.,
s*laD, 11/10/1982, JA 1983-W-611;CCiv. l a Capital, 3/7/1935, JA51-78.
(191) CNCiv., salaD, 11/10/1982, JA 1983-1V-611;SCBA, 9/11/1982, JA 1983-111-501.
efectos(lgz).
Por ello, la interrupción del trato, o bien su escasa dura-
ción, no desvirtuarían sus consecuencias jurídicas en cuanto a la
atribución de un irrevocable reconocimiento.
En tal sentido, basta que se trate de un acto serio, solemne y
consciente; que se desprenda de manera indudable, clara e inequí-
voca su conducta, de modo que lleve a derivar, razonablemente,
que la misma constituye un acto de paternidad respecto del hijo.
De ahí que no sea una cuestión de tiempo sino de certidumbre de
los hechos y actos manifestados por el sujeto.
En consecuencia, la discontinuidad no obsta para que la po-
sesión de estado se materialice. Así, se ha resuelto que la circuns-
tancia de que la conducta del presunto padre, configurativa de la
posesión de estado, se limite sólo a los primeros años de vida del re-
clamante, no puede ser óbice para que la acción de reconocimiento
de la paternidad se intente muchos después, más aún, luego de fa-
llecido aquél. Admitir tal limitación significaría nada menos que
establecer un plazo de caducidad, que la ley en ningún modo con-
templa(lg3).
Se argumentó, además, que si debiera probarse que la posesión
de estado fue continua e ininterrumpida, sería exigir más que la
prueba de la filiación legítima, ya que por su naturaleza no puede
tener las características de publicidad y amplitud de aquélla(lQ4).
Lo
cual no es intrascendente, en virtud de que, en general, el padre
que no ha reconocido voluntariamente al hijo y no ha asumido su
deber legal, tiende a ocultar dicho vínculo. Si de hecho ha mani-
festado su conducta, en algún momento de su vida, hacia el hijo
que no lo reconoció legalmente, ésta será suficiente a los fines de
derivar la posesión de estado, no resultando adecuado exigir una
constante y permanente actitud del progenitor hacia su hijo.
Por lo demás, este criterio permite diferenciar la posesión de es-
tado, como tal, de la relación afectiva entre las partes en distintas
etapas de la vida, que es perfectamente mutable, de acuerdo a las
circunstancias del caso y que no excluye que, como puede darse

(192) SC Mendoza, 1/4/1957, LL 87-234; CCla Capital, 3/7/1935, JA 51-78.

(193) SCBA, 9/11/1982, JA 1983-111-501;SCBA, 28/6/1983, LL 1984-111-22.
(194) CApel. Concepción del Uruguay, sala Civil y Comercial, 301811973, JA 1974-
22-760, sección provincial.
 tre padres e hijos emplazados en el vínculo paterno-filial, tengan

aso de haber convivencia

i) Presunción derivada de la convivencia. El emplazamiento del
o, en lo atinente a la paternidad, difiere según estemos en pre-
ncia de un hijo matrimonial o extramatrimonial. Si la mujer que
o a luz es casada, la sola inscripción de la maternidad hará presu-
ir la paternidad del cónyuge, por presunción legal.
En cambio, si la mujer convive con otra -persona, en relación
e pareja, se presenta el inconveniente para determinar, frente a
falta de reconocimiento voluntario, qué trascendencia adquiere
cha convivencia, a los fines de presumir la paternidad.
ii) Régimen anterior. En el régimen anterior, pueden marcarse
dos etapas claramente diferenciadas.
a) Código Civil originario. El Código de Vélez Sarsfield no pre-
i6 ninguna norma específica. Ante la falta de previsión legal, se
erfilaron tres orientaciones distintas.
Una primera interpretación, negaba toda presunción por la
era convivencia de las partes. De acuerdo a ello, la vida en co-
ún de la madre con un hombre al momento de la conce~cióndel
hijo, no hacia presiinlir la parernidad de su conipaiiero, por el mero
hecho de la convivencia "'í.
Por ello, la convivencia de la madre con un hombre durante el
ríodo legal de la concepción, no era sino una prueba más en el
icio de filiación, cuya valoración y apreciación era considerada
r el juzgador, en cada caso en particular.
Una segunda interpretación, entendía que la convivencia de la
adre con un hombre era un elemento importante para presumir
aternidad, aun cuando no fuese decisiva en sí misma.

95) En este sentido, CNCiv., sala D, 141211952, LL 65-599; CApel. Córdoba,

11950, JA 1951-1-916;del fallo del juez de laInstancia, RobertoV Palrnieri, LL 84-
y JA 1956-N-551.
 Así, una antigua jurisprudencia había resuelto que para demos-
trar la filiación natural no era indispensable ni decisivo justificar la
cohabitación en la época de la coñcepción del pretendiente, aun-
que el mismo constituye un elemento de apreciación que contri-
buye, en todo caso, a ilustrar el criterio del juez(lg6).
Finalmente, una tercera postura -mayoritaria-, sostenía que
demostrado el concubinato en sede judicial, originaba una presun-
ción de que los hijos de la concubina tenían por padre a su convi-
~iente('~~).
b) Ley 23.264. En el año 1985, la ley 23.264, de Filiación y Pa-
tria Potestad, previó específicamente una solución al respecto, po-
niendo fin a estas discusiones que había dado lugar en el régimen
originario.
En efecto, el art. 257 CCiv. había establecido la siguiente redac-
ción: "El concubinato de la madre con el presunto padre durante la
época de la concepción hará presumir su paternidad, salvo prueba
en contrario". Se recogía, así, el criterio sostenido por la jurispru-
dencia mayoritaria.
De esta manera, la posesión de estado de la pareja era legal-
mente relevante, pues importaba una presunción de paternidad
extramatrimonial. Situación similar a la del matrimonio, aunque,
claro está, en el matrimonio la presunción opera por el solo hecho
de la inscripción de la maternidad, mientras que en la presunción
de paternidad extramatrimonial prevista en la disposición surgida
del art. 257 CCiv. requería la demostración de la convivencia en jui-
cio de filiación.
Sin perjuicio de que acreditada dicha circunstancia opera de
pleno derecho la presunción legal, también la misma puede ser-
vir de fundamento ante el cúmulo de pruebas acreditadas en la
causa. Así, se entendió que la acción de reclamación de paternidad

(196) CCiv. 2a La Plata, 2/3/1928, IA 27-277.

(197) SC Mendoza, sala I,22/3/1957, LL 88-11; Cla Civ. y Com. de Santiago del Es-
tero, 2011111961, JA 1963-11-276; CApel. Bahia Blanca, 14/12/1937, LL 9-5; CApel.
Concepci6n del Uruguay, sala Civil y Comercial, 301811973, JA 1974-22-760, sec-
ción provincial; CApel. Santiago del Estero, 20/11/1961, LL 106-452; CCiv. l a Capi-
tal, 15/2/1927, JA 24-66; CNCiv., sala C, 13/8/1956, 7.4 1956-N-545; CNCiv., sala C,
3/2/1983, LL 1984-C-577;CNCiv., sala D, 25/11/1975, ED 66-190; C2a Civ. y Com. Cór-
doba, 16/4/1982, LL 1982-D-333.
 matrimonial debía admitirse, pues, si bien el examen de com-
ilidad genética realizado entre el accionante y su presunta
rmana no dio resultados certeros, el conjunto probatorio acom-
ado permite tener por acreditada la poSesión-de estado de hijo
convivencia de la madre de aquel con quien fue señalado como
dre, durante la época de la concepción(").
Rkgimen actual. Segíin el art. 585 CCyC: "La convivencia de
adre durante la época de la concepción hace presumir el vín-
o filial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada".
Se mantiene la redacción del texto anterior, con la adaptación
minológica - "convivencia"por "concubinaton-, lo que resulta
rtado.
Por lo tanto, la norma iddica que si la madre ha vivido en rela-
n de pareja con otra persona, al momento de la concepción del
o, entonces presume la paternidad del conviviente.
Sin embargo, la presunción emanada de la norma, requiere de
juicio de filiación, pues no funciona extrajudicialmente,al igual
-
e en el régimen anterior. No se trata de hna presunción de pa-
ad que opere automáticamente, en el ámbito extrajudicial.
í que por más fehaciente que fuere la prueba de la posesión
e estado entre los padres, si es extrajudicial, no será aplicable la
trina del artículo.
Por el contrario, la determinación legal que resulta de la norma
n cuestión, es a po~teriori('~9),
pues requiere la previa y necesaria
stanciación judicial.
De ahí que sólo ante el reclamo de estado de hijo en la respec-
a acción de filiación, adquirirá relevancia, siendo innecesaria la
ueba genética en tales casos.
l Estamos en presencia de una presunción legal, de manera que
i
probada la coiivivencia en tales circuristancias, ello hará .
plena
rueba para acreditar la filiación invocada.
La presunción legal derivada de la convivencia hace innecesa-
la demostración de otros medios de prueba, bastando para su

198) CNCiv., sala M, 10/3/2014, DFyP, La Ley, agosto de 2014, p. 76.

199) CCiv. y Corn. San Isidro, sala 11,281911993,LLBA 1994-857.
configuración el vínculo filial pretendido con la sola convivencia
de las partes.
Por ello, se dijo, la insistencia del apelante en la obligación de
probar mediante estudios biológicos el vínculo filial pretendido y
sostener que el juzgador debía exigir tales estudios, demostraría el
desconocimiento derivado de la disposición legal(200).
Ahora bien, estamos en presencia de una presunción iuris tan-
tum, es decir, admite prueba en contrario. De ello surge que no
obstante que la convivencia sea suficiente para atribuir la pater-
nidad cuestionada, el conviviente puede, sin embargo, demostrar
que él no es el progenitor del hijo que dio a luz su conviviente.
En consecuencia, la presunción funcionará en tanto no haya
habido oposiciónfundada(zo1),según los términos de la norma.
En virtud de ello, debemos preguntarnos -al igual que en el
régimen anterior-, si para desvirtuar la presunción legal derivada
de la convivencia resulta aplicable cualquier medio de prueba o so-
lamente será válida, a tales efectos, la prueba genética. En tal sen-
tido, las dudas subsistirán.
Tampoco se precisa si la convivencia que hay que acreditar,
para que funcione la presunción legal, lo debe ser con el alcance
de los requisitos de una unión convivencia1 o bastará, a tales efec-
tos, que se demuestre la convivencia durante el período legal de la
concepción(202). Entiendo que esta última es la interpretación que
debiera prevalecer.

8. Alimentos provisorios

Indica el art. 586 CCyC: "Durante el proceso de reclamación d

la filiación o incluso antes de su inicio, el juez puede fijar alimentos
provisorios contra el presunto progenitor, de conformidad a lo es-
tablecido en el Título VI1 del Libro Segundo".

(200) Cla Civ. y Com. Bahía Blanca, 26/8/1993, ED 159-199.

(201) La norma anterior, decía "salvo prueba en contrario" (conf. art. 257 CCiv.)
(202) El mismo problema se presentaba en el régimen anterior, cuando se utilizaba
el término "concubinato': Algunos exigían la configuración de un concubinato, con
todos sus caracteres y requisitos, mientras que otros entendían que bastaba probarla
convivencia durante el período legal de la concepción.
 a ley reconoce expresamente, tal como lo ha admitido la juris-
dencia en vigencia del régimen anterior, la posibilidad de que
ueda hacer lugar a los alimentos provisorios durante la sustan-
ión del juicio de filiación, o, incluso antes del inicio de la co-
spondiente acción de filiación.
a justificado la jurisprudencia su procedencia, señalando que
eterminados supuestos, es viable la estipulación provisoria y
lar de una prestación alimentaria, aún antes de una senten-
ue determine la filiación de un niño o adolescente, pues se
entran en juego la protección de los derechos del niño a una
a digna, a un desarrollo armónico, a la salvaguardia de su sa-
y también se halla comprometida la defensa de su derecho a la
aldad. Dado que el derecho a percibir alimentos -en el sentido
plio del término- se entronca con el más hondo amparo de los
echos de la niñez, por lo que en principio no puede ser diferido,
lazado de manera injustificada(z0",.

Reparación del daño causado

iJ Rdgimen anterior. Ni el Código Civil originario, ni las suce-
as reformas legislativas, habían incluido expresamente una
a que admitiera los daños y perjuicios derivados del no reco-
iento voluntario de la paternidad. En efecto, ni en las dispo-
ones generales de la responsabilidad civil ni en las disposicio-
del régimen de la filiación, se contemplaron normas concretas

No obstante ello, tanto la doctrina como la jurisprudencia han

o aceptando Que la omisión del reconocimiento voluntario del
por parte del progenitor importa un obrar antijurídico, sus-

) Juzg. Familia Córdoba, nro. 2,251212013, RDF 2013-IV-175, Abeledo Perrot,

de 2013. Se explicó que demorar de manera injustificada la fijación de la pres-
n de alimentos a un hijo extramatrimonial hasta la resolución que determine su
iOn podría atentar contra la igualdad que deben tener estos hijos, en relación a
"os matrimoniales, pues los hijos nacidos de una unión matrimonial, que que-
tomáticamente emplazados en su filiación materna y paterna, tienen de ma-
mediata la posibilidad de percibir alimentos por parte de ambos progenitores.
&S,dado que ambos progenitores tienen similares responsabilidades en el cui-
de sus hijos, sería discriminatorio contra la mujer -madre soltera- que sea
ola quien solvente todas las necesidades de su hijo hasta tanto haya finalizado
roceso filiatorio, que en muchas oportunidades, y ante las actitudes renuentes del
uesto progenitor, se dilatan más allá de lo operado.
ceptible de producir un daño y, como ,consecuencia de ello, el hijo
podría solicitar un resarcimiento por tal circunstancia.
En realidad, el reconocimiento de un hijo constituye un dere-
cho-deber. De allí que el no reconocimiento voluntario de la pater-
nidad importa un obrar antijurídico.
La incorporación de tratados internacionales, con jerarquía
constitucional, luego de la reforma de 1994, evidenció, en la prác-
tica judicial, el derecho de todo niño a conocer a sus padres bio-
lógicos y que su identidad sea respetada. Sobre tales postulados,
resulta indiscutible, en esta lógica, que la violación al derecho a la
identidad justificaría que la persona afectada pueda reclamar re-
sarcimiento por daños y perjuicios, ocasionados por la omisión del
mismo.
En este entendimiento, si la filiación y el apellido, como atribu-
tos de la personalidad, no pueden ser desconocidos legalmente y
el orden jurídico procura la concordancia con el orden biológico,
aquel que elude voluntariamente su deber jurídico de reconocer a
su hijo, resulta responsable por los daños ocasionados a quien te-
nía el derecho a ser emplazado en el estado de familia respectivo,
por no poder ejercer el goce y derechos derivados del mismo(204).
El primer precedente que registra nuestra jurisprudencia, a fa-
vor del resarcimiento, se remonta al año 1988. En efecto, por en-
tonces, en un fallo que tuvo lugar en la Provincia de Buenos Aires,
en el departamento judicial de San Isidro, la alzada@")confirmó el
decisorio de la instancia de que había hecho lugar al re-
sarcimiento por daños y perjuicios en virtud de que el demandad
no había reconocido voluntariamente a su hijo.
En tal ocasión, se determinó que la falta de reconocimiento del
hijo propio engendra un hecho ilícito, que hace nacer, a su vez, el
derecho a obtener un resarcimiento en razón del daño moral que

(204) CNCiv., sala E, 12/5/1998, DI 2000-1-35; CNCiv., sala H, 30/3/1999, LL

1999-E-546; CNCiv., sala L, 23/12/1994, LL 1995-E-11; CApel. San Martín, sala 11,
18/2/1999, ED 184-219; CApel. Concepción del Uruguay, sala Civü y Comercial
13/11/1996, LLLitoral 1997-1204; CApel. Concepción del Uruguay, sala Civil y Co
mercial, 6/8/1997, LLLitoral1998-2-74;CCiv. y Com. laNominación Santiago del Es-
tero, 15/12/2005, LLNoroeste 2006-433.
(205) CApel. Civ. y Com. San Isidro, sala 1,13/10/1988, LL 1989-E-563y ED 172-473.
(206) Iuzg. laInst. Civ. y Com., nro. 9, San Isidro, del 29/3/1988, ED 128-330.
 de padecer el hijo por tal omisión. El fundamento del ilícito se
ntró -en dicho precedente- en el art. 3296 bis CCiv., el cual
blecía que era indigno de suceder al hijo, el padre o la madre
no lo hubieran reconocido voluntariamente durante la menor

A partir de entonces, se fue abriendo paso, en la jurisprudencia,

a corriente favorable al resarcimiento, la que finalmente logró
valer, a pesar de la falta de texto expreso en tal sentido.
réguese que el derecho del niño a ser reconocido por sus pa-
es tiene protección constitucional. La Convención sobre los De-
os d e l ~ i ñ oespecíficamente,
, consagra en el derecho a la iden-
d, el derecho a conocer a sus padres biológicos (arts. 7 O y 80).
ntre los tratados con jerarquía constitucional también se en-
entra consagrada expresamente la igualdad de los hijos, lo cual
be ser observada a los fines de procurar el emplazamiento en
nculo filial. En efecto, se determina que la ley debe reconocer
les derechos a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a
acidos dentro del mismo(2". Las medidas de protección y asis-
ia deben hacerse sin discriminación alguna por razón de filia-
o de cualquier otra condición(2o8). Además, se señala que los
stados Partes resvetarán los derechos enunciados en la Conven-
ón, debiendo asegurar su aplicación a cada niño sujeto a su juris-
cción, sin distinción a l-~ u n aenumerando
, entre otras cuestiones,
condición de sus padres o de sus representantes legales(209).
Dado el alcance de tales disposiciones, el hijo tiene el derecho
ser reconocido por sus progenitores. De lo que se infiere que el
o de reconocimiento de un hijo es un derecho-deber, en nuestro
denamiento jurídico.
En términos jurisprudenciales, puede decirse que la filiación
tramatrimonial no reconocida espontáneamente es reprochable
rídicamente puesto que el nexo biológico implica resbonsabili-
d jurídica: por un lado el progenitor debe reconocer a su hijo, y
e tiene el derecho a ser reconocido por su progenitor, en virtud

07) Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Cos-
ca), art. 17.5.
(208) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 10.3.
(209) Convención sobre los Derechos del Niño, art. 2.1.
del derecho que tiene de gozar del emplazamiento familiar que co-
rresponda a su realidad biológica(210).
En este entendimiento, la conducta omisiva del progenitor debe
ser catalogada de antijurídica.
De manera que la procedencia del reclamo de daños, por la omi-
sión de reconocimiento voluntario de la paternidad, está condicio-
nada a la prueba de todos los elementos de la responsabilidad civil,
esto es: antijuricidad, imputabilidad merced a un factor de atri-
bución, nexo causal y existencia del daño, en tanto el presupuesto
central es el factor de atribución, ligado al de antijuri~idad(~~l).
En virtud de la naturaleza resarcitoria, la reparación del daño
moral no tiene por objeto sancionar al padre que omitió volunta-
riamente reconocer a su hijo, sino compensar con dinero el dolor
experimentado por el hijo no reconocido por su padre(212).
ii) Régimen actual. En este escenario, el Código Civil y Comer-
cial contempló una disposición expresa en tal sentido, admitiendo
los daños y perjuicios derivados del no reconocimiento voluntario
de la paternidad.
Así, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 587 CCyC, se establece
que "El daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es repa-
rable': remitiendo, en todo lo demás, a los principios generales de
la responsabilidad civil. Es decir, al Capítulo 1del Título V del Libro
Tercero del Código Civil y Comercial.
De esta manera, se incorpora a nuestro derecho positivo in-
terno, en forma expresa, la reparación por daños y perjuicios oca-
sionados por la falta de reconocimiento voluntario del hijo.
Sin embargo, la hipótesis fáctica prevista en la disposición legal
se reduce al caso de que el progenitor biológico no hubiere recono-
cido voluntariamente a su hijo, sin hacer mención a otras variantes

(210) CCiv., Com., Lab. y Minería General Pico, 3/5/2012, RDF 2013-1.209, Abeledo
Perrot, febrero de 2013.
(211) CCiv., Com. y Lah. Gualeguaychú, 17/8/2012, RDF 2013-1-165, Abeledo Pe-
rrot, febrero de 2013.
(212) CCiv., Com., Lab. y Minería General Pico, 3/5/2012, RDF 2013-1.209, Abeledo
Perrot, febrero de 2013.
 e pueden producirse, en violación al derecho a la identidad del
eto.
En tal sentido, la norma es incompleta, pues recoge solamente
n aspecto de la problemática, dejando sin tratamiento en el de-
recho de daños a otras hipótesis que merece el mismo reproche
ídico, en violación al derecho a la identidad. La preservación
derecho a la identidad no solamente se reduce a quien hubiere
itido el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, sino que
omprende diversas conductas, que se han planteado tanto en las
cciones de reclamación como de impugnación de la filiación.
Por caso, aquella jurisprudencia que entendió que era respon-
ble por el daño ocasionado a su hijo la progenitora que haya
ribuido una paternidad falsa, pues incurrió en una actitud cul-
able al mantener una relación extramatrimonial y engendrar un
jo que luego atribuyó a su marido; máxime cuando transmitió
niño esas cuestiones, perturbándolo en su infancia, al punto de
mbrarle la inquietud de conocer "científicamente" su identidad a
edad de a d u l t e ~ ( ~ ~ ~ ) .
O bien, el precedente que juzgó que una mujer que le ocultó a su
onviviente, con quien tenía un hijo anterior, que una niña nacida
urante la convivencia y reconocida por este último no era hija
ya debe responder por las consecuencias dañosas derivadas del
echo, pues ese silencio, ajeno a la moral y a las buenas costum-
res, conllevó un ataque a la buena fe y a la confianza de aquél y un
cumplimiento al deber de no dañar al otro, máxime cuando la
ntad de ese reconocimiento se encontraba viciada por el dere-
a la verdad y a la identidad que tenía tanto el actor como la hija

213) Juzg. Civ. y Com., 6" Nominaciún, Córdoba, 15/5/2013, RDF 2013-Vl-171,
eledo Perrot, diciembre de 2013. De acuerdo al fallo, el emplazamiento en un es-
do de familia falso constituye un hecho antijuridico, en cuanto wlnera el deber ge-
rico de no dañar a otro. Por lo demás, el daño moral sufrido como consecuencia de
atribucióii de una paternidad falsa surge in re ipsa, pues la relaciún paterno-filial
e a los sentimientos más profundos del ser humano, y un engaño en ese aspecto
'scutiblemente tienen que generar angustia y dolor de quien durante años se con-
a hijo de quien no es.
14) CNCiv., sala B, 5/11/2014, "C. P., V. 1. c/ C., M. A,': DFyP, La Ley, marzo de
 Fuera de ello, la norma se limita a efectuar una remisión a las
disposiciones generales de la responsabilidad civil, sin efectuar un
desarrollo de las particularidades del daño derivado de tales si-
tuaciones, lo que hubiera sido conveniente y deseable, dando res-
puesta a las diferentes cuestiones surgidas en la jurisprudencia, en
aplicación del régimen anterior.
En efecto, admitido el resarcimiento *por daños, en la práctica
judicial, en aplicación del régimen anterior, se han planteado cues-
tiones atinentes a la medida y alcance de tales resarcimientos. A
continuación, haremos referencia a algunas cuestiones surgidas en
la materia.
Factor de atribución. La norma de referencia no especifica cuál
es el factor de atribución derivado del no reconocimiento volunta-
rio de la filiación.
En realidad, el derecho al resarcimiento por daños en virtud del
no reconocimiento del hijo exige que la persona haya tenido co-
nocimiento sobre la paternidad cuestionada. Recién entonces será
viable el resarcimiento por el no reconocimiento voluntario de di-
cha filiación.
Por aplicación de ello, la falta de reconocimiento de la filiación
biológica del hijo no constituye per se y automáticamente un su-
puesto de responsabilidad civil por daños; requiere que medie an-
tijuridicidad o ilicitud en la conducta del progenitor, lo que se con-
figura cuando la omisión resulta incausada o injustificada, porque
conociendo o debiendo conocer la realidad y la verdadera filiación
la deniega injustificadamente privando a su hijo de la verdadera
identidad biológi~a(~~5).
En consecuencia, para que los daños prosperen se requiere el
factor subjetivo de responsabilidad, en el sentido de que el proge-
nitor debe haber tenido o debido tener el conocimiento de su pa-
ternidad. En este entendimiento, la ilicitud del hecho consiste en la
no asunción voluntaria de una paternidad conocida y no por la sola
circunstancia de haber tenido un hijo.

(215) CCiv. y Com.Azu1, sala 11,2011012015,"L., L. T. cl C., J. A:: DFyP, La Ley, mayo
de 2016, p. 52.
 A su vez, este factor subjetivo, cuando se trata de una demanda
ación pos mortem patris, debe analizarse respecto del padre
uerto no reconociente, pues el conocimiento o desconoci-
iento de los demandados -sucesores universales- será irrele-
nte a los fines de la viabilidad de los daños y perjuicios.
De ahí que, en alguna oportunidad, la alzada hizo lugar a un fa-
apelado(21G),a1 entender que debió analizarse el conocimiento o
sconocimiento del autor de la paternidad atribuida (ya fallecido)
o la de los herederos mismos. Si bien la acción se dirige contra
personas demandadas, en su condición de sucesores universa-
, el factor subjetivo de atribución y el nexo de causalidad debie-
n ser hechas con respecto al padre del menor(z17).
En aplicación del Código Civil y Comercial resulta claro el factor
ubjetivo de atribución de la responsabilidad, pues de conformi-
n el art. 1721 CCyC: "La atribución de un daño al responsa-
ede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de
rmativa, el factor de atribución es la culpa".
En consecuencia, como nada se dice sobre el factor de atribu-
n en los daños derivados de la falta de reconocimiento volunta-
io de la filiación, la responsabilidad sería subjetiva.
Asimismo, el art. 1724 CCyC, en relación al factor subjetivo se-
la: "Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La
lpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la na-
raleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el

(216) Erl primera i~istaiicia,el factor dc atribución subjetivo se Ira analizado rii re-
lación a los <le~iianda<los -sucesores itiiiveriales- \* rio cn relación al uadre falle-
o. En tal sentido, había resuelto el juzgador que al no haber tenido conocimiento
demandados de la existencia del hijo no correspondía hacer lugar a los daños y

tora apela dicha resolución por entender que el equívoco consistía en no ad-
r que los demandados son traídos a la causa en su caiidad de sucesores, es decir
tulo hereditario y no a título propio. El factor subjetivo de atribución y el nexo de
Usalidad debieron ser hechas con respecto al padre del menor y no en relación a
herederos. Por lo tanto, para la procedencia de la acción es indiferente saher si los
ederos tenían o no conocimiento del nacimiento del niño o si ese niño era o no
O del causante. Lo relevante es saher si el padre renuente tuvo la posibilidad cierta
conocer o sospechar que la paternidad que se le imputó en ese momento le co-

(217) CApel. Civ., Com. y Minería de San Juan, sala 11, 25/10/2005, LLGran Cuyo
tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la
impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la produc-
ción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferen-
ciapor los intereses ajenos".
Rubros indemnizables. En el régimen anterior se discutía el ru-
bro indemnizable.
En tal sentido, prevalecía el criterio que entendía que debía in-
demnizarse lo referente al daño moral, no el material. En este sen-
tido, ha dicho la jurisprudencia que el daño material corresponde
a la prestación alimentaria@18).
Contrariamente, entiendo que en tales circunstancias debe
prosperar el rubro del daño material. El error, a mi entender, es
asociar el rubro del daño material -consecuencia de la responsa-
bilidad civil- con la obligación alimentaria -derivada de la res-
ponsabilidad parental-. La fuente de una y otra son distintas e
independientes.
En consecuencia, remitir el daño material al ámbito de la obli-
gación alimentaria -pretendiendo una superposición de una y
otra- resulta erróneo porque, el deber alimentario nacerá con el
emplazamiento en el vínculo filial.
De manera que si la acción de reclamación del hijo es entablada
después de muchos años de su nacimiento, todo ese tiempo trans-
currido habría importado la pérdida del derecho a pedir alimentos.
En tales situaciones, deberá conformarse con el daño moral.
Si no ha habido emplazamiento en el vínculo filial, mal puede
esperarse dicha obligación alimentaria, consecuencia lógica del
estado de familia. Súmese a ello, la circunstancia de que la presta-
ción alimentaria se debe desde que se solicita, no pudiendo operar
en forma retroactiva. El fundamento radica en que si el alimen-
tante no lo ha exigido es porque no tenía necesidades.
Precisamente, la posibilidad de demandar e1 rubro del daño
material, por el no reconocimiento voluntario del hijo, es para sus-
tituir al derecho alimentario que, dada las circunstancias del caso,

(218) CApel. Civ. y Com. de laNominación, Santiago del Estero, 15/12/2005, LL-
NOA 2006-757.
 puede ser exigible retroactivamente en el período en donde no
bo emplazamiento en el vínculo paterno-filial.
Se ha juzgado que en el marco de un proceso de daños y per-
icios derivados de la falta de reconocimiento voluntario de la pa-
nidad, resultaba improcedente el reclamo de los gastos realiza-
s a favor de los jóvenes para su manutención, médicos y la cuota
mentaria mensual de la que carecieron, pues los hijos que re-
man (aun cuando los menores hayan sido representados por su
adre), carecen de legitimación para reclamar por el daño emer-
te sufrido por su madre, o eventualmente la abuela por todos
alada como que fue quien los crió, por ser ellas quienes efectua-
n el desembolso de las prestaciones alimentarias recibidas por

En vigencia del régimen anterior, la jurisprudencia mayorita-

, sin embargo, solamente admitió el resarcimiento por daño
terial si el niño ha sufrido privaciones efectivas y concretas. Su
misión sería en el entendimiento de que ha sufrido privaciones
cretas durante su crianza y desarrollo, viviendo en la pobreza
1 menos, con serias limitaciones económicas. De ahí que su ad-
isibilidad sería excepcional.
En cambio, si el otro progenitor se hizo cargo de la persona del
enor, lo reconoció v asistió a todas sus necesidades, aquél que no
reconoció voluntariamente -y que luego es demandado por jui-
o de filiación-, por todo el tiempo
- que ha transcurrido, no tuvo
~~

igación alimeniaria, ni tampoco tendrá obligación de indemni-

por daño material. El cumplimiento y las posibilidades econó-
as del otro progenitor operarían como suerte de "liberación" de
esponsabilidades como progenitor.
n verdad, la viabilidad del daño material no debe ser reducido
e el niño haya sufrido privaciones concretas, sino, por el con-
io, el daño material debe prosperar alegándose que el hijo pudo
ber tenido una mejor situación de haber sido reconocido por su
ogenitor. El daño deviene por la circunstancia de que dicha per-
na, de haber sido reconocida por su progenitor, podría haber te-

9) CCiv., Com. y Lab., Gualeguaychú, 17/8/2012, RDF 2013-1-165,Abeledo Pe-

ot, febrero de 2013.
nido mejor situación económica y no por el padecimiento de nece-
sidades básicas.
En este sentido, merece destacarse un precedente provin-
cial, que en alguna oportunidad resolvió que correspondía fijar
una indemnización en concepto de daño material, en carácter de
"chance", por falta de reconocimiento de la paternidad, desde que
si bien el menor, gracias al esfuerzo materno, ha tenido cubier-
tas sus necesidades mínimas, el aporte paterno le hubiese dado
la "chance" cierta de lograr una mejor asistencia, una vida sujeta
a menos restricciones y un mayor desarrollo en todos sus aspec-
tos (220).
En definitiva, propiciamos la reparación de todos los ruhros que
puedan verse involucrados en el caso concreto.
Agréguese que en el Código Civil y Comercial, la reparación
plena se halla garantizada en el art. 1740 CCyC: "La reparación del
daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago
en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro es-
pecífico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesi-
vamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero.
En el caso de daños derivados de la lesión al honor, la intimidad o
la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la
publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del
responsable".
Aspectos indemnizables. Con respecto a los aspectos indemni-
zables, la jurisprudencia ha destacado que la privación del menor
de no haber sido considerado en el ámbito de las relaciones hu-
manas, importa un sufrimiento acarreado al reclamante que debe
ser ponderado a los fines del resarcimiento("'). En atención a ello,
dada la escasa edad del menor, se ha juzgado que la indemniza-
ción por daño moral solicitada a favor de un menor de seis meses
de edad fundada en la falta de reconocimiento oportuno de la pa-

(220) SC Mendoza, sala 1,28/5/2004, LLGan Cuyo 2004-884.

(221) CNCiv., sala D, 29/8/2001, LL 2002-A-457 y DI 2002-1-144; CNCiv., sala E,
19/10/1989, LL 1990-A-1, ED 135-445 y ]A 1990-11-58; CNCiv., sala F, 30/3/1990, JA
1990-111-122;CNCiv., sala L, 23/12/1994, IA 1995-N-347; CApel. Concepciún del Uru-
guay, salaCivil y Comercial, 13/11/1996, LLLitoral1997-1204; CApel. Civ., Com. y Mi-
nería de San Juan, sala 1, 18/8/2006, LLGran Cuyo 2007-31.
 r l ~ l n ~ i u i v JIJ

idad debía rechazarse, pues cabe considerar que en tal corto

o de vida esa demora no pudo haber repercutido en el sentido

También debe ser considerado la privación de llevar el apellido

su progenitor no recono~iente(~~~). Ello así, pues, como lo ha di-
o la jurisprudencia, si la filiación y el apellido, como atributos de
ersonalidad, no pueden ser desconocidos legalmente y el orden
dico procura en general su concordancia con el orden biológico,
el que elude voluntariamente su deber jurídico de reconocer a
jo, resulta responsable por los daños ocasionados a quien te-
1 derecho a ser emplazado en el estado de familia respectivo,
r no poder ejercer el goce y derechos derivados del mismo(224).
También se entendió que el daño moral que se presume ante
a falta de reconocimiento voluntario de la paternidad parte de la
'ón a un derecho personalísimo, como es el derecho del hijo a ser
onocido por su padre, y consiste según la experiencia común, en
tirse desprotegido, experimentando la carencia de apoyo afec-
o y espiritual que significa la figura paterna, además de verse
minuido al compararse con otros que sí gozan de esa fuente de
cto y
Es decir, el derecho o el bien que se vulnera con la falta de re-
conocimiento es el derecho a la personalidad; concretamente hay

(222) STI Corrientes, 24/10/2013, RDF 2014-1V-131, Abeledo Perrot, agosto de

14. En cambio, en dicho precedente se determinó que el accionado debía indem-
r el daño moral causado a la madre por la falta de reconocimiento oportuno de la
nidad, toda vez que asumió una actitud culpable, despreocupándose de ajustar
nducta para no dañar con ella, injustamente, a la mujer que le había informado
estar embarazada por él y a sabiendas de haber mantenido con ella relaciones se-
ales extramatrimoniales.
1 (223) <:NCi\:. sala 1: 19 10 1989, 1.1. 1990-.\-l. 1:1> 135-445y IA 1990-Ii 58; CNCiv.,

1 sala 1; 30 3 11190, j h 1990-111-12%;

-
<onieiirión del Uruouar
CN(:iv., sala l., 23 12 I9Y.I. J.\ I'J95-IV-:316;<::\pel.
,. sala Civil iC o m i r r i i 13 11 1996 l.l.i.iiiiral 1997- IiDl; <:<l.
.~gncepci6ndel Uruguay, sala kivil y comercial, 6/8/1997, LLLitoral 1998-2:74.
224) CNCiv., sala E, 12/5/1998, DJ2000-1-35; CNCiv., sala L, 23/12/1994, LL 1995-
-11; CNCiv., sala H, 30/3/1999, LL 1999-E- 546 y DJ1999-3-688;CApel. San Martin,
11, 18/2/1999, ED 184-219; CApel. Conckpción del Uruguay, sala Civil y Comer-
13/11/1996, LLLitoral 1997-1204; CApel. Concepción del Uruguay, sala Civil y
ercial, 6/8/1997, LLLitoral1998-2-74; CCiv. y Com. 1%Nominación, Santiago del
tero, 15/12/2005, LLNoroeste 2006-433.
(225) CCiv., Com. y Lah., Gualeguaychú, 17/8/2012, RDF 2013-1-165, Abeledo Pe-
mot, febrero de 2013.
516 N ~ S T O ELISEO
R SOLAR!

una violación del derecho a la identidad personal, al negarse el es-

tado civil y más concretamente, el estado de familia -en el caso, el
de hijo-("66,.
Conducta procesal del progenitor. Otro aspecto a ponderar, para
determinar el auántum indemnizatorio es la conducta procesal del
demandado en el correspondiente juicio de filiación.
Cierta jurisprudencia ha tomado como pauta fundamental a los
fines de la reparación del daño moral impuesto, en virtud del no re-
conocimiento voluntario del hijo. En particular, por haber negado
el accionado las relaciones sexuales de la madre del menor, lo que
provoca una fundada sospecha en su actitud frente a la situación
de
Y es correcto que así sea, pues, tal como lo sostuvo la jurispru-
dencia, no debe olvidarse que el principio constitucional del debido
proceso no implica transformar la actuación ante los tribunales en
un ámbito donde no interese la verdad jurídica ni la conducta de
los litigan te^(^^^). En tal sentido, resulta improcedente echar manos
a argucias procesales para burlar el espíritu de la ley, pues, negarle
a una persona la filiación que le pudiera corresponder, implicaría
una pasmosa injusticia(229).
En este sentido, se estimó que configuraba una conducta dis-
criminatoria la postura defensiva asumida por el progenitor de-
mandado en un juicio de filiación extramatrimonial, en tanto al
pretender justificar su indiferencia por la progenitora reclamante,
puso un innecesario énfasis para descalificarla, mediante afirm
ciones estigmatizantes, pasando por alto entre otras cuestiones,
que se trata de la madre de los menores que debieron probar ser
hijos suyos y que -siendo parte en el proceso-, no tienen por qué
soportar una ofensa de tal tipo(230).

(226) CNCiv., sala L, 28/5/2012, DFyP, La Ley, octubre de 2012, p. 77.

(227) CApel. Civ. y Com. Corrientes, sala 11,71312006,LLLitoral2006-263.
(228) SC Mendoza, sala la, 291811995, ED 167-297; CNCiv., sala N,4/10/1996, ED
172-276; CS Santa Fe, 19/9/1991, LL 1992-D-543.
(229) CNCiv., salaC, 13/6/1996, ED 171-39.
(230) CCiv., Com. y Lab., Guateguaychú, 17/8/2012, RDF 2013-1-165, Abeledo Pe-
rrot, febrero de 2013. Alegaciones como las realizadas por el progenitor demandado,
sobre la supuesta prostitución de una mujer de quince años embarazada dos veces
consecutivas por el mismo hombre de cincuenta y dos, comerciante del barrio, que
vivía con mujer e hijos, y que dijo pagarle por sexo con dinero o mercancía, dejan ex-
 ambién se ha interpretado que la conducta que es dable exigir
una persona a quien se imputa la paternidad de un hijo de parte
una mujer con la cual tuvo un vínculo sentimental, aun cuando
ere ocasional o efímero, es someterse cuanto antes a la prueba
ricial de ADN y disipar de ese modo cualquier duda, moGvo por
cual su omisión al respecto importauna conducta que torna pro-
edente la reparación del daño moral causado al
Asimismo, la conducta procesal del padre, en algún precedente,
ha tenido influencia Dara reducir el monto de la indemnización,
ues, precisamente, frente a la acción de filiación extramatrimo-
ial entablada por la madre del menor, el demandado procedió
reconocerla. ~ i c h aconducta influyó en la determinación del
nto a resarcir, debido a que su actitud, según se valoró, no había
o obstaculizadora en el respectivo proceso de filiación. De modo
e si bien no lo exime de responsabilidad, en cambio, influye en el
ántum indemnizatorio(232~.
Por otra parte, se ha señalado que el reclamo de daño moral por
lta de reconocimiento paterno debía rechazarse, pues no puede
tablecerse que el demandado haya incurrido en una conducta
tijurídica, en tanto ninguna posibilidad tenía de reconocer a sus
os, ya que estaban inscriptos en el Registro Civil como hijos de
dre y madre unidos en matrimonio, lo que le restaba legitima-
on para promover una acción de impugnación de paternidad(213).
¡ Uerj?orrc riic~terncren itiicirir la rrcció~idefilicrciórr. Cabe pregiin-
iarse si la deiiiora materna en iniciar la correspondieiire acci61ide
reclamación cle la paternidad, en representación do su hijo iiieiior
Í de edad, puede iiicitlir en el monto indeninizarorio, si eii el caso
rospera la reparación por daños y perjuicios.
Alguna jurisprudencia ha entendido que la demora materna en
- iciar la acción de filiación incide en el quántum indemnizatorio.

Puesta una situación de sometimiento sexual ejercido por aquél, que resultan incon-
cebibles para quienes tienenel deber de erradicar toda forma de violencia y discrimi-
nación contra la mujer, y asegurarles el más amplio respeto a su dignidad humana y
a Su intimidad, tanto como un trato considerado.
(231) CCiv. y Com., Salta, sala 111,9/6/2014, DFyP, La Ley, agosto de 2014, p. 50.
(232) CCiv. y Com. 1. Nominación, Santiago del Estero, 15/12/2005, LLNoroeste

(233) CCiv. y Com.. Mercedes, sala 1,25/4/2013, RDF 2013-V-115, Abeledo Perrot,
octubre de 2013.
Así, entendió que dicha circunstancia es importante, pues de ha-
ber iniciado la acción de filiación en tiempo relativamente próximo
al nacimiento del niño o al menos en vida del causante -presunto
padre-, hubiese disminuido el daño o quizás evitado por com-
pleto y probablemente acortado el tiempo del proceso, el que era
de presumir se alargaría frente a los sucesores que desconocieron
los hechos(234).
En una posición intermedia, se dijo que sin perjuicio de que la
tardanza de la madre en el ejercicio de la acción de filiación puede
ser tenida en cuenta para aminorar la indemnización en función
de la responsabilidad que a ella le cabe al respecto, ya que su ejer-
cicio oportuno por parte de la progenitora puede permitir de modo
más temprano los deberes inherentes a la patria potestad -res-
ponsabilidad parental- del padre remiso, el concepto no puede
ser aplicado al caso en el que la madre tuvo a sus hijos siendo me-
nor de edad, quedando ellos al cuidado de la abuela, y siempre en
condiciones de extrema pobreza, sin que quepa suponer que tuvie-
ran conocimiento de los deberes que tenían, o que alguien pudo

En cambio, a mi entender, la demora en el inicio de la acción de

filiación, por parte de la progenitora, no ha de incidir en la deter-
minación del monto a resarcirse. En realidad, el hijo no reconocido
no puede verse perjudicado por la dilación de uno de sus proge-
nitores para demandar al otro progenitor renuente a asumir sus
obligaciones derivadas de la responsabilidad parental. Ello así, en
virtud de que el progenitor que ha omitido su reconocimiento, sa-
biendo o debiendo saber de su existencia, no debería beneficiarse
por el daño provocado a su hijo como consecuencia de la demora
de su representante necesario en iniciar la correspondiente acción
de filiación.
Por lo demás, no es la conducta de la madre la que se está juz-
gando en tales situaciones, sino la del padre que no ha reconocido
voluntariamente su paternidad. Es absurdo pretender que quien ha

(234) CApel. Civ., Com. y Minería de San Juan, sala II,25/1012005, LLGran Cuyo
2006-927.
(235) CCiv., Com. y Laboral, Gualeguaychú, 17/8/2012, RDF 2013-1-165, Abeledo
Perrot, febrero de 2013.
 ocido y asumido la maternidad, se halla obligada a instar la
ion contra aquél que ha sido renuente en el reconocimiento.
El deber de la madre transita por otros carriles. Así, su obliga-
ón consiste en hacer saber al supuesto progenitor acerca de supa-
rnidad, para que éste reconozca y asuma sus obligaciones en su
ndición de tal. Asimismo, en resguardo al derecho a la identidad
1niño, cumpliría con no ocultar a su hijo la realidad biológica, en
ntido de que deberá hacer saber al mismo todo lo que ella co-
ozca acerca de su padre, en tiempo y forma adecuada. En cambio,
adre no está obligada a iniciar la respectiva acción de filiación,
o que ello es una facultad conferida por el ordenamiento jurí-
o. El ejercicio o no de la acción queda reducida al ámbito de su
echo a la intimidad.
Estas cuestiones deben claramente ser independizadas, para no
nfundir lo que constituye un deber legal de lo que es una mera
tad. El ejercicio de la acción de filiación en representación de
o menor de edad queda dentro del ámbito de su privacidad.
cual surge que si se ejerce la acción, la demora o dilación no
de tener ninguna trascendencia, a los fines de la determinación
cuantificación del daño. De lo contrario, con tal criterio, se esta-
beneficiando al renuente que ha provocado y sostenido dicha
ativa en reconocer su paternidad, a la vez que perjudicaría al
por la reducción del monto indemnizatorio.
De ahí que participamos de aquella jurisprudencia que enten-
ió que la inacción de la madre durante la minoridad del hijo no
uede llevar a la reducción de la indemnización por daño moral
e debe abonar el padre por su negativa a reconocerlo, pues de
ro modo se incurriría en una solución que no se corresponde con
finalidad que se persigue, es decir, compensar el daño sufrido
r el hijo ante la falta de un emplazamiento pleno (materno-pa-
erno) y se vulneraría su derecho a la identidad(23G).

C. ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA

La ley de fondo no contempló, genéricamente, una acción me-
ramente declarativa, a los fines de saber, con certidumbre, acerca
de una supuesta paternidad, para cuando el solicitante tenga du-

236) CNCiv., sala K, 14/6/2013, RDF 2014-1-29, Abeledo Perrot, febrero de 2014.
das al respecto. En tal sentido, regirán los criterios jurisprudencia-
les pertinentes, de conformidad con los principios generales.
Cuando se pide una sentencia de declaración no se quiere con-
seguir actualmente un bien de la vida que te esté garantizado por la
voluntad de la ley, consista ese bien en una prestación del obligado
o consista en la modificación del estado jurídico actual, sino que se
trata de saber que su derecho existe, o de excluir toda duda sobre
la inexistencia del derecho del contrario; es decir lo que se pide al
proceso es certidumbre jurídica, no otra
El perjuicio sufrido por quien puede corroborar su paternidad
respecto de un menor es -además de evidente-, de índole mo-
ral y material, coiitemplando el haz de derechos y obligaciones que
surgirían de verificarse la paternidad, todo lo que tiene su correlato
enlos derechos del niño, cuyo interés superior, merece especial tu-

Se entendió que en el marco de una acción meramente de-

clarativa, a los fines de corroborar la paternidad del peticionante
respecto de un menor, toda vez que no se trata de una acción de
estado, la sentencia debe limitarse a declarar el resultado de las
pruebas biológicas, debiendo eventualmente luego, para obtener
un cambio en el emplazamiento del menor, procederse por alguna
de las vías legalmente previstas: el reconocimiento o acciones de
impugnación de estado(239).
También ha prosperado la acción declarativa de certeza opuesta
a fin de determinar la filiación de tres niños recién nacidos conce-
bidos mediante una técnica de reproducción humana asistida, in-
terpretándose que resultaba el camino adecuado para peticionar,
pues se trataba de varias personas que, de manera conjunta y sin
intereses contrapuestos, se presentaron ante la justicia para que se
determine la verdadera filiación cuando se utilizó la subrogación
de un

(237) CCiv., Com. y Lab., Gualeguaychú, 31/5/2012, RDF 2013-1-191, Abeledo Pe-
rrot, febrero de 2013.
(238) CCiv., Com. y Lab., Gualeguaychú, 31/5/2012, RDF 2013-1-191, Abeledo Pe-
rrot, febrero de 2013.
(239) CCiv., Com. y Lab., Gualeguaychú, 31/5/2012, RDF 2013-1.191, Abeledo Pe-
rrot, febrero de 2013.
(240) Iuzg. Familia nro. 1, Mendoza, 15/12/2015, "C. M. E. y J. R. M:: RDF 2016-111-
113, Abeledo Perrot, junio de 2016.
 as acciones de impugnación tienen como objetivo desvirtuar
a filiación existente, sosteniendo aue el vínculo ~aterno-filialno
be mantenerse en razón de que el emplazamiento legal no se co-
sponde con la realidad biológica.
De ahí que el ejercicio de la acción pretende un desplazamiento
el estado de familia en la cual se encuentra el sujeto. Es decir, la
sona que se encuentra emplazada en un determinado estado
tende, con dicha acción, obtener el correspondiente desplaza-

Se contemplan varias especies de acciones de impugnación. Si

ien todas ellas buscan el respectivo desplazamiento del vínculo,
diferencian en cuanto a las circunstancias que deben darse para
viabilidad de las mismas.
En el régimen anterior, primero se legislaba sobre las accio-
de impugnación de la paternidad matrimonial (arts. 258 a
CCiv.), luego la impugnación de la maternidad (arts. 261 y 262
iv.) y, finalmente, la impugnación del reconocimiento de hijos
amatrimoniales (art. 263 CCiv.)
En el régimen actual, se invierte su tratamiento, porque en pri-
mer lugar se legisla sobre laimpugnación de la maternidad (art. 588
CyC), luego la acción de impugnación de la filiación presumida
or la ley (arts. 589 a 592 CCyC), y finalmente, la impugnación del
conocimiento (art. 593 CCyC).
El tratamiento de la impugnación de la maternidad y luego la
impugnación de la paternidad es de buena técnica legislativa, dado
ue cuando se trata de la determinación de la filiación, la ley pri-
ero se ocupa de Ia determinación de la maternidad y luego de la
determinación de la paternidad.

l. Acción de impugnación de la maternidad

I) Caracterización de la acción de impugnación de la materni-
dad. La primera parte del art. 588 CCyC establece: "En los supues-
tos de determinación de la maternidad de conformidad con lo dis-
522 N E s ~ o nELISEO
SOLARI

puesto en el art. 565, el vínculo filial puede ser impugnado por n

ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo"(241).
La acción de impugnación de la maternidad intenta desplazar
el vínculo legal en los supuestos contemplados para la determina-
ción de la maternidad.
En tales circunstancias, el hijo está emplazado en el correspo
diente estado de familia y con dicha acción, se pretende el despla
zamiento del respectivo estado de familia.
Las situaciones fácticas que pueden plantearse son la sustitu
ción o suposición de parto. En la sustitución de parto lo que se alega
es el cambio del hijo; mientras que en la suposición de parto lo que
se invoca, para la respectiva impugnación, es que no hubo parto.
ii) Legitimados activos. De conformidad con lo señalado en la
parte final del primer párrafo del art. 588 CCyC: "Esta acción de
impugnación puede ser interpuesta por el hijo, la madre, el o la
cónyuge y todo tercero que invoque un interés legítimo"(242).
En estas circunstancias, cuando se ha atribuido la maternidad
a una persona en contra de las normas legales, la acción de impug-
nación podrá ser ejercida por todos aquellos que acrediten un in-
terés legítimo.
La legitimación activa es amplia, pues el ejercicio de la acción lo
tienen el hijo, la madre, el o la cónyuge y todo tercero que invoque
un interés legítimo.
Sin embargo, cabe señalar que la legitimación activa no está
abierta a cualquier persona, sino que el tercero que pretende ejer-
cer la acción deberá acreditar dicho interés legítimo.
Sin perjuicio de que al comienzo se hace una enumeración es-
pecífica (otorgándosela al propio hijo, a la madre, así como a el o la
cónyuge),posteriormente, se señala un criterio amplio, al otorgarle

(241) Señalaba el art. 261 CCiv.: "Lamaternidad puede ser impugnada por no ser la
mujer ia madre del hijo que pasa por suyo':
(242) Establecía el art. 262 CCiv.: "La maternidad podrá ser impugnada en todo
tiempo por el marido o sus herederos, por el hijo y por todo tercero que invoque un
interés legítimo. La mujer podrá ejercer la acción cuando alegue sustitución o incer-
tidumbre acerca de ia identidad del hijo':
 523

ién legitimación activa a toda persona "que invoque un inte-

-
El "interés legítimo" que debe acreditar el tercero, no solamente
reduce a un interés patrimonial -como lo sería si está en juego
derecho hereditario-, sino que comprende un interés moral.
ii) Caducidad. Indica el segundo párrafo del art. 588 CCyC: "La
ón caduca si transcurre un año desde la inscripción del naci-
lento o desde que se conoció la sustitución o incertidumbre sobre
identidad del hijo. El hijo puede iniciar la acción en cualquier

La acción para el propio hijo no caduca, pues podrá ejercerlo en

do tiempo. Como en todas las acciones de filiación, el propio hijo
za de la legitimación activa durante toda su vida.
Para los demás legitimados existe un plazo de caducidad. Se
ifica el plazo de caducidad para dichas personas, establecién-
se en un año.
En efecto, las demás personas que aleguen un interés legítimo
ue se hallan habilitadas para impugnar la maternidad, tendrán
e hacerlo dentro del plazo de un año desde que se hubiere pro-
cid0 la respectiva inscripción del nacimiento, o bien, dentro del
ano desde que se conoció la sustitución o incertidumbre sobre la
ntidad del hijo.
El límite temporal para el ejercicio de la acción, para dichos ter-
ros me parece desatinado, pues, en tales circunstancias, debió
jarse abierto el ejercicio de tales acciones, en condiciones simi-
res a la prevista para el propio hijo.
iu) Supuesto de técnicas de reproducción humana asistida. El ter-
r párrafo del art. 588 CCyC aclara: "En los supuestos de filiación
r técnicas de re~roducciónhumana asistida la falta de vínculo
nético no puede invocarse para impugnar la maternidad, si ha
ediado consentimiento previo, informado y libre".
De esta manera, habiendo mediado consentimiento previo, in-
rmado y libre al momento de recurrirse al uso de las técnicas de
roducción humana asistida, la acción de impugnación no podrá
ablarse, alegándose que no coincide el vínculo genético entre
las partes.
2. Acción de impugnación de la filiación presumida
por la ley
i) Caracterización de la impugnación de lafiliación presumida
por la ley. Dice la primera parte del art. 589 CCyC: "El o la cónyuge
de quien da a luz puede impugnar el vínculo filial de los hijos naci-
dos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguien-
tes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la
separación de hecho o de la muerte, mediante la alegación de no -
poder ser el progenitor, o que la filiación presumida por la ley no
debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las prue-
bas que la contradicen o en el interés del niño"(243).
La acción de impugnación de la filiación presumida por la ley,
es aquella en la cual el cónyuge cuestiona el vínculo legal atribuido
en virtud de la presunción legal derivada del matrimonio.
Por ello, si bien los hijos nacidos dentro de los plazos señala-
dos por la norma se presumen que son hijos del o la cónyuge de
quien dio a tal presunción puede ser desvirtuada mediante
el ejercicio de la acción de impugnación.
ig Medios de prueba. La última parte del primer párrafo del
art. 589 CCyC indica: "Para acreditar esa circunstancia puede va-
lerse de todo medio de prueba, pero no es suficiente la sola decla-
ración de quien dio a luz".
Se admiten todos los medios de prueba en el juicio de impug-
nación de la iiliación presumida por el ordenamiento jurídico, a los
fines de desvirtuar el vínculo legal atribuido por la ley.
Como excepción, no se admitirá la sola declaración de quien
dio a luz. En tal contexto, se estima que la confesión o el reconoci-
miento de los hechos por parte de la persona que dio a luz, puede

(243) Decía la primera parte del art. 258 CCiv.: "El marido puede impugnar la pa-
ternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días
siguientes a su disolución o anulación, alegando que él no puede ser el padre o que
la paternidad presumida por la ley no debe ser razonahle.mente mantenida en razón
de pruebas que la contradicen. Para acreditar esa circunstancia podrá valerse de todo
medio de prueba, pero no será suficiente la sola declaración de la madre':
(244) En efecto, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la cele-
bración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de
la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, o de la separación de hecho o de
la muertc (conf. art. 566, primer párrafo).
 FILIACI~N 525

volucrar una connivencia entre las partes, para producir el des-

azamiento intentado en dicha acción.
iii) Supuesto de técnicas de reproducción humana asistida. El
ndo párrafo del art. 589 CCyC determina: "Esta disposición
e aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana
istida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y
re, con independencia de quienes hayan aportado los gametos".
La acción de impugnación de la filiación presumida por la ley no
á posible en las hipótesis de que se hubiere recurrido al uso de
S técnicas de reproducción humana asistida, con independencia
quienes hayan aportado los gametos. Siempre y cuando, claro
está, huhiere habido consentimiento previo, informado y libre.
iv) Legitimación activa. De conformidad con el primer párrafo
1 art. 590 CCyC: "La acción de impugnación de la filiación del o
cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por éste o ésta, por
hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés

La legitimación activa para ejercer la acción de impugnación de

liación presumida por la ley es más amplia que la contemplada
1régimen anterior.
En efecto, se otorga legitimación activa al propio hijo, a el o la
nyuge de quien dio a luz, la misma persona que dio a luz y, en
efinitiva,toda aquella persona que acredite un interés legítimo.
1 o la cónyuge. En el régimen anterior, solamente se hallaba
mado el marido de la madre que dio a luz, es decir, el cón-
, contemplándose solamente la hipótesis del matrimonio he-

actual redacción. si bien mantiene dicha lerritimación.

" con-
mpla la situación del cónyuge o la cónyuge que dio a luz, en el en-
ndimiento de aue puede tratarse de un matrimonio entre personas
A

distinto sexo o un matrimonio entre personas del mismo sexo.

El propio hijo. Indudablemente, la legitimación activa también
la tendrá el propio hijo, quien resulta el principal interesado. Se

(245) Señalaba el art. 259 CCiv., en suprimeraparte: "La acción de impugnación de

lapaternidad del marido podrá ser ejercida por éste, y por el hijo':
mantiene, como en el régimen anterior, su legitimación para dicha
acción de impugnación.
La madre. La madre, es decir la mujer que dio a luz tiene legiti-
mación activa para impugnar la filiación matrimonial.
Ésta es una innovación importante, respecto del régimen ante-
rior, pues en el viejo art. 259 CCiv. la legitimación activa a la madre
le estaba vedada. Originariamente, la estructura patriarcal de la
familia, llevaba a que los hijos nacidos dentro del matrimonio, en
lo que respecta a la paternidad, solamente podían ser desvirtuados
por el marido, eje y centro de la familia. Luego, la ley 23.264, del
año 1985, incorporó al propio hijo como legitimado activo en dicha
acción, siendo ello fundamental porque se otorgó legitimación ac-
tiva al principal interesado. Sin embargo, el art. 259 CCiv. mantenía
vedada la acción a la esposa, por entender que de otorgársele dicha
legitimación, no estaría sino invocando su propio adulterio.
Esta restricción mereció olanteos de inconstitucionalidad. Sin
embargo, en un resonante precedente, la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación se había pronunciado por la constitucionalidad del
art. 259 CCiv., que negaba a la madre legitimación activa para im-
pugnar la paternidad matrimonial. Entendió que tal negación, en
realidad, no producía efectos sobre la filiación impugnada, ya que
dicha acción quedaba abierta al principal, que es precisamente el
hijo, satisfaciendo dicha norma el juicio de compatibilidad consti-
tucional al plasmar una reglamentación posible de los valores en
tensión, en concordancia con los derechos y garantías de jerarquía
constit~cional(~~~~.
En el mismo sentido, se resolvió que La madre divorciada care-
cía de legitimación para entablar la acción de impugnación de la
paternidad matrimonial y reclamar la extrarnatrim~nial(~*~). Tam-
bién se juzgó que la madre de un menor de edad no podía ejercer
en representación de éste la acción de impugnación de la paterni-
dad matrimonial(248).
Nosotros nos habíamos pronunciado en contra de dicho crite-
rio, pues la madre es la que en mejores condiciones se encuentra

(246) CS, 1/11/1999, "D. d e P. V., A. c. O., C. H: LL 2000-8-447 y DJ 1989-11-497.

(247) CNCiv., saiaB, 5/9/1988, LL 1989-C-447y DI 1989-11-497,
(248) CCiv., Com., Lab. y Paz Letrada, Curuzú Cuatiá, 2/2/2001, LLLitoral2002-211.
para saber acerca de la realidad biológica del niño. De ahí que en-
tre los legitimados activos siempre debió esrar incluida.
Contrariamente, el bien jurídico protegido en el viejo art. 259
CCiv., antes que la realidad biológica, era cuidar la moralidad de
la conducta de la madre (en todo caso, en la ficción) y la del padre
biológico que había engendrado un hijo fruto de relaciones extra-
matrimoniales. Absurdamente, en mérito a ello, el emplazamiento
que ocultaba esa realidad biológica tendría como damnificado di-
recto al hijo, quien debía cargar con una paternidad ficticia para
salvar el honor de la madre.
Además, la negativa implicaba colocarla en situación de des-
igualdad respecto del marido, quien podía impugnar la corres-
pondiente maternidad matrimonial. De ahí que el argumento en
defensa de la "honestidad de la madre" resultaba contradictorio
porque, entonces, también debía negarse legitimación procesal al
marido; esto es, cuando la ley le permitía al marido impugnar la
maternidad matrimonial (art. 262 CCiv.) )No se estaba alegando el
adulterio de su esposa? Claro, la ley privilegiaba acá el honor del
marido.
No era lógico, entonces, en tal contexto, sostener el hecho de
que si se le diera acción a la madre se estaría alegando su propia
torpeza, consistente en invocar su propio adulterio. Ello así porque,
inversamente, al marido le era permitido reconocer un hijo, aun
estado casado, así como allanarse en juicio de filiación extrama-
trimonial siendo casado. La pregunta fluye claramente: jen tales
circunstancias, no había adulterio del marido? Luego, al marido le
estaba permitido alegar su propio adulterio.
En definitiva, el eje de la cuestión debía ponerse, en todo caso,
en la determinación de la realidad biológica y no en otras circuns-
tancias o consecuencias derivadas de la misma.
Dichas cuestiones han quedado superadas desde la vigencia del
Código Civil y Comercial, pues, ahora, expresamente se le otorga la
legitimación activa a la propia madre para ejercer la impugnación
de la respectiva filiación.
Ministerio Público. En vigencia del régimen anterior, y dado que
la madre carecía de legitimación activa para impugnar la paterni-
dad matrimonial, se planteaba la posibilidad de que el Ministerio
Pupilar asumiera tal iniciativa. En tal sentido, se había planteado
la posibilidad de que el Ministerio Pupilar actúe en representación
del menor, iniciando la respectiva acción de impugnación. En tales
circunstancias, se hizo lugar a la misma(249).
En otra oportunidad, también se reconoció legitimación activa
al Ministerio Pupilar. Así, el defensor de menores, en representa-
ción de una menor y mediando conformidad de los adultos involu-
crados, inició acción de impugnación de paternidad matrimonial
y de reclamación de filiación del accionante; se interpuso recurso
extraordinario, que fue declarado procedente. En virtud de lo re-
suelto por la Corte Suprema, el fallo de Cámara revocó la decisión
apelada(250),estableciendo que el defensor de menores estaba legi-
timado, conforme a las facultades que le confiere la ley, toda vez
que estaba acreditado el reconocimiento de los adultos involucra-
dos respecto de la filiación del menor y el reconocimiento de éste
con relación a la situación familiar(z51).

(249) CS, 1/11/1999, "O., S. A. c/ O. C. H.': JA 2000-111-527. En dicho caso, la Cámara,

por mayoría, había revocado la designación del tutor especial efectuado por el ma-
gistrado de primera instancia y negó legitimación activa del Ministerio Pupilar para
deducir la pretensión contenida en la demanda. Con ese pronunciamiento el asesor
de menores ante la Cámara interpuso el recurso extraordinario, que fue denegado,
dando origen a la queja. La Corte hizo lugar al recurso extraordinario y revoca la sen-
tencia, disponiendo que el juez de primera instancia debía dar intervención al me-
nor a fin de que se ratifique la demanda establecida por el Ministerio Pupilar no se
desista, sin perjuicio de la representación promiscua que debía continuar ejerciendo
dicho Ministerio.
(250) CNCiv., sala K, 18/5/2001, LL 2002-C-719.
(251) En el caso de autos, la acción había sido intentada por quien fuera el padre
biológico de la niña, resultando desestimada la demanda por falta de legitimxión
del accionante. Como consecuencia de ello, la defensora de menores de primerains-
tancia. invocando la reoresentación de la menor, inicia la acción. Las manifestacio-
nes vertidas por los protagonistas coincidían en cuestionar la presunción de pater-
nidad que derivaba de la ley -art. 259 CCiv.-; asimismo para presentar una pmeba
concluyente, los tres -padres biológicos y la menor- se realizaron el estudio ge-
nético, el que arrojó como probabilidad de paternidad biológica el 99,9992%. Fren-
te a ello, el a quo resolvió rechazar in limine la demanda interpuesta, expresando
que sólo podía ser promovida por la menor cuando adquiriera el suficiente discerni-
miento para ello; la sala 1, confirmó el fallo apelado. La Corte Suprema advirtió que
la decisión omitía aplicar normas vigentes al tiempo del pronunciamiento e incurría
por ello en grave defecto de fundamentación, circunstancia que imponía su descali-
ficación sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad. Ello así -según la Corte-,
porque tanto el marido de la madre de la menor como el supuesto padre, con la con-
formidad de la progenitora, habían requerido que el Ministerio Público de Menores
e Incapaces proinoviera esta acción, la Cámara había prescindido del alcance de las
facultades que competían al citado Ministerio Público tras la sanción de la ley 24.946,
 En el régimen vigente, y dada la amplitud de la legitimación
va reconocida por la ley para tales acciones, el Ministerio PÚ-
'co se halla habilitado pira ejercer la correspondiente acción de
iación, superado el texto del régimen anterior, en razón de aquel
edimento que tenía la madre.
Tercero que invoque un interés legitimo. El otorgamiento de la
gitimación activa a todo tercero que invoque un interés legítimo
arca claramente la amplitud de la misma, modificando sustan-
lmente el régimen anterior, que consagraba una legitimación
tiva restrictiva, pues solamente se otorgaba al hijo y al marido (y
los herederos de éste en caso de muerte).
La actual redacción implica un significativo avance en la mate-
,pues se amplía dicha legitimación para toda persona que acre-
ite el respectivo interés legítimo para ejercer la acción.
Respecto de aquellos que tuvieren un interés legítimo, se en-
ntra el progenitor biológico. Claramente, tendrá legitimación
a para impugnar la respectiva filiación, dado que se trata del
re biológico, quien, con tal acción, pretende ejercer su derecho
aternidad.
En vigencia del régimen anterior, y a pesar de establecerse un
tema cerrado de impugnación, se había cuestionado, en plan-
S judiciales, la falta de legitimación activa del padre biológico,
ra impugnar la correspondiente paternidad matrimonial.
Así, la Suprema Corte de Buenos Aires tuvo que resolver un caso,
chazando un recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley in-
puesto por el actor -pretendido padre biológico del menor-,
teniendo que se veía impedido de ejercer la acción petitoria del
onocimiento de su paternidad, pues para ello debía iniciar, pre-
amente, la impugnación del art. 259 CCiv., para lo cual no estaba
gitimad~(~ El~mismo
~ ) . criterio fue adoptado por un tribunal de
ovincia de Buenos Aires, al entender que el padre extramatri-
ial del hijo que goza de filiación paterna matrimonial deter-

rticularmente la posibilidad de promover acciones en forma directa y de la articu-

i6n de esas funciones con los principios consagrados en la Convención sobre los
erechos del Niño.
252) SCBA, 5/10/1993, ED 157.14.
minada no es hábil para reconocerlo, pues carece de posibilidad de
impugnar preventivamente aquella filia~ión(~5~).
Sin embargo, un juzgado de primera instancia provincial tuvo
la oportunidad de declarar la inconstitucionalidad del art. 259
CCiv., en cuanto impedía la legitimación procesal del padre bioló-
gico, para instaurar la acción de impugnación de la paternidad ma-
trimonial, señalando que con la intención de proteger realidades
valiosas como el matrimonio y la paz familiar, y se estarían des-
protegiendo el derecho del niño y de quien invoca su paternidad
biológica, a conocer la verdad sobre su identidad, impidiendo, ade-
más, que las bases de las relaciones de familia se construyan sobre
fundamentos sólidos y verídicos(254).
En cambio, un fallo de capital, resolvió confirmar la sentencia
que rechazó la acción por impugnación y reconocimiento de pater-
nidad promovida por un tercero, que decía ser padre, respecto de la
filiación matrimonial de un tercero(z"). La Cámara justificó tal de-
cisión, entendiendo que el principio de igualdad ante la ley impide
que se configuren excepciones o privilegios que excluyan a unos
de los que se conceden a otros en iguales circunstancias. Juzgó que
resulta claro que no se encuentra en igualdad de circunstancias la
situación del padre matrimonial o la del hijo respecto de las otras
personas que pretenden entrometerse en elvínculo filial en el cual
la ley ha emplazado al hijo.
Contrariamente, según otro parecer, correspondía declarar la
inconstitucionalidad del art. 259 CCiv., en cuanto impedía la legi-
timación procesal del padre biológico para instaurar la acción de
impugnación de la paternidad(256).
Asimismo, otro tribunal provincial declaró la inconstituci
nal del art. 259 CCiv. en cuanto excluía de la legitimación activ

(253) CCiv. y Com., Morón, sala 2a, 22/12/1988, DJ 1989-11-530,

(254) Juzg. de l a Inst. en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería nro. 2, de
Gallegos, 12/3/2009, LLPatagonia 2009-835. De ahf que, a entender del juez in
niente, el derecho a la verdadera filiación con todas sus derivaciones y el dere
la identidad, demandan que las normas jurídicas no obstaculicen que el ser hum
sea tenido legalmente como hijo de quien es el padre biológico; por eso, las normas
que obstruyen a emplazar la filiación que corresponde a la realidad biológica son in-
constitucionales.
(255) CNCiv., salaM, 22/5/2000, ED 188-618.
(256) Juzg. Civ. y Com., Paraná, nro. 4, 15/9/2003, JA2004-111,fascículo n. 10, p. 77
 ara impugnar la paternidad matrimonial al padre biológico, por
ulnerar el principio de igualdad ante la ley protegido por la Cons-
titución Nacional, además de violentar el derecho a la identidad,
consagrado en el art. 8 O de la Convención sobre los Derechos del
ifio(257).
Con un criterio particular, también se entendió que el padre
ológico estaba legitimado para impugnar dicha paternidad ma-
monial. En efecto, en un voto en disidencia, el Dr. Negri consi-
ró que el padre biológico estaba legitimado para impugnar la
ternidad matrimonial, en virtud de que del solo hecho de haber
umerado el art. 259 CCiv. a los legitimados no puede inferirse la
clusión de un tercero. Es decir, entiende que la enumeración que
cía la norma era ejemplificativa y no taxativa. También alegó,
mo fundamento, el acceso a la justicia, al sostener que debía te-
rse en cuenta, en este orden de ideas, que cualquier regla que
las posibilidades de accionar limita un derecho fundamental,
o es el de ocurrir ante un tribunal de
Asimismo, y siempre en vigencia del régimen anterior, se ha
sayado una distinción, para otorgarle o denegarle al padre bio-
gico dicha legitimación activa. En efecto, el máximo tribunal de
provincia de Mendoza, tuvo que resolver un caso en donde el
puesto padre biológico pretendía impugnar la paternidad matri-
onial, alegando que el hijo nacido de una mujer casada no era
'o del marido sino hijo El tercero solicitó se declare la
constitucionalidad del art. 259 CCiv., que negaba legitimación
ctiva al padre biológico para impugnar la filiación de la paterni-
ad matrimonial.
1fallo adoptó una posición -autodenominada- "ecléctica" o
sición intermedia. Ello así, pues introdujo la siguiente distinción:
el padre biológico al pretender ejercer la acción se encuentra en
sesión de estado en relación al niño, entonces correspondería
litarlo a ejercer la acción. En cambio, si el marido de la madre,
omento de ejercerse la acción, tiene posesión de estado en rela-
ión al niño, entonces el padre biológico no estará legitimado para

(257) Trib. Colegiado de Familia nro. 5, Rosario, 11/4/2011, 'G., J. C. cl I., C. N:

(258) Delvoto en disidencia del Dr. Negri, SCBA, ED 157-18.
(259) La niña tenía tres años de edad y estaba con su madre, quien, a su vez, con-
vía con su marido.
impugnar la paternidad matrimonial. En consecuencia, dado que
la niña y su madre seguían viviendo con el marido de la madre, se
denegó la legitimación activa al padre b i o l ó g i c ~ ~ ~ ~ ~ ) .
Alegó el fallo que tal distinción no implica penalizar a quien
asume sus responsabilidades de padre a toda costa, ni negar los
adelantos de las pruebas científicas, ni los nuevos conceptos socia-
les. Se trata, simplemente, de no ejercer injerencias estatales en la
vida íntima y familiar de una persona en formación, priorizar su
superior interés real, no abstracto, cuya determinación, por el mo-
mento, está en manos de las personas a las cuales la ley atribuye
la calidad de padres. En consecuencia, entiende el tribunal que si
se adoptara una solución contraria, el Estado vendría a interferir
en la vida familiar, sin tener certeza que tal modificación respeta
el interés superior de la niña, protegida hoy a través de su familia
legítima, más allá del dato genético que el actor se atribuye.
La misma distinción ha sido efectuada en un fallo del máximo
tribunal de la Provincia de Buenos AirescZG1).
Es indudable que en la base de dicha postura se coloca a la po-
sesión de estado como factor determinante en el otorgamiento o
no de la legitimación activa al padre biológico, para otorgarle o
negarle legitimación. En consecuencia, la posesión de estado ad-
quiere trascendencia para mantener la paz familiar, fundada en la
intimidad de la vida familiar.
Tal razonamiento confunde, a mi entender, dos aspectos de la
cuestión, perfectamente separables. Uno, la realidad biológica y su
consecuente esclarecimiento; el otro, la protección y el manteni-
miento de la intimidad familiar en cuanto no alterar la situación
de hecho en que vive y ha vivido la niña. Una cosa es esclarecer
la realidad biológica y otra, muy distinta, es alterar el status quo
del grupo familiar, cuya intimidad familiar podría ser mantenida
a través del cuidado personal, una guarda o adopción integrativa,
según los casos, pero nunca ocultando la realidad biológica.
Hemos dicho que la realidad biológica y el vínculo socio-afec-
tivo deben equilibrarse en los tiempos actuales, sin que puedan

(260) SC Mendoza, sala 1,121512005, LLGran Cuyo 2005-662

(261) SCBA, 281512014, "L., J. A. c l J., P. V. y L., V. B::
 tener posturas abstractas o absolutas. Aveces la ley privilegia la
lidad biológica; otras veces, la socio-afectividad.
Sin embargo, esta postura que distingue según se encuentre o
el hijo en posesión de estado con el marido de la madre, para
'tir o rechazar la legitimación activa al padre biológico, podría
sustento en la actual redacción contenida en el art. 589 CCyC,
ando dice "en el interés del niño". Aquí podría tener sustento el
chazo de la acción.
Más allá de ello, estimo que no debiera ser éste el criterio in-
rpretativo, pues, como dijimos, en tales circunstancias fácticas,
posesión de estado o la intimidad familiar deben ceder ante el
erecho del padre biológico a la paternidad y del niño a su realidad
iológica. Lo contrario, implicaría volver, con otros términos, a la
iejapaz familiar contenida en el ex art. 259 CCiv., que se pretende
perar.
Siempre nos hemos pronunciado a favor de la legitimación ac-
a del padre biológico para impugnar la paternidad matrimonial.
nto en el viejo régimen (ex art. 259 CCiv.), al postular la respec-
declaración de inconstitucionalidad del precepto -en cuanto
taba el ejercicio de la acción al marido-, como en el sistema
ual, que otorga a todo tercero que invoque un interés legítimo.
padre biológico lo tiene, indudablemente, para ejercer su corres-
ondiente paternidad, en todos los casos.
En verdad, el ex art. 259 CCiv. ocultaba la realidad biológica. Es
ierto que el hijo podía impugnar dicha paternidad matrimonial,
no es menos cierto que cuando lo haga -si es que tal circuns-
ia no le es ocultada, en virtud de convalidarse esa situación
liar- el niño ya habrá adquirido una identidad familiar con
lación a su vínculo legal existente. Si la ley puede intervenir an-
S,reconociendo legitimación activa a quienes se hallan interesa-
s, evitaría mantener ese vínculo ficticio. No es lo mismo que la
promueva el esclarecimiento de la verdadera filiación de una
sona en los primeros años de su vida a que lo haga luego de ha-
r transcurrido muchos años.
Por ello, abrir la legitimación activa a los terceros que acredi-
n un interés legítimo es saludable. Y entre ellos, claro está, se en-
entra el padre biológico.
 Con dicha legitimación, se favorece la asunción de la paternidad
responsable. Todo ello, sin perjuicio del derecho a la identidad del
niño. En consecuencia, además del derecho a la realidad biológica
del hijo debe sumarse otro argumento, consistente en el derecho
-además del deber- de toda persona de asumir su paternidad. En
tal contexto, el otorgamiento de la legitimación activa al padre bio-
lógico implica permitirle ejercer responsablemente su paternidad.
El plexo de derecho^(^^^^ y deberes(263)que los instrumentos in-
ternacionales, con jerarquía constitucional, consagran en el vín-
culo filial, no puede ser entendido y explicado cuando no se le re-
conoce al padre biológico -cuando haya tenido un hijo con una
mujer casada- la posibilidad de ejercer responsablemente su pa-
ternidad. Dichos derechos y deberes de todo progenitor no deben
ser ejercidos solamente cuando no haya un emplazamiento presu-
mido por la ley. Negarle el acceso a la justicia porque haya tenido
un hijo con una mujer casada, es hacer primar la conducta moral
de las partes sobre la realidad biológica. 0,lo que es lo mismo, atri-
buir al hijo nacido de dicha unión, las consecuencias de las con-
ducta de sus padres.
Tampoco queda justificado negarle dicha legitimación, como
pretende cierta jurisprudencia, cuando la madre continúa convi-
viendo con su cónyuge, en virtud de hacer prevalecer la posesión
de estado, en tales circunstancias.
u) Caducidad. Los párrafos segundo y tercero del art. 590 CCyC
señalan: "El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. Para
los demás legitimados, la acción caduca si transcurre un año desde
la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimient
que el niño podría no ser hijo de quien la ley 10 presume. En c
de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos pueden
pugnar la filiación si el deceso se produjo antes de transcurrir e
término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la

(262) Ver arts. 14 (párr. 20) y 18(pári. lo), Convención sobre los Derechos del Niño;
an. 26, párr. 3O, Declaración Universal de Derechos Humanos; an. 12, párr. 4O, CoO-
vención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica): art.
18, párr. 44 Pacto Internacional de Derechos Civiles y ~oliticos;art. 13, párr. 30, ~ a c t
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
(263) Ver arts. 70 (párrs. lo y 20) 18 (párr. 10) 27 (párrs. 2" y 301, Convención sobre
los Derechos del Niño; art. XXX, Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre.
 cción caduca para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a
orrer en vida del legitimado"(264).
El propio hijo podrá iniciar la acción durante toda su vida, pues
no tiene plazos de caducidad. El derecho a conocer su realidad bio-
lógica, en las distintas hipótesis, permite garantizarle la legitima-
n activa en todo tiempo.
n cambio, los demás legitimados activos tienen un plazo de
ucidad de un año. Tal plazo comienza a contarse desde la ins-
ción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que
niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume.
Además, en caso de producirse el fallecimiento del legitimado
vo, sus herederos podrán impugnar dicha filiación siempre que
eceso se produzca antes de transcurrir el término de caducidad
isto en la norma. A tales fines, la acción caduca para los here-
s una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del

Disentimos con el criterio legal, en el sentido de establecer un

azo de caducidad para el ejercicio de tales acciones. La misma
biera estar abierta en todo tiempo para dichas personas. El plazo
caducidad de las acciones podría haber tenido algún sustento
mental, cuando, antes de la ley 23.264, el hijo no tenía la ac-
durante toda su vida. En tal caso, se hacía referencia que para
orgar estabilidad al estado de familia debía establecerse un plazo
ra el ejercicio de la respectiva acción.
A partir de la ley 23.264, en el año 1985,se le otorgó legitimación
iva al hijo durante toda la vida; criterio que se mantiene en el
tual Código Civil y Comercial, pues el propio hijo, en cualquier
ción de filiación, tiene legitimación durante toda su vida. En este
ontexto, siempre quedará abierta la posibilidad de cuestionar el

(264) E1 art. 259 CCiv. en su segunda parte, establecía: "La acciún del marido ca-
uca si transcurre un ano desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que
O tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día
ue lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo. En caso de falle-
ento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se
odujo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En
te caso. la acción caducará Dara ellos una vez cumnlido el nlazo aue comenzó a co-
er en ;da del marido':
correspondiente estado de familia, por lo que no tiene sentido fijar
un plazo para los demás legitimados.
Agréguese que ya envigencia de la anterior legislación -cuando
solamente tenía la legitimación activa el marido de la madre, por el
plazo de un año-, se cuestionó dicho plazo de caducidad otorgado
al marido.
Así, un tribunal provincial se pronunció por la inconstitucio-
nalidad del art. 259 CCiv., al establecer el plazo de caducidad de
un año. En dicho precedente, el marido promovió la acción de im-
pugnación de la paternidad matrimonial pese a haber transcurrido
el término de caducidad previsto por la norma. Juzgó el tribunal
que el plazo anual de caducidad para que el padre -marido de la
madre del niño en cuestión- promueva la acción de impugnación
de la paternidad matrimonial es arbitrario, pues no es razonable
reconocer la potestad de indagar sobre dicho estado sólo por un
término, negándose si la necesidad de conocer la verdad aparece
con posterioridad a su vencimiento -en el caso, de un examen ge-
nético surge inequívocamente la ausencia de vínculo biológico-,
sin que ello pueda justificarse en aras de la consolidación de la fa-
milia o el principio según el cual en caso de duda debe mantenerse
la filiación matrimonial. Además, vulnera el principio de igualdad
ante la ley -art. 16 CN y tratados internacionales sobre derechos
humanos incorporados a la misma- la limitación temporal que
tiene el padre para el ejercicio de la acción de impugnación de la pa-
ternidad matrimonial, ya que no está prevista también para el hijo,
pese a que la filiación es una relación esencialmente recíproca; por
lo que la norma cuestionada consagraba un trato ostensiblemente
di~crirninatorio(~65).
En otro precedente, también se declaró la inconstitucional del
plazo de caducidad establecida para el marido(z66).
La circunstancia de que el actual art. 590 CCyC, haya previsto
que el año se contará no solamente desde la inscripción del naci-
miento sino desde que se tuvo conocimiento de que el niño no es

(265) CFain., Córdoba, Nominación la,23/12/2003, LLC 2003-649.

(266) CApel. Civ., de Neuquén, sala 1, 6/6/2006, LLPatagonia 2007-867. En dicha
causa, también se pronunciaron por la inconstitucionalidad del plazo el fiscal de Cá-
mara y la Defensora del Niño y Adolescente.
 ijo de quien la ley lo presume, tampoco alcanza para justificar la
ijación temporal de dicho plazo.
Además, si el plazo puede contarse, eventualmente, a partir de
que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo de
quien la ley lo presume, no habrían razones valederas para soste-
ner un plazo máximo, pudiéndose eliminar la limitación temporal.
En otros tiempos, cuando la estructura familiar tenía otros pará-
metros v cuando los adelantos científicos no oermitían determinar
L

con certidumbre el vínculo paterno-filial, se justificaba el plazo de

caducidad.
El plazo de caducidad de un año establecido para el marido
en el régimen anterior, art. 259 CCiv.- estaba dado en función
e otros parámetros sociales. El fundamento se encontraba en que
el marido no cuestionaba el vínculo legal presumido, luego de
n cierto tiempo, es porque asumía dicha paternidad. En este en-
endimiento, si el niño nacido no era hijo propio, entonces tenía un
lazo para cuestionar dicho vínculo -un año-. Si no lo hacía, en
se breve lapso -aun no siendo un hijo propio-, era porque, por
iversas razones, asumía dicha paternidad.
Surge claramente que el legislador, en su momento, tuvo en
ras la situación del marido, protegiendo su derecho a impugnar
ínculo filial. Pasado el término legal, la ley cerraba las puertas
ra su legitimación.
n mérito a la "paz familiar" se vedaba su acción después del
plimiento del plazo de caducidad.
Si bien es cierto que el planteo de impugnación después de mu-
os años podría ser cuestionable, pudiendo objetársele al impug-
nte por qué no lo hizo con anterioridad, sosteniendo una pater-
ad que no le correspondía, lo cierto es que hay muchas razones
ircunstancias que pueden llevar a tal conducta.
uede suceder que el marido haya tenido dudas de su pater-
ad. La incertidumbre en el vínculo filial podría darse por las
ltiples circunstancias afectivas que rodean la vida familiar. Una
rsona puede transitar muchos años dudando de su paternidad.
duda no tiene otra solución que la creencia de su paternidad o
lanteo inmediato de la respectiva acción para producir el co-
respondiente desplazamiento filial. No hay acción judicial en las
leyes de fondo para que el marido, sin cuestionar el vínculo filial,
pueda despejar su incertidumbre. En este contexto, tendrá que re-
currir dentro del plazo de un año al cuestionamiento del vínculo
filial.
Podrían existir, además, otras causas o razones. La buena re-
lación afectiva de la pareja, en ese período, podría evitar los plan-
teos judiciales al respecto. Y es entendible que así sea. No es posible
desconocer que el vínculo afectivo entre las partes, puedan llevar
a que el cónyuge "perdone" al otro o bien se produzca una "recon-
ciliación", durante dicho período. Si el cónyuge entablara la acción,
dentro del plazo establecido por la ley, la misma provocaría indis-
cutiblemente una ruptura afectiva de la pareja.
En fin, cualquiera que fueran las motivaciones de la inacción
del o la cónyuge para impugnar la filiación presumida por la ley,
por mucho tiempo que hubiera transcurrido, es preferible el escla-
recimiento de la realidad biológica, por encima del reproche que se
le pueda hacer al interesado ante tal dilación. Dicho inversamente,
envirtud de los derechos en juego, no podría sostenerse -como lo
hace el régimen vigente- que su omisión prolongada no justifica
el cuestionamiento de su paternidad fuera del plazo legal, aunque
de hecho él no fuera el progenitor biológico.
En consecuencia, en aplicación del régimen vigente, pasado un
año desde la inscripción del niño, se produce la caducidad del de-
recho. Asimismo, si el cónyuge prueba que ignoraba que el hijo era
suyo, dicho plazo de caducidad correrá a partir del momento que
se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo suyo. Co-
rrectamente la ley ampara la buena fe del cónyuge que ha ignorado
dicha situación. Y está bien que así sea.
Mas, teniendo en cuenta lo anterior, y si está fuera de duda que
la ley protege la buena fe en tales circunstancias, permitiendo que
la acción se plantee con posterioridad al año de la respectiva ins-
cripción delniño, debemos preguntarnos si, en protección del dere-
cho a la identidad -con jerarquía constitucional- no se justifica-
ría otorgar legitimación activa con posterioridad al año de aquella
inscripción, en cualquier circunstancia. Dicho de otro modo, nos
preguntamos si no resulta conveniente y razonable mantener la ac-
ción en todo tiempo, esto es, sin plazos de caducidad en mérito del
derecho a la identidad.
 Entiendo que el derecho a la identidad -en el caso, la realidad
iológica-, con jerarquía constitucional, justifica la supresión del
plazo de caducidad prevista. Sobre tales lineamientos, propicia-
mos la declaración de inconstitucionalidad de los plazos estableci-
dos en las respectivas acciones de filiación de impugnación.

cción de negación de filiación presumida por la ley

i) Caracterización. El art. 591 CCyC, en su primer párrafo, pri-
era parte, indica: "El o la cónyuge de la mujer que da a luz puede
egar judicialmente el vínculo filial del hijo nacido dentro de los
iento ochenta días siguientes a la celebración del m a t r i m o n i ~ " ( ~ ~ ~ ~ .
Cuando el hijo hubiere nacido dentro de los primeros ciento
henta días siguientes a la celebración del matrimonio y el o la
onyuge -a quienes se le atribuye la filiación por presunción le-
al- pretenden desvirtuar dicha presunción, entonces tendrán la
cultad de ejercer la acción de negación de la filiación presumida
orla ley.
En realidad, si el hiio nace dentro de los ciento ochenta días de
celebración del matrimonio, por aplicación del período mínimo
1 embarazo, se entiende que la concepción ha sido anterior a las
upcias y, por lo tanto, se permite que ei o la cónyuge pueda negar
apresunción de filiación establecida por la ley.
ii) Legitimación. Están legitimados para ejercer la acción el cón-
uge o la cónyuge de la mujer que dio a luz, conforme a la disposi-
n legal.
El cónyuge o, en su caso, la cónyuge de la mujer que dio a luz,
on los verdaderos interesados en dicha acción, pues la presunción
gal está dirigida a establecer un emplazamiento entre el nacido y
cónyuge de quien haya dado a luz al niño.

(267) El art. 260 CCiv. preceptuaba: "El marido podrá negar judicialmente la pa-
nidad del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración
1matrimonio. Si se probare que el marido tenfa conocimiento del embarazo de su
u'er al tiempo de su casamiento o si, luego del nacimiento, reconoció como suyo
resa o tácitamente al hijo o consintió en que se le diera su apellido enla partida de
imiento, la negación será desestimada. Quedara a salvo, en todo caso, la acción de
pugnación de lapaternidad que autoriza el art. 258. Para la negación de la paterni-
ad del marido rige el término de caducidad de un año':
 iii) Caducidad. La última parte del primer párrafo del art. 591
CCyC establece: "La acción caduca si transcurre un año desde la
inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de
que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume".
La acción de negación podrá ser ejercida dentro del año de la
respectiva inscripción del nacimiento o dentro del año desde que
se tuvo conocimiento de que el niño no podría ser hijo de quien la
ley lo presume.
Pasado dicho período caduca el derecho a solicitar la corres-
pondiente acción de negación.
iv) Conocimiento del embarazo. El segundo párrafo del art. 591
CCyC dice: "Si se prueba que el o la cónyuge tenía conocimiento
del embarazo de su mujer al tiempo de la celebración del matrimo-
nio o hubo posesión de estado de hijo, la negación debe ser desesti-
mada. Queda a salvo, en todo caso, la acción de impugnación de la
filiación que autorizan los artículos anteriores".
Si el o la cónyuge tenía conocimiento del embarazo de su mujer,
al tiempo de la celebración del matrimonio, la acción de negación
no podrá ser intentada. Tampoco podrá hacerlo, cuando hubiere
habido posesión de estado de hijo. En ambos casos se entiende que
por aplicación de sus propios actos, la acción de negación sería in-
admisible.
Tal restricción es razonable, en el entendimiento de que si la
cónyuge o el cónyuge conocía del embarazo de su mujer o realizó
actos que importaban posesión de estado, no podría entablar dicha
acción de desconocimiento -tal como el propio nombre de la ac-
ción lo indica-.
Sin perjuicio de ello, el o lacónyuge conservará, en las condi
ciones establecidas por la ley, la posibilidad de accionar por impug-
nación de la filiación.
u) Supuesto de técnicas de reproducción humana asistida. El ú1-
timo párrafo del art. 591 CCyC establece: "Esta disposición no S
aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asis
tida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y
bre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos".
 FII.IACION S41

La acción de negación de la filiación presumida por la ley tam-

ién estará vedada cuando se hubieren utilizado las técnicas de re-
oducción humana asistida, siempre que haya mediado consen-
imiento previo, informado y libre, con independencia de quienes
ayan aportado los gametos.

.Acción de impugnación preventiva de la filiación

resumida por la ley
i) Caracterización. Dice el art. 592 CCyC, en su primer párrafo:
un antes del nacimiento del hijo, el o la cónyuge pueden impug-
nar preventivamente la filiación de la persona por nacer"(268).
La acción de impugnación preventiva de la filiación tiene lu-
ar cuando el o la cónyuge ejerce la acción antes de producirse el
acimiento del hijo. Es decir, se permite que durante el embarazo
cuestione la misma, a los fines de desvirtuar la presunción que
erará al momento de producirse el nacimiento del hijo. De ahí la
nominación de "preventiva".
Si la acción prospera, al producirse el nacimiento del hijo la pre-
unción legal dejará de aplicarse a dicha situación.
En consecuencia, la ley permite que si el cónyuge o la cónyuge
ctivamente sabe que no es el progenitor del niño que va a nacer,
O lo obliga a tener que esperar el nacimiento del hijo para ejercer
acción de impugnación, sino que lo habilita a cuestionar dicha
iación del hijo por nacer, mediante la referida acción preventiva.
ii) Legitimación. Tienen la legitimación para ejercer la acción de
gación el cónyuge o la cónyuge de la persona que se encuentra
estado de embarazo.
También se permite que la acción pueda ser ejercida, además,
r la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legí-
o (conf. segundo párrafo del art. 592 CCyC).

68) El art. 258 CCiv., en suúltima parte, decía: '%un antes del nacimiento del hijo,
arido o sus herederos podrán impugnar preventivamente la paternidad del hijo
or nacer. En tal caso la inscripción del nacimiento posterior no hará presumir la pa-
rnidad del marido de la madre sino en caso de que la acción fuese rechazada. En
dos los casos del presente articulo, para la admisión de la demanda se deberá acre-
tar previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda'!
 Si bien en principio la acción está dada en protección del o la
cónyuge, por ser ellos quienes tendrán un emplazamiento presu-
mido por la ley, al producirse el nacimiento, y por lo tanto serán los
principales interesados, también se otorga legitimación activa para
ejercer dicha acción a la madre y a cualquier tercero que invoque
un interés legítimo.
iii) Inscripción posterior. Según el tercer párrafo del art. 592
CCyC: "La inscripción del nacimiento posterior no hace presumir
la filiación del cónyuge de quien da a luz si la acción es acogida".
Consecuencia lógica de que el vínculo paterno-filial está con-
trovertido cuando la acción ha sido acogida, debe admitirse que
la inscripción posterior del nacimiento, en tales circunstancias, no
hará presumir la filiación del hijo de su cónyuge que dio a luz.
iv) Supuesto de técnicas de reproducción humana asistida. El ú1-
timo párrafo del art. 592 CCyC prescribe: "Esta disposición no se
aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asis-
tida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y li-
bre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos".
Ciertamente que si ha mediado consentimiento previo, infor-
mado y libre, al recurrirse a las técnicas de reproducción humana
asistida, y con independencia de quien haya aportado los gametos,
no será viable la acción preventiva de la filiación presumida por la
ley.

5. Acción de impugnación del reconocimiento

Dice el art. 593 CCyC: "El reconocimiento de los hijos nacidos
fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos O
por los terceros que invoquen un interés legítimo. El hijo puede im-
pugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás intere-
sados pueden ejercer la acción dentro de un año de haber conocido
el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que
el niño podría no ser su hijo"(269).

(269) Decía el art. 263 CCiv.: "El reconocimiento que hagan los padres de los hijos
concebidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por
los que tengan interés en hacerlo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cual-
quier tiempo. Los demás interesados podrán ejercer la acción dentro de los dos anos
de haber conocido el acto de reconocimiento'!
 i) Caracterización. La acción de impugnación del reconoci-
iento tiene lugar cuando habiéndose producido el reconoci-
miento de un hijo por parte de alguna persona, se controvierte di-
cho reconocimiento, alegándose que no existe talvínculo biológico
entre dichas personas.
ii) Legitimación. De acuerdo al primer párrafo del art. 593 CCyC,
acción de impugnación del reconocimiento pueden ejercerla los
opios hijos o los terceros que invoquen un interés legítimo.
En consecuencia, dicha legitimación activa es amplia, pues po-
rá entablar la acción de impugnación del reconocimiento no so-
mente el propio hijo sino también cualquier tercero que invoque
n interés legítimo en la misma.
El hijo. El propio hijo es el principal interesado; de ahí que se le
rgue su correspondiente legitimación. Como en todas las accio-
es de filiación, la legitimación
" la mantiene durante toda su vida,
estar sometida a plazo alguno para el ejercicio de la misma.
Tercero con interés legitimo.Además, tendrán la legitimación to-
aquellas personas que invoquen un interés legítimo en hacerlo.
Dicho interds legitimo que debe acreditar el tercero, que pre-
de ejercer la acción de impugnación, no se reduce a un interés
rimonial o económico, sino que comprende, asimismo, un inte-
meramente moral.
Entre los terceros interesados se halla la madre del menor. En
e sentido, se hizo lugar a la acción de impugnación del recono-
iento de la paternidad de dos menores, por parte de la madre,
representación de su hijo menor si, además de resultar excluido
o padre biológico a resultas de las pruebas de ADN, no existió
ntre las partes posesión de estado de padre e hijos(270).
Situación del reconociente. Un problema que se presentaba en
régimen anterior -que no ha sido superado en el régimen ac-
al-, es el de saber si entre los terceros interesados se incluye al
pio reconociente, para impugnar el reconocimiento de la pater-
ad que hubiere efectuado con anterioridad.

O) CFam. C6rdoba, la, 8/6/2012, RDF 2013-1-139, Abeledo Perrot, febrero de

 En tal contexto, es importante preguntarse si, en la especie,
debe prevalecer el principio general que niega ir contra los propios
actos y el carácter irrevocable del reconocimiento, o si, por el con-
trario, se admite la impugnación haciendo prevalecer el derecho a
la realidad biológica del niño.
Se ha distinguido en esta situación, desde siempre, la acción
de nulidad de1 reconocimiento de la acción de impugnación del
reconocimiento. En la nulidad del reconocimiento lo que se alega
es la existencia de vicios de la voluntad al momento del reconoci-
miento. En cambio, la acción de impugnación ataca el contenido
del mismo, es decir, niega el presupuesto biológico, por no ser el
que está emplazado como padre el verdadero progenitor de dicho
vínculo filial.
La distinción es propiciada por quienes alegan que el propio
reconociente solamente podría, eventualmente, ejercer la acción
de nulidad del reconocimiento, mas no podría entablar la acción
de impugnación de dicho reconocimiento, dado que el reconoci-
miento es irrevocable y, además, aquél que efectuó dicho recono-
cimiento no podría invocar su propia torpeza, planteando una ac-
ción que iría contra sus propios actos.
En consecuencia, haciendo prevalecer el carácter irrevocable
del reconocimiento se ha negado la posibilidad de que el propio
reconociente esté legitimado para entablar la acción de impugna-
ción del reconocimiento de la filiación extramatrimonial, aunque
le quedaría abierta, en su caso, la posibilidad de accionar por nuli-
dad del reconocimiento.
De esta manera, se propone una solución indirecta para atacar
el vínculo filial, consistente en la acción de nulidad del reconoci-
miento, que ha tenido recepción jurispruden~ial(~~~).
En este sentido, se entendió que dada la irrevocabilidad del re-
conocimiento, el propio reconociente no puede impugnarlo, mas
si puede accionar por nulidad del mismo alegando vicios del con-

(271) Trib. Colegiado de Familia, nro. 1, Quilmes, 9/9/1999, LL 2000-F-761, LL

2000-76 y DJ 2000-1-956; del fallo d e la Instancia, del 21/4/1999, confirmado por
alzada, CNCiv., sala E, 18/12/2014, RDF 2015-W-1, Abeledo Perrot, agosto de 20
CNCiv., salaK, 13/4/2000, ED 190-127; CNCiv., sala K, 11/6/2001, JA2002-11-519 y E
194-478; SC Mendoza, salaI, 6/11/2012, DFyP junio de 2013, p. 59, La Ley; CApel. C'
y Com. Azul, sala 1, 16/8/2016, diario ED del 16 de diciembre de 2016.
 FILIACION 545

timiento -error, violencia o dolo-, y en tal caso, lo que en de-

itiva hará será pedir la anulación del acto jurídico controvertido.
e ahí que el fallo haya sostenido que, cuando el actor, por ser el
propio reconociente, carece de la acción respecto de la acción de
mpugnación del reconocimiento, de modo que esta debe ser des-
stimada, no ocurre lo mismo respecto de la acción de nulidad del
cto de reconocimiento, también interpuesta, pues ha quedado
creditado que el mismo no es el padre biológico del menor reco-
ocido y que practicó el reconocimiento persuadido, en base a mo-
razonables, de que el menor era su descendiente, lo cual se
ifiesta como un error esencial, de hecho y excusable, que vició
su voluntad al realizar dicho acto(27".
En la misma línea argumenta], se determinó que era nulo el re-
conocimiento del hijo efectuado por quien fuera inducido a error
sobre su Por ello, acreditada la existencia de un vi-
cio de error que afectó la voluntad de qtiieii recoiioció la paternidad
de iin menor, tal acto resulta anulable, sin perjuicio (le deinostrarse
la inexist~:iiciadel nexo biolúgico, sobre la cual el impugnante rio
tuvo coiiciciiniento cierto al riioineiito del reconocimierito .
También se juzgó que si se encuentra acabadamente demos-
da la irrealidad del vínculo de filiación entre el actor y el menor,
a existencia de un error a prestar el consentimiento en el acto de
conocimiento en cuestión, cabe concluir que debe hacerse lugar
a demanda de nulidad de reconocimiento de la paternidad im-
etrada(275); o que la sentencia que admitió la acción de impugna-
de paternidad y decretó la nulidad del reconocimiento de un
or al concluir que la prueba del engaño del que fue objeto el
r surge del resultado del ADN que acredita la inexistencia de
biológico alguno, no puede considerarse arbitraria, ya que de
rdo a las constancias de la causa, aquel estudio y el hecho de
1niño tiene un grupo sanguíneo distinto de sus padres hacen
nable pensar que el engaño efectivamente existió(276).

272) Del fallo de l a Instancia, del 211411999, ED 190-128.

273) CNCiv., sala K, 11/6/2001, JA 2002-11-519 y ED 194-478.
274) Trib. Colegiado de Familia, nro. 1, Quilmes, 91911999, LL 2000-F-761, LLBA
-76 y DJ 2000-1-956.
5) CNCiv., salaK, 131412000,ED 190-127.
6) SC Mendoza, sala 1,611112012. DFyP, La Ley, junio de 2013, p. 59.
 En fin, inscripto en esta tendencia, se juzgó que el error de quien
reconoce un hijo que no es suyo puede considerase justificado ante
la existencia de una relación de pareja con la madre, con rasgos
de habitualidad, respecto de la cual es dable concluir que resulta
normal la creencia recíproca en la exclusividad en la relación, que-
dando desplazado el peso de la prueba en cabeza de quien alega la
inexcusabilidad del error(277).
En tal sentido, se entendió que resulta acertado y justo mante-
ner la restricción de la legitimación del reconociente complaciente,
pues de otro modo se estaría avalando una conducta que podría
hasta encuadrar en una figura delictiva y que, en su caso, quien
fue reconocido se encontraría a expensas de la voluntad de quien,
cuando lo consideró conveniente, le otorgó una filiación y, cuando
lo estimó inconveniente, se la quitó sin límite alguno, lo que des-
protege, así, el interés superior del n i f i ~ ( ~ ~ ~ ) .
Otra postura, en cambio, se manifiesta favorable a que el propio
A A -
reconociente vueda entablar la acción de impugnación del recono-
cimiento de la paternidad extramatrim~nial(~~~),sin perjuicio y con
independencia de la acción de nulidad del reconocimiento.
Se fundamentó tal criterio, diciéndose que no hay duda de
que la falta de límites de la expresión utilizada por la ley hace que
comprenda al reconociente. Si se confiere legitimación al otr
progenitor del reconocido, al cónyuge del reconociente, a los qu
aleguen ser padre o madre del reconocido o a los herederos del r
conociente que concurran a la herencia con el reconocido p
demostración de un interés legítimo, no resulta entendible c
es que se ha de excluir al reconociente, aun cuando no se lo no
bre de modo expreso. Privar al reconociente de la posibilidad
impugnar el reconocimiento o compulsarlo a transitar el cami
trazado para la nulidad del acto jurídico, cuando puede tenerse
corrido el velo casi en su totalidad con la realización de un est
científico -análisis de ADN- en los tiempos que corren se tran
formaría en una conducta rígida y legalista de la judicatura que S

(277) CNCiv., sala E, 18/12/2014, "C., E. M. c/ C., 1. M!: RDF 2015-N-1, Abeledo
rrot, agosto de 2015.
(278) CApel. Civ. y Com. Azul, sala 1, 16/8/2016, "C., O. R. c/ G., P. V; diario ED
16/12/2016.
(279) CCiv. y Com., Dolores, 18/10/2012, DSP, La Ley, abril de 2013, p. 47.
 Esta última posición es la que debe prevalecer. El padre recono-
-
ciente tiene derecho a eiercer la legitimación activa de la acción de
impugnación del reconocimiento, pues se encuentra claramente
omprendido entre los terceros con interés 'legítimo.
No puede alegarse el principio de que la persona estaría invo-
ando su propia torpeza, en virtud de que debe buscarse el escla-
ecimiento de la verdadera filiación de quien se trata, pues aquel A

rincipio general cede ante ciertas circunstancias. Así, en determi-

nadas situaciones el ordenamiento jurídico, en virtud de la jerar-
uía de los derechos en juego, privilegia otro derecho, de mayor
rarquía, en el caso concreto(2R').
Con más razón sería admisible que aquel principio ceda frente
a un derecho constitucional como lo es la identidad del niño (conf.
arts. 7 O y 89 Convención sobre los Derechos del Niño).
Tampoco puede impedir la legitimación activa la circunstancia
e que el reconocimiento sea irrevocable, pues, si bien el acto ju-
dico como tal es irrevocable (conf. art. 573 CCyC), ello no obsta a
e en el ámbito judicial sea cuestionado el vínculo paterno-filial,
n frente al caso en que sea el propio reconociente quien haya
iciado la acción. La irrevocabilidad no queda alterada, en defi-
tiva, porque será la sentencia judicial la que determinará, even-
almente, la inexistencia del vínculo filial, más allá de que la vo-
tad inicial -al plantear la respectiva acción judicial- haya sido
propio reconociente.
La distinción entre acción de nulidad e impugnación del reco-
cimiento tampoco es obstáculo para que el propio reconociente
eda ejercer una u otra, según las circunstancias fácticas con-
tas. Ello así pues, si reconoció al menor, aun sabiendo de su no
ternidad, entonces tendrá la posibilidad de accionar solamente

80) CCiv. y Com., Dolores, 1811012012,DFyP, La Ley, abril de 2013, p. 47.

281) Un claro ejemplo de ello, en el derecho de familia, lo constimye la acción de
idad enlas hipótesis de nulidad absoluta del matrimonio. Aquíse otorgalegitima-
n activa para solicitar la nulidad de su propio matrimonio, aun habiendo sabido
el impedimento al momento del acto (conf. art. 424 CCyC).
por vía de la acción de impugnación de dicho reconocimiento, no
quedando condicionado a demostrar los vicios del consentimiento.
Precisamente, cuando invoque dichos vicios del consenti-
miento, entonces quedará habilitada la acción de nulidad del re-
conocimiento. Sin embargo, esta solución no comprende, lógica-
mente, la hipótesis en que el progenitor hubiere conocido y sabido
de la inexistencia del vínculo biológico.
En consecuencia, admitir solamente la acción de nulidad del
reconocimiento dejaría sin posibilidad de cuestionar el vínculo
filial, al propio reconociente, cuando estamos en presencia de un
reconocimiento complaciente, esto es, cuando se asume la paterni-
dad de un hijo no obstante saber que no es propio.
Todo ello, sin perjuicio de otras consecuencias que se le puedan
imputar al propio reconociente. En efecto, si bien tal conducta im-
porta un delito no debe impedir el esclarecimiento de tal
vínculo, en el ámbito civil, para modificar aquel emplazamiento
por parte del propio reconociente.
En definitiva, considero que el art. 593 del Código Civil y Co-
mercial, al no hacer una enumeración taxativa de los legitimados
activos para iniciar la acción de impugnación del reconocimiento
de la filiación, permite incluir, entre ellos, al progenitor recono-
ciente, en mérito a una interpretación favorable a fa determinación
de la verdadera filiación del niño, en resguardo de su derecho a la
identidad, con jerarquía constitucional.
iii) Caducidad. El propio hijo que pretende impugnar el recono-
cimiento podrá hacerlo durante toda su vida. No tiene plazo de ca-
ducidad. Como en todas las acciones de filiación, el hijo mantien
la legitimación en todo tiempo.
En cambio, para los demás, se establecen plazos de caducid
para ejercer la respectiva acción. En efecto, los demás terceros q
aleguen un interés legítimo podrán ejercer la acción dentro de u
año(283)de haber conocido el acto de reconocimiento o desde que se

(282) De acuerdo al Código Pena1el delito de supresión y suposicihn de estado civil

se configura por el solo hecho de inscribir como propio un hijo ajeno, sabiendo que
no lo es (conf. arts. 138 y 139 CP).
(203) En el régimen anterior el plazo era de dos años.
 o conocimiento de que el niño podría no ser el hijo (conf. última
rte del primer párrafo del art. 593 CCyC).
La limitación del plazo de un año para dichos terceros me pa-
ece desatinada, pues debió suprimirse tal plazo, dejándose abierto
todo tiempo, como la tiene el propio hijo. De ahí que el plazo de
aducidad podría ser cuestionado constitucionalmente.
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de declarar la incons-
ucional del precepto que impone tal limitación temporal, en las
ciones de impugnación del reconocimiento de la paternidad ex-
ramatrimonia1(284)).
Merece destacarse aquel precedente que cuestionó el plazo
caducidad impuesto por la ley -se trataba del propio recono-
nte-, señalando que si bien los jueces deben declarar de oficio
caducidad si advirtieran que el plazo establecido por el legisla-
or se encuentra cumplido al tiempo de ejercerse la acción, en el
so de autos, se estimó que ante la existencia de un potencialper-
'cio para un menor de edad consistente en privarlo de conocer su
rdadera identidad o de reafirmar la que tiene en la actualidad, el
ño tiene derecho a una identidad certera. De ahí que debe apar-
rse del plazo de caducidad del derecho a impugnar la paternidad
tramatrimonial en aras de lograr la indicada certeza(285).
O aquella otra jurisprudencia, que declaró la inconstituciona-
idad del nlazo de caducidad -establecida en dos años, en el rézi- .,
en anterior- impuesto al reconociente padre no biológico, pues
snaturaliza y. .priva de contenido al derecho a la identidad am-
parado n nivel constit~icional,y dispensa un rrato discriminatorio
que iio obedece a criterios objeiivos y ra7onablec, al limitarse exce-

)C. Fam., 2aNorn., Córdoba, "M., W. D. cl C., M. M. y otro'; LLC2010-227;CCiv.

.,Dolores, 18/10/2012, DFyP, La Ley, abril de 2013, p. 47; CCiv. y Coin., Rosario,
12011, "B., A. c l G., V. C.':
CCiv. y Com., Dolores, 18/10/2012, DFyP, La Ley, abril de 2013, p. 47. Se in-
e resulta ajustado a la realidad de la vida que el menor conozca su verdadera
acion y no cargue durante toda su vida con una que no lo es; aun cuando aquel
ocimiento lo inhiba de la paternidad del reconociente no se debe ver como un
mento disvalioso la ausencia de filiación paterna sino que debe serlo como cons-
ctivo y positivo en no resultar hijo de quien en realidad no ha sido el progenitor.
resumidas cuentas, no es cuestión de imponer un padre sino de conocer al verda-
SS0 NES'FOKELISEO SOLAKI

sivamente el lapso para ejercer la acción mientras otorga al hijo la

posibilidad de hacerlo sin límite temporal alguno(286).
En el régimen vigente, dichos planteos seguirán manifestán-
dose en la práctica judicial, dada el mantenimiento de los plazos
de caducidad impuesto(zs7).
Sugerimos la utilización de tales recursos -planteos de incons-
titucionalidad- para superar los límites temporales consagrados
por la ley, dado el trato desigual concedido por las normas a los
terceros interesados respecto del propio hijo para el ejercicio de la
acción.
iv) Supuesto de técnicas de reproducción humana asistida. El
último párrafo del art. 593 CCyC señala: "Esta disposición no se
aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asis-
tida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y li
bre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos".
La acción de impugnación del reconocimiento de la filiación
como las demás acciones filiatorias, no serán viables cuando s
trate de las técnicas de reproducción humana asistida, habiendo
consentimiento previo, informado y libre, con independencia de
quienes hayan aportado los gametos.

(286) CCiv. y Com., Rosario, sala 11, 13/4/2011, "B., A. C/ G. V. C::

(287) Todavía más: en el régimen anterior el plazo de caducidad era de dos a
(as. 263 CCiv.), mientras que en el régimen actual se reduce a un año.
 ÍTU LO VI 1
CAP

ADOPCI~N

1. DISPOSICIONES
GENERALES

n al derecho argentino
o contempló la adopción, como ins-
iento al vínculo filial('),basando el
culo paterno filial solamente en la realidad biológica.
La adopción ha sido incorporada al derecho argentino recién
el año 1948,'mediante la ley 13.252. Posteriormente, dicha ley
el año 1971 por otra ley de Adopción -19.134-,
año 1997, oportunidad en que se dictó otra ley de
opción -24.779-, incorporando sus disposiciones al ex Código

Actualmente, la institución se halla comprendida en el texto del

digo Civil y comercial, comprensivo de los arts. 594 a 637.

La adopción es una institución jurídica mediante la cual se

orga un vínculo jurídico paterno-filial entre las partes, por sen-

) El codificador, en la nota enviada el entonces Ministro de Justicia, Culto e Ins-

ión Pública, en el año 1865, oportunidad en que enviaba el Libro Primero del
Civil, argumentaba, refiriéndose a la adopción: "Tampoco está en
ien social, ni los particulares se han servido
3. Objeto y finalidad
Dice el art. 594 CCyC, en su primer párrafo: "La adopción es
una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de
niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia
que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades
afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporciona-
dos por su familia de origen".
La disposición legal destaca los elementos característicos que
integran la institución, intentando precisar los alcances de la
misma.
Tiene por objeto proteger el derecho de los niños, niñas y ado-
lescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los
cuidados tendientes a satisfacer sus necesidadeseafecti;as y mate-
riales. En los alcances señalados se resalta el sentido integral que
garantiza la institución de la adopción en el ordenamiento jurídico.
Asimismo, se establece que su aplicación tendrá lugar cuando
por distintas circunstancias la misma no puede ser satisfecha y
cumplida por su familia de origen. Lo cual significa que, en princi-
pio, se intenta mantener a la persona en su familia de origen y, ex-
cepcionalmente, en una familia alternativa. Éste es un eje esencial
a considerar en la presente institución.
Si bien la finalidad de la adopción no se halla especificada en
la ley, del contenido de la disposición se desprende que la finali-
dad sigue siendo, indudablemente, el interés superior del niño, que
es el verdadero protagonista de la institución. Interés superior del
niño que debe ser analizado y considerado teniendo en cuenta las
particularidades de cada caso.
Fuera de ello, hay que destacar que la caracterización descripta
en la norma no comprende el alcance otorgado a dicha institución,
pues surge del texto un concepto clásico de adopción, quedando
fuera del "objeto" señalado en la disposición legal la adopción de
mayores de edad y, fundamentalmente, la adopción de integra-
ción, que se encuentran reconocidos en nuestro ordenamiento
jurídico.
 opción por sentencia judicial
e acuerdo al segundo párrafo del art. 594 CCyC: "La adopción
otorga sólo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el
stado de hijo, conforme con las disposiciones de este Código".
Toda adopción, en cualquiera de sus formas y modalidades
plena, simple o de integración- tendrán que ser otorgados por
juez de la causa, no pudiendo haber adopciones extrajudiciales.
tal efecto, se requiere el recurso de la vía judicial para obtener un
entual vínculo adoptivo. De ahí que el vínculo paterno-filial que
ga el emplazamiento en el correspondiente estado de familia
mente se puede obtener por sentencia judicial.
La solución legal parece indiscutida, en atención a que el em-
azamiento en el correspondiente estado de familia, con la impli-
ncia y trascendencia que dicho vínculo paterno-filial implica,
o habilitaría justificar una creación extrajudicial. Solamente un
roceso judicial podrá garantizar y valorar la creación del vínculo
ridico derivado del mismo.

Principios generales
El art. 595 CCyC establece: "La adopción se rige por los siguien-
principios: a) el interés superior del niño; b) el respeto por el
echo a la identidad; c) el agotamiento de las posibilidades de
ermanencia en la familia de origen o ampliada; d) la preservación
e los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de
ermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mante-
imiento de víiiculos jurídicos entre los hermanos, excepto razo-
es debidamente fundadas; e) el derecho a conocer los orígenes; f)
1derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión
a tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo
bligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años".
Se consignan una serie de principios que rigen la institución de
la adopción. En tal sentido, el intérprete deberá tener en cuenta los
postulados indicados en la disposición legal, sirviendo de orienta-
ción en todas las decisiones que deban tomarse en cumplimiento
de dicha institución.
 La observancia de tales principios adquirirá trascendencia en el
respectivo proceso judicial para verificar los requisitos y exigencias
derivadas de la institución.
Analizaremos por separado cada uno de ellos.
Interés superior del niño. En primer lugar, se destaca que el in-
terés superior del niño simboliza el principio rector que debe ob-
servarse en esta materia. El interés superior del niño es la base y
fundamento que debe regir orientando a las normas que regulan
esta institución.
Ha destacado la jurisprudencia que en el instituto de la adop-
ción, el interés del menor es cada vez más hegemónico,
- despla-
-
zando significativamente el de los progenitores. Esta meta aparece
sustancialmente destacada a partir de la incorporación de la Con-
vención sobre los Derechos di1 Niño a nuestro texto constitucional
por imperio de la reforma de 1994(2).
Por ello, en materia de adopción, el juez debe resolver haciendo
prevalecer el interés superior del niño, encarado desde la perspec-
tiva de su dignidad humana, el respeto por su especial condición y
la totalidad de su universo personal, por aplicación del art. 3 O de la
Convención sobre los Derechos del Niñoi3).
Se ha señalado, asimismo, que si bien el principio general del
interés superior del niño es de aplicación obligatoria en los casos de
adopción, dada la jerarquía constitucional de la Convención sobre
los Derechos del Niño, los jueces deben darle un contenido especí-
fico, según las circunstancias de cada caso(4).
Ahora bien, este interés superior del niño, como principio fun-
damental, no debe interpretarse en sentido absoluto, sino como
primordial. Así, se ha resuelto que cualquiera sea la interpretación
que los tribunales otorguen al mismo, no puede incluirse una re-
gla tal que impida a los jueces llevar a cabo ei balance entre el in-

(2) ST San Luis, 2611011999, ''G.,H. E.: LLGran Cuyo, 2000-406.

(3) TS Santa Cruz, 3011012000, LL 2001-B-819. En el caso, se juzgó que debía re-
chazarse un pedido de restitución formulado por la madre biológica al hallarse el
niño afectiva, social y familiarmente integrado con sus guardadores tras nueve años
de convivencia.
(4) SC Mendoza, sala 1,29/8/2000, ED 192-132.
 6s superior del niño y otros intereses individuales o colectivos
e puedan entrar en juego, y otorgar neta precedencia al primero,
biendo examinar cuál es la decisión más favorable para el desa-
110 vital del niño(5).
Se ha destacado, en un juicio de adopción, la principal desti-
ataria del fallo es la menor de edad. Por ello, la pauta orientadora
ara resolver la cuestión, será su mejor interés@).De ahí que para
correcta comprensión de los delicados problemas que susci-
los casos de adopción en que se controvierten los respetables
rechos de los padres y adoptantes no debe perderse de vista la
cesidad de asignar a la adopción un sentido que contemple prio-
ariamente el interés y la conveniencia del menor, que es un factor
apreciación ineludible para los jueces(7).
Respeto a la identidad. Especial consideración reviste el dere-
o a la identidad del niño, cuando se otorga una adopción, pues
creación legal de un vínculo jurídico entre las partes no ha de
nificar un desconocimiento y desaparición de la historia de vida
dicha persona, entre las cuales se encuentra su pasado.
En consecuencia, el otorgamiento de la adopción no debe im-
licar la negación o el ocultamiento de su realidad biológica.
Permanencia en la familia de origen o ampliada. La permanen-
a del niño en su familia de origen o ampliada es una herramienta
amental para tener en consideración, pues, de conformidad
a Convención sobre los Derechos del Niño se debe preservar,
lo posible, que el niño sea mantenido en su familia ampliada y,
o último recurso, otorgarse la adopción.
a familia, incluso la familia extensa, es el medio natural para
eno y armonioso desarrollo de la personalidad y la unidad cen-
encargada de la integración social del niño@).Desde esta pers-
ectiva, el apartamiento de un niño de su familia biológica sólo

(5) CCiv., Com. y Cont. Adm., San Francisco, 151312012, RDF 2012-VI-189,Abeledo
eKot, diciembre de 2012.
6) Juzg. Familia nro. 2, Corrientes, 121812015, "S., G. A,'!
(7) CCiv., Com. y Cont. Adm., Río Cuarto, 11611993, "E., J. R. M. y E, J. A. y otra'; LLC

(8)CApel. Civ. y Com. Azul, sala 11,161312000, "G., S. P. A:: ED 189-114.

puede fundarse en circunstancias excepcionales en las que sea es-
trictamente necesario para preservar su interés superior(5).
Preservación de lazos familiares. Hermanos. La preservación de
los vínculos fraternos familiares constituye otro de los aspectos
fundamentales a tener en cuenta. En tal sentido, deben conside-
rarse dos pautas:
En primer lugar, intentar otorgar la adopción de grupos de her-
manos a la misma familia adoptiva, pues, de lo contrario, si se die-
ran a distintas familias, además de ¡a separación de su familia de
origen se agregaría la separación de los hermanos entre sí.
Se dijo que el Estado no puede privar a los niños, nacidos de
una misma madre biológica, de la posibilidad de ser criados y edu-
cados en un mismo núcleo familiar, pues el principio de fa insepa-
rabilidad de los hermanos hace a la esencia ética del instituto de la
adopción(lO).
En segundo lugar, si lo anterior no es posible, intentar mantener
vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto que existan razones
debidamente fundadas.
La regla general de la inseparabilidad de los hermanos es prio-
rizada en la ley 26.061, disponiéndose entre las obligaciones que
competen a las Organizaciones no Gubernamentales, aquella que
indica "no separar grupos de hermanos" (conf. inc. c], art. 66).
Este aspecto también ha sido sostenido y defendido en la prác-
tica judicial. Así, se estimó que resultaba inconveniente adoptar
un hermano con exclusión del otro. Si se trata de varios hermanos
huérfanos o abandonados y son adoptados por personas diferentes,
a la desgracia de su desamparo se suma otra más: la de dejar de ser
hermanos. De ahí la conveniencia de que los hermanos sean adop-
tados por un mismo adoptante(").
Desde esta lógica, se entendió que la circunstancia de que los
hermanos se encuentren desde largo tiempo bajo el cuidado de un

(9) CCiv., Com. y Cont. Adm., San Francisco, 15/3/2012, RDF 2012-Vi-189,Abeledo
Perrot, diciembre de 2012.
(10) SC Mendoza, sala I,29/8/2000, "S., N,': ED 192-132.
(1 1) SC Mendoza, sala 1,29/8/2000, JA 2001-1-50 y en ED 192-132.
ama externa, motiva que al disponerse la adopción sea concedida a
una familia que admita en su seno a los niños en forma conjunta(l2).
También se ha sostenido que aun si uno de los hermanos -de-
clarado judicialmente en situación de estado de abandono-, su-
pera los dieciocho años de edad, y toda vez que es menor de 21, por
imperio del principio pro homine, sintetizado como interpretación
más favorable para la vigencia de los derechos humanos, deberá
considerárselo incluido dentro del ámbito de aplicación subjetivo
de la ley 26.061 y de la Convención sobre los Derechos del Niño(13).
Tampoco ello debe llevar al extremo de evitar una adopción
ante la imposibilidad o inconveniencia de mantenerlos unidos. Así,
se sostuvo que carecía de virtualidad el fundamento en que se sus-
tentaba el cambio de guarda del menor, con el propósito de reunir-
los con sus restantes siete hermanos, cuando se acredita que sólo
dos de ellos convivían con la pareja designada guardadora de és-
tos últimos(14).O bien, que resultaba improcedente imponer como
condición para la adopción de varios hermanos que la misma sea
respecto de todos a fin de mantener la unidad del grupo familiar,
pues sin perjuicio de que se realicen los intentos posibles para ubi-
car postulantes que requieran la guarda con fines de adopción de
todos ellos, la atención provisoria de los menores en institutos ofi-
ciales o particulares deben ser el menor tiempo posible, puesto que
alargar tal situación de transitoriedad perjudican no sólo a las per-
sonas que los atienden, sino también a la salud psicológica de los
menores cuya tutela resguarda el Estado(15).
Sin perjuicio de lo antes señalado, y en las situaciones en que no
sea posible mantenerlos en la misma familia, entonces se . podría
arantizar un régimen de comunicación y contacto entre ellos, a
s fines de preservar elvínculo afectivo entre los mismos.
Conocimiento de su origen. Especial atención debe tenerse en ga-
ntizar al niño dado en adopción la posibilidad de que pueda acce-
er al conocimiento de sus orígenes. La misma constituye una es-
ecie o uno de los elementos integrantes del derecho a la identidad.

12) CNCiv., sala 1, 19/8/1997, IA 1998-11-23.

13) SCBA, 271412011, RDF 2011-V-75,Abeledo Perrot, octubre de 2011
(14) CS, 23/6/1989, RDFnro. 2, Abeledo Perrot, 1989, p. 99.
(15) CNCiv., sala B, 19/3/2001, LL2001-F-64yDJ 2001-3-316.
 Ha señalado la jurisprudencia que el niño tiene derecho a acce-
der oportunamente al conocimiento de su realidad biológica y los
adoptantes el deber de proporcionar la información que le es posi-
ble suministrar y permitir al adoptado. Además, llegado el caso, a
tener comunicación, incluso personal con quienes sean sus proge-
nitores(I6).
Ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta. También debe
ponderarse, entre los principios a tener en cuenta, que el niño
pueda ser escuchado y que su opinión sea tenida en cuenta, de
acuerdo a su edad y grado de madurez.
A tales fines deberá observarse el art. 24 de la ley 26.061, que
determina los alcances y contenido del derecho a ser oído del niño.
Obligatoriedad del consentimiento. Particular importancia re-
viste la necesidad de que el niño, a partir de los diez años, deba
prestar su consentimiento para la adopción.
Se trata, en puridad, de que el niño a partir de dicha edad preste
autorización o conformidad con la respectiva adopción.
La capacidad progresiva adquiere aquí su máxima expresión,
pues, no solamente bastará lo enunciado en el principio anterior
-derecho a ser oído- sino que deberá contarse con su conformi-
dad para ser dado en adopción. Sería una hipótesis de autodeter-
minación.
La exigencia del consentimiento a partir de los diez años tam-
bién es requerida en la ley de Procedimiento de Adopción de la Pro-
vincia de Buenos Aires (art. 25, ley 14.528).
Entiendo que resulta desacertado establecer una edad deter-
minada -en el caso, diez años-, a partir del cual se requerirá
su consentimiento. Debió establecerse, conforme a los criterios
que informa la Convención sobre los Derechos del Niño, que di-

(161 CNCiv., sala E, 291512000, ED 190-85. Aclara el fallo que ello no significa privi-
legiar en demérito de la adopción plena el biologismo que ha irrumpido, con despre-
cio en muchos casos, de las realidades existenciales que la adopción plena implica,
cuya preservación sirve mucho más al interés de la infancia desamparada o abando-
nada que las declamaciones acerca de calidades biológicas que no se han traducido
en seguridad, en afectos, en protección, como si tales realidades biológicas fueran
fuentes de derechos en sí misma.
cho consentimiento será necesario cuando el niño tuviere la su-
ficiente edad y madurez para expresar dicho consentimiento. De
esta forma, le hubiere permitido al juzgador analizar las particu-
laridades del caso, en cuanto al desarrollo y evolución del niño en
cuestión. Todo ello, sin perjuicio e independientemente del dere-
cho a ser oído.
Otros aspectos. Factor tiempo. Estimo que habría sido relevante
que la ley expresamente señale como directiva la importancia de1
factor tiempo, especialmente en la tramitación del juicio de adop-
ción, más allá de los plazos establecidos para ciertas etapas proce-
sales -como luego veremos-.
El camino administrativo y judicial que conlleva un proceso de
adopción requiere de consideración especial por parte del Iegisla-
dor, atento la situación de incertidumbre en que se halla el sujeto
de adopción durante dicha tramitación.
En tal sentido, cabe recordar aquel precedente que -en un pro-
ceso de guarda preadoptiva- se indicó que atento al tiempo trans-
currido desde el inicio del proceso y la entidad de los derechos
comprometidos, se recomienda al magistrado competente a obrar
con la premura y la mesura que el caso amerita en la resolución de-
finitiva del conflicto, de modo de hacer efectivo el interés superior
del menor que como principio rector enuncia la Convención sobre
los Derechos del Niño, y de evitar que pueda prolongarse aún más
la incertidumbre sobre la situación del menor y su posibilidad de
crecer en el seno de una familia(17).
En otra ooortunidad. se ha advertido sobre la demora en resol-
er entre una guarda y una tutela, al no haberse superado la provi-
encia inicial(18).

(17) CS, 27/10/2015, "D., L. A. y otro'!

(18) STJ Río Negro, sala Civil, Comercial y Minería, 7110/2014, "IL, M. del C: RDF
15-11-147,Abeledo Perrot, abril de 2015. Ello así, porquese observa un dilatado trá-
te de dos instancias a la aue se suma la oretensión de habilitar una tercera. sin oue
la causa haya superado La providencia inicial, lo que revela un dispendio procesal y
de actividad jurisdiccional sinuosa que bien pudo haber sido evitada mediante una
udiencia. ~a utilización de la convocatoria á las panes constituye un mecanismo
neo para conciliar voluntades o requerir explicaciones que estime necesarias el
eto del pleito.
6. Derecho a conocer sus orígenes
El art. 596 señala: "El adoptado con edad y grado de madurez
suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y
puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y admi-
nistrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que
conste en registros judiciales o administrativos. Si la persona es
menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo
técnico del tribunal, del organismo de protección o del registro de
adoptantes para que presten colaboración. La familia adoptante
puede solicitar asesoramiento en los mismos organismos. El expe-
diente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad
de datos posibles de la identidad del niño y de su familia de origen
referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades trans-
misibles. Los adoptantes deben comprometerse expresamente a
hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de
esa declaración en el expediente. Además del derecho a acceder a
los expedientes, el adoptado adolescente está facultado para iniciar
una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En este
caso, debe contar con asistencia letrada".
La disposición refiere a varias cuestiones atinentes a garantizar
el conocimiento y acceso a su realidad biológica. Analizaremos por
separado cada una de ellas.
i) Derecho del adoptado a conocer su origen. Se consagra el de-
recho del adoptado, con edad y grado de madurez suficiente de co-
nocer sus orígenes. La misma comprende todos los aspectos que
en la situación particular atañen a la persona. Es decir, su historia
integral de vida.
A tal efecto, se concede la posibilidad de acceder a todo expe-
diente judicial o administrativo en que se haya tramitado la adop-
ción. Toda información que conste sobre su historia de vida, conte-
nida en los expedientes administrativos y judiciales debe estar a su
alcance y disponibilidad para el cumplimiento del mismo.
Tal derecho, es aplicable cualquiera fuere el tipo de adopción,
sea plena o simple. De ahí que se comparta aquella jurisprudencia
que sostuvo que a la luz de las directivas que emanan de la Cons-
titución Nacional, la cuestión al derecho a la identidad del niño en
relación a la adopción plena sólo puede resolverse a favor de permi-
tirle acceder a su verdad personal, de manera que no resulta razo-
nable que el conocimiento sobre su origen biológico sea privativo
de la adopción simple y que la plena tenga, por definición, obstacu-
lizada una indagación de esta naturaleza(lg).
Ello así, porque si bien el derecho a conocer los orígenes bioló-
gicos va unido al derecho de establecer vínculo jurídico, sin em-
bargo, ambos derechos son diferentes, tanto como lo son el dato
genético y el jurídico: mientras que el primero responde a un hecho
único (el causado por los genes), el segundo se nutre de los valores
imperantes en determinada sociedad. De allí que la ley pueda es-
tablecer restricciones a la normal concordancia entre el dato gené-
tico y el
En consecuencia, el niño tiene derecho a acceder oportuna-
mente al conocimiento de su realidad biológica y los adoptantes el
deber de proporcionar la información que les sea posible suminis-
trar. Además, llegado el caso, permitir al adoptado tener comuni-
cación, incluso personal con quienes son sus progenitores. Ello no
significa privilegiar en demérito de la adopción plena el biologismo
que ha interrumpido en los últimos tiempos, con desprecio en mu-
chos casos, de las realidades existenciales que la adopción plena
implica, cuya preservación sirve mucho más al interés de la infan-
cia desamparada o abandonada que las declamaciones acerca de
calidades biológicas que no se han traducido en seguridad, en afec-
tos, en protección, como si tales realidades biológicas fueran fuente
de derechos en sí misma(z1).
ii) Colaboración.Para facilitar el acceso al mismo, se establece
que tratándose de un menor de edad, el juez puede disponer la in-
tervención del equipo técnico del tribunal, del organismo de pro-
tección o del registro de adoptantes para que presten la debida co-
laboración y garanticen el acceso al conocimiento de sus orígenes.
Tanto el equipo técnico del tribunal y los organismos de pro-
tección en sede administrativa, así como el registro de adoptan-

(19) SCBA, 26/2/2013, RDF, 2013-IV-71, Abeledo Perrot, agosto de 2013.

(20) SCBA, 26/2/2013, RDF, 2013-N-71, Abeledo Perrot, agosto de 2013. Ello por-
que el concepto de identidadfiliatoria no es necesariamente el correlato del dato pu-
ramente genético determinado por La procreación, sino que va mucho más al]&:una
cosa es tener el derecho a conocer ese dato, y otra, muy distinta, la pretensión de te-
ner vínculos jurídicos fundados en ese dato genético.
(21) CNCiv., sala F, 29/5/2000, "D., C. J.:' ED 190-87.
tes deberán tomar los recaudos específicos en cumplimiento de la
misma.
Por lo demás, la familia adoptante tiene derecho a solicitar ase-
soramiento de los mismos organismos. Aquí también asume tras-
cendencia las medidas y los programas que deben implementar los
organismos para el logro y cumplimiento de tales fines.
iii) Datos que deben tener los expedientes judiciales y adminis-
trativos. La ley determina que en los respectivos expedientes judi-
ciales y administrativos donde haya tramitado la adopción, deberá
consignarse el mayor número de datos posibles para garantizar el
derecho a conocer los orígenes del niño y que éste pueda efectivi-
zarlo en el momento que así lo solicite.
Los datos deben contener precisiones sobre los padres biológi-
cos y la familia de origen. En particular, si existieren, datos referen-
tes a enfermedades transmisibles.
Sería conveniente que tanto el organismo administrativo como
la instancia judicial correspondiente implementen medidas y re-
caudo~específicos para que en tales expedientes se efectivice esta
directiva establecida por la ley.
iv) Compromiso de hacer saber los orígenes al adoptado. Se de-
termina que en el respectivo trámite de la adopción, los pretensos
adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer
sus orígenes al adoptado. A tal efecto, debe quedar constancia de
esa declaración en el expediente.
Se dijo que quien adopta debe asumir el compromiso de hacer
conocer al adoptado su realidad biológica, pues, aun cuando se
trate de un supuesto de paternidad anónima por decisión de la ma-
dre, derecho que la legislación le concede, también debe pensarse
en los requerimientos futuros del niño interesado en su historia ge-

No se establecen, al igual que en la legislación anterior, sancio-

nes específicas ante el incumplimiento de la misma. Entendemos
que aquí resultarán aplicables los principios generales de la res-
ponsabilidad civil, pudiendo demandarse por daños y perjuicios

(22) Trib. Colegio Familia, Rosario, 7/6/2013, DFyP, octubre de 2013, La Ley, p. 101.
 ando existiere ocultamiento de algún dato que integra el origen
1niño.
u) Acción autónoma de conocimiento de sus orígenes. La disposi-
ción concede al propio adoptado adolescente la facultad de iniciar
na acción judicial autónoma al solo fin de conocer sus orígenes.
Específicamente se otorga al adoptado la correspondiente ac-
ón judicial autónoma a los fines del conocimiento de sus oríge-
es, marcando claramente la distinción con el estado de familia
erivado de la sentencia de adopción que se mantiene inalterado.
e resolvió, desde la jurisprudencia, que a la luz del derecho a
entidad y para que el acceso a la verdad biológica no sea le-
uerta, corresponde hacer lugar a lo solicitado por el presunto
enitor del menor adoptado en el sentido de que se realice la
rueba de ADN a los fines de determinar con certeza su paterni-
ad, dejando incólume la adopción plena
Se destaca, asimismo, que tratándose de un adoptado adoles-
nte (es decir, a partir de los trece años), el mismo deberá recurrir
icha acción con la correspondiente asistencia letrada.

Personas que pueden ser adoptadas

El art. 597 CCyC determina: "Pueden ser adoptadas las personas
enores de edad no emancipadas declaradas en situación de adop-
lidad o cuyos padres han sido privados de la responsabilidad
ental. Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor
edad cuando: a) se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la
rsona que pretende adoptar; b) hubo posesión de estado de hijo
ientras era menor de edad, fehacientemente
i ) Edad del sujeto dado en adopción. Se establece quiénes pue-
ser adoptados. En principio, si bien la institución se halla pre-
a para menores de edad, podría darse la situación en que un
or de edad sea adoptado, en determinadas condiciones.

SCBA, 261212013, RDF 2013-N-71, Abeledo Perrot, agosto de 2013.

En el régimen anterior se establecía: "La adopción de menores no emancipa-
otorgará por sentencia judicial a instancia del adoptante. La adopción de un
ayor de edad o de un menor emanciuado puede otorgarse, previo consentimiento

del adol~iii<l<,, ioilipro11;idopor

(lcl~iilnint~iiir. I;i ntiti>iid;i<ljiitiiri;iI ' ( t i i r . 3 1 1 (:(:iv.).
 En efecto, como principio general, pueden ser adoptados los
menores de edad no emancipados, siempre que sean declarados en
situación de adoptabilidad o si los padres han sido privados de la
responsabilidad parental.
Por aplicación de ello, podrán ser sujetos de adopción las perso-
nas que no hubieren cumplido los dieciocho años de edad y siem-
pre que no se hubiere emancipado(25). Tal exigencia debe estar dada
a la fecha del otorgamiento de la guarda con fines de adopción(26).
A su vez, como excepción, los mayores de edad pueden ser adop-
tados cuando se den alguna de las dos situaciones siguientes: una,
cuando se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona
que se pretende adoptar. Otra, cuando hubiere habido posesión de
estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente com-
probada.
En el primer supuesto, estamos en presencia de una adopción
de integración. Se amplía tal instituto, pues, ahora se permite no
solamente la adopción del hijo del cónyuge sino también la adop-
ción del hijo del conviviente, en las condiciones de la norma.
El segundo supuesto, permite la adopción de un mayor de edad
si ha existido posesión de estado de hijo mientras era menor de
edad. Se corrige y aclara en el nuevo régimen que dicha posesión
de estado debe haber sido durante la menor edad del sujeto que se
pretende adoptar.
Por otra parte, en el caso de la adopción de un mayor de edad,
en las condiciones de la norma, se exige que el adoptado deba dar
su consentimiento, pues, de lo contrario, no podría prosperar la
pretendida adopción.

(25) Debe señalarse que la única forma de emancipación que se admite es la eman
cipaciónpor matrimonio. En este sentido, el art. 27 CQC, ensu primera parte señala
"La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona
menor de edad'! Por lo demás, si el matrimonio hubiere sido anulado, si la persona
continúa siendo menor de edad, podría ser adoptada si se trata del cónyuge de mala
fe. Así: "La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto res-
pecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa
en autoridad de cosa juzgada" (conf. art. 27, tercer párrafo).
(26) El efecto retroactivo de la sentencia de adopción, permite llegar a dicha con-
clusión: "La sentencia que otorga la adopción tiene efecto retroactivo a la fecha de la
sentencia que otorga la guarda con fines de adopción, excepto cuando se trata de la
adopción del hijo del cónyuge o conviviente, cuyos efectos se retrotraen ala fecha de
la promoción de la acción de adopción" (art. 618 CQC).
 ADOPCION S6S

ii) Exigencias para su viabilidad. De conformidad a la norma en

uestión, para que tales personas puedan ser dadas en adopción,
será necesario que las mismas hubieren sido declaradas en estado
de adoptabilidad -decretada por un juez- o bien que sus padres
hayan sido privados de la responsabilidad parental.
En consecuencia, se establecen dos medidas para habilitar la

.Pluralidad de adoptados
El art. 598 CCyC dice: "Pueden ser adoptadas varias personas,
'multánea o sucesivamente. La existencia de descendientes del
doptante no impide la adopción. En este caso, deben ser oídos
or el juez, valorándose su opinión de conformidad con su edad

i) Número de adoptados. Se permite que puedan ser adoptadas

arias personas, simultánea o sucesivamente.
Nuestro derecho mantiene la posibilidad de que no haya límites
el número de probables adoptados. Si se dan los requisitos lega-
exigidos se pueden adoptar a varias personas.
La permisión es correcta, dado que no sería lógico predetermi-
ar, en abstracto, el número de adoptados, ya fuere en un matrimo-
io, en una unión convivencia1 o tratándose de una persona sola.
1proyecto de vida familiar o personal será decidido libremente.
ii) Existencia de descendientes del adoptante. No es imprescindi-

(28) La primera ley de Adopción, 13.252 no lo permitía, pues el art. 5O establecía

; b) quien tenga hijos naturales reconocidos, salvo que estuviesen ausentes con
resunción de fallecimiento':
 No sería razonable someter a condición -según tenga o no des-
cendientes- el acceso a la institución de la adopción, tanto en un
matrimonio, en una unión convivencia1 o cuando pretende adop-
tar una persona sola.
De ahí que la norma señala que la existencia de descendientes
del adoptante no impide la adopción. Ello refleja claramente que
la adopción cumple una función social y que no se encuentra li-
mitada para aquellas personas que no pueden tener descendencia.
La particularidad, en todo caso, es que si el adoptante tuviere
descendientes, éstos deberán ser oídos, valorándose su opinión
según su edad y grado de madurez. El reconocimiento de la con-
dición de sujeto garantiza que los descendientes de los pretensos
adoptantes puedan intervenir y ser oídos en el respectivo juicio.
Ahora bien, la forma y modalidad del derecho a ser oído de tales
descendientes dependerá de las circunstancias particulares, según
su edad y grado de madurez.
De ahí que se haya dicho que la ley no supedita la concesión
de la adopción al resultado del examen psicológico de los hijos
de quien la peticiona, sin ignorar las püsibles connotaciones que
puede provocar en el espíritu de éstos el ingreso del nuevo her-
mano en la familia(29).
iii) Vinculo legal entre los hijos del adoptante. Se determina que
los hijos biológicos y adoptivos del mismo adoptante, serán consi-
derados hermanos entre sí.
De esta manera, se garantiza la igualdad entre ellos, otorgándo-
seles la condición de hermanos entre sí.

La ley 19.134 innovó al respecto, pues el art. 4O decía: "La existencia de descendien-
tes, legítimos o no, del adoptante no impide la adopción, pero en tal caso aquéllos
podrán ser oídos por el juez o tribunal, silo considerasennecesario y fuesen mayores
de 8 años. Ello no obstante, cuando existiere más de un hijo legítimo o más de un hijo
adoptivo sólo podrá acordarse la adopción con carácter de excepción, estableciéndo-
se en la sentencia que la acuerde, que beneficia al menor adoptado y no crea perjui-
cios al núcleo familiar del adoptante':
Luego?en el ait. 314 del Código Civil, texto según ley 24.779 se dispone que la exis-
tencia de descendientes del adoptante no impide la adopción, pero en tal caso aqué-
llos podrán ser oidos por el juez o el Tribunal, con la asistencia del asesor de menores
si correspondiere.
(29) CNCiv., sala C, 9/9/1996, LL 1998-B-897.
 iu) Supresión de las adopciones plurales del mismo tipo. En el ré-
men anterior, existía una condición cuando se trataba de adop-
iones plurales -simultánea o sucesivamente-, pues debían ser
das del mismo tipo, es decil; adopciones plenas o adopciones
'mples. En tal sentido, el ex art. 313 CCiv., en el segundo párrafo,
ía: "Si se adoptase a varios menores todas las adopciones serán
mismo tipo".
Esta imposición -a mi entender- resultaba desafortunada,
orque más allá de que se pretenda, en principio, una igualdad en
distintas adopciones otorgadas al adoptante, lo cierto es que
enderá de las particulares circunstancias, debiéndose analizar
1 resulta más conveniente, teniendo en consideración el interés
uperior del niño para una determinada y concreta adopción.
En tal contexto -en el sistema anterior-, la jurisprudencia ha-
ía cuestionado tal criterio, resolviendo que correspondía otorgar
adopción plena si el recurrente pese a haber adoptado anterior-
nte otro menor bajo el régimen de adopción simple, la disímil
ación que revisten los niños en relación con sus vínculos fami-
s preexistentes -en el caso, el primer adoptado era hijo bioló-
o de la cónyuge del apelante, mientras que el segundo reunía los
equisitos exigidos para la adopción plena- aconseja no aplicar a
ltranza la regla del art. 31.3 del Código Civil, en el sentido de que
s adopciones plurales debían ser todas del mismo tipo(30).
El Código Civil y Comercial, ha suprimido -con buen criterio-
1imposición, dejándose librado al caso concreto y a lo que resulte
'S conveniente, según las particularidades que rodean al mismo.

Personas que pueden ser adoptantes

El art. 599 CCyC indica: "El niño, niña o adolescente puede ser
optado por un matrimonio, por ambos integrantes de una unión
onvivencial o por una única persona. Todo adoptante debe ser por
menos dieciséis años mayor que el adoptado, excepto cuando
cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o convi-
ente. En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de

30) CApel. Concordia, sala III,15/6/2000, "O., T.': LLLitoral2000-1041.

extinción de la adopción, se puede otorgar una nueva adopción so-
bre la persona menor de edad"c3l).
i) Quiénes pueden ser adoptantes. Se establece que puede darse
en adopción a un matrimonio, a una pareja de convivientes o a una
persona sola.
De esta manera, no se requiere un determinado estado civil
para acceder a la adopción. Tanto los solteros, los casados o con-
vivientes, en principio, se hallan habilitados para adoptar a una
persona.
Se contempla un criterio amplio, respecto a quiénes pueden
adoptar: un matrimonio; una pareja de conviviente; o bien una
persona sola.
Se supera, con buen criterio, el obstáculo que existía en el régi-
men anterior, pues solamente podían adoptar en forma conjunta
los cónyuges, o bien, una persona sola -adopción unipersonal-.
Es decir, estaba excluida la adopción conjunta a los convivientes, lo
que resultaba un despropósito.
Muchas razones existen para permitir la adopción conjunta a
los convivientes. En primer lugar, el concepto de familia constitu-
cional no puede quedar reducido a la unión matrimonial, descono-
ciéndose a las uniones convivenciales como una forma de familia
protegida constitucionalmente. De ahí que negar a dos personas
que conviven la posibilidad de recurrir a la adopción conjunta im-
plicaba un desconocimiento de dicha forma de familia.
En segundo lugar, la no admisión de la adopción conjunta a lo
convivientes significaba un prejuzgamiento legal, desconocién
dose el principio del interés superior del niño. En efecto, la para
doja consistía en que al otorgarse una adopción unipersonal, a uno
de los convivientes, el desarrollo y crecimiento del niño, con sus
respectivos roles afectivos en el grupo familiar, implicaba una li-
mitación delvínculo legal a la persona adoptante. En efecto, la res-

(31) Decía el art. 312 CCiv.: "Nadie puede ser adoptado por más de una person
simultáneamente, salvo que los adoptantes sean cónyuges. Sin embargo, en caso de
muerte del adoptante o de ambos cónyuges adoptantes, se podrá otorgar una nueva
adopción sobre el mismo menor. El adoptante debe ser por lo menos dieciocho años
mayor que el adoptado salvo cuando el cónyuge supérstite adopta a1 hijo adoptado
del premuerto'!
 nsabilidad parental solamente se hallaba en cabeza de uno de
os -el adoptante-; mientras que el otro miembro de la pareja,
ue en los hechos ejercía los roles afectivos de un progenitor, no
enía vínculo paterno-filial.
En esta senda, durante la vigencia del régimen anterior, la ju-
ia, a pesar de la veda legal, había otorgado la adopción
personas convivientes. Así, el Tribunal Colegiado de Fa-
lia nro. 5, de la ciudad de Rosario, hizo lugar al pedido de adop-
n simultánea del menor formulado por la pareja que se encon-
raba unida de hecho desde hacía un prolongado tiempo -en el
aso, veinte años- y convivían con el niño, desde su nacimiento,
uien se encontraba próximo a alcanzar la mayoría de edad. Ello
sí, pues debía tenerse en cuenta su mejor interés, pues, con ello,
icha adopción representaría el reconocimiento pleno hacia él
omo persona y la aceptación de sus necesidades(32).
ii) Condiciones personales del adoptante. No influye la orienta-
xual del pretenso adoptante, resultando irrelevante a los fi-
la adopción.
De ahí que resulte acertada aquella jurisprudencia que estimó
ue el hecho de que la pretensa adoptante pueda hoy, al amparo
e la ley de Identidad de Género 26.743, vivir de acuerdo a la cate-
oría de género de conformidad a su vivencia interna e individual,
abiendo comparecido al proceso con una nueva identidad de gé-
ero, en modo alguno resulta perturbador para los menores que
retende adoptar, quienes, por el contrario, reconocerán en ella los
ributos que se corresponden con el género por ella vi~enciado(~~).
iii) Diferencia de edad. Se exige que para poder adoptar debe
ber una diferencia de edad entre adoptante y adoptado de por
menos dieciséis años. De esta manera, se reduce la diferencia
'gida en el régimen anterior, que establecía una diferencia entre
optado y adoptante de dieciocho años de edad.
La ley establece una diferencia mínima entre adoptante y adop-
o. Se dijo que la determinación de una edad entre adoptante y

32) Tribunal Colegiado de Familia nro. 5, de Rosario, 1511112006, LLLitoral2007-

33) Juzg. Civ., Com. y Familia, 2=Nominación, Río Cuarto, 1811212014, "O., M. B!:
F 2015-V-247,Abeledo Perrot, octubre de 2015.
adoptado tiende a resguardar la estabilidad del vínculo que a tra-
vés de la propia institución se crea, no con el propósito de imitar la
realidad biológica, sino de encontrar con mayor firmeza la posibili-
dad de que la relación paterno-filial pueda desarrollarse con mayor
madurez afectiva y humana(34).
Entiendo que la fijación de una determinada diferencia de edad
entre adoptante y adoptado, si bien es aconsejable como pauta ge-
neral, no resulta un parámetro adecuado para resolver todos los
casos que puedan presentarse. Por ello, el criterio legal debiera ser
más flexible en tal sentido.
Por lo demás, la reducción, en el régimen actual, de la diferencia
de edad a dieciséis años (antes, dieciocho años) es acertada, pues
dicha reducción no parece ser contraria al vínculo jurídico que se
pretende crear -padres e hijos-, porque tal diferencia permite
válidamente ejercer los roles paternos adecuadamente.
Si bien se consagra como principio general la diferencia de die-
ciséis años entre adoptante y adoptado, se contempla una excep-
ción. En efecto, la diferencia de edad exigida en la norma, no será
necesaria cuando se pretende adoptar al hijo del otro cónyuge o
al hijo de su conviviente. Entiendo que es correcto establecer esta
excepción por parte de la ley, a los fines de favorecer la adopción de
integración(35).

(34) CNCiv., sala G, 1012/1988, JA 1988-11-829.

(35) Se supera, de esta manera, el criterio del régimen anterior, en donde la ex-
cepción solamente alcanzaba al cónyuge supérstite, cuando adoptaba al hijo
tado del premuerto (conf. segundo párrafo del art. 312 del Código Civil). A pesar
dicha restricción, la jurisprudencia había permitido la adopción integrativa del h
del cónyuge, no cumpliéndose con el requisito ae la diferencia de edad, exigida e
el principio general. En efecto, se resolvió que debía ser concedida la adopción de a
madre del menor, aun cuando no se cumpla la diferencia de edad requerida por el
art. 312 CCiv., si la misma fue precedida de un trato familiar de muchos años (CN
sala C, 1/6/2000, "S., M. P.;' JA 2001-1-20).En el mismo sentido, se juzgó que co
pondía hacer lugar a la solicitud de adopción formulada por el cónyuge de la
del menor si, aun cuando no media el requisito de diferencia de edad entre adoptan
te y adoptado, la pretensión tiene por finalidad integrar a su núcleo de pertenen
natural con el que convive y desarrolla su vida a partir del matrimonio del peti '
nario, máxime cuando de la nueva unión ha nacido otro niño. Un pronunciamie
contrario privaría al menor del emplazamiento del que de hecho goza, diferenci
dolo marcadamente en relación al otro hijo del matrimonio (CApel. Concepción
Uruguay, sala Civil y Comercial, 9/9/1998, "G., D. M.': LLLitoral 1999-864). O
aquefa que interpretó que la circunstancia que la ley no haga una excepción e
sa cuando se adopta al hijo del cónyuge respecto a la exigencia de la diferenci
 La diferencia de edad requerida en la disposición legal, es so-
amente una edad mínima, pues no se establece, como diferencia
entre adoptante y adoptado, una edad máxima.
En tal sentido, ningún impedimento legal hay para que, even-
tualmente, se otorgue una adopción cuando el adoptante y el adop-
tado tengan una diferencia importante de edad. Si cumplen con los
requisitos legales exigidos dicha adopción debe prosperar.
iv) Caso de muerte del adoptante u otra causa de extinción. Si se
produjera la muerte del o de los adoptantes, u otra causa de extin-
ción de la adopción, la ley prevé la posibilidad de que al menor de
edad se le pueda otorgar una nueva adopción.
Se innova respecto del régimen anterior, pues el art. 312 CCiv.
derogado sólo establecía el supuesto de la muerte del o de los adop-
antes. Si bien la doctrina y fa jurisprudencia habían extendid; a
demás supuestos, lo cierto es que ahora se contempla expresa-
nte dichas hipótesis, superándose las discusiones que daba lu-
r el texto anterior.

10. Plazo de residencia en el país e inscripción

El art. 600 CCyC dice: "Puede adoptar la persona que: a) re-
emente en el país por un período mínimo de cinco
a petición de la guarda con fines de adopción; este
e a las personas de nacionalidad argentina o na-
1 país; b) se encuentre inscripta en el registro de

La previsión legal establece dos requisitos básicos para poder

r adoptante: un plazo de residencia mínima en el país y estar ins-
ipto en el registro de adoptantes.
i) Residencia en el país. Para ser adoptante se exige que la per-
na o personas que pretenden iniciar el juicio de guarda con fines

ice para que pueda prosperar la acción intentadasise cumplenlos

gales, fundamentalmente el del interés superior del niño (SCBA,
12/2000, "B., P. A,': LLBA2001-1019).
36) En el sistema anterior se decía: "Podrá ser adoptante toda persona que reúna
requisitos establecidos en este Código cualquiera fuese su estado civil, debiendo
editar de manera fehaciente e indubitable, residencia permanente en el país por
período mínimo de cinco años anterior a la petición de guarda" (primerLpárrafo
de adopción, acrediten tener una residencia permanente mínima
en el país de cinco anos anteriores a la petición de dicha guarda.
Tal previsión había sido incluida en nuestra legislación (en el
caso, por la derogada ley 24.779) en cumplimiento de la reserva a la
adopción internacional efectuada por la Argentina.
La diferencia con el régimen anterior -que exigía la residencia
a cualquiera que pretendiera adoptar- está dada por la no exigen-
cia de dicha residencia mínima, en el nuevo texto, para las personas
de nacionalidad argentina o naturalizada en el país. Es un acierto
excluir a dichas personas de la respectiva residencia mínima, dado
que no era razonable incluirlas en la exigencia legal.
En defensa de la restricción a la ado~cióninternacional oor
parte de nuestro país, se dijo que correspondía sostener una posi-
ción contraria a la procedencia de adopciones solicitadas uor ex-
tranjeros que no tengan su residencia habitual y debidamente acre-
ditada en el país. Ello, toda vez que el adoptado, tras la sentencia,
asume una nueva familia, en su propio beneficio, y si bien hay ra-
zones para modificar su filiación natural, no procede privar al me-
nor de sus raíces, de su cultura v de su nacionalidad. si existen en el
país (más aún si se trata de la misma jurisdicción en que nació), in-
numerables matrimonios dispuestos a adoptarlos v a criarlo en las
mismas condiciones sociales, religiosas, culturales, idiomáticas e
incluso ambientales, climáticas y geográficas en que de haber sido
posible, le hubieran criado sus padres biológicos(37).
En aplicación del mismo, se juzgó que debía rechazarse el pe-
dido de adopción plena formulado por un matrimonio que no acre-
ditó haber residido permanentemente en la República Argentina
durante por lo menos cinco años antes de la petición de la guarda,
no obstante la prolongada relación afectiva e integración que tie-

(37) Juzg. Civ., Com., Conciliacióny Familia, Deán Funes, 7/4/1995, "S., C. H: LLC
1996-245. Se fundamentó, diciéndose que en materia de adopción, existen innume-
rables valores que son superiores a los meramente económicos, y que justifican que
sea preferido un matrimonio argentino a uno extranjero, puesto que quizás este ú1-
timo se encuentre en mejores condiciones económicas, pero no podrá transmitir al
adoptado losvalores intríusecos al lugar donde 61 nació y donde tiene derecho a cre-
cer y ser educado. Sin embargo, correspoiide otorgar la adopción de un menor a un
matrimonio que reside en Alemania, si uno de los adoptantes es de nacionalidad ar-
gentina, con lo cual el adoptado no perderá sus raíces y tendrá parie~itespor parte
materna en el país.
 n con el niño, así como el desinterés de la familia biológica, si al
orgarse la guarda no se verificó el citado recaudo, ni se dio inter-
vención a la madre alegándose que padecía una enfermedad men-
tal sin haberse probado su grado de incapacidad, ni se produjo el
informe social y psiquiátrico de los peticionario~(~~1.
No obstante, en cierta oportunidad, se determinó que corres-
ndía otorgar la adopción plena por quien no tenía domicilio real
la República Argentina pero ejercía la guarda del menor con
terioridad a la sanción de la ley 24.779 -que introdujo el requi-
o de la residencia mínima-, si la prueba acumulada en el expe-
ente permitía formar convicción acerca de que el niño se encon-
traba incorporado a un nuevo medio social, contaba con recursos
razonables para su desarrollo en óptimas condiciones y mediaba
onformidad de la madre biológica(39).
i4) Registro de adoptantes. Otro de los requisitos básicos para ser
adoptante es que la persona que
. pretende
. hacerlo se encuentre ins-
cripta en el Registro de Adoptantes.
Recordemos que en el año 2003 se había sancionado la ley 25.854
con alcance local, en el caso la Ciudad Autónoma de Buenos Ai-
S-, mediante la cual se creó el Registro Único de Aspirantes a
uarda con Fines Adoptivos.
La norma establece como requisito la inscripción en el Registro
respectivo, no admitiendo situaciones de excepción a la misma(40).
Sin perjuicio de la exigencia de la inscripción en el respectivo
gistro, existen situaciones excepcionales que podría justificar la
lidez de una guarda a pretensos adoptantes que no se hallen ins-
ta en la misma.
En este sentido, se dijo que cuestionar la idoneidad de los guar-
dores porque no están inscriptos en una lista o se encuentran
orden más lejano, o formar una terna de futuros guardadores
n aspirantes inscriptos, no explica demasiado el porqué del inte-

38) ST Formosa, 4/2/2003, "R. G., J. y otra'; LLLitoral21103-706.

(39) CCiv., Com., Lab. y Paz Letrada, Curuzú Cuatiá, 28/9/1999, "0.G., 1.': LLLitoral

(40) Todo ello, sin perjuicio de los casos expresamente excluidos como lo son la
dopción de integración (art. 623), o la existencia de un vínculo de parentesco entre
S progenitores y pretensos guardadores (art. 611).
rés superior del niño ya inserto en un ámbito familiar, puesto que
se relativiza con ello su interés al cumplimiento de recaudos for-
males que más bien se relacionan con una regla de estricta justicia
para aquellos que esperan pacientemente la entrega de un niño en
guarda y no precisamente para el infante ya cobijado(41).

11. Restricciones
El art. 601 CCyC prescribe: "No puede adoptar: a) quien no haya
cumplido veinticinco años de edad, excepto que su cónyuge o con-
viviente que adopta conjuntamente cumpla con este requisito; b) el
ascendiente a su descendiente; c) un hermano a su hermano o a su
hermano unilateral"(42).
La disposición legal establece tres restricciones para poder
adoptar: una edad mínima; no estar vinculado en parentesco en 1í-
nea recta, en todas las líneas; y no estar viilculado en línea colateral
en segundo grado.
i) Edad mínima.Para poder ser adoptante se exige tener la edad
deveinticinco años. Dicha edad mínima no será necesaria cuando
su cónyuge o conviviente que adopta conjuntamente cumpla con
dicha edad mínima.
Con las distintas leyes de adopción, se ha ido reduciendo la exi-
gencia de edad para ser adoptante. La ley 13.252 requería cuarenta
años. Luego la ley 19.134bajó a treinta y cinco años. Mientras quela
ley 24.779 lo estableció en treinta años. Finalmente, el Código Civil

(41) CCiv. y Com. La Matanza, sala la, 3016/2011, RDF 201 1-Vi-75,Abeledo Perrot,
diciembre de 201 1. Señaló el tribunal que si la elección de la madre de los guardado-
resde su hija es auténtica y reflexiva por anteponer elinterés superior de su hijo a ser
criado y educado por una familia, a quien no ha elegido por azar u otro tipo de vici-
situdes, el interés del niño puede ser conciliado con el interés de la familia biológica
y de los pretensos adoptantes al interactuar juntos en una misma idea. Por ello, 10s
deseos y preferencias de la madre (y en su caso los del padre), respecto de la persona
a quien se quisiera entregar la guarda, deben ser especialmente considerados y en SU
caso tenidos en cuenta; y solamente desplazados cuando el interés superior del niño
o mejor interés (debidamente comprobado en el caso particular) así lo aconseje.
(42) En el régimen derogado, se establecía: "No podrán adoptar: a) Quienes no ha
yan cumplido treinta años de edad, salvo los cónyuges que tengan más de tres año
de casados. Aún por debajo de este término, podrán adoptar los cónyuges que a
diten la imposibilidad de tener hijos; b) Los ascendientes a sus descendientes; c)
hermano asus hermanos o medio hermanos" (conf. segunda parte del art. 315 CC
y Comercial exige, como principio general, tener veinticinco años
de edad para ser adoptante.
Por lo demás, la ley no fija una edad máxima para ser adoptante,
pues resultaría arbitrario establecer, de pleno derecho, la imposibi-
lidad de adoptar a partir de determinada edad.
ii) No estar unido en parentesco en línea recta. Tampoco se puede
adoptar a su descendiente o ascendiente.
Se mantiene la prohibición en el parentesco en línea recta, tal
como se venía imponiendo en sistemas anteriores.
De ahí que no haya tenido predicamento aquella doctrina juris-
prudencial que entendía que la norma prohibitiva de la adopción
de nietos por sus abuelos debía considerarse derogada, haciendo
jugar el interés superior del niño, en aplicación de la Convención
sobre los Derechos del Niño(43).
iii) No estar unidos en parentesco en línea colateral en segundo
grado. No se podrá adoptar a un hermano de doble vínculo o a un
hermano unilateral.
Fuera de ello, los argumentos en contra de la adopción entre pa-
rientes pierden fuerza cuando el parentesco se aleja, por lo que no
hay obstáculo alguno para admitir la adopción del sobrino por el
tío, como también la adopción de parientes más lejanos, en razón
de que en estos supuestos no se produce el grave trastrocamiento
de los vínculos prohibidos(").

12. Regla general de la adopción por personas casadas o en

unión convivencia1
De acuerdo al art. 602 CCyC: "Las personas casadas o en unión
onvivencial pueden adoptar sólo si lo hacen c~njuntamente"(~">.
En el caso de que una persona quiera adoptar y se halle casada
o se encuentre en unión convivencial, deberá hacerlo conjunta-
ente con su cónyuge o conviviente.

(43) CCiv. y Com., Santa Fe, sala 111,21/12/1985,LL 1997-F-145.En el caso, se había
orgado la adopción plena del nieto a sus abuelos maternos.
(44) CCiv. y Com., Concordia, 3/8/1994, JA 1994-IV-cecci6nsíntesis.
(45) El primer párrafo del art. 320 del Código Civil derogado señalaba: "Las perso-
as casadas sólo podrán adoptar si lo hacen conjuntamente'!
 Como regla general, simboliza la idea de que es lógico que
cuando dos personas tienen un proyecto de vida común -sea ma-
trimonial o unión convivencial- la posibilidad de adoptar signifi-
que una decisión conjunta.

13. Adopción unipersonal por parte de personas casadas

o en unión convivencial
El art. 603 CCyC sostiene: "La adopción por personas casadas
o en unión convivencial puede ser unipersonal si: a] el cónyuge o
conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad res-
tringida, y la sentencia impide prestar consentimiento válido para
este acto. Bn este caso debe oírse al Ministerio Público y al curador
o apoyo y, si es el pretenso adoptante, se debe designar un curador
o apoyo ad litem; b) los cónyuges están separados de hecho"(4">.
Si bien como principio general, la persona que pretende adoptar
debe hacerlo coniuntameiite con su cónyuge
. - o conviviente, se per-
mite, como excepción, que puedan hacerlo en forma unipersonal
en dos situaciones.
Persona incapaz o con capacidad restringida. La primera,
cuando su cónyuge o conviviente ha sido declarado persona in-
capaz o de capacidad restringida y la sentencia respectiva impide
prestar consentimiento válido para este acto -adoptar-. En tal
circunstancia, deberá oírse al Ministerio Público, al curador o a
la persona que actúa como apoyo y, si es el pretenso adoptante, se
debe designar un curador o apoyo ad litem.
La ley privilegia la posibilidad de que el cónyuge o conviviente
acceda a la adopción, si así lo pretende, sin que resulte un obstá-
culo legal la imposibilidad de que su cónyuge o conviviente se halle
impedido de prestar el correspondiente consentimiento para ello,
en virtud de haber sido declarado persona incapaz o tratándose de
una persona con capacidad restringida.

(46) Decía el art. 320 CCiv. derogado: "Las personas casadas sólo podrán adoptar s
lo hacen conjuntamente, excepto en los siguientes casos: a) Cuando medie sentencia
de separación personal; b) Cuando el cónyuge haya sido declarado insano, en cuyo
caso deberá oírse al curador v al Ministerio Público de Menores:. c>, Cuando se decla-
re judicialmente la ausencia simple, la ausencia con presuncióri de fallecimiento o la
desaparición forzada del otro cónyuge':
 o . segunda, ciiantio los cónyiigcs
Cót1,yicg~sseprtrtrdos rle I ~ e c l ~1.u
esrrín separados de lieclio. Fii ralrs liipcítesis, los c0i-iyilgespodrían
adoptar en forma unipersonal.
En consecuencia, la disposición requiere que los cónyuges se
hallen en plena comunidad de vida para exigirles la adopción con-
nta. De ahí que cuando las partes se encuentren separadas de
cho sin voluntad de unirse, aun manteniéndose el vínculo ma-
imonial, uno de ellos podría adoptar en forma unipersonal.
En alguna oportunidad, en la legislación anterior, se otorgó la
onal a la solicitante, en virtud de que el marido
andono del hogar conyugal durante el período de
optiva. En efecto, se juzgó que conforme al estado
cional y psicológico de la persona cuya adopción se pide y el
vinculación con su guardadora se encuentra en la
cutidamente producida, la calidad de adoptante se
ente a uno de los peticionantes, aunque la guarda
ortunamente fuera otorgada a ella y a su esposo, en base alaban-
no que el marido efectuara del hogar conyugal en la temprana
ad de la niña, la inasistencia a distintas citaciones y a la falta de
rtuna al proceso, a lo que se suma, para agravar
desinterés, la acción de reclamo alimentario que debió iniciar la

.Adopción conjunta de personas divorciadas

ue hubieren cesado en la unión convivencial
Señala el art. 604 CCyC: "Las personas que durante el matrimo-
'o o la unión convivencia1 mantuvieron estado de madre o padre
una persona menor de edad, pueden adoptarla conjuntamente
después del divorcio o cesada la unión. El juez debe valorar
ecialmente la incidencia de la ruptura al ponderar el interés su-

Se permite que después del divorcio o cesada la unión convi-

ncial, los ex cónyuges o ex convivientes puedan adoptar conjun-
mente cuando durante el matrimonio o la convivencia hayan

47) Trib. Colegiado de Familia, Rosario, nro. 5,10/5/2012, RDF 2012-V-169, Abele-
Perrot, octubre de 2012.
mantenido estado de madre o padre con una persona menor de
edad.
Es una adecuada medida, pues, en tales circunstancias, preva-
lecerá el aspecto afectivo por encima del vínculo legal. Además,
con tal solución se pone el eje en la adopción y no en los pretensos
adoptantes.
Con tal criterio, se recepciona aquella postura jurisprudencial,
que envigencia del régimen anterior, había declarado la inconstitu-
cionalidad del precepto que impedía otorgar la adopción conjunta
a dos personas divorciadas. En efecto, se interpretó que si la menor
había recibido trato de hijo por parte de quienes peticionaron su
adopción, desde el otorgamiento de su guarda hasta hace nueve
años, configurándose desde entonces los requisitos de "trato" y
"fama" exigidos para el estado de hijo, sumado al trato de hermana
que mantiene con la hija matrimonial de éstos, la aplicación literal
del art. 312 del Código Civil -conforme el cual nadie puede ser
adoptado por más de una persona simultáneamente, salvo que los
adoptantes sean cónyuges-, basada en el hecho del divorcio de los
cónyuges, produciría un trato desigualitario e injusto y violaría el
art. 14 bis de la Constitución Nacional, que propende a la protec-
ción integral de la familia(48).

15. Adopción conjunta y fallecimiento de uno

de los guardadores
El art. 605 CCyC indica: "Cuando la guarda con fines de adop-
ción del niño, niña o adolescente se hubiese otorgado durante el
matrimonio o unión convivencia1 y el período legal se completa
desoués del fallecimiento de uno de los cónvuges
, " o convivientes,el
juez puede otorgar la adopción al sobreviviente y generar vínculos
jurídicos de filiación con ambos integrantes de la pareia. En este <

Caso, el adoptado lleva e1 apellido deladoptante, excepto que fun

dado en el derecho a la identidad se peticione agregar o antepone
el apellido de origen o el apellido deiguardador fallecido".
Se contempla la situación de que durante el juicio de guarda
antes de otorgarse la sentencia de adopción, uno de los integrante
del matrimonio o de la unión convivencial fallezca. En tales hipó-

(48) Trib. Colegiado Familia, nro. 1, Quilmes, 23/9/1999, "V., D. A,': LI, 1999-F-623.
 esis, se permite que se pueda otorgar la adopción conjunta a los
cónyuges o convivientes.
En tal situación, el adoptado llevará el apellido del adoptante, --
excepto que fundado en el derecho a la identidad se peticione agre-
gar o anteponer el apellido de origen o el apellido del guardador
fallecido. Ante ello, el juez podrá ponderar tales circunstancias, en
atención a las particularidades del caso.

16. El tutor como adoptante

El art. 606 CCyC prescribe: "El tutor sólo puede adoptar a su
pupilo una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la
tutela"(49).
Si bien el tutor puede adoptar a su pupilo, para ello se requiere
que se hallen extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela.

11. DECLARAGIÓN JUDICIAL DE LA SHTUACIÓN

DE ADOPTABILIDAD

1. Caracterización
La declaración judicial de la situación de adoptabilidad es una
stitución de creación jurisprudencial, recogida por el nuevo Có-
igo Civil y Comercial.
Los alcances de la declaración judicial de adoptabilidad legis-
da por la ley son consecuencia de la tarea proteccional que co-
responde cumplir al Estado en sus diversas jurisdicciones, y de la
ecesidad de establecer normativamente una declaración judicial
e abandono que determina una vinculación Estado-menor úni-
amente superable con la efectiva cesación de la situación de des-

El objeto de la comprobación del estado de abandono de un

enor -se explicó- consiste no sólo en acreditar que el menor

49) El art. 319 del Código Civil derogado decía: "El tutor sólo podrá iniciar el juicio
e guarda y adopción de su pupilo una vez extinguidas las obligaciones emergentes

(50)Trib. Familia, Formosa, 111611998, "D., D.V. D. y otral: LLLitoral1998-2-883.

se encuentra en estado de desamparo moral o material evidente,
manifiesto y continuo, sino también la indagación acerca de sus
causas[5i).De ahí que previamente a expedirse sobre el estado de
adoptabilidad debe requerirse la investigación de la real situación
de abandono de los menorescSz).
Producida la separación de los hijos con la madre y su familia
biológica, debemos preguntarnos cuáles son las funciones que
competen al Estado, desde el momento en que se dispone de los
niños y hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo.
A partir de la reforma constitucional de 1994, por medio de la
incorporación de los tratados internacionales con jerarquía cons-
-
titucional (art. 75, inc. 22, CN), la obligación de los Estados se ha
modificado en punto a estas cuestiones, en virtud de preceptos y
directivas que han impactado directamente en el vínculo paterno-
filial y, esp&íficamen;e, en lo que aquí respecta, en los de
declaración judicial de la situación de adoptabilidad.
Por aplicación del mismo, antes de producirse la ruptura defini-
tiva del vínculo vaterno-filial, así como para la declaración iudicial
de la situación d e adopabilidad, se requiere seguir un procedi-
miento previo, cual es la revinculación familiar.
En tal sentido, el Estado asume un papel fundamental, debiendo
implementar medidas, planes y programas de revinculación fami-
liar del niño con su familia de origen. Lo que representa una obli-
gación de hacer, en cumplimiento de la manda constitucional.
Ello es así, como consecuencia de que el niño goza del derecho
constitucional a no ser separado de sus padres, como principio ge-
neral (conf. art. 90 de la Convención sobre los Derechos del Niño).
También lo reafirma la ley 26.061, cuando al contemplar el de-
recho a la identidad, se señala específicamente la importancia de

(51) Trib. Familia, Formosa, 1/7/1993, "Q., A,': LLLitoral2000-355.

(52) CNCiv., sala K, 231911999, 'X.,
M. C. y A,, M. B. y otro: ED 190-518.La misma
se configura con la privación de aquellos aspectos esenciales que atañen a la salud,
seguridad y educación del menor de edad por parte de las personas a quienes com-
pete dicha obligación y deriva supletoriamente en la tutela pública estatal. Como es-
tas situaciones revelan perfiles peculiares, es necesario analizar prudentemente el
caso particular dando prioridad al interés del menor, teniendo en cuenta que uno de
los principales derechos del niño es el de su identidad, preservando en cuanto fuera
posible el entorno familiar.
que el niño se desarrolle en su grupo familiar de origen, por lo que
su separación solamente se iustifica cuando tal mantenimiento sea
imposible y en forma excepcional, en cuyo caso tendrán derecho a
vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo
- - familiar alternativo
o a tener una familia adoptiva, de conformidad con la ley (art. 11,
último párrafo).
En este contexto, le cabe al Estado responsabilidad para ayudar
a personas que viven situaciones especialmente críticas pero que
tratan de mantener sus vínculos familiares y aunque no cumplan
por momentos con todo lo que se le impone conservan una actitud
de cariño y preocupación por sus hijosCs3).
Recién después de haber agotado estas instancias y en el caso
de fracasar los intentos del restablecimiento de los vínculos fami-
liares, podría avanzarse en la separación de sus miembros.
La adopción como institución -loable, por cierto- debe estar
vinculada a la circunstancia de que ni sus padres ni su familia de
origen quieran asumir la crianza y la educación de sus hijos.
El carácter excepcional de la separación del niño de su fami-
lia biológica, ha sido destacado, diciéndose que la valoración legal
que prioriza la familia biológica como medio más favorable para
el desarrollo de los niños admite exce~cionalmentela posibilidad
de que sean separados de sus padres, contra la voluntad de éstos,
cuando las autoridades competentes lo determinen de conformi-
dad con la ley y aplicables, si tal separación es ne-
cesaria en el interés superior del menores; en especial cuando son
objeto de maltrato o descuido(54).
De ahí que debe evitarse la separación de los hijos de sus padres
y demás familiares o sustraerlos, total o parcialmente a su supervi-
sión, salvo cuando circunstancias que afecten el bienestar y futuro
del niño no dejaren otra opción~iable(~~).
En tal sentido, el máximo tribunal ha dejado sin efecto la sepa-
ción del niño con su madre con discapacidad mental, al revocar
decisión recurrida que tuvo por verificado el estado de desam-

(53) CNCiv., sala K, 23/9/1999, "A., M. C. y A,, M. B. y otro: ED 190-510.

(54) CNCiv., sala 1,81712014, "G., F. l. y otros': DFyP, abril de2015, La Ley, p. 78,
(55) CApel. Civ. y Com. Azul, sala 11,16/312000, ""G., S. P. A:: ED 189-114.
paro del niño, habiendo habilitado su entrega en guarda preadop-
tiva, disponiendo el reintegro del mismo a su madre con retraso
madurativo, con un proceso previo de adaptación, debiendo im-
plementarse con la premura del caso las medidas pertinentes de
las que da cuenta la causa e instaurarse un monitoreo a cargo del
organismo de aplicación, que, de ser preciso, podrá adoptar las
previsiones necesarias para garantizar los derechos del menor(5@>.
Sobre tal base, destacó que antes de excluir a un niño de su ám-
bito de origen, tuvo que haber fracasado el esquema de protección,
preventivo y de apoyo. Recién agotada esa instancia a cargo del
organismo local, podrá accederse a otras formas de intervención,
cuya legalidad quedará sujeta al control judicial.
Argumentó la Corte que la invocación al interés superior del
niño para ser colocado en situación de adoptabilidad, sin la co-
rrespondiente evaluación del perjuicio que le ocasionará ser criado
por una posible familia adoptiva, lejos de su madre, de su hermano
menor quien sí convive con ella y de la restante familia materna,
aun con las limitaciones de éstos, es una clara demostración de la
ausencia de una debida fundamentación. En tal contexto, el fallo
plantea apodícticamente la imposibilidad parental para garantir y
promover el bienestar y desarrollo del niño, olvidando que la atri-
bución de las consecuencias de tamaña magnitud está vedada, sin
antes haber diseñado un sistema de apoyos ajustados al caso y ha-
ber verificado su fracaso o la imposibilidad de su puesta en prác-
tica. En realidad, en el caso media un dispositivo de sostén y apoyo
familiar e institucional que permite la convivencia del niño con SU
madre y que, por el contrario, la separación del vínculo materno
tendrá consecuencias importantes en su vida futura, particular-
mente, a la luz de la dilatada institucionalización y de las rupturas
frecuentes y prolongadas con las personas con las que se vincula.

2. Causas económicas
Las causas económicas en la separación del niño con su fami-
lia biológica, a los fines de la adopción, se encuentra expresamente
prohibida en nuestro ordenamiento. En efecto, el último párrafo
del art. 33 de la ley 26.061 prescribe: "La falta de recursos mate-
riales de los padres, de la familia, de los representantes legales 0

(56) CS, 7/6/2016, "l.,J. M.': diario ED de125/7/2016.

responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial,
transitoria o permanente, no autoriza la separación de su familia
nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su
institucionalización".
Por lo tanto, en el respectivo juicio, debe analizarse las verda-
deras causas que motivaron la entrega del niño o la separación de
sus padres biológicos. Ello así, pues la misma no puede estar fun-
dada en razones o motivos económicos para llegar, eventualmente,
a una adopción.
La paternidad y la maternidad impiden asociar el vínculo fi-
lial con la obligación de contar con recursos materiales, debiendo
garantizar el Estado los mecanismos administrativos y judiciales
para evitar la privación de tal derecho para aquellos padres que no
tienen recursos para su subsistencia.
Si la razón es económica, será el Estado quien deberá proveer a
la familia biológica los medios necesarios para la crianza del niño
y no separarlo de su hijo para darlo en adopción, con el argumento
de que otra familia tiene mayores posibilidades económicas que el
grupo familiar de origen. Por lo tanto, la acción positiva del Estado
en tales procesos, es ~ro~orcionarles
& &
los medios necesarios a la fa-
milia de origen y no la de proporcionarle una nueva familia al niño,
pues con esta conducta el Estado no estaría sino incumpliendo con
el mandato constitucional.
Solamente cuando las razones sean ajenas a causas estricta-
mente económicas, podrá avanzarse hacia la adopción.

3. Supuestos
Según el art. 607 CCyC: "La declaración judicial de la situación
de adoptabilidad se dicta si: a) un niño, niña o adolescente no tiene
filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la
búsqueda de familiares de origen por parte del organismo admi-
istrativo competente en un plazo máximo de treinta días, pro-
rrogables por un plazo igual sólo por razón fundada; b) los padres
tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea
adoptado. Esta manifestación es válida sólo si se produce después
de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento; c) las me-
didas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente
permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado re-
sultado en un plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido el
plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida,
el organismo administrativo de protección de derechos del niño,
niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar inme-
diatamente sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se
debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticua-
tro horas. La declaración judicial de la situación de adoptabilidad
no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño,
niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es
considerado adecuado al interés de éste. El juez debe resolver sobre
la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días".
Se trata de un proceso judicial cuyo objetivo consiste en definir
si un niño se encuentra, efectivamente, en condiciones de ser dado
en adopción, o que la satisfacción del derecho de vivir en familia se
verá efectivizado si el niño se inserta en otro grupo familiar que el
de origen(57).
La norma determina expresamente los casos en los que se po-
drá dictar la declaraciónjudicial de la situación de adoptabilidad.
Búsqueda de familiares de origen (inc. a]). La declaración judi-
cial de adoptabilidad podrá realizarse cuando un niño, niña o ado-
lescente no tenga filiación establecida o sus padres han fallecido, y
se hubiere agotado la búsqueda de familiares de origen por parte
del organismo administrativo competente en un plazo máximo de
treinta días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fun-
dada.
Entrega voluntaria de los padres (inc. b]). Cuando los padres to-
maron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adop-
tado, podrá declararse la situación judicial de adoptabilidad.
Dicha manifestación de voluntad será válida cuando se produce
después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento.
En vigencia
" del régimen
" anterior, se ordenó la restitución de su
hijo a la madre reclamante, toda vez que quienes ejercían la guarda
del menor omitieron acreditar que aquélla hubiera expresado váli-
damente su consentimiento para la adopción del niño(58).

(57) CApel. Civ. y Com. Azul, sala 1,22/12/2015, ''R., D. A,'!

(58) CApel. Civ. y Com. Cont. Adm. San Francisco, 15/3/2012, LLC 2012-788
 Se entendió que el consentimiento otorgado por parte de la pro-
genitora, en la que expresa su deseo de dar a su hijo en adopción,
una vez que éste nazca, no tiene efecto jurídico alguno si a la ma-
dre, en momento alguno y dentro del plazo que la norma dispone,
se le hubiera permitido tener contacto con la criatura, circunstan-
cia que, en cuanto le quitó la posibilidad de encariñarse y sentir
amor por su hijo, vicia el consentimiento otorgad^(^^).
La negativa de los padres, a su vez, no impide el otorgamiento
de la adopción, según las circunstancias del caso. Así, se determinó
que sin perjuicio de que no puede garantizarse que la determina-
ción de otorgar la adopción sea beneficiosa para los menores, es
sólo una predicción que se confirmará a lo largo del tiempo, em-
pero, aun mediando oposición de los padres biológicos, corres-
ponde otorgarla si los guardadores han demostrado que poseen la
idoneidad necesaria para satisfacer las necesidades de los menores
en lo que a su desarrollo psicofísico y bienestar se refiere; como así
también que los niños se encuentran adaptados a sus nuevos nú-
cleos familiares y que es su deseo de permanecer en ellos, como lo
han manifestado libre y e~pontáneamente(~O).
Medidas excepcionales para mantener al niño en su familia de
origen (inc. c]). Cuando las medidas excepcionales tendientes a que
el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o
ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento
ochenta días, quedará habilitada la posibilidad de que se decrete
la declaración iudicial de ado~tabilidaddel niño en cuestión, si no
han podido re;ertirse las causas que dieron lugar a dichas medidas
excepcionales. Dicho dictamen se debe comunicar al juez intervi-
niente dentro del plazo de veinticuatro horas.
La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no
puede ser dictada cuando algún familiar o referente afectivo haya
ofrecido asumir su guarda o tutela, y tal pedido es considerado
adecuado para el interés del niño.
Finalmente, el juzgador deberá resolver sobre la situación de
adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días.

(59) CCiv. y Com. Mercedes, sala la,26/6/2011, RDF 2012-1-177, Abeledo Perrot,
febrero d e 2012.
(60) CNCiv., sala G, 18/1012011, RDF 2012-N-73, Abeledo Perrot, agosto d e 2012.
 Veremos, seguidamente, las distintas cuestiones establecidas
en el inciso de referencia.
iJ Caracterización, procedencia y aplicación de las" medidas ex-
cepcionales". A pesar de que no se indica expresamente, las "medi-
das excepcionales" a que hace referencia el inciso refiere a las con-
templadas en los arts. 39 a 41 de la ley 26.061.
Las medidas excepcionales "Son aquellas que se adoptan
cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o per-
manentemente privados de su medio familiar o cuyo superior in-
terés exijan que no permanezcan en ese medio" (conf. primer pá-
rrafo del art. 39, ley 26.061).
Dichas medidas "Tienen como objetivo la conservación o recu-
peración por parte del sujeto del ejercicio y goce de sus derechos
vulnerados y la reparación de sus consecuencias" (conf. segundo
párrafo del art. 39, ley 26.061).
Además "estas medidas son limitadas en el tiempo y sólo se
pueden prolongar mientras persistan las causas que le dieron ori-
gen" (conf. tercer párrafo del art. 39, ley 26.061).
Respecto de la procedencia de las medidas excepcionales, el
art. 40 de la ley 26.061 establece: "Sólo serán procedentes cuando,
previamente, se hayan cumplimentado debidamente las medidas
dispuestas en el axt. 33. Declara procedente esta excepción, será la
autoridad local de aplicación quien decida y establezca el procedi-
miento a seguir, acto que deberá estar jurídicamente fundado, de-
biendo notificar fehacientemente dentro del plazo de veinticuatro
(24) horas, la medida adoptada a la autoridad judicial competente
en materia de familia de cada jurisdicción. El funcionario que no
dé efectivo cumplimiento a esta disposición, será pasible de las
sanciones previstas en el Capítulo IV del Código Penal de la Na-
ción. La autoridad competente de cada jurisdicción, en protección
de los derechos de las niñas, niños y adolescentes dentro del plazo
de setenta y dos (72) horas de notificado, con citación y audiencia
de los representantes legales, deberá resolver la legalidad de la me-
dida; resuelta ésta, la autoridad judicial competente deberá derivar
el caso a la autoridad local competente de aplicación para que ésta
implemente las medidas pertinentes".
 En cuanto a las situaciones de aplicación de las medidas excep-
cionales, el art. 41 de la ley 26.061 consigna: "Las medidas estable-
cidas en el art. 39, se aplicarán conforme a los siguientes criterios:
a) Permanencia temporal en ámbitos familiares considerados al-
ternativos. Las medidas consisten en la búsqueda e individualiza-
ción de personas vinculadas a ellos, a través de líneas de paren-
tesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de
la familia ampliada o de la comunidad, según costumbre local, en
todos los casos teniendo en cuenta la opinión de las niñas, niños
y adolescentes; b) Sólo en forma excepcional, subsidiaria y por el
más breve lapso posible puede recurrirse a una forma convivencia1
alternativa a la de su grupo familiar, debiéndose propiciar, a tra-
vés de mecanismos rápidos y ágiles, el regreso de las niñas, niños y
adolescentes a su grupo o medio familiar y comunitario. Al consi-
derar las soluciones se prestará especial atención a la continuidad
en la educación de las niñas, niños y adolescentes, y a su origen
étnico, religioso, cultural y lingüístico. Estas medidas deberán ser
supervisadas por el organismo administrativo local competente y
judicial interviniente; c) Las medidas se implementarán bajo for-
mas de intervención no sustitutivas del grupo familiar de origen,
con el objeto de preservar la identidad familiar de las niñas, niños
y adolescentes; d) Las medidas de protección excepcional que se
tomen con relación a grupos de hermanos deben preservar la con-
vivencia entre los mismos; e) En ningún caso, las medidas de pro-
tección excepcionales pueden consistir en privación de la libertad;
f) No podrá ser fundamento para la aplicación de una medida ex-
cepcional, la falta de recursos económicos, físicos, de políticas o
programas del organismo administrativo".
ii) Plazo. Se establece un plazo máximo de ciento ochenta días
para realizar las medidas excepcionales, previstas en el ordena-
miento jurídico. Ello, a los fines de establecer certidumbre en el
proceso judicial y no dejar que dichas medidas se transformen en
situaciones indefinidas.
iii) Determinación. Una vez cumplido el plazo máximo, y si no
se revirtieron las causas que motivaron la medida, el organismo
administrativo de protección de derechos del niño, niña o adoles-
cente que tomó la decisión deberá dictaminar sobre la situación de
 De esta manera, dos son las situaciones posibles: que se revier-
tan las circunstancias de hecho que dieron lugar a las medidas ex-
cepcionales, restableciéndose los derechos del niño vulnerados;
o bien, que no se revierta dicha situación. En cuyo caso, deberá
seguirse adelante con la respectiva declaración de la situación de
adoptabilidad.
iv) Comunicación del dictamen. Este dictamen deberá ser comu-
nicado al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas.
u) Existencia de un familiar o referente afectivo. Se impide que
la declaración judicial de situación de adoptabilidad sea dictada si
algún familiar o referente afectivo del niño o niña ofrece asumir su
guarda o tutela, y tal pedido es considerado adecuado al interés de
éste.
vi) Plazo para resolver la situación de adoptabilidad. Final-
mente, se establece que el juez debe resolver sobre la situación de
adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días.
vii) Cumplimiento de los mecanismos exigidos. Los mecanis-
mos exigidos para llegar a la declaración judicial de la situación de
adoptabilidad, debe ser rigurosa por parte de los Estados, en garan-
tía del derecho del niño a ser mantenido en su familia de origen.
Es de recordar, que en el caso "Fornerón': la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos determinó que los procesos internos
que culminaron con la decisión de entregar en guarda y posterior
adopción de la niña, la República Argentina ha violado los dere-
chos a las garantías judiciales, a la protección judicial, a la protec-
ción de la familia y los derechos del niño, reconocidos por la Con-
vención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica)c6'1.
En tal oportunidad, la CIDH estimó que, como medida de repa-
ración, el Estado argentino debía establecer de manera inmediata
un procedimiento orientado a la efectiva vinculación entre el señor
Fornerón y su hija. Ello implica un proceso de acercamiento pro-
gresivo de manera de comenzar a construir un vínculo entre padre
e hija quienes, en casi doce años, s610 se encontraron una vez por
aproximadamente cuarenta y cinco minutos. Dicho proceso debe

(61) CIDH, causa "Fornerón e hija c / Argentina': del 27/4/2012

 er una instancia para que la hija y su padre puedan relacionarse
ediante encuentros periódicos, y debe estar orientado a que, en
futuro, ambos puedan desarrollar y ejercer sus derechos de fa-
milia, como por ejemplo el derecho a vivir juntos, sin que ello su-
ponga un conflicto con la familia adoptante de la niña(Gz).

4. Sujetos del procedimiento

El art. 608 CCyC establece: "El procedimiento que concluye con
a declaración judicial de la situación de adoptabilidad requiere la
ntervención: a) con carácter de parte, del niño, niña o adolescente,
si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con
asistencia letrada; b) con carácter de parte, de los padres u otros
representantes legales del niño, niña o adolescentes; c) del orga-
nismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial; d) del
Ministerio Público. El juez también puede escuchar a los parientes
y otros referentes afectivos".
Se exige que el procedimiento que concluye con la declaración
judicial de la situación de adoptabilidad cumpla con ciertos recau-
dos.
En primer lugar, se requiere la intervención con carácter de
parte, del niño, niña o adolescente, si tiene la edad y grado de ma-
durez suficiente. En tal caso, deberá comparecer con asistencia le-
trada.
Nosotros entendemos que el niño debe ser parte en todos los
casos, y no solamente cuando tiene edad y grado de madurez su-
ficiente. Ello así, pues la asistencia letrada es un derecho de todo
niño, en su condición de persona, como asistencia técnica en todo
roceso judicial.
En segundo lugar, se exige la intervención con carácter de parte,
de los padres u otros representantes legales del menor de edad. Es
lógico que así sea, pues los padres -o sus representantes legales-
son interesados directos, dado que el proceso de la declaración ju-

(62) La Corte establece que este proceso de vinculación debe considerar los linea-
mientos siguientes:nombramiento de una o más personas expertas; apoyo terapéuti-
co; previsión de recursos materiales y condiciones; adopción de oeas medidas; con-
sideración de la voluntad y opinión de la menor; involucra~nientodel seno1Fornerón
en lavida de su hija; presentación de informes.
dicial de la situación de adoptabilidad tendrá consecuencias lega-
les hacia ellos.
En tercer lugar, se requiere la intervención del Ministerio Pú-
blico.
Finalmente, se establece que el juez también podrá escuchar a
los parientes y otros referentes afectivos, si así correspondiere.
Esta última es una facultad del juez, quien deberá ponderar las
circunstancias del caso para hacer lugar o denegar el pedido solici-
tado por alguno de tales interesados.

5. Reglas del procedimiento

El art. 609 CCyC señala: "Se aplican al procedimiento para ob-
tener la declaración judicial de la situación de adoptabilidad, las
siguientes reglas: a) tramita ante el juez que ejerció el control de
legalidad de las medidas excepcionales; b) es obligatoria la en-
trevista personal del juez con los padres, si existen, y con el niño,
niña o adolescente cuya situación de adoptabilidad se tramita; c)
la sentencia debe disponer que se remitan al juez interviniente en
un plazo no mayor a los diez días el o los legajos seleccionados por
el registro de adoptantes y el organismo administrativo que corres-
ponda, a los fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al
proceso de guarda con fines de adopción".
El procedimiento para obtener la declaración judicial de la si-
tuación de adoptabilidad, debe cumplir con tres reglas.
La primera regla consiste en que el procedimiento tramite ante
el juez que ejerció el control de legalidad de las medidas excepcio-
nales.
La segunda regla, refiere al carácter obligatorio de la entrevista
personal del juez con los padres -si existen- y con el niño, niña o
adolescente cuya situación de adoptabilidad se tramita.
Finalmente, la tercera regla impuesta al procedimiento es que
la sentencia debe disponer que se remitan al juez interviniente en
un plazo no mayor a los diez días los legajos seleccionados por el
registro de adoptantes y el organismo administrativo que corres-
ponda, a los fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al
proceso de guarda con fines de adopción.
6. Equivalencia
El art. 610 CCyC dice: "La sentencia de privación de la respon-
sabilidad parental equivale a la declaración judicial en situación de
adoptabilidad".
Se determina que la sentencia de privación de la responsabi-
lidad parental equivale a la declaración judicial en situación de
adoptabilidad. Por lo tanto, podrá iniciarse el correspondiente trá-
mite de la guarda con fines de adopción.
De esta manera, habiendo privación de la responsabilidad pa-
renta1 no será necesario el respectivo juicio de la declaración judi-
cial de la situación de adoptabilidad.

7. Viabilidad
La declaración judicial de la situación judicial de adoptabilidad
dependerá de las particulares circunstancias de cada caso, tenién-
dose presente las disposiciones y directivas antes señaladas.
Ha dicho la jurisprudencia que las serias disfunciones de la pro-
genitora en el cuidado y crianza de sus hijos menores en el período
que los tuvo a su cargo, el acabado distanciamiento que mantuvo
con sus hijos en el lapso que dejó de vivir con ellos, no manteniendo
relaciones personales y contacto directo con éstos en forma regu-
lar, que demuestre una relación afectiva hacia ellos, son circuns-
tancias que exhiben la vulneración de los derechos de los infantes
que hace procedente transformar el derecho de éstos a vivir con su
familia de origen, y a efectivizar el derecho que tienen a desarro-
llarse en una nueva familiaiG3).
Asimismo, se resolvió que debía declararse el estado de prea-
doptabilidad de un menor si los informes periciales adunados a la
causa dan cuenta que sus padres no se encuentran en condiciones
de ejercer su crianza, en tanto su madre carece de la capacidad de
anticipación de situaciones de peligro, descodificación de deman-
das que vayan más allá de la satisfacción de necesidades básicas
e implementación de procesos de estimulación para favorecer su
desarrollo íntegro, mientras que su padre tiene una personalidad
psicopática que ningún programa público puede cambiar(").

(63) SCBA, 271412011, RDF 2011-V-75, Abeledo Perrot, octubre de 2011

(64) CApel. Trelew, sala A, 81712011, DFyP, junio de 2012, La Ley, p. 98.
 Se juzgó que la sentencia que declaró el estado de adoptabili-
dad a un niño por haberse agotado las medidas administrativas y
judiciales previstas en la ley, debía confirmarse, ya que se acreditó
la situación de vulnerabilidad de aquel y la decisión es la que res-
guarda su interés superior, máxime cuando no se probó que se ha-
yanvulnerado los derechos de su madre, quien se mantuvo en una
postura estática de disenso, sin haber formulado una propuesta
viable para recuperar a su hijo(").
TambiSn se determinó que debía decretarse el estado de adop-
tabilidad de tres hermanos menores, pues, si bien el progenitor ex-
presó deseos de revincularse con ellos, no los ha podido sostener
mediante acciones concretas que lo acercaran a este objetivo, en
tanto no se ha presentado en todo el tiempo que duró la institucio-
nalización de aquéllos para generar estrategias de acercamiento; y
las propuestas que presentó para el egreso de aquellos no han sido
alternativas que lo incluyeran, sino que planteó que quedaran a
cargo de
O aquel otro precedente, que decidió que encontrándose ago-
tadas las medidas administrativas y judiciales previstas en la ley,
por haber sido refractarias a todas ellas la familia biológica, quien
delegó en terceros su crianza o lo sometió a maltrato, descuido de
su salud y al desarraigo material y afectivo, cabe disponer su in-
clusión en el Registro de Adopciones por hallarse jurídicamente en
situación de adoptabilidad, ya que, así como el derecho a vivir o
permanecer en la familia de origen constituye un punto de partida,
como todo derecho no es absoluto, y dadas determinadas circuns-
tancias, cede para posibilitar una vida familiar adecuada, aun en
una familia distinta, pues puede acontecer que ello conforme su
interés superior(67).
En vigencia del nuevo régimen, se determinó que la senten-
cia que declaró el estado de abandono y adoptabilidad de cuatro
niños debía confirmarse, pues ésta es la solución que mejor res-
peta el interés superior de los menores brindándoles la posibilidad

(65) CApel. Esquel, 151512015, "G., F. E.': RDF 2015-Vl-69, Abeledo Perrot, diciem-
bre de2015.
(66) CNCiv., sala I,8/7/2014, "G., F. 1. y otros'; DFyP abril de 2015, La Ley, p. 78.
(67) Juzg. Flia. nro. 1, Esquel, 1111212014, "G., E E:: RDF 2015-VI-75, Abeledo Pe-
rrot, diciembre de 2015.
 ADOPC~ON 593

de continuar desarrollándose en un ámbito iamiliar estable, que

propicie un adecuado crecimiento integral, garantizándole así el
ejercicio de sus derechos constitucionales y la posibilidad de una
v'ida digna["). De ahí que -entendió el tribunal- si bien todo niño
tiene derecho a crecer en el seno de su familia corresponde decla-
rar el estado de adoptabilidad si la permanencia con sus progenito-
res -en el caso, con una historia vital marcada por la negligencia,
el abandono, abuso de alcohol y sustancias tóxicas y la imposibili-
dad de la madre de poder criar a sus hijos- pone en riesgo a niños,
pues, en definitiva, el derecho de todo niño a ser parte de una fa-
milia, no se refiere ni se reduce únicamente a su familia biológica.
En cambio, debe hacerse lugar al cambio de guarda peticionado
procediendo a la restitución del menor a la madre biológica cuando
se trata -como en el caso- de una adolescente que le tocó vivir
su estado de embarazo en un marco de desamparo y soledad no
contando con ayuda de su grupo conviviente y tampoco apoyo es-
piritual ni psicológico, lo que la llevó a abandonar al recién nacido,
y teniendo en cuenta que surge de la causa que al momento de so-
licitar el cambio de guarda la situación familiar y personal aparece
revertida pues por sobre todas las cosas debe tenerse en cuenta el
bienestar del menor y los derechos del mismo consagrados en la
Convención sobre los Derechos del Niño que contempla el de co-
nocer a sus padres y ser cuidado por ellos(G9).

111. GUARDACON FINES DE ADOPCIÓN

1. Caracterización
Una vez realizada la correspondiente declaración judicial de
la situación de adoptabilidad o, en su caso, habiéndose resuelto la
privación de la resionsabilidad parental, quedará habilitada la vía
para el respectivo procedimiento de guarda preadoptiva.

(68) CFam. Mendoza, 2/9/2015. "K. V. S. L. y R. A,'; DFyP, La Ley, marzo de 2016,
p. 75. Ello así, pues si los progenitores no son idóneos para cumplir con la función
esencial asignada por ley, de crianza, educación y contención afectiva de sus hijos
menores de edad, al punto de representar un serio riesgo para su normal desarrollo,
los hijos tienen derecho a crecer y desarrollarse dentro de otras familias, donde pue-
dan satisfacer tales necesidades vitales.
(69) CCiv. y Com.Azu1, sala 1,30/10/1997, "P., T.'; 1,LBA 1997-1368.
 La finalidad de la guarda preadoptiva -se dijo- radica en ser-
vir de período de prueba y reflexión respecto de quienes desean
adoptar un niño(70).
Se ha explicado que la guarda preadoptiva implica un conlpro-
miso de los futuros padres a ejercer la responsabilidad parental so-
bre el niño que se otorga en adopción. Por ello, éstos asumen los
derechos de este instituto, aunque no ejercen todos sus derechos,
pues no son los representantes legales necesarios para todos los
actos del niño que tienen a su guarda, como sí lo son los padres o
tutores(71).

2. Prohibición de las guardas de hecho por entrega directa

Establece el art. 611 CCyC: "Queda prohibida expresamente la
entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante
- directa
escritura pública o acto administrativo, así como la entrega
en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros fa-
miliares del niño. La transgresión de la prohibición habilita al juez
a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guar-
dador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de
los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de paren-
tesco, entre éstos v el o los pretensos guardadores del niño. Ni la
guarda de hecho, ni los sup;estos de guarda judicial o delegación
del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados

Disentimos con la solución legal. Nos parece desacertado que la

ley haya prohibido las guardas de hecho. Estamos de acuerdo que
la guarda de hecho no debería ser válida, por si misma, para supri-
mir el juicio de guarda preadoptiva; ahora bien, la entrega directa
no necesariamente está motivada en circunstancias ilegales, sino
que, en todo caso, requerirá de la respectiva constatación judicial,
en su etapa procesal pertinente para así determinarlo.

(70) Trib. Familia, Formosa, 19/2/1999, LLLitoral1999-335.

(71) Cla Civ., Com., Minas y Trabajo Catamarca, 18/9/1998, "U. M. del P.'; LLNo-
roeste 1999-134.
(72) En el Código Civil derogado se establecía: "Se prohíbe expresamente la entre-
ga en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo" (art. 318
CCiv.).
 S95

s decir, si bien la guarda preadoptiva debe ser judicial, la

rda de hecho o entrega directa no debiera estar prohibida.
Dicho de otra manera, si en el juicio de guarda preadoptiva se
sido realizada mediando alguna ile-
iño de sus pretensos guardadores. En
mbio, si no hay ningún ilícito debiera legitimarse dicha entrega
recta. Sin embargo, no es ésta la doctrina del artículo, como ve-

En efecto, analizaremos la solución que brinda el Código Civil

Comercial en la materia, de conformidad a la norma antes trans-

iJ Guarda judicial. Principio general. Se prohíbe la entrega de

. No será válida a los fines de
por escritura pública o por un acto
dministrativo.
Tampoco se permite la entrega directa en guarda realizada por
ualquiera de los progenitores u otros familiares del niño.
Para que la guarda con fines de adopción sea válida a los fines
e la respectiva adopción del niño, se requiere la guarda judicial,
. En tal sentido, la vía extrajudicial
tendrá validez a los efectos de considerar una guarda con fines

Se explicó que la ley sienta el principio que existe una sola

rma de otorgar la guarda preadoptiva, que es la judicial. Lo que
quiere es que atento la importancia, ésta resolución sea tomada
r quien ostenta poder juri~diccional('~).
El mantenimiento de la prohibición de la entrega directa por
parte del progenitor, impidiendo que los progenitores puedaneie-
gir la familia adoptante me parece desatinado. Tal posibilidad de-
biera ser permitida, como principio general. Todo ello, sin perjuicio
de que oportunamente el control jurisdiccional evalúe la situación
a los fines de poder alcanzar la respectiva adopción, cumpliendo
con los requisitos y condiciones exigidas para ello.

(73) CCiv. y Com., Motón, sala la,23/9/1999, JA 2000-iV-32.

 No se consigue erradicar el tráfico de niños con tal prohibición,
sino que se consagra una presunción con tal conducta, descono-
ciéndose las múltiples circunstancias que pueden motivar una en-
trega directa. Nada impediría, a mi entender, que en ejercicio de
la autonomía de la voluntad, los progenitores biológicos puedan
elegir al pretenso adoptante, por existir, muchas veces, víncutos
afectivos.
La prohibición, como principio general impuesta por la ley, lleva
ala presunción de sospecha de una contraprestación, lo que resulta
desafortunado. Muchas razones y circunstancias pueden provocar
tal situación, excediendo el marco de una causa económica.
ii) Excepción. Caso de entrega directa. Guardas de hecho. Cuando
el niño haya sido entregado en forma directa, sin recurrirse a la
vía judicial, la norma habilita al juez a separar al niño de sus guar-
dadores, transitoria o definitivamente. Coherente con la idea de la
prohibición de las guardas de hecho.
Excepcionalmente, no prosperará la separación del niño con
sus guardadores, cuando se compruebe judicialmente que la elec-
ción de los progenitores se halla fundada en la existencia de un vín-
culo de parentesco, entre los progenitores y los guardadores.
De tal manera, habiéndose producido una entrega directa no
significa que el niño será, inexorablemente, separado de los guar-
dadores. Habrá que analizar las condiciones y situaciones de hecho
que rodean al caso, lo que dependerá de las particulares circuns-
tancias del mismo. No obstante, la norma limita dicha situación
cuando la entrega ha sido a un "pariente", lo que resulta una res-
tricción inadmisible.
Hay que destacar que en el régimen anterior -no exento de ser
aplicada en el régimen vigente- la jurisprudencia ha sido flexible
en numerosas situaciones, convalidándose las guardas de hecho.
A mi entender, la elección de los futuros guardadores por parte
de la madre biológica es un fundamento esencial para convalidar
las guardas de hecho.
Por ello, nada impide a los padres biológicos entregar la guarda
de hecho a quienes en el futuro serán sus padres adoptivos. La
veda legal no constituye una prohibición para el otorgamiento de la
guarda de hecho, ni tampoco una imposibilidad para que los pro-
genitores elijan quiénes van a ser los guardadores de sus hijos, por
aplicación del principio de que todo lo que no escá prohibido está
permitido(").
Tal posibilidad de elección no puede negarse cuando se per-
mite expresamente designar tutor a sus hijos menores de edad(i5).
De ahí que se participe del criterio según el cual el hecho de que
los actores no se hallen inscriptos en el Registro de Aspirantes a la
Adopción no es impedimento para que se le otorgue la guarda pre-
adoptiva del menor que les ha sido dado en custodia por la madre
biológica, pues si ésta tiene facultad para dar a su hijo en adopción,
con mayor razón puede elegir a las personas que actuarán como
guardadores preadoptivos, sin perjuicio de que la justicia examine
la conveniencia de tal decisión atendiendo a la protección del in-
terés del menor(76).En el mismo sentido, se señaló que si bien la
guarda con miras a una futura adopción debe ser discernida por
el juez y no basta al efecto con la intervención notarial o adminis-
trativa, ello no obsta a que se le reconozca relevancia a la voluntad
materna -con mayor razón si ha sido ratificada en autos y sufi-
cientemente fundada- como situación transitoria y sujeta a con-
trol
Con buen criterio se dijo que la posibilidad de la madre bioló-
gica de elegir a los guardadores de su hijo no está prohibida por
la legislación, por lo que, ante la entrega del menor por parte de
aquella a quienes seleccionó para su cuidado, nada obsta que el in-
térprete, tomando nota de circunstancias fácticas excepcionales,
armonice el supuesto de guardas de hecho -extrajudicial- con la
exigencia legal de guarda judicialci8).
En este sentido, se juzgó que la guarda con fines de adopción
de un menor debe ser otorgada a quien ejerce su guarda de hecho
desde temprana edad, aun cuando no se encuentre inscripto en el
Registro Único de Aspirantes con Fines Adoptivos, pues debe te-

(74) Cl* Civ. y Com. Mar del Plata, sala 11,231911999,"M., M. B.': LLBA 1999-1344.
(75) Cla Civ. y Com. Mar del Plata, sala 11,231911999,"M., M. B.': 1,LBA 1999-1344.
(76) CApel. Civ. y Com., Corrientes, sala 3*, 131212001, ED 192-170.
(77) CApel. Civ. y Com., Mar del Plata, sala 11,231911999, ED 186-234y LLBA 1999-
1344.
(78) CCiv. y Com. La Matanza, sala i,301612011, DFyP, La Ley, abril de 2012, p. 104.
nerse en cuenta el tiempo transcurrido desde el inicio de la custo-
dia y los informes del equipo técnico interdisciplinario jurisdiccio-
nal, de los que surge que aquél ha estrechado vínculos valiosos y
significativos con la familia guardadora, y que separarlo de dicho
contexto significaría exponerlo a una situación de alto riesgo(79).
En
tal contexto, el requisito de inscripción en el Registro Único de As-
pirantes a Guarda con Fines de Adopción no puede erigirse como
obstáculo insalvable para aspirar a la adopción, cuando el niño ha
permanecido ininterrumpidamente con la familia guardadora la
mayor parte de su existencia, integrándose a aquélla, pues una se-
paración le traerá apareiada
- , consecuencias inevitables, aunaue no A

sea posible predecir en qué consistirán y cuál será su gravedad@".

Asimismo, se determinó que la resolución que, en base a la
existencia de irregularidades en la entrega de la guarda de hecho,
considera no idóneos quienes ejercieron el cuidado de un menor a
pedido de su madre biológica desde su nacimiento, iniciaron rá-
pidamente los trámites para conseguir su guarda preadoptiva y se
encuentran inscriptos en el Registro Único de Adoptantes, implica
un excesivo rigorismo formal que desatiende el interés superior del
niño@').
En la misma sintonía, si la niña que fue entregada por su ma-
dre biológica a un matrimonio se encuentra debidamente conte-
nida junto a ellos, la medida de protección cautelar -de carácter
excepcional y provisorio- dictada en la causa donde se intenta es-
clarecer su identidad, para que la pareja siga ejerciendo la guarda,

(79) CApel. Concordia, sala Civil y Comercial, 11, 11/12/2013, DFyP, La Ley, abril
de 2014, p. 77. La falta de inscripción en el Registro Único de Aspirantes con Fines
Adoptivos no puede erigirse en impedimento insalvable para la obtención de la guar-
da de un niño, cuaiido existen motivaciones valederas de situaciones excepcionales
y no se vislumbra un manejo espurio de la situacióil por parte del peticionante o en
fraude a la ley.
(80) CApel. Concordia, sala Civil y Comercial, 1, 8/4/2014, DFyP, La Ley, julio de
2014, p. 57.
(81) CCiv. y Com. La Matanza, sala 1,30/6/2011, DPyP, La Ley, abril de 2012, p. 103.
Se ha señalado que si bien la inscripción en el Registro Único de Adoptantes consti-
tuye un requisito de cumplimiento insoslayableque atañe a la legalidad de 10sproce-
sos de adonciónv a cristalizar el derecho constitucional a la igualdad ante la levv
-,,a la
democratización de la justicia, el desplazamiento de los pretensos guardadores por
el simple hecho de no estar inscriptos o por encontrarse en un orden de turno más
postergado en comparación con otros enlistados, sin consideración de otras circuns-
tancias de carácter fáctico, puede derivar en soluciones incompatibles con el interés
superior del niño.
debe ser confirmada, pues resguarda debidamente los intereses de
la niña(*2).
En cambio, si el control judicial determina que resulta incon-
veniente mantener la situación existente entre los guardadores de
hecho y el menor, procederá a su respectiva separación. En este
sentido, en el marco de un proceso de adopción, se entendió que de
las circunstancias comprobadas en las que el desprendimiento del
hijo a favor de personas determinadas ha sido motivada no sólo sin
ningún vínculo afectivo previo entre los progenitores del niño y los
guardadores, sino que ni siquiera se conocían y fueron conectados
~ oun r tercero con la finalidad precisamente de recibir al menor, es
posible determinar que existió un arreglo para entregar al niño, del
cual formaron parte prestaciones en especie -acceso a un trabajo,
alimentos y una vivienda- circunstancias suficientes para consi-
derar que la guarda es irregularca31.
También se ha resuelto, en el marco de un proceso de adopción,
ue la sola guarda de hecho y un plan de los pretensos adoptantes
irigido para que la justicia homologue este procedimiento con el
nico requerimiento de citar a la madre y entrevistarla en presen-
cia del Defensor Oficial no alcanza para tener derecho a acceder a
la adopción, pues la justicia no puede dejar en manos de las partes
el acomodamiento de los hechos. en tanto no contribuven a alcan-
zar la tutela judicial efectiva que reclama que se respete el procedi-
miento previsto en la ley y el interés superior del niño(a4).
En cambio, se determinó que era procedente la entrega del me-
r en guarda preadoptiva si a pesar de haber existido errores y
encias en el modo en que se dispuso su entrega en guarda asis-
ncial provisoria a las mismas personas, no existió delito, pues el
enor no puede verse perjudicado por tales falencia~(~~).

-
La entrega directa por acta notarial ha sido aceptada en cierta
portunidad, señalándose que la guarda preadoptiva debía ser
torgada a los peticionarios si, pese a que el vínculo se materializó
nicfalmente por entrega directa mediante acta notarial, a más del

82) SCBA, 21/10/2015, "P., R. A: RDF 2016.11-87, Abeledo Perrot, abril de 2016.
83) SCBA, 11/4/2012, RDF 2012-VI-121, Abeledo Perrot, diciembre de 2012.
84) SCBA, 11/4/2012, RDF 2012-VI-121, Abeledo Perrot, diciembre'de 2012.
85) Trib. Familia, Formosa, 21/5/1999, LLLitoral2000-358.
expreso consentimiento y voluntad manifestada por la progenitora
biológica, no se puede soslayar que en sus pocos años de vida, el
único entorno familiar que ha conocido el niño ha sido el de aqué-
llos, quienes le han brindado un ambiente de estabilidad, cuidado
y facilidades para el pleno desarrollo de sus potencialidades(8b).
En otra oportunidad, se ha convalidado la guarda de hecho,
resolviéndose que el menor debía ser restituido en forma urgente
a quien fuera su guardador de hecho desde su nacimiento, si éste
tiene su legajo aprobado en el registro de adoptantes y la madre
biológica del niño ha manifestado su desinterés en ejercer su cui-
dado, pues es necesario garantizarle sin demora un hogar estable,
privilegiando la integración familiar y afectiva ya consolidada(87).
En esta misma línea, el máximo tribunal decidió que la senten-
cia que revocó la medida cautelar que ordenó la derivación de la
niña a un hogar de tránsito, atento a las irregularidades en la cons-
titución de la guarda, debe ser confirmada, pues esta decisión no
implicó validar el modo de obtener la guarda sino el hacer hincapié
en lo que aparece como más favorable para la niña, ya que el fallo
impugnado la sometería a una nueva situación de vulnerabilidad
y de desamparo al ser entregada a otra familia, padeciendo una
nueva desvinculación y otro desarraigo(88).
Una guarda de hecho crea un vínculo afectivo entre las par-
tes, lo cual debe ser valorado en el caso particular. Máxime si el
desprendimiento del niño con sus guardadores conlleva la insti-

(86) ST Santiago del Estero, sala Civil y Comercial, 27/3/2014, RDF 2014-VI-195,
Abeledo Perrot, diciembre de 2014. Se ha destacado que si bien el sólo aanscurso
del tiempo no consolida derechos en materia de derechos humanos, ello es así en
cuanto la situación actual del menor dado en guarda sea inconveniente porque no
se garantizan sus derechos fundamentales, pues de lo contrario y cuando el tiempo
Iia ioiisolidado fuerres Iüzos ~~atcrno-1iiarerni~-filislfs
y el entorno garaiiti~ael pleno
disfriite y sarishcri~iide las condici«iies de sii desarrollo. se torna irrazonable obviar
la cuestión temporal.
(87) CNCiv., sala M, 19/6/2014, "M., M. S.': RDF 2015-11-13, Abeledo Perrot, abril
de 2015.
(88) CS, 27/5/2015, "M., M. S: DFyP, La Ley, agosto de 2015, p. 77, y en RDF 2015-
Vl-13, Abeledo Perrot, diciembre de 2015. Por ello, la sentencia que revocó la medida
cautelar que ordenó la derivación de la niña a un hogar de tránsito, atento a las irre-
gularidades en la constitución de la guarda, debe ser confirmada, pues se modificó
el estado de la niña sin ponderar exhaustivamente la situación de aquella para evitar
así nuevos conflictos,cuestión que exigía una respuesta personalizada, pues el mejor
interés del niño no es un concepto abstracto.
 ionalización del sujeto. Ante ello, el interés superior del niño
puede ser omitido, en cumplimientos de reglas estrictamente
rmales. De ahí que resulta acertada aquella jurisprudencia que
esolvió que la medida cautelar solicitada por la Asesora de Inca-
ces a fin de que la familia guardadora de un menor de 10 meses
entregue a la autoridad administrativa debe ser rechazada, ya
ue la afectación del niño será mayor si se cambia la guarda evo-
cionada, porque hoy no se está en condiciones de afirmar que la
lección de otro guardador o la institucionalización es mejor alter-
ativa, pues nada se desprende en tal sentido de la causa, cuando
que sí ha quedado acreditado es que el único entorno familiar
nocido por el niño a la fecha es el proporcionado en el ámbito de
us guardadores, con consentimiento de su progenito~a(~~).
También podría darse, excepcionalmente, la circunstancia de
ue una familia sustituta pueda solicitar la adopción de dicho me-
or. En este sentido, se dijo que no existe prohibición legal que im-
ida convertir el "guardador en familia sustituta" en guardador con
nes de adopción(9D).
Puede deducirse de dichos precedentes, que si bien la jurispru-
encia no ha declarado la inconstitucionalidad de la prohibición
de las guardas de hecho, en muchas oportunidades ha legitimado y
convalidado las entregas directas y las guardas de hecho, con fines

iji) Guarda con fines de adopción. En virtud de que la guarda

con fines de adopción debe ser otorgada judicialmente con la fi-
nalidad específica, se determina que las guardas de hecho, ni las
guardas judiciales en general, ni la delegación del ejercicio de la
responsabilidad parental, serán tenidas como válidas a los fines de
la respectiva adopción.

(89) CCiv. y Com. Pergamino, 28/11/2014, "P., A,': RDF 2015-111-87, Abeledo Perrot,
junio de 2015. Enfrentando por un lado la institucionalización y por el otro el man-
tenimiento de la guarda de hecho por patte del matrimonio que le ha brindado a un
menor de diez meses no sólo su subsistencia material sino también el apoyo espiri-
tual y afectivo, estando integrado al grupo familiar, no cabe ninguna duda de que co-
rresponde mantener la guarda de hecho que venían ejerciendo, independienteniente
de la conducta que hayan asumido, pues de otro modo se somete al menor quesufrió
la pérdida de la madre biológica a un segundo abandono de la familia guardadora,
con afección psicológica, desarraigo y violación de los derechos fundamentales del
niño.
(90) CFarn. 1. Nominaci6n, Córdoba, 9/12/1999, LLC 2000-1302.
3. Competencia
De acuerdo al art. 612 CCyC: "La guarda con fines de adopción
debe ser discernida inmediatamente por el juez que dicta la sen-
tencia que declara la situación de adoptabilidad.
Se establece que el proceso de guarda con fines de adopción,
deberá ser discernida inmediatamente por el mismo juez que haya
dictado la sentencia que declara la situación de adoptabilidad.

4. Elección del guardador e intervención del organismo

administrativo
Dice el art. 613 CCyC: "El juez que declaró la situación de adop-
tabilidad selecciona a los pretensos adoptantes de la nómina re-
mitida por el registro de adoptantes. A estos fines, o para otras
actividades que considere pertinentes, convoca a la autoridad ad-
ministrativa que intervino en el proceso de la declaración en situa-
ción de adoptabilidad, organismo que también puede comparecer
de manera espontánea. Para la selección, y a los fines de asegu-
rar de un modo permanente y satisfactorio el desarrollo pleno del
niño, niña o adolescente, se deben tomar en cuenta, entre otras
pautas: las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los
pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones
de cuidado, educación; sus motivaciones y expectativas frente a la
adopción; el respeto asumido frente al derecho a la identidad y ori-
gen del niño, niña o adolescente. El juez debe citar al niño, niña o
adolescente cuya opinión debe ser tenida en cuenta según su edad
y grado de madurez".
i) Selección del pretenso adoptante. De conformidad con la nó-
mina contenida en el Registro de adoptantes, el juez que declaró
la situación de adoptabilidad deberá seleccionar a los pretensos
adoptantes.
ii) Convocatoria. Para efectuar la correspondiente selección de
los pretensos adoptantes, el juez deberá convocar a la autoridad ad-
ministrativa que intervino en el proceso de la declaración en situa-
ción de adoptabilidad.
Dicho organismo, independientemente de la convocatoria,
tiene derecho a comparecer de manera espontánea.
 iii) Pautas que deben observarse para la selección. Se establecen
algunas pautas que deberá tener en cuenta el juzgador.
Una de ellas, consiste en las condiciones personales, edades y
aptitudes del o de los pretensos adoptantes.
Se juzgó que aun cuando la familia de la postulante primera en
el tiempo es monoparental, corresponde otorgarle la guarda del
niño, pues por un lado, ésta reúne las condiciones de idoneidad
para ejercer su cuidado e iniciar el ensamble familiar con miras a
una futura adopción y, por el orro, se recepta con amplitud las dis-
tintas formas familiares que se presentan en la sociedad@l).
Otra pauta a considerar es la idoneidad de la persona para cum-
plir con las funciones de cuidado y educación.
Se ha considerado que aun mediando oposición de la madre
biológica del menor, correspondía hacer lugar al pedido de guarda
preadoptiva realizado por la guardadora, en tanto se encuentra
acreditado, por un lado, las penurias sufridas por la niña a sus po-
cos meses de vida y cuando cursaba la escuela primaria al retornar
por poco tiempo con su madre biológica, y por el otro, el excelente
trato que recibe de la peticionante, quien se encargó de criarla, ves-
tirla, educarla, pagar sus viajes de estudios, en fin, brindarle amor
y apoyarla con todo el esfuerzo económico que demanda una ado-
le~cente~~~).
También como pauta resultarán trascendentes las motivacio-
nes y expectativas que tuviere el pretenso adoptante frente a la
adopción.
Asimismo, asume importancia particular, como pauta a tener
cuenta, el respeto del pretenso adoptante al derecho a la identidad
y origen del menor de edad.
Por10 demás, se garantiza el derecho del niño a ser oído, porque
el juez debe escuchar su opinión y ser tenida en cuenta su volun-
tad. Tal voluntad expresada por el niño deberá ponderarse espe-
cialmente por el juez de la causa.

(91) Juzg. Familia nro. 1,Esquel, 19/6/2015, "G., F. E.': DFyP, LaLey, marzo de 2016,
p. 94 y en RDF 2015-VI-71,Abeledo Perrot, diciembre de 2015.
(92) Trib. Colegiado de Familia, Rosario, nro. 5,10/5/2012, RDF 2012-V-169, Abele-
do Ferrot. octubre de 2012.
 Se dijo que la decisión que desestimó in limine la participación
en el trámite de guarda de la familia que se desempeñó por nueve
meses durante el primer año de vida del menor como hogar de trán-
sito por entender que eran ajenos a la litis es nula, pues la circuns-
tancia de que se haya generado una intensa vinculación espiritual
y hasta física en ese prolongado tiempo de convivencia hace que
los recurrentes tengan un interés claro en el futuro del niño, lo que
puede no alcanzar para ser considerado "parte" pero qiie ameritan
que sus peticiones sean oídas y resueltas, en la medida que puedan
revestir un beneficio para aquel, más cuando en el caso el insti-
tuto en cuestión aparece desnaturalizado como consecuencia del
excesivo tiempo transcurrido sin que haya mediado informe de se-
guimiento alguno(93). De ahí que -a entender del máximo tribunal
provincial- la sentencia que priva a la familia que tuvo a su cargo
al menor durante casi todo su primer año de vida de intervenir en
el proceso de guarda representa una manifiesta contravención a
los superiores intereses del menor y una insubsanable alteración
de la estructura esencial del procedimiento, lo cual amerita la des-
calificación de oficio en los términos del ~ódigoprocesal.

5. Sentencia de guarda con fines de adopción

El art. 614 CCyC prescribe: "Cumplidas las medidas dispuestas
en el art. 613, el juez dicta la sentencia de guarda con fines de adop-
ción. El plazo de guarda no puede exceder los seis meses".
i) Condiciones para dictar la sentencia. Cumplidos los reque-
rimientos establecidos en el art. 613, el juez se hallará habilitado
para dictar la correspondiente sentencia de guarda con fines de
adopción.
ii) Plazo de guarda. Se impone un límite temporal a la guarda,
pues la misma no puede exceder los seis meses(94).
Se ha destacado que el plazo de la guarda como proceso autó-
nomo de la adopción tiene una doble finalidad: verificar la idonei-
dad de los pretensos adoptantes, y la protección de los derechos

(93) CS Tucumán, sala Civil y Penal, 5/6/2015, "N,,D. N:: DFyP, La Ley, diciembre
de 2015, p. 137 y en RDF 2015-VI-185, Abeledo Perrot, diciembre de 2015.
(94) Los periodos de guarda han variado en las distintas leyes: dos años (ley
13.252); un año (ley 19.134); no menor de seis meses ni mayor de un año, fijado por
el juez (ley 24.779).
 ersonalísimos de los padres de forma tal que cualquier variante
sustancial en los supuestos que la originaron, debidamente acre-
ditados por ante el juez, debe hacer repensar las acciones anterio-

iii) Situaciónjuridicn. La sentencia que otorga la guarda con fi-

nes de adopción no coloca a los pretensos adoptantes en el estado
de familia de padres e hijos. Se trata de una medida cautelar, sujeta
a 10 que se determinará en el respectivo juicio de adopción.
En tal entendimiento, se ha dicho que la guarda otorgada con
fines de adopción no genera un "derecho adquirido" sino imper-
fecto, cuyo logro final está supeditado a lo que se resuelva respecto
a la demanda de a d o p ~ i ó n (es
~ decir,
~ ~ ; que la misma se concederá
siempre y cuando el guardador haya cumplido con el resto de los
requisitos que le impusieron al otorgarle la guarda y el juez en-
tienda que están dados los presupuestos que hacen a la admisibili-
dad de dicha demanda(97).
De ahí que las resoluciones vinculadas a la guarda de los hijos
no causan estado y son susceptibles de modificación ulterior si la
necesidad de proveer al interés de los menores lo aconseja(ga),.
Dado que la guarda judicial de un menor no confiere al guarda-
dor la representación legal del mismo y siendo además de vigencia
transitoria la remoción del guardador -como se dijo- no está su-
jeta a los mismos trámites judiciales previstos para los represen-
tantes legales, bastando con que el juez entienda que su idoneidad
para el ejercicio de la función ha desaparecido para apartarlo de
la misma. Claro que tal remoción no debe ser arbitraria, debiendo
existir algún principio de prueba de su falta de idoneidad para la
respectiva
En virtud de ello, en materia de guarda preadoptiva no se debe
innovar, salvo razones que aconsejen lo contrario por así convenir

(95) Cla Civ., Com., Minas y Trabajo Catamarca, 181911998, "U. M. del P:": LLNo-
roeste 1999-134.
(96) CCiv. y Com., Azul, sala 11, 16/3/2000, "G., S. P.A. c/ C., E:: LLBA 2001-79; CI=
Civ. y Com. Mar del Plata, salaII, 27/8/1938, ''P., M. V: LLBA 1999-82.
(97) Cla Civ. y Com. Mar del Plata, sala 11,271811998, "P., M. VIí LLBA 1999-82.
(98) CCiv. y Com., Azul, sala 11, 16/3/2000, "G., S. P. A. c/ C., E.: LLBA 2001-79; Cla
Civ. y Com. Mar del Plata, sala 11,271811998, "P., M. LLBA 1999-82.
(99) CCiv. y Com. de Morón, sala I,9110/1997, "G., S. D.': LLBA 1998-774.
al menor. Lo cual no significa dejar de lado el carácter esencial-
mente precario de la guarda(100).
De lo dicho se deriva que la facultad judicial en cuanto a la de-
terminación de la continuación de la guarda con fines adoptivos o
la restitución del menor -ante sus reclamos- a la madre biológica
está sujeta a la apreciación de circunstancias del caso conforme al
interés superior del niño, en el cual prima el vínculo bio-genético y
el derecho a los vínculos propios de las relaciones de la familia de
origen, frente a la alternativa subsidiaria de la

1. Competencia
1
El art. 615 CCyC señala: "Es juez competente el que otorgó la
guarda con fines de adopción, o a elección de los pretensos adop-
tantes, el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el
traslado fue tenido en consideración en esa decisión".
La norma determina quién será el juez competente para el juicio
de adopción. En tal sentido, otorga un derecho de elección para los
pretensos adoptantes, pues éstos podrán iniciar el juicio de adop-
ción, propiamente dicho, ante el mismo juez que otorgó la guarda
confines de adopción, o bien, ante el juez dellugar en donde el me-
nor de edad tiene su centro de vida, si el traslado oportunamente
tuvo en consideración esa situación.
La incorporación del "centro de vida" como punto de conexión
es compatible con los postulados de la Convención sobre los Dere-
chos del Niño y con la ley 26.061, que ponen como eje fundamental
el lugar donde se encuentra efectivamente adaptado e integrado.

2. Inicio del proceso de adopción

El art. 616 CCyC determina: "Una vez cumplido el período de
guarda, el juez interviniente, de oficio o a pedido de parte o de la
autoridad administrativa, inicia el proceso de adopción".

(100) (21. Civ., Com., Minas y Trabajo, Catamarca, 18/9/1998, "U. M. del P: LLNo-
roeste 1999.135,
(101) ClZ* Civ., Com., Minas y Trabajo, Catamarca, 18/9/1998, "U. M. del P: LLNO-
roeste 1999-135.
 i) Período de guarda. Cumplido con el período de la guarda,
quedará habilitado el respectivo juicio de adopción. En cierta opor-
tunidad, se hizo lugar a la adopción sin cumplirse con el período
mínimo de guarda preadoptiva, en virtud de haber existido una
guarda de hecho precedentemente. De esta manera, se estimó que
resultaba procedente la adopción plena solicitada por quien ejerció
la guarda de hecho bajo control judicial de dos menores por más
de un año y medio, sin que a ello obste que todavía no se encuen-
tra cumplimentado el período de guarda preadoptiva concedida
judicialmente. Se fundamentó tal decisión, señalándose que pro-
longar el lapso de otorgamiento de la adopción requerida durante
más tiempo aparece como una interpretación que se inclina por el
rigorismo formal que no hace a la télesis de la normativa aplicable
al caso y desvirtúa la deseada situación de legitimación del estado
de adopción de las menores('o2).
Todavía más, se ha resuelto que la guarda preadoptiva no era
exigible cuando el menor había estado sujeto durante varios años a
la guarda asistencia1 del adoptante(Io3).
ii) Legitimación activa. Por lo demás, la legitimación activa para
el inicio del mismo es amplia, dado que opera a pedido de parte, de
la autoridad administrativa, y aún de oficio.

3. Reglas del procedimiento

El art. 617 CCyC indica: "Se aplican al proceso de adopción las
siguientes reglas: a) son parte los pretensos adoptantes y el pre-
adoptado; si tiene edad y grado de madurez suficiente, debe
arecer con asistencia letrada; b) el juez debe oír personal-
mente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su
edad y grado de madurez; c) debe intervenir el Ministerio Público
y el organismo administrativo; d) el pretenso adoptado mayor de
diez años debe prestar consentimiento expreso; e) las audiencias
son privadas y el expediente, reservado"('o4).

(102) Trib. Familia, Formosa, 26/12/2002, "S., M. M. y M., M. 1.:' LLLitoral2003-1333.

(103) Trib. Familia, Formosa, 191211999,LLLitoral1999-335. Se alegó que el verda-
dero espíritu de la ley, en cuanto señala la necesidad del dictado de una sentencia de
guarda preadoptiva, no es otro que el de verificar las observancias de las exigencias
establecidas por la ley.
(104) El art. 321 del Código Civil decía: "En el juicio de adopción deberán obser-
varse las siguientes reglas: a) La acción debe interponerse ante el juez o tribunal del
 Sin perjuicio de los "principios generales" contemplados en el
art. 595, se señalan ciertas reglas que deben aplicarse al proceso de
adopción.
Condición de parte en el proceso (inc. a]) La primera regla del
proceso de adopción es que son parte del mismo los pretensos
adoptantes y el pretenso adoptado. Se señala que si el pretenso
adoptado tiene edad y grado de madurez suficiente, deberá com-
parecer con asistencia letrada.
La disposición restringe el derecho al patrocinio letrado a los
casos en que el niño tenga edad y madurez suficiente. Enverdad, el
derecho al patrocinio letrado es una garantía mínima del procedi-
miento, que debe ser respetada a todo niño, independientemente
de su edad y grado de madurez (conf. art. 27 de la ley 26.061).
Por lo demás, si se reconoce al niño la condición de parte, el
mismo debe ser asistido técnicamente en dicho proceso, indepen-
dientemente de su edad y grado de madurez. Ello, como defensa
técnica de sus intereses individuales y particulares.
Derecho a ser oido (inc. b]). Otra regla impuesta al proceso de
adopción es la obligación del juez de oír personalmente al pretenso
adoptado, y tener en cuenta su opinión, según su edad y grado de
madurez.
Compatibiliza la manda legal con los postulados de la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño y con el art. 24 de la ley 26.061, en
punto al derecho a ser oído, debiendo aplicarse tales criterios.

domicilio del adoptante o del lugar donde se otorgó la guarda; b) Son parte el adop-
tante y el Ministerio Público de Menores; c) El juez o tribunal de acuerdo a la edad del
menor y a su situación personal, oirá personalmente, si lo juzga conveniente, al adop-
tado, conforme al derecho que lo asiste y a cualquier otra persona que estime conve-
niente en beneficio del menor; d) El juez o tribunal valorará si la adopción es conve-
niente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y
persona¡es del o de los adoptantes; así como la diferencia de edad entre adoptante y
adoptado; e) El juez o tribunal podrá ordenar, y el Ministerio Público de Menores re-
querir, las medidas de prueba o informaciones que estimen convenientes; f ) Las au-
diencias serán privadas y el expediente será reservado y secreto. Solamente podrá ser
examinado por las partes, sus letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes;
g) El juez o tribunal no podrá entregar o remitir los autos, debiendo solamente expe-
dir testimonios de sus constancias ante requerimiento fundado de otro magistrado,
quien estará obligado a respetar el princiuio de reserva en protección del interés del
menor; b) ~ e b e r constar
á enla sentenciaque el adoptante Se ha comprometido a ha-
cer conocer al adoptado su realidad biológica; i) El juez o tribunal en todos los casos
deberá valorar el interés superior del menor'!
 Intervención del Ministerio Público y el organismo adrninistra-
iuo (inc. c]). Otra regla del proceso es que deben intervenir el Mi-
nisterio Público(1m) y el organismo administrativo interviniente.
Consentimiento (inc. d]). También como regla del proceso de
adopción, se exige que cuando el pretenso adoptado sea mayor de
diez años, deberá prestar consentimiento expreso para la respec-
tiva adopción.
De esta manera, a partir de los diez años el niño tiene la auto-
erminación para elegir si desea o no ser dado en adopción a los
tensos adoptantes.
Carácter de las audiencias y del expediente (inc. e]). Finalmente,
otra de las reglas establece que las audiencias serán privadas y el
expediente será reservado.

4. Efecto temporal de la sentencia

El art. 618 CCyC señala: "La sentencia que otorga la adopción

iene efecto retroactivo a la fecha de la sentencia que otorga la
guarda con fines de adopción, excepto cuando se trata de la adop-
ción del hijo del cónyuge o conviviente, cuyos efectos se retrotraen
la fecha de promoción de la acción de adopción"(10G).
Si bien la sentencia es la que otorga el estado de familia respec-
tivo, y depende de ella para lograr el emplazamiento en el vínculo
paterno-filial, se determina el carácter retroactivo en cuanto a sus
ctos, señalándose como tal la fecha de la sentencia que otorga la
rda con fines de adopción.
Dicho momento no rige cuando se trata de la adopción del hijo
el cónyuge o del conviviente, sino que la retroactividad, en tales
'tuaciones, deberá entenderse a la fecha de promoción de la ac-
n de adopción.

(105) Salvo los casos, claro está, en que se trate de alguna de las dos hipótesis en
ue se pretenda adoptar a personas mayores de edad.
(106) En el régimen anterior se establecía: "La sentencia que acuerde la adopción
ndrá efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda. Cuando se trate
el hijo del cónyuge el efecto retroactivo será a partir de la fecha de promoción de la
ción" (art. 322 CCiv.).
 Sin perjuicio de los efectos retroactivos, el correspondiente
estado de familia se logrará recién con la respectiva sentencia de
adopción. De ahí que, hasta dicho momento, los pretensos adop-
tantes podrían desistir de dicha adopción.
Todo ello, sin perjuicio de las consecuencias que puedan deri-
varse de tal desistimiento. Así, se ha resuelto que un matrimonio
que obtuvo la guarda con fines de adopción plena de dos niños
y que, luego de cinco años de hacerlos sentir como parte de una
familia, obtuvieron el desistimiento de la acción, estarán obliga-
dos a cumplir con una obligación alimentaria, pues, si bien no son
padres biológicos ni adoptivos, en tanto no se dictó sentencia de
adopción plena, que sería irrevocable con efectos a la fecha de la
guarda -arts. 624 y 618 CCyC-, se los puede considerar "padres
solidarios" o "progenitores afines", con lo cual la solución se justi-
fica en la solidaridad familiar(lo7).

El art. 619 CCyC enumera las clases de adopción: "Este Código

reconoce tres tipos de adopción: a) plena; b) simple; c) de integra-
ción".
La ley mantiene los tres tipos de adopción: plena, simple y de
integración.
Debió suprimirse la distinción entre adopción plena y simple,
dejándose solamente la adopción, en general, en atención a que la
razón de ser para distinguir-estos dostipos de adopciones -plena
y simple- ya no tienen fundamento y razonabilidad. Agréguese
la facultad concedida ahora al juzgador para alterar los efectos de
una y otra -art. 621 CCyC-, además de poder convertir una adop-
ción simple en plena -art. 622 CCyC-.
En definitiva, bastaba que la ley permita la adopción de la per-
sona en cuestión, señalándose los efectos en la respectiva senten-
cia de adopción, según las particularidades de cada caso.

(107) CCiv. y Com., San Martín, sala 1,29/9/2015, "L.,M. A: RDFyP, La Ley, febrero
de 2016, p. 51.
 A. ADOPCIÓN PLENA

El primer párrafo del art. 620 CCyC dice: "La adopción plena
confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos ju-
rídicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten
los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia
adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo"(108).
Sabido es la situación jurídica que genera la adopción plena. En
este sentido, la norma especifica sus principales consecuencias.
Esto es, conferir al adoptado la condición de hijo; extingue los vín-
culos con la familia de origen, salvo lo relativo a los impedimentos
matrimoniales, que subsisten.
Por lo demás, el adoptado tiene en la familia adoptiva los mis-
mos derechos y obligaciones de todo hijo.

2. Irrevocabilidad
El art. 624 CCyC, en su primer párrafo, sostiene: "La adopción
lena es irrevocable".
Una de las características que tiene la adopción plena es que la
misma es irrevocable.
Se ha señalado que los preceptos legales que establecen la irre-
vocabiiidad de la adopción plena y la imposibilidad de que los pa-
res biológicos reconozcan al adoptado, no importa un descono-
iento del derecho que tiene todo niño a preservar y ejercer su
ia identidad consagrado en la Convención sobre los Derechos

El carácter irrevocable de la adopción plena ha sido cuestionado

constitucionalmente, en el régimen anterior. En tal sentido, se de-

(108) Sefialaba el art. 323 CCiv. derogado: "La adopción plena, es irrevocable. Coli-
fiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de per-
tenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta
así como todos sus efectos jurídicos, con la sola excepción de que subsisten los im-
pedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos
derechos y obligaciones del hijo biológico'!
(109) CCiv. y Com., Resistencia, sala 1,311311899, LLLitoral2000-479.
terminó que la adopción plena de la accionante debía revocarse,
pues se acreditó que el padre adoptivo abusó sexualmente de ella
y la echó de su propia casa, causándole un daño en su identidad,
dignidad y salud psíquica, a la vez que también quedó comprobado
que aquélla constituyó su identidad dinámicamente al lado de su
familia biológica, con quienes estrechó lazos y quienes la ayudaron
a superar y recomponer su historia vital(u0).Se argumentó, dicién-
dose que en los términos del art. 28 de la Constitución Nacional,
no es razonable que, sin fundamento que aparezca como válido,
se permita revocar la adopción otorgada en forma simple y no la
plena, dado que ello limita arbitrariamente el acceso a la justicia
para demostrar la afectación en el caso concreto, a lavez que se es-
tablece una diferenciación de tratamiento entre los distintos tipos
de adopción que no encuentra justificación alguna.
En verdad, aun cuando la irrevocabilidad de la adopción plena
debe ser sostenida, consideramos que el carácter absoluto del
mismo -tanto en el viejo régimen como en el actual-, es repro-
chable, pues en circunstancias excepcionales -como el caso antes
referenciado- debiera permitirse que la misma sea revocada.

3. Otros efectos
De acuerdo al segundo párrafo del art. 624 CCyC: "La acción de
filiación del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento
son admisibles sólo a los efectos de posibilitar los derechos alimen-
tarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la
adopción".
Dado que la adopción plena es irrevocable, no puede habilitar
una acción de filiación para obtener el desplazamiento del vínculo
creado legalmente. Sería contradictorio con dicha institución.
Sin embargo, la acción judicial o, en su caso, el reconocimiento,
serán admisibles a los fines de posibilitar el derecho alimentario
y sucesorio del adoptado, sin alterar los demás efectos de la adop-
ción.
En consecuencia, tiene dicho la jurisprudencia que el niño tiene
derecho a conocer sus orígenes, pero con posterioridad a la senten-

(110) Juzg.Familia nro. 10,24/10/2014, "S., A. A. c / S., R. y A,, J.': RDF 2015-N-141,
Abeledo Perrot, agosto de 2015.
cia de adopción plena no tiene derecho a ser reconocido como hijo
por su progenitor con los efectos jurídicos que el reconocimiento
comporta en el establecimiento de la filiación("'j.
Se dijo, en este sentido, que lo establecido respecto de la adop-
ción plena, en cuanto no es admisible el reconocimiento del adop-
tado por sus padres biológicos, ni el ejercicio por el adoptado de la
acción de filiación respecto de a~uéllos,con la sola excepción de la
que tuviese por objeto la prueba del impedimento matrimonial, no
puede aplicarse sin más, e ignorar que al mismo tiempo prescribe
que el adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y
que el juez deberá hacer constar en la sentencia que el adoptante se
ha comprometido a hacer conocer ai adoptado dicha realidad(l12j.

4. Pautas para el otorgamiento de la adopción plena

Dice el art. 625 CCyC: "La adopción plena se debe otorgar, pre-
ferentemente, cuando se trate de niños, niñas o adolescentes huér-
fanos de padre y madre que no tengan filiación establecida. Tam-
bién puede otorgarse la adopción plena en los siguientes supuestos:
a) cuando se haya declarado al niño, niña o adolescente en situa-
ción de adoptabilidad; b) cuando sean hijos de padres privados de
la responsabilidad parental; c) cuando los progenitores hayan ma-
nifestado ante el juez su decisión libre e informada de dar a su hijo
en adopción"(113).
Se establece una preferencia en el otorgamiento de la adopción
plena cuando se trate de niños, niñas o adolescentes huérfanos de
adre y madre que no tengan filiación establecida.
Fuera de dicha preferencia, se establece que también podrá
torgarse la adopción plena en tres supuestos particulares. El pri-

(111) SCBA, 26/2/2013, RDF 2013-IV-71, Abeledo Perrot, agosto de 2013.

112) SCBA, 26/2/2013, RDF 2013.W71, Abeledo Perrot, agosto de 2013.
( 1 13) llecía el arr. 325 CCiv.: 'Sólo podri urorgarsc la adopción plena coi1 respecro
alos menores: a) ITuérfanosde oadrr v madre:. 1,),Oue -
. no rcngarl filiaciOii arredirads;
Cuando se encuentren en un establecimiento asistencia1y los padres se hubieran
sentendido totalmente del mismo durante un año o cuando el desamparo moral
material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esa situación hubiese sido com-
robada por la autoridad judicial; d) Cuando los padres hubiesen sido privados de la
atria potestad; e) Cuando hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad
e entregar al menor en adopci6n. En todos los casos deberá cumplirse con los requi-
tos previstos en los arts. 316 y 317':
mero, cuando se haya declarado al niño, niña o adolescente en si-
tuación de adoptabilidad. El segundo, si se trata de hijos de padres
privados de la responsabilidad parental. Tercero, cuando los pro-
genitores hayan manifestado ante el juez su decisión libre e infor-
mada de dar a su hijo en adopción.

5. Apellido
Señala el art. 626 CCyC: "E1 apellido del hijo por adopción plena
se rige por las siguientes reglas: a) si se trata de una adopción uni-
personal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el adop-
tante tiene doble apellido, puede solicitar que éste sea mantenido;
b) si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas gene-
rales relativas al apellido de los hijos matrimoniales; c) excepcio-
nalmente,. v, fundado en el derecho a la identidad del adoutado. a
petición de parte interesada, se puede solicitar agregar o anteponer
- al apellido del adoptante
el apellido de origen - o al de uno de ellos si
la adopción es conjunta; d) en todos los casos, si el adoptado cuenta
con la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe valorar es-
pecialmente su opinión".
La disposición refiere al apellido de los hijos adoptivos. En-
tiendo que la ubicación metodológica es desacertada, porque de-
bió contemplarse esta norma en la parte pertinente, es decir, al
tratarse el nombre de las personas (arts. 62 a 72 CCyC), como las
demás situaciones.
Fuera de ello, el agregado del apellido de los adoptantes al
adoptado es una consecuencia del estado de familia derivado del
vínculo paterno-filial.
Se dijo que la atribución del apellido del adoptante al adoptado
evidencia, por medio de un símbolo jurídico, el estado de hijo del
adoptado, siendo la exteriorización sin limitaciones en el medio so-
cial para que este vínculo de filiación artificial se parezca del mejor
modo posible al que crea la naturaleza, individualizando al adop-
tado en la comunidad como hijo del adoptante y viceversa("4).
Se contemplan distintas situaciones, según el emplazamiento
sea una adopción unipersonal o una adopción conjunta.

(114) Trib. Familia Mar del Plata, nro. 2, 18/5/2011, RDF 2011-V-147, Abeledo Pe-
rrot, octubre de 2011.
 Si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo llevará
el apellido del adoptante. Cuando el adoptante tenga doble ape-
llido, puede solicitar que éste sea mantenido.
Tratándose de una adopción conjunta, la norma remite a las
disposiciones que rige para el apellido de los hijos matrimoniales.
Por aplicación de ello, según el primer párrafo del art. 64 CCyC, el
hijo adoptivo llevará el primer apellido de alguno de los dos adop-
tantes, a elección de dichos adoptantes. Cuando no haya acuerdo
entre ambos padres, se determinará por sorteo realizado en el Re-
gistro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los
padres, se puede agregar el apellido del otro.
Excepcionalmente, a petición de parte interesada, fundado en
el derecho a la identidad del adoptado, se puede solicitar agregar
o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al de
uno de ellos, si la adopción es conjunta.
Finalmente, en todos los casos, si el adoptado cuenta con la
edad y grado de madurez suficiente, el juez deberá valorar espe-
cialmente su opinión.

B. ADOPCIÓNSIMPLE

1. Caracterización
El segundo párrafo del art. 620 CCyC dice: "La adopción simple
confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurí-
dicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto lo
dispuesto en este Código"("@.
La norma señala los efectos característicos de la adopción sim-
ple. La misma confiere el estado de hijo al adoptado. En ello, se asi-
mila a la adopción plena.
Sin embargo, no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con
el cónyuge del adoptante, salvo lo dispuesto en este Código. Este
aspecto, lo diferencia de la adopción plena.

(115) El primer párrafo del art. 329 CCiv. derogado indicaba: "La adopción simple
confiere al adoptado la posición del hijo biológico; pero no creavínculo de parentes-
co entre aquél y la famüia biológica del adoptante, sino a los efectos expresamente
deteriniiiados en este Código'!
 Por lo demás, la adopción simple no es axiológicamenteinferior
a la plena, simplemente responde a distintas circunstancias que la
ley prevé y que el juzgador debe considerar para establecer el en-
cuadre más conveniente para los intereses del menor(l1@,.

2. Efectos
Según el art. 627 CCyC: "La adopción simple produce los si-
guientes efectos: a) como regla, los derechos y deberes que resul-
tan del vínculo de origen no quedan extinguidos por la adopción;
sin embargo, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad pa-
renta1 se transfieren a los adoptantes; b) la familia de origen tiene
derecho de comunicación con el adoptado, excepto que sea con-
trario al interés superior del niño; c) el adoptado conserva el dere-
cho a reclamar alimentos a su familia de origen cuando los adop-
tantes no puedan proveérselos; d) el adoptado que cuenta con la
edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes pueden soli-
citar se mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o ante-
poniéndole el apellido del adoptante o uno de ellos; a falta de peti-
ción expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la
adopción plena; e) el derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en
el Libro Quinto".
La disposición señala los efectos derivados de la adopción simple.
Derechos y deberes (inc. a]). En principio, los derechos y deberes
que resultan del vínculo de origen no quedan extinguidos por la
adopción.
Sin embargo, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad
parental se transfieren a los adoptantes.
Derecho de comunicación (inc. b]). La familia de origen tendrá
derecho de comunicación con el adoptado, excepto que el mismo
sea contrario al interés superior del niño.
Derecho a reclamar alimentos (inc. c]). El adoptado conserva el
derecho a pedir alimentos a su familia de origen, si los adoptantes
no pueden proveérselos. Es decir, se encuentran en un orden sub-
sidiario respecto de los progenitores adoptantes.

(116) Juzg.Civ. y Com., nro. 9, San Isidro, 111512001, "A., N. M. c l T. E. E. y otro';

LLBA 2003-1330.
 Posibilidad de mantener el apellido (inc. d]). Se establece que si
el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o
los adoptantes, puedan solicitar se mantenga el apellido de origen
del adoptado, sea adicionándole o anteponiéndole el apellido del
adoptante o uno de ellos.
A falta de petición expresa, la adopción simple se rige por las
mismas reglas de la adopción plena.
Derecho sucesorio (inc. e]). El derecho sucesorio se regirá por
las normas del Libro Quinto, que legisla sobre sucesiones mortis
causa.

3. Acción de filiación o reconocimiento posterior

a la adopción
Sostiene el art. 628 CCyC: "Después de acordada la adopción
simple se admite el ejercicio por el adoptado de la acción de filia-
ción contra sus progenitores, y el reconocimiento del adoptado.
Ninguna de estas situaciones debe alterar los efectos de la adop-
ción establecidos en el art. 627"(l17).
El adoptado por adopción simple podrá ejercer la acción de fi-
liación contra sus progenitores, así como también podrá efectuarse
el reconocimiento del adoptado.
Sin embargo, la acción de filiación o el reconocimiento, en su
caso, no puede alterar los efectos de la adopción previstos en el
art. 627.

4. Revocación
Señala el art. 629 CCyC: "La adopción simple es revocable: a)
por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de
indignidad previstas en este Código; b) por petición justificada del
adoptado mayor de edad; c) por acuerdo de adoptante y adoptado
mayor de edad manifestado judicialmente. La revocación extingue
la adopción desde que la sentencia queda firme y para el futuro.

(117) Establecía el art. 336 CCiv.:"Despuésde la adopción simple es admisible el

reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y el ejercicio de la acción de
filiación. Ninguna de estas situaciones alterará los efectos de la adopción estableci-
dos en el art. 331':
Revocada la adopción, el adoptado pierde el apellido de adopción.
Sin embargo, con fundamento en el derecho a la identidad, puede
ser autorizado por el juez a conser~arlo"(~").
i) Carácter revocable. La adopción simple puede ser revocada, a
diferencia de la adopción plena, que es irrevocable.
ii) Causales de revocación. La norma establece las causales de
revocación de dicha adopción simple. La primera, consiste en ha-
ber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de indigni-
dad previstas en este Código.
Otra de las causales de revocación de la adopción simple es por
petición justificada del adoptado mayor de edad. La voluntad del
adoptado, una vez alcanzada la mayoría de edad, se erige como
determinante a los fines de poder revocar dicha adopción, con la
particularidad que deberá alegar y probar causas justificadas.
Finalmente, la adopción simple puede ser revocada por acuerdo
del adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicial-
mente. El consenso del adoptado mayor de edad y el o los adoptan-
tes es determinante para peticionar la revocación de la respectiva
adopción. En tales situaciones, no será necesario alegar ni probar
causas o razones para la correspondiente revocación. La sola vo-
luntad de las partes involucradas será suficiente.
iii) Efectos. Una vez revocada la adopción simple, los efectos
de la extinción del vínculo lo serán desde que la sentencia queda
firme y hacia el futuro.
iv) Apellido. Producida la revocación de la adopción simple, el
7 ,

adoptado pierde, en principio, el apellido de adopción, consecuen-

cia lógica de la modificación del correspondiente estado de familia.
Sin embargo, puede ser autorizado a conservarlo, con funda-
mento en el derecho a la identidad. Ello así, pues el nombre -pre-
nombre y apellido- constituyen aspectos de la identidad del sujeto

(118) Decía el art. 335 CCiv.: "Es revocable la adopción simple: a) Por haber incu-
rrido el adoptado o el adoptante en indignidad en los supuestos previstos en este CÓ-
digo para impedir la sucesión; b) Por haber negado alimentos sin causa justificada;
c) Por petición justificada del adoptado mayor de edad; d) Por acuerdo de partes ma-
nifestadojudicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad. La revocación ex-
tingue desde su declaración judicial y para lo futuro todos los efectos de la adopción
y, como tal, podrían seguir usándolo, eventualmente, indepen-
dientemente de la modificación del estado de familia.

C. ADOPCIÓN DE INTEGRACIÓN

1. Concepto
El tercer párrafo del art. 620 CCyC señala: "Izaadopción de in-
tegración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del
conviviente y genera los efectos previstos en la Sección 4a de este
Capítulo".
La adopción de integración es aquella en donde la ley permite
que se adopte al hijo del cónyuge o al hijo del conviviente.
Ha dicho la jurisprudencia que la adopción integradora tiene
or objeto completar la familia nuclear del adoptado, incorpo-
ndo la figura del padre o de la madre que falta pero respetando
ínculo existente del progenitor que lo tiene bajo su guarda(llg).
consecuencia, la adopción de integración no está destinada a
xcluir, extinguir o restringir vínculos, sino a ampliarlos mediante
integración de una persona a un grupo familiar ya existente, al
e un niño o adolescente conforma con su progenitor(lZ0).
Por ello, el instituto de la adopción integrativa no está orientado
amparar a un niño abandonado, sino a su incorporación a una
milia formada por sus padres, que desean que ese hijo de uno de
los sea un hijo común, un hijo de ambos para integrar o consti-
una Única familia en lo jurídico porque -seguramente- ya lo
stituyen en la práctica(lZ1).
Se pretende, con ello, integrarlo al grupo familiar conviviente,
que por ello signifique la pérdida del vínculo con sus respecti-

119) Trib. Familia de Mar del Plata, nro. 2, 18/5/2011, RDF 2011-V-147, Abeledo
t, octubre de 2011.
O) Juzg. Fam. nro. 2, Corrientes, 12/8/2015, "S., G. A,': Dicho instituto no está
ntado a amparar a un niño abandonado, sino a su incorporación a una familia
que su padre o madre han formado y desean que ese hijo de uno de ellos sea un
común, un hijo de ambos para integrar o constituir una única familia en lo jurí-
,porque en la práctica lo constituyen.
121) CNCiv., sala C, 1/6/2000. "S., M. P: ED 188-668.
620 N ~ S T O ER ~ i s r oSOLAR!

El régimen actual amplía el ámbito de la institución, pues en el

Código Civil derogado solamente se permitía la adopción del hijo
del cónyuge, mientras que ahora también puede adoptarse al hijo
del conviviente.
La ampliación de la adopción de integración se debe al recono-
cimiento de otras formas de familias distintas al matrimonio; en
este caso, a las familias nacidas de la sola convivencia de las partes,
en relación de pareja.

2. Adopcibn plena o simple

La ley permite que la adopción de integración pueda ser, según

las circunstancias, con los efectos de una adopción plena o una
adopción simple.
Se supera una dis~osicióndel régimen anterior, consistente en f
que la adopción del hijo del cónyugeWdebía ser simple (conf. art. 313
CCiv. derogado). Era una restricción incorrecta, pues dada las par-
ticularidades del caso, debía otorgarse al juzgador la posibilidad de
optar entre la adopción plena o la adopción simple.
Esta situación ha sido reflejada en la jurisprudencia, declarán-
dose la inconstitucionalidad del precepto que así lo establecía.
Por ello, con buen criterio, durante la vigencia del régimen an-
terior, se declaró la inconstitucionalidad del precepto que imponía
la adopción simple del hijo del cónyuge. En efecto, se señaló que los
arts. 313, segundo párrafo y 323 CCiv. resultan inconstitucionales,
pues debe consolidarse judicialmente la entrega amorosa que el
actor prodiga al hijo de su cónyuge con fundamento en la trascen-
dencia social que tiene el vínculo adoptivo pleno, sin destruir los
vínculos del adoptado con la progenitora y con la familia biológica
paterna, que es desconocida(1zz).
En el mismo sentido, se juzgó que el art. 313 CCiv., al no incluir
como posibilidad específica la opción para el juez de disponer la
adopción plena del hijo del cónyuge con un único vínculo familiar,
manteniendo sin perjuicio de eso otros vínculos con la familia de

(122) Trib. Colegiado de Familia, nro. 5, Rosario, 7/6/2013, RDF 2013-VI-237,Abe-

ledo Perrot, diciembre de 2013 y en DFyP, La Ley, octubre de 2013, p. 101.
 rigen, configura un sistema desproporcionado pues una fórmula
de mayor apertura resultará más inclusiva, sin por ello perjudicar
los derechos que se pretenden resguardar(lZ3).
En la misma línea argumenta], se ha juzgado que la solicitud
de transformar la adopción simple en plena realizada por el pe-
ticionante, quien fue adoptado por el esposo de su madre, debía
admitirse, sin que se pierda el vínculo con esta última y la familia
materna, pues, de esa manera se respeta la igualdad de derechos
con respecto a su medio hermano y se preserva no sólo el interés
1adolescente sino también el interés familiar[lZ4).
O aquel otro precedente que señaló que tratándose de la adop-
ción de un hijo del cónyuge, los arts. 313 y 323 del Código Civil de-
bían ser declarados inconstitucionales porque, al disponer que la
adopción del hijo del cónyuge será simple y la irrevocabilidad de
la adopción plena, se contraponen con la Convención sobre los De-
rechos del Niño, sobre todo en lo tocante a su superior interés[125).
En consecuencia, superada aquella limitación legislativa, ahora
se permite que la adopción de integración pueda ser mediante una
dopción plena o una adopción simple, según las particulares cir-
cunstancias de cada caso.
En aplicación del régimen vigente, se ha otorgado la adopción
de interrración.
" estableciendo los alcances del mismo: otorgó - la
adopción integrativa de la adolescente; la misma será inscripta con
el apellido de su adoptante y de su progenitora; asimismo, estable-

miiia nro. 1,Esquel, 21/5/2013, RDF 2013-V-151, Abeledo Perrot, oc-

(124) CNCiv., sala K, 15/5/2014, DFyP, La Ley, diciembre de 2014, p. 50. Por ello, el
art. 323, segundo párrafo del Código Civil, en cuanto no permite mantener el víncu-
lo con la familia materna, es inconstitucional, pues violenta principios de jerarquía
constitucional como el interés superior del niño en materia de adopci6n -arts. 30 y
21, primer párrafo, Convención sobre los Derechos del Niño- y la igualdad de dere-
chos en materia de filiación -art. 17, inc. 50, Convención Americana sobre Derechos

(125) Juzg. Civ. de Personas y Familia nro. 6, Salta, 11412015, "P., M. S.:' RDE; 2015-
V-263, Abeledo Perrot, octubre de 2015. Se estimó en dicho fallo que la adopci6n ple-
na debía ser decretada respecto de un menor hijo de la cónyuge del peticionario,
manteniendo subsistente el vínculo biológico con su madre, ya que ello permitirá la
máwima satisfacción de sus intereses; sobre todo cuando el instituto tiene una finali-
ció que la adolescente mantendrá subsistente el vínculo jurídico
con su progenitor biológico y la familia extensa de éste(lZ6).
En cambio, en otra oportunidad, se otorgó la adopción de inte-
gración con efectos de la plena('z7).El caso de autos, se trataba de la
adopción de la hija extramatrimonial de la cónyuge, sólo recono-
cida por ésta(lZ8).

3. Efectos entre el adoptado y su progenitor de origen

Señala el art. 630 CCyC: "La adopción de integración siempre
mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado
y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante".
La disposición establece los efectos propios de la adopción por
integración. En tal sentido, se determina que siempre se mantiene
el vínculo filiatorioy todos sus efectos entre el adoptado y su proge-
nitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante.
De manera que la adopción de integración viene a sumarvíncu-
los y no a restar los ya existentes. Dicho en otros términos, la adop-
ción de integración no debe interpretarse en el sentido de que el
adoptante pasa a sustituir al progenitor de origen sino que significa
una suerte de acompañamiento a aquel vínculo preexistente.

4. Efectos entre el adoptado y el adoptante

El art. 631 CCyC establece: "La adopción de integración produce
los siguientes efectos entre el adoptado y adoptante: a) si el adop-
tado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia
del adoptante con los efectos de la adopción plena; las reglas rela-
tivas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se

(126) Juzg. Familia nro. 2, Corrientes, 12/8/2015, "S., G. A,'! En su petición origina-
ria, el actor había solicitado la adopción de integración simple de la menor, hija de
su cónyuge.
(127) C. Familia, Segunda Nominacih, Córdoba, 19/8/2015, "B., A,':
(128) Segiin dan cuenta los informes psicosociales y las testimoniales rendidas en
la causa, existía una absoluta abdicación de los deberes que emergen de la responsa-
bilidad parental por parte del progenitor no reconociente de la niña. La niña carece
de la figura de su progenitor de origen, quien no sólo no la reconoció jurídicamente
sino que la vio sólo en tres oportunidades en los cinco años de vida.
 plican a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y
1adoptado; b) si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se
plica lo dispuesto en el art. 621".
La norma establece las consecuencias que produce la adopciOn
e integración, entre el adoptado y el adoptante. Se distingue se-
ún el adoptado tenga un solo vínculo filial de origen o si el adop-
do tiene un doble vínculo filial de origen.
Cuando se trata de un adoptado que tiene un solo vínculofilial
origen, el menor de edad se inserta en la familia del adoptante
n los efectos de la adopción plena.
En tales situaciones, las reglas relativas a la titularidad y ejerci-
io de la responsabilidad parental, serán aplicables a las relaciones
ntre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado.
Cuando se trata de un adoptado que tiene un doble vinculofi-
1 de origen, se aplican las facultades judiciales contenidas en el

El art. 632 CCyC dice: "Además de lo regulado en las disposicio-

s generales, la adopción de integración se rige por las siguientes
reglas: a) los progenitores de origen deben ser escuchados, excepto
causas graves
" debidamente fundadas; b) el adoptante no requiere
star previamente inscripto en el registro de adoptantes; c) no se
lican las prohibiciones en materia de guarda de hecho; d) no se
ige declaración judicial de la situación de adoptabilidad; e) no
exige previa guarda con fines de adopción; f) no rige el requi-
o relativo a que las necesidades afectivasy materiales no puedan
r proporcionadas por su familia de origen de conformidad con lo
evisto en el art. 594".

(129) l)e acuerdo a la niisnia. el iiiez otorgitri la adopcion plena o simple segúri las
Circuiistaiicinsy ureiidieiido iuiidrtniei~r~lrnt~~itc al iiirrrl*ssiiprriiir del 11iiio.(:ilnii<io
~ ~ ~ i ~ ~ i s c o r i \ ~oür;i . -
t e ~iina11adolesreiiir. a uerlido de uariev. Dor motivo,
e n i eelniiiiio.
dados, el juezpuede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno O varios pa-
ntes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o
arientes de la familia del adoptante en la adopción simple. En tales casos, no
fica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad parental, ni de los
mentos matrimoniales, regulados para cada tipo de adopción.
 Sin perjuicio de los principios generales contemplados en el
art. 595, la adopción de integración se rige por las reglas que a con-
tinuación veremos.
Derecho a ser escuchado (inc. a]). Los progenitores de origen
deben ser escuchados. Lo que resulta, como norma general, ade-
cuada en atención al vínculo existente entre las partes.
Tal circunstancia puede no ser efectivizada si existen causas
graves debidamente fundadas.
Registro de adoptantes (inc. b]). No se requiere que el adoptante
se encuentre previamente inscripto en el registro de adoptantes.
La innecesariedad de la inscripción en el Registro deviene de la
especial situación que comprende la adopción de integración, en
donde se busca facilitar y promover, en tales circunstancias, dicha
adopción para favorecer al grupo familiar en la cual se encuentra
integrado el menor de edad.
Sobre la guarda de hecho (inc. c]). En la adopción de integración
no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho.
Declaración judicial de la situación de adoptabilidad (inc. d]).
La adopción de integración no exige declaración judicial de la si-
tuación de adoptabilidad.
Guarda confines de adopción (inc. e]). En la adopción de inte-
gración no se exige previa guarda con fines de adopción.
No es aplicable la falta de necesidad afectiva y material (inc. f]).
Finalmente, no resulta aplicable a la adopción de integración, la
exigencia contenida en el art. 594, es decir, el requisito relativo a
que las necesidades afectivas y materiales no puedan ser propor-
cionadas por su familia de origen.

6. Revocación
El art. 633 CCyC determina: "La adopción de integración es re-
vocable por las mismas causales previstas para la adopción simple,
se haya otorgado con carácter de plena o simple".
 Ya fuere que la adopción de integración se hubiere otorgado en
forma plena o simple, las causales de revocación serán las dispues-
tas para la adopción simple(130).

m.DISPOSICIONES GENEULES

1. Facultades judiciales
De acuerdo al art. 621 CCyC: "El juez otorga la adopción plena o
simple según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente
el interés superior del niño. Cuando sea más conveniente para el
niño, niña o adolescenie, a pedido de parte y por motivos funda-
dos, el juez puede mantener subsistente elvínculo jurídico con uno
o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y
crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del
adoptante en la adopción simple. En este caso, no se modifica el
égimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad parental, ni
e los impedimentos matrimoniales regulados en este Código para
cada tipo de adopción".
iJ Tipo de adopción. El juez podrá optar por otorgar la adopción
en forma simple o plena, según las circunstancias y particularida-
des del caso, y atendiendo al interés superior del niño.
Con buen criterio, se evitan las imposiciones legales al juzgador
ara otorgarse una adopción plena o simple, en forma abstracta,
or lo que tanto la adopción plena como la simple se hallan en la
isma escala de valoración por parte del legislador.
Tal como se ha señalado, el interés superior del niño que con-
ntral que gobierna la Convención sobre los Dere-
ide a los jueces otorgar en forma mecánica -por
plena-, pues deben en cada caso valorar mi-
iosamente todas las circunstancias traídas a juicio para poder
adopción es la más conveniente para los intereses

130) Son ellas: a) haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de in-
en este Cúdigo; h) por peticiún justificada del adoptado mayor de
o de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicial-
ente (cont art. 629 CCyC).
(131) CCiv. y Com., Resistencia, sala 1,31/3/1999, "F., P. D. y otra': LLLitoral2000-479.
 ii) Posibilidad de mantener o crear uinculo jurídico. El régimen
actual introduce una novedad, respecto del régimen anterior.
En efecto, sin perjuicio de mantener la doble categoría de adop-
ción (plena y simple) se otorgan facultades al juez, tanto en el caso
de la adopción plena como en la adopción simple, para alterar los
efectos propios de cada una de ellas.
Respecto de la adopción plena, si bien como principio general,
se produce la extinción del vínculo entre el adoptado y la familia
biológica, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede
mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes
de la familia de origen, siempre que ello sea más conveniente para
el menor de edad.
En vigencia del régimen anterior, algunos precedentes jurispru-
denciales habían dejado a salvo los vínculos con la familia de ori-
gen, a pesar de haberse otorgado la adopción plena.
En tal sentido, se resolvió que al otorgar la adopción plena de
un menor procede respetar la preexistencia del vínculo familiar
de éste con sus progenitores biológicos -en el caso, con la madre
que fue declarada insana-, pues ésa es la solución que mejor se
compadece con los nuevos paradigmas del derecho de familia, que
tienden a una flexibilización de la interpretación y aplicación de
las normas, atendiendo al caso particular y propendiendo al mejor
interés del
En la misma senda, se ha señalado que la adopción plena otor-
gada respecto de un menor de edad debía ser mantenida, más de-
jando subsistente el vínculo filial biológico, mediante la remoción
de la barrera legal irrazonable que impone el art. 323, segunda
parte, CCiv., pues en el caso ello le permitirá consolidar jurídica-
mente su realidad existencia1 con la de sus padres adoptivos, aña-
diendo y sumando el vínculo de origen de la madre discapacitada
mental, quien quiere y puede mantener contacto con su hijo('33).
Asimismo, se declaró la inconstitucionalidad del art. 323 CCiv.,
en el sentido de que, no obstante otorgarse la adopciónplena, debía

(132) CCiv. y Com., Azul, 11/4/2013, DSP, La Ley, noviembre de 2013, p. 55.
(133) CCiv. y Com., Azul, sala 11, 10/10/2013, DFyP, La Ley, enero-febrero de 2014,
p. 91.
 antenerse los vínculos con la progenitora y con la familia bioló-
ica paterna, que es d e s ~ o n o c i d a ~ ' ~ ~ ~ .
El mismo tribunal, en otro precedente, mantuvo su doctrina al
sostener que el art. 323 CCiv. debía ser declarado inconstitucional
cuando la aniquilación de los vínculos de sangre que implica la
adopción plena vulnera el derecho a la identidad de hermanos bio-
lógicos que son adoptados por personas distintas, y cuyo vínculo
fraterno se construyó en los duros primeros años de su infancia y
se consolidará en esta última etapa, máxime cuando la opción por
a adopción simple no satisface la necesidad de consolidación en el
nuevo núcleo familiar que los cobija y que les ha permitido generar
azos sólidos con la totalidad de las familias respectivas y no sólo
con los adoptantescr3">.
También se dijo que el art. 323, tercera oración del Código Ci-
1, debía ser declarada inconstitucional en cuanto dispone que
adopción plena trae la consecuencia de aniquilar los vínculos
la familia de origen, cuando las constancias de la causa per-
en concluir que es conveniente para el niño conservar con sus
manos biológicos todos los deberes y derechos derivados de la
ción, pues si uno de sus derechos es el de "vivir en familia" y
1 concepto de ésta es el alojado en el art. 7 O del decreto 41512006
eglamentario de la ley 26.061, lo que corresponde es realizar el es-
uerzo interpretativo correcto para remover los obstáculos que no
rmiten reconocer el sentido amplio de la familia, conservando
lazos filiales relevantes y creando otros que también lo ~onc'~".
Por otra parte, respecto de la adopción simple, si bien como
rincipio general no se crea un vínculo jurídico entre el adoptado y
milia de los adaptantes, a pedido de parte o por motivos funda-

(134)Trib. Coleg. Familia nro. 5, Rosario, 7/6/2013, DFyP, La Ley, octubre de 2013,

(135) Trib. Colegiado Familia, Rosario nro. 5,10/10/2014, "K., A. A. y R., C. N,': RDF
015-111-237,Abeledo Perrot, junio de 2015. Por ello, se resolvió que la adopción de
es hermanos menores de edad por diferentes adoptaiites debía ser ordenada con
Cariri~~i i~lenoperi, iric~ii~i~nieiidi~
sul>s~sic~ite PI v i i i ~ u l ude parcnresi'(~pos colisaii-
F,uiiiida<len segiindo ,iradi, de 1s liiir;i rolnieral. i>revi;idrrIaració~ide iiir~~~isiiriicio-
alidad del art. 323 CCiv., pues estando acreditado que permanecen unidos como
ales, la disolución del vínculo jurídico que surge de la adopción plena no brinda una
spuesta razonable a esosvínculos y a esa realidad.
(136) Juzg. Familia nro. 1, Esquel, 311312014, RDF 2014-N-99, Abeledo Perrot,
dos, el juezpuede crear vínculo jurídico con uno o varios parientes
de la familia del adoptante.
En anlbas situaciones, no se modifica el régimen legal de la su-
cesión, de la responsabilidad parental, ni los impedimentos matri-
moniales establecidos en el Código para cada una de las respecti-
vas adopciones.

2. Conversión
Dice el art. 622 CCyC: "A petición de parte y por razones fun-
1
dadas, el juez puede convertir una adopción simple en plena. La
conversión tiene efecto desde que la sentencia queda firme y para
el futuro".
Habiéndose dictado una adopción simple, se faculta al juez -a
petición de parte y por razones fundadas- convertir dicha adop-
ción en una adopción plena.
En el caso de que se haya convertido una adopción simple en
plena, sus efectos, lo será desde que la sentencia de conversión
quede firme y hacia el futuro.

3. Prenombre del adoptado

Según el art. 623 CCyC: "El prenombre del adoptado debe ser
I
respetado. Excepcionalmente y por razones fundadas en las prohi-
biciones establecidas en las reglas para el prenombre en general O
en el uso de un prenombre con el cual el adoptado se siente identi-
ficado, el juez puede disponer la modificación del prenombre en el
sentido que se le peticione".
Esta disposición sobre el prenombre del adoptado debió estar
en el Título del Nombre (arts. 62 a 72 CCyC), que es donde se legisla
sobre el nombre de las personas, en sus distintas situaciones.
Fuera de ello, lo que la norma señala es que cuando se realice
la correspondiente adopción, el prenombre del adoptado debe res-
petarse.
Excepcionalmente, y siempre que existieren razones fundadas
en las prohibiciones establecidas en las reglas para e¡ prenombre
en general o en el uso del prenombre con el cual el adoptado se
siente identificado, el juez podrá disponer la modificación del pre-
nombre, según lo peticionado.

1. Clasificación de las nulidades

En materia de adopción se recepciona el criterio clasificatorio
de las nulidades, en absoluta y relativa.
El criterio de distinción entre ambas, se encuentra establecida
en el art. 386 CCyC, al señalarse que los casos de nulidad absoluta,
contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres.
En cambio, en la nulidad relativa, los actos a los cuales impone esta
sanción están dados sólo en protección del interés de ciertas per-
sonas.

2. Nulidades absolutas
Dice el art. 634 CCyC: "Adolece de nulidad absoluta la adopción
obtenida en violación a las disposiciones referidas a: a) la edad del
adoptado; b) la diferencia de edad entre adoptante y adoptado; c)
la adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente
necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor
roveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víc-
ma el menor o sus padres; d) la adopción simultánea por más de
na persona, excepto que los adoptantes sean cónyuges o pareja
onviviente; e) la adopción de descendientes;'f) la adopción de her-
ano y de hermano unilateral entre sí; g) la declaración judicial
e la situación de adoptabilidad; h) la inscripción y aprobación del
istro de adoptantes; i) la falta de consentimiento del niño mayor
diez años, a petición exclusiva del adoptado"(13').

37) En su primera parte, el art. 337 CCiv. señalaba: "Sin perjuicio de las nulidades
esulten de las disposiciones de este Código: 1. Adolecerá de nulidad absoluta la
ción obtenida en violación de los preceptos referentes a: a) La edad del adopta-
La diferencia de edad entre adoptante y adoptado; c) La adopción que hubiese
ido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto
parente del menor proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido
tima el mismo y10 sus padres; d) La adopción simultánea por más de una perso-
salvo que los adoptantes sean cónyuges; e) La adopción de descendientes; f) La
opción de hermanos y de medio hermanos entre sf
 La disposición enumera expresamente los casos que adolecen
de nulidad absoluta.
Edad del adoptado (inc. a]).Adolece de nulidad absoluta cuando
la adopción ha sido otorgada enviolación a la edad del adoptado. Es
decir, cuando se haya adoptado a un menor de edad emancipado o
un mayor de edad que no se encuentre comprendido entre las ex-
cepciones contempladas en los dos incisos del art. 597(13@.
Diferencia de edad (inc. b]). Será de nulidad absoluta la adopción
en violación a la diferencia de edad entre adoptante y adoptado.
Esto es, cuando la diferencia de edad entre adoptante y adop-
tado es menor de dieciséis años será susceptible de nulidad dicha
adopción, salvo cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del
otro cónyuge o conviviente (conf. segundo párrafo del art. 599).
Adopción precedida de u n hecho ilícito (inc. c]). Adolece de nuli-
dad absoluta la adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como
antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente
del menor proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera
sido víctima el menor o sus padres.
Adopción simultánea por más de una persona (inc. d]). Tambié
es causal de nulidad absoluta si se realiza una adopción simultá-
nea por más de una persona, excepto que los adoptantes sean cón
yuges o pareja conviviente.
Adopción de descendientes (inc. e]). Otra causal de nulidad a
soluta es aquella en la cual se hubiere adoptado a un descendien
Adopción de hermanos (inc. f]). Asimismo, es causal de nulid
absoluta cuando se hubiere adoptado a un hermano o a un h
mano unilateral.
Declaración judicial de situación de adoptabilidad (inc.
Queda afectado de nulidad absoluta cuando no se hubiere rea
zado la correspondiente declaración judicial de la situación
adoptabilidad.

(138) La adopción de un mayor de edad se permite cuando se trate del hijo del
yuge o del conviviente de la persona que pretende adoptar; y cuando hubo pos
de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada.
 egistro de adoptantes (inc. h]). Está sujeta a una acción de nu-
d absoluta la adopción otorgada en violación a la inscripción y

to del niño mayor de diez años, a petición exclusiva del adop-

mínima del adoptante; b) vicios del consentimiento; c) el

del niño, niña o adolescente a ser oído, a petición exclusiva

ción adolece de nulidad relativa.

mínima del adoptante.

o del niño, niña o adolescente a ser oído, a petición exclusiva

perjuicio de las normas específicas establecidas en materia

a del adoptante; b) Vicios del consentimiento'!

mente resultarán aplicables las normas generales contenidas e
Libro Primero, Título IV, Capítulo 9 de este Código, referido a
ineficacia de los actos jurídicos (arts. 382 a 397 CCyC).

5. Inscripción
El art. 637 CCyC establece: "La adopción, su revocación, co
versión y nulidad deben inscribirse en el Registro del Estado Civi
Capacidad de las Personas"(140).
Dado que la adopción, su revocación, conversión o nulidad p
vocan un cambio en el respectivo estado de familia, es necesa
que las mismas sean debidámente inscriptas en el Registro del E
tado Civil y Capacidad de las Personas.

VIII. A D O P G I ~INTERNACIONAL
N

La Convención sobre los Derechos del Niño favorece la ad

ción internacional por parte de los Estados.
En tal sentido, el art. 21 consigna: "Los Estados Parte que
conocen o permitan la adopción cuidarán de que el interés
perior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán
que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autorida
competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a
procedimientos aplicables y sobre la base de toda la informac
pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista d
situación jurídica del niño en relación con sus padres, parient
representantes legales y que, cuando así se requiere, las pers
interesadas hayan dado con conocimiento de causa su con
miento a ia adopción sobre la base del asesoramiento que
ser necesario; b) Reconocerán que la adopción en otro país
ser considerada como otro medio de cuidar al niño, en el c
que éste no puede ser colocado en un hogar de guarda o ent
a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de maner
cuada en el país de origen; c) Celarán por que el niño que hay
ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas eq
lentes a las existentes respecto de la adopción en el país de ori

(140) Indicaba el art. 338 CCiv.: "La adopción, su revocación o nulidaddeberá

cribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas'!
 optarán todas las medidas apropiadas para garantizar que,
caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a be-
icios financieros indebidos para quienes participan de ella; e)
án, cuando corresponda, los objetivos del presente artí-
ante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o
ltilateralesy se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar
la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las
oridades u organismos competentes".
a República Argentina al aprobar la Convención sobre los
echos del Niño, por ley 23.849, del año 1990, hizo reserva de la
pción internacional, en los siguientes términos: "La República
entina hace reserva de los incs. b), c), d) y e) del art. 21 de la Con-
ción sobre los Derechos del Niño y manifiesta que no regirán
u jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse
'amente con un riguroso mecanismo de protección legal del
en materia de adopción internacional, a fin de impedir su trá-

En consecuencia, la República Argentina no adhiere a la adop-

internacional, en los términos y alcances previstos en la Con-
ión sobre los Derechos del Niño.
or otra parte, se estableció que la información sumariapromo-
a fin de que el magistrado se expida sobre la idoneidad de una
ona para presentarse como adoptante en el extranjero -en el
SO, en Haití- debió rechazarse, pues el organismo que, como
la, evalúa la aptitud genérica para ser postulante a guarda con
S de adopción a nivel local, es el Registro Único de Aspirantes
Fines Adoptivos. Máxime cuando no se acreditó que el país fo-
requiera un certificado emitido por un órgano judicial(I4l).

NCiv., sala G, 18/3/2013, DFyP, La Ley, octubre de 2013, p. 104.

 VI 11
CAP~TULO

RESPONSABILIDAD PARENTAL

1. TERMIMOLOG~A
Y CARAGTERIZAGI~N

de vista terminológico, siguiendo la moderna

encia en la materia, se supera denominación de "Patria Potes-
onsabilidad Parental",lo que resulta un acierto.
CCyC: "La responsabilidad parental es el con-
de deberes y derechos que corresponden a los progenitores
la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo
ación integral mientras sea menor de edad y no se haya

Deberes y derechos. Idadisposición brinda un concepto legal

ad parental, enunciando los caracteres esenciales

se destaca que es un conjunto de deberes y de

comprende tanto las obligaciones emergentes
es como las facultades que gozan de ella.
circunstancia de que se antepongan los "deberes" a los "de-
a insignificante, pues manteniendo la tendencia
S referentes a la institución de la patria potestad,
ne el acento en los deberes que tienen los progenitores res-
de sus hijos menores de edad. Así como en su origen eran
adres, puede decirse que actualmente, tanto los
ales con jerarquía constituciona1como las le-

El régimen derogado establecía: "La patria potestad es el conjunto de deberes y

n a Los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para
n integral, desde la concepciónde éstos y mientras seanme-
de edad y no se hayan emancipado" (primer párrafo del art. 264 CCiv.).
 N ~ S T O ELISEO
R SOLARI

yes internas, destacan el aspecto de los deberes y responsabilid

des que tiene los padres en cumplimiento de la institución.
En esta lógica, poniendo énfasis en los deberes, se ha resuelt
que la intervención quirúrgica de un menor de edad, incluida 1

debe inmiscuirse en la vida privada de los progenitores que

cia por sobre la conciencia y aun cuando pretendan hacer valer 1

atributos de la responsabilidad parental@).

Sin embargo, la normativa vigente presenta una novedad al

pecto, en virtud de que los progenitores -como luego verem
tienen la facultad, en ejercicio de la responsabilidad parenta
realizar una "delegación" de la misma. Por lo que terceras perso

renta1 sin ser "progenitores".

En definitiva, si bien los progenitores son quienes tienen a
cargo la responsabilidad parental, podría suceder que ellos de

que luego veremos.

ahí que sea una representación integral del sujeto.

 Período. Se establece que la responsabilidad parental se ex-
e hasta el momento de adquirirse la mayoría de edad o, en su
o, hasta la emancipación del sujeto.

11. PRINCIPIOS GENERALES

art. 639 CCyC enumera los principios generales que rigen la

sabilidad parental. Dice la norma: "La responsabilidad pa-
se rige por los siguientes principios: a) el interés superior del
b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus caracte-
as psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía,
inuye la representación de los progenitores en el ejercicio de
erechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser oído y a que su
'ón sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez".
o el nombre de "principios generales" se confunden tres con-
distintos: principios, derechos y garantías. En verdad, en los
inos v alcances de la lev 26.061, el interés superior
- del niño es
rincipio; la autonomía progresiva es un derecho; mientras que
erecho a ser oído del niño constituye un derecho y una garantía

uera de ello, el intérprete deberá tener en consideración estos

ncipios generales" cuando deba resolverse una cuestión deri-
de la responsabilidad parental. Lo cual significa que se busca
ilibrio entre los derechos de los padres que ejercen la res-
ilidad parental, y los derechos del niño, como destinatario

to el interés superior del niño como el derecho a ser oído

iados en la disposición legal, vienen a reforzar los postula-
ñalados en la Convención sobre los Derechos del Niño y en

tro principio destacado por la norma de referencia -auto-

progresiva del niño- adquiere importancia a los fines in-
tivos de la institución. Se consagra, así, un importante pro-

Sta faz dinámica consiste en otorgar alniño intervención activa

da cuestión que atañe a su persona y sus bienes, de acuerdo a
adurez y desarrollo. Asimismo, que esa voluntad sea tenida
a dicha voluntad.

especialmente esa situación cuando se hallen en conflicto los

rechos del niño con la facultad de los progenitores, en aplicaci
la responsabilidad parental.
Se explicó que el desarrollo del niño se manifiesta de ma
continua y de a poco va tomando integridad su propia pers
lidad. Es allí, donde la responsabilidad parental se erige

superior. En tanto el niño crece, va clarificando su compren

acerca del peso, significado y sentido de sus conductas, lo que

rrollo personal(3).

111. FIGURASLEGALES DERIVADAS

DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL

La institución de la Responsabilidad Parental no debe

progenitores; c) la guarda otorgada por el juez a un tercero".

dos aspectos diferenciables, pues la titularidad corresponde

que el asistan.
 ientras que el ejercicio de la responsabilidad parental refiere
a realización de los actos de la persona y bienes de los menores
edad. Constituye el aspecto dinámico. si bien normalmente co-
es (progenitores), el ejercicio puede ser dele-
te, por un tiempo determinado. La titularidad,

nal del hijo sustituye a lo que se denominaba

cia", en el viejo régimen, aunque con algunas variantes, que
e asimilarlo exactamente.
inalmente, la guarda otorgada a un tercero por el juez, repre-
ctos derivados de la responsabilidad parental.

IV. TITULARIDAD Y EJERCICIO

DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL

responsabilidad parental comprende dos aspectos que hay

titularidad y el ejercicio.
titularidad es el aspecto estático, pues la misma se ostenta
solo emplazamiento en el vínculo paterno-filial. El estado de
ia de padre e hijo otorga la respectiva titularidad.
cambio el ejercicio representa un aspecto dinámico, varia-
orque pueden tenerlo ambos progenitores o uno solo de ellos,
ncias del caso. Asimismo, podría delegarse a un
te, en los términos y alcances previstos en la ley.

sponsabilidad parental
1 art. 641 del Código Civil y Comercial determina a quién co-
io de la responsabilidad parental, teniendo en
circunstancias que pueden plantearse. Anali-
os los distintos incisos contemplados en la norma de referen-
 Padres que conviven. De acuerdo al inc. a): "en caso de conv'
vencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los acto
realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con ex
cepción de los supuestos contemplados en el art. 645, o que medi
expresa
El ejercicio, en caso de convivencia del hijo con ambos pro
nitores, corresponde a éstos. No obstante, se presume que los ac
realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con
cepción de los supuestos contemplados en el art. 645, o que me
expresa oposición.
En consecuencia, cuando los padres conviven con el menor d
edad, ambos tienen el ejercicio de la responsabilidad parental.
Se presume que los actos realizados por uno de los padres tie
la conformidad del otro. Es lógico que así sea, pues la normal co
vivencia lleva a presumir tal circunstancia. Además, para faciIita
la realización de los actos diarios, la presunción legal cumple unr
práctico indiscutido.
Aquella presunción de conformidad, cesa en dos situaciones.
primer lugar, para los actos que la ley exige expresamente el co
sentimiento de ambos progenitores, en el art. 645(5).En tales c
cunstancias Ia presunción no rige para esos actos, debiendo amb
prestar el consentimiento en forma expresa. La ley entiende q
la importancia y trascendencia de esos actos no permite deduci
presumir la conformidad del otro, sino que requiere su manifes
ción expresa en tal sentido.
En segundo lugar, la presunción de conformidad derivad
principio general, cede ante la expresa oposición de¡ otro. Lo

(4) Antes decía: "En el caso de los hijos matrimoniales, a los cónyuges con'
mente, en tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anul
presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimie
otro, salvo en los supuestos contemplados en el art. 264, quáter, o cuando m
expresa oposición" (conf. inc. 10, art. 264 CCiv.).
(5) Son ellos: a) autorizar a los hijos adolesceiites etitre dieciséis y diecio
para contraer matrimonio; b) autorizarlo para ingresar a comunidades re
fuerzas armadas o de seguridad; c) autorizarlo para salir de la República o p
cambio de residencia permanente en el extraiijero; d) autorizarlo para estar en ju
en los supuestos en que no puede actuar por si; e) administrar los bienes de 10s hij
excepto que se haya delegado la administración de conformidad con lo previsto
este Capítulo.
 ncia que dicha presunción es iuris tantum. No se exige una
lidad específica, sino que basta que la oposición sea expresa.
adres separados de hecho, divorciados o matrimonios nulos.
n el inc. b): "en caso de cese de la convivencia, divorcio o nuli-
e matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los ac-
realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las
epciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o
decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atri-
r a sólo uno de ellos, o establecerse distintas m~dalidades"(~).
n caso de separación de hecho, divorcio o nulidad de matri-
io, el ejercicio corresponde a ambos progenitores. Se presume
los actos realizados por uno cuenta con la conformidad del
o, con las excepciones de los supuestos del art. 645c7),o cuando
ie expresa oposición.
Cuando los padres no conviven -por separación de hecho, di-
cio o nulidad de matrimonio- el ejercicio sigue siendo de am-
dres. Por lo que el ejercicio conjunto no está condicionado
ambos padres convivan. Siempre hemos sostenido que el
io de la responsabilidad parental no puede verse alterado
circunstancia de que los padres no convivan, pues lo con-
importa confundir tal aspecto con el hecho material de la
ivencia. El ejercicio de la responsabilidad parental excede am-
te el hecho material de la convivencia con el hijo menor
, porque en dicho ejercicio están invofucrados actos de la
iaria del hijo que los padres deben mantener, por~másque los
nitores no convivan con sus hijos.
Eri ver(lad, la wparación de los padres, por sí inisnio, iio puede
significar el cambio o alteración del ejercicio d e la responsabilida(1

acuerdo al inc. 20 del art. 264 CCiv.: ''En caso de separación de hecho, se-
personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, al padre o madre que
galmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada
nicación con el hijo y de supeivisar su educación':
ecir: a) autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho años
raer matrimonio; b) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas,
armadas o de seguridad; c) autorizarlo para salir de la República o para el
de residencia permanente en el extranjero; d) autorizarlo para estar en juicio,
supuestos en que no puede actuar por si; e) administrar los bienes de los hijos,
t0 que se haya delegado la administración de conformidad con lo previsto en
 Asociar el ejercicio con la tenencia -como lo hacia an
ley- era reducir los roles paterno-filial a la circunstancia de
consigo al hijo. Por lo tanto, en aplicación del régimen vigente
más que los padres hayan cesado la convivencia no se produc
desmembramiento del ejercicio por parte de los padres, sino
ambos siguen coejerciendo la responsabilidad parental.

tores. Es decir, el funcionamiento es el mismo que el previsto

inciso anterior, cuando ambos padres conviven.
Ahora bien, por voluntad de ambos padres o por decisión
cial, en interés superior del niño, podría atribuirse el ejercicio

cerse distintas modalidades.

Muerte, ausencia, privación o suspensión de uno de los pr
nitores. Señala el inc. c): "en caso de muerte, ausericia con pres
ción de fallecimiento, privación de la responsabilidad pare
suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro"(8).
En caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimi
privación de la responsabilidad parental o suspensión del e
de un progenitor, el ejercicio de la responsabilidad parental
ponderá al otro progenitor.
En tales circunstancias, será dicho progenitor quien te
ejercicio de la responsabilidad para todos los actos del hijo
de edad.
Hijo extramatrimonial con uínculo único. Dice el inc.
caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, a

(8) El inc. 3 O del art. 264 CCiv. consignaba: "En caso de muerte de uno de lo
ausencia con presunción de fallecimiento,privación de la patria potestad, O
sión de su ejercicio al otro':
(9) Decía el inc. 4O del art. 264 CCiv.: "En caso de los hijos extramatrimo
conocidos por uno solo de los padres, a aquel que lo hubiere reconocido'.
que el inc. 6' prescribía: "A quien fuese declarado judicialmente el padre o ma
hijo, si no hubiese sido voluntariamente reconocido':
 643

n caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, el

rcicio de la responsabilidad parental corresponde al único pro-

tales casos, se contempla la hipótesis de que el hijo menor

ad tenga un vínculo filial único, en cuyo caso el ejercicio de
sponsabilidad parental estará en cabeza de dicho progenitor.
Jo extramatrimonial coa doble uinculo. Indica el inc. e): "en
de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se es-
ció por declaración judicial, al otro progenitor. En interés del
,los progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el
rcicio conjunto o establecer distintas m~dalidades"('~).
n caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si
se estableció por declaración judicial, el ejercicio le correspon-
al otro progenitor.
'n embargo, en interés del hijo, los progenitores de común
rdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer
tas modalidades.
consecuencia, si el hijo extramatrimonial tiene un vínculo
e, pero el emplazamiento en el vínculo filial ha sido forzado,
ecir, por sentencia judicial de filiación, el ejercicio correspon-
á al otro, es decir, quien lo ha reconocido voluntariamente. La
rivilegia tal circunstancia para atribuir el respectivo ejercicio.
Sin embargo, se permite que, en interés superior del niño, los
enitores de común acuerdo o, en su caso, el juez, puedan deci-
n ejercicio conjunto, o bien establecer distintas modalidades
ecto de los actos del menor de edad.

lución del ejercicio de la responsabilidad parental

1 ejercicio de la responsabilidad parental -ex patria potes-
,ha experimentado evoluciones en las distintas etapas legis-

Señalaba el inc. 50 del art. 264 CCiv.: "En el caso de los hijos exiramalrimo-
reconocidos por ambos padres, a ambos, si convivieren y en caso contrario, a
que tenga la guarda otorgada en forma convencional, o judicial, o reconocida
ante información sumaria'!
 Originariamente, en el Código Civil de Vélez Sarsfield, el ejer
cio correspondía al padre.
Con la sanción de la ley 23.264, en el año 1985, se avanzó hacia
la igualdad de derechos, en relación a los hijos, pues se estableció
el ejercicio conjunto de la patria potestad cuando los padres convi-
vían. Así, se pasó de un régimen de un sistema de ejercicio uniper-
sonal a favor del padre, a un ejercicio conjunto de ambos.
Sin embargo, dicha ley quedó a mitad de camino, pues se man-
tuvo inalterado el régimen del ejercicio de la patria potestad cuand
los padres no convivían, dado que el legislador siguió manteniend
parámetros clásicos en la distribución de los roles de la familia:
hijos quedaban con la madre y el padre debía proveer al suste
material.
A poco que se observe se encontrará la explicación filosófica d
régimen: el rol de la mujer era el hogar y e1 del hombre proveed
económico del grupo familiar.
Esto llevaba a marcar claramente la disociación de los roles d
hombre y la mujer, según se tratara de padres que convivían o est
ban separados. En el primer supuesto -convivencia de la pareja
la mujer había adquirido mayores derechos en el ordenamiento j
rídico, pues se distribuían los roles parentales, tanto en lo person
como en lo patrimonial. Es decir, se otorgaba al padre y a la mad
los mismos derechos y deberes respecto de sus hijos menores
edad, en lo que al ejercicio respecta.
En el segundo supuesto -no convivencia de los padres
mantenía el régimen clásico, pues la ley producía el desme
miento del ejercicio de la patria potestad("). La madre era
debía asumir la crianza y educación diaria de sus hijos -la t
cia('8 y consecuente ejercicio de la patria potestad-, tenien
padre, en todo caso, la facultad de controlar los actos realiza
por ella (excepto, claro está, los casos en que se requería el
consentimiento de ambos padres para la realización de d
nados actos), como titular de la patria potestad.

(11) En términos legales: le otorgaba la tenencia a uno de los progenitoresy el1

men de visitas al otro (conf. incs. 20 y 5O, del an. 264 CCiv.).
(12) El ex art. 206 CCiv. otorgaba preferencia a la madre en la tenencia.
 auta legal que llevaba a asumir roles preestablecidos: el hom-
e como proveedor económico y la mujer ocupándose de las ta-
as del hogar y de sus hijos. Esta distribución de roles, estática en
rminos legales, es la que se encontraba en crisis en el modelo
miliar de las sociedades actuales. La dinámica de los roles del
mbre y la mujer obligaba a redefinir aquellos conceptos. Por lo
más, la igualdad del hombre y la mujer en el ámbito de las re-
ciones familiares requerían cambios sustanciales en el sistema
al, con el fin de superar aquellos criterios.
En efecto, la realidad indica que dichos roles han sido modifica-
os en nuestra sociedad. Tanto el padre como la madre, en muchos
S,comparten los aportes económicos en virtud de que ambos
ajan, ejerciendo actividades profesionales, laborales u oficios
importan ingreso económico, y por ello, ayudan al sostén eco-
'co del hogar. Paralelamente, comparten y se ocupan de las
s del hogar y de la crianza de los hijos, en sus actividades dia-

Desde esta perspectiva, ante la no convivencia de los padres, el

ma jurídico necesitaba adecuar dichos roles personales y pa-
oniales desarrollados en las familias actuales. El eje consistía
ue el ejercicio de la responsabilidad parental debía mantenerse
abeza de ambos. Dicho en otros términos, debía superarse la
ta del padre "o" madre, por el del padre "y" madre.
Súmese a ello, la inclusión del reconocimiento de uniones de
sonas del mismo sexo, con la sanción de la ley 26.618, en el año
O, en cuyos casos al tener los progenitores el mismo sexo, dicha
ta legal ya no podía ser sostenida válidamente(14).
n definitiva, el desmembramiento del ejercicio de la patria po-
d, Dor la sola circunstancia de que los padres no convivían en-
ello;, resultaba improcedente, porque jicho ejercicio no podía
edar librado exclusivamente a la convivencia o no de los proge-
es.

in dejar de destacar que aún las tareas del hogar también tienen valor eco-

De ahí que dicha ley había contemplado la situación derivada de la tenencia

0 de no convivencia de los padres, estableciéndose que: "En casos de matriino-
"'0s Consiii~iido~ prir anibos cí~iiyiigesdel iiii\iiio st>>;o.a taltu dc ;iruerdo. el jiiez 11,
SGl\'?ri lei~ic,id«en cuerita rl interés del nieiior" (coiif. ; i r 1 %Ofi <.Cii.).
 Desde el punto de vista constitucional, resulta claro que la pre
visión que indica que toda persona tiene el deber de asistir y educa
a sus hijos(15),no es aplicable Únicamente cuando los padres con-
viven. Coherente con ello, los Estados Parte deberán adoptar todas
las medidas adecuadas para asegurar las condiciones de igualdad
entre hombres y mujeres, en cuanto a los mismos derechos y res
ponsabilidades como progenitores, cualquiera sea su estado civi
en materia relacionada con sus hijos(16).
Adviértase que en los documentos internacionales, con jera
quía constitucional, antes descriptos, no se efectúan distincione
en punto a los derechos y deberes, según se tratare de padres
conviven o no. Los derechos y deberes derivados de la responsa
lidad parental no puede verse alterado por la circunstancia de qu
los padres del niño estén o no casados, convivan o no. El ejercici
de la misma no debería sufrir alteraciones por la no convivenci
de los padres. Podría darse dicho desmembramiento -el ejercici
de la responsabilidad parental-, pero por circunstancias ajenas
ello.
Además, en todo caso, la ley contempla las causales de extin
ción de la titularidad (art. 699 CCyC), privación de la responsabil'
dad parental (art. 700 CCyC), así como la suspensión del ejercici
de la responsabilidad parental (art. 702 CCyC).
De acuerdo a lo dicho, debemos distinguir dos aspectos en es
temática, para evitar confusiones conceptuales. El ejercicio co
junto por un lado, del hecho material de la guarda del niño. Lo
hasta aquí hicimos referencia es lo atinente al ejercicio de la
ponsabilidad parental (expatria potestad), en cuanto a los derec
y deberes de la persona y los bienes del menor de edad. Es de
distribución de roles y coparticipación en los actos y decisione
los hijos, no obstante la no convivencia de los padres.
En cambio, lo referente a la guarda del menor de edad (cu
dia personal, en la terminología actual; tenencia en la termin
gia vieja), ante la separación de los padres, inevitablemente SU
alteraciones; ello así, pues, simultáneamente, el niño no po
seguir conviviendo con ambos padres al mismo tiempo. Aqu

(15) Art. XXX,Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

(16) Art. 16, inc. d), párr. lo,de la Convenciún sobre la Eliminación de todaslas
mas de Discriminación contra la Mujer.
 oduciría inexorablemente un desmembramiento de la respon-
bilidad parental. En tal sentido, el hijo podrá, físicamente, estar
ayor tiempo con uno u otro progenitor (cuidado personal uniper-
nal o cuidado ~ e r s o n acomvartido;
l esta última con modalidad
lternada o modalidad indistinta) de acuerdo a las distaricias y acti-
idades de cada uno de los integrantes de la relación paterno-filial,
dependientemente del ejercicio de la responsabilidad parental.

.Caso de desacuerdo
I
El art. 642 CCvC, vrescribe: "En caso de desacuerdo entre los
I progenitores, ciialqiiiera de ellos puede acudir al juez coiiipeiente,
quien debe resolver por el procediiniento ii~rísbreve previsto por
ey local, previa audiencia de los progenitores con intervencióii
Ministerio Público. Si los desacuerdos son reiterados o concu-
cualquier otra causa que entorpece gravemente el ejercicio de
responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o parcial-
ente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funcio-
es, por un plazo que no puede exceder de dos años. El juez tam-
ién puede ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y
meter las discrepancias a mediación"(17).
i) Casos en que resulta aplicable. La hipótesis de desacuerdo,
contempla la norma, refiere tanto para las situaciones en que

1
-
vrocrenitores convivan con el biio como cuando no hubiere con-
%,

vi\~eiiciaentre dichos progenitores, dalo que el ejercicio de la res.

t !
ponsabilidacl parental, en principio, lo iiiariticiien ambos padres.
ij) Desacuerdo entre los progenitores. Se contempla la posibili-
de que si existe desacuerdo entre los progenitores, éstos pue-
acudir al juez para resolver la cuestión. Se determina que sea
iento más breve que contempla cada jurisdicción

264 ter CCiv.: 'En caso de desacuerdo entre los padres, cual-
acudir al juez competente, quien resolverá lo más conveniente
por el procedimiento más breve previsto por la ley local, pre-
iencia de los padres con intervención del Ministerio Pupilar. El juez podrá,
oficio, requerir toda la información que considere necesaria, y oír al menor, si
juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos
curriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el
cicio de la patria potestad, podrá atribuirlo total o parcialmente a uno de los pa-
res o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podrá exce-
648 NESTORE~isroSOI.ARI

local, debiendo el juez resolver previa audiencia con los progenito-

res y con la intervención del ~ i n i s t e r i o
Público.
iii) Desacuerdo reiterados o entorpecimiento del ejercicio. Ante la
uosibilidad de que existan desacuerdos reiterados o bien que exista
otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la responsabi-
lidad parental, a los fines de evitar una permanente judicialización
para iesolver los distintos actos que coiciernen al menor de edad,
se otorga la facultad al juez para que atribuya total o parcialmente a
uno de los progenitores el ejercicio de la responsabilidad parental.
También puede distribuir entre los padres sus funciones, según las
circunstancias del caso.
El límite temporal de esta facultad judicial es un plazo máximo
de dos años. De modo que puede establecer un período más breve,
dependiendo de las circunstancias del caso.
Por lo demás, la fijación de un plazo máximo lleva a que no
pueda ser ilimitado, pues tal circunstancia le estaría imposibili-
tando a uno de los progenitores el ejercicio de la responsabilidad
parental en forma permanente.
iv) Otrasfacultades. Para el cumplimiento de la decisión judi-
cial, el juez puede ordenar medidas de intervención interdiscipli-
narias y someter las discrepancias a mediación.

5. Delegación del ejercicio

De acuerdo al art. 643 CCyC: "En el interés del bijo y por razo
nes suficientemente justificadas, los progenitores pueden conve
que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a
pariente, sin perjuicio de lo establecido en el art. 674. El acu
con la persona que acepta la delegación debe ser homologado J
cialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plaz
máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente por razon
debidamente fundadas, por un período más con participación
las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularida
de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a superv
sar la crianza y educación del bijo en función de sus posibilidade
Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene un vínculo fili
establecido".
 i) Delegación del ejercicio de la responsabilidad parental. Se fa-
a alos padres para que puedan delegar el ejercicio de la respon-
ilidad parental en un pariente.
La delegación del ejercicio de Ia responsabilidad parentaí es
una incorporación del nuevo régimen, pues anteriormente dicha
osibilidad no estaba prevista en el derecho argentino.
Se establece como exigencia que dicha delegación debe serlo en
terés del hijo
. y
..por razones debidamente fundadas. Lo que de-
nderá de las circunstancias de cada caso particular. De cita ma-
ra, las razones o motivaciones pueden ser múltiples, como por
mplo por enfermedad o viaje de los progenitores, entre otras.
Para la delegación del ejercicio, los progenitores necesaria-
ente deben estar de acuerdo. De manera que si uno de ellos no
tá de acuerdo, tal delegación no sería factible.
La persona en cuya cabeza se delega el ejercicio debe, natural-
ente, aceptar la misma.
Por lo demás, es destinatario debe ser un pariente. Nos parece
a limitación inadmisible, pues, dada las particularidades del
so, podría suceder que se encuentre en mejor situación una per-
na que no tenga vínculo de parentesco con el niño. En tal con-
xto, queda abierta -a mi entender- la posibilidad de plantear la
constitucionalidad del precepto por la restricción legal, en abs-

ii) Necesidad de homologar judicialmente. La delegación del

rcicio de la responsabilidad parental realizada por los proge-
res debe ser efectuada por vía judicial. En tal sentido, dicho
erdo deberá ser homologado por el juez.
exige, además, que el menor de edad sea oído, en garantía de
recho constitucional.
ii) Plazo máximo. La delegación del ejercicio puede ser reali-
a, en las condiciones de la norma, por un plazo no mayor de un
o, por lo que la misma puede consistir en un período menor.
La particularidad es que podría renovarse una sola vez aque-
a delegación, cumplido el plazo fijado inicialmente. Se requiere,
ra ello, la intervención de todas las partes involucradas.
 La limitación del plazo también -a mi entender-- resulta ar-
bitraria, pues, el juez, teniendo en cuenta las particularidades del
caso, debería gozar de una mayor libertad, para analizar las par-
ticularidades del cada caso. En tal sentido, podría cuestionarse
constitucionalmente la exigencia del plazo máximo impuesto por
la norma.
iv) Titularidad de la responsabilidad parental. La delegación del
ejercicio de la responsabilidad parental no involucra la titularidad
de la responsabilidad parental, que resulta indelegable.
De ahí que los progenitores durante el período que delegaron
el ejercicio conservan la titularidad de la responsabilidad paren-
tal, correspondiéndole los derechos y deberes emergentes de ella,
en particular el derecho a supervisar la crianza y educación de sus
hijos.
En tal sentido, la delegación del ejercicio de la responsabilidad
parental ha de entenderse como una "prolongación" en otras per-
sonas de ese ejercicio parental, y no una "interrupción" de dicho
ejercicio por parte de sus progenitores.
u) Hijo que sólo tiene un vínculofilial. La facultad de delegación
del ejercicio de la responsabilidad parental también corresponde
en casos en que el hijo tenga un solo vínculo filial. En cuya hipóte-
sis el único progenitor podrá delegar el ejercicio, en las condiciones
antes establecidas.
Lógicamente, en tales situaciones, dependerá de la sola volun-
tad del progenitor que ostenta la responsabilidad parental. Tod
ello, sin perjuicio de la vía judicial requerida para el mismo.
vi) Revocación de la delegación. No obstante que la disposici
legal nada dice sobre la posibilidad de revocar la delegación r
lizada por los progenitores, entiendo que podría ser revocada
voluntad de dichos progenitores o por el interés superior del n
apreciada por el juez, en su caso.

6. Hipótesis de progenitores adolescentes

De ello se ocupa el art. 644 CCyC: "Los progenitores adolesc
tes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad parental de
hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesa
 s para su cuidado, educación y salud. Las personas que ejercen
responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga
hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realización de actos
e resultan perjudiciales para el niño; también pueden intervenir
ando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para
servar su adecuado desarrollo. El consentimiento del progeni-
adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera
sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para
vida del niño, como la decisión libre e informada de su adop-
on, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u
os actos que pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso
conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento más
eve previsto por la ley local. La plena capacidad de uno de los
ogenitores no modifica este r6gimen"(18).
iJ Progenitores adolescentes y ejercicio de la responsabilidad pa-
-
ntal. Los vrogenitores adolescentes, estén o no casados, tienen el
ercicio de la responsabilidad parental, a pesar de su minoridad.
secuencia, no solamente tienen la titularidad sino también
icio de la responsabilidad parental de sus hijos menores de

Sin embargo, se plantea un régimen especial en tal sentido,

s se distinguen dos tipos de actos.
n efecto, para los actos de sus hijos referidos a las tareas nece-
as para su cuidado, educación y salud, pueden actuar por sí sin
ún otro requerimiento.
No obstante ello, las personas que ejercen la responsabilidad
ntal del progenitor adolescente podrían oponerse a la realiza-
de algún acto, si fuere perjudicial para el niño. También pue-
intervenir dichas personas, cuando el progenitor adolescente
te la realización de una acción necesaria para el desarrollo del

n cambio, cuando el progenitor adolescente pretende realizar

0s trascendentes para la vida del niño, como la decisión libre e

cia laúltima parte del art. 264 bis CCiv.: "Silos padres de un hijo extramatri-
esen menores no emancipados, se preferirá a quien ejerza la patria potes-
re aquel de los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo y cuidado, sub-
o en tal caso esa tutela aun cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla
informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen
en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente
sus derechos, entonces requerirá el asentimiento de cualquiera de
sus progenitores. Por lo tanto, en tales circunstancias, se requiere
el consentimiento del progenitor adolescente y el asentimiento de
su progenitor.
ii) Caso de conflicto. Si hubiere conflicto para la realización de
alguno de los actos, entre la persona que tiene el ejercicio de la res-
ponsabilidad parental del progenitor adolescente y éste, la cues-
tión debe resolverla el juez interviniente. Todo ello, por el procedi-
miento más breve que contenga la ley local.
iii) Capacidad de uno de los progenitores. El régimen descripto
en la disposición legal sobre el progenitor adolescente, resulta apli-
cable aunque el otro progenitor tenga la plena capacidad civil.

7. Actos que requieren el consentimiento de ambos

progenitores
Señala el art. 645 CCvC: "Si el hiio tiene doble vínculo filial se
requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para
los siguientes
- supuestos: a) autorizar a los hijos adolescentes entre
dieciséis y dieciocho años para contraer matrimonio; b) autorizarlo
para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de se-
guridad; c) autorizarlo para salir de la República o para el cambi
de residencia permanente en el extranjero; d) autorizarlo para e
tar en juicio, en los supuestos en los que no puede actuar por sí. e
administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delega
administración de conformidad con lo previsto en este Capít
En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su conse
miento o media imposibilidad para prestarlo, debe resolver el
teniendo en miras el interés familiar. Cuando el acto involuc
hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso"('s).

(19) Determinaba el art. 264 quater CCiv.: "En los casos de los incs. l o , 2. y 5'd
art. 264, se requerirá el consentimiento expreso de ambos padres para los siguient
actos: lo Autorizar al hijo para contraer matrimonio. Za Derogado por ley 26.579.
Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de segurida
40 Autorizarlo para salir de la República. 5O Autorizarlo para estar en juicio. 6O Di
poner de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrahles de los hijos C
administración ejercen, con autorización judicial; 7"Ejercer actos de administra

forinr lo previcio eii el ait. 2r l. liii to<losestos casos si iiiio (le los padres no diere su
 i) Actos que requieren consentimiento expreso de ambos progeni-
s. Aunque el ejercicio de la responsabilidad parental sea ejer-
o por uno o ambos progenitores, según las circunstancias esta-
lecidas por la ley en la atribución de la misma, para la realización
e determinados actos del menor de edad se requiere el expreso
nsentimiento de ambos padres. Dada la importancia y trascen-
encia de dichos actos la ley entiende que ambos deben intervenir
xpresamente, manifestando su voluntad en tal sentido.
Autorización para contraer matrimonio (inc. a]). Como conse-
uencia de que el menor que haya cumplido la edad de 16 años
uede contraer matrimonio con autorización de sus representan-
s legales (conf. art. 404 CCyC), en tales circunstancias, la ley exige
expreso consentimiento de ambos progenitores.
Ingreso a comunidad religiosa, fuerzas armadas o de seguridad
nc. b]). Se requiere autorización expresa de ambos progenitores
ara ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de se-
uridad.
Salir del país (inc. c]). También se requiere el expreso consenti-
de ambos padres para autorizarlo al menor de edad a salir

Se entendió, en alguna oportunidad, que el pedido de autoriza-

ión para salir del país requerido por la progenitora en relación a
hijas de ambos, han devenido abstractos, en tanto surge de las
nstancias de la causa que desde hace más de un año viven en el
ís al cual se las autorizó a ir, asisten al colegio, realizan distin-
actividades extracurriculares y mantienen comunicación con

En vigencia del régimen actual, se ha autorizado al adolescente

14 años de edad- para salir de la República y viajar al país donde
ide su padre, por más que exceda el período vacacional -alre-
dor de cinco meses-, pues se ha inscripto en una institución
cativa en el país de destino, donde residen su progenitor y su

nsentimiento, o mediare imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que con-

nga al interés familiar':
20) CS, 23/4/2013, DFyP, La Ley, noviembre de2013, p. 77.
21) CApel. Civ. y Com. Necochea, 711012015, "H., A. W. cl II.,C. R. 1.':
 Cambio de residencia al extranjero (inc. c]). En el mismo inciso
que el anterior, se exige el consentimiento de ambos progenitores
si se pretende cambiar la residencia permanente del menor para
radicarse en el extranjero.
La hipótesis referente a la salida del país, comprende una salida
temporaria y específica del menor de edad, para fines turísticos, de
esparcimiento, por salud, u otros.
Mientras que la hipótesis del cambio de residencia comprende
un aspecto más trascendente porque el menor de edad trasladará
su residencia a otro país. En tales situaciones, entiendo que debe-
rían ponderarse los medios y medidas para efectivizarse el con-
tacto y la comunicación del progenitor con el hijo que pretende
cambiar su residencia.
En vigencia del régimen anterior, se dijo que aun si la decisión
importara la mudanza de las hijas menores a otro país distinto de
aquél en el que reside su progenitor, corresponde autorizarlas a sa-
lir del país con destino a Italia, en compañía de su madre, con fines
de residir en dicho país, si el mantenimiento de la convivencia de
las niñas con su madre fuera la solución que mejor protege el in-
terés superior de aquéllas, debiendo establecer un régimen de co-
municación y visitas con su La alzada, en el mismo
precedente, determinó que pese a los reparos que se formulan en
orden a que las niñas se encuentran contenidas en el ambiente fa-
miliar y social con el que cuentan en la Argentina, representado
por un extenso grupo familiar, compañeros de colegio y otras ac-
tividades, la decisión de autorizar la radicación de las niñas en Ita-
lia guarda consonancia con la aceptada por el propio progenitor al
considerar que la tenencia de sus hijas debía quedar a cargo de la
madre(2".

(22) Juzg. Nac. Civ. nro. 88, RDF 2012-Vi-77, Abeledo Perrot, diciembre de 2012.
(23) CNCiv., sala D, 28/2/2012, RDF 2012-Vi-85, Abeledo Perrot, diciembre d
2012. Alegó el tribunal que las objeciones del progenitor en el sentido que enfatiz
la decisión de la progenitora de viajar a Italia con su nueva pareja y la de haber r
nunciado a su trabajo en el país para aceptar un ofrecimiento laboral en Italia,
legiando su interbs personal sobre el de sus hijas, no resulta un argumento rele
que justifique no autorizar la fijación del lugar de residencia en el exterior, decisl
que, por otra parte, se ajusta a la voluntad del progenitor que consintió que los me
nores convivan con su madre.
 R ~ S P O N S A ~ ~PARENTAL
L~DAD 655

Estar en juicio (inc. d]). Es necesario el consentimiento de am-

bos padres para autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en
que el menor de edad no puede actuar por sí.
Administración de los bienes (inc. e]). Finalmente, cuando se
trate de la administración de los bienes de los hijos, se requerirá el
expreso consentimiento de ambos progenitores.
Sin embargo, el consentimiento expreso de ambos padres no
será necesario cuando se haya delegado la administración de con-
formidad con las normas que la contemplan.
Carácter de la enumeración legal. Los casos contemplados son
los únicos que requieren el consentimiento expreso de ambos pro-
genitores.
Entiendo que debió incluirse otra hipótesis a dicha enumera-
ión, consistente en la elección del colegio por parte de ambos pa-
res. La importancia y trascendencia que ello representa para la
ersona en su educación y desarrollo y la respectiva orientación de
s mismos, lleva a que ambos progenitores deban ser colocados en
ualdad de condiciones para la decisión de tal acto. Sin embargo,
e mantuvo el criterio del sistema anterior.
Por aplicación del régimen legal, cuando media separación de
s cónyuges o cuando los padres no conviven, quien tiene la inicia-
va en la elección del establecimiento escolar es aquel que ejerce la
uarda o tenencia, mientras que al otro le queda la posibilidad de
bjetar la decisión cuando ésta fuera adoptada en forma abusiva o
ntraria a los intereses del menor(24).
ii) Intervención judicial. Se contempla la posibilidad de que uno
los progenitores no quiera prestar su consentimiento o bien
ndo media imposibilidad para prestarlo. En cuyos casos, el otro
de recurrir al juez, quien deberá resolverlo teniendo en miras

4) CNCiv., sala 7, 19/4/2011, RDF 2011-V-21, Abeledo Perrot, octubre de 2011.

aso, la objeción formulada por el padre separado en cuanto a la inconvenien-
a la niña de cursar estudios primarios en doble jornada no debe ser aceptada
o no encuentra respaldo en elementos de convicciún que permitan vislumbrar
zonable de tal proceder.
 En este sentido, se dijo que la prescripción de la norma, en tanto
habilita la intervención judicial con carácter supletorio a la volun-
tad de los progenitores, apunta a impedir el ejercicio antifuncional
o abusivo de la misma, por parte de uno de los padres(25).
Asimismo, la directiva dada por la ley a los jueces, en los ca-
sos en que se solicita su intervención con carácter supletorio de
la voluntad de los progenitores, se orienta hacia la protección no
del interés de uno solo de ellos, sino de lo que "convenga al interés
familiar"(26).
iii) Hijo adolescente. Además del consentimiento expreso de
ambos progenitores para la realización de los actos antes enumera-
dos, si se trata de adolescentes, éstos deben dar su consentimiento
expreso para la realización del mismo.
Cabe destacar, que en los términos del Código Civil y Comercial
se entiende por adolescente la persona menor de edad que cumplió
trece años (conf. art. 25). En consecuencia, a partir de dicha edad
será necesario dicho consentimiento del hijo para la realización de
tales actos.

V. DEBERES
U DERECHOS DE LOS PROGENITORES

1. Caracterización
Se enuncian los deberes y derechos de los progenitores hacia
sus hijos menores de edad. Correctamente se destaca el aspecto de
los deberes, con prioridad sobre los derechos, en la consideración
de que la responsabilidad parental es una institución que tiene en
miras, fundamentalmente, el interés superior del niño.

2. Enumeración
El art. 646 CCvC efectúa una enumeración al respecto: 'Son de-
beres de los progenitores:a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle
alimentos y educarlo; b) considerar las necesidades específicas del

(25) Juzg. Nac. Civ. nro. 88,23/11/2011, RDF 2012-VI-77, Abeledo Perrot, diciembre
de 2012.
(26) Juzg. Nac. Civ. nro. 88,23111/2011, RDF 2012-VI-77, Abeledo Perrot, diciembre
de 2012.
hijo según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo
madurativo; c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído
y a participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente
a sus derechos personalísimos; d) prestar orientación y dirección
al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos; e) respetar y
facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con
abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo
afectivo; f) representarlo y administrar el patrimonio del hijo".
La disposición legal enumera los deberes que tienen los progeni-
tores respecto de sus hijos menores de edad, en cumplimiento de la
responsabilidad parental. La descripción de tales deberes eviden-
cia que los padres tienen como objetivo la protección y formación
integral de la persona y los bienes de los hijos sujetos a la responsa-
bilidad parental.
Aun cuando la enumeración es amplia, no ha de entenderse
como una enumeración taxativa, sino que pueden estar incluidos
otros deberes derivados de la responsabilidad parental, según las
circunstancias del caso.

3. Prohibición de malos tratos

El art. 647 CCyC prescribe: "Se prohíbe el castigo corporal en
cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que
lesione o menoscabe física o psíquicamente a los niños o adoles-
centes. Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los servicios
de orientación a cargo de los orgariismos del Estado"(27).
i) Prohibición expresa de malos tratos. La disposición prohíbe
xpresamente los malos tratos, en cualquiera de sus formas, y cual-
ier otra lesión o menoscabo a la persona del niño. Queda incluido
maltrato físico y psíquico, en todas sus formas.
Teniendo en miras la finalidad de la institución es lógico que
O quede incluido en la responsabilidad parental la posibilidad de
alos tratos de los progenitores a sus hijos menores de edad.

27) Señalaba el art. 278 CCiv.: "1.0s padres tienenla facultad de corregir o hacer co-
regir la conducta de sus hijos menores. El poder de corrección debe ejercerse mode-
adamente, debiendo quedar excluido los malos tratos, castigos o actos que lesionen
menoscaben física o psíquicamente a los menores. Los jueces deberán resguardar
os menores de las correcciones excesivas de los padres, disponiendo su cesación y
S sanciones pertinentes si correspondieren'!
 El deber de corrección que tenían los padres, en los orígenes de
la institución, va siendo suprimida por las legislaciones modernas,
porque tal facultad resulta incompatible con la institución. Dicho
deber de corrección tampoco quedaba justificado por la circuns-
tancia de que el ordenamiento jurídico estableciera que el mismo
debía ser ejercido "moderadamente". En verdad, todo maltrato, en
cualquiera de sus acepciones, implica una conducta contraria a los
fines de la institución. De ahí que la expresa prohibición es acer-
tada.
il) Solicitud de auxilio a los organismos del Estado. En resguardo
y protección de la integridad física del niño, y para garantizar el
cumplimiento efectivo de esta prohibición legal, se brinda la posi-
bilidad a los progenitores para recurrir a los organismos del Estado
en caso de que el otro realice actos que signifiquen un maltrato al
menor de edad.

m.DEBERESY IPER?EGKOS SOBRE EL CUIDADO

DE LOS HIJOS

1.Concepto de cuidado personal

El art. 648 CCyC lo conceptualiza diciendo: "Se denomina cui-
dado personal a los deberes y facultades de los progenitores referi-
dos a la vida cotidiana del hijo".
El cuidado personal está enmarcado en los actos referidos a la
vida diaria del niño. En esencia, viene a sustituir al viejo concepto
de "tenencia".

2. El cuidado personal y el ejercicio de la responsabilidad

parental
Con buen criterio, el régimen actual distingue entre el cuidado
personal del niño del ejercicio de la responsabilidad parental. En
efecto, en el régimen anterior, el ejercicio de la patria potestad era
una consecuencia de la tenencia. Es decir, tenía el ejercicio de la
patria potestad el progenitor que estaba a cargo de la tenencia del
menor de edadczS).

(28) El art. 264 CCiv. establecía que el ejercicio de la patria potestad, cuando no
convivían, en caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular
 R~SI>ONSABII.IDAD
PARLNTAI 659

En cambio, en el régimen actual, aun ante la no convivencia

de los oadres. ambos mantienen el eiercicio de la resoonsabilidad A

parental (conf. inc. b], art. 641 CCyC). Tratándose de hijo extrama-
trimonial con doble vínculo, si uno se estableció por declaración
judicial, el ejercicio corresponderá al otro progenitor. Todo ello, sin
perjuicio de que los progenitores o por decisión judicial, en interés
del hijo, puedan atribuir el ejercicio a uno de ellos, o establecerse
distintas modalidades.
Lo cierto es que en principio, ante el cese de la convivencia de
los padres, la ley mantiene el ejercicio en cabeza de ambos proge-
nitores. Lo que resulta un acierto.

3. Clases
Según el art. 649 CCyC: "Cuando los progenitores no conviven,
el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor
o por ambos".
Mientras los padres convivan, ninguna duda hay que el cuidado
personal del niño estará a cargo de ambos progenitores.
Si los padres no conviven, el cuidado personal del niño puede
ser asumido por uno o ambos progenitores, según las particulari-
dades del caso concreto.
Estimamos que ante la no convivencia de los padres, como re-
gla general, ha de privilegiarse el cuidado personal por parte de
ambos progenitores, de modo que sigan asumiendo el rol de padres
en forma efectiva, respecto a los deberes y facultades que hacen a la
vida diaria del hijo. Y así lo hace la ley, en el régimen actual.
Dicho en otros términos: el cuidado personal corresponderá a
ambos progenitores; excepcionalmente, debe ser atribuido a uno
de ellos.

4. Modalidades del cuidado personal compartido

Dice el art. 650 CCyC: "El cuidado personal compartido puede
ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa pe-

ulidad de matrimonio, correspondía al padre o la madre que ejercía legalmente

a enencia (conf. inc. 20), y en caso de hijos exlramatrimoniales a aquel que tenga la
arda del menor (iiic. 50). Por lo tanto, el progenitor que tuviera consigo al menor
tenencia o guarda), mantenía el ejercicio de la patria potestad.
ríodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la orga-
nización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside
de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores,
pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo
equitativo las labores atinentes a su cuidado".
Cuando el cuidado personal del hijo es asumido en forma com-
partida por ambos padres, se presenta dos variantes: alternada o
indistinta.
En el cuidado personal compartido, en forma alternada, el hijo
pasa un período de tiempo con uno y luego con el otro progenitor.
Ha interpretado la jurisprudencia que el cuidado personal com-
.
nartido alternado de los hiios menores de edad, de acuerdo al Có-
digo Civil y Comercial, es el equivalente a la "tenencia compartida"
del Código Civil y se comprueba si hay alternancia en la guarda
material, tomando a su cargo el progenitor no sólo la custodia del
hijo en los días de descanso sino también atención de aquél en sus
actividades diarias(29).
El tiempo dependerá de las circunstancias y particularidades
que se presentan en cada caso. En general, según la práctica juris-
prudencial, el tiempo que se toma para la división es semanal. De
todas formas, es adecuado que la ley no haya establecido un crite-
rio determinado, dejando librado a la apreciación judicial para fijar
la correspondiente atribución.
En el cuidado personal compartido, en forma indistinta, si bien
el hijo reside de manera vrincioal
* en el domicilio de uno de sus
progenitores, ambos padres comparten las decisiones y se distri-
buyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.

5. Reglas generales
El art. 651 CCyC establece la regla general: "A pedido de uno o
ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera
alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indis-
tinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo".

(29) CFarn. Mendoza, 1/1012015, "S., S. L.': RDF 2016-11.153, Abeledo Perrot, abril
de 2016.
 Se establece como regla general de preferencia, cuando los pa-
dres no conviven, el cuidado personal compartido del hijo con la
modalidad indistinta.
Excepcionalmente, y siempre que no sea posible o resulte perju-
dicial para el hijo, se otorgará el cuidado personal compartido del
hijo con la modalidad alternada. O bien, el cuidado personal del
hijo en cabeza de uno de los progenitores.

6. Derecho y deber de comunicación

i) Comunicación entre padres e hijos. El art. 652 CCyC señala:
"En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el
otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo".
En la hipótesis de que se fije el cuidado personal del hijo a uno
-
de los orogenitores, el otro tendrá e1 derecho y el deber de mante-
A

ner adecuada comunicación con su hijo.

Se supera la vieja denominación de "régimen de visitas" por la
expresión "comunicación", que resulta más adecuada, en virtud de
la relación paterno-filial.
Al decirse "fluida comunicación". se brinda un criterio al iuz-
gador para garantizar que aquélla comunicación tiene que tener la
característica de ser permanente y no meramente circunstancial.
Se destaca que la comunicación y contacto del progenitor con
su hijo constituye un derecho-deber de la responsabilidad paren-
tal. En tal sentido, los progenitores tienen la legitimación activa
para solicitar la correspondiente fijación de un régimen de comu-
nicación y contacto con sus hijos.
Desde siempre ha constituido un derecho de los padres@"), siendo
uno de los aspectos trascendentes de la responsabilidad parental.
En realidad, la comunicación entre padres e hijos se funda en
elementales principios de derecho naturalc31).De modo que debe

(30) C2a Civ. y Com. 1,a Plata, sala 1, 5/9/1996, LLBA 1998-149; CNCiv., sala B,
10/4/1997, TA 1998-11-476; CNCiv., sala C, 1/11/1990, LL 1992-8-1; CNCiv., sala K,
3/11/2000, LL 2001-C-952 y DJ 2001-2-543; CCiv. Com. Lab. y Paz Letrada, Curuzú
Cuatiá, 25/9/1997, LLLitoral1998-2-711.
(31) CNCiv., sala E, 26/12/1997, ED 180.587.
reconocerse la necesidad de mantener los lazos familiares y afec-
t i v o ~ [ ~a ~fin
) ,de fortalecer los mismos y, de esta manera, evitar la
desintegración de la familia[33).
De esta manera, ante la no convivencia con sus progenitores, se
intenta reconstruir el vínculo familiar, mediante el fortalecimiento
progresivo de los lazos afectivos que lo une con su progenitorc3*).
Por lo demás, resulta necesario ese contacto, ya que su mejor
formación depende en gran medida del mantenimiento de las fi-
guras de sus padres, en tanto que la falta de una de ellas representa
una carencia espiritual de variadas con~ecuencias(~~~.
Sin perjuicio de las particularidades del caso, el principio gene-
ral es que se debe mantener el contacto o comunicación y excep-
cionalmente, suspender o restringir el mismo.
En tal sentido, se ha señalado que la comunicación entre los hi-
jos y el progenitor excluido del cuidado personal reviste los carac-
teres de inalienable e irrenunciable, pues tiende a la subsistencia
de un lazo familiar y afectivo de especialísima importancia en la
conformación de su aparato psíquico, por cuanto su limitación sólo
debe disponerse cuando se verifique la concurrencia de causas que
pongan en peligro la seguridad o la salud de los niñosO6).
El principio general, es mantener la comunicación entre padres e
hijos. En tal sentido, se resolvió que la prohibición de acercamiento
a los hijos menores debe dejarsisin efecto, pues de la prueba peri-
cial psiquiátrica surge que, si bien el progenitor presenta rasgos de
impulsividad ante situaciones de stress, no se advierte que pueda o
quiera intencionalmente agredir o dañar de algún modo a los ni-
ños, de manera que el contacto paterno-filial no presenta ningún
riesgo potencial(37).

(32) CNCiv., sala A, 2911012003, LL 2003-F-1021; CNCiv., sala C, 1/11/1990, LL

1992-B-1.
(33) CZa Civ. y Com. La Plata, sala 1, 5/9/1996, LLBA 1998-149; CNCiv., sala E,
26/12/1997, ED 180-587.
(34) CNCiv., sala A, 251611999, ED 185-221.
(35) CNCiv., sala K,311112000, LL 2001-C-952 y DJ 2001-2-543.
(36) CNCiv., sala B, 241512013, DFyP, La Ley, noviembre de 2013, p. 81.
(37) CFam. Mendoza, 31712013, DFyP, La Ley, diciembre de 2013, p. 53.
 Por ello, toda restricción o supresión de un régimen de comuni-
cación que pudiera propiciarse debe estar condicionada a un con-
creto y acreditado peligro o daño para la salud física o mental del
menor, o ante una fundada posibilidad de otro tipo de agresión,
por lo que debe apreciarse con criterio riguroso(3"; todo lo cual re-
quiere la incorporación a la causa de elementos suficientes como
para descartar la continuidad de las visitas entre el progenitor y su
hijo(39),a fin de no llegar a soluciones que causen al niño severos
trastornos de conducta, cuyos alcances pueden ser inimaginables,
siendo entonces tardío cualquier remedio ante el hecho consu-
mad~~~~).
En consecuencia, el derecho de comunicación no puede ser ne-
gado, salvo en casos en que gravísimas circunstancias lo exijan, en
atención al interés del menor, ya que no se trata sólo de garantizar
el factor espiritual del padre a través de la comunicación con el hijo,
sino de garantizar el derecho de éste a mantener esa comunicación
con su progenitor, indispensable para su buena formaciónc4').
Excepcionalmente, debe suspenderse dicho contacto o comu-
nicación, cuando hubieren elementos aue así lo aconsejen. Ha
entendido la jurisprudencia que la suspensión del contacto ma-
terno-filial debe disponerse, estableciéndose un perímetro de no
acercamiento respecto de los niños, su domicilio, su colegio y lu-
gares de esparcimiento, tanto para la progenitora como para cual-
quier persona de su rama familiar, pues aquélla demostró durante
el proceso tener reacciones intempestivas, desmedidas y violentas,
por lo que, previo a una revinculación, deberá realizarse un psico-
diagnóstico que permita conocer su estado de salud
En igual sentido, se dijo que el restablecimiento de contacto de
dos menores con su progenitor debe rechazarse, en aras al interés
superior del niño, pues éste fue denunciado por haber perpetrado
un supuesto maltrato o abuso sexual de aquéllos, debiendo dar ve-

(38) C2* Civ. y Com. I,a Plata, sala 1, 5/9/1996, LLBA 1998-149; CNCiv., sala B,
01411997,JA 1998-11-476;CNCiv., sala C, 111111990, LI, 1992-B-1.
(39) CNCiv., sala B, 101411997, JA 1998-11-476.
(40) CNCiv., sala C, 111111990, LL 1992-B-1.
(41) CCiv. Com., Crim. y Coirec. Pergamino, 291911994, LLBA 1994-978.
(42) Trib. Fam., nro. 3, Lomas de Zamora, 281912012, DFyP, La Ley, junio de 2013,
racidad a las alegaciones de las víctimas y resguardarlas por su vul-
nerabilidad(").
ii) Derecho del hgo. La disposición legal, especifica que la co-
municación entre padres e hiios es un derecho v un deber de los
progenitores, por lo que la institución no solamente tiene en cuenta
el derecho de los padres sino también el derecho del hijo.
En este entendimiento, la comunicación con sus padres consti-
tuye un indiscutido derecho del niño(4q).
Además, el derecho de comunicación entre padres e hijos se
encuentra garantizado constitucionalmente. En efecto, la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño establece que se respetará e1 dere-
cho del niño a que esté separado de sus padres a mantener relacio-
nes personales y contacto directo con ellos, de modo regular (conf.
arts. 9.3 y 10.2).
Agréguese, que la ley 26.061 indica que los niños tienen derecho
a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y
directo con sus padres (conf. art. 11).
Por ello, el hijo tiene de iure propio un derecho subjetivo fami-
liar a mantener una adecuada comunicación y contacto con el pro-
genitor no conviviente, esto es, tiene acción para solicitar la fijación
del mismo como titular de tal derecho.
Si bien en la práctica iudicial habitualmente el derecho de co-
municación entre padres e hijos es planteado por el progenitor no
-
conviviente, se registran -
algunos precedentes en la cual el otro
progenitor que tiene a su cargo al niño -en representación del
mismo- ha iniciado la acción para que el progenitor no convi-
viente cumpla con dicho deber.
En tal sentido, haciendo lugar al pedido, se entendió que de
nadavaldría reconocer a los hijos el derecho de tener un adecuado

(43) Juzg. Paz, Villa Gesell, 30/10/2012, DFyP, La Ley, junio de 2013, p. 225.
(44) C2* Civ. y Com. La Plata, sala 1,51911996, LLBA 1998-149; C21 Civ. y Com. La
Plata, sala 1, 17/9/1996, LLBA 1997-39; CNCiv., sala E, 26/12/1997, ED 180-587; CN-
Civ., sala K, 3/11/2000, LL 2001-C-952 y DI 2001-2-543; CNCiv., sala K, 13/3/2000, ED
195-543; SC Mendoza, sala 1.1,6/7/2015, RDF 2015-VI-113,Abeledo Perrot, diciembre
de 2015.
contacto con los progenitores, si luego le negamos la acción para
exigir un cumplimiento(45).
En otro precedente judicial, se hizo lugar al pedido de comu-
nicación del hijo con el padre en forma virtual, ante la solicitud de
la actora, en representación de su hijo de nueve años de edad. En
tal oportunidad, se resolvió admitir la medida autosatisfactiva y
en consecuencia imponer, al demandado -que se encontraba en
España-, la obligación de suministrar una computadora con cá-
mara web y tecnología suficiente para contactos virtuales dentro
de treinta días, bajo apercibimiento de ordenarse la retención de
sus ingresos a tal fin(46).
Sin embargo, hay que destacar que resulta imposible ordenar
una reuinculaciónforzada, pues no sería lógicamente posible.
Ello así, porque la compulsión física para la efectivización de la
medida será imposible, además de absurda, en situaciones prácti-
cas. Ninguna medida judicial podría obligar por la fuerza al pro-
genitor a comunicarse y tener contacto con su hijo. Este aspecto
queda reservado a la intimidad y decisión del sujeto obligado.
Lo cual no significa que su incumplimiento quede impune.
Pues, en atención a los derechos en juego, la negativa injustificada
llevaría a la necesidad de contemplar una sanción legal, a los fines
de hacer eficaz el derecho vulnerado, y hacer que la medida orde-
nada tenga para el obligado una mayor conciencia y asunción de su
responsabilidad parental.
Entiendo que en el régimen vigente, el incumplimiento po-
dría traer aparejada una demanda por daños y perjuicios a favor
el niño. La canalización por el derecho de daños permite reparar
-en sentido jurídico, claro está- al sujeto que goza del derecho
a que su padre tenga adecuada comunicación y contacto, por las
consecuencias de tal omisión.
En verdad, resolver el incumplimiento en daños y perjuicios si
ien no soluciona el aspecto de fondo ni queda satisfecho el dere-

(45) CCiv., Com. y Lah. Reconquista, 161812011, LLLitoral2002-171.

(46) Trih. Colegiado de Familia, nro. 5, de Rosario, 3011212008, LL 2009-B-9. Esta-
leció, asimismo, que el niño tome contacto con su progenitor, en forma provisional
días, martes, jueves y domingo de cada semana, de 500 a 6:00 p.m., hora argenti-
vía Internet, a través del seMcio del chat.
cho del niño a tener adecuada comunicación y contacto con su pro-
genitor, con tal condena se sancionaría la conducta del progenitor
remiso, a la vez que se satisface con una reparación sustitutiva a
favor del sujeto cuyo derecho no ha sido efectivizado.
Desde la jurisprudencia, se dijo que dado el firme y profundo
deseo de no mantener contacto con su hija, la revinculación for-
zada requerida por esta última constituye una intromisión com-
pulsiva que vulnera la privacidad de su progenitora, y que debe ser
evitada en resguardo al derecho a la intimidad, el que excluye toda
injerencia arbitraria en la vida privada y protege la libertad de auto-
determinación en todos los actos cuyo ejercicio no traiga aparejado
ningún riesgo para la persona o los terceros. Por lo tanto, el em-
peño de la demandada de no mantener por el momento contacto
alguno con su hija y con sus nietos debe ser respetado, en tanto cae
bajo la órbita de su autonomía, enmarcada en la libertad de tomar
sus propias decisiones con respecto a su vida afectiva y a sus rela-
ciones interpersonales; lo que se ajusta a los principios humanísti-
cos insertos en la Constitución Nacional[47).
Por ello, en atención a las características de esta obligación, no
puede recurrirse para ello a la fuerza pública sino a otro tipo de
coerción[48).
iii) Sanciones al progenitor que impide el contacto. En no pocas
oportunidades, uno de los progenitores impide o bien obstaculiza
el régimen de comunicación acordado o establecido por el juez. En
tal caso, podrá tener las sanciones que el juzgador estime pertinen-
tes.
En este sentido, ante el impedimento de contacto se ha recu-
rrido a las a~treintes(~3,.
También se ha recurrido al derecho de daños, en aplicación de
los principios generales. En efecto, en alguna oportunidad se juzgó
que la progenitora que, pese a existir una sentencia judicial que

(47) CNCiv., sala J,28/6/2011. RDF 2012-1-10'3, Abcledo Perrot, febrero de 2012.
(48) CCiv., Cum. y Lab. Reconquista, 16/8/2001, LLLitoral2002-171.
(49) Trib. Colegiado Familia, nro. 5, Rosario, 18/12/2012, DFyP, La Ley, septiembre
d e 2013. p. 57; CCiv. y Com. 2=, Ira Plata, sala 1,5/9/1996, LLBA 1998-150; CNCiv., sala
A, 29110/2003, LL 2003-F-1021; CNCiv., sala B, 27/1011993, JA 1994-W-415.
otorgó al padre la tenencia provisoria del hijo de ambos y prohibió
la salida del menor del territorio de la provincia en la cual reside,
lo sustrajo de la esfera de custodia de aquél sin autorización judi-
cial o paternal alguna, debe indemnizar el daño moral y material
ocasionado con ese accionar, porque no sólo obstruyó en forma
temporaria la relación paterno-filial sino que ocasionó la pérdida
de la guarda y custodia judicialmente concedida y consolidada en
cabeza de aquél(50).

7. Cuidado personal unilateral

El art. 653 CCyC se ocupa de la hipótesis del cuidado personal
unilateral del hijo, así como del deber de colaboración del otro pro-
genitor.
i) Aspectos que deben tenerse en cuenta en el cuidado personal
unilateral. Respecto a esta cuestión, establece el referido art. 653
CCyC: "En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal
del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar: a) la prioridad
del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con
el otro; b) la edad del hijo; c) la opinión del hijo; d) el mantenimiento
de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo".
Cuando se deba decidir sobre el cuidado personal del niño en
forma unipersonal, es decir, por parte de uno de los progenitores,
tal circunstancia debe ser excepcional, habida cuenta de que el
principio general es que el cuidado personal sea compartido.
En tales situaciones excepcionales, se establecen algunas pau-
tas que deberá ponderar el juzgador. Ciertamente que las mismas
no son taxativas, pero asumen importancia en la consideración del
caso a resolver. Veamos a continuación cada una de ellas.

(50) Juzg. Civ. y Com. Salta, 9~Nominación, 29/10/2014, "S., J. C. cl C., M. 1.': RDF
2015-111-219,Abeledo Perrot, junio de 2015. En tal sentido, se estimó que la acciona-
da era responsable por el daño ocasionado al padre de su hijo, porque pese a existir
una sentencia que había otorgado a éste la tenencia provisoria y dispuesto la pro-
hibición de salir del territorio de la provincia en la cual reside el niño, retiró a éste
de la esfera de custodia de su padre sin autorización judicial o paternal alguna y lo
condujo a otra provincia, habiendo actuado dolosamente porque sabia el alcance
de sus acciones y no alegó ni acreditó razón alguna por la cual deba ser eximida la
responsabilidad
 Progenitor que facilita el trato regular del hijo con su progenitor
(inc. a]). Se establece como prioridad para asignarle el cuidado per-
sonal a uno de los progenitores, la circunstancia de que el progeni-
tor facilite el derecho de mantener trato regular con el otro proge-
nitor.
La actitud de favorecer el contacto y comunicación con su pro-
genitor merece ser destacada porque favorece el vínculo afectivo
entre ambas partes y, evita, ci~estionesy disputas en este aspecto.
Si bien existen numerosos factores a tener en consideración, esta
circunstancia deviene importante cuando los padres se hallan se-
parados.
En esta senda, se ha resuelto que la guarda de los menores debía
ser otorgada a su padre, provisionalmente y de manera cautelar,
pues la actitud reticente que mantuvo la madre respecto al cumpli-
miento del régimen de visitas fijado a favor de aquél no puede ser
tolerada por la jurisdicción, cuando no se verifican causas graves
que permitan postergar el derecho de rango constitucional de los
niños a mantener un adecuado contacto con el progenitor no con-
viviente(51).
Con el mismo temperamento, se determinó que el régimen de
vida de los menores debía ser modificado cautelarmente, poniendo
en cabeza del padre su custodia, pues se ha evidenciado que mien-
tras estaban bajo la guarda de su madre ésta incumplió reiterada e
irreductiblemente con las medidas judiciales ordenadas, en espe-
cial las atinentes a facilitar el contacto paterno-filial, y desarrolló
comportamientos de violencia emocional posibles de generar un
malestar e impacto negativo en el desarrollo de aquéllos(52).
O aquella otra jurisprudencia que determinó que habiéndose
impuesto al progenitor a modo cautelar el deber de asistencia per-
sonal y de sus hijos adolescentes con quienes convive, a las cita-
ciones que se realicen y de colaborar activamente con la terapia de
reorganización familiar ya ordenada, deberá imponérsele el aper-
cibimiento de que su incumplimiento será tomado como un se-
rio antecedente negativo cuando deba decidirse la asignación del

(51) CNCiv., sala G, 8/4/2013, DFyP, La Ley, octubre de 2013, p. 49.

(52) Trib. Familia nro. 3, Lomas de Zamora, 281912012, DFyP, La Ley, marzo de
2013, p. 51.
 RESPONSABII.IDAD PARENTAL 669

cuidado personal de los hijos, en la inteligencia de que es su deber

favorecer yestimular una adecuada comunicación con el otro pro-

Edad del hijo (inc. b]). También debe tenerse en consideración

la edad de los hijos. Ciertamente que la edad de los niños será un
factor trascendente, porque en los primeros años de vida existe una
situación particular que no puede ignorarse. Las distintas etapas
de su vida influyen en tal determinación.
Opinión del hijo (inc. c]). Específicamente se hace referencia a
a opinión del niño para atribuir a uno u otro progenitor dicho cui-

A mi entender, aquí debió incluirse la autodeterminación. Para

ciertos actos -como el que nos ocupa- y cuando el sujeto tiene
edad y madurez suficiente, su voluntad y querer interno debe ser
decisivo, de manera que alcance la autodeterminación. Con ello se
garantizaría la idea de sujeto de derecho.
En tal sentido, debiera resolverse la cuestión conforme al querer
el sujeto, salvo que dicha voluntad sea inconveniente, de acuerdo
pruebas que surjan del expediente.
Adviértase que el criterio que postulamos exige un razona-
miento distinto al que hasta acá se hacen en los procesos judiciales:
se debe resolver conforme a su voluntad, a menos que las partes o
el juez demuestren que su opinión es contraria al interés superior
del niño.
Propiciar la autodeterminación del niño en las cuestiones que
os ocupa, garantizaría pasar de la voluntad de los representantes
egales a la voluntad del niño. Se desplazaría el centro de la cues-
ión, poniendo como eje fundamental la voluntad del niíio.
Mantenimiento de la situación existente y respeto por el centro
e vida (inc. d]). Finalmente, se destacan dos aspectos vinculados
ntre sí. En efecto, ha de ponderarse específicamente el manteni-
de la situación existente; asimismo, respetar el centro de

(53) CNCiv., sala B. 15/12/2014, "T., R. E. y otros c / B., C. R:: RDF 2015-V-105, Abe-
ledo Perrot, octubre de 2015.
 Esta cuestión significa que no sea modificada permanente-
mente su situación, por más que hayan cambiado algunas circuns-
tancias específicas. En general, se trata de que mantenga la situa-
ción existente, lo que significa garantizarle, de alguna manera,
cierta estabilidad en la misma.
En este sentido, se interpretó que si bien los hijos menores ne-
cesitan de ambos progenitores, ante la disyuntiva generada por los
adultos, deberá privilegiarse la relación con la madre, si fuera con
ella con la que han convivido desde su nacimiento y es quien, por
decisión de ambos, ejerce la tenencia de las niñas desde la separa-
ción, no resultando conveniente a esta edad modificar tal aspecto
de la convivencia[54).
Otraspautns. Ciertamente que las particularidades que rodean
a cada caso lleva a destacar la singularidad que adquieren tales si-
tuaciones y que tornan necesario valorar las demás circunstancias
fácticas, por más que no se encuentren expresamente eriunciadas
en el precepto.
Puede decirse, que las cuatro pautas indicadas por la ley son las
más importantes a tenerse en cuenta, por parte del juzgador, sin
perjuicios de otras que puedan presentarse.
Por otra parte, es atinado recordar la doctrina sentada en el
caso "Atala Riffo", al señalarse que una determinación a partir de
presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e
idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y
desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el fin legítimo
de proteger el interés superior del niño. La Corte considera que no
son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por
la orientación sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos,
conductas o características poseídas por las personas homosexua-
les o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las y los
niños(55).

(54) CNCiv., sala D, 281212012, RDF2012-VI-85,Aheledo Perrot, diciembre de 2012.

(55) CIDI-1, '%ala Riffo y niñas cl Chile: 241212012. Se destaca que la noción de
igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano
y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompati-
ble toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a
tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hosti-
lidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se recoiiocen a
quienes no se consideran incursos en tal situación.
 ii) Deber de colaboración del otro progenitor. A esta cuestión, se
refiere el último párrafo del art. 653 CCyC, en los siguientes térmi-
nos: "El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración
con el conviviente".
La circunstancia de que se atribuya el cuidado personal a uno
de los progenitores, no obsta para que el otro progenitor siga te-
niendo el derecho y el correlativo deber de colaboración con el con-
viviente.
La colaboración, en su aspecto integral, significa mucho más
que tener consigo al menor de edad; de ahí, la importancia de se-
guir manteniendo, en distintas circunstancias, este derecho deber
de ambos progenitores.

8. Deber de informar
El art. 654 CCyC establece: "Cada progenitor debe informar al
otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la per-
sona y bienes del hijo".
Se establece que cada progenitor al realizar actos de trascen-
dencia para el menor de edad tiene que informar al otro progenitor.
Asimismo, con tal deber, se asume la importancia de que ambos
padres son los que tienen la obligación de educar y criar a sus hijos,
no solamente desde el punto de vista general y abstracto, sino espe-
cífico y concreto, en todos los actos de suvida en relación.
Con tal previsión se mantiene al otro cónyuge informado res-
pecto de los actos que involucran a los hijos en cuanto a su desarro-
llo y evolución, tratando de favorecer un vínculo permanente entre
os progenitores y el hijo de ambos.
La disposición indica actos de educación y salud solamente a
modo ejemplificativo. Por lo tanto, otros actos relativos a la persona
y los bienes del hijo que sean de trascendencia quedan comprendi-
dos en el deber de información.
Es criticable, en cambio, que la disposición no hubiere sido más
precisa con respecto al tiempo y la forma de efectuar dicha comu-
icación. Todo ello, a los fines de evitar planteos judiciales en tal
9. PIan de parentalidad
El contenido del plan de parentalidad, se halla previsto en el
art. 655 CCyC, en su primera parte: "Los progenitores pueden pre-
sentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que
contenga: a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada pro-
genitor; h) responsabilidades que cada uno asume; c) régimen de
vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la fami-
lia; d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste
reside con el otro progenitor.
La uosibilidad de modificación del plan de uarentalidad está
previsto en la norma: "El plan de parentalidad propuesto puede ser
- -
modificado por los progenitores en función de las necesidades del
grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas".
Asimismo, la última parte del art. 655 CCyC contempla la par-
ticipación del hijo: "Los progenitores deben procurar la participa-
ción del hijo en el plan de parentalidad y en su modificación".
i) Plan de parentalidad. El plan de parentalidad previsto en la
disposición legal, consiste en la previsión y programación general
de los actos personales y patrimoniales hacia el futuro en relación
a los hijos menores de edad.
El plan de parentalidad presenta un marco y contexto útil entre
los progenitores, porque en él se establecen ciertas pautas genera-
les y concretas que regirán las relaciones de ellos con sus respecti-
vos hijos hacia el futuro. Su inclusión favorecerá, en muchos casos,
evitar conflictos y planteos en derredor de ciertos aspectos no con-
venidos o acordados oportunamente.
ii) Eficacia.El plan de parentalidad no requiere que, para exigir
su cumplimiento, haya sido homologado judicialmente. La misma
ley indica que los progenitores pueden presentar un plan deparen-
talidad al juez, lo que significa que, en ejercicio de la autonomía
de la voluntad y a falta de imperatividad formal, las partes pueden
acordar privadamente sobre dichas cuestiones.
En este sentido, se ha dicho que la norma no requiere homolo-
gación como condición de validez, sin perjuicio del derecho de los
 I I E ~ O N IS
D AA
DB II
PARLNTAL 673

suscriptores de solicitarla a los efectos de darle fuerza ejecutoria en

el futuro(56).
iii) Contenido. Se incluyen varias cuestiones en el plan de pa-
rentalidad. En primer lugar, la indicación del lugar y el tiempo que
permanecerá con cada progenitor. Luego, la responsabilidad que
cada uno de los padres asumirá en relación al hijo. También puede
quedar comprendido, en la medida de lo posible, el régimen de va-
caciones, días festivos y demás fechas significativas de la familia.
Finalmente, se señala que puede precisarse el régimen de relacio-
nes y comunicaciones del progenitor que no reside con el hijo.
Dicha enumeración es meramente ejemplificativa, pudiendo
quedar comprendidos otros aspectos relativos a la persona o bie-
nes del niño.
iu) Modificación. La confección del plan de parentalidad no
puede entenderse estático, en el sentido que no admita modifica-
ciones y reformas posteriores. Ello así, pues las circunstancias del
caso, en relación a la persona y bienes del niño pueden variar por
múltiples razones, lo que permite, eventualmente, revisar alguno
de los contenidos acordados. Además, pueden generarse situacio-
nes nuevas no previstas en la elaboración originaria.
Asimismo, la evolución y desarrollo del niño llevan a la posibi-
lidad de revisar constantemente, en base a sus necesidades y reali-
dad, todo lo acordado originariamente.
u) Participación del hijo. La disposición determina que los pa-
dres, tanto en la elaboración originaria del plan de parentalidad
omo en su eventual modificación, deben tener en cuenta espe-
ialmente la participación del niño.
En determinados rubros, esta participación asume trascenden-
ia fundamental, habida cuenta de que el destinatario final del
ismo, y a quien influye en mayor medida el cumplimiento y efec-
ivización de dicho plan, es al propio hijo.

- (56) SCBA, 4/5/2016,''P., C . c/ V, L.! Por ello, la homologadiin de los convenios a

s que pudieren arribar los progenitores relativos alos alimentos parasus hijos no es
requisito para su validez. Como tales, su contenido y alcance no depende de que
an aprobados por parte del juez.
10. Inexistencia de plan de parentalidad homologado
Dice el art. 656 CCyC: "Si no existe acuerdo o no se ha homolo-
gado el plan, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y
priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por ra-
zones fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o
alternado. Cualquier decisión en materia de cuidado personal del
hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que pue-
dan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo admi-
sibles discriminaciones~fundadasen el sexo u orientación sexual,
la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra
condición".
i) Ausencia de u n plan de parentalidad. En caso de inexistencia
de un plan de parentalidad o cuando el mismo no ha sido homo-
logado, se establece que será el juez quien deba fijar el correspon-
diente régimen de cuidado de los hijos.
Se impone como principio general que el juez deba priorizar la
modalidad compartida indistinta, salvo que por razones fundadas
resulte más beneficio la modalidad compartida alterna o el cui-
dado unipersonal.
ii) Criterios a tener en cuenta. Toda decisión en materia de cui-
dado personal del hijo, según la norma, tendrá que basarse en con-
ductas concretas del progenitor, evitándose situaciones en donde
puedan lesionarse el bienestar del hijo. Por ello, cualquier deci-
sión no puede tener basamento en discriminaciones de algún tipo,
como el sexo, la orientación sexual, la religión, preferencias políti-
cas o ideológicas o bien, cualquiera otra condición.
iii) La pauta legal. La disposición mantiene un criterio priori-
tario de los progenitores para decidir sobre dicho plan de paren-
talidad. A mi entender, se omite la circunstancia de que se trate de
hijos adolescentes, en cuyo caso debió establecerse que, en aplica-
ción de la capacidad progresiva, el sujeto será quien elija y decida
sobre tales cuestiones.

11. Otorgamiento de la guarda a u n pariente

El art. 657 CCyC señala: "En supuestos de especial gravedad,
el juez puede otorgar la guarda a un pariente por un plazo de un
 RESPONSABILIDAD
PAREN? AL 675

año, prorrogable por razones fundadas por otro período igual. Ven-
cido el vlazo, el iuez debe resolver la situación del niño, niña o ado-
lescente mediante otras figuras que se regulan en este Código. El
-
guardador tiene el cuidado personal del niño, niña o adolescente y
está facultado para tomar 1;s decisiones relativas a las actividades
de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad paren-
tal quede en cabeza del o los progenitores, quienes conservan los
derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejer-
cicio''.
i) Guarda a un pariente. Dentro de la institución de la responsa-
bilidad parental, se contempla la posibilidad de que el juez pueda
otorgar la guarda a un pariente. Tal facultad solamente prospera en
situaciones de especial gravedad, como indica la norma. La misma
debe ser interpretada restrictivamente y en casos excepcionales.
El carácter restrictivo de la disposición ha sido destacado por la
jurisprudenciac5').
La limitación a que el beneficiario de la guarda sea un pariente
lleva a que la disposición sea cuestionable, pues debió contem-
plarse una situación más flexible y amplia, esto es, que la guarda
pueda ser atribuida a cualquier tercero, si se dieran las circunstan-
cias fácticas.
De ahí que coincidimos con la declaración de inconstituciona-
lidad de oficio decretada en un caso concreto, por parte de un tri-
bunal provincial(58).En tal sentido, al declarar la inconstitucional
de oficio del art. 657 CCyC, en cuanto exige que el beneficiario de la
delegación sea un pariente, se homologó el acuerdo al que arriba-
ron las partesc59).Se alega en el fallo que si bien los pretensos guar-

(57) CApel. Civ. y Com. Mercedes, sala II,29/9/2015, "R., M. C.': ED del 22/7/2016.
(58) Juzg. Fam. l a Nominación Córdoba, 7/10/2015, "L. J. E. y otro'; RDF 2016.11-
131, AbeIedo Perrot, abril de 2016.
(59) Los comparecientes -la progenitora biológica y el matrimonio beneficiario-
acordaron una guarda asistencia1 con fines de cuidado personal respecto del menor.
La progenitora manifiesta la imposibilidad de sostener económicamente a su hijo
menor de edad, debido a que se encuentra sin trabajo subsistiendo en la actualidad
exclusivamente de los planes sociales del gobierno, desde el fallecimiento de su es-
poso desde el año 2006. Que tiene seis hijos más, por lo que carece de recursos que
le permitan afrontar la educación y crianza de su hijo. Manifiestan que el niño se
encuentra bajo el cuidado y responsabilidad del matrimonio desde 2006 de manera
ininterrumpida. Expresan que la finalidad de la guarda asistencial con fines de cui-
dadores no se encuentran legitimados para que se les delegue el
cuidado del menor, las particulares situaciones fácticas de los pre-
sentes autos, se advierte que la limitación de la norma en cuanto a
la legitimación
" avanza contra el interés superior del niño, puesto
que causa en su persona daño alverse privado del amparo y protec-
- su madre biológica no puede, transitoriamente brindarle,
ción que
y también pasando por alto que el propio niño expresó su voluntad
de vivir con el matrimonio. Además, el niño expresa su intención
de visitar a su madre y a sus hermanos, teniendo plena conciencia
de la situación por la que atraviesa a partir del fallecimiento de su
padre, sintiéndose cuidado y querido por la familia con la que la
madre acordó su cuidado.
ii) Plazo. El otorgamiento de la guarda, en el contexto que nos
ocupa, tiene una vigencia temporal de un año, pudiéndose ser un
período menor.
Por lo demás, el plazo otorgado por el juez puede ser prorrogado
unavez más por otro período igual al primero.
Vencido el mismo, el juez debe resolver la situación de la niña,
niño o adolescente, mediante otras figuras jurídicas creadas por
este Código.
iii) Finalidad de la guarda. En aplicación del régimen vigente,
se dijo que la guarda prevista en el art. 657 CCyC no procura una
solución definitiva, pues este instituto no busca dar una solución
permanente al problema que pudieran estar atravesando los me-
nores, ya que regularmente está afectada por la transitoriedad de
~uvigencia(~O). Por ello -destacó dicho precedente- el objetivo de
este tipo de guarda es restituir al niño en sus derechos vulnerados,
teniendo en miras el futuro reintegro de aquél a sus progenitores.
iv) Función del guardador. El guardador, en ejercicio de sus
funciones, tiene el cuidado personal del menor de edad. Se halla

dado personal, es poder incluir al menor en la obra social, inscribirlo en la escuela,

salir de vacaciones libremente con el menor y todo lo relacionado con la educación,
salud y recreación.
(60) CNCiv., salaL, 6/9/2016, "B. M., L. R. y otros: diario ED del 14/10/2016. Se des-
tacó que la idea de la guarda (fuera del campo de la responsabilidad parental) consis-
te en brindar una solución provisoria hasta tanto se logre la inserción del nifio junto
a sus padres biológicos y, de no ser posible ello, se acuda a figuras más abarcadoras
como la tutela o la adopción.
 RESPONSADILIDADPARENTAL 677

facultado para la realización de los actos que comprenden la vida

cotidiana del menor de edad.
u) Progenitor que tiene la responsabilidad parental. La designa-
ción de un guardador del hijo menor de edad, no obsta a que el pro-
genitor o los progenitores, según el caso, conserven la responsa-
bilidad parental, manteniéndose los derechos y responsabilidades
derivadas de la titularidad y el ejercicio de dicha responsabilidad
parental.

VII. DEBERES
V DERECHOS DE LOS PROGENITORES

Bajo este Título, el Código contempla derechos y deberes gene-

rales de los padres respecto de sus hijos menores de edad y, luego,
específicamente se ocupa de la prestación alimentaria derivada del
vínculo paterno-filial.

A. ASPECTOSGENERALES

1. caracterización
Tal como se señala al caracterizarse la responsabilidad paren-
tal, la institución debe ser entendida como un conjunto de deberes
y derechos que tienen los progenitores respecto de sus hijos meno-
res de edad no emancipados. De ahí el acierto del título en cues-
tión.

2. Regla general
El art. 658 CCyC, en el primer párrafo, establece la regla gene-
ral: 'Rmbos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar
a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y for-
tuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos"(").
Se observa al enunciarse el contenido de la responsabilidad pa-
rental, en referencia a la crianza, alimentación, educación y cui-

(61) Determinaba el primer párrafo del art. 265 CCiv.: "Los hijos menores de edad
están bajo la autoridad y cuidado de sus padres. Tienen éstos la obligación y el dere-
cho de criar a sus hijos, alimentarlosy educarlos conforme a su condición y fortuna,
110 sólo con los bienes de los hijos sino con los suyos propios'!
dado personal de los hijos, que se destaca el derecho y correlativo
deber de los progenitores. Por lo demás, ambos están en las mismas
condiciones legales, marcándose la igualdad en todos y cada uno
de los ellos.
No hay diferencias en razón del sexo en ninguno de los aspec-
tos que atañen a las funciones y contenido de la responsabilidad
parental.
El deber de ambos padres, derivados de la responsabilidad pa-
rental, prescripta por las normas internas, también están expresa-
mente garantizados en los tratados internacionales con jerarquía
constitucional.
En este sentido, las normas internacionales establecen, en ge-
neral, que toda persona tiene el deber de amparar y asistir a sus
hijos menores de edad(Gz). Más específicamente, se prescribe que
toda persona tiene el deber de alimentar a sus hijos menores de
edad("), o que los padres tienen la responsabilidad primordial de
proporcionar las condiciones de vida para el desarrollo del niño(").
Por otra parte, como la obligación alimentaria de los proge-
nitores con relación a sus hijos menores de edad, regulada en el
art. 658 CCyC, se funda en los deberes atinentes a la responsabili-
dad parental, los que se originan en el hecho de la procreación, no
requiere -como en el caso de los restantes parientes- la prueba
de la ne~esidad(~9.

B. ALIMENTOS

1. Extensión de la obligación alimentaria

El segundo párrafo del art. 658 CCyC indica hasta cuándo se
extiende la prestación alimentaria de los padres, respecto de sus
hijos: "La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende
hasta los veintiún años, excepto que el obligado acredite que el hijo

(62) Art. XXX, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
(63) h.XXX, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
(64) Art. 27.2, Convención sobre los Derechos del Niño.
(65) Juzg.Nac. Civ. nro. 92, 81912015, "S. Q., M.A. cl R., F. J.:' DFyP, La Ley, diciem
bre de 2015, p. 127.
 RFSPONSABILIDAD
I'ARFNTAL 679

mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos

por sí mismo"(66).
De acuerdo a ello, los progenitores, aun cuando los hijos hubie-
ren alcanzado la mayoría de edad, deberán continuar cumpliendo
con la prestación alimentaria, en las condiciones de la norma.
i) Régimen anterior. La ley 26.579, del año 2009, redujo de 21 a
18 años la mayoría de edad en el derecho argentino. La ley vino así
a consagrar la tendencia existente en los últimos años que intenta-
ban establecer en 18 años la mayoría de edad y que, por distintas
razones, habían quedado en meros intentos legislativos. Dicha ley
logró efectivizar aquella tendencia.
Aun cuando el criterio mayoritario coincidía en la reducción a
18 años de la mayoría de edad, en el debate legislativo, el conflicto
estaba centrado en mantener la obligación alimentaria existente
entre los 18 y 21 años, en la idea de no dejar a esas personas en si-
tuación de desprotección. Por ello, la ley mantuvo, con ciertas exi-
gencias, la obligación de los padres respecto de sus hijos mayores
de edad entre los 18y 21 años.
En tal sentido, la ley 26.579 agregó un párrafo al entonces art. 265
CCiv.: "La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos,
con el alcance establecido en el art. 267, se extiende hasta la edad
de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su
caso, acrediten que cuentan con recursos suficientes para proveér-
selos por sí mismo".
ii) Régimen actual. En esencia, se mantiene el criterio anterior,
con algunas variantes. Es decir, en principio los padres deben se-
guir pasando alimentos a sus hijos mayores de edad hasta losvein-
tiún años.
Fuente obligacional. La extensión de la obligación alimenta-
ria de los progenitores tiene una particularidad, respecto de otros
derechos y deberes de los padres. Así, la obligación alimentaria se
extiende más allá de la mayoría de edad, eso es, del cese de la res-
ponsabilidad parental, pues tal obligación de los padres no cesa

(66) Decía el segundo párrafo del art. 265 CCiv.: "La obligacibn de los padres de
restar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en el art. 267, se extiende
asta la edad deveintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso,
acrediten que cuentan con recursos suficientes para proveérselos por si mismos':
cuando los hijos cumplen los dieciocho años de edad, sino que se
prolonga hasta los veintiún años.
Se ha dicho que la fuente de la obligación alimentaria es la pa-
tria potestad -ahora, responsabilidad ~arentalL(~'1.
Extensión de la obligación de pleno derecho. Al extender los ali-
,mentas hasta los veintiún años, queda claro que una vez cumplido
los dieciocho años de edad, en principio, la obligación alimentaria
continúa de pleno derecho.
Con tal solución, se supera una discusión originada con la san-
ción de la ley 26.579 que si bien redujo la mayoría de edad a los
dieciocho años, mantuvo la obligación alimentaria de los padres
hasta los veintiún años. En tal contexto, la duda era si alcanzada la
mayoría de edad, debía seguir cumpliendo con la prestación o bien
si la obligación requería una acción para continuar con la presta-
ción. Podían sostenerse distintos criterios, pues no surgía del texto
legal la solución al caso.
De acuerdo al régimen actual, ninguna duda cabe que la pres-
tación continúa de pleno derecho, sin necesidad de entablar una
nueva acción en la hipótesis de que el hijo se encontrare recibiendo
la prestación, al alcanzar la mayoría de edad.
Carga de la prueba. La otra cuestión resuelta, teniendo en
cuenta la legislación anterior, es lo atinente a la carga de la prueba
para hacer cesar, eventualmente, la prestación alimentaria entre
los dieciocho y veintiún años. Es decir, si es el propio alimentante o
el alimentado quien debe alegar y probar tal circunstancia. El texto
de la ley 26.579 daba lugar a confusiones porque hacía referencia a
ambos.
Ahora, la Última parte de la norma que nos ocupa, establece que
es el obligado quien tiene que acreditar que el hijo mayor de edad
tiene recursos suficientes para proveerse a sus necesidades. Por lo
tanto, la carga de la prueba recae en el alimentante.

(67) CNCiv., sala M, 16/2/2012, RDF 2012-V-107, Abeledo Perrot, octubre de 2012.
Se explicó que si bien es cierto que con la mayoría de edad cesa la patria potestad de
los padres respecto de sus hijos, sin embargo se mantiene uno de los deberes emer-
gentes de ella: los alimentos, permitiendo que el hijo mayor de edad los siga perci-
biendo como si continuare sujeto a la patria potestad.
 Cesación. La disposición señala -al igual que el texto ante-
rior- que dicha obligación de los padres cesará si el mayor de edad
cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.

2. Contenido
Dice el art. 659 CCyC: "La obligación de alimentos comprende
la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, edu-
cación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos
por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión
u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones mone-
tarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades econó-
micas de los obligados y necesidades del alimentadon(").
i) Contenido de los alimentos. La prestación alimentaria deri-
vada de la responsabilidad parental comprende todos los aspec-
tos y rubros necesarios para el desarrollo del sujeto: manutención,
educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gas-
tos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una pro-
fesión u oficio.
La enumeración no excluye otros aspectos que puedan presen-
tarse en determinadas situaciones, dado que su contenido abarca
lo atinente al desarrollo integral de la persona menor de edad.
ii) Forma de la prestación. En el cumplimiento de la obligación
alimentaria están comprendidas tanto las prestaciones moneta-
rias, propiamente dichas, como también las prestadas en especie,
debiendo las mismas ser consideradas como forma de realizar la
prestación.
Esta última modalidad de la prestación -en especie- destaca
la importancia y la función de las tareas y funciones diarias en el
cuidado personal, pues pondera tal actividad, además, como pres-
tación alimentaria.
iii) Criterios establecidospara determinar la prestación. Para de-
terminar el quántum de la prestación alimentaria, que los padres

( 6 8 ) De acuerdo a1 derogado art. 267 CCiv.: "La obligación d e alimentos compren-

de la satisfacción d e las necesidades de los hijos e n manutención, educación y espar-
cimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por e n f e r m e d a d
deben a sus hijos menores de edad, se deben tomar en cuenta dos
circunstancias.
Una, las necesidades del hijo, lo cual parece evidente, porque
dependerá de la edad y desarrollo del mismo para saber cuáles son
sus necesidades y rubros concretos que han de incorporarse para
establecer el monto de la cuota.
El otro aspecto a tener en cuenta y que podría decirse, funda-
mental, es la capacidad económica del alimentante. Lo que lleva
a que estamos en presencia de un criterio amplio de la prestación,
porque sin perjuicio de las necesidades del alimentado, el deber
alimentario, en c;anto a la extensión y contenido, dependerá del
nivel económico del alimentante.
Por lo tanto, se condiciona el monto de la cuota a la capaci-
dad económica de los padres. Y es lógico que así sea, pues el ni-
vel económico y social de las personas difiere en cada caso. Si bien
literalmente podría pensarse que ello significaría consagrar una
desigualdad de trato a quienes se hallan sujetos a la responsabi-
lidad parental, al quedar librados a la posibilidad económica de
sus padres, lo cierto es que la solución no puede ser otra, habida
cuenta de que el quantum de la prestación no podría ser el mismo
en situaciones económicas diferentes. En realidad, la igualdad ra-
dica en que todos los menores de edad sujetos a la responsabilidad
parental gozan del derecho a los alimentos(G9), más no a tener la
misma cuota alimentaria.
Es un principio aceptado en nuestro derecho positivo que el
monto de la obligación alimentaria tiene relación directa con la
capacidad económica del alimentante, en virtud de que el quán-
tum de la prestación quedará determinado de conformidad a los
medios económicos tenidos por el obligado. Por ello, no existe una
cuota abstracta o general para todos los casos, sino que, entre los

(69) Como último recurso, y ante la falta de medios propios y la imposibilidad de

satisfacerlo por sus propios medios, el progenitor tendrá el derecho a demandar al
Estado, para poder satisfacer las necesidades básicas, en aplicación de tratados in-
ternacionales con jerarquía constitucional. En efecto, la Convención sobre los Dere-
chos dcl Niño, en su art. 27.3 prescribe: "Los Estados Partes, de acuerdo con las con-
diciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para
ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a
este derecho y, en caso necesario, proporcioiiaráii asistencia material y programas de
apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda'!
aspectos y cuestiones a considerar, asume trascendencia e impor-
tancia la capacidad económica del alimentante.
La variación económica del quánium de la prestación, se halla
también contemplada en los tratados internacionales con jerarquía
constitucional, al establecer que los padres tienen la responsabili-
dad de proporcionar las condiciones devida a sus hijos menores de
edad "dentro de sus posibilidades y medios económico^"^^^).
Con respecto a la prueba del caudal económico del alimen-
tante puede surgir de la prueba directa en su totalidad, o en parte
de prueba directa y de indicios sumados, o de presunciones exclu-
sivamente, siempre que reúnan las condiciones de eficacia que le
son propias, aunque valoradas con criterio amplio, en favor de la
pretensión del demandantec71).
Por lo demás, habrá que valorar la posibilidad económica en
cada caso a los fines de fijar dicha prestación alimentaria, esto es,
si corresponde o no condenarlo a pasar alimentos. Sin perjuicio
de ello, se sostuvo que no corresponde, como regla general, que la
cuota alimentaria se fije exclusivamente conforme a la condición
o fortuna de los padres, con remisión a parámetros estrictamente
matemáticos relacionados con los ingresos que pudieran haberse
acreditado. Lo relevante en orden a dicha cuestión resulta la cober-
tura de las necesidades elementales de los menores en cuvo bene-
ficio se actiía, para lo cual, el aporte no debe ser fijado solamente
- que éste pudiera
teniendo en cuenta el in~reso - haber acreditado o
la carencia de medios que pudiera haber alegado, si no surgen de la
causa que existan impedimentos que obsten a que el alimentante,
con su esfuerzo personal, pueda aumentar u obtener ingresos sufi-
cientes de manera de satisfacer el mínimo nivel considerado deco-
roso para subvenir las necesidades de su descendencia(7z).De ahí
que si no hay prueba relativa a la actividad que pueda desarrollar

(70) Conf. art. 27.2, Convención sobre los Derechos del Niño.
(71) CNCiv., sala A, 11/3/1996, ED 170-87; CNCiv., sala B, 27/12/1995, ED 170-577.
(72) CNCiv., sala K, 22/4/1996, ED 171-455. Tratándose de un adulto sano, el ali-
mentante se encuentra jurídica y éticamente obligado a hacer todos los esfuerzos que
fueren menester para cumplimentar el deber natural y legal impuesto por la paterni-
dad libremente asumida. Aceptar lo contrario, importaría aceptar que bastaría que
el obligado al suministro de alimentos adoptara una postura pasiva, renuente al des-
empeño de cualquier actividad laboral o renunciara a la que ejerce, para eximirlo de
responsabilidad.
el accionado, ello no es óbice para fijar la cuota, por cuanto la mera
invocación de la insuficiencia de recursos no releva a un padre jo-
ven y en plenitud de energías de procurar arbitrar los medios para
satisfacer las urgentes y elementales necesidades que comprende
la noción jurídica de alimentos(73).
En aplicación del nuevo régimen, se dijo que a los fines de la
determinación de la cuantificación de la cuota debida por los pro-
genitores a los hijos menores, no se requiere probar su necesidad,
sin perjuicio de que la cuota se establecerá en relación con las po-
sibilidades del demandado y a la necesaria contribución del otro
progenitor(i4).
Por otra parte, la mayor edad de los alimentados hace presurnir
un aumento en sus necesidades, aun en ausencia de prueba al res-
pecto, debiendo considerarse los mayores gastos que ocasiona su
edad, que hace suponer un incremento en sus relaciones sociales
y necesidades de vestimenta, como así también en sus gastos de
educación, salud y actividades en generalci5).
iv) Prueba. Algunos rubros indicados en la norma, como conte-
nido de la prestación, se derivan lógicamente de la propia edad del
alimentado. De ahí que, en tales casos, se encuentran exentos de
prueba, de acuerdo a las circunstancias particulares y la edad del
hijo.
En virtud de ello, se determinó que no todos los rubros deben
ser probados por el hijo o quien lo represente, sino que se presume
que todo niño y adolescente tiene, como mínimo, estas necesida-
des que hacen a su óptimo desarrollo madurativoci6).
Por lo demás, se determinó que en virtud de que los alimentos
de los hijos menores derivan de la responsabilidad parental no re-
quiere, como en el caso de los restantes parientes, la prueba de la

(73) CNCiv., sala E, 4/7/1996, ED 172-409.

(74) CCix y Com. Azul, sala 1,27/8/2015, "L., M. A. c/ C., G. E.: DPyP, La Ley, febre-
ro de 2016, p. 82.
(75) luzg. Nac. Civ., nro. 4,12/6/2013, "D., M. D. y otros c/ O. A,, R. A:: RDF 2016-11-
50, Abeledo Perrot, abril de 2016.
(76)Iuzg. Fam. nro. 2, Corrientes, 5/8/2015, "S., G. A. c/ M., F. R::
(77) luzg. Nac. Civ., nro. 92,81912015, "S. Q., M.A. y otroscl R., F. J: RDF 2016-1-23,
Abeledo Perrot, febrero de 2016.
3. Tareas de cuidado personal
El art. 660 CCyC señala: "Las tareas cotidianas que realiza el
progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un
valor económico y constituyen un aporte a su manutención".
Al momento de determinar la prestación alimentaria, debe
mensurarse las tareas cotidianas que realiza el progenitor en el
cuidado personal del hijo, pues dicha contribución tiene un valor
económico y constituye un aporte a su manutención.
La disposición no sólo instaura la valoración pecuniaria de los
cuidados y la asistencia brindada por el progenitor conviviente con
su hijo, sino también el aporte alimentario en que se traducen tales
cuidados.
Este reconocimiento implica un significativo avance en materia
de alimentos, al ser expresamente consagrado por la ley.
Por lo demás, la misma concuerda con lo establecido en el
art. 559, al señalar que la obligación alimentaria derivada de la res-
ponsabilidad parental comprende tanto las prestaciones en dinero
como en especie.
En consecuencia, si los padres no conviven y se reclama la fija-
ción de una cuota alimentaria, deberán ponderarse distintas cir-
cunstancias que rodean al caso, comprensivo no solamente de la
situación económica de los obligados sino también los roles que los
mismos desempeñan específicamente en relación al hijo.
Lo que equivale a decir, en términos económicos, que dicha
prestación alimentaria no se traduce matemáticamente en un
cincuenta por ciento a cada uno de los progenitores. Por lo tanto,
aun cuando se encuentren obligados en igualdad de condiciones,
la cuota alimentaria no necesariamente debe fijarse por mitades.
Si así fuere, se desconocerían las demás circunstancias que tienen
que valorarse teniendo en cuenta las particularidades de cada caso.
La jurisprudencia, en este sentido, ha entendido que tratándose
de la determinación de la cuota alimentaria, debe estimarse la con-
tribución exigible a quien ejerce la tenencia del hijo considerando
los aportes en especie que efectúen y que tengan significación
económica -tales como proporcionar y mantener la vivienda, así
como también la atención y los cuidados cotidianos-, pues dichos
factores importan una inversión de tiempo al que debe atribuirse
valor, en tanto pudo ser dedicado a la realización de actividades
lucrativas. De ahí que aunque el progenitor que tenga a cargo al
menor tenga ingresos, éstos no deben interpretarse como una libe-
ración de las obligaciones alimentarias del otro padre, sino como
una participación que le corresponde en beneficio de sus hijos, sin
dejar de ponderar los gastos que de dicha situación se derivan, so-
bre todo cuando el menor precisa de cuidados especiales(7R).
Se ha dicho aue la obligación
A " alimentaria pesa sobre ambos
progenitores, y deriva del ejercicio de la responsabilidad parental;
por lo tanto, la madre que ejerce la tenencia del niño no se encuen-
tra exenta de tal esfuerzo, más allá de que esa circunstancia com-
pensa en buena medida su deber con sus cuidados y
Por lo tanto -en aplicación de la norma vigente-, se dijo que
la dedicación de la progenitora a sus hijas menores de edad esva-
lorada como un aporte económica a favor de las niñas, y que debe
ponderarse al decidir la cuota alimentaria(801.Se explicó que el
compromiso asumido por parte del padre que convive con el hijo,
debe tenerse en cuenta porque efectúa a diario una contribución
en especie, ya que tiene a su cargo el cuidado y supervisión directa
de aquél, labores éstas que si fueran asumidas por terceros serían
valuables e~onómicarnente(~~1.

4. Legitimación

El art. 661 CCyC especifica quiénes pueden demandar y ser de-

mandados por alimentos: "El progenitor que falte a la prestación de
alimentos puede ser demandado por: a) el otro progenitor en repr
sentación del hijo; b) el hijo con grado de madurez suficiente c
asistencia letrada; c) subsidiariamente, cualquiera de los parient
o el Ministerio Púbiic~"(~~).

(78) CNCiv., sala H, 20/9/2013, "P. D. 1. c/ F. B. O. A. s/alimentos':

(79) CCiv. y Com. Mar del Plata, sala Za, 13/5/2015, "D., L. D. C. c/ B., G. R. C.':
2015-VI-29, Abeledo Perrot, diciembre de 2015.
(80) luzg. Fam. nro. 2 Corrientes, 5/8/2015, "S., G. A. c/ M., F. R:
(81) CNCiv., sala J, 8/10/2015, "S., J. y otro c/ S., A. G:!
(82) Prescribía el art. 272 CCiv.: "Si cualquiera de los padres faltase a esta oblig
ción, podrá ser demandado por la prestación de alimentos por el propio hijo, si fue
adulto, asistido por un tutor especial, por cualquiera de los parientes, o por el minis
terio de menores'!
 a legitimación activa para demandar los alimentos a favor de
hijos menores de edad, corresponde al otro progenitor,
. . en re-
esehtación de su hijo menor deedad. Es lo que ocurre normal-
ente en la práctica judicial, tratándose de alimentos a favor de los
ijos menores de edad.
A su vez, estará legitimado el propio hijo, cuando tenga el grado
e madurez suficiente. En tal caso, deberá hacerlo con la debida
sistencia letrada.
La acción de alimentos, subsidiariamente, es reconocida a cual-
uiera de los parientes. Aquí la ley no limita la legitimación activa
determinado grado de parentesco, sino que le reconoce a cual-
iera que acredite dicho parentesco, respecto del menor de edad.
También subsidiariamente se halla investido de dicha legitima-
n el propio Ministerio Público.

ijo mayor de edad

Luego de ocuparse la ley del derecho alos alimentos de los hijos
ayores de edad, determinado su alcance (art. 658 CCyC, segundo
arrafo), se ocupa de ciertas cuestiones vinculadas con aspectos
rocesales en el art. 662 CCyC. Analizaremos a continuación estos
pectos derivados de la norma.
i) Régimen anterior. La ley 26.579, en el año 2009, redujo la ma-
ría de edad de veintiún años a dieciocho años. En realidad, desde
1punto de vista constitucional, a partir de la reforma de 1994, la
aptación legislativa interna resultaba imprescindibie, en punto a
ayoría de edad.
efecto, la incorporación de la Convención sobre los Derechos
iño entre los tratados con jerarquía constitucional (art. 75,
. 22 CN), exigía una adecuación en las leyes internas, pues de
erdo al referido instrumento internacional se es niño hasta la
ad de dieciocho años. Como consecuencia de ello, si se mantiene
inoría de edad del sujeto hasta los veintiún años, estaríamos
diendo su incapacidad, negándole el ejercicio de los derechos
arantias que gozan todas aquellas personas que tienen plena ca-
idad. El recurso de la incapacidad debe ser excepcional, no ha-
ndo justificativo válido para prolongar hasta los veintiún años la
apacidad del sujeto.
 Por ello, son los dieciocho años la línea divisoria entre menores
de edad (niños, en la terminología del instrumento internacional) y
mayores de edad, en lo que a capacidad jurídica se refiere, sin per-
juicio de algunas protecciones jurídicas que el legislador entienda
necesario mantener hasta los veintiún años u otra edad que esta-
blezcan las leyes. Queremos decir: una cosa es la "capacidad" del
sujeto y otra cosa son ciertas "protecciones" específicas, que pue-
den independizarse y diferenciarse de la capacidad.
Precisamente, una de las protecciones que el legislador entendió
necesario extender hasta la edad de veintiún años es la referida a
los alimentos.
En consecuencia, si bien el aspecto principal de la reforma de
la ley 26.579 era la reducción de la mayoría de edad -de 21 a 18
años-, dicha ley incorporó un régimen especial de alimentos de
10s padres respecto de sus hijos mayores de edad, comprensivo en-
tre los dieciocho y veintiún años.
En tal sentido, la ley 26.579, en su art. 35 agregó como segundo
párrafo del art. 265 del Código Civil, Ia siguiente redacción: "La
ohligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el al-
cance establecido en el art. 267, se extiende hasta la edad de vein-
tiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso,
acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos
por sí mismo".
Puede decirse que la finalidad del legislador ha sido extender
la protección del hijo mayor de edad, en materia alimentaria, no
obstante que el mismo hubiere alcanzado la plena capacidad civil.
En atención a ello, se creó un particular régimen alimentario
para los hijos mayores de edad, entre 18y 21 años, pues no obstante
reducir a dieciocho años la mayoría de edad, mantuvo la obliga-
ción alimentaria de los padres, bajo ciertas circunstancias, hasta
que el hijo mayor de edad cumpla los veintiún años.
Entiendo que la ohligación alimentaria de los padres hacia sus
hiios mavores de edad, en el contexto de la norma referida, tiene
una naturaleza especial, distinta a la responsabilidad parental
al parentesco, consistente en el vínculo paterno-filial. Las diferen
cias existentes entre la prestación contemplada en esta hipótesi
y la contenida en la responsabilidad parental (ex patria potestad)
impiden asimilarlas totalmente, lo que lleva al nacimiento de una
nueva fuente lega1 en la materia.
De esta manera, a partir de la sanción de dicha ley, tenemos tres
fuentes posibles de la obligación alimentaria por las cuales los pa-
dres pueden tener que pasar alimentos a sus hijos: la derivada de
la responsabilidad parental (ex patria potestad); el parentesco y la
que nace delvínculo-filial. En tal sentido, se ha creado, por imperio
de la ley 26.579 una nueva fuente obligacional, a la que llamaremos
vínculo filial.
La razón fundamental que nos lleva a sostener que los alimen-
tos debidos por los padres a sus hijos mayores de edad, entre los
18 y 21 años, reviste una nueva categoría legal, está motivada en el
hecho de condicionar la prestación alimentaria de los padres a la
circunstancia de que los hijos no tengan recursos suficientes para
proveérselos por sí mismo. Este requisito lo diferencia claramente
de la obligación alimentaria derivada de la responsabilidad paren-
tal, lo que impide sostener que se trate de la misma fuente legal.
Por aplicación de ello, si el hijo mayor de edad -siempre entre
18y 21 anos- no quiere trabajar, los padres no podrán exigirle que
lo hagan. Mantienen la misma situación fáctica que cuando eran
menores de edad. En ello se asemeja a los alimentos derivados de
la responsabilidad parental. Pero presenta una diferencia esencial
con la obligación emergente de la responsabilidad parental: los pa-
dres quedarán liberados de la dicha prestación cuando el hijo tu-
viere medios suficientes para proveérselos por sí mismo.
iiJRégimen actual. En esencia, el Código Civil y Comercial man-
'ene el regimen incorporado por la ley 26.579, con algunas modi-
caciones, referidas a cuestiones procesales que impactan en el
ndo y en la esencia de dicha institución.
En efecto, el art. 662 CCyC establece: "El progenitor que convive
n el hijo mayor de edad tiene legitimación para obtener la contri-
ución del otro hasta que el hijo cumpla veintiún años. Puede ini-
r el juicio alimentario o, en su caso, continuar el proceso promo-
do durante la minoría de edad del hijo para que el juez determine
cuota que corresponde al otro progenitor. Tiene derecho a cobrar
administrar las cuotas alimentarias devengadas. Las partes de
omún acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los progenitores
del hijo, pueden fijar una suma que el hijo debe percibir directa-
mente del progenitor no conviviente. Tal suma, administrada por
el hijo, está destinada a cubrir los desembolsos de su vida diaria,
como esparcimiento, gastos con fines culturales o educativos, ves-
timenta u otros rubros que se estimen pertinentes".
Aun cuando se mantiene la obligación alimentaria de los pa-
dres respecto de sus hijos mayores de edad, se replantea el conte-
nido y alcance del ex art. 265 CCiv. incorporado por la ley 26.579,
particularmente en los aspectos atinentes al ejercicio de la acción.
Derecho de contribución. Respecto del régimen anterior, se
agrega un derecho de contribución que tiene el progenitor que con-
vive con el hijo, respecto del otro. Aun cuando, por los principios
generales, podía hacerlo en el régimen anterior, en el nuevo Código
se consagra la acción específica en este sentido, al tratar dichos ali-
mentos.
Legitimación activa. Sin perjuicio del derecho de contribución
que tiene el progenitor que convive con el hijo mayor de edad, goza
además de la acción de alimentos, propiamente dicha. Tanto para
iniciar como para continuar dicha acción.
En cuanto a quién puede solicitar dichos alimentos, expresa-
mente se otorga legitimación activa al progenitor del hijo mayor de
edad, siempre que conviva con dicho hijo.
De esta manera, se distinguen dos situaciones fácticas, según
que el hijo mayor de edad viva o no con su progenitor. Cuando no
convive, será el propio hijo quien deberá cobrar, administrar y dis-
poner de la cuota alimentaria. En cambio, si convive con uno de
sus progenitores, éste será el encargado de recibir, administrar Y
disponer de los fondos que constituyen el monto de la cuota ali-
mentaria que recibe el mayor de edad, en tanto se cumplan los re-
caudo~de la norma en cuestión.
Este criterio, entiende que la cuota alimentaria debe estar en
cabeza de la madre y no del hijo.
La solución legal parece desatinada a la luz de los principios ac-
tuales de la capacidad del sujeto de derecho. La restricción de la
capacidad, además de ser excepcional, requiere un fundamento de
peso para limitar al individuo de la libre administración y dispo-
sición de sus bienes. Lo cual no se advierte en esta restricción, en
onde solamente encuentra como argumento la circunstancia de
ue la persona mayor de edad convive con uno de sus progenitores.
amisma, enverdad, esun resabio delviejo criterio que estima que
a mayoría de edad debiera alcanzarse recién a los veintiún años.
Por lo demás, la misma ideología se observa al tratar los alimen-
tos del hijo mayor de edad que se capacita, al reconocerle al proge-
nitor el derecho a solicitarlo (art. 663 CCyC).
Estamos en presencia de una capacidad regresiva, en franca
ntradicción con la tendencia actual en donde, precisamente, se
ata de otorgar al sujeto menor de edad cada vez más facultades
ra ejercer sus propios derechos. Además de la Convención sobre
s Derechos del Niño, las últimas leyes referidas a la capacidad
n puesto el eje central en la denominada capacidad progresiva.
contradicción parece clara en la solución de la norma -más
n si se trata de un mayor de edad-, porque habiendo alcanzado
plena capacidad el sujeto de derecho, por efecto de esta circuns-
ncia, su capacidad se ve "limitada" nuevamente. De ahí que, a
i entender, se incurre en un caso de capacidad regresiva, que no
ede justificarse por la sola circunstancia de que el hijo mayor de
ad viva con su progenitor.
En verdad, el mantenimiento de la obligación
- alimentaria de
los padres respecto de sus hijos mayores de edad hasta los veintiún
años, en las condiciones de la norma, no se vincula con la capacidad
rídica del sujeto, sino con un régimen de protección especifica de
ersona mayor de edad. Por lo tanto, una cosa es la "capacidad
sujeto y otra, muy distinta, ciertas "protecciones" específicas,
o ocurre con los alimentos. La redacción de la norma afecta a
apacidad del sujeto, confundiendo ambos aspectos.
La ley otorga al individuo, a una determinada edad, el pleno
rcicio de sus derechos y deberes, sin que otras personas puedan
cidir respecto de sus actos. La mayoría de edad, desde el espec-
estrictamente jurídico, tiene que ver con una serie de factores
'rcunstancias que hacen que el individuo pueda desempeñarse,
us actos diarios, con plena capacidad. Por ello, desde la pers-
tiva de la idea de sujeto de derecho y del ejercicio pleno y efec-
de sus garantías ciudadanas, es necesario que el individuo ad-
era la plenitud de su capacidad jurídica con dicha mayoría de
d. La misma le brinda autonomía a la persona en el ejercicio de
sus derechos -en el aspecto dinámico-, debiendo reconocerse su
propia individualidad.
De ahí que esta indebida e injustificada restricción de la capa-
cidad del sujeto mayor de edad debiera superarse, manteniéndose
la plena capacidad del sujeto para administrar y disponer de los
fondos recibidos en concepto de cuota alimentaria. Ello, a los fines
de devolverle sus derechos en su condición de mayor de edad.
En contraste con esta doctrina, puede recordarse aquella juris-
prudencia que en aplicación de la capacidad progresiva se otorgó a
un menor de edad la posibilidad de percibir y administrar la asig-
nación familiar por hijo. En efecto, acreditado que la adolescente
vivía con su tía en virtud de que su padre había sido restringido en
el ejercicio de la responsabilidad parental por hechos que ponían
en peligro a su hija, cabe disponer el cambio de titularidad de la
asignación universal por hijo, cuya titularidad ostentaba aquel, a
favor de esta última, ello atento a las nuevas disposiciones que ri-
gen en materia de capacidad de niños, niñas y adolescentes en el
Código Civil y Comercial(83).
l:n todo caso, si se quiso reconocer a la progenirora o al progeiii-
torconviviente uii derecho de coiitribución, debií, conternularse en
forma autónoma a dicha acción de alimentos. Una cosa es el dere-
cho de contribución y otra la acción de alimentos genérica. El fun-
damento y protección al progenitor que convive con su hijo queda
satisfecho con la sola acción de contribución.
Por ello, mientras se mantenga la restricción a la capacidad del
sujeto, en las condiciones de la norma, quedará abierto el recurso
de la declaración de inconstitucionalidad de la disposición en aná-
lisis. Ello así, pues no hay razones justificadas para avalar tal limi-
tación y restricción a su capacidad civil.
Por lo demás, la última parte de la disposición legal permite que
el hijo -mayor de edad- pueda recurrir al juez para que se le des-

(83) Juzg. Menores nro. 1, de Corrientes, 3/9/2015, "E., V. E. S.:' DFyP, La Ley, di-
ciembre de 2015, p. 132. Se argumentó que el cambio de titularidad de la asignación
universal por hijo dispuesto a favor de una adolescente que vive con su tia en vimd
de que su padre fue restringido en la responsabilidad parental por hechos que ponían
en peligro a su hija, es una solución respetuosa de su personalidad, de su capacidad
progresiva, su edad, grado de madurez y la progresión de su autonomía personal y se
condice con su interés superior y su condición como sujeto de derechos.
tine, para sus gastos diarios, un porcentaje de la cuota alimentaria
administrada por el progenitor que convive con el alimentado. La
norma presenta una solución teórica que no condice con la reali-
dad práctica. Se genera un desgasle jurisdiccional para desglosar
un desembolso diario ante el conflicto del progenitor, que admi-
nistra los fondos, y el beneficiario de la cuota alimentaria que pre-
tende realizar sus propios gastos que su progenitor no le reconoce.
Le falta una visión práctica a esta solución.
Reclamo de cuolas devengadas durante la minoría de edad. Una
cuestión que ha surgido en aplicación de los alimentos de los pa-
dres a sus hijos mayores de 18 a 21 años, consiste en determinar
si luego de alcanzada la mayoría de edad el sujeto beneficiario, las
cuotas devengadas durante la menor de edad y no percibidas, po-
drían ser reclamadas por el progenitor que venía percibiendo en
ejercicio de la representación legal -en los casos jurisprudenciales
habituales, la madre- o, si por el contrario, el reclamo deberá ser
realizado por el propio hijo, ya mayor de edad.
Una postura sostenía que alcanzada la mayoría de edad el hijo,
los créditos alimentarios pendientes, que han sido devengados du-
rante la minoría de edad, deben ser reclamados por el hijo mayor
de edad por derecho propio, como consecuencia de haber cadu-
cado la representación legal de su pr~genitora(~~).
Otra posición, entendía que, aun cuando el menor haya llegado
a la mayoría de edad, la madre estará legitimada para reclamar los
alimentos atrasados, subrogándose en los derechos del hijo a la
pensión fijada, de tal manera que las sumas que corresponda aho-
nar no ingresarán al patrimonio de aquel sino de la madre, que de
este modo reembolsa los gastos efectuados en beneficio del menor
que debieron ser atendidos por el padre(85).Interpretación a la que
adherimos, pues, en tales situaciones, se trata de una hipótesis de
reembolso.
En régimen actual si bien no lo contempla expresamente, po-
dría decirse que indirectamente le otorgaría legitimación activa
a la madre para reclamar las cuotas devengadas y no percibidas
durante la minoridad, atento que ahora le concede legitimación

(84) CCiv. y Com., Necochea, 611012011, "Ch., L. P. c / C., S. O.'!

(85) Cla Civ. y Com. San Isidro, cala 1,12/11/2014,'S. A. M. cl A. G. J.'!
activa para demandar al alimentante cuando convive con su hijo
mayor, luego de que dicho hijo alcance la mayoría de edad.

6. Hijo mayor que se capacita

Señala el art. 663 CCyC: "La obligación de los progenitores de
proveer recursos al hijo subsiste hasta que éste alcance la edad de
veinticinco años, si la prosecución de estudios o preparación profe-
sional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios
para sostenerse independientemente. Pueden ser solicitados por el
hijo o por el progenitor con el cual convive; debe acreditarse la via-
bilidad del pedido".
i) Incorporación de otra obligación alimentaria. Se extiende la
protección alimentaria de los hijos mayores de edad, cuando éstos
se capaciten. Se trata de una obligación nueva, que no se hallaba
prevista en el Código Civil derogado.
Dicha incorporación responde a una tendencia existente en la
legislación extranjera y a ciertos precedentes jurisprudenciales que
han tenido lugar en nuestro derecho.
De esta manera, la ley recoge el criterio juri~prudencial(~~)
que
permitió la continuidad de la cuota alimentaria del hijo mayor de
edad cuando se hallaba cursando una carrera universitaria.
Sin embargo, no se contempla el supuesto de continuación de
la cuota alimentaria para el hijo mayor de edad incapacitado para
proveerse los alimentos por sus propios medios, lo que resulta una
lamentable omisión. Al respecto, cabe señalar aquella jurispruden-
cia que había acogido la prolongación de la cuota alimentaria en
este supuesto(87).
Por aplicación de ello, el hijo incapacitado, cuando llegare a los
21 años y no se capacita o luego de los 25 años, cesará la obligación

(86) Trib. Fam., Formosa, 2/10/1996, DJ 1997-3-512, LL 2000-C-894 y LLLitoral

2000-102; C2" Civ. y Com., Paraná, sala 2=,25/8/2000, Zeus, 85-321, sección jurispru-
dencia; CCiv. y Com. laNominación Santiago del Estero, 22/11/2004, LLNOA 2005-
458; Juzg. Nac. de laInstancia en lo Civil nro. 81, Capital Federal, 25/9/1998, RDF, nro.
14, Abeledo Perrot, 1999, p. 263.
(87) CNCiv., sala 1,15/8/2000, LL 2001-B-527; CNCiv., sala B, 23/12/1988, ED 135-
456.
limentaria de los progenitores derivada del vínculo paterno-filial,
n perjuicio de su derecho originado en el parentesco.
Consecuencia del mismo, la madre de una persona con disca-
acidad mayor de 21 anos carece de legitimación para peticionar
na cuota alimentaria a favor de aquélla, pues ha cesado la repre-
tación legal de su hijo y no invocó título de procuradora o abo-
a, siendo el hijo jurídicamente capaz quien en la instancia co-
respondiente debe presentarse por sí y asumir el rol de
ii) Edad comprendida. La obligación alimentaria prevista para
hijo mayor de edad que se capacite se extiende hasta los veinti-
co años.
iii) Situaciones contempladas. Para ser beneficiario de la pres-
ción alimentaria, el hijo mayor de edad debe encontrarse es-
diando y preparándose en un arte u oficio. En consecuencia,
abe destacar que la norma es amplia en tal sentido, pues incluye
a prosecución de estudios o preparación profesional de un arte

En aplicación del régimen vigente, se resolvió mantener la obli-

ión alimentaria de la hija mayor de edad, hasta la fecha en que
ance la edad de 25 años, por estar cursando la carrera de Diseño
ráfico en la Universidad de Buenas
iv) Condiciones requeridas. Dicha obligación de los padres, res-
ecto de sus hiios mayores de edad, lo será en tanto y en cuanto los
os se hallaren impedidos para proveerse de medios necesarios
ra sostenerse económicamente, en razón de los estudios que se
uentren cursando.
De acuerdo a la jurisprudencia, para que proceda la prestación
be acreditarse que el hijo continúa sus estudios o preparación
fesional de un arte u oficio, y que esa actividad le impide pro-
rse de los medios necesarios para sustentarse independiente-
te. A fin de evitar el ejercicio disfuncional del derecho, el actor
e probar también las necesidades que no puede satisfacer, así
o el cumplimiento regular del plan de estudios. En consecuen-

88) CCiv., Com. y Minería, Bariloche, 2311212014, "M., A. M. c l L., L. G.': RDF 2015-
157, Abeiedo Perrot, agosto de 2015.
9) CNCiv., sala J, 811012015, "S., J. y otro c l S., A. G::
cia, no es suficiente la mera prueba de estar inscripto en la matrí-
cula; debe justificar que el horario de cursado o el cumplimiento
de otras obligaciones curriculares, le impiden realizar una activi-
dad rentada para sostenerse en forma independienteigU).
u), Legitimación.
" Dicha wrestación alimentaria wodrá ser solici-A

tada por el propio hijo o por el progenitor con quien convive el hijo
mavor de edad. En tales circunstancias, deberá acreditarse la via-
bilidad de1 pedido.
v4) Contenido de la prestación. Aun cuando la norma no lo esta-
blece expresamente, la obligación alimentaria comprende lo nece-
sario para el mantenimiento del hijo, comprensivo -claro está-
de lo referente al estudio o preparación profesional.
vio Aspectos procesales. No surge expresamente de la disposi-
ción legal si la obligación alimentaria continúa luego de cumplir la
edad de veintiún años o si, por el contrario, cesa dicha obligación,
salvo petición y prueba expresa del alimentado.
La jurisprudencia se ha pronunciado a favor de la primera pos-
tura, es decir, que si el alimentado estaba recibiendo la prestación
la misma no cesaría de pleno derecho, sino que deberá probarse
que no se dan las circunstancias previstas para extender la obliga-
ción hasta los veinticinco años.
En efecto, se ha resuelto que la sentencia que decretó la caduci-
dad de la obligación alimentaria del hijo mayor de edad debía re-
vocarse, toda vez que al momento en que el alimentante solicitó el
cese de la cuota por cumplir aquél veintiún años, debió correrse
traslado con el fin de que pudiera expresar sus defensas y demos-
trar si se encontraba cursando estudios universitarios o terciarios,
o la prueba de que intentara valerse, conforme al art. 663 CCyC(S1).

(90) CCiv., Com., Lab. y Minería de Neuquén, sala 1,1011112015, "U. M., R. A. c l U.,
C. S.': DFyP abril de 2016, p. 45, La Ley. Se argumentó que en tanto se trata de una ex-
cepción a la reglageneral, la carga de la prueba de estos requisitos recae sobre el hijo
que pretende la prestación, sin perjuicio de la aplicación del art. 710 CCyC. Así en-
tonces, atento a las particularidades del presente, y en iunción de la normativa intro-
ducida por el Código Civil y Comercial en el art. 663, cuando el alimentante solicitó el
cese debió darse traslado del mismo.
(91) CCiv., Lab. y Minería de Neuquén, sala 1, 1011112015, ''U.M., R. A. c/ U., C. S.':
DFyP, La Ley, abril de 2016, p. 45. Como regla -se alegó- la obligación "extendi-
da" de los padres cesa a los 21 años. Pero no puede desconocerse que en numerosas
 Hijo no reconocido
El art. 664 CCyC señala: "El hijo extramatrimonial no recono-
cido tiene derecho a alimentos provisorios mediante la acredita-
ción sumaria del vínculo invocado. Si la demanda se promueve
antes que el juicio de filiación, en la resolución que determina ali-
entos provisorios el juez debe establecer un plazo para promover
cha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras
sa carga esté incumplida".
i) Admisibilidad de los alimentos. Se consagra expresamente la
fijación de alimentos provisorios, tanto durante la sustanciación
del juicio de filiación como antes de la demanda de filiación, pro-
piamente dicha.
De esta manera, se recepciona el criterio jurisprudencia1 preva-
l e ~ i e n t e en
(~~la)materia.
ii) Alimentos durante el juicio defiliación. Se contempla la posi-
lidad de solicitar alimentos provisorios durante la sustanciación
1 juicio de filiación. La disposición consagra el derecho a solici-
rlo mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado.
iii) Alimentos antes de la demanda de filiación. También se
otorga la posibilidad de demandar por alimentos provisorios antes
del inicio de la acción de filiación extramatrimonial. En tal caso, el
juez podría fijar una cuota provisoria y establecer un plazo dentro
el cual debe iniciar la correspondiente acción de filiación.
De no hacerlo en el plazo indicado cesará la cuota alimentaria
ada, mientras tanto no inicie la correspondiente acción de filia-

oportunidades coincide con la énoca en aue el hiio se encuentra cursando sus estu-
terciarios, que implican gastos y una dedicación y carga horaria que limita con-
ablemente las posibilidades del estudiante de obtener y desempeñar un trabajo
ntado en forma a los estudios.
(92) CNCiv., sal 1, 7/9/2004, LL 2005-B-215; CNCiv., sala B, 30/6/1981, Rep. ED
-112, sumario 158; CNCiv., sala A, 17/12/1984, LI, 1986-B-621; CNCiv., sala A,
/10/1988, LL 1989-B-127; CNCiv., sala A, 15/5/1995, LL 1996-B-732; CNCiv., sala
19/12/1988, LL 1989-C-384; CNCiv., sala C, 27/11/1997, ED 179-14; CNCiv., sala
3/2/2003, LL 2003-D-266; CNCiv., sala H, 28/2/1992, ED 148-435; CCiv. y Com.
rón, sala II,21/10/1997, LLBA 1998-399; Iuzg. Civ., Com. y Trab., San Cristóbal,
911993, JA 1996-11-síntesis sumario 55 y JA 2005-111-1460; CCiv., Com., Minas, Paz
rih., San Rafael, 13/6/2007, LLGran Cuyo 2007-1086.
8. Mujer embarazada
El art. 665 CCyC establece: "La mujer embarazada tiene dere-
cho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba su-
maria de la filiación alegada".
El hijo por nacer tiene derecho a los alimentos por parte de su
progenitor. Por lo tanto, la madre, en representación de su hijo con-
cebido tiene acción para reclamar por una cuota alimentaria, antes
de producirse el nacimiento del hijo. En tal caso, deberá acreditar
la prueba sumaria de la filiación alegada.
El derecho de la mujer embarazada a reclamar alimentos al
progenitor ya ha sido reconocido en la jurispri~dencia(~",
en plan-
teos anteriores al régimen vigente.
En vigencia del régimen actual, ha tenido oportunidad la juris-
prudencia en hacer lugar una medida cautelar mediante la cual se
fijó, en concepto de alimentos provisorios en favor de la hija o el
hijo en gestación, una cuota alimentaria al demandado(94].
Un aspecto que surge en aplicación de la norma, es el quántum
de la prestación alimentaria. Esto es, si estamos en presencia de
alimentos de toda necesidad o de una prestación amplia, de con-
formidad con el nivel económico del alimentante.
El carácter restrictivo ha sido sostenido por cierta jurispruden-
cia. En efecto, se ha señalado que dada la naturaleza cautelar de la
prestación alimentaria, con las características de urgencia y pro-
visionalidad que le son propias, el monto de la misma debe cubrir
los costos de las necesidades básicas e indispensables del niño por
nacer, mientras esté gestándose en el seno materno, y los que se
demanden en ooortunidad de su nacimiento,. oues se trata de una
A

asignación dineraria por demás transitoria y provisional, tendiente

a satisfacer mínimamente las necesidades básicas e imposterga-

(93) Trib. Colegiado de Instancia onica, La Plata, 23/12/2002, RDF, nro. 26, Abele-
do Perrot, p. 183; CCiv., Com., Lab. y Minería, d e Santa Cruz, 1211112004, LLPatago-
nia 2005-1064; CNCiv., sala K, 8/3/2004, LL 2004-0-238; Trib. Colegiado de Rosario,
nro. 5,61812008, LL 2008-F-34.
(94) CApel. Civ. y Com. Concordia, sala 1,15/912015, "G., M. G. c l G., 1. A::
(95) CApei. Civ. y Com. Concordia, sala I,1519/2015, "G., M. G. CIG., l. A!
 Nosotros sostenemos otra postura, más amplia. Considero que
aun tratándose de alimentos para la persona por nacer, el conte-
nido de la prestación, sin perjuicio de las necesidades básicas, debe
ser acorde con el nivel económico del alimentante. Ello así, porque
los alimentos derivados de la responsabilidad parental tienen un
contenido amplio (conforme primer párrafo del art. 658 CCyC), no
pudiéndose establecer diferencias -respecto del contenido de la
prestación- según estemos en presencia de un hijo nacido o por
nacer. La discriminación resulta inadmisible, tanto desde el punto
de vista constitucional como de las normas internas vigentes.

9. Cuidado personal compartido

Prescribe el art. 666 CCyC: "En el caso de cuidado personal
compartido, si ambos progenitores cuentan con recursos equiva-
lentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el
hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores
no son equivalentes, aquél que cuenta con mayores ingresos debe
pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo
nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser sol-
ventados por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto
en el art. 658".
i) Recursos equivalentes de ambos progenitores. Cuando estamos
en presencia de un cuidado personal compartido, bajo cualquiera
de las modalidades, si ambos tienen recursos equivalentes, se esta-
blece que cada uno de los progenitores deberá hacerse cargo de la
manutención cuando el hijo permanece bajo su control o cuidado.
De esta manera, se distribuyen las obligaciones económicas
respecto de sus hijos, en aplicación del principio de igualdad.
ii)Recursos no equivalentes'de ambos progenitores. Cuando en la
hipótesis de cuidado personal compartido, los recursos de ambos
progenitores fueren de distinto nivel, entonces aquél que cuente
con mayores ingresos deberá pasar una cuota alimentaria al otro.
Todo ello, para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos
hogares.
iii) Gastos comunes. Si el cuidado personal es compartido, los
gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores, de
conformidad con lo establecido en el art. 658 del código de fondo.
Es decir, los progenitores deben alimentar a sus hijos conforme a su
condición y fortuna.

10. Hijo fuera del país o alejado de sus progenitores

Señala el art. 667 CCyC: "El hijo que no convive con sus pro-
genitores, que se encuentra en un país extranjero o en lugar ale-
jado deniro de la República, y tenga necesidad de recursos para su
alimentación u otros rubros urgentes, puede ser autorizado por el
juez del lugar o por la representación diplomática de la República,
según el caso, para contraer deudas que satisfagan sus necesida-
des. Si es adolescente no necesita autorización alguna; sólo el asen-
timiento del adulto responsable, de conformidad con la legislación
aplicable".
i) Necesidad de recursos del hijo que no vive con su progenitor.
En determinadas circunstancias, cuando el hijo no convive con su
progenitor puede ser autorizado para contraer deudas que satisfa-
gan sus necesidades.
En efecto, cuando se encuentra en un país extranjero o en un
lugar alejado dentro de la República, y requiera recursos para satis-
facer sus necesidades u otros rubros urgentes, podrá ser autorizado
por el juez del lugar o bien por la representación diplomática de la
República, para contraer deudas y satisfacer sus necesidades.
ii) Ifijo adolescente. En las condiciones señaladas y descriptas
anteriormente, si se trata de un adolescente (es decir, si cuenta con
trece años de edad) no necesitará autorización alguna. Solamente
bastará el asentimiento del adulto responsable para contraer deu-
das y satisfacer sus necesidades.

11. Reclamo a ascendientes

El art. 668 CCyC establece: "Los alimentos a los ascendientes
pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda a
los progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el
titulo del parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificul-
tades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado".
i) Reclamo de alimentos a los ascendientes. Se faculta para que
el juicio de alimentos a los ascendientes pueda entablarse en el
mismo proceso en que se demanda a los progenitores. Todo ello,
sin perjuicio del derecho a hacerlo en forma independiente y sepa-
rada. En tal sentido, se le otorga una opción al alimentado.
En este entendimiento, se permite el reclamo en una misma ac-
ción tanto al progenitor como al abuelo. De manera que, sin perjui-
cio de la subsidiariedad consagrada en el art. 537 CCyC, la presente
disposición permite que tratándose de alimentos reclamados para
menores de edad, tenga un especial tratamiento la regla de la sub-
sidiariedad.
ifJ Circunstancias que debe acreditar. En la demanda entablada
contra sus ascendientes deberá acreditarse los requisitos exigidos
en los alimentos derivados del parentesco, que es la fuente obliga-
cional que corresponde al reclamo.
Además, debe acreditar en dicho proceso las dificultades del
actor para percibir los alimentos del progenitor obligado en primer
término.
Todo ello sin perjuicio de la subsidiariedad de la misma.
En el régimen anterior, existían tres posturas sobre la subsidia-
riedad, tratándose de alimentos a menores de edad.
De acuerdo a la primera, mayoritaria, la obligación de los abue-
los era subsidiaria a la de los progenitores. Otra posición, entendía
que por aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño,
la obligación alimentaria de los abuelos se había transformado en
directa, en lo que respecta a sus nietos, sin aplicar la mentada sub-
sidiariedad.
~iialrnente,una tercera posición -podría decirse interme-
dia-, que la hemos propiciado, y que ha tenido seguimiento tanto
en doctrina como en jurisprudencia, consiste en que el carácter
subsidiario de la obligación alimentaria, aplicado a los abuelos res-
pecto de sus nietos, en virtud de la Convención sobre los Derechos
del Niño, exige que la misma se halle desprovista de las formali-
dades que puedan desnaturalizar dicha obligación. Por ello, sin
perjuicio de la observancia del orden de los obligados a la presta-
ción alimentaria, debe evitarse el rigorismo formal, en cuanto a las
pruebas y exigencias, para dar lugar al aspecto sustancial y primor-
dial de la cuestión: las necesidades básicas del menor. De ahí que
no cabe exigir una serie de actos procesales, si se demuestran que
serían inútiles, bastando con arrimar elementos a la causa que pro-
duzcan en el juez la convicción de que no existan otros remedios
que hacer efectiva la obligación alimentaria de los abuelos.
En algún sentido, el régimen actual recoge aspectos de esta po-
sición, al permitir que en el mismo proceso en que se demanda a
los progenitores, se pueda hacer a los ascendientes. Lo que lleva,
de alguna manera, a la flexibilización del carácter de la subsidia-
riedad.

12. Alimentos impagos

Según el art. 669 CCyC: "Los alimentos se deben desde el día de
la demanda o desde el día de la interpelación del obligado por rne-
dio fehaciente, siempre que se interponga la demanda dentro de los
seis meses de la interpelación. Por el período anterior, el progenitor
que asumió el cuidado del hijo tiene derecho al reembolso de lo
gastado en la parte que corresponde al progenitor no conviviente".
i) Desde cuándo se deben los alimentos. Se establece que los ali-
mentos se deben desde el día de la demanda o, en su caso, desde el
día de la interpelación del obligado por medio fehaciente. En esta
última hipótesis, siempre que se interponga la demanda dentro de
los seis meses de dicha interpelación.
ii) Derecho al reembolso. Se determina que por el período ante-
rior, el progenitor que hubiere asumido el cuidado del hijo tendrá
derecho al reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al
progenitor no conviviente.

13. Medidas ante el incumplimiento

El art. 670 CCyC dice: "Las disposiciones de este Código relati-
vas al incumplimiento de los alimentos entre parientes son aplica-
bles a los alimentos entre padres e hijos".
Respecto al incumplimiento de la obligación alimentaria de
los padres hacia sus hijos menores de edad -y en la hipótesis de
alimentos a los hijos de dieciocho a veintiún años, así como el de-
rivado a los hijos mayores que se capacitan- resultan aplicables
las medidas de incumplimiento previstas para los alimentos entre
parientes.
 RLSPONSABILIDADPARCNTAL 703

'6rIPI. DEBERES
DE LOS HIJOS

1. Caracterización
La institución de la responsabilidad parental contempla deberes
que los hijos tienen respecto de sus progenitores.

2. Enumeración
El art. 671 CCyC efectúa la enumeración de los deberes: "Son
eberes de los hijos: a) respetar a sus progenitores; b) cumplir con
las decisiones de los progenitores que no sean contrarias a su inte-
rés superior; c) prestar a los progenitores colaboración propia de su
edad y desarrollo y cuidar de ellos u otros ascendientes en todas las
circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria"(3".
La disposición describe los deberes de los hijos sujetos a la
responsabilidad parental. En primer lugar se enuncia el deber de
cumplir con las decisiones adoptadas por los progenitores, siempre
que no sean contrarias al interés superior.
La autoridad de los padres queda comprendida en el contexto de
la responsabilidad parental, en sus justos límites, es decir, cuando
tales decisiones son en el marco del interés superior del niño, res-
pondiendo a la finalidad de la misma. De ahí que tales decisiones
deben ser respetadas por los hijos menores de edad. Solamente si
tales decisiones exceden el límite de la institución y, por lo tanto
contrarían el interés superior del niño, el menor de edad no tendrá
la obligación de respetarla.
Los hijos menores de edad sujetos a la responsabilidad parental
tienen el deber de prestar a sus progenitores la colaboración propia
de su edad y desarrollo.
También los hijos menores de edad tienen el deber de cuidar de
sus progenitores u otros ascendientes en las circunstancias de la
vida en que su ayuda sea necesaria.

(96) Establecía el art. 266 CCiv.: "Los hijos debenrespetoy obediencia asuspadres.
Aunque estén emancipados están obligados a cuidarlos en su ancianidad y en estado
de demencia o enfermedad y a proveer a sus necesidades, en todas las circunstancias
de la vida en que les sean indispensables sus auxilios. Tienen derecho a los mismos
cuidados y auxilio los demás ascendientes'!
 IX. DEBERES
U DERECHOS DE LOS PROGENITORES
E HIJOS AFINES

l. Vínculo paterno-filial afín

El derecho positivo crea un nuevo vínculo legal, como forma de
reconocimiento de los nuevos modelos familiares que existen en la
sociedad.
Puede decirse que el mismo responde a la idea de reconocer y
proteger distintos modelos de familia, que se forman y desarrollan
en la sociedad.
El "ensanchamiento" del concepto de familia viene siendo reco-
nocido en forma progresiva y gradual por el ordenamiento jurídico,
en sus diversas manifestaciones. La figura del "progenitor afín" se
inscribe en dicha tendencia.
No debe olvidarse que el concepto de familia se extiende a vín-
culos afectivos, reconocidos por la ley(97),que permiten visualizar
modelos familiares que siempre han existido en la realidad, aun-
que el derecho positivo no los ha contemplado históricamente.
Teniendo en cuenta las previsiones que el Código Civil y Comer-
cial contiene sobre los deberes y derechos de los progenitores e hijos
afines (arts. 672 a 676) puede señalarse que el mismo constituye un
significativo avance de la actual legislación, en punto a una forma
de familia existente en la realidad.

2. Progenitor afín
El art. 672 CCyC lo conceptualiza diciendo: "Se denomina pro-
genitor afín al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su
cargo el cuidado personal del niño o adolescente".

(97) iU respecto cabe consignar lo preceptuado en el decreto 41512006, que regla-

mentó la ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niñosy Ado-
lescentes: "Se enteiiderá por 'familia o iiúcleo familiar', 'grupo familiar', 'grupo fa-
miliar de origen', 'medio familiar comunitario', y 'familia ampliada', además de los
progenitores, a las personas vinculadas a las niñas, niños y adolescentes, a trav4s de
líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la
familia ampliada. Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la co-
munidad que representen para la niña, niíio o adolescente, vínculos significativos Y
afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y pro-
tección" (art. 70).
 Al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo
el cuidado personal del niño o adolescente, se lo caracteriza como
progenitor afín.

3. Deberes
En el art. 673 CCyC se consagran los deberes del progenitor
fín: "El cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en
crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos coti-
anos relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar
ecisiones ante situaciones de urgencia.
" En caso de desacuerdo en-
tre el progenitor y su cónyuge o convivienteprevalece el criterio del
progenitor. Esta colaboración no afecta los derechos de los titulares
de 6 responsabilidad parental".
J! Deberes que nacen del vínculo. El progenitor afín coopera en
a educación y crianza del hijo de su cónyuge o conviviente. Tiene
a facultad de realizar los actos cotidianos relacionados con su for-
ación en el ámbito doméstico, así como tomar las decisiones ante
situaciones de urgencia.
ii) Caso de desacuerdo. Cuando para la realización de alguno
de los actos descriptos en la norma, existiere desacuerdo entre el
progenitor del menor de edad y el cónyuge o conviviente, es decir,
el progenitor afín, prevalecerá el criterio del aquél. Al tener este ú1-
timo la responsabilidad parental respecto de su hijo, se encuentra
condiciones distintas al progenitor afín; de ahí la prioridad de

iii) Derechos del titular de la responsabilidad parental. Las fun-

iones otorgadas por la ley al progenitor afín, respecto del menor de
dad, no afectará los derechos de quienes ostentan la titularidad de
responsabilidad parental.

elegación en el progenitor afín

Señala el art. 674 CCyC: "El progenitor a cargo del hijo puede
elegar a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabi-
'dad parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la
unción en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapa-
idad transitoria, y siempre que exista imposibilidad para su des-
mpeño por parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que
este último asuma su ejercicio. Esta delegación requiere la homo-
logación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo
de modo fehaciente".
i) Delegación del ejercicio de la responsabilidad parental al pro-
genitor afin. Se permite que el progenitor a cargo de su hijo pueda
delegar en cabeza de su cónyuge o conviviente el ejercicio de la res-
ponsabilidad parental.
Dicha delegación solamente podrá hacerlo si se cumplen deter-
minadas circunstancias: cuando el progenitor a cargo del hijo no
se encuentre en condiciones de cumplir la función en forma plena
por cuestiones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria. En
tales casos, se exige que el otro progenitor del menor de edad se ha-
lle imposibilitado para el desempeño del cargo, o cuando no fuera
conveniente que el progenitor asuma su ejercicio.
ii) Necesidad de homologación judicial. Si se dan las circunstan-
cias antes descriptas, para delegar el ejercicio de la responsabilidad
parental en el cónyuge o conviviente, basta con el acuerdo de modo
fehaciente por parte del otro progenitor.
En caso contrario, dicha delegación deberá ser homologada ju-
dicialmente.

5. Ejercicio conjunto con el progenitor afín

El art. 675 CCyC determina: "En caso de muerte, ausencia o
incapacidad del progenitor, el otro progenitor puede asumir di-
cho ejercicio conjuntamente con su cónyuge o conviviente. Este
acuerdo entre el progenitor en ejercicio de la responsabilidad pa-
renta1 y su cónyuge o conviviente debe ser homologado judicial-
mente. En caso de conflicto prima la opinión del progenitor. Este
ejercicio se extingue con la ruptura del matrimonio o de la unión
convivencial. También se extingue con la recuperación de la capa-
cidad plena del progenitor que no estaba en ejercicio de la respon-
sabilidad parental".
i) Posibilidad de u n ejercicio conjunto con el progenitor afín. Si
se produce la muerte, ausencia, o incapacidad de uno de los pro-
genitores, el otro progenitor puede asumir el ejercicio de la res-
ponsabilidad parental en forma conjunta con su cónyuge o con-
viviente.
ii) Necesidad de homologación judicial. En las condiciones de la
norma, el acuerdo entre el progenitor en ejercicio de la resporisa-
bilidad parental y su cónyuge o conviviente para ejercer conjunta-
mente la responsabilidad parental, debe ser homologado judicial-
mente.
iii) Hipótesis de conflicto. Cuando están ejerciendo conjunta-
mente la responsabilidad parental el progenitor del menor de edad
y su cónyuge o conviviente y exista disenso para los actos que de-
ben realizarse, prevalece la opinión y decisión del progenitor del
hijo.
iv) Cesación del ejercicio. El ejercicio conjunto de la responsabi-
lidad parental, en las circunstancias descriptas, se extingue con la
ruptura del matrimonio -si son cónyuges- o de la unión convi-
vencial -si viven en pareja-.
Asimismo, dicho ejercicio se extingue con la recuperación de
la capacidad plena del progenitor que no estaba en ejercicio de la
responsabilidad parental.
u) Atribución del cuidado personal al progenitor afín una vez ce-
sada la convivencia. No se contempla la posibilidad de que una vez
cesada la convivencia, en circunstancias excepcionales, el progeni-
tor afín pueda ser beneficiario del cuidado personal de quien fuera
su hijo afín.
En vigencia del régimen anterior, la jurisprudencia se ha pro-
nunciado al respecto, en un precedente provincial. En tal sentido,
resolvió que si el vínculo socioafectivo entre una joven y la ex pa-
reja de su madre tiene espacio propio y ha sido alimentado por los
años de convivencia y no se ha evidenciado una manipulación que
pudiera afectar la decisión de la joven, debe disponerse la respon-
sabilidad de sus cuidados cotidianos a cargo de quien cumpliera
el rol de progenitor afín, sin perjuicio de mantener supervisión del
caso y que tanto la menor como sus padres biológicos deberán tra-
bajar en el restablecimiento de los vínculos(g8).

(98) Juzg. Fam. n10. 9, Bariloche, 1/7/2015, RDF 2015-VI-123, Abeledo Perrot, di-
ciembre de 2015.
6. Alimentos
El art. 676 CCyC prescribe: "La obligación alimentaria del cón-
yuge o conviviente respecto de los hijos del otro, tiene carácter
subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo
conyugal o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio
de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente
y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el
sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencia1 a su
cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez
de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesida-
des del alimentado y el tiempo de la convivencia".
i) Deber alimentario. Una de las principales obligaciones que
nacen como consecuencia del vínculo entre el cónyuge o convi-
viente con el hijo afín es la prestación alimentaria por parte del
progenitor afín.
Tal obligación del progenitor afín, tiene carácter subsidiario, es
decir, se encuentra obligado en un orden posterior a los obligados
por el parentesco.
En un precedente en vigencia del régimen anterior se condenó
a pasar alimentos al cónyuge de la adoptante. A pesar de que no
había vínculo jurídico entre el alimentante y la alimentada, se en-
contró fundamento en lo que dio en llamarse "padre solidario"(99).
En efecto, el alimentante no era padre adoptivo, ni técnicamente
padrastro porque era el marido de la madre en relación de una hija
que no es de una unión anterior de su esposa -art. 363 CCiv.-, y
por lo tanto excede los parientes que se hallaban obligados legal-
mente -art. 368 CCiv.-, y aún si forzáramos una interpretación
amplia -vía art. 20 Convención sobre los Derechos del Niño- la
alimentada es mayor de edad y esta obligación es subsidiaria e
impone la acreditación de la falta de recursos de su madre adop-
tante, con la posibilidad de que deba recíprocamente alimentos al
marido de aquélla -art. 367 CCiv.- Tampoco era posible invocar
como fuente de la responsabilidad alimentaria las cargas matrimo-
niales, pues la misma refiere a cargas de la sociedad conyugal y no
es la acción de ejercicio de estado de familia la suscitada.

(99) Trib. Colegiado de Familia, Rosario, nro. 5, 10/5/2012, RDF 2012-V-169, Abele-
do Perrot, octubre de 2012.
 No obstante, se estimó, podía encuadrárselo como "padre so-
lidario" o "progenitor afín" justificado en la solidaridad familiar
unido a la posesión de estado filial como vatio de su obligación ya
que el cambio en la situación -cese de la mesada- puede ocasio-
nar un daño en la vida de la pretensa adoptada cuando en la con-
vivencia asumió el sustento de su "hija en el corazón", conforme
sus ingresos y las necesidades de la alimentada. Esta imposición
como "padre solidario" debe entenderse en el sentido que si bien
los Estados desarrollan diversos programas de ayuda dirigidos a la
protección de núcleos familiares como el de autos, la asistencia del
individuo que hasta la separación, en gran medida, sostenía eco-
nómicamente al grupo familiar, se instrumenta como mecanismo
alternativo pero efectivo y trascendente en un grupo familiar de
limitados recursos económicos('00).
Teniendo en cuenta ello, se determinó que esta pauta de soli-
daridad familiar, apoyada en la protección integral de la familia
-art. 14 bis CN- supera el estrecho margen obligacional del pa-
rentesco y efectiviza la proclama de los derechos humanos básicos
reconocidos en el bloque de constitucionalidad. De ahí que estará
obligado a continuar con el suministro alimentario hasta los vein-
tiún años de edad de la beneficiaria con idéntico porcentaje y modo
de pago.
Asimismo, en otro precedente -también en vigencia del régi-
men anterior-, se resolvió que debía reconocerse el derecho de un
menor a recibir alimentos de quien, sin ser su padre biológico, ha
reconocido haberse comportado como tal a lo largo de siete años
de convivencia junto a la madre de aquél, y aún después de cesada
la misma, ya que quien asume una conducta jurídicamente rele-
vante no puede pretender luego que se tutele una actuación poste-
rior incompatible con aquella, afirmando que no tiene obligación
alimentaria alguna("'').

(100) En este contexto, la deserciún o la desobligación del que durante la infancia

de la menor ocupara el padre afectivo y proveedor puede traer coi~secuenciasirre-
mediables para el futuro desarrollo de aquélla en cuanto a que se resentirán y conse-
cuentemente se eleva el riesgo de conductas antisociales -seña16 el fallo-.
(101) CCiv., Com. y Cont. Adm., San Francisco, 13/12/2012, DFyP, La Ley, marzo
del 2013, p. 66. También se resolvi6 que por más que no haya sido específicamente
reclamado por la actora, la cuota alimentaria fijada judicialmente debe ser retroacti-
va a la fecha de interposición de la demanda, ya que aquella sentencia es declarativa
del derecho a percibirlos por parte del alimentante.
 ii) Cesación del deber alimentario. En principio, la prestación
alimentaria del progenitor afín hacia su hijo afín se mantiene
mientras se halla vigente el matrimonio o la unión convivencial.
Disuelto el vínculo matrimonial o acaecida la ruptura de la unión
convivencial, cesará la obligación alimentaria.
iii) Situaciones excepcionales. Excepcionalmente, dicha pres-
tación podría subsistir hacia el futuro. En efecto, si el cónyuge o
conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo
del otro, y el cambio de situación derivada de la disolución del ma-
trimonio o cesación de la unión convivencial le ocasiona un grave
daño al niño o adolescente, podría ordenarse la continuación de la
prestación y fijarse una cuota asistencia1 a su cargo y con carácter
transitorio.
En tal caso, el juez fijará la duración de la misma, que depen-
derá de las condiciones económicas del alimentante, de las necesi-
dades del alimentado y del tiempo que haya durado la convivencia.
Entendemos que al referirse la norma al tiempo que haya du-
rado la "convivencia" se refiere al matrimonio o la unión conviven-
cial y no a la convivencia entre el alimentante y el alimentado.
iv) Aplicación analógica a un caso de desistimiento de una
guarda preadoptiva. En vigencia del nuevo régimen legal, un pre-
cedente judicial aplicó la obligación alimentaria prevista para el
progenitor afín a un matrimonio que tenía una guarda preadoptiva
y que desistieron de la pretendida adopción.
Se trata de una guarda con fines de adopción, en la cual habían
transcurrido casi cinco años desde su otorgamiento
" hasta el dic-
tado de la sentencia de primera instancia en donde cesa la guarda y
se tiene presente el desistimiento de la acción de adopción(lo2).
El caso(lo3)pueden resumirse así: la sentencia del juez de grado
resolvió tener presente el pedido de desistimiento de la acción y del

(102) En dicho lapso, los niños (desde los 3 a los 8 años uno y desde los 7 a los 12
años el otro) tenían conocimiento que habían dejado el hogar de niños en donde vi-
vían, para formar una familia, compuesta por una mamáy un papá, y que luego deun
año de convivencia querían adoptarlos.
(103) Tras la realización de varios informes solicitados por la juez otorgante de la
guarda preadoptiva, con fecha 121512011, el matrimonio que tenía a los niños bajo
su cuidado, había iniciado el proceso de adopción con el fin de emplazarse en el es-
tado de hijo de ambos. Durante el transcurso de los años 2011 y 2012, se aportaron
derecho efectuado por el matrimonio, hasta tanto los niños se en-
cuentren con sus derechos restablecidos en una nueva situación de
guarda, desafectando a los guardadores, de los deberes de cuidado
y de convivencia. Asimismo, fijó una cuota alimentaria a favor de
los niños, y condenó al matrimonio mantener la obra social a favor
de los mismos(104).
Se alegó que la situación en que se encuentran los niños ac-
tualmente, habiendo vuelto a vivir en un hogar de niños pero en
otra provincia, teniendo en cuenta el conjunto de padeceres y su-
frimientos sentimentales que les ha causado desprenderse de su
entorno familiar, debe ser tenido primordialmente en cuenta al
utilizar las herramientas legales y tomar decisiones para que aun-
que sea de alguna manera intenten ser paliativas de la situación de
vida que les ha tocado atravesar debido a la ruptura intempestiva
del vínculo con quienes querían adoptarlos.
Así, dada la realidad del caso, el cese de la manutención eco-
nómica ocasionaría un daño en la vida de los niños, que durante
casi cinco años cubrían sus necesidades y si bien los alimentantes
no son padres biológicos ni adoptivos, se los puede considerar "pa-
dres solidarios" o "progenitores afín" justificado en la solidaridad
familiar.
La gravedad del caso -estimó el tribunal-, en el cual los dos
niños han sufrido la pérdida inicial de su madre de sangre y luego
la pérdida &e sus guardadores con fines de adopción tras casi cinco
años de convivencia en familia, es motivo suficiente para conside-
rar que han creado un vínculo familiar inclusive más cercano que
el que contempla el art. 676 del Código Civil y Comercial, ya que
los pretensos adoptantes les han dado trato de hijos propios a los
alimentados.

pruebas en el expediente con el fin de conseguir el dictado de la sentencia de adop-

ción plena. Tomó intervención la asesora de incapaces, se realizaron evaluaciones,
se acompañaron testimonios, todas ellas favorables a los fines del otorgamiento de
la adopción perseguida por los ahora apelantes. Luego, el matrimonio que tenía la
guarda preadoptiva desistió de la pretendida adopción.
(104) Contra dicha resolución, apelaron las partes, solicitando que se revoque in-
tegramente el resolutorio atacado, teniéndose presente el desistimiento de la acción
y del derecho respecto a la petición de adopción de los niños, y el cese de la guarda
desde el día en que fue solicitado. Manifiestan que al no existir en la actualidad una
relación jurídica, no se les puede exigir una obligación alimentaria basada en un vín-
culo de familia.
 Ahora bien, en virtud de que resultaría arbitrario no fijar un
plazo por el tiempo que deba realizarse la prestación alimentaria,
la misma no puede superar el plazo razonable de cinco años, que
es el lapso que los guardadores han cuidado de ellos. Por lo que la
obligación cesará al cabo del plazo antes señalado o con la guarda
de los niños otorgada a otra persona, lo que ocurra primero(lo5).

X, REPRESENTAGION, DXSPOSICI~N
U ADMINISTRACI~N
DE LOS BIENES DEL HIJO MENOR DE EDAD

1. Representación
El art. 677 CCyC indica: "Los progenitores pueden estar en jui-
cio por su hijo como actores o demandados. Se presume que el hijo
adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un
proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autó-
noma con asistencia letrada"(loG).
i) Representación del progenitor. En virtud de que los progenito-
res al tener la responsabilidad parental ostentan la representación
de sus hijos menores de edad, pueden válidamente estar en juicio
por sus hijos, y en su representación, tanto como actores como de-
mandados.
ii) Hijo adolescente. Sin perjuicio de la representación legal de
los progenitores, cuando el hijo sea adolescente (a partir de los
trece años), por contar con suficiente autonomía, podría actuar en
dicho juicio, ya sea conjuntamente con sus progenitores o en forma
autónoma con asistencia letrada.
A pesar de la redacción, entiendo que en ambos casos debe ac-
tuar con asistencia letrada: tanto cuando actúa conjuntamente con
sus progenitores como cuando lo hace de manera autónoma. En

(105) CApel. Civ. y Com. San Martin, sala 1,291912015, "L., M. A. y otro'; RDFyP, La
Ley, febrero de 2016, p. 51.
(106) Señalaba el art. 274 CCiv.: "Los padres, sin intervención alguna de sus hijos
menores, pueden estar en juicio por ellos como actores o demandados, y a nombre
de ellos celebrar cualquier contrato en los límites de su administración señalados en
este Código'!
tales situaciones el menor de edad es parte y como tal debe contar
con el correspondiente patrocinio letrado.
Por lo demás, el texto actual es superador del régimen anterior,
en cuanto la representación legal era concebida sin la intervención
de 10s hijos -ex art. 274 CCiv.-.

2. Oposición al juicio
Establece el art. 678 CCyC: "Si uno o ambos progenitores se
oponen a que el hijo adolescente inicie una acción civil contra un
tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la
debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del Mi-
nisterio Público".
Se contempla la posibilidad de que el hijo adolescente (es decir,
a partir de los trece años) pretenda iniciar una acción civil contra
un tercero y sus progenitores se opongan a ello.
En tal caso, el juez podría autorizarlo a intervenir en el proceso
con la correspondiente asistencia letrada.
Por lo demás, se exige que e1juez, al decidir, tenga previamente
una audiencia con el oponente y el Ministerio Público.

3. Reclamo de los hijos contra los progenitores

El art. 679 CCyC señala: "El hijo menor de edad puede reclamar
a sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorización
judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asis-
tencia letrada".
Se faculta que el hijo menor de edad, si cuenta con la edad y
grado de madurez suficiente, pueda efectuar reclamos por sus pro-
pios intereses a sus progenitores, sin previa autorización judicial.
En tal caso, deberá hacerlo con asistencia letrada.
La capacidad progresiva del sujeto, no obstante su condición de
menor de edad, permite concederle tal facultad, sin previa auto-
rización judicial. En cambio, en el régimen anterior -ex art. 285
CCiv.- requería autorización judicial previa.
4. Hijo adolescente en juicio 1
El art. 680 CCyC prescribe: "El hijo adolescente no precisa au-
torización de sus progenitores para estar en juicio cuando sea acu-
sado criminalmente, ni para reconocer hijos"('07).
Cuando el hijo adolescente deba estar en juicio porque es acu-
sado criminalmente o deba reconocer hijos, no requerirá autori-
zación de sus respectivos progenitores. En tales casos, actuará por
derecho propio, con la debida asistencia letrada en su carácter de
parte.
Tal derecho le corresponderá desde los trece años, en el régi-
men actual, a diferencia del sistema anterior, que le concedía tales
facultades al menor adulto (a partir de los 14 años), conforme el ex
art. 286 del Código Civil.

5. Contratos por servicios del hijo menor de edad

Al legislarse sobre contratos por servicios prestados por el hijo
menor de edad, se distinguen dos hipótesis, según el hijo menor
de edad sea menor de dieciséis años o si, en cambio, se trata de un
adolescente.
La primera de ellas, se halla prevista en el art. 681 CCyC: "El hijo
menor de dieciséis años no puede ejercer oficio, profesión o indus-
tria, ni obligar a su persona de otra manera sin autorización de sus
progenitores; en todo caso, debe cumplirse con las disposiciones
de este Código y de leyes especiales".
El menor de edad que no tenga dieciséis años no podrá ejerce
oficio, profesión o industria, ni obligar a su persona de otra ma
nera, sin la debida autorización de sus padres. Necesita la autoriza-
ción de sus padres para el ejercicio de tales actividades.
La segunda hipótesis, se encuentra prevista en el art. 682 CCyC:
"Los progenitores no pueden hacer contratos por servicios a pre
tar por su hijo adolescente o para que aprenda algún oficio sin SU
consentimiento y de conformidad con los requisitos previstos e
leyes especiales".

. . Decía el art. 286 CCiv.: "El menor adulto no urecisará la autorización de S

(107)
padres para estar en juicio, cuando sea demandado Criminalmente, ni para recono-
cer hijos ni para testar'!
 Los progenitores no podrán hacer contratos por servicios que
tenga que prestar el hijo adolescente, o contratos para que el hijo
aprenda algún oficio si no tiene el correspondiente consentimiento
del propio hijo. En tales circunstancias la voluntad del hijo adoles-
cente es fundamental, pues sin ella no será posible que su repre-
sentante legal lo obligue en tal sentido.
Todo ello, claro está, de conformidad con las leyes especiales
que rigen la materia.

6. Presunción de autorización para el hijo mayor

de dieciséis años
De acuerdo al art. 683 CCyC: "Se presume que el hijo mayor de
dieciséis años que ejerce algún empleo, profesión o industria, está
autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos
concernientes al empleo, profesión o industria. En todo caso debe
cumplirse con las disposiciones de este Código y con la normativa
especial referida al trabajo infantil. Los derechos y obligaciones
que nacen de estos actos recaen únicamente sobre los bienes cuya
administración está a cargo del propio hijo".
il Presunción de autorización. A partir de los dieciséis años, si el
hijo ejerce algún empleo, profesión o industria, se presume que se
halla autorizado por sus -progenitores
- para todos los actos y contra-
tos referidos al ;ismo.
ii) Cumplimiento de las normas vigentes. Sin perjuicio de dicha
esunción de autorización de los padres, deberá cumplirse con
normas vigentes en la materia, especialmente lo atinente a las
posiciones sobre trabajo infantil, que resultan inderogables por
untad de las partes.
iii) Derechos y obligaciones surgidas del empleo, profesión o in-
stria. Las consecuencias jurídicas emergentes del ejercicio de
has actividades, en cuanto alos derechos y obligaciones nacidas
1mismo, solamente afectarán o podrán afectar a los bienes cuya
ministración se encuentra a cargo del propio menor de edad.

Contratos de escasa cuantía

eñala el art. 684 CCyC: "Los contratos de escasa cuantía de la
cotidiana celebrados por el hijo, se presumen realizados con la
rmidad de los progenitores".
716 NÉSTORELISEO SOI.ARI

La ley consagra una presunción, comprensiva de los contratos

de escasa cuantía correspondientes a la vida diaria, que pueda ce-
lebrar el propio hijo. Tal presunción consiste en que se entiende que
los padres se hallan conformes con la realización de dichos actos.

8. Administración de los bienes

Dice el art. 685 CCyC: "La administración de los bienes del hijo
es ejercida en común por los progenitores cuando ambos estén en
ejercicio de la responsabilidad parental. Los actos conservatorios
pueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de los pro-
genitores. Esta disposición se aplica con independencia de que el
cuidado sea unipersonal o compartido"['").
i) Quién ejerce la administración de los bienes del hijo. Cuando
ambos progenitores tienen el ejercicio de la responsabilidad paren-
tal, la administración de los bienes de los hijos menores de edad
corresponde a ambos progenitores.
ii) Actos conservatorios. Sin embargo, se establece que respecto
de los actos conservatorios podrán ser realizados indistintamente
por cualquier de los progenitores.
iii) Aplicación de la norma. Este régimen de administración de
los bienes de los hijos menores de edad es aplicable a los progeni-
tores independientemente de si estamos en presencia de un cui-
dado personal de manera unipersonal o compartida. En cualquier
situación, los progenitores están en igualdad de condiciones pa
el ejercicio de la administración de los bienes de sus hijos meno
de edad.

9. Excepciones a la administración
El art. 686 CCyC establece: "Se exceptúan los siguientes biene
de la administración: a) los adquiridos por el hijo mediante trab
empleo, profesión o industria, que son administrados por é
aunque conviva con sus progenitores; b) los heredados por el hij
por indignidad de sus progenitores; c) los adquiridos por herencia,

(108) Establecía el primer párrafo del art. 294 CCiv.: "La administraci6n de los bie-
nes de los hijos será ejercida en común por los padres cuando ambos estén en eje1
cicio de la patria potestad. Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistinta
mente por cualquiera de los padres':
 gado o donación, cuando el donante o testador haya excluido ex-
resamente la administración de los progenitores".
Los padres en ejercicio de la responsabilidad parental tienen la
ministración de los bienes de sus hijos menores de edad.
De este régimen general de administración de los padres, que-
an exceptuados de la administración algunos bienes: el primer
ciso hace referencia a los adquiridos por el hijo mediante trabajo,
mpleo, profesión o industria, que serán administrados por el pro-
io hijo. La administración por parte del hijo no cambia por la cir-
unstancia de que viva con sus progenitores.
El segundo inciso, exceptúa de la administración de los padres
os bienes que el hijo hubiere heredado por indignidad de sus pro-
genitores.
El tercero y último que integra la excepción, son los bienes ad-
ridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o tes-
or hubiere establecido que los padres no lo administren.
Cualquier otra hipótesis no contemplada entre los casos de ex-
pción se encuentran alcanzados por el principio general, de ad-
inistración de los padres. Por lo tanto, los casos enumerados en
icha la disposición legal son taxativos.

.Designación voluntaria de administrador

El art. 687 CCyC prescribe: "Los progenitores pueden acor-
ar que uno de ellos administre los bienes del hijo; en ese caso,
1 progenitor administrador necesita el consentimiento expreso
el otro para todos los actos que requieran también autorización
dicial" (1091,
i) Administración acordada por los progenitores. Si bien se re-
iere el consentimiento de ambos progenitores para los actos de
ministración de los bienes de sus hijos menores de edad, pue-
n acordar que uno de ellos ejerza la administración de los bienes.
n cuyo caso, aquel progenitor que tiene la administración podrá

(109) El segundo párrafo del art. 294 señalaba: "Los padres podrán designar de co-
ún acuerdo auno de ellos administrador de los bienes de los hijos, pero en ese caso
1 administrador necesitará el consentimiento expreso del otro para todos los actos
ue requieran también la autorización judicial'!
realizar válidamente actos sin requerir el consentimiento del otr
progenitor.
ii) Actos que requieren autorización judicial. La facultad acor-
dada a uno de ellos para los actos de administración de los bienes
de los hijos menores de edad, no alcanza para la realización de los
actos que requieren autorización judicial.
De esta manera, para aquellos actos que se necesita autoriza
ción judicial, deberá requerirse de la misma, sin perjuicio de qu
uno de ellos tenga acordada la administración de los bienes de sus
hijos.

11. Desacuerdos
El art. 688 CCyC refiere a los probables desacuerdos entre los
progenitores: "En caso de graves o persistentes desacuerdos so-
bre la administración de los bienes, cualquiera de los progenitores
puede recurrir al juez para que designe a uno de ellos o, en su de-
fecto, a un tercero idóneo para ejercer la función"(110).
Si ambos progenitores están de acuerdo en la realización de
acto de administración de sus hijos, bastará con el consentimien
de ambos progenitores. En caso de desacuerdo, y dado que ambos
se encuentran en condiciones de igualdad, deberá resolver el juez
ante el conflicto suscitado.
Sn perjuicio de lo anterior, si existieren graves o persistentes
desacuerdos sobre dicha administración, ante la petición de un
de ellos, el juez podrá designar a uno de los progenitores o a
tercero para que ejerza tal función.
En aplicación de la disposición, la designación de un tercer
idóneo debe ser excepcional, pues existiendo ambos padres, y má
allá de los conflictos persistentes que pudieren tener sobre di
administración, deberá preferirse a uno de ellos, antes que a
tercero. Solamente si no hay otro recurso posible, el juez deb
elegir un tercero idóneo.

(110) La última parte del art. 294 CCiv. indicaba: "En caso de graves o persistente
desacuerdos sobre la administración de los bienes, cualquiera de los padres podr
requerir al juez competente que designe a uno de ellos administrador':
 Contratos prohibidos
Según el art. 689 CCyC: "Los progenitores no pueden hacer con-
.ato alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad, excepto
dispuesto para las donaciones sin cargo previstas en el art. 1549.
pueden, ni aun con autorización judicial, comprar por sí ni por
sona interpuesta, bienes de su hijo ni constituirse en cesiona-
de créditos, derechos o acciones contra su hijo; ni hacer parti-
privada con su hijo de la herencia del progenitor prefallecido,
e la herencia en que sean con él coherederos o colegatarios; ni
gar a su hijo como fiadores de ellos o de terceros"("').
El vínculo paterno-filial genera ciertas incompatibilidades con-
ractuales derivadas de la finalidad de la institución. De ahí que la
rma establece que si el hijo menor de edad está bajo la responsa-
idad parental de su progenitor, entre ellos no pueden contratar.
ueda exceptuada de lá lo dispuestopara las donacio-
es sin cargo previstas en el art. 1549(u2).
En consecuencia, no pueden -ni con autorización judicial-
mprar por sí ni por persona interpuesta, bienes de su hijo ni
nstituirse en cesionarios de créditos, derechos y acciones contra
hijo. Tampoco pueden hacer partición privada con su hijo de la
rencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que sean
n él coherederos o colegatarios. Finalmente, se prohíbe a los pro-
enitores que puedan poner a su hijo como fiadores de ellos o de

n tales circunstancias, la ley entiende que habría una contra-

cción e incompatibilidad entre los roles paterno-filial y las nor-
as contractuales de dichos actos.

Ontratos con terceros

1 art. 690 CCyC dice: "Los progenitores pueden celebrar con-
s con terceros en nombre de su hijo en los límites de su admi-

11) Decía el art. 279 CCiv.: "Los padres no pueden hacer contrato alguno con los
0s que están bajo su patria potestad!
(112) Señala la disposici6n: "Para aceptar donaciones se requiero ser capaz. Si la
nación es a una persona incapaz, la aceptaciún debe ser hecha por su represen-
te legal; si la donación del tercero o del representante es con cargo, se requiere
utorización judicial!
nistración. Deben informar al hijo que cuenta con la edad y grad
de madurez suficiente"(l13).
En virtud de la representación legal que tienen los padres en
cumplimiento de la responsabilidad parental, se hallan habilita-
dos a celebrar contratos con terceros en nombre de su hijo, con los
límites y alcance de su administración.
En tales circunstancias, si el hijo tiene la edad y grado de madu-
rez suficiente, entonces los progenitores tendrán el deber de infor-
mar a sus hijos sobre tales actos.

14. Contratos de locación

Señala el art. 691 CCyC: "La locación de bienes del hijo reali-
zada por los progenitores lleva implícita la condición de extinguirse
cuando la responsabilidad parental concluya".
Si bien los progenitores pueden celebrar contrato de locación de
bienes de sus hijos menores de edad, los mismos llevarán la condi-
ción implícita de extinguirse cuando la responsabilidad parental
concluya.

15. Actos que necesitan autorización judicial

El art. 692 CCyC establece: "Se necesita autorización judicial
para disponer los bienes del hijo. Los actos realizados sin autoriza
ción pueden ser declarados nulos si perjudican al hijo".
Cuando los progenitores deseen realizar actos de disposición
de bienes de sus hijos menores de edad, necesitarán la autorizac'
judicial.
Si se realiza el acto sin la debida autorización judicial, y
mismo perjudica al hijo, entonces dichos actos pueden ser decl
rados nulos.
Es decir, no obstante que se haya realizado el acto sin la debid
autorización judicial, en principio, el mismo será válido. Solamente
podría atacarse su validez cuando perjudica y afecte el interés de
los hijos.

(113) Establecía el art. 280 CCiv.: "Los padres no pueden hacer contrato de locación
de los servicios de sus hijos adultos, o para que aprendan algún oficio sin asentimien-
to de ellos'!
 6. Obligación de realizar inventario
Según el art. 693 CCyC: "En los tres meses subsiguientes al fa-
llecimiento de uno de los progenitores, el sobreviviente debe hacer
inventario judicial de los bienes de los cónyuges o de los coilvivien-
tes, y determinarse en él los bienes que correspondan al hijo, bajo
ena de una multa pecuniaria a ser fijada por el juez a solicitud de
arte interesada"(114).
i) Confección del inventario. La ley impone una obligación al
progenitor ante la muerte del otro, consistente en la confección de
un inventario. En efecto, el progenitor sobreviviente, dentro de los
res meses subsiguientes a la muerte del otro progenitor, debe ha-
cer inventario judicial de los bienes de los cónyuges o de los con-
vivientes, y determinar en él los bienes que correspondan al hijo.
ii) Consecuencias del incumplimiento. De no efectuarse el in-
ventario judicial, en los términos y alcances establecidos, se prevé
para el progenitor sobreviviente una multa pecuniaria, que debe
ser fijada por el juez a solicitud de parte interesada.

17. Pérdida de la administración

De acuerdo al art. 694 CCyC: "Los progenitores pierden la ad-
ministración de los bienes del hijo cuando ella sea ruinosa, o se
pruebe su ineptitud para administrarlos. El juez puede declarar la
pérdida de la administración en los casos de concurso o quiebra
del progenitor que administra los bienes del hijo"(l15).
Se contemplan dos situaciones en las cuáles los progenitores
ierden la administración de los bienes de sus hijos. Son ellas:
i
I cuarido la adrriinistracióri realizatla sea ruinosa; y cuando se
i pruebe qiie el progenitor es iiiepto para adiiiiiiistrar los bieiics.
i

(114) Determinaba el art. 296 CCiv.: "En los tres (3) meses subsiguientes al falle-
miento de uno de los padres, el sobreviviente debe hacer inventario judicial de los
del matrimonio, y determinarse en él los bienes que correspondan a los hijos,
a de no tener el usuf~uctode los bienes de los hijos menores':
15) El art. 301 decía: "Los padres perderán la administración de los bienes de sus
uaiido ella sea ruinosa al haber de los mismos, o se pruebe la ineptitud de ellos
para ~dn~iiii\ir;irl~ic,
11se halleti ic<liiciduqa ~%iado de iris~~lveiici;~ v coiiciirio jiidirinl
de siis ricipedores. Eii c,rc i i i i i ~ i i c ic.as<>11udr5ncotiriiiii;ir coi1 la ;idniirlistr;iciiiii, \i lo$
creedores les permite11y no enlt~argansu persona'!
722 NESTORE~.is~o
SOLARI

Asimismo, se prevé una hipótesis especial de pérdida de la ad

ministración de los bienes del hijo. En efecto, en caso de concurso
o quiebra del progenitor que administra los bienes del hijo el juez
puede, según las circunstancias, declarar la pérdida de la adminis-
tración de dichos bienes.
Bien entendido que la sola circunstancia de que el progenitor
caiga en concurso o quiebra no implica, necesariamente, la pér-
dida de la administración de los bienes de sus hijos. La misma
deberá ser valorada y analizada por el juez, en cada caso en parti-
cular.

18. Administración y privación de la responsabilidad

parental
El art. 695 CCyC prescribe: "Los progenitores pierden la admi-
nistración de los bienes del hijo cuando son privados de la respon-
sabilidad parental"(llQ.
La privación de la responsabilidad parental del progenitor aca-
rrea, como consecuencia, la pérdida de la administración de los
bienes de los hijos.

19. Remoción de la administración

El art. 696 CCyC dice: "Removido uno de los progenitores de la
administración de los bienes, ésta corresponde al otro. Si ambos
son removidos, el juez debe nombrar un tutor especial".
En caso de que uno de los progenitores sea removido de la a
ministración de los bienes del hijo, la administración correspo
derá al otro progenitor.
Cuando ambos progenitores sean removidos de la administra-
ción de los bienes de sus hijos menores de edad, por algunas de las
circunstancia previstas en la ley, el juez deberá nombrar un tutor
especial al menor de edad.

(116) Establecía el art. 304 CCiv.: "Los padres pierden la administración de los bie-
nes de los hijos, cuando son privados de la patria potestad, pero si lo fuesen por de-
mencia, no pierden el derecho al usufructo de los bienes de sus hijos'!
 i) Régimen anterior. El régimen de la 23.264 seguía respon-
iendo a la idea clásica, proveniente del derecho romano, de que
-
s padres, en materia ~atrimanial,gozan de ciertas concesiones
ustificadas por la condición de incapaz del sujeto. E1 claro ejemplo
o constituía la circunstancia de que los padres, en ejercicio de la
atria potestad de sus hijos, tenía; el usufructo legal de los bienes
e los mismos("7).
Coherente con dicho régimen legal, para dispoiler del usufructo
Spadres no requerían autorización judicial, pues les correspon-
an por ley, incorporándose a su propio patrimonio.
Convalidando tal criterio, había dicho la Corte Suprema que los
adres no requerían autorización judicial para disponer de los in-
ereses de los bienes devengados por sus hijos -en el caso, una in-
emnización de daños y perjuicios-, pues dichos accesorios están
cluidos en su derecho de usufructo, en razón del carácter univer-
1 que reviste dicho derecho(ll8).
No estaba en discusión, ciertamente, el derecho de los padres
e manejar los bienes de sus hijos menores de edad. Lo que resul-
ba necesario, aplicando un criterio de actualidad, en aplicación
e los Derechos del Niño, era superar ciertas facultades que se-
uían manteniendo sus representantes legales, en detrimento de
lementales garantías que deben respetarse al niño en su condi-
'ón de sujeto de derecho.
En consecuencia, el punto distintivo a superar en la materia -y
perjuicio de otros aspectos- era lo atinente al usufructo. No
ía razones valederas, en punto a la calidad de sujeto de derecho
ostenta e1 niño, para negarte al ciudadano menor de edad el
echo de usufructo de sus propios bienes.

117) De conformidad al art. 287 CCiv., los padres tenían el usufructo de sus hijos
nores de edad, tanto de los matrimoniales y de los extramatrimoniales voluntaria-
nte reconocidos, que estaban bajo su autoridad, con excepción de: a) los adquiri-
mediante su trabajo, empleo, profesión o industria, aunque vivan en casa de pa-
' b) los heredados por motivos de la indignidad o desheredación de sus padres;

adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador hu-

dispuesto que el usufructo correspondia al hijo.
n tales circunstancias, el usufructo correspondía a los hijos (conf. art. 288 CCiv.).
724 N t s s o ~€[.[SEOSOLARI

De ahí que la calidad de sujeto de derecho del niño y el rec

nacimiento de su condición de tal, a partir de la existencia de
Convención sobre los Derechos de1 Niño, exigía replantear el régi-
men del usufructo paterno, debiendo corresponder a los hijos, en
su carácter de propietarios y en garantía del derecho de propiedad.
iiJ Régimen actual. De conformidad al art. 697 CCyC: "Las ren-
tas de los bienes del hijo corresponden a éste. Los progenitores es-
tán obligados a preservarlas cuidando de que no se confundan con
sus propios bienes. Sólo pueden disponer de las rentas de los bienes
del hijo con autorización judicial y por razones fundadas, en ben
ficio de los hijos. Los progenitores pueden rendir cuentas a pedi
del hijo, presumiéndose su madurez".
Rentas de los hijos. Las rentas de los bienes de los hijos corres-
ponden a éstos, como consecuencia de su derecho de propiedad.
Deber de preservación por parte de los progenitores. La ley esta-
blece que los padres deben preservar dichas rentas, cuidando que
no se confundan con sus propios bienes.
Disposición de las rentas por parte del progenitor. En principio,
dado que las rentas corresponden a los hijos, los padres no pueden
disponer de ellas. Excepcionalmente, se contempla la posibilidad
de que los progenitores puedan disponer de dichas rentas cuando
existieren razones fundadas, en beneficio de los hijos. En tal caso,
se requerirá autorización judicial.
Rendición de cuentas. La ley concede el derecho al hijo a exigir a
sus progenitores la correspondiente rendición de cuentas sobre 1
rentas obtenidas de sus bienes.

21. Utilización de las rentas

El art. 698 CCyC indica: "Los progenitores pueden utilizar las
rentas de los bienes del hijo sin autorización judicial pero con la
obligación de rendir cuentas, cuando se trata de solventar los S
guientes gastos: a) de subsistencia y educación del hijo cuando lo
progenitores no pueden asumir esta responsabilidad a su cargo po
incapacidad o dificultad económica; b) de enfermedad del hijo y
la persona que haya instituido heredero al hijo; c) de conservaci
de capital, devengado durante la minoridad del hijo".
 i) Utilización de rentas del hijo sin autorizaciónjudicial. Los pro-
nitores podrían utilizar las rentas de sus hijos menores de edad,
n autorización judicial, en determinadas circunstancias. Son
las: para solventar gastos de subsistencia y educación del hijo
ando los progenitores no pueden asumir esta responsabilidad a
cargo por incapacidad o dificultad económica; para gastos de
fermedad del hijo y de la persona que haya instituido heredero
hijo; para gastos de conservación de capital, devengado durante
menor edad del hijo.
ii) Obligación de rendir cuentas. En todos estos casos, tendrá
ligación de rendir cuenta de sus actos.
iii) Carácter de la enumeración. La enumeración es taxativa, no
udiendo quedar comprendida otras hipótesis de utilización de
ntas sin autorización judicial, dado el carácter excepcional de la

%H.E X T I N C I Ó N PRIVACIÓN,
, SUSPEMSIÓN
Y ~ W A B I L I T A C I ÓDE
N LA RESPONSABPLIDADPARENTAL

.Extinción de la titularidad
Señala el art. 699 CCyC: "La titularidad de la responsabilidad
arental se extingue por: a) muerte del progenitor o del hijo; b)
rofesión del progenitor en instituto monástico; c) alcanzar el hijo
mayoría de edad; d) emancipación, excepto lo dispuesto en el
t. 644; e) adopción del hijo por un tercero, sin perjuicio de la posi-
ilidad de que se la restituya en caso de revocación y nulidad de la
pción; la extinción no se produce cuando se adopta al hijo del
yuge o del conviviente"(i1g).
La titularidad de la responsabilidad parental puede extinguirse
urante la menor edad de los hijos, por ciertas y determinadas cir-

(119) Señalaba el art. 306 CCiv.: "1.a patria potestad se acaba: l o Por la muerte de
s padres o de los hijos; 20 Por profesión de los padres en institutos monásticos; 30
llegar los hijos a la mayor edad; 4 O Por emancipación legal de los hijos sin perjui-
de la subsistencia del derecho de administración de los bienes adquiridos a título
aniito, si el matrimonio se celebró sin autorización; 5 O Por adopción de los hijos,
n perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocación y nulidad
cunstancias. La disposición contempla diversos casos, que ana
zaremos por separado.
Muerte del progenitor o del hijo (inc. a]). La titularidad de la
responsabilidad parental se extingue en caso de fallecimiento del
progenitor. Igualmente, se extingue cuando se produce el falleci-
miento del hijo, sujeto a la responsabilidad parental.
Profesión del progenitor en instituto monásMco (inc. b]). Se con
templa la extinción de la titularidad de la responsabilidad parent
por haber el progenitor asumido profesión en instituto monástico.
Mayoría de edad (inc. c]). Se extingue, asimismo, dicha titula
dad cuando el hijo llegare a la mayoría de edad, es decir, al cumplir
los dieciocho años.
Emancipación (inc. d]). Aun siendo menor de edad, la titulari-
dad de la responsabilidad parental se extingue por emancipación
del hijo. Todo ello, sin perjuicio de lo establecido en el art. 644 del
Código Civil y Comercial.
Hipótesis de adopción del hijo por un tercero (inc. e]). Cuando el
hijo es dado en adopción a un tercero, se extingue la titularidad de
la responsabilidad parental.
Se deja a salvo la posibilidad de que la misma se restituya, en
caso de revocación o nulidad de la adopción.
Por lo demás, se establece que dicha extinción de la titularidad
de la responsabilidad parental no tendrá lugar cuando se adopta al
hijo del cónyuge o del conviviente.

2. Privación de la responsabilidad parental

El art. 700 CCvC establece los casos de vrivación: "Cualsuiera
&

de los progenitores queda privado de la responsabilidad parent

por: a) ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplic
de u n delito doloso contra la persona o los bienes del hijo d e que
se trata; b) abandono del hijo, dejándolo en un total estado de des-
protección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenir0
o la guarda de un tercero; c) poner en peligro la seguridad, la sa
física o psíquica del hijo; d) haberse declarado el estado de ad
bilidad del hijo. En los supuestos previstos en los incs. a), b) y c) la
privación tiene efectos a partir de la sentencia que declare la priva-
 optabilidad del hijo"(lZ0).
La disposición indica los casos en que se produce la privación
e la responsabilidad parental, así como sus electos.
i) Causales de privación. La disposición legal enumera las cau-
es por las cuales se puede producir la privación de la responsabi-
d oarental. Dicha enumeración reviste carácter taxativo, por lo
1i que 11;) se piit~ieprivar al siijrro tle la rrsporisabilidatl ~)ai-oiiial por
1 otras <:irciiiistniici;\s(iisiiriras a !u4 j)l.r\~istaspor IR ley. So11c I I ~ s las
se enumeran a continuación.
Condena por un delito doloso contra el hijo (inc. a]). Se contem-
la como causal de privación de la responsabilidad parental el ha-
er sido condenado -ya como autor, coautor, instigador o cóm-
lice- de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo

el hijo (inc. b]). Es causal de privación de la respon-

ilidad parental, la circunstancia de que el progenitor hubiere
ho abandono del hijo, dejándolo en un total estado de despro-
ción, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la

Afectar la seguridad o salud del hijo (inc. c]). Constituye causal

e privación de la responsabilidad parental, el hecho que el proge-
itor ponga en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del

El criterio de la privación de la responsabilidad parental debe

r excepcional, ante situaciones extremas.
En este sentido, se sostuvo que la privación de la responsabili-
d parental debe ser dispuesta respecto de la progenitora de una
or, si se acreditó que profirió a éste gravísimos maltratos que

)El art. 307 indicaba: "Cualquiera de los padres queda privado de la patria po-
or ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito
oso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instiga-
cómplice de un delito cometido por el hijo. 2. Por el abandono que hiciere de
o de sus hijos, para el que los haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda
a recogido por otro progenitor o un tercero. 3. Por poner en peligro la seguridad,
alud física o psíquica o la moralidad del hijo, rnediante malos tratamientos, ejem-
S perniciosos, inconducta notoria o delincuencia'!
afectaron su salud física y psíquica, e incluso, pusieron en pelig
su potencial personalidad(1z1).
Ha entendido la jurisprudencia, que el padre de una menor de-
bía ser privado de la responsabilidad parental toda vez que, a través
de las Pericias psicoló$cas efectuadas a la niña se determinó que
aquella sufría un daño psicotraumático con diversas secuelas -
bias, temores nocturnos, conductas evasivas, etc.- cuyo desenc
denante fue un abuso sexual por parte del abuelo paterno, fren
a la cual el progenitor no pudo ver a su hija como víctima, ni s
padecimientos y necesidades de sentirse protegida frente al agr
sor, sino que demostró una actitud pasiva y negadora, poniendo
riesgo su salud psicofísi~a('~~).
Asimismo, se privó del ejercicio de la responsabilidad paren-
tal al demandado -su padre- por haber infringido el régimen de
visitas, pues al privar al niño del contacto con su madre y familia
materna, trasladándolo subrepticiamente a otro país con notoria
intención de no dar a conocer su paradero, ha vulnerado los de-
rechos del niño e importa haber puesto en peligro la seguridad y
salud psicofísica del menor('23).
Se determinó que el demandado debía ser privado de la res
ponsabilidad parental respecto de su hijo menor de edad al con
figurarse la situación de abandono, porque la prueba producida,
unida a su declaración de rebeldía, acredita que no abonó la cuota
alimentaria acordada con su ex cónyuge y que al ser intimado al
cumplimiento, su negativa motivó el embargo de sus haberes y S
sometimiento a un proceso penal en e1 que obtuvo la concesión de
beneficio de suspensión del proceso a prueba(Iz4).
Por lo demás, se explicó que la privación de la responsabilida
parental que contempla ley en tales circunstancias, correspond
a causales objetivas que funcionan independientemente de
puedan ser imputadas a título de dolo o culpa de los progenit
por cuanto los malos tratamientos a los que alude pueden resulta

(121) ST Corrientes, 9/11/2012, DFyP, La Ley, marzo d e 2013, p. 85.

(122) CFam. Mendoza, 3/6/2014, "B. N. por s u hija menor B. M. c/ H. A,': DFyP, La
Ley, mayo d e 2015, p. 90.
(123) CNCiv., salaK, 5/11/2015, "C., G. A. y otro c l P. C., P.!'
(124) h z g . Nac. Civ. nro. 4,27/4/2011, "D., M. D. y otros c / O. A., R. A: RDF 2016-11-
53, Abeledo Perrot, abril d e 2016.
nto de un accionar voluntario de éstos como, también, de una
capacidad constitutiva o patológica('25).
Estado de adoptabilidad del hijo (inc. d]). El haber sido decla-
judicialmente el estado de adoptabilidad del hijo constituye
al de privación de la responsabilidad parental.
ii) Opinión del hijo. Sin perjuicio de las causales de privación de
responsabilidad parental, previstas expresamente por la ley, el
zgador deberá tener en consideración la voluntad del niño, pu-
endo de acuerdo a su edad y grado de madurez, considerar espe-
almente su parecer.
En tal sentido, resulta atinada aquella jurisprudencia que en-
dió que a los fines de determinar la privación de la responsabi-
ad parental a uno de los progenitores, resulta insoslayable tener
cuenta la opinión de la hija -en el caso, 13 años de edad-, pues
acuerdo al art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
magistrado
" debe atender los reauerimientos del niño -ello,
onforme sea su grado de competencia para comprender las con-
ecuencias de los hechos sobre lo que opina- y fundar adecuada-
ente los motivos de su apartamiento, ilegadoél caso(12G).
iii) Efectos. Se contemplan efectos diferentes según cuál sea la
usa1 de privación. Si la privación de la responsabilidad parental
produce por haber sido condenado por un delito doloso contra
hijo, por abandono del hijo o por poner en peligro la seguridad y
lud del hijo, la misma tendrá efectos a partir de la sentencia que
clara dicha privación.
En cambio, si la privación acaece por haber sido declarado en
tado de adoptabilidad el hijo, la misma tendrá efectos desde el
omento en que fue declarado dicho estado de adoptabilidad del

Rehabilitación de la responsabilidad parental

Según el art. 701 CCyC: "La privación de la responsabilidad pa-
ntal puede ser dejada sin efecto por el juez si los progenitores, o

(125) ST Corrientes, 9/11/2012, D S P , La Ley, marzo de 2013, p. 85.

(126) CFam., Mendoza, 3/6/2014, "B. N. por su hija menor B. M. c/II. A!: DFyP, La
y, mayo de 2015, p. 90.
730 NEST.ORELISEO SOLARI

uno de ellos, demuestra que la restitucióri se justifica en bene

e interés del hijo"(12Í).
Con tal disposición, la ley consagra el carácter provisorio d
la privación de la responsabilidad parental, pudiéndose dejar si
efecto la misma.
La medida que deja sin efecto la privación de la responsabilid
parental debe ser decidida por el juez.
Por lo demás, respecto de la prueba, se exige que el o los prog
nitores privados de la rnisina sean quienes demuestren la conv
niencia y justificación de dicha medida, basadas en el interés supe
rior del niño.

4. Suspensión del ejercicio

El art. 702 CCyC prescribe: "El ejercicio de la responsabilida
parental queda suspendido mientras dure: a) la declaración de au
sencia con presunción de fallecimiento; b) el plazo de la condena
a reclusión y la prisión por más de tres años; c) la declaración po
sentencia firme de la limitación de la capacidad por razones gra
ves de salud mental que impiden al progenitor dicho ejercicio;
la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progeni
res por razones graves, de conformidad con lo establecido en le
especiales"(128).
El ejercicio de la responsabilidad parental puede ser suspe
dido. La ley establece las situaciones en las cuales se produciría
respectiva suspensión. La enumeración es taxativa, por lo que n'
guna otra causa puede ser utilizada para suspender el ejercici
la responsabilidad parental.

(127) El art. 308 determinaba: "La privación dela ai~toridadde lospadrespodráse

dejada sin efecto por el juez si los padres demostraran que, por circunstaiicias nu
vas, la restitución se justifica en beneficio o interés de los hijos':
(128) Decía el art. 309 CCiv.: "El ejercicio de la alitoridad de los padres queda sus
pendido mientras dure la ausencia de los padres, judicialmente declarada confnr
a los arts. 15 a 21 de la ley 14.394. También queda suspendido en caso de interdic
de alguno de los padres, o de inhabilitaciún según el ar-t. 152 bis, incs. 10 y 2O, ha
que sea rehabilitado, y en los supuestos establecidos en el art. 12 del Cúdigo Pen
Podrd suspenderse el ejercicio de la autoridad en caso de que los hijos sean entre
dos por sus padres a un establecimiento de protecciún demenores. La suspensi
será resuelta con audiencia de los padres, de acuerdo a las circunstancias del caso
 Por lo demás, la suspensión es temporaria, pues se mantiene
ientras se den tales situaciones.
Declaración de ausencia (inc. a]). La responsabilidad parental
ueda suspendida por la declaración de ausencia con presunción
e fallecimiento del progenitor.
Condena (inc. b]). También queda suspendido el ejercicio de la
esponsabilidad parental, por el plazo de condena a reclusión o por
risión, por más de tres años.
Linzitación de la capacidad por parte del progenitor (inc. c]). Asi-
ismo. es causal de susoensión del ejercicio de la responsabilidad
A

rental, cuando el progenitor que ostenta dicho ejercicio tiene por

tencia firme declaración de la limitación de su capacidad por
azones graves de salud mental, que impiden el ejercicio de la res-
onsabilidad parental.
Convivencia con un tercero (inc. d]). Finalmente, quedará sus-
endido el ejercicio de la responsabilidad parental cuando el hijo
onviva con un tercero, por haber sido separado de sus padres por
zones graves.

5. Situación ante los casos de privación o suspensión

de ejercicio
El art. 703 CCyC establece: "Si uno de los progenitores es pri-
ado de la responsabilidad parental o suspendido en su ejercicio,
otro continúa ejerciéndola. En su defecto, se procede a iniciar
rocesos correspondientes para la tutela o adopción, según la
ción planteada, y siempre en beneficio e interés del niño o

Cuando uno de los progenitores es privado de la responsabili-

ad parental o suspendido en su ejercicio, el otro progenitor será
uien siga ejerciendo dicha responsabilidad parental. Ello ocurri-
a si hay un doble vínculo filial.

(129) El art. 310 CCiv. decía: "Si uno de los progenitores fuera privado o suspendi-
o en el ejercicio de la patria potestad, continuará ejerciéndola el otro. En su defecto,
no dándose el caso de tutela legal por pariente consanguíneo idóneo, en orden de
ado excluyente, el juez proveerá a la tutela de las personas menores de edad':
 En cambio, si hay un solo vínculo, y dicho progenitor es pri-
vado de la responsabilidad parental o suspendido en su ejercicio,
podrían iniciarse los respectivos juicios de tutela o de adopción,
según las circunstancias fácticas, atendiendo siempre el interés su-
perior del niño.

6. Subsistencia del deber alimentario

Dice el art. 704 CCyC: "Los alimentos a cargo de los progenito-
res subsisten durante la privación y la suspensión del ejercicio de la
responsabilidad parental".
No obstante la privación o, en su caso la suspensión del ejercicio
de la responsabilidad parental, se establece expresamente que la
obligación alimentaria de los progenitores continúa vigente. Por lo
que el hijo menor de edad mantiene su derecho a reclamar alimen-
tos a sus progenitores en tales circunstancias.
El deber de asistencia ha sido priorizado en esta situación, pues
no sería razonable que un progenitor por más que se le haya pri-
vado o suspendido en el ejercicio de la responsabilidad parental, se
lo libere de una prestación elemental, consistente en la asistencia
de un hijo menor de edad.
Con tal previsión, se despejan las dudas que se planteaban en el
régimen anterior, en tales circunstancias.

X I . DERECHO DE ELEGGIÓNDEL NOMBRE

l. Caracterización
El nombre de las personas se encuentra legislado en el Capítulo
4, del Libro Primero, comprensivo de los arts. 62 a 72 del Códi
Civil y Comercial.
Se establece que toda persona humana tiene el derecho y el de-
ber de tener un prenombre y el apellido que le corresponda (conf.
art. 62 CCyC). En virtud de ello, los progenitores tienen el derecho
a elegir el prenombre del hijo y su respectivo apellido.
 .Elección del prenombre de los hijos
Los padres tienen el derecho a elegir el prenombre de sus hijos
de conformidad con las reglas establecidas en el art. 63 CCyC(130).
Por lo demás, de acuerdo al art. 68 CCyC, en relación al nombre
1hijo adoptivo, se establece: "El nombre del hijo adoptivo se rige
r lo dispuesto en el Capítulo 5, Título VI del Libro Segundo de
e Código".
Nos parece un error metodológico no haber tratado el caso del
ijo adoptivo en el título del Nombre. La distinción de tratamiento
tre el nombre del hijo (en el título del Nombre) y el nombre del
o adoptivo en la parte donde se legisla la adopción, simboliza
na discriminación inadmisible.

3. Elección del apellido de los hijos

i) Etapas legislativas anteriores. El apellido de la persona cons-
tituye un aspecto sustancial del derecho a la identidad de todo in-
dividuo. Lo individualiza y lo distingue en su condición de sujeto
de derecho.
Nuestra legislación, históricamente, siempre ha mantenido la
tradición de que los hijos lleven como primer apellido el del padre.
Esta costumbre, simboliza una pauta cultural que corresponde a
los roles predeterminados de la sociedad, en donde el hombre ocu-
paba el lugar del jefe de familia(13').

(130) Dice la norma: "La elección del prenombre está sujeta a las reglas siguientes:
a) corresponde a los padres o a las personas a quienes ellos den su autorización para
tal fin; a falta o impedimento de uno de los padres, corresponde la elección o dar la
autorización al otro; en defecto de todos, debe hacerse por los guardadores, el Minis-
terio Público o el funcionario del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Perso-
nas; b) no pueden inscribirse más de tres prenombres, apellidos como prenombres,
primeros prenombres idénticos a primeros prenombres de hermanos vivos; tampoco
pueden iiiscribirse prenombres extravagantes; c) pueden inscribirse nombres abori-
genes o derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas':
(131) Decía el art. 40 de la ley 18.248, del Nombre de las Personas: "Los hijos ma-
trimoniales llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá
inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre.3 el interesa-
do deseara llevar el apellido compuesto del padre o elmaterno, podrá solicitarlo ante
el Re?zistro del Estado Civil desde los dieciocho años. Una vez adicionado, el a~ellido
no podrá suprimirse':
734 NISTOIIELISEO SOLA^^^

Sin embargo, la preponderancia del apellido paterno, en la ac-

tualidad, debe cuestionarse, desde una perspectiva de igualdad del
hombre y la mujer, por lo que el derecho no debe estar ajeno a co-
rregir aquella desigualdad.
Los cambios sociales van produciendo modificaciones en las
pautas culturales de una sociedad. En este aspecto, desde lo social,
todavía, no ha habido una reacción a las costumbres imperantes,
lográndose un cambio deseable en punto a esta cuestión, es decir,
que los hijos lleven el primer apellido del padre. Solamente, se han
dado manifestaciones aisladas en planteos judiciales.
En el ámbito estrictamente legislativo, hubo un Proyecto -que
en su momento tuvo dictamen de Comisión (Orden del Día nro.
206, del 27 de abril de 2007), en la Cámara de Senadores de la Na-
ción- que propiciaba incluir al momento de la inscripción del
niño el apellido del padre y de la madre, conjuntamente. Ambos
con carácter obligatorio. Es decir, se establecía la inclusión obliga-
toria del apellido de la madre, además del apellido del padre. En tal
caso, el apellido compuesto del niño reflejaba claramente el vín-
culo paterno-materno-filial.
Significaba ello garantizar la igualdad del hombre y la mujer
en cuanto al derecho de que sus hijos lleven sus respectivos apelli-
dos, superando, de esta manera, la costumbre ancestral, de que el
niño debe llevar, obligatoriamente, el apellido del padre, quedando
como optativo el apellido de la madre. La desigualdad de tal cri-
terio oodía iustificarse en una conceoción social estructurada so-
bre la base de la figura del paterfamilia, imperante durante mucho
tiempo. Actualmente, aquel privilegio debe ser superado.
A mi entender, la igualdad del hombre y la mujer en el vínculo
filial incluye el derecho de que ambos padres tengan garantizado
los mismos derechos para que sus hijos lleven su apellido. El dere-
cho constitucional a la igualdad y la Convención sobre ~liminación
de todas las formas de Discriminación contra la Muier , permiten
encontrar un sólido fundamento para que el derecho positivo ga-
rantice que el hijo pueda llevar el apellido de ambos padres.
Súmese a lo dicho, en concreto, el precepto que indica que los
Estados parte tomarán todas las medidas apropiadas para modifi-
car los patrones socioculturales de conducta de hombres y muje-
res, con miras a alcanzar la eliminación de todos los prejuicios Y
las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén
basados en la idea de inferioridad y. superioridad
- de cualquiera de
los sexos o en funciones estereotipadas de hombre y
En el año 2010, con la reforma de la ley 26.618, de Matrimonio
Igualitario, en punto a esta cuestión, si bien se adecuó la norma-
tiva para la inscripción de hijos de padres del mismo sexo, no sola-
mente mantuvo la desigualdad entre el hombre y la mujer, en caso
de padres heterosexuales, sino que, además, se agregó una nueva
desigualdad: la diferencia entre la inscripción de hijos realizada
por parte de padres de distinto sexo y de padres del mismo sexo,
para elegir el apellido de sus hijos(133).
Por aplicación del mismo, el apellido de los hijos dependía se-
gún se trate de padres de distinto sexo o de padres del mismo sexo.
Cuando se trataba de padres de distinto sexo, los hijos debían
llevar el primer apellido del padre. Aquí, según la norma, no ha-
bía elección, pues se establecía de pleno derecho que dicho primer
apellido -obligatorio-, sería el del padre. En todo caso, la elección
de los padres consistía en ponerle al hijo el apellido compuesto del
padre o agregarle el de la madre. Igual derecho se le reconocía al
propio hijo, si éste lo solicitaba al Registro Civil a partir de los die-

En cambio, si se trataba de padres del mismo sexo la pauta de

atribución del apellido de los hijos era diferente. En efecto, los hijos
llevaban el primer apellido de alguno de ellos, a elección de sus pa-

(132) Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra

la Mujer, art. 50, inc. a).
(133) En efecto, el art. 40 de la ley 18.248 (texto según ley 26.618) decía: "Los hijos
matrimoniales de cónyuges de distinto sexo llevarán el primer apellido del padre. A
pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agre-
garse el de la madre. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del padre,
o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho
ños. Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer ape-
ido de alguno de ellos. A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido conipuesto
del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge. Si no
bubiere acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto,
o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente. Si el interesa-
do deseare llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviere el primer apelli-
do, o el del otro cónyuge, podrá solicitarlo ante el Regisno del Estado Civil desde los
dieciocho años. Una vez adicionado el apellido no podrá suprimirse. Todos los hijos
deben llevar el apellido y la integraci6n compuesta que se hubiera decidido para el
primero de los b<os2: .
estas cuestiones -cuál sería el primer apellido; si debía ser com-
puesto; o cómo se integraba-, entonces los apellidos se ordenaban
alfabéticamente.
Por lo demás, el hijo tenía el derecho de llevar el apellido com-
puesto del cónyuge del cual tuviere el primer apellido, o el de otro
padre, pudiendo solicitarlo en el Registro de Estado Civil a partir de
los dieciocho años.
En conclusión, podía decirse que la norma consagraba un régi-
men desigual para el apellido de los hijos: se permitía un derecho
de elección a los padres del mismo sexo, mientras que los padres
de distinto sexo no gozaban de tal elección. De esta manera, los
padres del mismo sexo estaban en condiciones de igualdad para
elegir el apellido de sus hijos; en tanto que los padres de distinto
sexo estaban en condiciones de desigualdad, pues la Icy imponía el
primer apellido del hombre, independientemente de su voluntad.
Desde esta perspectiva, ha tenido oportunidad la jurispruden-
cia de declarar la inconstitucionalidad del precepto en crisis. En
efecto, un tribunal provincial juzgó que los arts. 40 y 50, inc. 20, de
la ley 18.248 eran inconstitucionales, en cuanto imponen a los hijos
matrimoniales o extramatrimoniales de parejas heterosexuales el
apellido paterno como apellido familiar, pues utilizan como crite-
rio diferenciador una vauta basada exclusivamente en el sexo de
los inregrarites de la pareja, que es riiaiiil'iesraineiite violarorio de
los principios de igiialdad y n o discriniiiiacióii '" .
Se estableció, así, que el apellido.familiar de los hijos debe
elegido entre los miembros de la pareja parental como una ma
festación de la autonomía de la voluntad, pero además como U
expresión de igualdad de hombres y mujeres(13".
Por otra parte, se ha decidido que el art. 50 de la ley 18.248,
cuanto no permite mantener exclusivamente el apellido mater

(134) Juzg. Fam., 4* Nominación, Córdoba, 31110/2012, DFyP, La Ley, marzo

2013, p. 159.
(135) luzg. Fam., 4> Nominación, Córdoba, 31/10/2012, DFyP, La Ley, marzo
2013, p. 159.
 cluyendo el paterno, debía ser declarado inconstitucional cuando
ien pretende utilizar exclusivamente aquél es una persona
fue emplazada en el estado filial por aplicación del derogado
.311 CCiv., que permitía la legitimación de los hijos extramatri-
oniales por el subsiguiente reconociniiento y matrimonio de los
adres, sin exigir pruebas de la paternidad, motivo por el cual en
I caso descripto la norma vulnera derechos c o n s t i t ~ c i o n a l e s ( ~ ~ ~ ~ .
En otro precedente, el máximo tribunal del país, si bien no hizo
gar a la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos en
isis, declaró inoficioso u n pronunciamiento sobre la constitucio-
lidad del art. 40 de la derogada ley 18.248, dado que al momento
resolver la cuestión ya estaba en vigencia el Código Civil y Co-
rcia1(13').En aplicación del mismo, dispuso la rectificación de la
cripción del menor, haciendo lugar a que el primer apellido del
110 sea el de su madre, en virtud de la elección que tienen los pa-
res, de conformidad con el art. 64 CCyC(138).

136) CFam., Mendoza, 11/12/2013, RDF 2014-111-165, Abeledo Perrot, junio de

137) Los cónyuges dedujeron acción de amparo a fin de que se los autorizara a
cribir a su futuro hijo matrimonial con el apellido de la madre seguido del corres-
diente al del padre por ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Perso-
Solicitaron que se declarara la inconstitucionalidad de los arts. 4O y de la ley
48, por cuanto entendían que lesionaban el derecho a la igualdad ante la ley entre
egrantes del matrimonio y colisionaban con el principio de la no discriminación
razón del sexo, además de requerir una medida cautelar anticipatoria para poder
ribir a su hijo en la forma pretendida. Frente a la dilación del proceso, sin existir
unciamiento sobre la referida medida, y ante el nacimiento del infante -ocu-
el 22 de junio de 2012-, los actores manifestaron que el niño fue inscripto de
formidad con la citada ley 18.248, esto es, con el apellido del padre seguido el de
adre, sin perjuicio de continuar con el pleito a fin de obtener una oportuna recti-
ión de la partida de nacimiento.
fallo de grado rechazó la demanda. Eii cambio, la alzada -Cámara Nacional Ci-
sala E-, revocó la decisión de primera instancia, y declaró la inconstitucionali-
art. 40 de la ley 18.248, en cuanto disponía que los hijos matrimoniales de
es de distinto sexo llevarían el primer apellido del padre y que a pedido de los
tores podría inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la
re. Todo ello, con sustento en los arts. 16 de la Constitución Nacional y 16 de la
nvención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
er.
ontra dicho pronunciamiento el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires dedujo
urso extraordinario que, denegado, dio origen a la presente queja.
138) CS, 6/8/2015, "D. 1. P., V. G. y otro c/ Registro del Estado Civil y Capacidad de
Personas':
 ii) Régimen vigente. El art. 64 del Código Civil y Comercial S
ocupa del apellido de los hijos, en los siguientes términos: 'El hij
matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyug
en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en
el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido
de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, s
puede agregar el apellido del otro. Todos los hijos de un mismo m
trimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que s
haya decidido para el primero de los hijos. El hijo extramatrimoni
con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la f
liación de ambos padres se determina simultáneamente, se aplic
el primer párrafo de este artículo. Si la segunda filiación se deter-
mina después, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el
juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del
niño".
En primer lugar, a tales efectos, debe distinguirse según se tra
de la inscripción del apellido de un hijo matrimonial o extramatr
monial. Cuando se pretende inscribir un hijo matrimonial, los p
dres --sean éstos del mismo o de distinto sexo- tienen el derech
de elegir el primer apellido obligatorio de sus hijos, es decir, el p
terno o el materno. Si hay desacuerdo, se determinará por sorteo.
A pedido de los padres o del propio hijo con edad y madure
suficiente, se puede agregar el apellido del otro progenitor.
La elección del apellido solamente regirá para el primero de
los hijos, pues los siguientes hijos de los mismos padres llevarán
apellido o la integración compuesta que se hubiere elegido para
primero de los hijos.
Tratándose de la inscripción de hijos extramatrimoniales,
de un solo vínculo lleva el apellido de ese progenitor. Si la filia
es de ambos padres, y la inscripción es simultánea, entonce
padres tendrán el derecho de elección previsto para los matri
niales.
Si la segunda filiación se determina después, los padres pod
acordar el orden. A falta de acuerdo, el juez dispondrá el orden
los apellidos, según el interés superior del niño:
La disposición subsana una desigualdad que existía en el ré
men anterior, consistente en que el precepto otorga el derecho
 gir el apellido de los hijos a los padres, independientemente de
e se trate de padres del mismo o de distinto sexo. En tal sentido,
padres heterosexuales tendrán también la posibilidad de elegir
primer apellido de sus hijos, que no lo tenían anteriormente.
Sigue siendo obligatorio el primer apel!ido, el cual ahora podrá
ser el del padre o el de la madre, a elección de los progenitores.
Ahora bien, en caso de desacuerdo de los padres, se cambia el
iterio anterior, pasándose del orden alfabético a otra solución,
sistente en un sorteo. Estimo que el orden alfabético era más
cuado, porque evitaba que en el ámbito administrativo se tenga
implementar un sistema de sorteo que puede dar lugar a plan-
os y cuestionamientos judiciales.
Por otra parte, sin perjuicio de que la igualdad de los padres
stá consagrada, por la circunstancia de que pueden elegir el pri-
er apellido obligatorio de sus hijos, entiendo que por aplicación
la igualdad, en cuanto al apellido de los hijos, era conveniente
rantizar el apellido de ambos progenitores, es decir, establecerse
apellido compuesto -de ambos padres- para que el hijo lleve el
ellido de sus respectivos progenitores.
Por otra parte, se mantiene la disposición que otorga la elección
lamente respecto del primer apellido del hijo. En efecto, el de-
cho de elección del apellido de los hijos por parte de los padres,
mente regirá respecto del primero de ellos, pues los siguientes
s deberán llevar el mismo apellido elegido para el primero de
los.
Tal criterio es el adecuado, envirtud de que se evita que los hijos
los mismos padres lleven apellidos distintos. De esta manera, se
pide que el derecho de elección que tienen los padres no llegue
extremo de que uno de los hijos lleve el apellido de uno de ellos
otro hijo lleve el apellido del otro padre. En atención a ello, se ga-
ntiza que los hijos de los mismos padres, entre sí, mantengan el
ismo apellido. Prevalece aquí la identidad familiar.
Puede decirse que, con tal solución, se ha privilegiado la iden-
de los hermanos, en cuanto a tener el mismo apellido, en de-
nto del derecho de elección de los padres, en ejercicio de la
 U I I . mSPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PADRES

1. Hechos de los hijos

De acuerdo al art. 1754 CCyC: "Los padres son solidariamente
responsables por los daños causados por los hijos que se encuen-
tran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin
perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda
caber a los hijos"(139).
i) Evolución. Los cambios sociales en las estructuras familiares
permiten sostener que los criterios de la responsabilidad civil de
los padres en tiempos de la codificación eran muy distintos a los
que pueden regir en la actualidad.
Las profundas transformaciones operadas en las costumbres,
el fenómeno de la urbanización y la tecnología, entre otros, exigía
replantear el esquema de la responsabilidad civil de los padres por
los hechos ilícitos de sus hijos menores de edad.
El modelo originario del Código Civil se encontraba largamente
superado por los tiempos actuales. Por ello, el nuevo texto del Có-
digo Civil y Comercial innova sustancialmente en la materia, pa-
sando, como enseguida veremos, de un criterio de atribución sub-
jetiva a un criterio de atribución objetiva de dicha responsabilidad.
ii) Metodología. La responsabilidad civil de los padres por lo
hechos ilícitos de sus hiios menores de edad debió estar comvren
dida en el título de la responsabilidad parental y no en las norma
de la responsabilidad civil, en general.
Ello así, dada las particularidades propias que presenta dich
responsabilidad, a los fines de establecerse criterios y pautas esp
cíficas en punto a esta cuestión.
iii) Sujeción al régimen de la responsabilidad parental. En apl
cación de la disposición legal, para que los padres sean responsa

(139) Decía el art. 1114 CCiv.: "El padre y la madre son solidariamente respons
bles de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuici
de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años. En caso de que 1
padres no convivan, será responsable el que ejerzala tenenciadelmenor, salvo que
producirse el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor'!
 s es necesario que el hijo que comete el hecho ilícito se encuen-
sujeto a la responsabilidad parental.
De ahí que el que comete el hecho ilícito debe ser un menor de
dad no emancipado(140).De manera que si es mayor de edad o se
ncuentra emancipado cesa la responsabilidad parental.
iv) Solidaridad de los padres. Se establece que los padres sujetos
la responsabilidad parental serán solidariamente responsables
or los hechos de sus hijos menores de edad.
u) El requisito de que habiten con ellos. Se exige que, al momento
1 hecho, los hijos habiten con los padres. Tal exigencia resulta
sacertada, pues simboliza un viejo criterio consistente en que la
sponsabilidad de los padres deviene del hecho que los hijos están
u cargo, lo que resulta intrascendente a tales fines, dado que la
ponsabilidad civil de los padres encuentra su fundamento en la
sponsabilidad parental, propiamente dicha.
Es decir, los padres no responden por los hechos de sus hijos
enores de edad por estar a cargo de ellos sino por ejercer la res-
nsabilidad parental.
vi) Responsabilidad de los hijos. Sin perjuicio de la responsabili-
ad civil de los padres, los propios hijos serán responsables por los
echos cometidos.
Por ello, no obstante la responsabilidad de los padres, no se ex-
uye la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a
S hijos por tales hechos.

esación de la responsabilidad
Dice el art. 1755 CCyC: "La responsabilidad de los padres 'es
jetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilan-
a de otra persona, transitoria o permanentemente. No cesa en el
puesto previsto en el art. 643. Los padres no se liberan, aunque
hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia
riva de una causa que les es atribuible. Los padres no responden

40) Bn el régimen actual solamente subsiste la emancipación por matrimonio,

s la emancioación dativa ha sido suurimida en nuestro derecho por la ley26.579,
el año 2009.
742 N i s ~ o nELISEO SOLARI

por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejer-
cicio de su profesión o de funcionessubordinadas encomendadas
por terceros. Tampoco responden por e1 incumplimiento de obli-
gaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos" (141).
i) Factor objetivo de atribución. La principal modificación, res-
pecto del régimen anterior, consistió en establecer un factor obje-
tivo de la responsabilidad de los padres. De esta manera, el criterio
de atribución subjetivo de la responsabilidad consagrada en el Có-
digo Civil originaria queda superado.
ii) Cesación de la responsabilidad de los padres. La responsabi-
lidad de los padres, en las condiciones de la norma, cesa cuando
el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona,
fuere transitoria o permanentemente.
En cambio, no cesa la responsabilidad civil de los padres en la
hipótesis del art. 643 CCyC, esto es, cuando se hubiere delegado el
ejercicio de la responsabilidad parental a un pariente. En tal situa-
ción, los padres siguen respondiendo por los hechos ilícitos de sus
hijos menores de edad.
ii) Situación especial. Se establece que los padres no se liberan
de la responsabilidad civil, aunque el hijo menor no conviva con
ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que le es atribuible.
iv) Daños causados en ejercicio de la profesión o como subordi- a
nado. Los padres no responden por los hechos ilícitos de sus hijos
menores de edad en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o
en funciones subordinadas encomendadas por terceros:
I:innlriiciite, los progenitores tampoco responden por el incuin-
-
pliniieiito -
de obli~acionescontracruales válidamente contraídas
por sus hijos menores de edad.

(1411 Seiial;ib,i cl ;jrr. 1 1 15 CCii:: ..I.ü rc\~>orirnhilid:idde Ioc padres <es;%cuando el

Iiiio ha sido colocado en un esrablecimirn~odeiuoluuier iliise. \,,seenciieinrnde una
manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona':
A su vez, el art. 1116 CCiv. indicaba: "Los padres no serán responsables de los da
50s causados por los hechos de sushijos, si probaren que les ha sido imposible imPe
dirlos. Esta imposibilidad no resultará de la mera circunstancia de haber sucedido e
hecho fuera de su presencia, si apareciese que elios no habían tenido una vigilanci
activa sobre sus hijos':
 .Responsabilidad de otras personas encargadas
de1 menor de edad
Señala el art. 1756 CCyC: "Los delegados en el ejercicio de la res-
ponsabilidad parental, los tutores y los curadores son responsables
como los padres por el daño causado por quienes están a su cargo.
in embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evi-
tar el daño; tal imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de
haber sucedido el hecho fuera de su uresencia. El establecimiento
que tiene a su cargo personas internadas responde por la negligen-
cia en el cuidados de quienes, transitoria o permanentemente, han
sido puestas bajo su vigilancia y control".
i) Responsabilidad de los delegados en el ejercicio de la respon-
sabilidad parental, los tutores y curadores. Las personas que se en-
cuentran a cargo del menor de edad -los delegados en el ejercicio
la responsabilidad parental, los tutores y los curadores- serán
sponsables como los padres por el daño causado por dichos me-

ii) Caso en que se liberan de la responsabilidad. Sin embargo,

ichas personas se liberan de su responsabilidad si acreditan que
les ha sido imposible evitar el daño.
Tal imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber
sucedido el hecho fuera de su presencia.
iii) Responsabilidad del establecimiento. Se determina que el es-
lecimiento que tiene a su cargo personas internadas responde
r la negligencia en el cuidado de quienes, transitoria o perma-
entemente, han sido puestas bajo su vigilancia y control.

.Responsabilidad de los establecimientos educativos

Establece el art. 1767 CCyC: "El titular de un establecimiento
ucativo responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos
enores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control
la autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime
lo con la prueba del caso fortuito. El establecimiento educativo
be contratar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a
s requisitos que fije la autoridad en materia aseguradora. Esta
norma no se aplica a los establecimientos de educación superior o
universitaria" (le2).
i ) Responsabilidad de los propietarios de establecimientos educa-
tivos. Se consagra una responsabilidad objetiva de los titulares de
los establecimientos educativos por los daños causados o sufridos
por sus alumnos menores de edad cuando se encuentren bajo el
control de la autoridad escolar.
La norma comprende tanto el lugar del establecimiento edu-
cativo o fuera del mismo, siempre que corresponda a un ámbito
donde se ejerce el control de la autoridad escolar.
Se entendió que la objetivación de la responsabilidad de los pro-
pietarios de los establecimientos educativos torna imprescindible
fijar con certeza el ámbito de la responsabilidad, no siendo perti-
nente ampliarla fuera de los estrictos límites temporales o espacia
les previstos por la norma, pues éstos son los únicos conciliables
con este tipo de responsabilidad, pero tampoco flexibilizarla al ex-
tremo de desvirtuarla(143).
En tal sentido, se resolvió que el Consejo Provincial de Edu-
cación de Neuquén era responsable, por la muerte de un alumno
que se ahogó en un campamento, pues las contingencias consis-
tentes en bañarse en una pileta se trató de una actividad fuera de
planificación, que debió ser controlada o verificada previamente la
existencia de guardavidas, personal idóneo, equipos
- - y.medios de

ii) Cesación de su responsabilidad. La responsabilidad objetiv

de los propietarios de dichos establecimientos, queda eximida co
la prueba del caso fortuito.

(142) El art. 1117 CCiv. prescribía: "Los propietarios de establecimientos educati

vos privados o estatales serán responsables por los danos causados o sufridos por su
alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, sal
quc probaren el caso forti~ito.I.o<cstal~lcciniietiio~ cdii<:ativoideberiiri coilrratnr un !
-
seritro de rr$»onsal~iliditdci\il. A tales electos. las auioridad~.~ iiiris~liccionalrs.dis-
pondrán las medidas para el cumplimiento deia obligación précedente. La present
i
norma no se aplicará a los establecimientos de nivel terciario o universitario'!
(143) CZa Civ. y Com. Córdoba, 5/5/2015, 'R., E. G. y otros c/ Superior Gobierno
Córdoba'!
(144) CCiv., Com., Lab. y Minería de Neuquén, salaIII, 3/9/2012, DFyP, LaLey, ene
rolfebrero de 2013, p. 199.
 iii) Seguro obligatorio.La ley impone a los establecimientos edu-
tivos a contratar un seguro de responsabilidad civil.
iv) Casos excluidos.La disposición legal queda excluida para las
situaciones derivadas de los establecimientos de educación supe-
ior o universitaria.
 LEYESESPECIALES C O N
INCIDENCIA
EN LA RESPONSABILIDAD PARENTAL

En este capítulo, abordaremos algunos aspectos que tienen

rticular incidencia en el régimen de la responsabilidad parental
orlo tanto, se hallan vinculadas a dicha institución.
on ellas: los Convenios de restitución internacional de meno-
;el impedimento de contacto de hijos con padres no convivien-
;y el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia penal.

1. RZSTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

a problemática de la restitución internacional de niños sus-

os ilegalmente del país en donde tienen su residencia habi-
, por parte de sus progenitores o un tercero, es una cuestión
dada por documentos internacionales en la materia, que rige
tre los distintos Estados.
os instrumentos, de carácter multilateral, merecen desta-
e: el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción'In-
rnacional de Menores, adoptado por la Conferencia de La Haya,
el año 1980, aprobada por la República Argentina mediante
23.857, en el año 1990; y la Convención Interamericana sobre
titución Internacional de Menores, adoptada en Montevideo
el año 1989, aprobada por la Rept'iblica Argentina mediante
25.538, en el año 2000.
La última Convención señalada, expresa en su art. 34: "Entre
S Estados miembros de la
Organización de los Estados America-
 NEsroR E L ~ S E OSOLARI

nos que fueren parte de esta Convención y de la Convención de

Haya del 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles del Secue
tro Internacional de Menores regirá la presente Convención. Sin
embargo, los Estados Parte podrán convenir entre ellos en forma
bilateral la aplicación prioritaria de la citada Convención de La
Haya del 25 de octubre de 1980".
En realidad, los dos instrumentos mencionados refieren a 1
misma cuestión, de ahí que la aplicación de uno u otro mantiene
los mismos parámetros que se pretende abordar.
En este sentido, la Corte Suprema ha dicho que si bien todo el
litigio estaría regido por la Convención Interamericana sobre Res-
titución Internacional de Menores de Montevideo (CIDIP IV), apro-
bado por ley 25.538, tanto el Convenio sobre los Aspectos Civiles de
la Sustracción Internacional de Menores de La Haya, como la CI
DIP IV, satisfacen las directivas del art. 11 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, mediante cláusulas sustancialmente co
cidentes, por lo que resulta pertinente aplicar los criterios gener
les elaborados en torno al Convenio de 1980, en cuyos propósito
remedios básicos contra la sustracción transnacional de niños, se
alinea la CIDIP IV(').
Las referidas Convenciones abordan una problemática respecto
de la niñez, consistentes en el conflicto suscitado por el traslado del
país de residencia habitual del niño a otro país, sin la debida auto-
rización de uno o ambos progenitores, según los casos.
Normalmente, el ámbito donde se origina esta problemática
con motivo de la separación, ruptura o desacuerdo entre los p
dres, respecto de sus hijos, originando que uno de ellos salga c
el hijo del país de residencia habitual del niño para quedarse
forma definitiva -o al menos, indefinida- en otra jurisdicci
con dicho menor.
Nos detendremos específicamente en el análisis del Conv
sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
nores de La Haya, a los fines de destacar los principales element
que la caracterizan, en cumplimiento del respectivo mecanism
de restitución internacional de menores.

(1) CS, 21/5/2013, DFyP, La Ley, noviembre de 2013, p. 71.

 El Convenio tiene una doblefinalidad de acuerdo a lo estable-
cido en el art. lo.
En primer lugar, garantizar la restitución inmediata de los me-
ores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado
ontratante. La misma representa la esencia del Convenio, porque
busca evitar que uno de los progenitores -o un tercero-, con
accionar unilateral, modifique la jurisdicción ordinaria, provo-
ando en el otro progenitor las desventajas del caso, pues debe tras-
adarse a ella para reclamar cualquier cuestión atinente al niño.
En segundo lugar, se busca velar por el derecho de custodia y
e visita del niño. Veremos a continuación cada una de ellos, por

i) Restitución inmediata. Constituye un aspecto esencial del

ismo, la restitución inmediata a la jurisdicción correspondiente.
De esta manera, se busca proteger, en el plano internacional, las
onsecuencias perjudiciales que pueden acarrear al menor cuando
svíctima de esas conductas, por parte de uno de sus progenitores
de un tercero, no permitiendo el cumplimiento del derecho de
ustodia y de visitas a la persona, institución u organismo que de-

Los tiempos procesales son fundamentales es estas cuestio-

es. Muchas veces, antes de quedar firme la resolución, la restitu-
ión internacional solicitada transita por distintas instancias -y
n algunas oportunidades, se llega a la Corte Suprema-, con los
mpos y dilaciones que ello implica. Los mecanismos procesales
as instancias de todo proceso, aplicables a este tipo de juicios,
omplican la inmediata y eficaz resolución de los casos llegados a
ibunales. Lo cual puede llevar, en muchas ocasiones, a la desna-
ralización del sentido de la Convención. De ahí que debe tenerse
mpre presente el carácter de urgencia y de eficacia buscada en
e tipo de procedimiento.
Queremos decir: las garantías procesales y de fondo garanti-
adas en todo procedimiento judicial puede convertir en estéril la
inalidad del Convenio, cual es la pronta restitución. De ahí que
750 N ~ S T OELISEO
R SOLAR¡

siempre hemos sostenido la necesidad de instrumentar un pro

ceso judicial específico que concilie ambos aspectos, teniendo en
cuenta la particularidad de este tipo de procesos.
La distinción en este tipo de procesos consistirá, precisamente,
en respetar la defensa en juicio de las partes y las pruebas aporta-
das, pero sin entrar a debatir las cuestiones de fondo que involucra
el caso.
La brevedad del tiempo exigido, se debe a que, en aplicación de
dichos Convenios, no está en juego la cuestión de fondo, sino que
se pretende que el menor regrese al país de su residencia habitual,
siendo allí donde se debatirá, eventualmente, las cuestiones deri-
vadas del derecho de custodia y de visita.
En consecuencia, el mecanismo de restitución internacional
tiene en miras volver al estado anterior en que se encontraba el
niño, alterado unilateralmente por uno de los progetlitores o un
tercero. Con ello se evita que por las vías de hecho uno de los pro-
genitores elija la jurisdicción y obligue al otro a trasladarse a dicha
jurisdicción para plantear la cuestión de fondo.
Ha dicho la jurisprudencia que en una causa por reintegro in-
ternacional de un menor, el interés superior del niño se respeta ga-
rantizando el retorno inmediato y seguro de los hijos trasladados O
retenidos indebidamente, y se preserva mediante el cese de la vía
de hecho, restableciendo en forma inmediata los lazos perturba-
dos por dicho desplazamiento mediante la inmediatez, celeridad
economía procesal(2).
ii) Derechos de custodia y visita. En segundo lugar, se busca v
lar por que los derechos de custodia y de visita vigente en uno d
los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contra
tantes.
En consecuencia, sin perjuicio de la correspondiente restitu
ción del niño a su jurisdicción de origen, se intenta que los Estado
parte respeten el derecho de custodia y de visita vigente en el res-
pectivo Estado.

(2) Trib. Colegiado de Familia nro. 7, Rosario, 18/7/2014, "D., L. M. c/ D., L.': DQP,
La Ley, abril de 2015, p. 61 y en RDF 2015-VI-153, Aheledo Perrot, diciembre de 201.5,
 LEYESESPECIALES C O N INCIDENCIA EN L4 RESFONSABiL[DAD I'ARENTAL 751

Debemos precisar algunos conceptos utilizados en esta Con-

ención, para saber y determinar los alcances y contenido de los

Traslado ilícito es cuando el niño sale del país sin la debida au-
rización. Aquí desde el origen existe un desplazamiento ilícito.
En aplicación del mismo, se juzgó que dado que la salida del
ís de residencia habitual de la niña no contó con la anuencia
terna, titular de los derechos de custodia, ya que no fue contro-
tido en el caso, que la progenitora no sólo ignoraba los porme-
ores sino la realización misma del supuesto viaje de vacaciones,
rocede el pedido de restitución de la menor(3).
En el mismo sentido, se juzgó que configura traslado ilícito, y
or lo tanto debía admitirse el pedido de restitución internacional
e una menor efectuada por su padre, si ha quedado demostrado
e la menor nació y vivió en España hasta el traslado efectuado
r su progenitora a la Argentina, que para hacerlo no obtuvo el
sentimiento de aquel quien ostentaba el ejercicio de la respon-
ilidad parental y tampoco la autorización judicia1c4).
O bien, aquella jurisprudencia que determinó que la restitución
e dos menores a otro país resultaba procedente, pues el hecho
la madre detentara su custodia, de ninguna manera le daba
ibertad de trasladarlas y modificar su residencia habitual sin el
nsentimiento del padre, cambiando de ese modo un régimen de
sitas fijado judicialmente de manera unilateral(".
Retención ilícita es cuando sale del país con autorización, pero
ego no vuelve a su lugar de residencia. Aquí el comienzo es lícito
ro luego se convierte en ilícito.
En aplicación de ello, se ha dicho que si bien existió una auto-
ación para que la madre viajase con las hijas del reclamante,
nstituyendo un traslado lícito en los términos de la Convención
la Haya de 1980, es ilícita la retención de aquéllas en el país re-

(3) CS, 21/5/2013, DFyP, La Ley, noviembre de 2013, p. 71.

(4) Trib. Colegiado d e Familia nro. 7, Rosado, 18/7/2014, "D., L. M. c/ D., L.? DFyP,
Ley, abril de 2015, p. 61 y en RDF 2015-VI-153, Abeledo Perrot, diciembre de 2015.
(5) ST Jujuy, f2/8/2014, "S., S. M. c/ A. M., L. 1.'; DPyP, La Ley, junio de 2015, p. 72.
querido, dado que no retornaron en la fecha pactada y por ello es
procedente la re~titución(~)).
También se entendió que frente a la postura ambigua del pro-
genitor que declaró que la madre I-iabría solicitado el regreso de
su hijo a España en una fecha, y en su apelación federal sostuvo
que aquélla prestó conformidad para que su hijo se radique en el
país requerido y la carencia de prueba documental que acredite la
existencia de esa autorización sin fecha de retorno, carga que pesa
sobre quien pretende evitar que el menor sea restituido, cabe con-
cluir que se está ante una retención ilícita del niño(').
El derecho de custodia comprenderá el derecho relativo al cui-
dado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su
lugar de residencia (conf. art. 50).
El derecho de visita comprenderá el derecho de llevar al menor,
por un período de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en
que tiene su residencia habitual (conf. art. 50).
Estado requirente es el Estado que reclama la correspondiente
restitución internacional, por ser el lugar de residencia habitual del
menor.
Estado requerido es el Estado en donde el menor ha sido sus-
traído o retenido, y es contra quien se demanda para que se ordene
la respectiva restitución del menor.

4. Edad del niño

El Convenio de restitución internacional podrá ponerse e

marcha siempre y cuando el menor no alcance la edad de diecisé
años (conf. art. 40), al momento del hecho, esto es, al producirse
traslado ilícito o la retención ilícita.
Es decir, el mecanismo de restitución internacional previst
por el Convenio tiene la particularidad de que será aplicabl
cuando el sujeto a proteger, al momento de producirse el traslad
o al momento de la indebida retención, no tuviere la edad de di
ciséis años.

(6) CS, 21712013, DFyP, La Ley, diciembre d e 2013, p. 90.

(7) CS, 211212013, DFyP, La Ley, mayo d e 2013, p. 69.
 De esta manera, no coincide con la edad prevista en la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño, que establece que son niños to-
das las personas que no hubieren cumplido la edad de dieciocho
años.
En consecuencia, no todo niño se halla protegido por el meca-
nismo de restitución internacional de menores, porque los que hu-
hieren cumplido la edad de dieciséis años al momento del hecho,
que origina el respectivo derecho, no quedarán amparados en di-
cho mecanismo de restitución.
Además, podría presentarse la situación injusta de que si se tra-
tare de varios hermanos menores de edad aue hubieren sido sus-
traídos, menores de dieciséis y mayores de dieciséis, prosperará la
restitución respecto de alguno de ellos y no de otros.
Aquí se produce una desigualdad en los derechos del niño, por-
que a una determinada edad -menos de dieciséis- se tendrá la
protección brindada por el derecho internacional, mientras que en
otros casos el niño no será beneficiado con este mecanismo.
Por lo demás, el requisito exige que el sujeto no tenga dieciséis
años al momento del hecho. De ahí que si se inicia el pedido for-
mal de restitución, y el niño hubiere cumplido los dieciséis años
después de configurarse el hecho, el mecanismo prosperará. De
igual manera, si durante la tramitación del mecanismo de restitu-
ción internacional cumpliere los dieciséis años tampoco impedirá,
eventualmente, la respectiva restitución.

De acuerdo al art. 40 del Convenio, el mismo se aplicará a todo

enor que haya tenido su residencia habitual en un Estado con-
diatamente antes de la infracción de los derechos de
ustodia o de visita.
El sujeto de protección es el niño, quien debe tener su residen-
iaiiabitual, al momento de producirse el hecho, en un Estado con-

Precisar la residencia habitual es determinante, pues la misma

abilitará al Estado requirente aponer en marcha el mecanismo de
estitución internacional.
 Adviértase que se habla de "residencia" y no de domicilio. De
esta manera, se recepciona, así, un concepto sociológico y no jurí-
dico, poniendo especial énfasis en la situación de hecho y concreta,
despojado de situaciones jurídicas y formales, como lo sería en el
caso de remitir al domicilio del menor.
Tal significado del término no resulta intrascendente, porque
importa reconocer la condición de sujeto de derecho de la persona
del menor, al indicar como elemento distintivo la residencia habi-
tual, interesándose por la situación del niño y no la de sus repre-
sentantes legales.
El Convenio no define lo que ha de entenderse por "residencia
habitual". En cambio, sí lo hace otro documento internacional so-
bre la materia, esto es, el Convenio sobre Protección Internacional
de Menores, suscripto por la República Argentina y Uruguay, rati-
ficado por nuestro país mediante ley 22.546, en el año 1982, el cual
indica que "se entiende por residencia habitual del menor el Estado
donde tiene su centro de vida".
Es precisamente el centro de vida lo que caracteriza a la residen-
cia habitual del menor. En este sentido, el término centro de vida
es una noción fundamental, debiéndose interpretar que la misma
constituye el lugar donde el menor se encuentra integrado.
También la ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de
las Niñas, Niños y Adolescentes, contempla el centro de vida, como
elemento fundamental a tener en cuenta, al ocuparse del interés
superior del niño (conf. inc. fl, del art. 30).
Sin embargo, define al centro de vida, diciendo: "Se entiende
por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes
hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de
su existencia".
Equivoca el legislador al asociar centro de vida con el elemento
material y físico -lo cual en algunos casos puede ser acertado-
con el verdadero sentido que debe asignársele, cual es la integra-
ción del niño, que requiere indagar en un aspecto psicológico más
profundo, pues el mismo representa la idea de que el niño no está
solo físicamente en determinado lugar sino que se encuentra ir¡-
tegrado a él. Por ello, el factor tiempo no es decisivo a tal fin, pues
 1 EYES LSPTCIALES C O N INCIDFNCIA EN LA RE5PONSABILIDAD PARENTAL 75s

por mucho tiempo que permanezca en un lugar, podría no estar

integrado al misino.
De ahí que resulte más apropiado el art. 34 del decreto 41512006,
que reglamenta la ley 26.061, al señalar que: "El concepto de 'centro
de vida' a que refiere el inc. f) del art. 3 O se interpretará de manera
armónica con la definición de 'residencia habitual' de la niña, niño
o adolescente contenida en los tratados internacionales ratificados
por la República Argentina en materia de sustracción y restitución
internacional de personas menores de edad.

6. Situaciones que se consideran "ilícitas"

De conformidad con el art. 3 O , se consideran ilícitos el traslado
o la retención, si se cumplen dos condiciones: que haya sido en in-
fracción a un derecho de custodia y que haya estado ejerciendo di-
cho derecho en forma efectiva al momento de producirse el hecho.
Veamos por separado cada una de ellas.
Infracción u un derecho de custodia. Cuando se haya producido
con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o
conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro
organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que
el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su
traslado o retención.
En consecuencia, el que inicia el mecanismo de restitución in-
ternacional debe acreditar que al momento de producirse el tras-
lado o la retención ilícita tenía un derecho de custodia o un régi-
men de visitas atribuido, con arreglo al derecho vigente en donde
el niño tiene su residencia habitual. El referido derecho de custodia
puede ser unilateral o conjunto.
Ejercicio efectivo. Cuando este derecho se ejercía en forma efec-
tiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de
la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho
traslado o retención.
El derecho de custodia, separada o conjunta, atribuido a quien
pretende la restitución, debe ser actual, en el sentido de que lo debe
haber estado ejerciendo en forma efectiva al momento del traslado
 Por lo demás, el derecho de custodia puede resultar, en parti-
cular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial
o administrativa, según el derecho vigente del Estado correspon-
diente.

7. Autoridad Central
Se establecen previsiones concretas sobre la autoridad central,
quien será la encargada donde se tramite el correspondiente pro-
cedimiento de restitución internacional de menores.
i) Designación. Cada uno de los Estados contratantes deberá
designar una autoridad central encargada del cumplimiento im-
puesto por el Convenio (conf. art. 60).Ello, a los fines de centralizar
la información y que cada Estado tenga unificado el procedimiento
de restitución internacional.
Sin embargo, en determinadas circunstancias se podrá desig-
nar más de una autoridad central. En efecto, en los Estados federa-
les, o aquellos Estados en que estén vigentes más de un sistema de
derecho, o bien los Estados que cuenten con organizaciones terri-
toriales autónomas, tendrán la facultad para designar más de una
autoridad central y para especificar la extensión territorial de los
poderes de cada una de estas autoridades. Cuando el Estado haga
uso de esta facultad, tendrá que designar la autoridad central a la
que deban dirigirse las solicitudes originales, con el fin de que las
mismas sean transmitidas a la autoridad central competente en di-
cho Estado.
Es decir, sin perjuicio de que un Estado pueda designar más de
una autoridad central, de todas formas deberá indicar una autori-
dad central, principal, para que se remitan los pedidos originales y
se unifique en tal sentido, dicho mecanismo de restitución.
ii) Colaboración. Se establece que las autoridades centrales de
los distintos países deberán colaborar entre sí y promover la cola-
boración entre las autoridades competentes en sus respectivos Es-
tados, con el fin de garantizar la restitución inmediata de los meno-
res y para conseguir el resto de los objetivos de este Convenio (conf.
art. 7 O , primer párrafo).
iii) Medidas que debe adoptar la Autoridad Central. Se enume-
ran, en el art. 79 las medidas apropiadas que deberán adoptar las
autoridades centrales, ya sea directamente o a través de un inter-
mediario, en cumplimiento de sus funciones.
Localización (inc. a]). La autoridad central del Estado deberá
localizar a los menores que han sido traslados o retenidos, para in-
dividualizarlos y garantizar que se encuentran en el Estado reque-
rido.
Prevención de daños (inc. b]). La autoridad central deberá preve-
nir, tomando los recaudos y medidas pertinentes, para que el me-
nor no sufra daños o que resulten perjudicadas partes interesadas.
Restitución inmediata (inc. c]). En cumplimiento del Convenio
se debe buscar garantizar la restitución voluntaria del menor, o
bien, facilitar una solución amigable. Ello significa que la restitu-
ción forzada, si correspondiere, es la medida de último recurso.
Intercambio de información (inc. d]). Se debe propiciar el inter-
cambio de información relativa a la situación social del menor, si se
estima conveniente.
Información sobre la legislación interna (inc. e]). Se debe facili-
tar información general sobre la legislación de su país, relativa a la
aplicación del Convenio.
Apertura de un procedimiento judicial o administrativo (inc. f]).
Se propicia incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judi-
cial o administrativo, con el objeto de conseguir la restitución del
menor y, en su caso, permitir que se organice o se ejerza de manera
efectiva el derecho de visita.
Asistencia juridica (inc. g]). El Convenio destaca, conceder o fa-
cilitar la obtención de asistencia judicial y jurídica, incluida la par-
ticipación de un abogado.
Evitar el peligro del menor eiz la restitución (inc. h]). Se destaca,
asimismo, garantizar, desde el punto de vista administrativo, la
restitución del menor sin peligro, si ello fuese necesario y apro-
piado.
Información (inc. i]). Finalmente, se busca mantener infor-
madas a las partes intervinientes sobre la aplicación del presente
Convenio y eliminar, en la medida de lo posible, los obstáculos que
puedan oponerse a dicha aplicación.
758 NESTORELISEO SOLAR[

8. Procedimiento y mecanismo de restitución

El Convenio contempla el mecanismo de restitución que deberá
seguirse, en cumplimiento del mismo.
i) Legitimados. El art. 8 O indica que toda persona, institución u
organismo que sostenga que un menor ha sido objeto de traslado
o retención con infracción del derecho de custodia, podrá dirigirse
a la autoridad central de la residencia habitual del menor, o a la
de cualquier otro Estado contratante, para que con su asistencia
quede garantizada la restitución del menor.
La legitimación activa para iniciar el trámite de restitución
internacional de menores a la correspondiente autoridad central
del país, la tendrá aquella persona que acredite tener legalmente a
cargo al menor de edad sustraído.
ii) Solicitud inicial. De conformidad con el art. 80,la solicitud
deberá contener: a) información relativa a la identidad del deman-
dante, del menor y de la persona que se alega que ha sustraído o
retenido al menor; b) la fecha de nacimiento del menor, cuando sea
posible obtenerla; c) los motivos en que se basa el demandante para
reclamar la restitución del menor; d) asimismo, toda información
disponible relativa a la localización del niño y de la identidad de las
personas con la que se supone que está dicho menor.
En consecuencia, la solicitud inicial del pedido de restitución
internacional de menores exige que se cumplan determinados re-
quisitos.
En primer lugar, la información relativa a la identidad del solici-
tante, del menor sustraído, así como de la persona que se alega que
lo ha sustraído al niño.
Deberá indicarse la fecha de nacimiento del menor, cuando sea
posible obtenerla. La misma tiene importancia a los fines de deter-
minar si está dentro de la edad comprendida por el Convenio, esto
es, si es menor de dieciséis años al momento del hecho.
También debe señalar en dicha solicitud inicial los motivos en
que se funda el solicitante para reclamar la correspondiente resti-
tución del niño.
 Deberá consignarse toda la información disponible relativa a la
localización del menor y la identidad de las personas con las que se
supone que está el menor.
Además, se permite que la demanda pueda ir acompañada de
otras documentaciones. De esta manera, se posibilita que en el
pedido inicial, además de los requisitos que debe acreditar, pueda
acompañar cierta documentación atinente al pedido que solicita.
Ella puede consistir en una copia legalizada de toda decisión o
acuerdo pertinente, de donde surgirá el derecho que le asiste para
dicha solicitud.
También podrá acompañar una certificación o declaración ju-
rada expedida por una autoridad central o por una autoridad com-
petente del Estado donde el menor tenga su residencia habitual o
por una persona calificada con respecto al derecho vigente en di-
cho Estado.
Finalmente, se autoriza que acompañe cualquier otra docu-
mentación que el solicitante entienda pertinente a dichos fines.
iii) Facultad de remitir a otra autoridad central. De acuerdo al
art. 94 una vez presentada la demanda pertinente, si la autoridad
tiene razones para creer que el menor se encuentra en otro Estado
contratante, transmitirá la demanda directamente y sin demora a
la autoridad central de ese Estado contratante e informará a la au-
toridad central requirente, o en su caso, al demandante.
Es una facultad que tiende a favorecer la correspondiente resti-
tución internacional, en virtud de que la autoridad interviniente, al
tener conocimiento de donde puede estar el menor sustraído, ac-
túa directamente y sin demoras.
iu) Tarea de la autoridad central. La autoridad central del Es-
tado donde se encuentre el menor adoptará o hará que se adopten
todas las medidas adecuadas tendientes a conseguir la restitución
voluntaria del menor (conf. art. 10).
Se establece que durante la tramitación de la restitución del
menor, la autoridad central del Estado donde se encuentre el me-
nor, adc,)te las medidas pertinentes para lograr una restitución
voluntaria del niño. El!o tiende a favorecer dicho mecanismo y,
fundamentalmente, favorece el interés superior del niño, evitar
implementar situaciones forzadas respecto del mismo.
u) Plazo para la restitución. El plazo para el procedimiento de
restitución del menor adquiere importancia en la lógica del Con-
venio, pues el carácter de "inmediato" que se destaca en el art. 10
demuestra la importancia en la celeridad que debe imprimirse a tal
procedimiento.
De esta manera, la calificación de "inmediato" destaca la fina-
lidad y esencia que tiene el Convenio, en punto al tiempo que debe
transcurrir el mecanismo de restitución del menor. Con tal previ-
sión, se evita que se transforme en un proceso ordinario y con los
tiempos procesales que tienen dichos procesos.
En tal sentido, el art. 11señala algunas pautas al respecto: "Las
autoridades judiciales o administrativas de los Estados contra-
tantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la res-
titución de los menores. Si la autoridad judicial o administrativa
competente no hubiera llegado a una decisión en el plazo de seis
semanas a partir de la fecha de iniciación de los procedimientos
el demandante o la autoridad central del Estado requerido por ini-
ciativa propia o a instancias de la autoridad central del Estado re-
quirente tendrá derecho a pedir una declaración sobre las razones
de la demora. Si la autoridad central del Estado requerido recibiera
una respuesta, dicha autoridad la transmitirá a la autoridad central
del Estado requirente o, en su caso, al demandante".
A tal fin, se establece que se actuará con urgencia en dichos
procedimientos. Por ello, si la autoridad judicial o administrativa
competente no hubiere llegado a una decisión en el plazo de sei
semanas, a partir de la fecha de iniciación de los procedimientos,
el demandante o la autoridad central del estado requerido, por ini-
ciativa propia o a instancias de la autoridad central del Estado re-
quirente, tienen derecho a pedir una declaración sobre las razones
de la demora.
Se determina que si la autoridad central del Estado requerido
recibe la correspondiente respuesta, dicha autoridad la transmitirá
a la autoridad central del Estado requirente o, en su caso, al de-
mandante.
 Ello significa que si bien no se establece un plazo máximo de
seis semanas, se deduce que razonablemente el Estado requerido
debe tramitar en ese período, en la medida de lo posible. De lo con-
trario, se faculta a los interesados a pedir las razones de la demora.
Tiene dicho la Corte Suprema -en un precedente sobre resti-
tución internacional de menores-, que dada la importancia que el
factor tiempo tiene en estos asuntos, se estima conveniente enco-
mendar a la magistrada de grado a obrar con la premura y la me-
sura que el caso amerita en la resolución definitiva del conflicto,
de modo de hacer efectivo el interés superior del niño, principio
rector enunciado por la Convención sobre los Derechos del Niño,
y de evitar que pueda prolongarse aún más la incertidumbre sobre
la situación de la niña y su posibilidad de crecer en el seno de una
familiac8).
vi) Facultades del Estado requerido. El plazo de inicio del pro-
cedimiento, una vez producido el traslado o la retención, es tenida
cuenta en el Convenio, para otorgar la admisión o rechazo de
restitución del menor pretendido, por parte del Estado deman-
dado. Todo ello, de conformidad al art. 12.
En tal sentido, cuando la iniciación del procedimiento es an-
terior al año desde el momento en que se produjo el traslado o la
retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución
inmediata del menor, si ello correspondiere.
En cambio, si el inicio del procedimiento de restitución hubiere
do con posterioridad al año en que ha sido trasladado o retenido
citamente. la autoridad judicial o administrativa del Estado, si
en en principio deberá hacer lugar a la restitución del menor -si
lo corresuondiere-, dicha autoridad interviniente podría dene-
r el pedido de restitución, si se demostrare que el menor ha que-
do integrado a su nuevo medio.
Tiene dicho la Corte Suprema que la integración del niño con-
guida en el nuevo medio no constituye un motivo autónomo
oposición, ni es decisivo para excusar el incumplimiento de la
onvención de La Haya de 1980 en el proceso de restitución de me-
ores, aun cuando un nuevo desplazamiento fuere conflicti~o(~).

(8) CS, 271512015, "M., M. S. siguarda!

(9) CS, 21712013, DFyP, La Ley, diciembre de 2013, p. 90
 uii) Sospecha de que el menor ha sido trasladado a otro Estado.
De conformidad con la última parte del art. 12, si la autoridad ju-
dicial o administrativa del Estado requerido tuviere razones para
creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspen-
der el procedimiento o rechazar la demanda de restitución del me-
nor.
Dicha facultad es lógica, en atención a que si la autoridad en
donde está tramitando el pedido de restitución tiene conocimiento
de que el menor ha sido trasladado a otro Estado, la continuidad
del mecanismo perdería virtualidad, para dicha autoridad central
interviniente. Por lo demás, se favorece el seguimiento y la conti-
nuidad del mismo, al indicarse el lugar en donde el menor ha sido
trasladado.
viii) Derecho a recurrir a legislaciones extranjeras. El art. 14 per-
mite que para determinar la existencia de un traslado y de una re-
tención ilícitos, las autoridades judiciales o administrativas del Es-
tado requerido podrán tener en cuenta directamente la legislación
y las decisiones judiciales y administrativas y sean reconocidas
formalmente o no en el Estado de la residencia habitual del menor,
sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la
vigencia de esa legislación o para el reconocimiento de las decisio-
nes extranjeras que de lo contrario serían aplicable.
Esta facultad favorece la dinámica del trámite, evitándose que
deban seguirse las vías ordinarias para acceder a la legislación ex-
tranjera de un determinado país, con la consecuente dilación del
referido mecanismo de restitución del menor.
ix) Facultad de pedir documentación. Antes de emitir una orden
parala restitución del menor -de acuerdo al art. 15-, las autorida-
des judiciales o administrativas de un Estado contratante podrán
pedir que el demandante obtenga de las autoridades del Estado de
residencia habitual del menor una decisión o una certificación que
acredite que el traslado o la retención del menor eran ilícitos en el
sentido del art. 3 O del Convenio, siempre que la mencionada deci-
sión o certificación pueda ohtenerse en dicho Estado.
Sin perjuicio de ello, las autoridades centrales de los Estados
contratantes harán todo lo posible para prestar asistencia a los de-
mandantes, de modo que obtengan una certificación de esa clase.
 LEYESESPECIALES C O N INCIDENCIA EN LA RESPONSABILIDAD PARENTAL 763

x) Condiciones para decidir sobre la cuestión de fondo. Se de-

termina en el art. 16 que después de haber sido informadas de un
traslado o retención ilícitos de un menor, las autoridades judiciales
o administrativas del Estado contratante, adonde haya sido tras-
ladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán
sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se
haya determinado que no se reúnen las condiciones del presente
convenio para la restitución del menor o hasta que haya transcu-
rrido un período de tiempo razonable sin que haya presentado una
demanda en virtud de ese convenio.
xi) Prohibición dejustficar la negativa en ciertas circunstancias.
En el art. 17 se establece que el solo hecho de que se haya dictado
una decisión relativa a la custodia del menor, o que esa decisión
pueda ser reconocida en el Estado requerido, no podrá justificar la
negativa para restituir a un menor, conforme a lo dispuesto en el
presente Convenio.
Sin embargo, las autoridades judiciales o administrativas del
Estado requerido podrán tener en cuenta los motivos de dicha de-
cisión, al aplicar el presente Convenio.
Con ello, se pretende que en el correspondiente mecanismo de
restitución internacional, contemplado en el Convenio, no se deba-
tan las cuestiones de fondo, acerca de la custodia y un eventual ré-
gimen de comunicación o visitas del niño, que será, precisamente,
determinado y precisado por la autoridad competente del Estado
en donde se halla la residencia habitual del niño.
xii) Excepciones previstas para denegar la restitución solicitada.
La Convención tiene un principio general y varias excepciones. El
principio general, es que constatadas las circunstancias exigidas
por el instrumento internacional, el país requerido debe ordenar la
restitución del menor trasladado o retenido.
Sin embargo, el Estado requerido podría negar la restitución so-
licitada por el país requirente, alegando ciertas circunstancias ex-
cepcionales, que configuren casos de excepción y que justifiquen
su denegatoria.
De esta manera, el Convenio contempla las excepciones por las
cuales el Estado requerido podría denegar al Estado requirente la
restitución solicitada.
 En tal contexto, respecto de la carga de la prueba, no basta la
mera invocación por parte del que se niega a la restitución, sino
que es necesario que el Estado requerido, como autoridad central
exija las pruebas fehacientes del mismo para, eventualmente, invo-
car la excepción que denegará la pretendida restitución del menor.
Dichas excepciones deben ser interpretadas restrictivamente,
en el sentido de que la restitución promovida en el Convenio no
desvirtúe los fines de la misma, recurriéndose al argumento gené-
rico de la negativa a dicha restitución.
Así, se ha señalado que ocurrida la sustracción ilegítima de un
menor por parte de uno de sus progenitores, es el presunto captor
quien debe demostrar la concurrencia de los supuestos de excep-
ción que justifiquen el alejamiento de los menores de lo que era
su centro de vida, y debe hacerlo cabalmente, toda vez que las hi-
pótesis de denegación poseen carácter excepcional -por ende, ri-
guroso- con lo cual, las defensas que se ürticulen en este terreno
deben evaluarse con estrictez('O).
Analizaremos a continuación, los distintos casos de excepción
previstos en el Convenio.
Falta de ejercicio efectivo del derecho de custodia. Se contempla
la posibilidad de denegar dicha restitución, si la persona, institu-
ción u organismo que se hubiere hecho cargo de la persona del
menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el
momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o
posteriormente aceptado el traslado o retención (conf. art. 13).
Cuando la persona, institución u organismo que solicita la res-
titución del menor, no estaba ejerciendo de modo efectivo dicho
derecho de custodia, ya fuere en el momento del hecho o si poste-
riormente aceptó el traslado o la retención, entonces el Estado re-
querido podrá negarse a la pretendida restitución del menor.
En aplicación del mismo, se interpretó que la excepción con-
templada no era aplicable al caso de una niña que fue trasladada
desde España hacia Ia Argentina por su madre, si su progenitor in-
mediatamente de tomar conocimiento del traslado efectuó la de-
nuncia ante la Autoridad Central, ya que para que la misma pros-

(10) CS, 221812012, RDI; 2013-1-1,Abeledo Perrot, febrero de 2013

 LEYLSESPECIALES C O N INCIDENCIA LN LA RCSI'ONSABILIDAD PARENTAL 765

pere deben concurrir simultáneamente la inacción de la persona

que vio menoscabado su derecho de custodia, durante un año a
partir del traslado o retención ilícita y la integración del menor en
su nuevo medio(11).
Grave riesgo. El Estado requerido puede denegar la restitución
del menor si existe un grave riesgo de que la restitución lo exponga
a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga
al menor en una situación intolerable (conf. art. 13).
Se contempla como posible excepción a la restitución del me-
nora su residencia habitual, cuando dicha restitución implique un
riesgo grave para el niño o que el mismo sea expuesto a un peligro
físico o psíquico, o bien que se coloque al niño en una situación
intolerable con dicha restitución. Circunstancias que, de configu-
rarse, justificaría la negativa al pedido de restitución.
E1 criterio interpretativo debe ser riguroso, pues no cualquier
riesgo o peligro pueden servir de fundamento para que el Estado
requerido se oponga a dicha restitución. Lo contrario, importaría
desvirtuar la finalidad del Convenio, recurriendo a dicha excep-
ción.
Se entendió que, la excepción a la restitución del niño por exis-
tir grave riesgo, sólo procede cuando el traslado le configuraría
un grado de perturbación muy superior al impacto emocional que
normalmente deriva de un cambio de lugar de residencia o la rup-
tura de la convivencia con uno de los padres(12).
En este sentido, rehusar la restitución de la niña objeto del liti-
gio en base a la excepción de grave riesgo, no es procedente, pues
si bien fueron denunciadas situaciones de violencia por parte de la
madre, quien hace el pedido, no ha detallado ninguno de esos epi-
sodios ni la frecuencia que los enlazaría(13).
Asimismo, se juzgó que
no se había acreditado una verdadera oposición, entendida como
un "repudio irreductible a regresar" a su lugar de residencia ha-
bitual si en el caso, surge que las niñas no quieren regresar "bajo

(11) Trib. Colegiado Familia nro. 7, Rosario, 18/7/2014, "D., L. M. c/ D., L.': DFyP,
La Ley, abril de 2015, p. 61 y en RDF 2015-VI-153,Abeledo Perrot, diciembre de 2015.
(12) CS, 2/7/2013, DPyP, La Ley, diciembre de 2013, p. 90.
(13) CS. 21/5/2013, DFyP, La Ley, noviembre de 2013, p. 71.
el cuidado de su padre", y ello no es una resistencia absoluta al re-
torno(I4).
En el mismo sentido, se interpretó que aun cuando el proge-
nitor señala, para fundar la hipótesis de que el retorno del menor
implicaría un "riesgo grave" para su persona, que el niño deberá
permanecer con su abuela materna por el tratamiento por toxi-
comanía al que está sujeto la madre, las situaciones inadecuadas
que este señala haber vivido al cuidado de aquella -le habría visto
consumiendo drogas, autoagredirse con elementos cortantes y
desnudarse en presencia de hombres- y el tratamiento psicoló-
gico bajo el cual se encuentra el menor, del expediente no surgen
pruebas determinantes que permitan hacer operativa la excepción
a la restitución del menor a su lugar de residencia habitual, junto a
su madre(15).
En cambio, en otras oportunidades se ha considerado que es-
taba probado el grave riesgo, que justificaba la denegatoria a la res-
titución del niño. En efecto, se entendió que correspondía interpre-
tar que pese al criterio restrictivo con el que cabe considerar si se
encuentran configuradas las causales de excepción que autorizan
a rehusar la solicitud de restitución, se debe otorgar preeminencia
a la protección contra un grave riesgo de vida, lo cual aparece como
verosímil en el caso de un padre que dice tener dictada sentencia
de muerte por parte de fanáticos musulmanes, habida cuenta de
la conocida decisión con que el fanatismo fundamentalista mu-
sulmán persigue sus fines -alegó el tribunal-, sin detenerse ante
atentados de todo tipo. En consecuencia, decidió que la cuestión
se presenta como un grave riesgo actual sobre el menor, por cuyo
interés corresponde velar('">,denegando la restitución solicitada.
También fundado en la misma excepción, los tribunales argen-
tinos denegaron la restitución del menor solicitada por Brasil, en-
tendiendo que de las constancias arrimadas a la causa surgía que
privar al niño de la presencia de la madre -con la que siempre
convivió- en una etapa crucial de su desarrollo psicofísico, ade-
más de sustraerlo de un entorno parental y social que se erigió en
su centro de vida y que constituye su contención afectiva, podría

(14) CS, 2/7/2013, DFyP, La Ley, diciembre de 2013, p. 90

(15) CS, 21/2/2013, DFyP, La Ley, mayo de 2013, p. 69.
(16) CNCiv., sala I,14/9/1995, ED 165-504.
 LEYES
ESPECIAI.ES CON INCIDENCIA EN 1A
. IIESPONSABILIDAD PARENTAL 767

significar un peligro psíquico, constituyendo, tal circunstancia, un

grado acentuado de perturbación muy superior al impacto emo-
cional que normalmente se produce en una niña ante la ruptura de
la convivencia con uno de sus padres('').
Asimismo, se resolvió que estaba dada la excepción en el caso
concreto, y por lo tanto denegar la restitución solicitada, máxime si
a través de varios elementos de prueba se hubiere constatado que
no hay indicios de que el menor haya convivido anteriormente con
su padre, ni cuente con la figura paterna que lo contenga, y aun en
situación de ilicitud del traslado['*).
Se ha configurado la excepción("] por haber puesto en peligro
y p s i c ~ l ó g i c oal
( ~menor.
~~
Invocando la excepción bajo análisis, se rechazó la restitución
internacional de una menor al Reino de Bélgica solicitada por su
padre, ya que existía un grave peligro psíquico relacionado con ex-
periencias traumáticas sufridas durante su permanencia en el ho-
gar paterno y la imposibilidad de tomar recaudos para lograr un
retorno seguro(22).
Oposición del menor. La autoridad judicial o administrativa
podría negar la restitución solicitada si comprueba que el propio
menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado

(17) Juzg. Paz, Villa Gesell, 25/9/2002, LLBA 2003-125.

(18) SCBA, 16/3/2011, RDF 2011-V-63,Abeledo Perrot, octubre de 2011.
(19) CApel. Civ. y Com. Azul, salaII, 27/10/2015, 'S., A. R. U.':
(20) Por las reiteradas manifestaciones por él vertidas en torno a los maltratos que
sufría por parte de su abuela paterna y a la actitud pasiva que al respecto asumía su
progenitor.
(21) Resulta evidente a partir del efecto que la posible reiteración de agresiones ti-
sicas ocasionaría en él y de la angustia que le genera imaginar la posibilidad misma
de su restitución. Todo ello, de conformidad con los exámenes psicológicos al que
fue sometido.
(22) CNCiv., sala B, 3/11/2014, 'IL, F. R. L. c/ D., M. F.'; RDF 2015-111-23, Abeledo
Perrot, junio de 2015; y en DFyP, La Ley, julio de 2015, p. 99. Dicha restitución debía
recbazarse, dado que aquella debería permanecer custodiada en el domicilio pater-
no y estar acompañada por personal policial en cada uno de sus traslados para reali-
zar sus actividades cotidianas, debido a las situaciones aberrantes que atravesó en la
convivencia con el grupo familiarpaterno, y ello sería el colmo de la iuconstituciona-
lidad y de la violación de ios tratados internacionales de derechos humanos, máxime
cuando nara materializar el traslado. habría oue acudir sin vueltas también a la fuer-
za pública; como si se tratara de un delincuente adulto.
una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en
cuenta sus opiniones (conf. art. 13).
Asume particular importancia en el contexto del Convenio la
voluntad del propio sujeto. Ello así, en virtud de que se da pree-
minencia a su voluntad, cuando la oposición a volver al país de su
residencia habitual sea manifestada por el niño, siempre que tenga
una edad y madurez suficiente para ello.
Este derecho a ser oído y que su voluntad sea decisiva al res-
pecto, otorga protagonismo al niño, a la vez que se le reconoce la
posibilidad de ejercer efectivamente los derechos y garantías pro-
pias en su calidad de sujeto de derecho.
En aplicación de la capacidad progresiva del sujeto, en los tér-
minos y alcance de la norma, se contempla una hipótesis de auto-
determinación, en donde el niño decide su situación.
En consecuencia, el Estado requerido puede negar la restitu-
ción, alegando la propia oposición del niño. Para ello, en el marco
del proceso de restitución internacional de menores, resultará in-
dispensable que el tribunal escuche al niño y extraiga la voluntad
del sujeto. A tal fin, deberá garantizar que la voluntad sea la expre-
sión clarav contundente de dicha decisión. Ello así. vues vara saber
A

si efectivamente se configura la excepción, que permite al Estado

requerido negar la restitución solicitada, deberá estar constatada la
voluntad peiisa del mismo.
Además, dicha precisión le permitirá al juez o a la autoridad
central intervinientes, determinar si tal voluntad es suficiente a los
fines de fundar la negativa.
Por lo demás, entiendo que debe extraerse la voluntad del niño
cualquiera fuere la edad del mismo, en atención de que dicha vo-
luntad podría ser recogida por un perito profesional, si la madu-
rez y edad del niño no permite que sea tomada directamente por el
juez de la causa. Máxime, en aplicación de la ley 26.061, que expre-
samente contempla el derecho del niño a ser oído como una garan-
tía mínima del procedimiento (conf. art. 27).
Se entendió que la excepción de oposición de una menor al pe-
dido de restitución internacional opuesto por su padre resultaba
procedente, sin perjuicio de que aún no haya alcanzado los ca-
 LEYES
ESPECIALES CON INCIDENCIA EN LA RESPONSADI1.IDAD PARENTAL 769

torce años, en tanto los profesionales especialistas que intervinie-

ron comprobaron que aquélla se desenvuelve con pleno discerni-
miento, y la Convención de La Haya no establece una edad mínima
para tener en cuenta las opiniones de un niño(23).
También aplicó la excepción, aquella jurisprudencia que enten-
dió que si el menor, en múltiples audiencias manifestó reiterada y
~ategóricamente(~~1, y con evidente discernimiento que se oponía
al reintegro al país requirente, debía rechazarse la restitución so-

En cambio, en otras oportunidades, no se hizo lugar a dicha ex-

cepción de restitución, interpretándose que la postura de la niña
no importaba una reticencia cerrada a retornar al país donde vivía
con su madre, sino que apuntaba ala marcada preferencia que ten-
dría en cuento a vivir con su padre; por lo que no permite extraer
una actitud interna auténticamente intransigente dirigida a resistir
la restitución en los términos de la Convención(26).
Además, la negativa del padre requerido a retornar al lugar de
residencia habitual de su hija, cuando ella manifestó que volvería
voluntariamente si lo hiciese con él, es una conducta que no me-
rece aval institucional, pues, de lo contrario, todo el mecanismo
creado para combatir el desplazamiento transfronterizo de niños,
quedaría a merced del designio unilateral del s u ~ t r a c t o r ( ~ ~ ~ .
Contraríen principios fundamentales del Estado. Se faculta que
el Estado requerido deniegue la restitución del menor, cuando no
lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en

(23) CNCiv., sala B, 311112014, "H., E R. L. c/ D., M. F.'; RDF 201.5-111-23,Abeledo

errot, junio de 2015; y en DFyP, La Ley, julio de 2015, p. 99.
(24) Surge que la misma no es aventurada o caprichosa, sino que ha sido producto
de un acto de reflexión sustentado en abundantes razones, que han sido sostenidas y
ratificadas durante más de cuatxo años, y que no sólo se afincan en la violencia física
que afirma haber padecido, sino también en las mayores posibilidades de progreso y
la mayor contenciún social y familiar que encuentra en su nuevo entorno. En suma,
el menor de 13 años ha manifestado desde el inicio de este proceso de restitución,
con claridad, autonomía y evidente discernimiento su categórica oposición a ser res-
tituido, y ni sus padres ni el poder judicial pueden avasallar su resuelta voluntad, la
que debe ser respetada como manifestación incuestionable de su derecho humano
fundamental a la libertad.
(25) CApel. Civ. y Com. Azul, sala II,27/1012015, "S.A., R. U.'!
(26) CS, 211512013, DFyP, La Ley, noviembre de 2013, p. 71.
(27) CS. 21/5/2013, DFyP, La Ley, noviembre de 2013, p. 71.
materia de protección de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales (conf. art. 20).
Se otorga la posibilidad de que el Estado requerido se oponga a
la restitución del menor solicitado, cuando el Estado requirente no
tenga las garantías fundamentales, en su respectivo Estado, para
garantizar los derechos del niño, en los juicios que deban reali-
zarse.
Otras excepciones. A pesar de que el Convenio enumera las ex-
cepciones por las cuales se permite negar la restitución del menor
de edad, en aplicación del Convenio, se esgrimen, en la práctica
judicial, pretendidas razones por las cuales se intenta evitar la res-
titución.
Con buen criterio, la jurisprudencia mantiene una interpreta-
ción restrictiva del mismo, no admitiendo situaciones de hecho
que podrían significar una razón válida en un juicio de fondo pero
que resultan ajenas en esta oportunidad.
Haciendo aplicación de ello, se resolvió que hechos invocados
por la recurrente vinculados con el vencimiento de su pasaporte, la
falta de vivienda en el país extranjero y la posibilidad de no conse-
guir un trabajo en el exterior no constituyen factores que impidan,
sin más, ordenar la restitución del niño[28'.
Así, las experiencias vividas en el país de residencia habitual
junto al progenitor que solicita la restitución del niño y los relatos
del otro progenitor en relación a la personalidad violenta del solici-
tante no constituyen un motivo autónomo de oposición al retorno
del menor (29).
Por lo demás, la mera invocación genérica del beneficio del niño,
o del cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar
una situación excepcional que permitiría negar la restit~ciónc~~).

(28) CS, 10/5/2016, "E., M. D. c/ P., P. F': en ED diario del 12/7/2016. No constitu-
yen razones válidas para rehusar la restitución del niño los posibles problemas eco-
nómicos que pudiese estar atravesando el progenitor que impulsó el retorno de su
hijo. Hacer hincapik en dicho factor conduciría a la irrazonable conclusión de que
el Convenio de La Haya fue impulsado para proteger con exclusividad a los menores
con progenitores adinerados, dejando expuesto y sin posibilidad de solicitar la resti-
tución de un niño sustraído o retenido en forma ilícita a un padre sin recursos.
(29) CS, 2/7/2013, DFyP, La Ley, diciembre de 2013, p. 90.
(30) CS, 2/7/2013, DFyP, La Ley, diciembre de 2013, p. 90.
 xiii) La restitución ordenada y la cuestión de fondo sobre el de-
recho de custodia. Se indica expresamente -en el art. 19- que la
decisión adoptada en virtud del presente Convenio sobre la resti-
tución del menor, no afectará la cuestión de fondo del derecho de
custodia.
En la misma línea, la Convención Interamericana establece en
su art. 15: "La restitución del menor no implica prejuzgamiento so-
bre la determinación definitiva de su custodia o guarda".
La dis~osiciónhace referencia a una cuestión central del Con-
venio, consistente en separar el correspondiente mecanismo de
restitución internacional que habilita el mismo, con lo atinente a la
cuestión de fondo que se debata, en relación al menor, en el Estado
en donde tiene su residencia habitual.
Dicho de otra manera, se indica que la restitución internacional
ordenada no deberá prejuzgar o influir en la cuestión de fondo que
existe entre las partes y el menor de edad.
En sintonía con ello, ha dicho la jurisprudencia que la decisión
de restituir a un niño al lugar de residencia habitual, poniendo de
ese modo fin a una situación irregular, no implica resolver que el
niño deberá retornar para convivir con el progenitor que solicita la
restitución(31).
Es decir, la decisión de restituir al niño al lugar de residencia
anterior al desplazamiento, poniendo fin a una situación irregular,
no implica resolver que el niño deberá retornar para convivir con
su progenitor ni supone quitarle la guarda a la madre(32).
xiv) Demanda para garantizar el régimen de visitas. El art. 21
permite que una demanda que tenga como fin la organización o
la garantía del ejercicio efectivo de los derechos de visitas pueda

(31) CS, 21/2/2013, DFyP, La Ley, mayo de 2013, p. 69. En aplicación de ello, indica
el máximo tribunal que la influencia que el comportamiento inadecuado del proge-
nitor que insta el proceso de restitución pueda tener respecto de la custodia y guarda
del niño -en el caso, consumo de drogas, autoagresiones con elementos cortantes
y desnudos en presencia de hombres, por parte de la madre-, hace al mérito que es
posible atribuir al progenitor para ejercer la guarda del menor, y ello no es materia
del proceso de restitución sino diferida a las autoridades competentes del Estado de
residencia habitual en donde deberá investigarsela cuestión.
(32) CS, 10/5/2016, ''E., M. D. c/ P., P. F.'; en ED diario del 12/7/2016.
presentarse a las autoridades centrales de los Estados contratantes,
en la misma forma que la demanda para la restitución del menor.
Asimismo, las autoridades centrales estarán sujetas a las obli-
gaciones de cooperación establecidas en el Convenio para asegu-
rar el ejercicio pacífico de los derechos de visita y el cumplimiento
de todas las condiciones a que pueda estar sujeto el ejercicio de
esos derechos. Las autoridades centrales adoptarán las medidas
necesarias para eliminar, en la medida de lo posible, todos los obs-
táculos para el ejercicio de esos derechos.
Finalmente, las autoridades centrales, directamente o por vía
de intermediarios, podrán incoar procedimientos o favorecer los
mismos con el fin de organizar o proteger dichos derechos y asegu-
rar el cumplimiento de las condiciones a que pudiera estar sujeto el
ejercicio de los mismos.
Tiene dicho la jurisprudencia que habida cuenta de lo expre-
sado respecto de la existencia de comportamientos inadecuados
por parte de la progenitora que promovió la presente restitución
-consumo de drogas, autoagresiones y desnudos- y a las conse-
cuencias que éstos podrían traer aparejadas respecto de la salud
psicofísica del niño, corresponde bacer saber a la Autoridad Cen-
tral argentina que, por medio de los mecanismos idóneos, deberá
actuar coordinadamente con su par del país requirente en función
preventiva, en orden que el regreso transcurra del modo más res-
petuoso a la condición personal del niño y a su especial vulnera-
bilidad, y, poner en conocimiento a aquélla de la urgencia con que
debe resolverse la cuestión vinculada con el derecho de custodia y
de visita del menor(33).
xv) Seguimiento de la situación. Si bien las excepciones para or-
-
denar la restitución internacional, previstas en el Convenio, son in-
terpretadas
- restrictivamente, excluvéndose cualquier invocación
genérica, no contemplada expresamente entre dichas excepciones,
en ciertas oportunidades se ha permitido, al ordenar y bacer lugar
la correspondiente restitución solicitada, que el Estado requerido
o las autoridades intervinientes, recomienden un especial segui-
miento de la situación, al Estado requirente, en razón de los hechos

(33) CS, 21/2/2013, DFyP, La Ley, mayo de 2013, p. 69

o circunstancias que se habían invocado en el procedimiento de
restitución.
En este sentido, se dijo que sin perjuicio de la restitución, se re-
comienda que, una vez que esté la niña en su lugar de residencia
habitual, se haga un seguimiento del caso y se analice en profundi-
dad la índole de la relación materno-filial, adoptando las medidas
que fueran menester para su resguardo

11. ]IMPEDIMENTODE CONTACTO DE HIJOS CON PADRES

NO CONVI'6rIENTES

1. Introducción
La problemática derivada de la pareja no conviviente, muchas
veces deriva en consecuencias que afectan directamente a los hi-
jos, como consecuencia de que uno de ellos impide u obstaculiza el
contacto y la comunicación del otro progenitor con sus respectivos
hijos.
Dicha problemática originó la creación de una figura especial,
mediante el dictado de la ley 24.270, en el año 1993, configurán-
dose un tipo penal para contemplar las situaciones descriptas.

2. El tipo penal. Figuras básicas

i) Padre o tercero que impide u obstruye el contacto con el otro
progenitor. Dice el art. lo, en su primer párrafo: "Será reprimido con
prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente, im-
pidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres
no convivientes".
Escala penal. La pena prevista para este delito es un mes a un
año de prisión.
Quién puede cometer el delito. Puede cometer el delito cualquier
persona que realice los actos descriptos en la figura, pues, si bien
refiere específicamente al "padre" -el término debe entenderse en
sentido amplio, comprensivo de padre y madre-, luego indica que
también puede ser un "tercero".

(34) CS, 211512013, DFyP, La Ley, noviembre de 2013, p. 71.

 Lafigura prevista. Las modalidades descriptas en la figura legal
son dos: impedir u obstruir.
Impide, aquel que no permite absolutamente el contacto de los
menores con sus padres no convivientes.
En aplicación de esta modalidad, se ha dicho que la imputada
debe ser procesada por el delito previsto en el art. lo,pues se acre-
ditó que mantendría una conducta obstruccionista respecto del
contacto del progenitor de su hijo con éste, impidiendo la comuni-
cación ovisitas entre ellos, e, incluso, ocultando el domicilio donde
habita el
Obstruye, aquel que permite parcialmente el contacto de los me-
-
nores de edad con sus padres no convivientes. Lo que significa que
de alguna manera interfiere en dicho contacto o comunicación.
En ambos casos -el impedimento u obstrucción-, debe ser
ilegal, es decir, que no tenga razones o causas justificadas para ello.
El sujeto protegido. La disposición protege al menor de edad, ga-
rantizándole aue se efectivice el derecho de comunicación v con-
tacto con sus progenitores no convivientes. Es decir, la persona que
no hubiere alcanzado la edad de dieciocho años.
Situación de hecho exigida. El contexto de la ley exige que los
padres hubieren cesado la convivencia entre ellos. Por lo tanto, el
sustento fáctico de la problemática se encuentra reducido a la si-
tuación de padres que no conviven al momento del hecho.
La no convivencia de los padres puede ser originaria o derivada.
Originaria sería cuando los padres nunca convivieron -caso de hi-
jos extramatrimoniales-, o derivada, es decir, que alguna vez con-
vivieron y luego cesó dicha convivencia -hijos de padres casados
o hijos de padres extramatrimoniales que hubieren convivido-.
En consecuencia, no configura el delito previsto en esta ley, la
circunstancia de que uno de los progenitores impida el contacto o
la comunicación al niño con su otro progenitor, si los progenitores
conviven en la misma vivienda.

(35) CNCrim. y Correc.,salaV, 6/12/2012, DSP, La Ley, octubre 2013, p. 59.

 ii) Mudar de domicilio sin autorización. El primer párrafo del
art. 20 establece: "En las mismas penas incurrirá el padre o tercero
que para impedir el contacto del menor con el padre no convi-
viente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial".
Se contempla como modalidad especial, y que incurrirá en las
mismas penas que las establecidas en el art. 10, el hecho de que el
progenitor que vive con el menor de edad lo mudare de domicilio
sin autorización judicial. Todo ello, para impedir el contacto con el
progenitor no conviviente.
Cabe preguntarse si el progenitor que convive con el menor de
edad lo muda de domicilio, poniendo en conocimiento al otro pro-
genitor, pero sin la debida autorización judicial. incurre en el de-
lito? Si aplicáramos literalmente la norma, incurriría en delito por-
que no obtuvo la correspondiente autorización judicial, requerida
por la norma. Sin embargo, entiendo que si el padre no conviviente
tiene conocimiento del nuevo domicilio, habiéndole informado
adecuadamente, aunque no haya tenido autorización judicial, no
incurrirá en el delito en cuestión. Siempre y cuando, en este caso,
se garantice dicha comunicación y contacto.

3. Agravantes
Se contemplan distintas agravantes de la figura básica prevista
en la ley.
i) Menor de diez anos o discapacitado. El segundo párrafo del
art. lo prescribe: "Si se tratare de un menor de diez años o de un
discapacitado, la pena será de seis meses a tres años de prisión".
ii) Mudar al extranjero sin autorización judicial. De acuerdo al
segundo párrafo del art. 20: "Si con la misma finalidad lo mudare al
extranjero, sin autorización judicial o excediendo los límites de esa
autorización, las penas de prisión se elevarán al doble del mínimo
y a la mitad del máximo".

4. Medidas adoptadas por el tribunal

De conformidad al art. 30:"E1 tribunal deberá: 1. Disponer en
un plazo no mayor de diez días, los medios necesarios para res-
tablecer el contacto del menor con sus padres; 2. determinará, de
ser procedente, un régimen de visitas provisorio por un término
no superior a tres meses o, de existir, hará cumplir el establecido.
En todos los casos el tribunal deberá remitir los antecedentes a la
justicia civil".
Se contemplan medidas que deben adoptarse, durante la sus-
tanciación del respectivo proceso penal.
En efecto, deberá disponer en un plazo no mayor de diez días,
los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con el
padre no conviviente. Ello, en atención a lograr garantizar la cues-
tión de fondo, consistente en efectivizar dicho contacto o comuni-
cación, sin perjuicio de la configuración del delito penal que se está
sustanciando.
En el mismo sentido, el juez deberá fijar, si resulta procedente,
un régimen de comunicación provisorio, por un término no supe-
rior a tres meses o, de existir, hará cumplir el establecido.
Por otra parte, el juez o tribunal interviniente deberá remitir los
antecedentes a la justicia civil.

5. Factor tiempo
Como todas las cuestiones atinentes al derecho de familia, el
factor tiempo resulta indispensable, a los fines de evitar perjuicios
mayores al niño que se halla involucrado en tal problemática. As-
pecto que debe ponderarse durante la sustanciación del respectivo
proceso penal.
En una causa seguida por el delito de impedimento de contacto
con el progenitor no conviviente, se estableció que debía ordenarse
que se imprima celeridad al trámite, pues el prolongado tiempo de
la instrucción y la continuidad de la conflictividad redundan en la
afectación de los derechos del niño a mantener en forma regular y
permanente el vínculo personal y directo con sus padresc3'j).

6. Otras sanciones

-
También se recurre a distintas sanciones, ~revistasen el orde-
namiento jurídico, ante el incumplimiento del régimen de comu-
nicación por parte de quien debe facilitarlo.

(36) CNCrim. y Correc., salay 6/12/2012, DWI: La Ley, octubre de 2013, p. 59.
 LEYESESPECIALES C O N INCIDENCIA EN LA RESPONSAHILIDAD PARENTAI. 777

En tal sentido, un tribunal provincial ordenó la traba de em-

bargo sobre los bienes de la progenitora conviviente, ante la inob-
servancia del pago de las astreintes fijadas por reiterados incumpli-
mientos del régimen de visitas.
En efecto, ante la omisión del progenitor conviviente de abonar
los astreintes que le fueron impuestas por sus reiterados incum-
plimientos del régimen de visitas acordado, corresponde trabar
embargo sobre sus haberes, pues el derecho del niño a mantener
debida comunicación con sus padres tiene igual jerarquía que el
derecho a l i m e n t a r i ~ ( ~ ~ ) .

111. INCUMPLIMIENTO D E LOS DEBERES

D E ASISTENCIA PAMILIAR

1. Introducción
El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia fami-
liar, como se lo denomina, se halla dirigido a penalizar el incum-
plimiento de los "alimentos" debidos, de conformidad con las obli-
gaciones legales impuestas a quienes deban cumplirlo. Tal figura,
en cambio, no es aplicable frente a incumplimientos familiares que
no tengan vinculación con lo alimentario, estrictamente.
Por ello, por más que se lo denomine "asistencia" familiar, la
acepción de asistencia utilizada por el legislador en esta ley penal,
queda reducida a los alimentos y no a la asistencia en general, que
excede, ciertamente, de los deberes alimentarios.
Este delito es incorporado a nuestro derecho positivo por la
ley 13.944 en el año 1949(3s).

(37) Trib. Colegiado de Familia, Rosario, nro. 5, 18/12/2012, DFyP, La Ley, mayo de
2013, p. 85. Seindicó que e1 bloqueo de la cuenta alimentaria es una medida conmi-
natoria de aplicación restrictiva, pues sólo puede recurrirse a ella en casos extremos.
(38) En el Mensaje del Poder Ejecutivo al Parlamento se decía: "El proyecto adopta,
podríase decir, una posición intermedia. Tiene en mira la protección del desamparo
en cuanto miembro de la comunidad económica familiar, frente a quienes tienen de-
beres, fundados en elementales sentimientos de solidaridad, de atender a los medios
para su subsistencia. Por medios de subsistencia se entiende en este proyecto el con-
junto de elementos vitales indispensables para subsistir materialmente, alimentos,
vestido, habitación, y no a todos los demás deberes impuestos por la ley a los abuelos,
padres, hijos, cónyuges, adoptantes, curadores y tutores':
778 NFSTORE L ~ ~ ES O V ~ R ~

2. Figura básica
El art. l o contempla el tipo penal básico: "Se impondrá prisión
de un mes a dos años o multa de auinientos a dos mil es os(^^) a los
padres que, aun sin mediar sentencia civil, se sustrajeren a prestar
los medios indispensables para la subsistencia de su hijo menor de
dieciocho años o de más si estuviere impedido".
i) Escala penal. Se establece un mínimo de un mes y un máximo
de dos años de prisión. Además, se contempla, como sanción, una
multa.
ii) Personas que pueden cometer el delito. De conformidad a lo
dispuesto en la norma los que pueden cometer el delito son los
"padres". La acepción es amplia, pues comprende tanto al hombre
como a la mujer.
A tales efectos, los padres, comprende la filiación por natura-
leza y por reproducción humana asistida.
En cambio, la filiación derivada de la adopción se halla prevista
en el art. 29 al que remitimos.
iii) No se requiere sentencia civil. El delito de incumplimiento de
los deberes de asistencia familiar puede ser cometido por los pa-
dres, aun sin mediar sentencia civil.
Es decir, a los fines de la figura penal, lo que importa es que los
padres incumplan con dicho deber.
iv) Requisitos exigidos por lafigura. En primer lugar, se exige que
.,
el obligado se "sustraiere" de la vrestación. Ello significa no vroveer
A

dicha prestación, inc;mpliendo con su obligación legal.

Además, la ley refiere a los "medios indispensables para la sub-
sistencia''. Por lo tanto, no comete el delito quien cubre dichos me-
dios necesarios para dicha subsistencia.
Basta, en los términos y alcances de la norma, que incumpla
con una sola cuota, no siendo necesario que el incumplimiento sea
varias cuotas aiimentarias.

(39) La multa según ley 24.286, es de $750 a $25.000

 u) Persona protegida. El hijo a quien no pasa alimentos el in-
cumplidor, debe ser menor de dieciocho años o, siendo mayor de
dicha edad, debe estar impedido. En este último caso, debe tratarse
de un impedimento físico o psíquico que le imposibilite proveerse,
por sí mismo, los medios necesarios para su subsistencia.
vi) Otros aspectos del delito. Se trata de un delito de omisión, en
virtud de que se sanciona el incumplimiento del deber de prestar
alimentos, debiéndolo hacer. Dicha omisión debe ser dolosa.

3. Otras personas que pueden cometer el delito

De acuerdo al art. 20: "Enlas mismas penas del artículo anterior
incurrirán, en caso de sustraerse a prestar los medios indispensa-
bles para la subsistencia, aún sin mediar sentencia civil: a) el hijo,
con respecto a los padres impedidos; b) el adoptante, con respecto
al adoptado menor de dieciocho años, o de más si estuviere impe-
dido; y el adoptado con respecto al adoptante impedido; c) el tutor,
guardador o curador, con respecto al menor de dieciocho años o
de más si estuviera impedido, o al incapaz que se hallaren bajo su
tutela, guarda o curatela; d) El cónyuge, con respecto al otro no se-
parado legalmente por su culpa".
En las mismas penas contempladas en el art. lo, incurrirán las
personas enumeradas en la disposición transcripta. Se exige, a tal
fin, que se sustraigan de los medios indispensables para la subsis-
tencia, aún sin mediar sentencia civil.
Veremos a continuación quiénes son las personas que pueden
incurrir en el delito previsto en la disposición.
El hijo. Pueden cometer el delito previsto en la ley los hijos, res-
pecto de sus padres, cuando éstos se hallaren impedidos.
El adoptantey adoptado. El adoptante con respecto al adoptado
menor de dieciocho años, o de más si estuviere impedido, puede
incurrir en dicho delito.
Se encuentra en la misma situación que la prevista en el art. lo,
cuando se trata de los "padres". En puridad, debió estar compren-
dido en el art. lo, en su condición de padre. Por lo demás, quedan
comprendidas tanto la adopción plena como la simple.
 Asimismo, el adoptado con respecto al adoptante impedido.
También esta situación debió ser tratada en el inciso anterior,
cuando la ley refiere al "hijo". También aquí quedan comprendidas
tanto la adopción plena como la adopción simple.
Tutor, guardador y curador. También pueden cometer el delito
el tutor, guardador o curador con respecto al menor de dieciocho
años, o de más si estuviere impedido, o al incapaz que se hallaren
bajo su tutela, guarda o curatela.
El cónyuge. Finalmente, el delito puede cometerlo, en las condi-
ciones de la norma, el cónyuge por no pasar alimentos al otro, no
separado legalmente por su culpa.
En el régimen del Código Civil y Comercial, al haberse supri-
mido la culpa en el divorcio, no existirá la hipótesis de cónyuge se-
parado legalmente por su culpa.

4. Agravante

El art. 2 O bis (texto según ley 24.029) lo prevé en los siguien-

tes términos: "Será reprimido con la pena de uno a seis años de
prisión, el que con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus
obligaciones alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare,
dañare, ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio
o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frus-
trare, en todo o en parte, el cumplimiento de dichas obligaciones".
Se contempla un agravante de la figura básica, cuando el obli-
gado con la finalidad de eludir el cumplimiento de su obligación
alimentaria, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocul-
tare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o cuando frau-
dulentamente disminuyere el valor de sus bienes y, de tal manera,
frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de dichas obligacio-
nes.

5. El delito frente a La existencia de otras personas

obligadas
Establece el art. 30: "La responsabilidad de cada una de las
personas mencionadas en los dos artículos anteriores no quedará
 LEYESESPECIALES C O N INCIDLNCIA EN IA RESPONSABILIDAD PARLNTAL 781

excluida por la circunstancia de existir otras también obligadas a

prestar los medios indispensables para la subsistencia".
Se establece que la existencia de otra u otras personas, even-
tualmente obligadas a la prestación alimentaria, no excluirá la
configuración del delito, por parte de la persona obligada a ello.
1. Concepto
El art. 104 CCyC, en su primer párrafo, caracteriza a tutela di-
ciendo: "La tutela está destinada a brindar protección a la persona
y bienes de un niño, niña o addescente que no ha alcanzado la ple-
nitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la
responsabilidad parental"(').
i) Caracterización. La tutela tiene como finalidad brindar pro-
tección a la persona y a los bienes del menor de edad, cuando otra
persona no estuviere ejerciendo la responsabilidad parental.
De manera que la tutela es una institución que tiene lugar en
defecto de la responsabilidad parental.
Se dijo que la figura de la tutela sólo es procedente en casos
de niños aue carecen de aadres o bien éstos han sido privados o
suspendidos en el ejercicio de la responsabilidad parental, sin que
pueda aplicarse al supuesto de un menor de nacionalidad extran-
jera cuya progenitoraSuscribió en el exterior un acto notarial en el
cual hizo constar que lo entregaba en "tutelaje" a los peticionarios
y lo autoriza a viajar a la República Argentina, sin previa interven-
ción de autoridad judicial pública alguna@).

(1)Decía el art. 377 CCiv.: "La Nteia es el derecho que la ley confiere para gobernar
la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para
representarlo en todos los actos de la vida civilo
(2) Juzg. Fam. 4a Nominación, Córdoba, 171912014,"E., G!: RDF 2015-111-131, Abe-
ledo Perrot, junio de 2015.
 ii) Elementos constitutivos. La caracterización legal indica cier-
tos elementos que integran la institución.
Se destaca la finalidad de la institución, al señalarse que la tu-
tela está destinada a brindar protección a la persona y bienes del
menor de edad. Por lo tanto, el que ejerce la tutela lo hace en sen-
tido integral.
La tutela corresponde otorgar a toda persona que no habiendo
alcanzado la plena capacidad civil -menor de edad-, no se ha-
llare sujeta a la responsabilidad parental. De manera que la tutela
es una institución que corresponde a falta de otra institución, cuál
es la responsabilidad parental. Sustituye a esta última institución.
Ello lo diferencia de otra institución, consistente en la curatela,
mediante la cual "La principal función del curador es la de cuidar a
la persona y los bienes de la persona incapaz, y tratar de que recu-
pere su salud (conf. art. 138 CCyC).

2. Principios generales
El segundo párrafo del art. 104 CCyC establece: "Se aplican
los principios generales enumerados en el Título VI1 del Libro Se-
gundo".
Sin perjuicio de las normas específicas previstas al legislarse
sobre la Tutela, se consigna que le serán aplicables a falta de dispo-
siciones específicas y siempre que sean compatibles con la institu-
ción, las normas generales previstas en el Título correspondiente a
la Responsabilidad Parental.
Son ellos: a) el interés superior del niño; b) la autonomía progre-
siva del niño, conforme a sus características psicofísicas, aptitudes
y desarrollo. A mayor autonomía disminuye la representación del
tutor en el ejercicio de los derechos del niño; c) el derecho del niño
a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y
grado de madurez (conf. art. 639 CCyC).

3. Tutela y guarda
El art. 104 CCyC, en su último párrafo, aclara: "Si se hubiera
otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto
en el Título de la responsabilidad parental, la protección de la per-
sona y bienes del niño, niña y adolescente puede quedar a cargo
del guardador por decisión del juez que otorgó la guarda, si ello es
más beneficioso para su interés superior; en igual sentido, si los ti-
tulares de la responsabilidad parental delegaron su ejercicio a un
pariente. En este caso, el juez que homologó la delegación puede
otorgar las funciones de protección de la persona y bienes de los ni-
ños, niñas y adolescentes a quienes los titulares delegaron su ejer-
cicio. En ambos supuestos, el guardador es el representante legal
del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carác-
ter patrimonial".
En virtud de que se posibilita que de conformidad con lo pre-
visto en el Título de la Responsabilidad Parental, se pueda otorgar
la guarda a un pariente, en la medida y alcance allí previsto, podría
suceder que el menor de edad quede a cargo del guardador por de-
cisión del juez que otorgó la guarda, si la misma resulta más bene-
ficioso para el interés superior del niño.
También puede quedar a cargo del guardador la protección de
la persona y bienes del menor de edad, en los términos establecidos
anteriorménte, cuando los titulares de la responsabilidad parental
delegaron su ejercicio a un pariente. En este caso, el juez que ho-
mologó la delegación, podría otorgar las funciones de protección
de la persona y bienes del menor de edad a quienes los titulares de
la responsabilidad parental delegaron el ejercicio de dicha respon-
sabilidad parental.
En ambos supuestos, antes descriptos, el guardador será el re-
presentante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas
cuestiones de carácter patrimonial.

4. Caracteres
Señala el art. 105 CCyC: "La tutela puede ser ejercida por una o
más personas, conforme aquello que más beneficie al niño, niña o
adolescente. Si es ejercida por más de una persona, las diferencias
de criterio, deben ser dirimidas ante el juez que haya discernido la
tutela, con la debida intervención del Ministerio Público. El cargo
de tutor es intransmisible; el Ministerio Público interviene según
lo dispuesto en el art. 103"(31.
i) Número de personas que pueden ejercer la tutela. Se establece
que el cargo de tutor podrá ser ejercido por una o más personas. La
determinación estará dada por aquello que más beneficie al niño,
niña o adolescente.
Se consagra la posibilidad de que el cargo de tutor pueda ser
ejercido por más de una persona, significando un cambio sustan-
cial respecto del régimen anterior, que solamente permitía el ejer-
cicio unipersonal del cargo.
La posibilidad de que el cargo pueda ser ejercido por más de
una persona resulta acertada, en virtud de que dada las particu-
laridades del caso, si bien normalmente el cargo será ejercido por
una sola persona, no habría ningún inconveniente de que, ante
ciertas circunstancias, pueda designarse a más de una persona.
El régimen anterior -que contemplaba la tutela unipersonal-,
había recibido cuestionamientos. En tal sentido, se interpretó que
el art. 386 CCiv., en cuanto admitía la designación de una sola per-
sona para ejercer el cargo de tutor, era inconstitucional, pues no
aceptar la tutela conjunta cuando sí se admite el ejercicio de la
responsabilidad parental de esa forma, resulta discriminatorio y
violatorio de los principios contemporáneos que refieren al inte-
rés superior del niño, al interés familiar y al principio pro homine,
ínsito en la Constitución Nacional(*].En tal oportunidad, se consi-
deró que las tías materna y paterna de un adolescente debían ser
designadas tutoras en forma conjunta de su sobrino, pues ello es
lo que mejor respeta el interés superior de éste, teniendo en cuenta
el modo en que funcionan sus familias, los lazos afectivos que las
unen, el deseo expresado por el menor, las condiciones y concor
dantes razones expresadas para el ejercicio de la tutela, y la idonei-
dad que aquéllas demostraron.

(3) Establecía el art. 386 CCiv.: "La tutela debe servirse por una sola persona, y e
prohibido a los padres nombrar dos o más tutores, que funcionen como tutores con
juntos; y si lo hicieren, el nombramiento subsistirá solamente para que los nombra-
dos sirvan la tutela en el orden que fuesen designados, en el caso de muerte, incapa-
cidad, excusa o separación de alguno de ellos'!
(4) Trib. C o l e ~ a d ode Familia, nro. 7, Rosario, 6/9/2013, DFyP, La Ley, agosto de
 ii) Ejercicio del cargo por más de una persona. Cuando sean de-
'gnados más de un tutor, si hubiere diferencias de criterio, las mis-
mas serán dirimidas ante el juez que haya discernido la tutela, con
a correspondiente intervención del Ministerio Público. De esta
manera, si hay varios tutores todos estarán en igualdad de condi-
ciones, por lo que la voluntad de uno no puede prevalecer sobre la
el otro u otros.
Una de las cuestiones que se presenta ante la situación de que
ean designados más de una persona son las funciones que debe-
án desempeñar y la respectiva compatibilidad entre ellos.
En principio, los tutores compatibilizarán sus funciones, de
cuerdo a las circunstancias fácticas concretas. Cuando en el ejer-
icio de dichas funciones existieren diferencias de criterios, enton-
es será el juez quien deberá dirimir la cuestión, y decidir lo que
orresponda. En tal caso, se establece la intervención del Ministe-
'o Público, en los términos y alcances señalados en el art. 103 del
Código Civil y Comercial.
iii) Intransmisibilidad del cargo. Se establece que el cargo de tu-
o tanto es una función personal,
ue la persona designada, en cualquiera de sus formas, lo ha
teniendo en miras la situación y condiciones personales del

.Clases de tutela
Hay tres clases de tutela: la tutela designada por los padres; la

or designado por los padres

ice el art. 106 CCyC: "Cualquiera de los padres que no se' en-
ntre privado o suspendido del ejercicio de la responsabilidad
tutores a sus hijos menores de
ritura pública. Esta designación
e tienen por no escritas las dis-
hacer inventario, lo autorizan a
bir los bienes sin cumplir ese requisito, o 10 liberan del deber
endir cuentas. Si los padres hubieran delegado el ejercicio de la
sponsabilidad parental en un pariente, se presume la voluntad de
que se lo nombre tutor de sus hijos menores de edad, designación
que debe ser discernida por el juez que homologó la delegación o
el del centro de vida del niño, niña o adolescente, a elección del
pariente. Si existen disposiciones de ambos progenitores, se apli-
can unas y otras conjuntamente en cuanto sean compatibles. De
no serlo, el juez debe adoptar las que considere fundadamente más
convenientes para el t~telado"(~).
)i Tutela dada por los padres. Se denomina tutela dativa cuando
los padres designan tutor a sus hijos menores de edad.
Los padres, en ejercicio de la responsabilidad parental, son los
que se encuentran en mejores condiciones para elegir y designar
tutor a sus hijos menores de edad.
ii) Condiciones para nombrar tutor. Toda persona puede desig-
nar tutor a sus hijos menores de edad, siempre que no se encuen-
tren privados o suspendidos en el ejercicio de la responsabilidad
parental. De manera que se requiere como condición que el padre
se halle en ejercicio de la responsabilidad parental.
iii) Forma. Se contemplan dos formas o modos de instrumentar
la designación del tutor: por testamento o por escritura pública.
La primera de ellas, es la vía testamentaria. Los padres pueden
designar tutor a sus hijos menores de edad por cualquiera de las
formas testamentarias previstas por la ley.
La segunda forma permitida es por escritura pública. Al re
pecto es aplicable lo preceptuado en el art. 299 CCyC: "La escrit
pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo de
escribano público o de otro funcionario autorizado para ejerc
las mismas funciones, que contienen uno o más actos jurídicos.
copia o testimonio de las escrituras públicas que expidan los

(5) El art. 383 CCiv. determinaba: "El padre mayor o menor de edad, y la m
que no ha pasado a segundas nupcias, el que últimamente muera de ambos, p
nombrar por testamento, tutor a sus hijos que estén bajo la patria potestad. Pued
también nombrarlo por escritura pública, para que tenga efecto después de S
cimiento'! Mientras que el art. 384 CCiv. señalaba: "El nombramiento de tuto
ser hecho por los padres, bajo cualquier cláusula o condición no prohibida'! As
el art. 385 CCiv. prescribía: "Son prohibidas y se tendrán por no escritas, las cláus
que eximan al tutor de hacer inventario de los bienes del menor, o de dar cuenta
administración toda las veces que se le ordena por este Código, o lo autoricen a en=
en posesión de los bienes, antes de hacer el inventario':
cribanos es instrumento público y hace plena fe como la escritura
matriz. Si hay algunavariación entre ésta yla copia o testimonio, se
debe estar al contenido de la escritura matriz".
ir))Aprobación judicial. No obstante que la tutela dativa es reali-
zada por voluntad de los padres, se requiere que la designación sea
aprobada judicialmente.
u) Eximición de rendir cuentas. Si bien la voluntad de los padres
es admitida por el ordenamiento jurídico para elegir tutor a sus hi-
os menores de edad, no se permite que se exima al tutor de hacer
1inventario, de autorizarlo a recibir los bienes sin cumplir ese re-
quisito, o bien liberarlo del deber de rendir cuentas. En caso de que
ello ocurra, la designación de tutor será válida, pero las referidas
disposiciones, se tendrán por no escritas.
La prohibición de tales disposiciones busca proteger al menor
de edad, para que la persona que asuma el cargo de tutor no des-
virtúe su función, en virtud de aquellas eximiciones.
vi) Caso de que hubieren delegado el ejercicio de la responsabili-
ad parental. Si se da la situación de que los progenitores hubieren
elegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente,
ley presume que tal delegación también incluye la voluntad del
rogenitor para que se lo designe como tutor de sus hijos menores
de edad
La misma opera solamente como presunción, pues el progeni-
tor podría designar a otra persona como tutor de sus hijos, en cuyo
so se deberá respetar su voluntad.
vii) Disposiciones al tutor por ambos progenitores. Podría suce-
r que ambos progenitores establezcan disposiciones al tutor de-
gnado para sus hijos menores de edad.
En tales casos, si son compatibles, se aplicará lavoluntad expre-
a por ambos padres. Cuando la voluntad de ambos padres sea
rente, entonces el juez deberá adoptar, fundadamente, las que
time más conveniente para el tutelado.

Según el art. 107 CCyC: "Ante la ausencia de designación pa-

rna de tutor o tutores o ante la excusación, rechazo o imposibi-
lidad de ejercicio de aquellos designados, el juez debe otorgar la
tutela a la persona que sea más idónea para brindar protección al
niño, niña o adolescente, debiendo fundar razonablemente los mo-
tivos que justifican dicha idoneidad"(G).
i) Tutela dativa. Se llama tutela dativa cuando el tutor es desig-
nado por el propio juez.
ii) Cuándo corresponde la designación. La tutela dativa tiene lu-
gar recién cuando no exista tutela dada por los padres. De manera
que la tutela dada por los padres prevalece en el orden legal, siendo
la tutela dativa subsidiaria de aquélla.
De ahí que la disposición legal diga que el juez debe otorgar tu-
tela, ante la ausencia de designación paterna de tutor o ante la ex-
cusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos que han
sido designados.
iii) Condiciones para su designación. El juez será en definitiva
quien debe designar tutor para los menores de edad. La ley señala
que el tutor debe ser la persona que resulte más idónea, para la
debida protección del niño, niña o adolescente, lo que deberá ser
determinado según las circunstancias y particularidades de cada
caso.
En tales situaciones, el juez deberá fundar razonablemente los
motivos que justifican dicha idoneidad.
Se ha determinado que la acción mediante la cual dos personas
pretenden el otorgamiento de la tutela de un menor no puede se
utilizada para obtener el reconocimiento de una tutela dada en e
extranjero por un acto notarial en el cual no intervino autorida
judicial pública alguna, teniendo en consideración que Ia situac
de extrema vulnerabilidad en la que se encontraba la progenit
que lo suscribió, derivada de un desastre natural ocurrido en e
país de origen y de su condición de persona enferma, tornaba i
prescindible que brindara su consentimiento en un ámbito por

( 6 )En el régimen anterior se establecía: "Losjueces darán tutela al menor que no 1

tenga asignada por sus padres y cuando no existan los parientes llamados a ejercer 1
tutela legal o cuando existiendo no sean capaces o idóneos, o hayan hecho dimisió
de la tutela o hubiesen sido removidos de ella" (art. 392 CCiv.).
 nos neutral y con el contralor de las autoridades, para asegurar
mínimo de garantía en la entregac7).

8. Prohibiciones para ser tutor dativo

El art. 108 CCyC prescribe: "El juez no puede conferir la tutela
ativa: a) a su cónyuge, conviviente, o parientes dentro del cuarto
grado, o segundo por afinidad; b) a las personas con quienes man-
tiene amistad íntima ni a los parientes dentro del cuarto grado,
- o
egundo por afinidad; c) a las personas con quienes tiene intereses
omunes; d) a sus deudores o acreedores; e) a los integrantes de
s tribunales nacionales o provinciales que ejercen sus funciones
el lugar del nombramiento; ni a los que tienen con ellos intere-
S comunes, ni a sus amigos íntimos o los parientes de éstos, den-
del cuarto grado, o segundo por afinidad; f) a quien es tutor de
o menor de edad, a menos que se trate de hermanos menores de
ad, o existan causas que lo justifiquen"<8).
La disposición enumera quiénes no pueden ser tutores dativos,
virtud de alguna incompatibilidad o circunstancias que impi-
en ejercer el cargo, en razón de incompatibilidades existentes con

Con ello, se trata de evitar que el cargo pueda ser desvirtuado

r intereses ajenos al del interés superior del niño.

7) Juzg. Fam. 4 a Nominación, Córdoba, 17/9/2014, "E., G.': HDF 2015-111-131,Abe-

o Perrot, junio de 2015. La irregular situación migratoria y familiar de un menor,
ivada de su traslado desde el exterior sin la documentación pertinente, torna pro-
e asegurar la plena vigencia de sus derechos, debiendo establecerse un plazo
o improrrogable de cuatro meses de estancia en el país con mantenimiento de
ituación, en el cual estará al cuidado de aquellos con el objetivo de retornar
ís para tramitar el otorgamiento de la tutela o guarda judicial que pretenden
rme la legislación extranjera.
) Sefialaba el art. 393 CCiv.: "Los jueces no podrán proveer la tutela, salvo que
atase de menores sin recursos o de parientes de los mismos jueces, en socios,
dores o acreedores suyos, en sus parientes dentro del cuarto grado, en amigos ín-
s suyos o de sus parientes hasta dentro del cuarto grado; en socios, deudores o
dores, amigos íntimos o parientes dentro del cuarto grado de los miembros de
ihunales Nacionales o Provinciales, que ejercieran sus funciones en el mismo
r en que se haga el noinbramiento, ni proveerla dando a una misma persona va-
tutelas de menores de diferentes familias, salvo que se tratase de fllántropos re-
ocidos piiblicamente como tales':.
 Cónyuge, conviviente y pariente del juez (inc. a]). No puede ser
tutor ciertas personas vinculadas al juez: su cónyuge, conviviente,
pariente dentro del cuarto grado, o pariente por afinidad en se-
gundo grado.
Amigos íntimos deljuez (inc. b]). No podrían ser tutores las per-
sonas con quienes el juez mantiene amistad íntima ni los parientes
de éstos dentro del cuarto grado, ni parientes por afinidad en se-
gundo grado.
Personas que tienen interesescon eljuez (inc. c]). Tampoco puede
designar tutores a las personas con quienes el juez tiene intereses
comunes.
Deudores y acreedores del juez (inc. d]). Rige la prohibición del
cargo, asimismo, para los deudores o acreedores del juez.
Integrantes de los tribunales (inc. e]). No pueden ser tutores los
integrantes de los tribunales nacionales o provinciales que ejercen
sus funciones en el lugar del nombramiento. Tampoco podrían los
que tienen con ellos intereses comunes, ni sus amigos íntimos o los
parientes de éstos, dentro del cuarto grado, o parientes por afini-
dad en segundo grado.
Tutor de otro menor de edad (inc. f]) La prohibición de ser tutor
se extiende a quien es tutor de otro menor, a menos que se trate de
hermanos menores de edad, o existan causas que lo justifiquen.

9. Tutela especial
El art. 109 CCyC determina: "Corresponde la designa
cial de tutores especiales en los siguientes casos: a) cuan
conflicto de intereses entre los representados y sus represent
tes; si el representado es un adolescente puede actuar por sí, c
asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no
necesaria la designación del tutor especial; b) cuando los pad
no tienen la administración de los bienes de los hijos menores de
edad; c) cuando existe oposición de intereses entre diversas pers
nas incapaces que tienen un mismo representante legal, sea pad
madre, tutor o curador; si las personas incapaces son adolescent
rige lo dispuesto en el inc. a); d) cuando la persona sujeta a tute
hubiera adquirido bienes con la condición de ser administrados
por persona determinada o con la condición de no ser administra-
dos por su tutor; e) cuando existe necesidad de ejercer actos de ad-
ministración sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de la tu-
tela y no pueden ser convenientemente administrados por el tutor;
f) cuando se requieren conocimientos específicos o particulares
para un adecuado ejercicio de la administración por las caracte-
rísticas propias del bien a administrar; g) cuando existen razones
de urgencia, hasta tanto se tramite la designación del tutor que
~orresponda"(~).
i) Hipótesis de tutela especial. Sin perjuicio del cargo del tutor, se
contemplan situaciones particulares que justifican la designación
de una tutela especial.
Ha dicho la jurisprudencia que el instituto de la tutela espe-
ial prevista en el art. 109 CCyC, debe entenderse como un medio
ficaz no sólo para garantizar la debida representación legal del
iño, el acceso efectivo a los servicios de salud y asistenciales en
ondiciones de igualdad, sino también para, por intermedio del
cceso a estos servicios y de los exámenes de la Junta Médica del
nsejo Provincial del Discapacitado, llegar a un acabado conoci-
lento de la situación de salud del menor declarado en estado de
ptabilidad(lO).
ii) Casos en los que corresponde su designación. Se enumeran los
asos en los que corresponde la designación de un tutor especial.
Conflicto de intereses (inc. a]).El caso más claro, es cuando existe
onflicto de intereses entre los representados y sus representantes.

9) En el régimen derogado se establecía: "Los jueces darán a los menores, tuto-

especiales, en los casos siguientes: loCuando los intereses de ellos estén en opo-
ón con los de sus padres, bajo cuyo poder se encuentren; Z0 Cuando el padre o
dre perdiere la administración de los bienes de sus hijos; 3'' Cuando los hijos ad-
'eran bienes cuya administración no corresponda a sus padres; 4 O Cuando los inte-
es de los menores estuvieran en oposición con los de su tutor general o especial; 50
ando sus intereses estuvieran en oposición con los de otro pupilo que con ellos se
lase con un tutor común, o con los de otro incapaz, de que el tutor sea curador; 60
ando adquieran bienes con la cláusula de ser administrados por persona designa-
o de no ser administrados por su tutor; 70 Cuando tuviesen bienes fuera del lugar
de la jurisdicción del juez de ia tutela, que no puedan ser convenientemente a d i i -
nisrradu, por el ruior; 8.' (:uando hiibiesr iicgorios, o ir rraiase de ubjctos qur rxijüii
con<iciriiierli~~sespeciales, o i111aa<liiii11islin~~iúi1
<li~ririra"
(arr :1$1: (:(:i\,.).
(10) Juzg. Menores nro. 1, Corrientes, 22/9/2015, !'4. C. E. y A. Y.'; RDF 2016-11-139,
heledo Perrot, abril de 2016.
Tal circunstancia, impide que el representante actúe en deter
nado acto y por ello, para la realización del mismo, deberá co
con un tutor especial.
Se contempla la posibilidad de que ante el conflicto de intereses
con su representante, si menor de edad es adolescente, éste pued
actuar por sí mismo, con asistencia letrada, en cuyo caso el jue
puede decidir que no es necesaria la designación de un tutor esp
cial.
No hay que confundir, en tales hipótesis, la figura del tut
especial con la desarrollada por el abogado del niño, pues tiene
naturaleza distinta. La circunstancia de que, en determinadas s
tuaciones, el abogado del niño pueda evitar que se designe tutor
especial no implica equiparar ambas funciones.
Falta de administración de los bienes (inc. bll.
., Corresoonde la
designación de un tutor especial, cuando los padres, por alguna de
las circunstancias legales, no tienen la administración de los bie-
nes de sus hijos menores de edad.
Oposición de intereses (inc. c]). Habrá que designar tutor es
cial si existe oposición de intereses entre las diversas personas
capaces que tienen un mismo representante legal. Sea éste padre,
madre, tutor o curador.
En tales circunstancias, si el representado es un adolescent
puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez
puede decidir que no es necesaria la designación del tutor especia
Condición de que no sean administrados por el tutor (inc. dl
Será necesario designar tutor especial en la hipótesis de que la p
sona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la condició
ser administrados por persona determinada o con la condició
no ser administrados por el tutor.
Bienes en extraña jurisdicción (inc. e]). Corresponde desig
un tutor especial cuando exista necesidad de ejercer actos de a
ministración sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de la t
tela y los mismos no puedan ser convenientemente administrad
por el tutor.
Conocimientos especificas (inc. f]). También es necesario desig
nar tutor especial si se requieren conocimientos específicos o par
 ulares para un adecuado ejercicio de la administración, por las
racterísticas propias del bien a administrar.
Razones de urgencia (inc. g]). Finalmente, deberá designarse
tutor especial cuando existan razones de urgencia, hasta tanto se
tramite la designación del tutor que corresponda.
En aplicación del mismo, se resolvió que tratándose de un me-
r de edad que se encuentra alojado en un hogar de menores,
rresponde otorgar tutela especial a favor de la peticionaria en
términos del presente inciso, exclusivamente a los fines de la
tención del certificado único de discapacidad y la tramitación,
percepción y administración de una pensión por invalidez, dada la
inexistencia de un adulto responsable que asuma su cuidado per-
sonal o que ostente la titularidad de la responsabilidad parental,
al haber sido declarado en estado de adoptabilidad de acuerdo al

.Personas excluidas
De acuerdo al art. 110 CCyC: "No pueden ser tutores las perso-
as: a) que no tienen domicilio en la República; b) quebradas no
ehabilitadas; c) que han sido privadas o suspendidas en el ejerci-
o de la responsabilidad parental, o han sido removidas de la tu-
la o curatela o apoyo de otra persona incapaz o con capacidad
tringida, por causa que les era atribuible; d) que deben ejercer
r largo tiempo o plazo indefinido un cargo o comisión fuera del
ís; e) que no tienen oficio, profesión o modo de vivir conocido,
tienen mala conducta notoria; f) condenadas por delito doloso a
enas privativas de la libertad; g) deudoras o acreedoras por sumas
siderables respecto de la persona sujeta a tutela; h) que tienen
tos con quien requiere la designación de un tutor. La prohibi-
ción se extiende a su cónyuge, conviviente, padres o hijos; i) que,
estando obligadas, omiten la denuncia de los hechos que dan lu-
ar a la apertura de la tutela; j) inhabilitadas, incapaces o con ca-
pacidad restringida; k) que hubieran sido expresamente excluidas
por el padre o la madre de quien requiere la tutela, excepto que

(11) Juzg. Menores nro. 1, Corrientes, 221912015, 'A C. E. y A. Y.';RUF 2016-11-139,

Abeledo Perrot, abril de 2016.
según el criterio del juez resulte beneficioso para el niño, niña o
ad~lescente"('~).
i) Personas que no pueden ser tutores. Hay determinadas perso-
nas que quedan excluidas de la posibilidad de ser tutores, en gene-
ral, no pudiendo ser designadas para ejercer dicho cargo.
ii) Personas comprendidas. Se establece que el juez no podrá
conferir la tutela a las personas enumeradas en distintos incisos
del art. 110 del Código Civil y Comercial, antes transcripto. Descri-
biremos por separado cada una de ellas.
Personas sin domicilio en el pais (inc. a]). Las personas que no
tienen domicilio en la República, no podrán ejercer la tutela.
Personas quebradas (inc. b]). No pueden ser tutores las personas
quebradas, no rehabilitadas.
Personas privadas o suspe~zdidasen la responsabilidad parental
o personas removidas de la tutela o curatela o apoyo, o con capaci-
dad restringida (inc. c]). Tampoco podrán serlo, las personas que
han sido privadas o suspendidas en el ejercicio de la responsabili-
dad parental, o han sido removidas de la tutela o curatela o apoyo
de otra persona incapaz o con capacidad restringida, por causa que
les era atribuible.
Personas con funciones fuera del pais (inc. d]). Aquellas perso-
nas que deben ejercer por Iargo tiempo o plazo indefinido un cargo
o comisión fuera del país, estarán imposibilitadas de ejercer la tu-
tela.

(12) Prescribía el art. 398 CCiv., respecto de quienes no podían se1 tutores: "loLO
menores de edad; 20 Los mudos; 3 O Los privados de razón; 40 Los que no tienen do-
micilio en la República; 5- Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedo-
res; 6" El que hubiese sido privado de ejercer la patria potestad; 70 Los que tienen
que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisión fuera de
la República; @Las mujeres, con excepción de la abuela, si se conservase viuda; gOEl
que no tenga oficio, profesión o modo de vivir conocido, o sea notoriamente de mala
conducta; loo El coiidenado a pena infamante; 110 Los deudores o acreedores del
menor por cantidades considerables; 12" Los que teiigan, ellos o sus padres, pleito
conel menor por su estado, o sus bienes; 130 El que hubiese malversado los bienes de
otro menor, o hubiese sido removido de otra tutela; 140 Los parientes que no pidieron
tutor para elmenor que no lo tenía; 15°1.0s individuos del Ejército y de la Marina que
se hallen en actual servicio, incluso los comisarios, médicos y cirujanos; 1 6 O Los que
hubiesen hecho profesión religiosa':
 Personas con modo de vivir desconocido o mala conducta (inc.
e]). Las personas que no tienen oficio, profesión o modo de vivir co-
nocido, o tienen mala conducta notoria, no pueden ser designadas
como tutores.
Personas condenadas (inc. f]). Las que hubieren sido condena-
das por delito doloso a pena privativa de libertad, no podrán ser
tutores.
Deudores o acreedores (inc. g]). No pueden ser tutores aquellas
ue fueren deudoras o acreedoras por sumas considerables res-
pecto de la persona sujeta a tutela.
Pleitos pendientes (inc. h]). Tampoco pueden ser tutores los que
tienen pleitos con quien requiere la designación de un tutor.
i Dicha prohibición se extiende a su cónyuge, conviviente, pa-
dres o hijos.
Omisión de denunciar (inc. i]). Se impide que pueda ser tutor a
las personas que, estando obligadas, omiten la denuncia de los he-
chos que dan lugar a la apertura de la tutela.
Falta de capacidad (inc. j]). Se establece que no pueden ser tuto-
res las que se encuentran inhabilitadas, incapaces o con capacidad
restringida.
Personas que hubieren sido excluidas (inc. k]). Finalmente, se de-
termina que no pueden ser tutores, las personas que hubieran sido
expresamente excluidas por el padre o la madre de quien requiere
tutela, excepto que según el criterio del juez la designación sea
neficiosa para el menor de edad.

11. Obligados a denunciar

El art. 111 CCyC señala: "Los parientes obligados a prestar ali-
mentos al niño, niña o adolescente, el guardador o quienes han
do designados tutores por sus padres o éstos les hayan delegado el
ercicio de la responsabilidad parental, deben denunciar a la auto-
competente que el nifio, niña o adolescente no tiene referente
to que lo proteja, dentro de los diez días de haber conocido esta
circunstancia, bajo pena de ser privados de la posibilidad de ser
designados tutores y ser responsables de los daños y perjuicios que
su omisión de denunciar le ocasione al niño, niña o adolescente.
Tienen la misma obligación los oficiales públicos encargados del
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y otros funcio-
narios públicos que, en ejercicio de su cargo, tengan conocimiento
de cualquier hecho que dé lugar a la necesidad de la tutela. El juez
debe proveer de oficio lo que corresponda, cuando tenga conoci-
miento de un hecho que motive la apertura de una tutela".
i) Deber de denunciar. La ley coloca en la obligación de denun-
ciar a determinadas Dersonas cuando tengan conocimiento de que
el menor de edad no tenga referente adulto que lo proteja.
ii) Funcionarios públicos. Dicho deber legal de denunciar, en las
circunstancias antes descripta, la tienen también los oficiales pu-
blico~encargados del Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas, así como otros funcionarios públicos que, en ejercicio de
su cargo, tengan conocimiento de cualquier hecho que dé lugar a
la tutela.
iii) Plazo. La obligación de denunciar el hecho de que el meno
de edad no tiene referente adulto que lo proteja es dentro de lo
diez días de haber conocido dicha circunstancia.
iv) Sanciones por el incumplimiento. Si no hiciere la denuncia,
en los términos de la disposición legal, se prevé que el que omite
efectuarla puede ser privado de la posibilidad de ser designado tu-
tor, además de ser responsable por los daños y perjuicios que dich
omisión de denunciar le ocasione al menor de edad.
u) Decisión deljuez. Ante tales circunstancias, cuando tenga
nocimiento de u n hecho que motive la apertura de una tutela,
juez deberá proveer de oficio lo que corresponda.

11. DISGEI~NIMIENTODE LA TUTELA

1. Caracterizacibn
El discernimiento de la tutela es el acto mediante el cual el ju
interviene como autoridad de control y coloca en funciones al t
tor, en el ejercicio del cargo.
 TUTELA 799

2. Discernimiento judicial

El art. 112 CCyC, en su primera parte, señala: "La tutela es siem-

pre discernida judi~ialmente"('~).
La tutela, en cualquiera de sus clases, debe ser discernida judi-
cialmente. Por lo que la intervención judicial resulta imprescindi-
ble para el ejercicio del cargo de tutor de un menor de edad.

3. Juez competente
La última parte del art. 112 CCyC dice: "Para el discernimiento
de la tutela es competente el juez del lugar donde el niño, niña o
adolescente tiene su centro de vidan('*).
A los fines de determinar el discernimiento de la tutela, se es-
ablece que será juez competente el de1 lugar donde el niño, niña o
dolescente tenga su centro de vida.
El "centro de vida" como referencia para establecer la compe-
ncia, es compatible con los postulados de la Convención sobre los
erechos del Niño y con la ley 26.061, de Protección Integral de los
erechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.

4. Audiencia con la persona menor de edad

Dice el art. 113 CCyC: "Para el discernimiento de la tutela, y
ara cualquier otra decisión relativa a la persona menor de edad, el
ez debe: a) oír previamente al niño, niña o adolescente; b) tener

3) El art. 399 CCiv. indicaba: "Nadie puede ejercer la funciones de tutor, ya sea la
a dada por los padres o por los jueces, sin que el cargo sea discernido por el juez
petente, que autorice al tutor nombrado o coníirmado para ejercer las funciones

(14) El art. 400 CCiv. señalaba: "El discernimie~itode la tutela corresponde al juez
el lugar en que los padres del menor tenían su domicilio, el día de su fallecimiento'!
1 siguiente artículo señalaba: "Si los padres del menor tenían su domicilio fuera de
epública el día de su fallecimiento,o lo tenían el día en que se trataba de consti-
la tutela, el juez competente para el discernimiento de la tutela será, en el primer
o, el juez del lugar de la última residencia de los padres el día de su faliecimiento,
n e1 segundo caso, el del lugar de su residencia actual:
Finalmente, el art. 403 consignaba: "En cuanto a los expósitos o menores abando-
el juez competente para discernir la tutela será el del lugar en que ellos se en-
en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez; c)
decidir atendiendo primordialmente a su interés superior".
El juez al decidir sobre el discernimiento de la tutela, así como
para cualquier otra cuestión que corresponda, relativa a la persona
del menor de edad, deberá oír previamente al niño, niña o adoles-
cente. Dicha voluntad tiene que ser tenida en cuenta por el juzga-
dor en función de la edad y madurez de la persona.
Además, el juez deberá decidir atendiendo primordialmente el
interés superior del niño.

5. Actos anteriores al discernimiento de la tutela

El art. 114CCyC indica: "Los actos del tutor anteriores al discer-
nimiento de la tutela quedan confirmados por el nombramiento,
si de ello no resulta perjuicio para el niño, niña o adolescente"('fl.
Se prevé la hipótesis de que el futuro tutor haya realizado actos,
con anterioridad al discernimiento de la tutela. Tales actos, una vez
discernida la tutela, quedarán confirmados, siempre que los mi
mos no sean perjudiciales para el menor de edad.

6. Inventario y avalúo
Establece el art. 115 CCyC: "Discernida la tutela, los bienes del
tutelado deben ser entregados al tuior, previo inventario y aval
que realiza quien el juez designa. Si el tutor tiene un crédito con
la persona sujeta a tutela, debe hacerlo constar en el inventario
no lo hace, no puede reclamarlo luego, excepto que al omitirlo h
ignorado su existencia. Hasta tanto se haga el inventario, el tu
sólo puede tomar las medidas que sean urgentes y necesarias.
bienes que el niño, niña o adolescente adquiera por sucesión u o
título deben inventariarse y tasarse de la misma forma"('",.

(15) Decía el art 407 CCiv.: "Los actos practicados por el tutor a quien aún
hubiere discernido la tutela, no producirán efecto alguno, respecto del menor
el discernimiento posterior importará una ratificación de tales actos, si de el1
resulta perjuicio al menor'!
(16) Establecía el art. 408 CCiv.: "Discernida la tutela, los bienes del menor no
rán entregados al tutor, sino después que judicialmente hubiesen sido inventaria
y avaluados, a menos que antes del discernimiento dela tutela se hubiera hecho Ya
inventario y tasación de ellos':
 TUTELA

i) Entrega de los bienes al tutor. Una vez que ha sido discernida

tutela, los bienes del menor de edad deberán entregarse a la per-
sona que ejercerá la tutela. Previamente, el juez deberá designar

ii) Constancia de eventuales créditos. Cuando el tutor tenga un

En caso de que se omita y no se lo consigne, luego no tendrá de-

echo al correspondiente reclamo, excepto que pruebe que al omi-
irlo haya ignorado su existencia.

iv) Bienes adquiridos por sucesión u otro titulo. Se establece que

bienes que el menor de edad adquiera por sucesión u otro título
erán inventariarse y tasarse de la misma forma.

Rendición de cuentas
El art. 116 CCyC señala: "Si el tutor sucede a alguno de los pa-

bienes del tutelado".

La norma impone al tutor, al asumir el cargo, el deber de pedir
rendición judicial de cuentas y entrega de los bienes del tutelado,
sustituido o a sus herederos, cuando sucede a alguno de los pa-

111. EJERCICIO
DE LA TUTELA

De conformidad al art. 117 CCyC: "Quien ejerce la tutela es re-

resentante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas
personal en ejercicio de su derecho a ser oído y el progresivo rec
nocimiento de su capacidad otorgado por la ley o autorizado por e
juezu(17).
i) Representante del menor de edad. El tutor del menor de edad
es su representante, y actúa en nombre del tutelado en todas aque-
llas cuestiones de carácter patrimonial que involucren a la person
sujeta a la tutela.
ii) Cuestiones que debe cumplir. En el ejercicio de su cargo,
tutor debe respetar el derecho a ser oído del tutelado, así como
capacidad progresiva en la intervención de los actos que lo inv

2. Responsabilidad

Dice el art. 118 CCyC: "El tutor es responsable del daño ca

sado al tutelado por su culpa, por acción u omisión, en el ejercic
o en ocasión de sus funciones. El tutelado, cualquiera de sus
rientes, o el Ministerio Público pueden solicitar judicialmente
providencias necesarias para remediarlo, sin perjuicio de que sea
adoptadas de oficio"(18).
i) Daños causados al tutelado. Como consecuencia de que el t
tor tiene a cargo al menor de edad, será el responsable del da
que se causare al menor de edad por su culpa, ya fuere por acció
omisión, en el ejercicio o en ocasión de sus funciones.
iil Facultades piara remediar los daños. La norma concede legiti-
mación activa al Propio tutelado, a cualquiera de sus parientes
Ministerio Público para solicitar las medidas judiciales pertine
para remediar el daño causado. Asimismo, él juez de oficio est
facultado para tomar las medidas correspondientes.
El propio tutelado, tendrá legitimación mediante la interve
ción del abogado del niño.

(17) Seiíalaba el art. 411 CCiv.: "El tutor es el representante legítimo del meno
todos los actos civiles: gestiona y administra solo. Todos los actos se ejecutan po
en su nombre, sin el concurso del menor, y prescindiendo de su voluntad:
(18) Determinaba el art. 433 CCiv.: 'El tutor responde de los daños causados
sus pupilos menores de 10 años que habiten con éi'!
 Señala el art. 119 CCyC: "El juez debe fijar las sumas requeridas
para la educación y alimentos del niño, niña o adolescente, ponde-
rando la cuantía de sus bienes y la renta que producen, sin perjui-
cio de su adecuación conforme a las circunstancias. Si los recursos
e la persona sujeta a tutela no son suficientes para atender a su
uidado y educación, el tutor puede, con autorización judicial, de-
andar alimentos a los obligados a prestarlos".
El juez deberá fijar el monto de las sumas requeridas en con-
cepto de educación y alimentos al tutelado.
Para fijar el quántum deberá ponderar la cuantía de los sus bie-
nes y la renta que producen dichos bienes. Todo ello, sin perjuicio
de la adecuación conforme a las circunstancias del caso.
Ahora bien, cuando el tutelado no tenga los recursos suficientes
ara atender su correspondiente cuidado y educación, el tutor ten-
rá derecho a demandar alimentos a los obligados aprestarlos, con
revia autorización judicial.

.Actos prohibidos
El art. 120 CCyC determina: "Quien ejerce la tutela no puede,
con autorización judicial, celebrar con su tutelado los actos pro-
bidos a los padres respecto de sus hijos menores de edad. An-
de aprobada judicialmente la cuenta final, el tutor no puede
lebrar contrato alguno con el pupilo, aunque haya cesado la

Decía el art. 450 CCiv.: "Son prohibidos absolutamente al tutor, auiique el juez
idamente lo autorice, los actos siguientes: loComprar o arrendar por si, o por
rsona interpuesta, bienes muebles o inmuebles del pupilo, o venderle o arrendar-
os suyos, aunque sea en remate público; y si lo hiciere, a más de la nulidad de la
inpra, el acto será tenido como suficiente para su remoción, con todas las conse-
encias de las remociones de los tutores por conducta dolosa; 20 Constituirse cesio-
rio de cr6ditos o derechos o acciones contra sus pupilos, a no ser que las cesiones
ultasen de una subrogación legal; 30 Hacer con sus pupilos contratos de cualquier
ecie; 4 O Aceptar herencias deferidas al menor, sin beneficio de inventario; 5 O Dis-
r a titulo gratuito de los bienes de sus pupilos, a no ser que sea para prestación
'mentas a los parientes de ellos, o pequeñas dádivas remuneratorias, o presen-
e uso; 6 O Hacer remisi611voluntaria de los derechos de sus pupilos; 70 Hacer o
nsentir particiones privadas en que sus pupilos sean interesados; 80 Derogado por
17.711; 9 O Obligar a los pupilos, como fiadores de obligaciones suyas o de otros:
 i) Actos prohibidos por parte del tutor. Los mismos actos prohi-
bidos a los padres respecto de sus hijos menores de edad, resultan
aplicables entre tutor y tutelado, los que no podrán ser realizados
ni con autorización judicial.
La prohibición es compatible con el régimen derivado de la res-
ponsabilidad parental, pues los tutores no pueden encontrarse en
mejores condiciones que los progenitores del niño, respecto a la
realización de determinados actos.
ii) Prohibiciones antes de ser aprobada las cuentas de la tutela.
Se establece que el tutor no podrá celebrar contrato alguno con su
pupilo, aunque haya cesado la incapacidad, antes de haber sido
aprobada judicialmente la cuenta final.

5. Actos que requieren autorización judicial

El art. 121 CCyC prescribe: "Además de los actos para los cuales
los padres necesitan autorización judicial, el tutor debe requerirla
para los siguientes: a) adquirir inmuebles o cualquier bien que no
sea útil para satisfacer los requerimientos alimentarios del tute-
lado; b) prestar dinero de su tutelado. La autorización sólo debe ser
concedida si existen garantías reales suficientes; c) dar en locación
los bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad análoga
por plazo superior a tres años. En todos los casos, estos contratos
concluyen cuando el tutelado alcanza la mayoría de edad; d) tomar
en locación inmuebles que no sean la casa habitación; e) contraer
deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer transacciones y
remitir créditos aunque el deudor sea insolvente; f) hacer gastos
extraordinarios que no sean de reparación o conservación de los
bienes; g) realizar todos aquellos actos en los que los parientes del
tutor dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, o sus socios
o amigos íntimos están directa o indirectamente interesados"(20).

(20) Establecía el art. 443 CCiv.: "El tutor necesita la autorización del juez para 10s
casos siguientes: 10 Paravender todas o la mayor parte de las haciendas de cualquier
clase de ganado, que formen un establecimiento rural del menor; 20 Para pagar deu-
das pasivas del menor, si no fuesen de pequeñas cantidades; 30 Para todos los gas-
tos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de los bienes; 4 O Para
repudiar herencias, legados o donaciones que se hiciesen al menor; 50 Para hacer
transacciones o compromisos sobre los derechos de los menores; 60 Para comprar
inmuebles para los pupilos, o cualesquiera otros objetos que no sean estrictamente
necesarios para sus alimentos y educación; 'iOPara contraer empréstitos a nombre de
los pupilos; 8
' Para tomar en arrendamiento bienes raíces, que no fuesen lacasa de
 iJ Casos que requiere autorización judicial. Remisión a los actos
que requieren los padres. Los actos para los cuales los padres re-
quieren autorización judicial le resultan aplicables a los tutores.
ii) Actos especificas que requiere el tutor. Además, hay actos que
el tutor, en razón del cargo específico de la tutela, requiere autori-
zación judicial para poder ser celebrados. A continuación enume-
raremos los exigidos específicamente por la norma.
B
Adquisición de ciertos bienes (inc. a]). El tutor requerirá autori-
zación judicial para adquirir inmuebles o cualquier bien que no sea
útil para satisfacer los requerimientos del tutelado.
Prestar dinero (inc. b]). Para prestar dinero de su tuielado, tam-
bién será necesaria la autorización judicial.
Se determina que la autorización solamente será concedida si
existen garantías reales suficientes.
Locación (inc. c]).Tendrá que solicitar autorización judicial para
dar en locación los bienes del tutelado o celebrar contratos con fi-
nalidad análoga por un plazo superior a tres años.
En todos los casos, dichos contratos concluirán cuando el tute-
lado alcanza la mayoría de edad.
Locación de inmuebles (inc. d]). Para tomar en locación inmue-
b l e ~que no sean la casa habitación, también requiere autorización
judicial.
Realización de ciertos actos (inc. e]). E1 tutor deberá obtener au-
rización judicial para contraer deudas, repudiar herencias o do-
aciones, hacer transacciones y remitir créditos aunque el deudor

abitaciún; g0 Para remitir créditos a favor del menor, aunque el deudor sea insolven-
10. Para hacer arrendamientos de bienes raíces del menor que pasen del tiempo
5 aiios. Aun los que se hicieran autorizados por el juez llevan implícita la condi-
n de terminar a la mayor edad del menor, o antes si contrajere matrimonio, aun
uando el arrendamiento sea por tiempo fijo; 11. Para todo acto o contrato en que
irecta o indirectamente tenga interés cualquiera de los parientes del tutor, hasta el
arto grado, o sus hijos naturales o alguno de sus socios de comercio. 12. Para hacer
ntinuar o cesar los establecimientos de comercio o industria que el menor hubiese
redado, o en que tuviera alguna parte. 13. Prestar dinero de sus pupilos. La autori-
aciúii s610 se concederá si existen garantías reales suficientes':
 Gastos extraordinarios (inc. f]). Para hacer gastos extraordina-
rios que no sean de reparación o conservación de los bienes.
Actos en los que se encuentre interesado (inc. g]). Finalmente,
el tutor requiere autorización judicial para realizar todos aquellos
actos en los que el pariente del tutor dentro del cuarto grado o se-
gundo de afinidad, o sus socios o amigos íntimos están directa o
indirectamente interesados.

6. Derechos reales sobre bienes del tutelado

El art. 122 CCyC indica: "El juez puede autorizar la transmisión,
constitución o modificación de derechos reales sobre los bienes del
niño, niña o adolescente sólo si media conveniencia evidente. Los
bienes que tienen valor afectivo o cultural sólo pueden ser vendi-
dos en caso de absoluta necesidad.
Cuando se tratare de transmisión, constitución o modificación
de derechos reales sobre bienes del menor de edad, el juez podrá
autorizarlo solamente si media conveniencia evidente.
En principio, los bienes que tienen valor afectivo o cultural
no pueden ser vendidos. Excepcionalmente, procederá a su venta
-siempre con autorización judicial-, si se demostrare la absoluta
necesidad de dicha venta.

7. Forma de la venta
De acuerdo al art. 123 CCyC: "La venta debe hacerse en subasta
pública, excepto que se trate de muebles de escaso valor, o si a j
cio del juez, la venta extrajudicial puede ser más conveniente
precio que se ofrece es superior al de la tasación".
La ley establece exigencias para la venta de bienes del
de edad por parte del tutor, pues, se requiere que la misma s
subasta pública.
Dicha subasta pública no será necesaria cuando se trate de
venta de muebles de escaso valor y cuando, a juicio del juez,
venta extrajudicial sea más conveniente y el precio que se ofre
sea superior al de la tasación.
8. Dinero
Establece el art. 124 CCyC: "Luego de ser cubiertos los gastos
de la tutela, el dinero del tutelado debe ser colocado a interés en
bancos de reconocida solvencia, o invertido en títulos públicos, a
su nombre y a la orden del juez con referencia a los autos a que per-
tenece. El tutor no puede retirar fondos, títulos o valores sin auto-
rización judicial".
i) Destino del dinero. Una vez satisfecho los gastos de la tutela,
impone la ley que el dinero del tutelado deberá ser colocado a inte-
rés en bancos de reconocida solvencia, o bien invertidos en título
públicos, a su nombre y a la orden del juez con referencia a los autos
a que pertenece.
La decisión de colocar en bancos o invertir en títulos públicos
será determinada por el juez, según las circunstancias y particula-
ridades del caso.
ii) Retiros de fondos por parte del tutor. Prescribe la norma que
el tutor no puede retirar fondos, títulos o valores del tutelado, sin la
debida autorización judicial.

9. Fideicomiso y otras inversiones seguras

El art. 125 CCyC indica: "El juez también puede autorizar que
los bienes sean transmitidos en fideicomiso a una entidad autori-
zada para ofrecerse públicamente como fiduciario, siempre que el
tutelado sea el beneficiario. Asimismo, puede disponer otro tipo de
inversiones seguras, previo dictamen técnico".
Existe la posibilidad de que el juez autorice que los bienes del
menor de edad sean transmitidos en fideicomiso a una entidad au-
rizada para ofrecerse públicamente como fiduciario, con la con-
ición de que el tutelado sea el beneficiario.
También el juez podrá decidir otro tipo de inversiones seguras,
revio dictamen técnico.
Como puede advertirse, se deja librada a la apreciación judicial
a decisión, no estableciéndose criterios rígidos y abstractos en tal
10. Sociedad
El art. 126 CCyC dice: "Si el tutelado tiene parte en una socie-
dad, el tutor está facultado para ejercer los derechos que corres-
ponden al socio a quien el tutelado ha sucedido. Si tiene que optar
entre la continuación y la disolución de la sociedad, el juez debe
decidir previo informe del tutor".
i) Existencia de una sociedad entre los bienes del tutelado. Se
contempla la posibilidad de que exista una sociedad entre los bie-
nes del tutelado. En cuyo caso, el tutor estará facultado para ejercer
los derechos que corresponden al socio a quien el tutelado ha su-
cedido.
ii) Caso de opción entre la continuación o disolución de la socie-
dad. También se contempla la hipótesis de que deba optarse entre
la continuación y la disolución de la sociedad; en tales situaciones,
será el juez quien deba decidir, previo informe del tutor.

11. Fondo de comercio

Determina el art. 127 CCyC: "Si el tutelado es propietario de un
fondo de comercio, el tutor está autorizado para ejecutar todos los
actos de administración ordinaria propios del establecimiento. Los
actos que exceden de aquélla, deben ser autorizados judicialmente.
Si la continuación de la explotación resulta perjudicial, el juez debe
autorizar el cese del negocio facultando al tutor para enajenarlo,
previa tasación, en subasta pública o venta privada, según sea más
conveniente. Mientras no se venda, el tutor está autorizado para
proceder como mejor convenga a los intereses del tutelado".
i ) Existencia de u nfondo de comercio en los bienes del tutelado. S
el menor de edad es propietario de un fondo de comercio, se auto-
riza al tutor a ejecutar todos los actos de administración ordinaria
propios del establecimiento.
En cambio, para la realización de los actos que excedan de la
administración ordinaria, se requiere que los mismos sean autori-
zados judicialmente.
ii) Caso en que la explotación sea perjudicial. Cuando la conti-
nuación de la explotación del fondo de comercio sea perjudicial, se
establece que el juez debe autorizar el cese del negocio. Ante ello,
se faculta al tutor para enajenarlo, cumpliendo previamente con el
deber de tasar, en subasta pública o venta privada, según sea más
conveniente.
En tanto no se realice la venta, el tutor estará autorizado para
proceder como mejor convenga a los intereses del tutelado.

12. Retribución del tutor

El art. 128 CCyC señala: "El tutor tiene derecho a la retribución
que se fije judicialmente teniendo en cuenta la importancia de los
bienes del tutelado y el trabajo que ha demandado su administra-
ción en cada período. En caso de tratarse de tutela ejercida por dos
personas, la remuneración debe ser única y distribuida entre ellos
según criterio judicial. La remuneración única no puede exceder
de la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor
de edad. El guardador que ejerce funciones de tutela también tiene
derecho a la retribución. Los frutos pendientes al comienzo de
la tutela y a su finalización deben computarse a los efectos de la
retribución, en la medida en que la gestión haya sido útil para su
per~epci6n"(~~I.
i) Derecho a la retribución del tutor. El cargo ejercido por el tutor
tiene una contraprestación. Por lo tanto, el tutor tiene derecho a
exigir una retribución por sus funciones ejercidas. Dicha retribu-
ción debe ser fijada judicialmente.
ii) Criterio para sufijzción. La norma establece el criterio que ha
de tener en cuenta el juzgador para fijar la correspondiente retrihu-
ción. La misma se integra de acuerdo a la importancia de los bienes
del menor de edad y el trabajo que ha desarrollado el tutor durante
el ejercicio de su cargo.
iii) Retribución cuando la tutela es ejercida por más de una per-
sona. Cuando la tutela ha sido ejercida por más de una persona,

(21) El art. 451 CCiv. determinaba: "El tutor percibirá por sus cuidados y trabajos
la décima parte de los frutos liquidados de los bienes del menor, tomando en cuenta,
para la liquidación de ellos, los gastos invertidos en la producci'6n de los frutos, todas
las pensiones, contribuciones públicas o cargas usufructuarias a que esté sujeto el
patrimonio del menor'! Además. se establecía: "Respecto de los frutos pendientes al
tiempo de principiar la tutela, se sujetará la décima a las mismas reglas a la que está
sujeto el usufructo" (art. 452 CCiv.).
se establece que la remuneración debe ser única y luego ser distri-
buida entre ellos según el criterio judicial.
Lo cual significa que no necesariamente debe ser por porcen-
tajes iguales, sino que cada tutor puede recibir más o menos que el
otro u otros. La pauta de distribución será de acuerdo a las funcio-
nes específicas que cada uno haya desarrollado.
Se determina que al fijarse la remuneración única, ésta no po-
drá exceder de la décima parte de los frutos líquidos de los bienes
del menor de edad.
iv) Derecho a la retribución del guardador. En el caso de que el
guardador ejerza las funciones del tutor, se prevé que dicho guar-
dador tendrá derecho a la remuneración, la que deberá ser fijada
judicialmente.
u) Cómputo de losfrutos en la retribución. Alos efectos de fijarse
la retribución del tutor, se determina que los frutos pendientes al
comienzo de la tutela y a su finalización deben computarse, siem-
pre y cuando la gestión del tutor haya sido útil para su respectiva
percepción.

13. Cese del derecho a la retribución

El art. 129 CCyC indica: "El tutor no tiene derecho a retribu-
ción: a) si nombrado por un testador, éste ha dejado algún legado
que puede estimarse remuneratorio de su gestión. Puede optar por
renunciar al legado o devolverlo, percibiendo la retribución
b) si las rentas del pupilo no alcanzan para satisfacer los gastos d
sus alimentos y educación; c) si fue removido de la tutela por caus
atribuible a su culpa o dolo, caso en el cual debe también restit '
lo percibido, sin perjuicio de las responsabilidades por los d
que cause; d) si contrae matrimonio con el tutelado sin la d
dispensa judicial" (22).

(22) Señalaba el art. 453 CCiv.:"Eltutor no tendrá derecho a remuneraciónalgun

y restituirá lo que por ese tituio hubiese recibido, si contrariase a lo prescripto re
pecto al casamiento de los tutores o de sus hijos con los pupilos o pupilas, o si fues
removido de la tutela por culpa grave, o si los pupilos sólo tuviesen rentas suficient
para sus alimentos y educación, en cuyo caso la décima podrá disminuirse o no S
tisfacerse al ~ t o r ' :
 TUTELA 811

El derecho a la retribución del tutor cesa en algunas circunstan-

cias, determinadas específicamente por la ley.
Existencia de un legado (inc. a]). En primer lugar, no habrá dere-
cho a la retribución cuando nombrado el tutor por el testador, éste
hubiere dejado algún legado que puede estimarse remuneratorio
de su gestión. En realidad, en tal supuesto, se entiende que el le-
gado vendría a sustituir la correspondiente retribución.
Sin embargo, en tales circunstancias, el tutor puede optar por
enunciar al legado o devolverlo, percibiendo la retribución legal.
Falta de recursos del menor (inc. b]). Tampoco corresponderá la
retribución legal cuando las rentas del pupilo no alcanzan para sa-
tisfacer los gastos de sus alimentos y educación.
Remoción por culpa o dolo (inc. c]). El tutor no podrá pedir la re-
ribución si fue removido del cargo por causa atribuible a su culpa
dolo, en cuyo caso deberá también restituir lo percibido.
Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades que le puedan
er aplicables por los daños causados.
Matrimonio entre tutor y tutelado (inc. d]). Finalmente, no ten-
rá derecho a la retribución cuando el tutor contrae matrimonio
on el tutelado, sin la debida dispensa judicial.

IV. CUENTASDE LA TUTELA

.Deber de rendir cuentas

Determina el art. 130 CCyC, en su primera parte: "Quien ejerce
tutela debe llevar cuenta fiel y documentada de las entradas y
astos de su gestión"(23).
Uno de los deberes esenciales que la ley impone al tutor, en el
ercicio del cargo, es el de llevar cuenta fiel de las entradas y gastos

(23) El art. 458 CCiv. determinaba: "El tutor está obligado a llevar cuenta fiel y do-
cumentada de las rentas y de los gastos, que la administración y la persona del me-
nor hubiesen hecho necesarios, aunque el testador lo hubiera exonerado de rendir
2. Periodicidad
La segunda parte del art. 130 CCyC establece: "Debe rendir
cuentas: al término de cada año, al cesar en el cargo, y cuando el
juez10 ordena, de oficio, o a petición del Ministerio Público. La obli-
gación de rendición de cuentas es individual y su aprobación sólo
libera a quien da cumplimiento a la misma. Aprobada la cuenta
del primer año, puede disponerse que las posteriores se rindan en
otros plazos, cuando la naturaleza de la administración así lo jus-
tifique".
iJ Periodicidad de la rendición de cuentas. Se establece espe-
cíficamente la secuencia para la rendición de cuentas. La misma
consta de rendiciones parciales, cada un año, y de una rendición de
cuentas final, al momento de cesar en el cargo.
Sin perjuicio de ello, también puede haber rendiciones parciales
ordenadas de oficio por el juez, o pedidas por el Ministerio Público.
iiJ Carácter que tiene la rendición de cuentas. La rendición de
cuentas que debe realizar el tutor tiene carácter individual. Ade-
más, solamente se libera a quien da cumplimiento una vez que la
misma ha sido aprobada.
iii) Condiciones aue
, ,wuede imwonerse. Cuando la naturaleza de
los bienes así lo permita, y según el contenido y actividades que
demande la administración, una vez aprobada la cuenta del primer
año, puede disponerse que las rendiciones posteriores se hagan en
otros plazos. Todo ello, cuando la naturaleza de la administración
lo justifique.

3. Rendición final
El art. 131CCyC establece: "Terminada la tutela, quien la ejerz
- los bienes de inmediato, e informar
o sus herederos deben entrenar
de la gestión dentro del plazo que el juez señale, aunque el tutelado
en su testamento lo exima de ese deber. Las cuentas deben rendirs
judicialmente con intervención del Ministerio Públi~o"(~~).

(24) El art. 460 CCiv. indicaba: 'Xcabada la tutela, el tutor o sus herederos deben
dar cuenta justificada de su administración, al menor o al que lo represente, en el
termino que el juez lo ordene, aunque el menor en su testamento lo hubiera eximido
de este deber':
 T~JTELA 823

i) Rendición final de la tutela. Una vez finalizada la tutela, de-

berá hacerse entrega de los bienes de inmediato, debiendo infor-
marse de la gestión, en el tiempo y plazo que el juez indique.
Esta obligación corresponderá aun en la hipótesis de que el tu-
telado en su respectivo testamento, lo hubiere relevado de tal deber.
ii) Rendición judicial. La rendición de cuentas deberá rendirse
judicialmente, con intervención del Ministerio Público.

4. Gastos de la rendición
El art. 132 CCyC dice: "Los gastos de la rendición de cuentas de-
ben ser adelantados por quien ejerce la tutela y deben ser reembol-
sados por el tutelado si son rendidas en debida forma"(25).
Respecto de los gastos que demande la rendición de cuentas, en
principio, deberán ser adelantados por quien ejerce la tutela; pos-
teriormente, el importa será reembolsado por el tutelado. Salvo que
la rendición de cuentas no sea en debida forma, en cuyo caso no
habrá reembolso de los gastos.

5. Restitución de los gastos de la gestión

Según el art. 133 CCyC: "Quien ejerce la tutela tiene derecho a
la restitución de los gastos razonables hechos en la gestión, aunque
de ellos no resulte utilidad al tutelado. Los saldos de la cuenta de-
vengan intereses"(26).
Se determina que los gastos efectuados durante la gestión de la
tutela, realizados por el tutor, dan derecho a la persona que ejerció
la tutela a pedir la restitución. Tal derecho corresponderá cuando
se tratare de gastos razonables.
Se establece, asimismo, que los saldos de la cuenta devengan

(25) Señalaba el art. 462 CCiv.: "Los gastos de rendición de cuentas deben ser an-
cipados por el Ntor; pero le serán abonados por el menor, si las cuentas estuviesen
dadas en la debida forma'!
(26) Determinaba el art. 464 CCiv.: "Serán abonables al tutor todos los gastos debi-
damente hechos, aunque de ellos no hubiese resultado utilidad al menor, y aunque
los hubiese anticipado de su propio dinero':
6. Daños
Establece el art. 134 CCyC: "Si el tutor no rinde cuentas, no lo
hace debidamente o se comprueba su mala administración atri-
buible a dolo o culpa, debe indemnizar el daño causado a su tute-
lado. La indemnización no debe ser inferior a lo que los bienes han
podido razonablemente producir".
iJ Derecho a la indemnización en caso de daño. El daño causado
al tutelado por no haber rendido cuentas, o no haberlo hecho de-
bidamente, o si se comprueba su mala administración, atribuible a
dolo o culpa, podrá ser demandado por los daños causados.
Se establece, en tal caso, que la indemnización no deberá ser
inferior a lo que los bienes han podido razonablemente producir.

v. TERMINACIÓN DE LA TUTELA

1. Causas de terminación de la tutela

De acuerdo al art. 135 CCyC: "La tutela termina: a) por muerte
del tutelado, su emancipación o la desaparición de la causa que
dio lugar a la tutela; b) por la muerte, incapacidad, declaración de
capacidad restringida, remoción o renuncia aceptada por el juez,
de quien ejerce la tutela. En caso de haber sido discernida a dos
personas, la causa de terminación de una de ellas no afecta a la
otra, que se debe mantener en su cargo, excepto que el juez estime
conveniente su cese, por motivos fundados. En caso de muerte del
tutor, el albacea, heredero o el otro tutor si lo hubiera, debe ponerlo
en conocimiento inmediato del juez de la tutela. En su caso, debe
adoptar las medidas urgentes para la protección de la persona y de
los bienes del pupilo"(").
Terminación de la tutela. Se establecen expresamente las cau-
sas de terminación de la tutela.
La primera parte del inc. a) refiere a causas referidas al tutelado.
Así, se prevé la terminación del cargo, por la muerte del tutelado o
la emancipación del menor de edad.

(27) Indicaba el art. 455: "La tutela se acaba: lo Por la muerte del tutor, su remoción
o excusación admitida por eljuez; 20 Por la muerte del menor, por llegar éste ala ma-
yor edad o por contraer matrimonio':
 También dicho inciso contempla la terminación de la tutela por
desaparición de la causa que dio lugar a la tutela.
El inc. b) hace referencia a circunstancias referidas al tutor. Así,
termina el cargo por la muerte, incapacidad, declaración de capa-
cidad restringida, la remoción o renuncia del tutor, aceptada por el
juez.
ii) Terminación cuando son más de uno los tutores. Cuando la
tutela la ejercen dos personas, la causa de terminación de una de
ellas no afecta a la otra, debiendo mantenerse en el cargo. Excep-
cionalmente, el juez, por motivos fundados, puede hacerlo cesar en
el cargo.
1
1
iii) Obligaciones ante la muerte del tutor. Si la terminación de
la tutela se produce por la muerte del tutor, se establece que el al-
1 bacea, el heredero o el otro tutor, si lo hubiere, deberán poner de
3 inmediato en conocimiento al juez de la causa el hecho acaecido.
En tales circunstancias, el juez deberá adoptar las medidas ur-
gentes para la protección de la persona y los bienes del menor de
edad.

2. Remoción del tutor

Dice el art. 136 CCyC: "Son causas de remoción del tutor: a) que-
dar comprendido en alguna de las causales que impide ser tutor; b)
no hacer el inventario de los bienes del tutelado, o no hacerlo fiel-
mente; c) no cumplir debidamente con sus deberes o tener graves
y continuados problemas de convivencia. Están legitimados para
demandar la remoción el tutelado y el Ministerio Público. También
puede disponerla el juez de oficio"(28).
i) Causales de remoción. Se determina expresamente las causa-
les de remoción de la tutela.
Causas que impiden ser tutor (inc. a]). En primer lugar, corres-
ponde la remoción si el tutor está comprendido en alguna de las
causales que le impide ser tutor.

(28) El art. 457 decía: "Los jueces podrán remover los tutores por incapacidad o
inhabilidad de éstos, por no haber formado inventario de los bienes del menor en
el término y forma establecidos en la ley, y porque no cuidasen debidamente de la
salud, seguridad y moralidad del menor que tuviesen a su cargo, o de su educación
profesional o de sus bienes':
 No confección del inventario (inc. b]). También es causa de re-
moción del tutor la circunstancia de que éste no hubiere hecho el
inventario de los bienes del tutelado, o si, confeccionado el mismo,
no lo hubiere hecho fielmente.
Incumplimiento de sus deberes (inc. c]). Finalmente, es causal de
remoción del tutor cuando no cumpla- debidamente con sus debe-
res o tenga graves y continuos problemas de convivencia.
ii) Legitimados para pedir la remoción del tutor. Las personas
que se hallan legitimadas para pedir la remoción del tutor de su
cargo, son el propio tutelado y el Ministerio Público.
También se faculta a que el juez de oficio puede disponer dicha
remoción.

3. Suspensión provisoria
El art. 137 CCyC prescribe: "Durante la tramitación del proceso
de remoción, el juez puede suspender al tutor y nombrar proviso-
riamente a otro".
Se determina que si las circunstancias asílo aconsejan, durante
la tramitación del proceso de remoción, el juez estará facultado
para suspender al tutor en su cargo, mientras se sustancia aquel
proceso, y nombrar -en su reemplazo- un tutor provisorio para
ejerza el cargo.
 AL~MENTOS
Y DERECHO
DE COMUNICACIÓN DE LOS PARlENTES

Bajo la denominación de derechos y deberes de los parientes la

ley se ocupa de regular dos aspectos: los alimentos y el derecho de
comunicación.
Rajo el título de alimentos, se mantiene el criterio del sistema
anterior, consistente en legislar solamente la prestación alimenta-
ria derivada del parentesco, mientras que los alimentos derivados
de otras fuentes son abordados en las instituciones específicas.
Estimo que hubiera sido conveniente establecer un régimen in-
tegral de los alimentos, en forma unificada y no realizándose remi-
siones permanentes, según los vínculos que lo comprende. Desde
el punto de vista metodológico, tal criterio implica una dispersión
y favorece los conflictos interpretativos.

1. Concepto y fundamento
La prestación alimentaria es la obligación legal establecida en-
tre personas determinadas para su mantenimiento y subsistencia,
con el alcance y el orden establecido por la ley.
La prestación tiene naturaleza asistencial. De ahí que la soli-
daridad familiar adquiere trascendencia ante las necesidades del
alimentado y la imposibilidad de procurárselo por sí mismo, im-
poniéndose, en tales circunstancias, a otro miembro del grupo fa-
miliar el deber de asistirlo económicamente, mediante una cuota
alimentaria.

2. Parientes obligados
En el art. 537 se efectúa la enumeración de los parientes obli-
gados a los alimentos: "Los parientes se deben alimentos en el si-
guiente orden: a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos, es-
tán obligados preferentemente los más próximos en grado; b) los
hermanos bilaterales y unilaterales. En cualquiera de los supuestos,
los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones
para proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en condiciones de
haceilo, éstán obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar
cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares
de cada obligadom(').-
Luego, el art. 538 CCyC refiere a los parientes por afinidad. Dice:
"Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos
los que están vinculados en línea recta en primer grado"(2).
i) Orden de prelación. De acuerdo a las normas transcriptas, los
obligados a pasar alimentos entre parientes serían, en primer lu-
gar, los ascendientes y descendientes. Entre éstos, estarán obliga-
dos preferentemente los más cercanos en grado.
No se supera la crítica que adolecía el régimen anterior, en
cuanto a colocar en igual condición a los ascendientes y descen-
dientes, estableciéndose la proximidad de los grados, sin conside-
ración a las líneas.
Cuando no hay ascendientes ni descendientes o si éstos no pu-
dieran, entonces los obligados serán los hermanos bilaterales y
unilaterales. Entre ellos, estará obligado preferentemente el que
tuviere mejores posibilidades para proporcionarlos.

(1) El art. 367 CCiv. establecía: "Los parientes por consanguinidad se deben ali-
mentos en el orden siguiente: 10 Los ascendientes y descendientes. Entre ellos esta-
rán obligados preferentemente los más próximos en grado y a igualdad de grados los
que estén en mejores condiciones para proporcionarlos. Z0 Los hermanos y medio
hermanos. La obligación aliinentaria entre los parientes es recíproca'!
(2) Señalaba el art. 368 CCiv.: "Entre los parientes por afinidad únicamente se de-
ben alimentos aquellos que están vinculados en primer grado':
 ALIMENTOS
Y DERECHOV E C O M U N I C A C I ODE
N LOS P A R ~ E N ~ E S 819

Se establece que si hay dos o más de ellos, estarán obligados por

partes iguales. En consecuencia, se prevé la posibilidad expresa de
fijar alimentos a más de un obligado, en partes iguales. Sin perjui-
cio de ello, el juez podrá fijar cuotas diferentes, de acuerdo a los
bienes y las cargas familiares de cada uno de los obligados.
Finalmente, a falta de los anteriores parientes, estarán obliga-
dos a la prestación el pariente por afinidad en línea recta en primer
grado. De modo que entre parientes por afinidad solamente esta-
rán obligados aquellos que se encuentren vinculados en primer
grado. Por lo que dicha obligación comprende al suegro y la suegra
respecto del yerno o nuera, así como entre el hijo y padre afínc3).
Cuando dos parientes se encuentran en el mismo grado en rela-
ción al alimentado, ambos se encuentran obligados a la prestación,
y compete al pretensor la opción de plantear su reclamo indis-
tintamente contra uno, algunos o todos los obligados en idéntico
grado@).
ii) Carácter subsidiario. La norma establece los parientes obliga-
dos a la prestación alimentaria. Se destaca el carácter subsidiario
de la prestación, pues distingue tres órdenes distintos de obligados.
Por lo tanto, deberán respetarse dichos órdenes para pasar, even-
tualmente, a condenar al pago de alimentos a alguien que se en-
cuentre en un orden posterior.
iii) Reciprocidad. La obligación alimentaria entre parientes es
recíproca. De conformidad a ello, la prestación alimentaria entre
parientes refleja el derecho-deber a los alimentos en el parentesco.
El pariente que demanda la prestación puede, paralelamente,
ser demandado en la prestación alimentaria.
iv) Los parientes y el cónyuge. El régimen actual -al igual que
el derogado- no especifica el orden de la obligación alimentaria
cuando hubiere parientes y cónyuge con posibilidad de prestarlos.
Es decir, no señala si en dicho orden están los parientes o, en cam-
bio, el cónyuge.

(3) En este último caso, si el padre afín está casado con la madre del niño, o si hay
- -
convivencia con el nroeenitor del niño la oblización alimentaria nacerá nor la esta-
&

blecida en el título correspondiente al progenitor afín (conf. art. 676 CCyC).

(4) CNCiv., sala B, 121312012,RDF 2012-V-1, Abeledo-Perrot, octubre de 2012.
 En tal sentido, seguirá rigiendo el criterio prevaleciente, consis-
tente en que tales hipótesis será el cónyuge quien se encuentre en
un orden preferente.
v) El Estado como obligado subsidiario. Se omitió contemplar
expresamente el nuevo obligado a la prestación alimentaria, de
conformidad a normas constitucionales.
En efecto, la Convención sobre los Derechos del Niño incluyó
expresamente al Estado entre los obligados a la prestación alimen-
taria, respecto de toda persona menor de dieciocho años, cuando
los que se encuentren en el orden legal se hallaren imposibilitados
de prestar los alimentos.
Como consecuencia de ello, además de los representantes y tos
parientes del niño, subsidiariamente, en el Último orden de prela-
ción, se encuentra el Estado.
Sin embargo, el Código Civil y Comercial omitió comprender al
Estado como obligado subsidiario, en el último orden legal.
No obstante dicha omisión, la operatividad de las normas de la
Convención sobre los Derechos del Niño no impide su aplicación
y correspondiente exigencia en caso de demandarse la prestación.
De esta manera, cuando el grupo familiar -representantes le-
gales y parientes obligados a la prestación- no tuvieren los me-
dios necesarios para cubrir las necesidades básicas del niño, sus
representantes legales podrán demandar al Estado para que éste
satisfaga dichas necesidades.
La fuente legal es el art. 27.3 de la referida Convención: "Los Es-
tados Partes, de acuerdo con las necesidades nacionales y con arre-
glo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los
padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectivi-
dad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia
material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la
nutrición, el vestuario y la vestimenta".
La obligación del Estado derivada de esta fuente legal ha sido
reconocida en sede judicial, en varios precedente^(^).

(5) luzg. de Menores y Familia nro. 2, Paran*, 28/6/2002, Zeus, t. 89, sección Ju-
risprudencia, p. 614 y LL 2002-E-267; STJ Entre Ríos, 9/4/2003, RDF, nro. 25, Abe-
 AI.IMLNTOS
Y DERECHO DE C O M ~ J N ~ C A CDE
I ~ LOS
N PARIENTES 821

Entre las cuestiones que comprende la disposición, hay dos que

interesan particularmente: a) el alcance y contenido de la presta-
ción; y b) la modalidad de la prestación.
Alcance y contenido de la prestación. La prestaciórr alimentaria
surgida de la disposición constitucional, comprende, a mi enten-
der, los alimentos de toda necesidad. Es decir, tiene un contenido
restringido, comprensivo de los rubros que hacen a las necesidades
básicas de todo ser humano.
Expresamente se enumera, entre dichos rubros, la "nutrición, el
vestuario y lavestimenta". Ahora bien, quedan comprendidos en la
previsión legal lo necesario para la educación y la salud.
De esta manera, la norma de la Convención Internacional ten-
dría el alcance de los alimentos entre parientes en general. En tal
sentido, es aplicable el art. 541 CCyC, que refiere al contenido de los
alimentos entre parientes: "La prestación de alimentos comprende
lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asisten-
cia médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en la
medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del
alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, com-
prende, además, lo necesario para la educación.
Modalidad de la prestación. La otra cuestión que merece ser
destacada es de qué forma el Estado debe cumplir con dicha pres-
tación. Es decir, si se trata de una obligación en especie o en dinero.
En las prestaciones alimentarias que se fijan judicialmente, en
los procesos de alimentos, desde siempre ha prevalecido el criterio
de que la prestación, en principio, debe ser satisfecha en dinero.
En la hipótesis prevista en el art. 27 de la Convención sobre los
Derechos del Niño no se impone una determinada forma de cum-
plimiento de la prestación, por lo que el Estado tendrá la opción
de cumplir en especie o en dinero. En principio, quedaría dentro
del ámbito de la discrecionalidad del Poder Ejecutivo el modo del

ledo Perrot, 2003, p. 179; Juzg. Cont. Adm. y Trib. nro. 3, Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires, 11/3/2003, LL 2003-F-311; Juzg. Nac. l a Instancia, Seguridad Social, nro. 6,
15/11/2004, cansa 27,05112004, elDial.com del 24/11/2004; Juzg. nro. 1 Cont. Adm.,
La Plata 11/10/2005, RDF 2006-11-81, Abeledo Perrot, 2006; Cont. Adm. La Plata,
25/4/2006, LL 2006-D-235; CS, 19/9/2002, LLNOA 2002-1298; CS, 7/3/2006, LL 2006-
D-230.
cumplimiento de la prestación. El Estado puede de conformidad
con lo ordenado en la sentencia satisfacer las necesidades básicas
insatisfechas del menor de edad del modo que estime conveniente.
Lo que debe garantizar el Estado, en definitiva, es el cumplimiento
de su deber legal.
En cambio, si el reclamante solicita expresamente el cumpli-
miento en dinero, considero que por un criterio de igualdad en las
prestaciones, debe entenderse que resultan aplicables las pautas
que priman en los procesos de alimentos, es decir, la prestación en
dinero.
Los amparos contra el Estado, en cumplimiento del art. 27 de la
Convención sobre los Derechos del Niños, presentan la particulari-
dad que han sido efectivizados en especie, pues dichas sentencias
consistieron en obligar al Estado a entregar y proveer alimentos a
los amparistas. En efecto, tanto el primer precedente jurispruden-
cial, en la provincia de Entre Ríos@),como, luego, en la Ciudad Au-
tónoma de Buenos Airesc7),ordenaron la entrega de alimentos en
especie.
Esta misma solución adoptó la jurisprudencia en un caso simi-
lar, en donde se demandó al Estado provincial para que garantice el
derecho a lavivienda para efectivizar la salud de un menor de edad.
En dicho precedente, la Defensora de Menores y Adolescentes de la
Provincia de Neuquén interpuso acción de amparo contra el poder
ejecutivo local, solicitando la adecuación de la vivienda de la fami-
lia de una niña que padecía de una grave enfermedad, con el fin de
asegurarle las condiciones dignas habitacionales indispensables

(6) Juzg. Menores nro. 2, Paraná, 28/6/2002, "Defensor del Superior Tribunal de
Justicia cl Provincia de Entre Ríos'; LL 2002-E-267. En el caso, se ordenó que un su-
permercado les provea alimentos y artículos de primera necesidad a los amparistas y
repita los respectivos importes del Estado provincial, autorizando -al supermerca-
do-, a solicitar la compensación de sus deudas fiscales en caso de mora dela Promn-
cia. La prestación en especie del supermercado dejó abierta, sin embargo, la forma
y el modo en que el tercero -supermercado- pueda recuperar del obligado (en tal
sentido, el Estado podrá pagar en bonos o en dinero, o bien deducir de las deudas fis-
cales si hubiere mora del obligado).
(7) Juzg. Cont. Adm. y Trib. nro. 3, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 11/3/2003,
"Cerrudo, María D. y otros c/ Ciudad de Buenos Aires: LL 2003-F311. En esta opor-
Nnidad, la medida cautelar obligó al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires a entregar alimentos a un grupo familiar, por medio la inscripción provisoria en
uno de los programas de asistencia social ("Vale Ciudad"), que consistía en "bolso-
nes" de comida.
para su vida. El juez de primera instancia hizo lugar a la pretensión
solicitada. Apelada la sentencia@'], si bien la Cámara hizo lugar a la
medida cautela, modificó la sentencia de grado, comprometiendo
al Estado provincial a proporcionar vivienda adecuada para el alo-
jamiento de la menor y su núcleo familiar, hasta tanto se obtenga el
otorgamiento de una casa en propiedad por parte del Instituto de la
Vivienda Provincial o, según lo considere más conveniente, se cul-
mine la construcción de la individualizada, con los servicios enu-
merados en la sentencia recurrida@).En tal sentido, consideró que
la conveniencia de terminar la vivienda ocupada en condiciones
precarias por el grupo familiar o de otorgar una vivienda alterna-
tiva, proveyendo en el ínterin una casa habitación en condiciones
adecuadas, debe entenderse referido al ámbito de discrecionalidad
técnica del poder administrador, en cuanto la solución satisfaga la
finalidad tuitiva perseguida por el amparo. De manera que com-
pete a cada uno de los poderes del Estado la potestad de cumplir
con las mandas constitucionales, según el criterio de optimización
de los recursos con que cuenta.

3. Prohibiciones
El art. 539 CCyC establece: "La obligación de prestar alimentos
no puede ser compensada, ni el derecho a reclamarlos o percibirlos,
ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo
alguno. No es repetible lo pagado en concepto de alimentos"(10).

(8) El fallo fue apelado por la Fiscalía Provincial, expresando el recurrente que se
agraviaba por cuanto la juez de grado había condenado al Poder Ejecutivo provincial
a acondicionar la vivienda de la niña, y a asegurar al barrio en que vive los servicios
de agua potable, calefacción, luz y pozo ciego. Entiende que ordenar la conclusi6n de
una vivienda a la que -además- deberá proveerla de los servicios necesarios para
su adecuada habitabilidad y correcto tratamiento de la niña constituye una intromi-
si6n a la esfera propia del Poder Ejecutivo, pues, alega que, a lo largo del trámite, la
provincia ofreció una solución suficiente como para superar el problema planteado
mediante elotorgamiento de unavivienda institncional hasta tanto se concrete el trá-
mite iniciado en el organismo interno.
(9) CNCiv., Neuquén, sala II,319/2002, "Defensor de Derechos del Niño y Adoles-
cente cl Provincia de Neiiquén': LL 2002-F-746.
(10) El art. 374 CCiv. establecía: "La obligación de prestar alimentos no puede ser
compensada con obligación alguna, ni ser objeto de transacción; ni el derecho a los
alimentos puede renunciarse ni transferirse por acto entre vivos o muerte del acree-
dor o deudor de alimentos, ni constituir a terceros derecho alguno sobre la suma que
se destine a los alimentos, ni ser ésta embargada por deuda alguna'!
824 NCSTORELISEOSOLARI

Dada la naturaleza y el carácter de los alimentos, no se permite

que la obligación sea compensada con alguna deuda que tenga el
alimentado con el alimentante.
Por la misma razón, dada su naturaleza y característica, los ali-
mentos no están sujetos a las normas de transacción.
La irrenunciabilidad es también un aspecto fundamental de la
prestación, pues tal posibilidad contraría la esencia de la presta-
ción misma.
No podría, asimismo, ser objeto de cesión el derecho a los ali-
mentos, dado su inherenciapersonal. No será posible imponer gra-
vamen sobre la obligación, pues desvirtuaría la naturaleza de la
prestación. De igual manera, no es susceptible de embargo alguno
la cuota alimentaria.
Finalmente, se consagra la irrepetibilidad de los alimentos, en-
tendiéndose que lo dado en concepto de tal ha sido definitivo, sin
perjuicio de la modificación o cesación hacia el futuro.

4. Alimentos devengados y no percibidos

El art. 540 CCvC , prescribe:
. "Las prestaciones alimentarias de- 1
vengadas y iio percibidas pueden conipeiisarse, reiiiiiiciarse o
trarisiriitirse a título oneroso o gratuito".
Se distingue claramente entre los alimentos devengados y per-
cibido~.Las características señaladas en el art. 539 del código de
fondo, refieren al derecho mismo, es decir, a los alimentos no de-
vengados.
En cambio, la presente disposición refiere alos alimentos ya d
vengados, por lo que estamos en presencia de un contenido econ
mico, patrimonial y no del "derecho a los alimentos".
De ahí que se permita que las cuotas devengadas y no perci
das puedan ser objeto de compensación, renuncia o transmisió
título oneroso o gratuito por parte del alimentado.

5. Contenido de la obligacibn alimentaria

El art. 541 CCyC señala: "La prestación de alimentos compren
lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistenci
.. v .
 ALIMENTOS
Y DERECHO VE COMUNICACIÓN DE LOS PARIENTES 825

médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en las

medidas de sus necesidades y de las posibilidades económicas del
alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, com-
prende, además, lo necesario para la educación"(11).
i) Aspectos que comprende la prestación. El contenido de la pres-
tación alimentaria entre parientes tiende a satisfacer las necesida-
des imprescindibles del alimentado.
En tal sentido, quedan incluidos: lo necesario para la subsisten-
cia, habitación, vestuario y asistencia médica.
En cambio, queda excluido lo atinente a la educación y espar-
cimiento.
La extensión de la prestación alimentaria, en principio, es la
misma que regía en el sistema anterior. Sin embargo, la parte final
agrega que "si el alimentado es una persona menor de edad, com-
prende, además, lo necesario para la educación".
ii) Situación del alimentantey alimentado. A los fines de la deter-
minación del quántum de la prestación, se deberá tener en cuenta
las necesidades del pretendido alimentado y la capacidad econó-
mica del alimentante.
Las necesidades del alimentado será la pauta a considerar para
determinar el contenido de la prestación alimentaria, influyendo
en este sentido, el nivel y condiciones de vida del que pretende los
limentos, dependiendo de las particulares circunstancias de cada
aso concreto.
La capacidad económica del alimentante también deberá pon-
erarse, pues la ley al establecer la cuota alimentaria no puede
rescindir de las posibilidades concretas y reales de quien debe
umplir con dicha prestación.
Si bien para la determinación del quántum de la prestación ali-
ntaria serán relevantes las necesidades del alimentado y la ca-
cidad económica del alimentante, es imperioso señalar que el
mer aspecto es el más importante, dado que el contenido de la

11) Señalaba el an. 372 CCiv.: 'La prestaciún de alimentos comprende lo nece-
la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del
ue lo recibe, y t a m b i h lo necesario para la asistencia en las enfermedades'!
prestación alimentaria derivada del-parentescocomprende las n
cesidades básicas.
iii) Alimentado menor de edad. Cuando el beneficiario de los
alimentos sea un menor de edad, por la fuente obligacional deri-
vada del parentesco, la prestación comprenderá también lo nece-
sario para satisfacer el rubro de la educación.
Su inclusión es necesaria, dado que la satisfacción de la pres-
tación alimentaria, tratándose de menores de edad no puede ser
cumplida ignorando el rubro de la educación del sujeto, que hace
a sus necesidades básicas y elementales para su desarrollo indivi-
dual.
Aunque también debió haberse incluido -tratándose de me-
nores de edad- el rubro de esparcimiento que, a dicha edad, es
sumamente importante para el sujeto menor de edad.

6. Modo de cumplimiento
El art. 542 CCyC dice: "La prestación se cumple mediante el
pago de una renta en dinero, pero el obligado puede solicitar que
se lo autorice a solventarla de otra manera, si justifica motivos sufi-
cientes. Los pagos se deben efectuar en forma mensual, anticipada
y sucesiva pero, según las circunstancias, el juez puede fijar cuotas
por períodos más cortos".
Se establece como regla general que los alimentos se debe
cumplir pagando la cuota fijada en dinero. Como excepción, y
pedido del obligado, puede solventarse de otra manera, siem
que el juez estime que existen motivos suficientes alegados po
alimentante.
En sintonía con este criterio, se estableció que si la modalida
de abonar la totalidad de la cuota alimentaria en dinero ha
rado serios inconvenientes entre las partes traducidos en inn
rables incidentes, resulta aceptable la propuesta del alimentante
abonar directamente algunos r u b r o ~ ( ' ~ ) .
Con respecto a la secuencia del pago, se consagra, como re
general, que la cuota deberá ser solventada en forma mensual, a

3 :
(12) CNCiv., sala C, 29/10/1996, ED 172-392.
ticipada y sucesiva. Como excepción, el juez podrá, si se dan las cir-
cunstancias del caso, establecer períodos más cortos para el pago
de la respectiva cuota.
De esta manera, se deja un margen flexible al juez para que
pueda ponderar en cada caso concreto, la forma de hacer efectiva
dicha ~restación.

7. Proceso
El art. 543 CCyC indica: "La petición de alimentos tramita por
el proceso más breve que establezca la ley local, y no se acumula a
otra preten~ión"('~1.
El juicio de alimentos tramitará por el proceso más breve que
contemple la ley local, en cada jurisdicción. El juicio de alimentos
no se acumulará a otra pretensión.
El criterio adoptado es superador del régimen anterior, pues se
hacía referencia al proceso sumario -ex art. 375 CCiv.-, cuando,
en realidad, lo que importa es precisar que sea la vía más breve,
dejando a los respectivos códigos de procedimientos la correspon-
diente determinación.

8. Alimentos provisorios
De acuerdo al art. 544 CCyC: "Desde el principio de la causa o
en el transcurso de ella, el juez puede decretar la prestación de ali-
entos provisionales, y también las expensas del pleito, si se justi-
cala falta de mediosn('*).
Se otorga al juez la posibilidad que, desde el inicio de la causa o
ante la tramitación de la misma, pueda fijar una cuota alimen-
a provisoria, en atención a que la duración del proceso puede
significar un retardo en la prestación y la necesidad del alimentado

(13) La primera parte del art. 375 CCiv. determinaba: "El procedimiento en la ac-
on de alimentos, será sumario, y no se acumulará a otra acción que deba tener un
rocedimiento ordinario'!
(14) La segunda parte del art. 375 CCiv. establecía: "y desde el principio de la causa
en el curso de ella, el juez, según el mérito que arrojaren los hechos, podrá decretar
prestación de alimentos provisorios para ei actor, y también las expensas del pleito,
si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo'!
a satisfacer sus necesidades inmediatas, durante dicha tramita
ción.
De ahí que se haya dicho que los alimentos provisorios debe ser
encuadrada dentro del marco procesal cautelar, que requiere res-
puestas jurisdiccionales acordes a la materia de que se trata(15).
Se ha explicado que los alimentos provisorios tienden a cubrir
los urgentes requerimientos aliinentarios que no se avienen a los
tiempos propios del procedimiento judicial, por más ágil que éste

Respecto de la prueba, la fijación de alimentos provisorios se

establece conforme a lo que prima facie surja de los elementos que
hasta ese momento se hubieran aportado a la causa, sin que sea
necesario que exista una prueba acabada(I7).
Si prosperan los alimentos provisorins, ello no significa u
prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo, sino que solament
atiende a las circunstancias específicas en la que se halla colocad
el reclamante de la misma durante la tramitación del respectiv
proceso judicial.
Por lo demás, el carácter de alimentos provisorios previsto en
la norma, es aplicable no solamente a los procesos en que se pide
la fijación inicial de una cuota alimentaria, sino también cuando
se pretenda una modificación de la cuota ya establecida, compren-
sivo de un eventual aumento o disminución de dicha cuota.
Finalmente, en dicho proceso, podrá considerarse lo refere
a las expensas del pleito, cuando se justifica la falta de medios.
decir, el actor tiene el derecho de pedir al principio o durante
proceso de alimentos que se le fije una suma en concepto de litise
pensas, para atender los gastos derivados del pleito.

(15) CNCiv., sala J, 201812015, "L., M. L. cIV, L. A,':

(16) CFamilia, Mendoza, 6/2/2013, RDF 2013-N-187, Abeledo Perrot, agosto
2013.
(17) CNCiv., sala J,201812015,"L., M. L. c/V, 1,. A,'! Se aclaró que era indepet~die
de ese primer análisis, el más completo que se realizará al momento de dictar
tencia, con todos los elementos probatorios y las argumentaciones de las partes
reunidas en el expediente.
 .Prueba
Señala el art. 545 CCyC: "El pariente que pide alimentos debe
robar que le faltan los medios económicos suficientes y la impo-
sibilidad de adquirirlos con su trabajo, cualquiera que sea la causa
ue haya generado tal estado"(18).
La carga probatoria recae sobre el pariente que pretende los
limentos. Tiene que demostrar que no tiene medios propios para
er a su subsistencia. Tal situación, consistirá en que el su-
o alimentado no tenga bienes propios ni renta alguna como

La capacidad económica del alimentante no necesariamente

ebe serlo en forma fehaciente y directa, sino por medios indicia-
rios. Así, ha entendido la jurisprudencia que en los procesos ali-
ntarios no es imprescindible que se demuestre la exacta capa-
ad económica del obligado, siendo suficientes las presunciones
e deben apreciarse con un criterio amplio y favorable a la preten-
n que se persigue(lS).
Además, tiene que alegar y probar la imposibilidad -física o
psíquica- para adquirirlos con su trabajo.
Las razones o las causas por las cuales se encuentra en estado
e necesidad el pariente que solicita los alimentos será indiferente
los fines de la admisibilidad de la prestación, pues solamente de-
erá acreditarse la situación de necesidad e imposibilidad de obte-
er recursos propios. Por lo tanto, tendrá derecho a los alimentos,
r más que el alimentado hubiese provocado esa situación.

.Existencia de otros obligados

i) Carga de la prueba. Dice el art. 546 CCyC, en su primera parte:
ncumbe al demandado la carga de probar que existe otro pariente
grado más próximo o de igual grado en condición de prestarlos,
in de ser desplazado o concurrir con él en la prestación".

(18) Indicaba el art. 370 CCiv.: "El pariente que pida alimentos, debe probar que le
tan los medios para alimentarse, y que no le es posible adquirirlo con su trabajo,
a cual fuese la causa que lo hubiere reducido a tal estado'!
(19) SCBA, 14/9/2011, DFyP, junio de 2012, La Ley, p. 119.
 La carga probatoria acerca de la existencia de un obligado
próximo o de igual grado, a los fines de desplazarlo o concurrir
la prestación, incumbe al demandado, es decir, a quien se recla
los alin~entos.
No se superan los problemas del viejo régimen, en cuanto a 1
carga probatoria en materia alimentaria, pues debió establecerse
para dichas cuestiones, las cargas probatorias dinámicas, como 1
contempladas en el art. 710 del Código Civil y Comercial.
ii) Reclamo a varios obligados. De acuerdo a la última parte de
art. 546 CCyC: "Si se reclama a varios obligados, el demandad
puede citar a juicio a todos o parte de los restantes, a fin de que 1
condena los alcance".
La ley permite que si se reclama a varios obligados, el deman
dado pueda citar a otros probables obligados, con el objeto de q
la condena los comprenda también a ellos. Este último aspecto
un avance, pues en el mismo proceso el demandado podrá cita
otros probables alimentantes, evitando las dilaciones propias
pueden suceder si se exigiera un juicio independiente o autón
para alcanzar a otros posibles obligados al pago de los mismos.
Es de destacar aauella iurisarudencia -anterior a la entrada en
A

vigencia del nuevo código de fondo- que determinó que el ab

paterno del alimentado debía hacer frente a la obligación alim
taria que surge de la ley, de forma que el mero incumplimiento de
-
'
progenitor habilitará automáticamente la ejecución contra a
sin necesidad de cumplir con ningún requerimiento o recaudo
vio, pues, en virtud de los compromisos asumidos ante la comu
dad internacional, compete al poder judicial la implementació
las medidas idóneas para asegurar el cumplimiento de la pres
ción que permita garantizar el desarrollo integral del niño(20).

11. Recursos
Sostiene el art. 547 CCyC: "El recurso contra la sentencia
decreta la prestación de alimentos no tiene efecto suspensivo
el que recibe los alimentos puede ser obligado a prestar fian
caución alguna de devolver lo recibido si la sentencia es revoca

(20) CNCiv., sala B, 13121201.5, "B., V. c/ G., 1. G: RDF 2015-V-93,Abeledo Pe1

octubre de 2015.
 iJ No tiene efecto suspensivo. La sentencia que admite la presta-
ción alimentaria no tiene efecto suspensivo. Por lo tanto, la apela-
ción se concederá en efecto devolutivo. De esta manera, la cuota
establecida será ejecutable sin necesidad de esperar el decisorio de

La naturaleza de la prestación alimentaria lleva a que tenga tal

efecto, pues la subsistencia y necesidad del alimentado justifica la
solución dada por la norma.
iiJ Imposibilidad defianza o caución. Si la sentencia está recu-
rrida, para recibir alimentos el beneficiario no podrá ser obligado a
restar fianza o caución alguna, en garantía de la misma.

12. Retroactividad de la sentencia

El art. 548 CCyC indica: "Los alimentos se deben desde el día de
nterposición de la demanda o desde la interpelación al obligado
r medio fehaciente, siempre que la demanda se presente dentro
de los seis meses de la interpelación".
La sentencia que admite los alimentos lo será desde el día de la
interposición de la demanda.
Extrajudicialmente, cuando hubiere habido interpelación feha-
ciente al obligado, entonces corresponderá el derecho a percibirlo
desde la correspondiente interpelación, siempre que el juicio de
alimentos se hubiere iniciado dentro de los seis meses de dicha in-

Se aparta, así, de la solución brindada por la ley 26.589, de Me-

iación prejudicial y obligatoria, que recogía el criterio mayoritario
anto en doctrina como en jurisprudencia, estableciendo que lo era
esde la fecha de interposición de la mediación(21),.
En aplicación de la norma, se estableció que como en autos no
bía constancia de que se haya intimado al alimentante al co-

(21) En efecto, dicha ley modificó el art. 644 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación (CPCCN), el que quedó redactado en los siguientes términos: "Cuando
en la oportunidad prevista en el art. 639 no se hubiere llegado a un acuerdo, el juez,
sin necesidad de petición de parte, deberá dictar sentencia dentro de cinco (5) días,
contados desde que se hubiese producido la prueba ofrecida por la parte actora. Ad-
mitidala pretensión, el juezfijará la suma que considere equitativa y la mandará abo-
nar por meses anticipados, desde la fecha de interposición de la mediación'!
rrespondiente pago de los alimentos previo al inicio de la acción,
la cuota alimentaria es debida desde la interposición de la de-
manda(22).

13. Repetición
El art. 549 CCyC dice: "En caso de haber más de un obligado
al pago de los alimentos, quien los haya prestado puede repe-
tir de los otros obligados, en proporción a lo que a cada uno le
corresponde"(23).
Se consagra la posibilidad de que el que haya pasado alimentos
pueda repetirlo, en determinadas circunstancias.
En efecto, cuando hubiere más de un obligado al pago de los
alimentos podrá, en proporción a lo que a cada uno le corresponde,
repetir lo que hubiere pasado al alimentado.
Lo establecido en la disposición, debe interpretarse como una
excepción, pues los arts. 539 y 547 del mismo Código Civil y Comer-
cial consagran el principio general de la irrepetibilidad de lo abo-
nado en concepto de alimentos. Sin embargo, ello debió aclararse
específicamente, dado que a priori existe una contradicción entre
lo preceptuado en los arís. 539 y 547 y lo señalado en el art. 549 del
código de fondo.

14. Medidas cautelares

El art. 550 CCyC determina: "Puede disponerse la traba de me
didas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros, p
visionales, definitivos o convenidos. El obligado puede ofrece
sustitución otras garantías suficientes".
i) Admisibilidad de medidas cautelares. La disposición de fon
admite que el juez disponga alguna medida cautelar para garant.
zar el pago de los alimentos.

(22) Juzg. Familia nro. 2 Corrientes, 5/8/2015, "S., G. A. c/ M., F. R.':

(23) Decía el art. 371 CCiv.: "El pariente que prestase o hubiese prestado aliment
voluntariamente o por decisión judicial, no tendrá derecho a pedir a los otros parie
tes cuota alguna de lo que hubiere dado, aunque los otros parientes se hallasen en
misino grado y condición que élo
 ALIMENTOS
Y DERECHO DE COMIJNICACION
DE LOS PARIENTES 833

La medida cautelar puede alcanzar tanto a los alimentos conve-

nidos por las partes, como los alimentos provisorios o definitivos y
aún los alimentos futuros.
Respecto de este último -alimentos futuros- importa un
cambio sustancial, respecto del régimen anterior. En efecto, el Có-
digo Civil nada decía sobre las medidas cautelares en relación a los
alimentos futuros -es decir, no devengados-. La jurisprudencia,
sin embargo, lo había admitido en ciertas oportunidades, con ca-
rácter excepcional y ante circunstancias específicas.
Ahora, la actual legislación habilita expresamente al juez adop-
tar medidas cautelares tratándose de alimentos futuros, lo que re-
sulta un acierto, a los fines de garantizar la efectiva percepción de
los mismos.
ii) Posibilidad de ofrecer garantías suficientes. Sin perjuicio del
derecho del alimentado a pedir las medidas cautelares que corres-
pondiere, se permite que el obligado pueda ofrecer en sustitución
de dichas medidas otras garantías suficientes. Todo lo cual, será
valorado por el juzgador.

15. Incumplimiento de órdenes judiciales

El art. 551 CCyC consigna: "Es solidariamente responsable del
ago de la deuda alimentaria quien no cumple la orden juaicial de
epositar la suma que debió descontar a su dependiente o cual-
uier otro acreedor".
Cuando el empleador o cualquier otro obligado no cumplieren
on la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a.
dependiente o cualquier otro acreedor, será solidariamente res-
nsable por el pago de la deuda alimentaria.
En aplicación del régimen actual, se hizo saber que en caso de
cumplimiento por parte de la empleadora de efectuar el depósito
su dependiente, la misma sería solidariamente respon~able(~*).

El art. 552 CCyC establece: "Las sumas debidas por alimentos

plimiento en el plazo previsto devengan una tasa de

24) Juzg. Familia nro. 2 Corrientes, 5/8/2015, "S., G. A. C/ M., F. R.!

interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clien-
tes, según las reglamentaciones del Banco Central, a la que se adi-
ciona la que el juez fije según las circunstancias del caso;.
Se especifica en el derecho de fondo que el incumplimiento de
los alimentos en el plazo previsto, van a devengar una tasa de inte-
rés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes,
según las reglamentaciones del Banco Central. A ello habrá que
adicionar la suma que el juez fije, según las circunstancias del caso.
Las prestaciones alimentarias incumplidas, tienen que deven-
gar interés, como cualquier obligación de dar sumas de dinero(z5).
Justificando la solución legal, se ha dicho que si existe una obli-
gación reconocida a pagar alimentos a partir de determinada fecha
(sea por sentencia o por acuerdo homologado), la condena acceso-
ria al pago de intereses no depende de que el fallo o el convenio
establezca expresamente el pago de esos accesorios (intereses mo-
ratorios), ya que éstos se devengan naturalmente por el simple re-
tardo en el cumplimiento de la obligación asumidaQ6).

17. Otras medidas para asegurar el cumplimiento

El art. 553 CCyC señala: "El juez puede imponer al responsable
del incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medi-
das razonables para asegurar la eficacia de la sentencia".
4) Sanciones por incumplimiento. El legislador deja abierta la
posibilidad de que el juez pueda imponer, al responsable del in-
cumplimiento reiterado de la prestación, alguna medida razona
para garantizar la eficacia de la sentencia.

(25) De acuerdo al art. 768 CCyC: X partir de su mora el deudor debe los interes
correspondientes. La tasa se determina: a) por lo que acuerden las partes; b) por
que dispongan lasleyes especiales; c) en subsidio, por tasas que se fijen según las r
glamentaciones del Banco Central'!
(26) CApel. CC Mar del Plata, sala 111,15/912015, "R., M. N. c/ L., N,': Se fundamen
tó, al decirse que tratándose de alimentos incumplidos, el daño moratorio se presu
me, pues de no establecerse intereses para el supuesto de alimentos atrasados, se es
taria consagrando una notoria injusticia al permitirle reclamar dichos accesorio
acreedor común y no al alimentario, en detrimento de los derechos de quien proc
la satisfacción de tan primaria necesidad, situando a la vez ai deudor alimentario
mejor situación que el deudor común, cuando en realidad, la obligación de aquél re-
clama un cumplimiento más perentorio o imperioso.
 A favor de la solución legal, se dijo que en materia de alimentos,
donde los principales beneficiarios son los niños, niiias y adoles-
centes, y en pos de garantizar el interés superior de ellos, el Código
Civil y Comercial otorga a los jueces la facultad de hacer cumplir
sus decisiones de las formas más variadas, no sólo de aquellas tra-
dicionalmente previstas en los códigos procesales(27).
En realidad, se trata de una medida genérica, ambigua, que no
brinda precisión, al no determinar las medidas concretas que se
deben adoptar.
En este sentido, el régimen actual sigue careciendo de un sis-
tema integral y completo, con respecto a los incumplimientos ali-
mentarios.
ii) Astreintes. Una de las posibles sanciones podría consistir en
la aplicación de astreintes ante el incumplimiento de la obligación
alimentaria.
Nuestro derecho positivo, en general, lo contempla en la pri-
mera parte del primer párrafo del art. 804 CCyC: "Los jueces pue-
den imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones
conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen debe-
res jurídicos impuestos en una resolución judicial"(28).
Parece lógico sostener que, ante el incumplimiento alimenta-
rio, sea factible la aplicación de sanciones conminatorias al deudor
alimentario.
En vigencia del régimen actual, se ha recurrido a las astreintes
como sanción ante el incumplimiento alimentario. Así, se sostuvo
que la aplicación de las astreintes lucía razonable, en tanto durante
el tiempo que duró el incumplimiento el demandado ha hecho uso
del dinero en su propio beneficio, debiendo la progenitora afrontar
en soledad los gastos referentes a la manutención de los niños(29).
En dicha oportunidad, se ha señalado que las astreintes deben de-
terminarse en la medida adecuada al caso concreto, de modo tal

(27) CApel. CC Lomas de Zamora, 25/11/2015, "M., S. c/ L., O. A:!

(28) También en el derogado Código Civil, se contemplaba la figura en el primer
párrafo del art. 666 bis, en similares términos.
(29) CApel. CC Lomas de Zamora, 2511 112015, "M., S. c/ L., O. A: RIJF 2016-111-53,
Abeledo Perrot, junio de 2016.
que signifiquen una sanción económica acorde para modificar la
actitud reticente del deudor.
iii) Prohibición de salida del país. También se ha aplicado la
disposición legal, para impedir al incumplidor a salir del país. En
efecto, se determinó que ante el incumplimiento de la sentencia
que fijó una cuota alimentaria a favor de los menores debe impo-
nerse al progenitor deudor una prohibición de salida del país y la
obligación de realizar tareas comunitarias, pues dichas medidas se
adecúan a la nueva regulación de la responsabilidad parental y se
muestran como efectivas para conminar al cumplimiento del de-
ber alimentario, al importar una presión sobre aquél@O).
iv) Interrupción de transmisión radiofónica. En un particular
precedente judicial, se intimó a una SRL -en su condición de em-
pleadora del alimentante- ante el hecho de no haber cumplido
con la orden de depositar las cuotas alimentarias que debía retener,
a que dentro del plazo de 10 días pague a la parte actora la suma
de $68.000, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento, y en
carácter de medida conminatoria, de interrumpir la transmisión
radiofónica de la estación FM(").

18. Cese de la obligación alimentaria

El art. 554 CCyC, en su primera parte, dice: "Cesa la obligación
alimentaria: a) si el alimentado incurre en alguna causal de indig-
nidad; b) por la muerte del obligado o del alimentado; c) cuando
desaparecen los presupuestos de la obligación".
Se determinan las causas del cese de la obligación alimentari
entre parientes. La misma cesará, en primer lugar, por incurrir
indignidad el alimentado.
También cesará la obligación cuando se produce la muerte d
alimentante o, en su caso, la muerte del alimentado.
Finalmente, es causal de cese de la prestación, cuando se de
muestre que han desaparecido los presupuestos de la obligación.

(30) Juzg. Familia nro. 2, Mendoza, 171212016,"B., E. L. cl C. C., D. G!: RDF2016-

201, Abeledo Perrot, agosto de 2016.
(31) Juzg.laInstancia de Familia nro. 3 Rawson, 1011112016, 'D. N. B. cl R., R. J.!'
 ALIMLNTOSY DERECHO ~t COMUNICACION DE LOS IPARIENTFS 837

19. Modificación de los alimentos

La última parte del art. 554 CCyC establece: "La pretensión de
cese, aumento o reducción de los alimentos tramita por el procedi-
miento más breve que prevea la ley local".
Se contempla que las acciones judiciales que pretendan hacer
cesar la vrestación, o se reclamen aumentos v reducciones de la
cuota fijada, deberá tramitar por el procedimiento más breve que
prevea la ley local.

B. DERECHO
DE COMUNICACIÓN

1. Régimen anterior
Originariamente, en el Código Civil de Vélez Sarsfield no se
contempló norma alguna en relación al derecho de comunicación
entre parientes.
En el año 1975, mediante la ley 21.040, se agregó el art. 376 bis al
Código Civil(3", contemplando expresamente la posibilidad de pe-
dir judicialmente la fijación de un régimen de comunicación entre
determinadas personas.
En consecuencia, la disposición legal otorgaba derecho a solici-
tar la fijación de un mal llamado "régimen de visitas" a los parien-
que se debían recíprocamente alimentos(33),si bien el proyecto
e dio origen a la ley 21.040 solamente contemplaba el derecho
para los abuelos y los nietos.
No obstante la amplitud admitida en la norma sancionada, con
osterioridad hubieron planteos de otras personas que si bien no

(32) Decía: "Los padres, tutores o curadores de menores e incapaces o quienes ten-
% gan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas deberán pei-
niirir lasvisiras (ir los pnrienres (Iiiecoiiforii~ra lasdis[~osiiione~del pri,sei~tecapitu-
lo, si, <Irl>aiirccinro~ai~ieiitealii11cnt<is.Si se dcduii~r(!
oiiosici61~
fiinclada e11uusibles
eriuicios a la salud moral o física de los interesados el juez resolverá en trámite su-
ario lo que corresponda, estableciendo ensu caso el régimen devisitas inás conve-
ente de acuerdo a las circunstancias del caso'!
(33) Es decir, en el parentesco por consanguinidad en línea recta (descendientes y
cendientes); los parientes consanguíneos en línea colateral en segundo grado (her-
anos y medios hermanos), los parientes por afinidad en primer grado (suegro, sue-
a, yerno, nuera, padre y madre afín) y los padres de los adoptados en forma simple.
tenían un vínculo de parentesco, respecto del niño, alegaban un
interés legítimo, admitiéndose en forma excepcional este derecho,
a quienes no estaban contemplados en la previsión legal(34).

2. Régimen vigente
i) Caracterización. El régimen de comunicación y contacto en-
tre distintas personas busca mantener los vínculos afectivos exis-
tentes entre ¡as partes.
ii) Fundamento. El fundamento del derecho de comunicación
con los parientes puede encontrarse en la solidaridad familiar, fa-
voreciendo el mantenimiento de lazos afectivos entre ellos.
Además, puede fijarse tal régimen de comunicación entre per-
sonas que no se hallan vinculadas jurídicamente, sino que tengan
solamente un interés afectivo legítimo.
iii) Legitimados. El art. 555 CCyC, en su primera parte, señala:
"Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad,
con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben
permitir la comunicación de estos con sus ascendientes, descen-
dientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afini-
dad en primer grado".
Todas aquellas personas que tengan a su cargo el cuidado de
personas menores de edad, con capacidad restringida, que se
llen enfermas o imposibilitadas deben permitir la comunicación
dichas personas a su cargo con determinados parientes. En efect
son beneficiarios de este derecho: sus ascendientes, sus desce
dientes, hermanos bilaterales y unilaterales, así como los parient
por afinidad en primer grado.
El derecho de comunicación surge por la sola existencia del vín
culo de parentesco, de ahí que se presuma tal derecho, naciendo el
correspondiente derecho subjetivo familiar.
iv) Destinatarios del derecho. De conformidad con lo prece
tuado en el art. 555 CCyC, antes enunciado, se prevé que las pers
nasa quiénes se pretenda garantizarles el contacto con sus respe

(34) CApel. 2. La Plata, sala 11,241611949, LL56-62; CNCiv., sala A, 19/11/1991, E

146-482; CNCiv., sala F, 18/5/1993, LL 1994-13-240;CCiv. Com. Trab. y Familia, CrU
del Eje, 16/6/2000, LLCÓrdoba 2000-1349.
 ALIMENTOS
Y DERECIHO DE COMUNICACIC>N DE LOS PARIENI-ES 839

tivos parientes pueden ser menores de edad, la persona que tiene

capacidad restringida, la persona que se hallare enferma, o una
persona que estuviese imposibilitada.
Particular énfasis hay que poner en las personas menores de
edad y en los ancianos (estos últimos se hallan invisihilizados en
su protección, por parte del derecho. Este Código Civil y Comercial,
en general, no escapa a dicha invisihilidad).
Las particularidades que presenta el individuo ante tales cir-
cunstancias, lleva a que la ley los beneficie con la respectiva comu-
nicación que pretenden ejercer sus parientes o un tercero y que, por
impedimento de quien se halla a su cargo, no lo permite hacerlo.
Ante ello, al encontrarse dichas personas en situación desven-
tajosa para procurar el contacto y la comunicación por sí mismo, se
habilita a los -parientes impedidos
- u obstaculizados por la persona
que está a su cargo, para ejercer la acción judicial respectiva y ga-
rantizarle el derecho de comunicación adecuado.
Particular aplicación ha tenido, desde siempre, el derecho de
comunicación y contacto entre abuelos y nietos, más allá de los de-
más beneficiarios.
En aplicación del régimen vigente, se dijo que la resolución que
reconoció el derecho de comunicación y10 contacto familiar entre
un abuelo y su nieto menor de edad, difiriendo la modalidad de
cumplimiento o fijación de días y horarios hasta tanto se cuente
con el avance de la terapia de vinculación, debe ser confirmada
porque constituye una herramienta adecuada para restablecer el
derecho consagrado en el art. 555 del CCyC y en los arts. 90, inc. 30,
y 10, inc. 20, de la Convención sobre los Derechos del Niño y con-
sulta el interés superior de éste(35).
u) Oposición. El art. 555 CCyC, en su última parte, dice: "Si se
deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la salud mental
O física de los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda
por el procedimiento más breve que prevea la ley local y estable-
cer, en su caso, el régimen de comunicación más conveniente de
acuerdo a las circunstancias".

(35) C23 Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de Mendnza, 251812015, "F., P. R.
C/C., A. F.:' RDF 2016-1-123, Abeledo Perrot, febrero de 2016.
 En principio, y dado que ostentan un derecho subjetivo fami-
liar para tener la adecuada comunicación y contacto, el derecho de
comunicación debe prosperar, sin necesidad de probar -por parte
del legitimado-, conveniencia alguna para efectivizarlo.
Por el contrario, para negar dicha comunicación, deberá haber
o~osiciónfundada que no oermita la comunicación, la cual deherá
jGstificarse en posibles pe;juicios a la salud mental o física de los
interesados.
En tales circunstancias, el juez resolverá por el procedimiento
más breve que prevea la ley local. En aplicación del mismo, deherá
establecer la medida y alcance del derecho de comunicación, de
conformidad con las particularidades del caso.
Sin perjuicio de tener en cuenta las diversas circunstancias del
caso, el eje principal a considerar es el interés del niño, antes que el
derecho del adulto.
Se dijo, en tal sentido, que la aplicación de la Convención sobre
los Derechos del Niño y la ley 26.061 obligará al juez a dejar muchas
veces de lado el derecho de comunicación con los parientes, dado
que dichas disposiciones le impone dar prioridad al interés del
niño, teniendo escasa relevancia que el adulto que reclama -en el
caso, un abuelo que pretende la comunicación con su nieto- tenga
un supuesto derecho
Se ha resuelto que el régimen de comunicación solicitado por
la abuela materna respecto de sus nietos no puede concederse,
pues es razonable Ia oposición de ambos padres a que manten
contacto con ellos, dado que no puede establecerse que su peticio
responda a un deseo genuino y sincero; más bien debe interpre
tarse como un elemento más utilizado en el grave conflicto qu
mantiene con su hija, a quien le inició diversas demandas judicia
les -incluyendo un desalojo y un pedido de inhabilitación por pro
digalidad-, máxime ante la resistencia de los menores a
También ha entendido la jurisprudencia que la manifestad
efectuada por el menor de edad en el sentido de no querer tene
contacto con su abuelo no impide reconocer a éste el derecho de

(36) CNCiv., sala B, 25/4/2012, DFyP, octubre d e 2012, La Ley, p. 92.

(37) CNCiv., sala B, 25/4/2012, DFyP, octubre de 2012, La Ley, p. 92.
 ALIM~NTOS
Y DtRtCIIO Wk COMUNICACION DE LOS PARIENlES 841

comunicación y10 contacto, difiriendo la modalidad de cumpli-

miento o fijación de días y horarios hasta tanto se cuente con el
avance de la terapia de vinculación, ya que el derecho a ser oído
consagrado en el art. 707 del CCyC no significa acatar directa-
mente su opinión, cuando, como en el caso, la oposición se basa en
que el menor no conoce al
vi) Otros beneficiarios. El art. 556 CCyC establece: "Las dispo-
siciones del art. 555 se aplican en favor de quienes justifiquen un
interés afectivo legítimo".
Sin perjuicio de los beneficiarios al derecho de comunicación
establecido en el art. 555 CCyC, que no deberán probar otra cir-
cunstancia que el respectivo vínculo de parentesco allí contem-
plado, otras personas que no tienen vínculo jurídico con el menor
de edad, con la persona con capacidad restringida, o con quien es-
tuviere enferma o imposibilitada, tendrán la posibilidad de ejercer
el derecho de comunicación, si justifican un interés afectivo legí-
timo.
Antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial se ha-
bía otorgado un régimen de comunicación al progenitor afín. En
efecto, se juzgó que debía fijarse un régimen comunicacional a
favor del progenitor afín de un menor, pues ellos han creado un
verdadero lazo paterno-filial, por lo que es conveniente que se
permita al niño mantener ese vínculo afectivo que lo nutre y fa-
vorece; máxime cuando éste -pese a su corta edad- comprende
cabalmente el rol que ocupa el peticionante y expresó sus deseos
de seguir manteniendo una relación con él. Se alegó que si bien en
el Código Civil de Vélez no existía una norma expresa que recepte
sistemas vinculares entre niños y los que fueran parejas de sus pa-
dres, ello no es óbice para la fijación de un régimen comunicacio-
nal teniendo en cuenta todo el plexo normativo de nuestro país y,
en especial, lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del
Niño y la ley 26.061, que establecen como principio rector que debe
prevalecer el interés superior del niño como subyacente a todas las
medidas, resoluciones o cuestiones que atañen a los

(38) C2. Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de Mendoza, 25/8/2015, ''E, P. R.
C/C., A. F.!; RDF 2016-1-123, Abeledo Perrot, febrero de 2016.
(39) Juzg. Familia Za Nominación, Cúrdoba, 9/2/2015, "T. M., F. c/ C., B.': RDF 2015-
N-83, Abeledo Perrot, agosto de 2015. Por ello, la fijaciún de un régimen de visitas
para un padre afín es posible en los casos en que se verifique que la relación con el
 También se ha otorgado un régimen de comunicación a la fami-
lia que tuvo en guarda a un menor, en calidad de "hogar de trán-
sito". En tal contexto, en un proceso de guarda de un menor en el
que se otorgó a la familia que se desempeñó como hogar de trán-
sito el derecho a ser oída, se resolvió otorgar cautelarmente a aque-
lla un régimen de visitas en el domicilio de la guardadora -abuela
materna- hasta que concluya el procedimiento, por estar acredi-
tada la verosimilitud del derecho y la urgencia de la medida soli-
citada, máxime cuando se acreditó el vínculo existente entre los
recurrentes y el niño y la necesidad imperiosa de que intervengan
en el proceso de vinculación del menor con su familia de origenc40).
En vigencia del nuevo r6gimen, se hizo lugar al derecho de co-
municación entre dos menores de edad que habían tenido un vín-
culo socioafectivo en el período que estaban instituci~nalizados[~~).

3. Medidas para asegurar el cumplimiento

El art. 557 CCyC prescribe: "El juez puede imponer al respon-
sable del incumplimiento reiterado del régimen de comunicación
establecido por sentencia o convenio homologado medidas razo-
nables para asegurar su eficacia".
La persona responsable de que el derecho de comunicación
-fuere ésta por sentencia o por convenio homologado- se con-
crete, debe favorecer dicho contacto y comunicación. De ahí que si
la comunicación o el contacto no puede efectivizarse, por tal pro-
ceder, el juez puede imponer medidas razonables para asegurar su
cumplimiento y eficacia.
En un caso muy particular, en vigencia del régimen anterior, S
recurrió a una medida muy particular, ante la obstaculización
contacto del progenitor con su hijo, por parte del otro progenit
En tal sentido, se resolvió que los progenitores que conviven U
con cada hijo menor de edad, cuyo contacto fraterno se ha visto

menor ha tenido profundidad y duración adecuada y que, además, esa solució

beneficia, pues la ruptura del vinculo entre adultos no puede dejar vacía esa relaci
(40) CS Tucumán, sala Civil y Penal, 5/6/2015, "N,, D. N,': DFyP diciembre de 20
p. 137, La Ley y en RDF 2015-VI-185, Abeledo Perrot, diciembre de 2015.
(41) SCBA, 11111/2015, "A,, O. E:: RDF 2016-111-17, Abeledo Perrot junio de 20
En tal oportunidad, se determinó que sean los profesionales médicos intervinien
los que propongan el camino a seguir para la respectiva comunicación.
 ALIMENTOS
Y DERECHODE C O M U N I C A C I O N DE LOS PARIENTES 843

obstaculizado por su accionar, deberán permanecer durante un

mes y por espacio de una hora en el tribunal leyendo ia Conven-
ción sobre los Derechos del Niño y dos libros más elegidos por el
tribunal, con supervisión de una trabajadora social, a los fines de
comprender el significado y reconocimiento de sus hijos menores
como personas, la aceptación de sus necesidades y la defensa de
sus derechos, siendo ésta una forma de exigencia mínima de en-
tendimiento de la crianza, educación y orientación de aquéllos(42).

(42) Tribunal Colegiado de Familia, Rosario, nro. 5, 1/7/2014, "C., N. c/ P., C.': RDF
15-1-145,Abeledo Perrot, febrero de 2015. Entendió el tribunal que si la progenito-
generó obstáculo al no asistir junto a su hijo menor de edad a los encuentros pro-
amados y así impidió el contacto con el padre, además de obstruir el contacto con
tro hijo suyo -que convive con el padre- por fuera del ámbito escolar, priorizando
onducta conflictiva frente al mejor interés de los hermanos y frustrando la tutela
cial efectiva, conla finalidad de reforzar el mejor interés de ambos menores es ra-
able exigir la concurrencia materna junto con el nifio cuyo cuidado detenta, bajo
ercibimiento de ser conducida por la fuerza pública a los encuentros programados
la sala de Trabajo Social.
 XI 1
CAP~TULO
PROCESOSDE FAMILIA

1. DISPOSICIONES
GENERALES

1. Ambito de aplicación
El Código Civil y Comercial destina un capítulo específico a los
lamados "procesos de familia", estableciendo normas en el dere-
ho de fondo, a la cual tendrán que adaptarse los códigos procesa-
les civiles y comerciales de las distintas jurisdicciones.
Dice el art. 705 CCyC: "Las disposiciones de este título son apli-
cables a los procesos en materia de familia, sin perjuicio de lo que
la ley disponga en casos específicos".
De esta manera, cabe resaltar que en materia de derecho de fa-
milia se han establecido directivas concretas, respecto de cuestio-
nes procesales atinentes a los distintos procedimientos que involu-
cran cuestiones del derecho de familia.
Teniendo en cuenta tales disposiciones de fondo, deberán inter-
etarse los códigos de procedimientos vigentes, evitando contra-
cciones existentes en las leyes de forma. Además, las disposicio-
s de fondo que establece el Código Civil y Comercial deberán ser
nsideradas en futuras reformas legislativas de los códigos pro-
sales civiles y comerciales de las distintas jurisdicciones locales.

Principios generales de los procesos de familia

El art. 706 CCyC establece: "El proceso en materia de familia
ebe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación,
uena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado
1 expediente. a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser
aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente
tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los
conflictos. b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas de-
ben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario. c) La
decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados ni-
ños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior
de esas personas".
Se enuncian los principios que deben respetarse: la tutela ju-
dicial efectiva; la inmediación; la buena fe; la lealtad procesal; la
oficiosidad; la oralidad; y el acceso al expediente.
En esta sentido, se juzgó que debe privilegiarse la tutela efec-
tiva, la celeridad y la economía procesal, cuando se procura una
adecuada y justa protección a los niños, velando por su superior
interés(').
Se explicó que, en el proceso de familia, el principio de tutela
judicial efectiva -consagrada en la disposición legal--, implica el
derecho a un juicio justo, a ser oído, a rendir prueba, a que se dicte
sentencia sin dilaciones indebidas, y a que se cumpla(2).
Asimismo, se encontró en la referida disposición legal la solu-
ción a un caso planteado -pedido de autorización para viajar al
exterior-, al señalarse que acreditada la situación de grave riesgo
y desprotección en que se encuentra una mujer brasileña y su pe-
queña hija por ser víctima de violencia severa y extrema por parte
de su pareja y padre de la niña, corresponde admitir la medida cau-
telar y autorizarla por un plazo de 90 días a viajar en compañía de
aquélla a su país de origen, pues es la solución acorde al interés su-
perior del niño y a los principios previstos en el art. 706 del Código
Civil y Comercialc3).
Cabe destacar la oficiosidad señalada en los procesos de fami-
lia, que guiará el procedimiento en cuestiones donde se hallen in-

(1) C2RCiv. y Com. La Plata, sala 11, 19181201S, "L. A. cl N. M. C::

(2) Juzg. Familia nro. 2, Mendoza, 171212016, "B., E. L. cl C. C., D. G::RDF 2016-IV-
201, Abeledo Perrot, agosto de 2016.
(3) Juzg. Familia nro. 2, La Plata, 3011212015, "0.G., S. J. cl M., C.': RDF 2016-N-
lis, Abeledo Perrot, agosto de 2016. Entendiú el juzgador que debía analizarse ias
actuaciones, bajo los principios de prevención, concentraciún, inmediaciún, celeri-
dad, economía procesal, especialidad y eficacia -lo que implica tutela judicial efec-
tiva (art. 706 CCyC)-.
volucrados aspectos aiinentes al derecho de familia. Ello, en con-
sonancia con lo establecido en el art. 709 del mismo Código Civil y
Comercial.
Las actividades oficiosas de los jueces implican una reformula-
ción de la función del órgano frente a tales derechos(4).
Por otra parte, la competencia se relaciona con la inmediación.
Esta última puede verse como la cercanía del órgano con las partes,
como también como el contacto directo entre el juez y loslitigantes,
lo que alcanza su máxima expresión con la oralidad. Sólo la cerca-
nía territorial con el órgano permitirá concretar la inmediatez@).
A su vez, la aplicación de las normas de procedimiento debe
hacerse de modo tal que faciliten el acceso a la justicia -especial-
mente tratándose de personas vulnerables-, así como la resolu-
ción pacifica de los conflictos.
Se destaca que los jueces deben ser especializados, debiendo
contar con apoyos multidisciplinarios.
Coherente con los postulados de naturaleza constitucional, se
indica que los procesos donde se hallen involucrados niños, niñas
y adolescentes debe considerarse prioritario el interés superior de
dichas personas.
En aplicación del mismo, se dijo que en el proceso destinado
a la restricción de la capacidad de hecho de una persona no sólo
debe atenderse a 10s principios procesales destinados a todo pro-
ceso de familia, regulado en los arts. 706 a 710 del CCyC y los que
emanan del carácter protectorio del proceso y el orden público
comprometido sino, además, a las reglas generales enunciadas en
el art. 31 del CCyC, como derechos y garantías reconocidos en los
Tratados de Derechos Humanos, aplicados conforme al principio
de progresividadc6).

(4) CZa Civ. y Com. La Plata, sala 11,26/11/2015, "E V. c / D. A. P'i RDF 2016-111-69,
Abeledo Perrot, junio de 2016.
(5) CZa Civ. y Com. La Plata, sala 11, 26/11/2015, "E V: c/ D. A. P.: RDF 2016-111-69,
Abeledo Perrot, junio de 2016.
(6) CCiv. y Com., Gualeguaychú, sala 1,13/8/2015, 'R.1. C: DFyP, La Ley, marzo de
2016, p. 189.
 Asimismo, se ha señalado que la eficacia del proceso de familia
es un mandato que se amplía cuando se ponen en juego el derecho
de menores(7).

3. Participación en el proceso de personas con capacidad

restringida y de niños, niñas, adolescentes y personas
con discapacidad
Señala el art. 707 CCyC: "Las personas mayores con capacidad
restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser
oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opi-
nión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de dis-
cernimiento y la cuestión debatida en el proceso".
Las personas mayores de edad con capacidad restringida ten-
drán derecho a ser oídas en todos los procesos que los afecte di-
rectamente. Tal voluntad deberá ser tenida en cuenta, según las
particulares circunstancias de caso. Se garantiza, de esta manera,
la participación de tales personas en cuestiones que se hallan in-
volucradas.
De conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño
y la ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas,
Niños y Adolescentes, se garantiza al niño el derecho a ser oído y
que su opinión sea tenida en cuenta. Tal derecho comprende todos
los procesos en que se encuentren afectados aspectos personales y
patrimoniales de dichos sujetos.
Cabe señalar, asimismo, que el derecho a la participación del
niño no se agota en el derecho de ser oído, sino que comprende la
intervención activa en dichos procesos, fundamentalmente la de-
signación de un letrado patrocinante, en el reconocimiento de s~
condición de sujeto de derecho y, como tal, en su calidad de parte
en dichos procesos.

(7) SCBA, 7/10/2015, "S., D. c/ D., M. N: RDF 2016-11.109, Abeledo Perrot, abril de
2016. Destaca que sostienen la validez de estas formas de actuación no solamente
el nuevo Código Civil y Comercial (arts. lo, 20, 650, 652,653,658, 659,705,706,709
y concs.) sino la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (art. 15), su par de la
República Argentina (arts. 18 y 75, inc. 22), los tratados internacionales de derechos
Iiumanos específicamente aplicables (arts. 8 O y 25 del Pacto de San José de Costa Rica
y arts. b,4 O , gO, 12, 18,27 y concs. de la Convención sobre los Derechos del Niño)
como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (ver, entre
otros, casos "Fornerón" y "Furlán y familiares").
4. Acceso limitado al expediente
De acuerdo al art. 708 CCyC: "El acceso al expediente en los
procesos de familia está limitado a las partes, sus representantes y
letrados y a los auxiliares designados en el proceso. En caso de que
las actuaciones sean ofrecidas como prueba ante otro juzgado, se
debe ordenar su remisión si la finalidad de la petición lo justifica y
se garantiza su reserva".
Se prioriza el carácter limitado del acceso al expediente en los
procesos de familia, reservado a las partes, sus representantes, le-
trados y auxiliares designados en el respectivo proceso.
Cuando las actuaciones sean ofrecidas como prueba en otro
juzgado, se deberá ordenar su remisión cuando la finalidad de la
petición se encuentre justificada y se garantice su correspondiente
reserva.

5. Principio de oficiosidad
El art. 709 CCyC señala: "En los procesos de familia el impulso
procesal está a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficio-
samente. El impulso oficioso no procede en los asuntos de natura-
leza exclusivamente económica en los que las partes sean personas
capaces".
Uno de los aspectos principales establecidos en el derecho de
fondo, consiste en la determinación del impulso procesal de oficio,
en los procedimientos de familia.
Se dijo que los procesos de familia son de tipo inquisitivo, en
cuyos casos no corresponde limitarse a la aplicación rigurosa-
mente técnica de pautas formales que llevarían a desentenderse
del hecho de hallarnos operando sobre derechos indisponibles. En
particular, Ios derechos del niño son irrenunciables, lo que lleva
a privilegiar el principio puesto al dispositivo y, en consecuencia,
las facultades de las partes cederán paso a las facultades judiciales.
Vale decir, el orden público es el que se impone y, con él, el deber de
los jueces de actuar ofi~iosamente(~).

(8) CApel. Trelew, sala A, 21/8/2015, "Asesoría de Familia e Incapaces simedidas

de protección':
 En consecuencia, el carácter inquisitivo, además de los proce-
sos de familia en general, adquiere mayor relevancia estando en
juego derechos y garantías de menor de edad, en aplicación de la
Convención sobre los Derechos del Niño y de la ley 26.061, de Pro-
tección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.
El referido principio general, no procederá en los asuntos de
naturaleza exclusivamente patrimonial, rigiendo, en tal sentido, el
impuso a pedido de parte interesada. Ello, tratándose de personas
capaces.

6. Principios relativos a la prueba

Dice el art. 710 CCyC: "Los procesos de familia se rigen por
los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La
carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores con-
diciones de probar".
Respecto de la prueba, el código de fondo señala pautas espe-
cíficas y concretas, que deberán respetar los códigos de procedi-
miento, en sintonía con dicha disposición.
En primer lugar, se establece que los procesos de familia se ri-
gen por los siguientes principios: de libertad probatoria; de ampli-
tud probatoria; y, finalmente, de flexibilidad de la prueba.
Se consagra el principio general de las cargas probatorias di-
námicas, consistente en que dicha prueba recae en quien se en-
cuentra -tanto en los hechos como jurídicamente- en mejores
condiciones de hacerlo.
Se sostuvo que, que de esta forma, se subsume en el artículo
el principio de favor probationes que significa que, en caso de ob-
jetivas dudas en torno a la producción, admisión, conducencia o
eficacia de las pruebas, habrá de estarse por un criterio amplio a
favor de ella(9).

7. Testigos
Según el art. 711 CCyC: "Los parientes y allegados a las partes
pueden ser ofrecidos como testigos. Sin embargo, según las cir-

(9) CNCiv., sala J, 8/9/2015, "P., P. N y otro c / R , C. E:

cunstancias, el juez está facultado para no admitir la declaración
de personas menores de edad, o de los parientes que se niegan a
prestar declaración por motivos fundados".
Como principio general, se establece que en los procesos de
familia, los parientes y allegados a las partes podrán ser ofrecidos
como testigos. Es decir, la norma se pronuncia por la admisibilidad
del testimonio de dichas personas.
Ahora bien, dada las particularidades de cada uno de los proce-
sos de familia en donde quedan irivolucradas situaciones afectivas
derivadas del vínculo -tanto parental como afectiva- se otorga la
facultad al juez para no admitir las declaraciones ante la existencia
de dos situaciones concretas: cuando se trata de menores de edad
y cuando los parientes se niegan a prestar declaración por motivos
fundados.
Bien entendido que en estas dos situaciones no queda excluido
el testimonio de dichas personas por el solo hecho de la menor edad
o de que el pariente se niegue a prestar dicha declaración, sino que
exigirá un análisis concreto del juzgador, quien será, en definitiva,
quien lo releve del testimonio.
En aplicación del mismo, tratándose de menores de edad será
el propio juzgador quien pueda decidir, de oficio, dicha exclusión.
En cambio, respecto de los parientes, serán estos quienes deberán
solicitarlo para que el juez valore el pedido efectuado.

11. ACCIONESDE ESTADO DE PAMILIA

1. Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad
E1 art. 712 CCyC determina: "Las acciones de estado de familia
son irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de su extinción
en la forma y en los casos que la ley establezca. Los derechos patri-
moniales que son consecuencia del estado de familia están sujetos
a prescripción".
Se determina que las acciones de estado de familia resultan
irrenunciables e imprescriptibles. Ello no obsta las situaciones de
extinción previstas expresamente por la ley.
 Por lo demás, se consagra que los derechos patrimoniales, que
son consecuencia del estado de familia, están sujetos a prescrip-
ción.

2. Inherencia personal
El art. 713 CCyC señala: "Las acciones de estado de familia son
de inherencia personal y no pueden ser ejercidas por vía de subro-
gación. Sólo se transmiten por causa de muerte en los casos en que
la ley lo establece".
Dada la naturaleza de las acciones de estado de familia, las mis-
mas son inherentes a la persona y, como tales, no pueden ser ejer-
cidas por vía de subrogación.
El ejercicio de las mismas, solamente se transmiten por causa
de muerte, en los casos específicamente contemplados por laley.

3. Caducidad de la acción de nulidad del matrimonio

por la muerte de uno de los cónyuges
El art. 714 CCyC dice: "La acción de nulidad del matrimonio no
puede ser intentada después de la muerte de uno de los cónyuges,
excepto que: a) sea deducida por un cónyuge contra el siguien
matrimonio contraído por su cónyuge; si se opusiera la nulida
del matrimonio del cónyuge demandante, se debe resolver previa
mente esta oposición; b) sea deducida por el cónyuge supérstite de
quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen
se haya celebrado ignorando la subsistencia del vínculo anterior;
sea necesaria para determinar el derecho del demandante y la n
lidad absoluta sea invocada por descendientes o ascendientes
acción de nulidad de matrimonio deducida por el Ministerio
blico sólo puede ser promovida en vida de ambos esposos".
i) Principio general. La norma se refiere a la acción de nulida
absoluta del matrimonio. Se consagra un principio general, segú
el cual la acción de nulidad del matrimonio solamente podrá i
tentarse en vida de los cónyuges. De manera que la muerte de un
o de ambos cónyuges produce la caducidad de la acción de nulida
del matrimonio. En consecuencia, acaecida la muerte de alguno d
los cónyuges, se consolida el matrimonio.
 PRocrsos DE FAMILIA 853

Envida, los cónyuges pueden intentar la acción en todo tiempo.

sí, la nulidad absoluta del matrimonio no caduca en vida de los
esposos, pues la ley no contempla ninguna circunstancia por la
cual el matrimonio pueda ser confirmado. Ello así, porque la gra-
vedad del impedimento hace que no puedan darse, a diferencia de
la nulidad relativa, conductas o hechos de las partes hagan desa-
parecer el vicio de que adolece el acto y, de esta manera, confirmar
tácitamente el matrimonio.
Ahora bien, si la acción fue intentada en vida de los cónyuges
y luego uno de ellos fallece durante el trámite del juicio, la acción
puede ser continuada por los herederos o contra los herederos del
fallecido, según el caso.
ii) Excepciones. El principio general, antes enunciado, contem-
pla tres excepciones, pues en dichas circunstancias no obstante la
muerte de uno de los cónyuges, la ley permite que pueda iniciarse
la acción de nulidad luego del fallecimiento.
Cónyuge supérstite del primer matrimonio (inc. a]). El cónyuge
supérstite del primer matrimonio puede demandar al cónyuge su-
pérstite del segundo matrimonio, alegando impedimento de liga-
men. Si el demandado, es decir, el cónyuge supérstite del segundo
matrimonio cuestiona la validez del primer matrimonio, deberá
previamente resolverse esta cuestión, lo cual es correcto, pues si
el primer matrimonio resultare inválido, el segundo matrimonio
ya no estará afectado del impedimento de ligamen, siendo, en este
caso, plenamente válido.
Cónyuge supérstite del segundo matrimonio (inc. h]). El cónyuge
érstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento
igamen puede demandar la nulidad del matrimonio celebrado
n ignorancia de la subsistencia del impedimento legal.
Como puede advertirse, la diferencia con la hipótesis del inciso
anterior radica en la legitimación activa: en el primero, la acción de
ulidad la plantea el cónyuge supérstite del primer matrimonio(i0);

(10) Lo que pretende es declarar la nulidad del otro matrimonio, celebrado por su
Cónyuge prefallecido con posterioridad a su propio matrimonio.
mientras que en el segundo, la acción de nulidad la plantea el cón-
yuge supérstite del segundo matrimonio(").
Ascendiente o descendiente de uno de los cónyuges (inc. c]). De
acuerdo a esta tercera excepción, el descendiente o ascendiente de
uno de los cónyuges puede iniciar la acción de nulidad del matri-
monio con posterioridad a la muerte de uno o ambos cónyuges, si
invoca como causal un caso de nulidad absoluta del matrimonio v
siempre que la validez o invalidez del acto dependa de la existencia
de un derecho del accionante. En consecuencia, no tendrá legiti--
mación activa fundada solamente en un interés moral.
De esta manera, para que prospere la acción, en tales circuns-
tancias, se requieren tres requisitos: l. legitimación activa: que se
trate de un descendiente o ascendiente; 2. causal: alegar un caso de
nulidad absoluta (parentesco, ligamen o crimen); 3. finalidad: un
interés patrimonial.
iii) Legitimación del Ministerio Público. El Ministerio Público
solamente puede iniciar la acción en vida de los esposos.
En consecuencia, producida la muerte de uno o de ambos cón-
yuges, el Ministerio Público ya no estará legitimado para intentar
la respectiva acción de nulidad.
Asimismo, si los cónyuges hubieran iniciado en vida la acción
de nulidad y posteriormente falleciere uno de ellos, el Ministerio
Público tampoco podrá continuar la acción iniciada envida por los
cónyuges.
Así lo ha resuelto la jurisprudencia, al sostener que la ley es
terminante en cuanto a la exigencia de la supervivencia de los
cónyuges para que el Ministerio Público pueda promover la acció
de nulidad del matrimonio. Si, fallecido uno de ellos no pudier
intentarla, con mayor razón tampoco puede continuarla cuand
muere uno de los cónyuges durante la tramitación del juicio(12).
iv) Improcedencia de la declaración de nulidad de oficio. La nu
lidad absoluta del matrimonio no puede ser declarada de oficio por
el juez.

(11) Lo que pretende es declarar la nulidad de su propio matrimonio.

(12) CNCiv., sala D, 2411211990, JA 1991-111-667,
4. Sentencia de nulidad
Señala el art. 715 CCyC: "Ningún matrimonio puede ser tenido
por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido
por parte legitimada para hacerlo".
No hay nulidad de matrimonio sin sentencia judicial que así lo
declare. Ésta es una de las diferencias fundamentales con el acto
inexistente, pues, el matrimonio nulo, para ser tal, deberá ser de-
clarado judicialmente. Mientras ello no ocurra, el acto producirá
todos los efectos de un matrimonio válido.
Por lo tanto, por más evidente que sea el impedimento matri-
monial, dicho matrimonio tendrá todos los efectos de uno válido
mientras no sea declarada su nulidad judicialmente.

111. REGLAS DE COMPETENCIA

1. Procesos relativos a los derechos de niños, niñas

y adolescentes
Determina el art. 716 CCyC: "En los procesos referidos a respon-
sabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación,
alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que
modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional so-
bre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez
del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida".
i) Centro de vida. El centro de vida del menor, como eje fun-
amental para determinar la competencia del juez responde a la
onsideración de sujeto de derecho, no sujetándolo al domicilio de
us representantes legales.
Esta pauta representa una aplicación concreta del interés supe-
r del niño, dado que este Último no sólo comprende aspectos de
ndo sino también cuestiones formales y procesales, como sería lo
inente a la determinación del juez competente.
Se trata de un instituto de orden fáctico, cuya observancia per-
ite acercar la verdad formal a la verdad real('".

(13) CZa Civ. y Com. La Plata, sala 11,26/1112015, "EV c / D. A. P.'; D S P , La Ley, abril
e 2016, p. 83.
 Tal solución, concilia con los postulados de la Convención sobre
los Derechos del Niño y con la ley 26.061, de Protección Integral de
los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.
Criterio que también ha sido sostenido por el máximo tribunal
del país, en los últimos tiempos(14).En esta tendencia, se había re-
suelto que considerar competente a un juez distinto al del domici-
lio de la demandante y de la menor, implicaría trabar el desarrollo
del mismo, siendo el mismo Estado quien debe facilitar y asegurar
que el proceso judicial sea el vehículo natural para la resolución de
controversias. Por ello, debe prevalecer la residencia habitual del
niño(15).
Se ha justificado la previsión legal, diciéndose que las distan-
cias inciden en la mayor dilación del proceso y limitan seriamente
el principio de inmediación. Como la experiencia señala, cuando
las personas poseen escasos recursos, los trámites resultan engo-
rrosos y, en muchos casos, se prescinde de regularizar las cuestio-
nes judicialmente si ello implica recorrer distancias o superar otros
inconvenientes. Es decir, concluye con una restricción fáctica al ac-
ceso a la justicia(16).
En aplicación de la norma, se dijo que el fundamento por el cual
este punto de contacto es el más protegido debe buscarse en el "in-
terés superior del niño'', que se materializa también en el acceso a
la justicia en condiciones de igualdad('').
ii) Criterios jurisprudenciales. Para su configuración, deberá
estarse en cada caso a las características de la radicación espaci

(14) CS, 27110/2015, "D., L. A. y otro"; CS, 161912014, "F., S. R.': RDF 2015-11-1, A
ledo Perrot, abril de 2015; CS, 9/6/2015, "Z., A. M. cl F., D. H.': DWP, La Ley, septie
bre de 2015, p. 59; CS, 201212001, LL 2001-D-691 y ]A 2002-1-138; CS, 26/3/2008, D
2008-11-772.
(15) CApel. Noroeste, Chubut, 171811999, 'L., M. V. c l M., O. E.': DI 2000-1-809. S
alegó que la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona (art. 18 c o n s t i ~ c i
Nacional) y los derechos que asegura la Constitución, supone la posibilidad de o
rrir ante algún Órgano jurisdiccional en procura de justicia y que el litigante sea oí
y se le dé ocasión de hacer valer sus medios de defensa en la oportunidad y form
previstas por las leyes de proccdimiento.
(16) CZaCiv. y Com. La Plata, sala 11,26111/2015,"E V. cl D. A. P!: DFyp, LaLey, abri
de 2016, p. 83. Por ello, a los fines de concretar una efectiva tutela jurisdiccional, P I ~
vilegiando la inmediación, será el juez que más cerca se encuentre de las persona
menores de edad quien estará en mejores coodiciones de resolver.
(17) CApel. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1,3011012015,"L. N. O. c/ A. D.
 de los niños, niñas y adolescentes, como es el tiempo de perma-
nencia, el arraigo, la estabilidad, la licitud del cambio, la edad de la
persona, los vínculos y relaciones con su entorno de compañeros,
amigos, familiares, etc.(lR).
De ahí que aun cuando los tribunales nacionales intervinieron
en el conocimiento de la problemática familiar y en la homologa-
ción del pacto de alimentos cuya modificación se pretende en el
caso, la competencia para entender en el incidente respecto del
monto de la cuota alimentaria corresponde al juez del domicilio
donde la joven beneficiaria reside, ya que la eficacia de la actividad
tutelar torna aconsejable una mayor inmediación del juez con la
situación de ella(19).
Ahora bien, se juzgó que la sola circunstancia de que la niña
tenga un nuevo domicilio en otra localidad distante no ha de pro-
ducir efectos para la atribución de la competencia, por cuanto la re-
sidencia habitual que ha de ser considerada para su determinación
no puede ser la creada ilícitamente, sino más bien la existente antes
de producirse el traslado irregular(z0).
\ iit) Cambio de "iuez en aplicación del centro de vida. Debemos
preguntarnos si la doctrina del artículo de referencia resulta aplica-
ble también para cambiar la competencia ya atribuida a un deter-
minado juez: ES decir, si es posible que un tribunal que ha comen-
zado a intervenir en un caso concreto, debe seguir interviniendo
hasta su finalización o si, por el contrario, podría cambiarse el juez
por haber cambiado del centro de vida del niño.
La jurisprudencia ha entendido que si bien el art. 716 CCyC
enuncia que en los procesos relativos a los derechos de niños, ni-
ñas y adolescentes, en los referidos a responsabilidad parental,
guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción
y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto
en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de ni-
-os, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde

(18) CZa Civ. y Com. La Plata, salaII, 26/11/2015, "F. V. c / D. A. P.'; DFyP, La Ley, abril

(19) CS, 9/6/2015, "Z., A. M. c/ F., D. H:: DFyg La Ley, septiembre de 2015, p. 59.
(20) CApel. Civ. y Corn. Lomas de Zamora, sala 1,3011012015,"L. N. O. cl A. D. S:
portaría avalar conductas abusivas y, por ende, contrarias al ordena-
la persona menor de edad tiene su centro de vida, dicha norma no
puede interpretarse como un motivo para el desprendimiento de la
competencia ya consentida en causas que se encuentran en pleno
trámite(?').
No compartimos tal postura. Si bien, en principio, la situación
queda alcanzada por la perpetuatio iurisdictionis, entiendo que en
circunstancias excepcionales, aquél principio debe ceder a favor
del nuevo centro de vida del niño, modificándose, de esta manera,
la competencia originaria.

2. Procesos de divorcio y nulidad del matrimonio

El art. 717 CCyC prescribe: "En las acciones de divorcio o iiu-

lidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la
sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el
de1 demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cón-
yuges si la presentación es conjunta. Si se ha declarado el concurso
o la quiebra de uno de los cónyuges, en la liquidación del régime
patrimonial del matrimonio es competente el juez del proceso co-
lectivo".
9 Competencia sobre causas conexas al divorcio y nulidad
matrimonio. Cuando existan acciones de divorcio o nulidad del
matrimonio, todas las cuestiones conexas a ellas, así como las que
versaren sobre los efectos de la sentencia, será competente el juez
del último domicilio conyugal o el domicilio del demandado, a
elección del actor; tratándose de presentación conjunta, será com
petente el de cualquiera de los cónyuges.
En aplicación de la norma, se dijo que el divorcio iniciad
vigencia del Código de Vélez debe continuar ante el juez com
tente al inicio de las actuaciones, quien previno y consintió su com
petencia, pues si bien la disposición estipula que en estas causa
es competente el juez del último domicilio conyugal o el del de
mandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuge
la presentación es conjunta, en modo alguno puede interpretar
esto con el objeto de lograr un desprendimiento de una compete

(21) Juzg. &m. nro. 1, Tigre, 21/1012015, "C., L. y otros: RDFyP, La Ley, febrero
2016, p. 95.
cia ya consentida, firme y en un proceso que se encuentra en pleno

ii) Situaciones conflictivas. Una cuestión que debe ser com-

patibilizada es la referente a la contradicción existente entre los
arts. 716 y 717 en punto a determinar si -cuando se debaten cues-
tiones sobre niños, niñas y adolescentes-, resulta aplicable el cen-
tro de vida (art. 716 CCyC) o el juez interviniente en el divorcio o
nulidad de matrimonio (art. 717 CCyC). Ello así, pues de acuerdo
a lo preceptuado en este último artículo prevalecería el juez que
intervino en el divorcio o nulidad de matrimonio, por ser aquel una
causa conexa al principal.
No obstante la contradicción legal, entiendo que el psincipio
consagrado en el art. 716 CCyC debe prevalecer ante el conflicto
de normas. Es decir, será competente el juez donde se encuentra el
centro de vida del niño.
En aplicación del nuevo régimen legal, es la doctrina sentada
por el máximo tribunal, en un caso de solicitud de aumento de
cuota alimentaria pactada oportunamente a favor de los niños, en
el respectivo juicio de divorcio(2">.
Se juzgó que era competente el
lugar donde los niños tenían su centro de vidacz41.
iii) Hipótesis de concurso o quiebra. Por lo demás, cuando se
haya declarado el concurso o la quiebra de uno de los cónyuges, en
la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio es compe-
tente el juez del proceso colectivo.

3. Uniones convivenciales
Establece el art. 718 CCyC: "En los conflictos derivados de las
uniones convivenciales, es competente el juez del último domicilio
convivencia1o el del demandado a elección del actor".

(22) Juzg.Fam. nro. 1, Tigre, 28/10/2015, "K., P. C. c/ V., J.M.': RDF 2016-111-78,Ahe-
ledo Perrot, junio de 2016.
(23) El divorcio se sustanció en capital federal y al momento de plantearse dicho
mento de cuota, los niños residen junto a su madre en Lauús, provincia de Buenos

(24) CS, 301812016, "C., R. E. C/C., M. D:!

 Respecto de las cuestiones judiciales derivadas de la Unión
Convivencial, será competente el juez del último domicilio convi-
vencial o el del demandado, a elección del actor.

4. Alimentos y pensiones compensatorias entre cónyuges o

convivientes
Según el art. 719 CCyC: "En las acciones por alimentos o por
pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes es com-
petente el juez del último domicilio conyugal o convivencial, o el
del domicilio del beneficiario, o el del demandado, o aquel donde
deba ser cumplida la obligación alimentaria, a elección del actor".
La norma está dirigida tanto para el matrimonio como para las
uniones convivenciales.
De acuerdo a ella, se establece que las acciones por alimentos o
por pensiones compensatorias será competente el juez del último
domicilio conyugal -o convivencial, en su caso-, o el domicilio
del demandado, o bien el domicilio donde deba ser cumplida la
obligación alimentaria; todo ello, a elección del actor.

5. Acciones de filiación
El art. 720 CCyC señala: "En la acción de filiación, excepto que
el actor sea persona menor de edad o con capacidad restringida, es
competente el juez del domicilio del demandado".
En las acciones de filiación será competente el juez del domici-
lio del demandado. Este principio no rige cuando el actor sea per-
sona menor de edad o con capacidad restringida.

N.MEDIDAS PROVrSIOMALES

1. caracterización
En el título de Procesos de Familia,el Código Civil y comercial
contempla medidas provisionales, aplicables a las distintas relacio-
nes de familia.
 A tal fin, distingue aquellas medidas que intentan proteger a las
personas (art. 721 CCyC), de las medidas que pretenden proteger a
los bienes (art. 722 CCyC).
A su vez, las referidas medidas provisionales se encuentran
contempladas para situaciones derivadas del matrimonio (arts. 721
y 722 CCyC), así como las emergentes de las uniones convivencia-
les (art. 723 CCyC).
Por lo demás, las medidas provisionales previstas en tales nor-
mas, son típicas medidas cautelares.

2. Medidas provisionales relativas a las personas

en el divorcio y en la nulidad de matrimonio
El art. 721 CCyC prescribe: "Deducida la acción de nulidad o de
divorcio, o antes en caso de urgencia, el juez puede tomar las medi-
das provisionales necesarias para regular las relaciones personales
entre los cónyuges y los hijos durante el proceso. Puede especial-
mente: a) determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál
de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y,
previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que deja el inmue-
ble; b) si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la
vivienda por parte de uno de los cónyuges; c) ordenar la entrega
de los objetos de uso personal; d) disponer un régimen de alimen-
tos y ejercicio y cuidado de los hijos conforme con lo establecido
en el Título VI1 de este Libro; e) determinar los alimentos que so-
licite el cónyuge teniendo en cuenta las pautas establecidas en el
art. 433"(25).
i) Ámbito de aplicación. Las medidas cautelares previstas re-
sultan aplicables al matrimonio, en distintos momentos o etapas:
durante la normal convivencia; la separación de hecho; durante la
sustanciación del juicio de divorcio; y durante la sustanciación de
a nulidad del matrimonio.

(25) En el régimen anteriorseestablecia: "Deducida la acción de separaciónperso-

nal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si
alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a él, de-
terminar a quién corresponde la guarda de los hijos con arreglo alas disposiciones de
este Código y fijar los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien correspon-
diere recibirlos y a los hijos, así como las expensas necesarias para el juicio. En el ejer-
cicio de la acción de alimentos provisionales entre esposos, no es procedente la pre-
via discusión de la validez legal del titulo o vínculo que se invoca" (ex art. 231 CCiv.).
862 NESTORE I ISEOSOLARI

ii) Relaciones personales entre los cónyuges y los hijos. La previ-

sión legal contempla la posibilidad de solicitar medidas provisio-
nales durante la sustanciación del juicio de divorcio o de nulidad
de matrimonio, en lo que respecta a las relaciones personales entre
los cónyuges y los hijos. En consecuencia, el juez puede decidir so-
bre algunos de dichos aspectos personales derivados del mismo.
Se explicó que tales medidas las otorga al juez que interviene
en el proceso respectivo, como una facultad de resolver situaciones
que se plantean a raíz de la ruptura de la cohabitación de los espo-
s o ~ ( O~ de
~ )situaciones
, preexistentes a ella.
Tienen un sentido amplio, pues comprenden todas las cuestio-
nes personales que se hallen invotucradas en dichos vínculos.
iii) Medidas provisionales que pueden tomarse. Se contempla la
posibilidad de que antes de la iniciación del divorcio o la nulidad
del matrimonio, en caso de urgencia, o bien durante el trámite de
dichas acciones, se puedan tomar una serie de medidas provisio-
nales por parte del juez interviniente en la cansa. Si bien se enume-
ran las principales, no hay obstáculo para que puedan ordenarse
otras medidas provisionales, no contempladas expresamente.
La amplitud y generalidad con que aparecen autorizadas las
medidas cautelares en el juicio de divorcio, confieren al iuez un
amplio margen de apreciación, tanto al momento de juzgar la pro-
cedencia como respecto a las modalidades de su trabacz7).
Entre las medidas enumeradas por la ley se encuentran las que
veremos seguidamente.
Vivienda familiar (inc. a]). El juez determinará cuál de los cón-
yuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, teniendo en
cuenta el interés familiar.
Además, previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que
deja en dicho inmueble.
Renta por el uso del inmueble (inc. b]). El juez, cuando corres-
pondiere, establecerá la renta por el uso exclusivo de la vivienda

(26) CNCiv., sala G, 18/11/1988, LL 1989-B-515.

(27) C2' Civ. y Com. Paraiiá, sala 11,28111/1997,ED 179-28
por parte de uno de los cónyuges, teniendo en cuenta las particu-
laridades del caso.
Entrega de los objetos personales (inc. c]). Asimismo, el juez or-
denará la entrega de los objetos de uso personal del cónyuge que
así lo solicite.
Régimen de alimentos, ejercicio y cuidado de los hijos (inc. d]).
Entre las medidas provisionales que puede ordenar el juez se ha-
llan las referidas a disponer un régimen de alimentos a los hijos,
así como el correspondiente ejercicio y cuidado de los mismos, de
contormidad con las normas de la responsabilidad parental.
Alimentos del cónyuge (inc. e]). Finalmente, el juez determinará
los alimentos que solicite el cónyuge, teniendo en cuenta las pautas
establecidas en el art. 433 del Código Civil y Comercial.
La fijación de alimentos, en tales etapas procesales, constituyen
una típica medida cautelar.
Se explicó que no hay obstáculo alguno para la fijación de ali-
mentos a favor de la cónyuge, pues los urgentes requerimientos
alimentarios, que no se avienen a los tiempos propios del procedi-
miento judicial por más ágil que éste sea, son los que sirven de base
para la fijación de alimentos de carácter netamente provisional y
su estipulación no implica, siquiera tangencialmente, un adelan-
tamiento de la sentencia que en definitiva recaiga en el proceso(28).
Por ello, no resulta necesario realizar una averiguación exhaus-
tiva acerca de la necesidad alimentaria y carencia de recursos de
aquélla, por cuanto ello desnaturalizaría el propósito de la medida
ca~telar(~$).

3. Medidas provisionales relativas a los bienes

en el divorcio y en la nulidad de matrimonio
De acuerdo al art. 722 CCyC: "Deducida la acción de nulidad
o de divorcio, o antes en caso de urgencia, a pedido de parte, el
juez debe disponer las medidas de seguridad para evitar que la ad-
ministración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges

(28) CNCiv., sala A, 301811994, ED 161-219.

(29) Trib. Familia nro. 2, Quilmes, 2511012005, LLBA 2006-596
pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos
patrimoniales del otro, cualquiera sea el régimen patrimonial ma-
trimonial. También puede ordenar las medidas tendientes a indivi-
dualizar la existencia de bienes o derechos de los que los cónyuges
fuesen titulares. La decisión que acoge estas medidas debe estable-
cer un plazo de duración"[30).
i) Ámbito de aplicación. La disposición es aplicable al matrimo-
nio, en sus distintos momentos: durante la normal convivencia; en
la separación de hecho; durante la sustanciación del juicio de di-
vorcio; y durante la sustanciación del juicio de nulidad matrimo-
nial.
ii) Aspectos atinentes a los bienes. Se prevé la posibilidad que du-
rante la sustanciación del juicio de divorcio o de nulidad, o antes
en caso de urgencia, una de las partes pueda solicitar que se tomen
medidas de seguridad respecto a los bienes.
Dichas medidas deben ser a pedido de parte.
La finalidad de las medidas consiste en evitar que uno de los
cónyuges haga incierto el derecho que tiene el otro al momento de
la sentencia de divorcio o de nulidad del matrimonio. Derecho que
puede estar fundado en la ganancialidad o en un eventual derecho
de recompensa.
En efecto, tal facultad tienen los cónyuges independientemente
del régimen patrimonial que hubieren optado, pues por más que
no se hallen comprendidos en el regimen de comunidad -en cuyo
caso, las medidas pueden tener por objetivo la participación futura
de los gananciales y aun en un derecho de recompensa-, si están
regidos por el régimen de separación de bienes pueden existir un
derecho de recompensa a favor de uno de los cónyuges al momento
,de la disolución del respectivo matrimonio.
.. iii) Medidas de seguridad que pueden tomarse. Se admite cual-
quier tipo de medida de seguridad, por aplicación de los principios

(30) Decía el régimen anterior: "Durante el juicio de separación personal o de di

vorcio vincular, y aun anies de su iniciación en caso de urgencia, el juez dispondrá, a
pedido de parte, medidas de seguridad idóneas para evitar que la administración 0
disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer in-
cierto o defraudar los derechos patrimoniales del otro. Podra, asirnisino, ordenar las
medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de que f u e m
titulares los cónyuges" (ex art. 233 CCiv.).
 PROCESOS DE FAMll.li\ 865

generales. Las particularidades del caso, determinarán la medida

específica que deba adoptarse.
Se busca, que con tal medida, pueda evitarse que la adminis-
tración y disposición de los bienes por cada uno de los cónyuges
pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos
patrimoniales del otro.
En sintonía con ello, ha dicho la jurisprudencia que la ley au-
toriza al juez adoptar las medidas precautorias idóneas para evi-
tar que la gestión de los bienes comunes por parte de uno de los
cónyuges pueda poner en peligro, volver inciertos o defraudar los
derechos del otro(31).De allí que las medidas de este tipo sean más
severas y fulminantes que las acordadas por las leyes para otro tipo
de relaciones patrirnoniale~(~~1.
Se ha señalado, sin embargo, que dicha facultad debe ser apli-
-
cada cautelosamente, limitándose a lo indispensable para resguar-
dar los intereses de los cónyuges(33),por lo que su extensión debe
fijarse atendiendo a este sin causar perjuicio ni en-
torpecer el desarrollo de los negocios del cónyuge a quien se arre-

Asimismo, se contempla la posibilidad de tomar medidas ten-

dientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de los
que los cónyuges sean titulares.
iv) Plazo de duración. Las medidas de seguridad que se adopten
deben tener fijado un plazo de duración, por indicación de la dis-
posición legal.
De manera que el juez, al hacer lugar a la medida de segiiri-
dad, tendrá que indicar expresamente el plazo de duración de las
mismas. Todo ello, sin perjuicio de que al cumplimiento del plazo
fijado, extienda las medidas decretadas oportunamente, si así lo
exigen las circunstancias del caso.

(31) CNCiv., sala H, 9/5/1996, LL 1996-E-288.

(32) CNCiv., sala E, 17/5/1992, ED 149-108.
(33) CNCiv., sala C, 15/5/1973, ED 49-533; CNCiv., sala C, 16/10/1985, ED 119-569.
(34) CNCiv., sala C, 17/6/1966, JA 1967-11-17.
(35) CNCiv., sala A, 7/5/1973, ED 49-655.
4. Aplicación de las medidas a las Uniones Convivenciales
De acuerdo al art. 723 CCyC: "Los arts. 721 y 722 son aplicables
a las uniones convivenciales, en cuanto sea pertinente".
Se establece expresamente que las medidas provisionales rela-
tivas a las personas previstas para el divorcio y la nulidad del ma-
trimonio (art. 721 CCyC), como las medidas provisionales relativas
a los bienes indicados para el divorcio y la nulidad del matrimonio
(art. 722 CCyC), resultarán aplicables, en que lo que fuere perti-
nente, a las Uniones Convivenciales.
 DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO

En el Título IV, del Libro Sexto, comprensivo de los arts. 2594

a 2671, el Código Civil y Comercial contempla disposiciones sobre
derecho internacional privado. Luego de establecer disposiciones
generales en la materia (arts. 2594 a 2612), contiene una parte es-
pecial (arts. 2613 a 2671).
Precisamente, la parte especial tiene numerosas normas vin-
culadas al derecho de familia, lo que refleja de qué manera los
"conflictos transnacionales" impactan fuertemente en cuestiones
vinculadas al derecho de familia. La judicialización de la proble-
mática familiar exige un tratamiento de esta naturaleza, por parte
del legislador, lo que queda plasmado en las disposiciones legales
de dicho código de fondo.
Haremos referencias a las previsiones vinculadas, directa o in-
directamente, al derecho de familia.

11. NORMAS
SOBRE LA PERSONA HUMANA

1. Domicilio de las personas menores de edad

El art. 2614 CCyC señala: "El domicilio de las personas menores
de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la
responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se
domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se
consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual. Sin
perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los ni-
ños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilíci-
tamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan
sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente".
Se establece aue el domicilio de las versonas menores de edad
corresponde al domicilio del país de quienes ejercen la responsabi-
lidad parental. Es decir, de sus representantes legales.
Cuando el ejercicio de la responsabilidad parental sea plural y
sus titulares se encuentren en países diferentes, se considera que
las personas menores de edad tienen su domicilio en el lugar de su
residencia habitual.
Por otra parte, los niños, niñas y adolescentes que han sido sus-
traídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar
donde permanezcan sustraídos, fuesen sustraídos o retenidos ilí-
citamente, sin perjuicio de lo prescripto por convenciones interna-
cionales.

2. Domicilio de otras personas incapaces

De acuerdo al art. 2615 CCyC: "El domicilio de las personas su-
jetas a curatela u otro instituto equivalente de protección es el lu-
gar de su residencia habitual".
Se determina que el domicilio de las personas sujetas a curatela
u otro instituto equivalente de protección, será el lugar de su resi-
dencia habitual.

3. Capacidad
Determina el art. 2616 CCyC: "La capacidad de la persona hu-
mana se rige por el derecho de su domicilio. El cambio de domicilio
de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido
adquirida".
Se determina que la capacidad de la persona humana estará re-
gida por el derecho de su domicilio.
Cuando hubiere cambio de domicilio de la persona humana, la
misma no afectará su capacidad, una vez que ha sido adquirida.
En tal sentido, el cambio de domicilio no producirá efecto alguno.
4. Supuestos de personas incapaces
El art. 2617 CCyC prescribe: "La parte en un acto jurídico que
sea incapaz según el derecho de su domicilio, no puede invocar esta
incapacidad si ella era capaz según el derecho del Estado donde el
acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o
debido conocer esta incapacidad. Esta regla no es aplicable a los
actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho sucesorio
ni a los derechos reales inmobiliarios".
La disposición refiere a la capacidad. En tal sentido, como regla
general se establece que cuando la parte en un acto jurídico sea
incapaz según el derecho de su domicilio, no podrá invocar la inca-
pacidad si ella era capaz según el derecho del Estado donde el acto
ha sido celebrado, salvo que la otra parte haya conocido o debido
conocer dicha incapacidad.
La pauta antes señalada, no será aplicable a los actos jurídicos
relativos al derecho de familia, al derecho sucesorio, ni tampoco a
los derechos reales inmobiliarios.

5. Nombre
Dice el art. 2618 CCyC: "El derecho aplicable al nombre es el del
domicilio de la persona de quien se trata, al tiempo de su imposi-
ción. Su cambio se rige por el derecho del domicilio de la persona
al momento de requerirlo".
La disposición refiere al nombre. Se consigna que el derecho
aplicable al nombre será el del domicilio de la persona de quien se
trata, al tiempo de su imposición.
A su vez, el cambio de nombre es regido por el derecho del do-
micilio de la persona al momento de requerirlo.

6. Ausencia y presunción de fallecimiento. Jurisdicción

El art. 2619 CCyC establece: "Para entender en la declaración de
ausencia y en la presunción de fallecimiento es competente el juez
del último domicilio conocido del ausente, o en su defecto, el de su
última residencia habitual. Si éstos se desconocen, es competente
el juez del lugar donde están situados los bienes del ausente con re-
lación a éstos; el juez argentino puede asumir jurisdicción en caso
de existir un interés legítimo en la República".
Para la declaración de ausencia y presunción de fallecimiento,
será competente el juez del último domicilio conocido del ausente
o, en su defecto, el de su última residencia habitual.
Cuando se desconociere el domicilio o la residencia habitual
del ausente, resultará competente el juez del lugar donde están si-
tuados los bienes del ausente con relación a éstos.
Se establece que el juez argentino puede asumir jurisdicción en
caso de existir interés legítimo en la República.

7. Ausencia y presunción de fallecimiento.

Derecho aplicable
El art. 2620 CCyC indica: "La declaración de ausencia y la pre-
sunción de fallecimiento se rigen por el derecho del último domi-
cilio conocido de la persona desaparecida o, en su defecto, por el
derecho de su última residencia habitual. Las demás relaciones iu-
rídicas del ausente siguen regulándose por el derecho que las regía
anteriormente. Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia
respecto de los bienes inmuebles y muebles registrables del au-
sente se determinan por el derecho del lugar de situación o registro
de esos bienes".
La disposición establece el derecho aplicable, tratándose
una persona ausente. La declaración de ausencia y la presunci
de fallecimiento se rigen por el derecho del último domicilio con
cid0 de la persona desaparecida o, en su defecto, por el derecho
su última residencia habitual.
En cuanto a las demás relaciones jurídicas del ausente, segu
rán regulándose por el derecho que las regía anteriormente.
A su vez, los efectos iurídicos de la declaración de ausencia, re
pecto de los bienes inmuebfes y muebles registrables del aus
se determinarán por el derecho del lugar de situación o regist
esos bienes.
 1x1. NORMASSOBRE MATRIMONIO

1. Jurisdicción
De acuerdo al art. 2621 CCyC: "Las acciones devalidez, nulidad
y disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos
del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último do-
micilio convugal
, " efectivo o ante el domicilio o residencia habitual
del cónyuge demandado. Se entiende por domicilio conyugal efec-
tivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges".
i) Juez competente. La disposición contempla el juez que inter-
vendrá en las cuestiones indicadas en la norma. Se alude, en con-
creto, a la competencia territorial.
ii) Cuestiones que comprende. De acuerdo al artículo, quedan
comprendidas las acciones que refieren tanto a la validez, nulidad
y disolución del respectivo matrimonio. También quedan alcanza-
dos en la previsión legal los efectos derivados del matrimonio.
iil) Derecho de opción. Originariamente, en nuestra legislación,
solamente se establecía la competencia del juez del Último domici-
lio conyugal.
Luego, la ley 23.515, de Matrimonio Civil, extendió la compe-
tencia. En efecto, confirió al cónyuge que inicia la acción la posibi-
lidad de ejercer un derecho de opción, pudiendo intentarla ante el
juez del último domicilio conyugal o ante el juez del domicilio del
demandado. Tal derecho de opción estaba en cabeza del cónyuge
actor, pudiendo, en su condición de demandante, elegir el punto de
conexión.
El actual régimen, mantiene el derecho de opción para el actor.
En consecuencia, el demandante tiene la posibilidad de elegir para
entablar las acciones respectivas ante el juez del último domicilio
conyugal o ante el juez en donde el cónyuge demandado tiene su
domicilio o su residencia habitual.
Este criterio seguido por la ley, tal como lo establecía el régimen
anterior, es atinado, porque flexibiliza aquel criterio originario de
nuestra legislación.
 Tal posibilidad -se entendió- le evita al demandante la carga
de demostrar dónde estuvo radicado el último domicilio conyugal,
extremo que en algunos supuestos puede ser de difícil dembstra-
ción, por ejemplo, cuando la separación de hecho hubiere ocurrido
muchos años antes de promoverse la demanda de divorcio, caso
en el cual puede directamente deducir su pretensión ante el tribu-
nal del domicilio del cónyuge demandado, sin que éste pueda ex-
cepcionarse invocando que el hogar matrimonial se encontraba en
otro lugar(').
De esta manera, se trasciende del plano interno, pues consti-
tuye también una disposición internacional. Vale decir que, aun-
que el matrimonio que se intenta invalidar se hubiere celebrado
en el país, la norma impone dos circunstancias que operan como
condiciones de la atribución de competencia del juez nacional: en
primer término, que el último domicilio conyugal se hubiere en-
contrado en territorio nacional o, en su defecto, que el demandado
tenga su domicilio en la República. Ambos extremos operan como
condición necesaria para que la competencia pueda adjudicarse a
los tribunales argentinos pues, a diferencia del primitivo art. 104
de la ley 2393, el orden vigente no menciona en absoluto el lugar de
celebración del matrimonio(2).
Con esta solución, el legislador estableció normas amplias para
la determinación de la competencia territorial en materia de di-

En relación a la acción de divorcio, puede darse la situación que

los cónyuges se presenten conjuntamente a solicitar su divorcio
(a petición de ambos, como dice el art. 437 CCyC). Aquí, técnica-
mente no habría cónyuge actor y cónyuge demandado.
En tal caso, podría sostenerse que no sería aplicable la opción
contemplada en la norma. Sin embargo, entiendo que tal opción
existirá, pues la disposición deberá ser interpretada en el sentido
de que la acción pueda presentarse ante el domicilio de cualquiera
de los cónyuges. En tales situaciones mantendrán la opción: el juez
del último domicilio conyugal o el juez del domicilio de cualquiera
de los cónyuges.

(1) CNCiv., sala B, 31/10/1994, ED 164-244.

(2) CNCiv., sala G, 31/5/2004, ED 209-271.
(3) CNCiv., sala N, 3/5/1995, ED 165-705.
 Esta cuestión ya se había presentado en la anterior legislación,
habiendo decidido la jurisprudencia que era posible aplicar la op-
ción a la causal de presentación conjunta. Se justificó tal parecer
alegándose que, si cuando la demanda es contradictoria el texto
expreso de la ley autoriza a entablarlo ante el tribunal del domici-
lio del demandado, por más que éste no se encuentre en la juris-
dicción correspondiente al del último domicilio conyugal efectivo,
.
no existe óbice vara hacer extensivo dicho criterio a las demandas
por presentación conjunta, siendo que, en ese supuesto, media el
acuerdo de ambos cónyuges para adoptar tal procederc4).
iiiJ Domicilio conyugal efectivo. La norma, ahora, define lo que
debe entenderse por último "domicilio conyugal efectivo': en ra-
zón de discusiones que se dieron en aplicación de las legislaciones
anteriores.
En tal sentido, se lo caracteriza como el lugar de efectiva e in-
discutida convivencia de los cónyuges.
Este criterio ha sido sostenido por cierta jurisprudencia, en vi-
gencia del régimen anterior, al decir que, a los efectos de la deter-
minación del juez competente para intervenir en el juicio de divor-
cio, debe entenderse por último domicilio conyugal el lugar donde
vivían los cónyuges al producirse los hechos constitutivos de las
causales invocadasc5).

2. Derecho aplicable
Respecto del derecho aplicable en la materia, señala el 2622
CCyC: "La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la
forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del
lugar de la celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su
domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen. No se re-
conoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si me-
dia alguno de los impedimentos previstos en los arts. 575, segundo
párrafo y 403, incs. a), b), c), d) y e). El derecho del lugar de celebra-
ción rige la prueba de la existencia del matrimonio"(6).

(4) CNCiv., sala H, 31511995, ED 165-705.

(5) CNCiv., sala A, 13/2/1969, ED 27-238.
(6) Decía el art. 159 CCiv.: "Las condiciones devalidez intrínsecas y extrínsecas del
matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contra-
yentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen':
 i) Normas aplicables. En relación a la capacidad de las personas,
la forma del acto, su existencia y validez se rigen por el derecho del
lugar de celebración del matrimonio, en aplicación de la lex loci ce-
lebrationis.
La ley del lugar de celebración rige aunque los contrayentes
hubieren dejado su domicilio para no sujetarse a las normas del
mismo. Por aplicación del principio delfavor matrimonii, se busca
llegar a la validez del mismo, por más que los contrayentes se hu-
bieren sustraído voluntariamente del lugar donde debía celebrarse
el acto, de conformidad con su domicilio. Se consagra, de esta ma-
nera, el llamado "fraude inocuo", consistente en que los contrayen-
tes abandonan su respectivo domicilio, para sujetarse a las normas
de otro país, en donde rige un derecho diferente.
ii) Impedimentos de orden público internacional. El principio
de que se trata de mantener la validez del matrimonio, aunque los
cónyuges se hubieren sustraído de la ley de su domicilio, al mo-
mento de la celebración del acto, tiene como límite aquéllos impe-
dimentos dirimentes contemplados en los arts. 575, segundo pá-
rrafoc7),y 403, en sus incs. a), b), c), d), y e)(8).

3. Matrimonio a distancia

El art. 2623 CCyC dice: "Se considera matrimonio a distancia

aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento,
personalmente, ante la autoridad competente para autorizar ma-
trimonios del lugar en que se encuentra. La documentación que

Mientras que el art. 160 CCiv., establecía: "No se reconocerá ningún matrimonio
celebrado en un país extranjero si mediaren alguno de los impedimentos de los incs.
10,Zq 30,4O, 60 O 7 O del art. 1 6 6
(7) Señala el mismo: "Cuando en el proceso reproductivo se utüicen gametos de
terceros, no se genera vinculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los im-
pedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena'!
A su vez, el art. 161 CCiv. determinaba: "La prueba del matrimonio celebrado en el
extranjero se rige por el derecho del lugar de celebración. El matrimonio celebrado
en la República cuya separación personal haya sido legalmente decretada en el ex-
tranjero, podrá ser disuelta en el país en las condiciones establecidas en el art. 216,
aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la lev del Estado donde se decretó
la separación. Para ello cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez de
su actual domicilio la documentación debidamente legalizada'!
(8) Es decir, los impedimentos de parentesco, de ligamen y de crimen.
acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida den-
tro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento. El matrimo-
nio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el
consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente
para celebrar el matrimonio debe verificar que los contrayentes no
están afectados por impedimentos legales y decidir sobre las cau-
sas alegadas para justificar la ausencia".
i) Caracterización. El matrimonio a distancia es aquel en el cual
el consentimiento es expresado por los mismos contrayentes, en
persona, pero en distintos lugares. Dicho matrimonio presenta la
particularidad de que no se expresa el consentimiento de ambos
contrayentes en un mismo y solo acto.
El contrayente ausente debe expresar personalmente su con-
sentimiento ante la autoridad competente. De modo que no es vá-
lido hacerlo con poder.
ii) Vigencia del consentimiento expresado. El consentimiento ex-
presado por el contrayente ausente solamente tiene vigencia por el
término de noventa días, desde la fecha de su otorgamiento.
La ley señala este período alos fines de que el tiempo que trans-
curre entre el consentimiento del ausente y la celebración del acto
sea un lapso razonable e inmediato, pues, de lo contrario, se des-
virtuaría la modalidad excepcional prevista para esta celebración.
Pasado dicho período se produce la caducidad de pleno dere-
cho y el consentimiento inicial se tiene por no expresado.
Dicho consentimiento inicial también caduca si el contrayente
ausente, que expresó su consentimiento ante la autoridad compe-
tente especial, fallece antes de celebrarse el matrimonio.
iii) Lugar de celebración del acto. El matrimonio a distancia se
entenderá celebrado en el lugar en que se presta el consentimiento
que perfecciona el acto. En consecuencia, el contrayente presente
debe prestar personalmente el consentimiento ante la autoridad
competente, que debe tener en su poder la documentación que
acredite el consentimiento del ausente.
iv) Procedimiento. La autoridad competente, antes de la cele-
bración del matrimonio, deberá verificar que los contrayentes no
están afectados por impedimentos legales, así como decidir sobre
las causas alegadas para justificar la ausencia de uno de los contra-
yentes.
u) Reuocación del consentimiento. La Convención de Nueva
York, contempla expresamente la revocación del consentimiento.
En cambio, la norma en análisis nada dice al respecto.
Sin embargo, entiendo que el consentimiento expresado puede
revocarse mientras el acto no se haya consumado, es decir, hasta
tanto no se haya manifestado el consentimiento del otro contra-
yente, que es el momento en que se consuma y perfecciona el acto.
Ello así porque el consentimiento debe expresarse en el acto de ce-
lebración; por lo tanto, hasta que el acto no se haya realizado, será
válida la revocación del consentimiento prestado por el ausente.
Ahora bien, la comunicación de dicha revocación del consenti-
miento debe ser efectuada en forma fehaciente, ya sea al otro con-
trayente o al oficial público del Registro Civil encargado de cele-
brar el matrimonio.
Asimismo, en el caso de muerte del ausente antes de la realiza-
ción del acto, queda sin efecto el consentimiento otorgado a dis-
tancia, aunque el contrayente y el oficial público ignoren tal cir-
cunstancia, en virtud de que el consentimiento ya no puede ser
mantenido en razón de la inexistencia de la persona que lo prestó.
Por lo demás, en nuestro derecho positivo, no está permitido el ma-
trimonio post mortem.

4. Efectos personales del matrimonio

Establece el art. 2624 CCyC: "Las relaciones personales de los
cónyuges se rigen por el derecho del domicilio conyugal efectivo"(9).
Se determina que las relaciones personales de los cónyuges es-
tarán, regidas por el derecho del domicilio conyugal efectivo.

(9) El art. 162 CCiv. en su primera parte señalaba: "Las relacionespersonales de 10s
cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo, entendiéndose por tal el lu-
gar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de éste,
se aplicará la ley de la última residencia':
5. Efectospatrimoniales del matrimonio
Sobre los efectos patrimoniales del matrimonio, el art. 2625
CCyC determina: "Las convenciones matrimoniales rigen las rela-
ciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones ce-
lebradas con anterioridad al matrimonio se rigenpor el derecho del
primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por e1 derecho
del domicilio conyugal al momento de su celebración. En defecto
de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por
el derecho del primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo
que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del
lugar de situación de los bienes. En el supuesto de cambio de do-
micilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar en ins-
trumento público su opción por la aplicación del derecho argen-
tino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los derechos de
tercero^''(^^^.

En cuanto a las convenciones matrimoniales se rigen por las re-

laciones de los esposos respecto de los bienes.
Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio,
se regirán por el derecho del primer domicilio conyugal. Mientras
que las posteriores, serán regidas por el derecho del domicilio con-
yugal al momento de su celebración.
Cuando no existieren convenciones matrimoniales, el régimen
de bienes se regirá por el primer domicilio conyugal.
Todo ello, con excepción de lo que, siendo de estricto carácter
real, se encuentre prohibido por la ley del lugar de situación de los
bienes.
En el supuesto de haber existido cambio de domicilio a la Repú-
blica, se posibilita que los cónyuges puedan hacer constar en ins-
trumento público su opción por la aplicación del derecho argen-
tino. El ejercicio de este derecho no podrá afectar los derechos de
terceros.

(10)Establecía el art. 163 CCiv.: "Las convenciones matrimoniales y las relaciones

de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio con-
yugal, en todo lo que, sobre la materia de estricto carácter real, no esté prohibido por
laley del lugar de ubicación delos bienes. El cambio de domicilio no altera laley apli-
cable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiri-
dos antes o después del cambio'!
6. Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio
De acuerdo al art. 2626 CCyC: "El divorcio y las otras causales
de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último
domicilio de los cónyuges".
Se establece que el divorcio, así como las demás causales de di-
solución del matrimonio, serán regidas por el derecho del último
domicilio de los cónyuges.

IV. NORMASSOBRE UNIONES

CONVXVEINCIALES

E. Jurisdicción
En relación al juez que intervendrá en cuestiones vinculadas a
las uniones convivenciales, el art. 2627 CCyC indica: "Las accio-
nes que surjan como consecuencia de la unión convivencial deben
presentarse ante el juez del domicilio efectivo común de las per-
sonas que la constituyen o del domicilio o residencia habitual del
demandado".
La disposición establece la jurisdicción aplicable para las unio-
nes convivenciales. En tal sentido, se determina que las acciones
derivadas de las uniones convivenciales deberán presentarse ante
el juez del domicilio efectivo común de las personas que la consti-
tuyen o del domicilio o residencia habitual del demandado.

2. Derecho aplicable
En cuanto al derecho que se será aplicable en temas que invo-
lucren a las uniones convivenciales, el art. 2628 CCyC determina:
"La unión convivencial se rige por el derecho del Estado en donde
se pretenda hacer valer''.
La norma refiere al derecho aplicable en las uniones conviven-
ciales. De conformidad a ella, se establece que la unión conviven-
cial estará regida por el derecho del Estado donde se pretende ha-
cerla valer.
1. Jurisdicción
Señala el art. 2629 CCyC: "Las acciones sobre la prestación ali-
mentaria deben interponerse, a elección de quien la requiera, ante
los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del
domicilio o residencia habitual del demandado. Además, si fuese
razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse
ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes. Las
acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben de-
ducirse ante el juez del último domicilio conyugal o convivencial,
ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante el
juez que haya entendido en la disolución del vínculo. Si se hubiere
celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden
también interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de
la obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si
coincide con la residencia del demandado".
La disposición refiere a la jurisdicción en materia de alimentos.
En general, tratándose de prestaciones alimentarias, se consa-
gran varias opciones, pues las acciones alimentarias podrán inter-
ponerse, a elección de1 requirente, ante los jueces de su domicilio,
de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia ha-
bitual de1 demandado. Por lo demás, si fuese razonable, según las
circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del
lugar donde el demandado tenga bienes.
En particular, respecto de las acciones de alimentos entre cón-
yuges o convivientes, deberán deducirse ante el juez del último
domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia
habitual del demandado, o ante el juez que haya entendido en la
disolución del vínculo.
Asimismo, cuando se hubiere celebrado un convenio, a opción
del actor, las acciones también podrán interponerse ante el juez
del lugar del cumplimiento de la obligación o el del lugar de la ce-
lebración de dicho convenio, si coincide con la residencia del de-
mandado.
2. Derecho aplicable
Indica el art. 2630 CCyC: "El derecho a alimentos se rige por el
derecho del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que
a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al inte-
rés del acreedor alimentario. Los acuerdos alimentarios se rigen, a
elección de las partes, por el derecho del domicilio o de la residen-
cia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del
acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimen-
tos. El derecha a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige
por el derecho del último domicilio conyugal, de la última convi-
vencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución
o nulidad del vínculo".
La disposición se ocupa del derecho aplicable en materia ali-
mentaria.
En efecto, se determina, que el derecho a los alimentos en gene-
ral se regirá
- por- el derecho del domicilio del acreedor o del deudor
alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más
favorable al interés del acreedor alimentario.
Ha entendido la jurisprudencia que tratándose de la fijación
de alimentos provisorios a cargo de un progenitor que vive en Ale-
mania resulta aplicable el ordenamiento jurídico de ese país, ello
por ser la ley del Estado demandado, en virtud de lo dispuesto por
el art. 6.3 de la Convención sobre la Obtención de Alimentos en el
Extranjero, ratificada por la Argentina mediante ley 17.516, modi-
ficada por ley 19.739, máxime cuando el Código Civil y Comercial
aplica el criterio defavor alimentari tanto para determinar la juris-
dicción como el derecho aplicable -arts. 2629 y 2630-(").
En cuanto a los acuerdos alimentarios, a elección de las partes,
se rigen por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de
cualquiera de ellas, al tiempo de la celebración del acuerdo. En su
defecto, se aplicará la ley que rige el derecho a los alimentos.
En aplicación del mismo, se dijo que si bien el acuerdo sobre
los alimentos cuya cesación pide el ex cónyuge obligado se realizó
en la presentación de la separación personal ante un tribunal ex-

(11) C1' Civ., C O ~ .Minas,

, Paz y Trib., San Rafael, 191812015, "F., M. C. cl K., M.':
RDF 2016-1-145, Abeledo Perrot, febrero de 2016.
tranjero y fue homologado por este tribunal, actualmente los ex
cónyuges se domicilian en la Argentina, y la norma del art. 2630
-
del Código Civil v Comercial determina conexiones alternativas
principales, ya que en los acuerdos alimentarios las partes pueden
elegir
- entre el derecho del domicilio o de la residencia habitual al
tiempo de la celebración del acuerdo, pero en su defecto -que es el
caso de autos- se aplica la ley que rige el derecho a los alimentos
como una conexión simple que opera en subsidio(12).
Respecto del derecho a alimentos entre cónyuges o convivien-
tes se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la ú1-
tima convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la
disolución o nulidad del vínculo.

VI. N O ~ ASOBRE
S FILIACIÓN POR NATURBLEZA
Y POR TÉCNICAS DE ~ P R O D U G G I Ó N
HUMANA ASISTIDA

l. Jurisdicción
El art. 2631 CCyC prescribe: "Las acciones relativas a la deter-
minación e impugnación de la filiación deben interponerse, a elec-
ción del actor, ante los jueces del domicilio de quien reclama el em-
plazamiento filial o ante los jueces del domicilio del progenitor o
pretendido progenitor. En caso de reconocimiento son competen-
tes los jueces del domicilio de la persona que efectúa el reconoci-
miento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento".
Se establece que las acciones relativas a la determinación e im-
pugnación de la filiación podrán interponerse ante los jueces del
domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o ante los jue-
ces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor, a elección
del actor.
Tratándose de reconocimiento de la filiación, serán competen-
tes los jueces del domicilio de la persona que efectúa el reconoci-
miento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento.

(12) Trib. Colegiado de Familia nro. 5, Rosario, 2311212015, "D., C. c l P., M.': en ED
diario del 71612016.
2. Derecho aplicable
De acuerdo al art. 2632 CCyC: "El establecimiento y la impug-
nación de la filiación se rigen por el derecho del domicilio del
hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del domicilio del
progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del
nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de celebración del
matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los dere-
chos fundamentales del hijo. El derecho awlicable en razón de esta
norma determina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio
de las acciones, el plazo para interponer Ia demanda, así como 10s
requisitos y efectos de la posesión de estado".
Se establece el derecho aplicable. En tal sentido, el estableci-
miento y la impugnación de la filiación se rigen por el derecho del
domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del
domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al
tiempo del nacimiento del hijo, o por el derecho del lugar de cele-
bración del matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias
a los derechos fundamentales del hijo.
A su vez, lo antes señalado, determinará los efectos derivados
del mismo, pues, el derecho aplicable en razón de esta norma de-
termina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las ac-
ciones, e1 plazo para interponer la demanda, así como los requisi-
tos y efectos de la posesión de estado.

3. Acto de reconocimientode hijo

El art. 2633 CCyC determina: "Las condiciones del reconoci-
miento se rigen por el derecho del domicilio del hijo al momento
del nacimiento o al tiempo del acto o por el derecho del domicilio
del autor del reconocimiento al momento del acto. La capacidad
del autor del reconocimiento se rige por el derecho de su domicilio.
La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar del
acto o por el derecho que lo rige en cuanto al fondo".
La disposición se ocupa del derecho aplicable, tratándose de re-
conocimiento de hijo. En efecto, se determina que las condiciones
del reconocimiento se regirán por el derecho del domicilio del hijo
al momento del nacimiento o al tiempo del acto, o por el derecho
del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto.
 Mientras que lo atinente a la capacidad del autor del reconoci-
miento estará regido por el derecho de su domicilio.
En cuanto a la forma del reconocimiento, se rige por el derecho
del lugar del acto o por el derecho que lo rige en cuanto al fondo.

4. Reconocimiento de emplazamiento filial constikuido

en el extranjero
Según el art. 2634 CCyC: "Todo emplazamiento filial consti-
tuido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en
la República de conformidad con los principios de orden público
argentino, especialmente aquellos que imponen considerar priori-
tariamente el interés superior del niño. Los principios que regulan
las normas sobre filiación por técnicas de reproduccióri humana
asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la
autoridad competente en ocasión de que se requiera su interven-
ción a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de
personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe
adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior
del niño".
Se determina que todo emplazamiento filial constituido de
acuerdo con el derecho extranjero, debe ser reconocido en la Repú-
blica de conformidad con los principios del orden público argen-
tino. Especialmente, se establece que serán aquellos que impoilen
considerar prioritariamente el interés superior del niño.
Se indica que los principios que regulan las normas sobre filia-
ción por técnicas de reproducción humana asistida integran el or-
den público y deben ser ponderados por la autoridad competente,
en ocasión de que se requiera su intervención a los efectos del re-
conocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través
de estas técnicas. En tal sentido, se consigna que deberá adoptarse
la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño.

ViI. Nomas SOBRE ADOPGIÓN

l. Jurisdicción
Determina el art. 2635 CCyC: "En caso de niños con domicilio
en la República, los jueces argentinos son exclusivamente compe-
tentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la deci-
sión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de
una adopción. Para la anulación o revocación de una adopción son
competentes los jueces del lugar del otorgamiento o los del domici-
lio del adoptado".
Se hace referencia, en la presente disposición, a la jurisdicción
para los casos de declaración en situación de adoptabilidad, de
guarda preadoptiva y de adopción.
Se indica que cuando se tratare de niños con domicilio en la
República, los jueces argentinos son exclusivamente competentes
para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la
guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adop-
ción.
Cuando se intentare anular o revocar una adopción, serán com-
petentes los jueces del otorgamiento o los del domicilio del adop-
tado.

2. Derecho aplicable

De acuerdo al art. 2636 CCyC: "Los requisitos y efectos de la

adopción se rigen por el derecho del domicilio del adoptado al
tiempo de otorgarse la adopción. La anulación o revocación de la
adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o por el derecho
del domicilio del adoptado"(13).
Se establece el derecho aplicable a la adopción. Así, se ind
que los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derec
del domicilio del adoptado, al tiempo de otorgarse la adopción.
Mientras que la anulación o revocación de la adopción, se
girá por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del do
cilio del adoptado.

3. Reconocimiento
El art. 2637 CCyC indica: "Una adopción constituida en el ex-
tranjero debe ser reconocida en la República cuando haya si

(13) El ex art. 339 CCiv. decía: "La situación jurídica, los derechos y deberes del
adoptante y adoptado entre si, se regirán por la ley del domicilio del adoptado a
tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero'!
otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado al
tiempo de su otorgamiento. También se deben reconocer adopcio-
nes conferidas en el país del domicilio del adoptante cuando esa
adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio
del adoptado. A los efectos del control del orden público se tiene en
cuenta el interés superior del niño y los vínculos estrechos del caso
con la Argentina".
Si una adopción hubiere sido constituida en el extranjero, la
misma deberá ser reconocida en la República Argentina, cuando
haya sido otorgada por los jueces del domicilio del adoptado al
tiempo de su otorgamiento.
Se establece que deben ser reconocidas las adopciones conferi-
das en el país del domicilio del adoptante, cuando esa adopción sea
susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado.
Se indica que, a los efectos del control del orden público, se ten-
drá en cuenta el interés superior del niño y los vínculos estrechos
del caso con la Argentina.

4. Conversión
De acuerdo al art. 2638 CCyC: "La adopción otorgada en el
extranjero de conformidad con la ley del domicilio del adoptado
puede ser transformada en adopción plena si: a) se reúnen los re-
quisitos establecidos por el derecho argentino para la adopción
plena; b) prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste
es persona menor de edad debe intervenir el Ministerio Público. En
todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener
el vínculo jurídico con la familia de origen"(14).
Se contempla la posibilidad de la conversión de una adopción.
En efecto, se indica que una adopción que ha sido otorgada en el
extranjero, de conformidad con la ley del domicilio del adoptado,
podrá ser transformada en adopción plena, en dos situaciones. La

(14) El ex art. 340 CCiv. señalaba: "La adopción concedida en el extranjero de con-
formidad a la ley de domicilio del adoptado, podrá transformarse en el régimen de
adopción plena en tanto se reúnan los requisitos establecidos en este Código, de-
biendo acreditar dicho vínculo y prestar su consentimiento adoptante y adoptado. Si
este último fuese menor de edad deberá intervenir el Ministerio Público de Menores':
primera, si la misma reúne los requisitos establecidos por el dere-
cho argentino para Ia adopción plena. En segundo lugar, cuando
el adoptante y el adoptado presten su consentimiento para dicha
adopción plena.
En todos los casos, el juez deberá apreciar la conveniencia de
mantener el vínculo jurídico con la familia de origen.

VIII. NOMAS SOBRE RESPONSABILIDAD PARENTAL

E INSTITUCIONES DE PROTECCIÓN

B. Derecho aplicable a la responsabilidad parental

El art. 2639 CCyC señala: "Todo lo atinente a la responsabilidad
parental se rige por el derecho de la residencia habitual del hijo al
momento en que se suscita el conflicto. No obstante, en la medida
en que el interés superior del niño lo requiera se puede tomar en
consideración el derecho de otro Estado con el cual la situación
tenga vínculos relevantes".
Se especifica el derecho aplicable, en cuestiones vinculadas a la
responsabilidad parental.
En tal sentido, se establece que todo lo atinente a la responsa-
bilidad parental se rige por el derecho de la residencia habitual de
hijo, al momento en que se suscita el conflicto.
No obstante -se indica-, en la medida que el interks superi
del niño lo requiera, podría tomarse en consideración el derech
del otro Estado con el cual la situación tenga vínculos relevantes

2. Derecho aplicable a la tutela e institutos similares

El art. 2640 CCyC indica: "La tutela, curatela y demás instituci
nes de protección de la persona incapaz o con capacidad restri
gida, se rigen por el derecho del domicilio de la persona de cu
protección se trate al momento de los hechos que den lugar a
determinación del tutor o curador. Otros institutos de protecci
de niños, niñas y adolescentes regularmente constituidos según e
derecho extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan efect
en el país, siempre que sean compatibles con los derechos funda-
mentales del niño".
La disposición se ocupa del derecho aplicable a la tutela, cura-
tela y otras instituciones afines a ella.
En tal sentido, se indica que la tutela, la curatela y demás insti-
uciones de protección de la persona incapaz o con capacidad res-
ringida, estarán regidas por el derecho del domicilio de la persona
e cuya protección se trate, al momento de los hechos que den lu-
ar a la determinación del tutor o curador.
Se establece que otros institutos de protección de niñas, niños
adolescentes regularmente constituidos según el derecho ex-
anjero aplicable, son reconocidos y producen efectos en el país,
iempre que sean compatibles con los derechos fundamentales del
niño.

3. Medidas urgentes de protección

El art. 2641 CCyC dice: "La autoridad competente debe aplicar
u derecho interno para adoptar las medidas urgentes de protec-
ión que resulten necesarias respecto de las personas menores de
dad o mayores incapaces o con capacidad restringida, o de sus
ienes, cuando se encuentren en su territorio, sin perjuicio de la
bligación de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Pú-
lico y, en su caso, de las autoridades competentes del domicilio o
e la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo dispuesto en
ateria de protección internacional de refugiados".
Se determina aue la autoridad comaetente deberá aolicar su de-
&

cho interno para la adopción de medidas urgentes de protección,

que resulten necesarias respecto de las -personas menores de edad
ayores incapaces o con capacidad restringida, o en relación a
s bienes, cuando se encuentren en su territorio.
Todo ello, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho en co-
ocimiento del Ministerio Público y, en su caso, de las autoridades
mpetentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afec-
, excepto lo dispuesto en materia de protección internacional
 IX. NORMASSOBRE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL
DE MENORES

1. Principios generales

El art. 2642 CCyC, en su primer párrafo, establece: "En materia

de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad
que den lugar a pedidos de localizacióny restitución internacional,
rigen las convencionesvigentes y, fuera de su ámbito de aplicación,
los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios
contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del
niño".
Se indica que cuando se tratare de desplazamientos, retencio-
nes o sustracción de menores de edad, que den lugar a pedidos de
localización y restitución internacional, regirán las convenciones
vigentes.
Fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben
procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales conve-
nios, asegurando el interés superior del niño.

2. Cooperación
De acuerdo a los párrafos segundo y tercero del art. 2642 CCyC:
"El juez competente que decide la restitución de una persona me-
nor de edad debe supervisar el regreso seguro del niño, niña o
adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cum-
plimiento voluntario de la decisión. A petición de parte legitimada
o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez ar-
gentino que toma conocimiento del inminente ingreso al país de
un niño o adolescente cuvos derechos vuedan verse amenazados,
puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su protec-
-
ción, como así también, si correspondiera, la del adulto que acom-
paña al niño, niña o adolescente".
i;) Cooperación internacional. Se contemplan directivas de coo-
peración internacional a los fines de lograr la restitución corres-
pondiente, entre los distintos países involucrados.
Ante ello, resulta necesario observar tales medidas, para evi-
tar la correspondiente responsabilidad internacional. En tal sen-
tido, se dijo que a los fines de resolver una demanda de reintegro
internacional de un menor deben tenerse en cuenta los principios
propios de la materia como la cooperación internacional, que im-
pone al Estado Argentino el deber de aplicar las disposiciones a la
que adhirió, a fin de evitar que la responsabilidad argentina quede
comprometida por su incumplimiento (art. 26 de la Convención de
Viena sobre los Derechos de los Tratados),v. la asistencia mutua que
deben prestarse los órganos administrativos y judiciales, así como
la efectividad de los derechos humanos de los niños, niñas y ado-
lescentes y el interés superior del niño(15).
ii) Supervisar el regreso. Dentro del marco de cooperación inter-
nacional de los Estados Parte, se indica que el juez interviniente en
la restitución del menor debe supervisar el regreso seguro del niño
o adolescente.
Se ha decidido en un caso, que en elmarco de un proceso judicial
a los fines de que, en cumplimiento de una sentencia extranjera, se
proceda a la restitución de dos menores que fueron ilegítimamente
retenidos en el país por parte de su progenitora, y habiéndose acre-
ditado que ésta y su actual pareja, han expuesto públicamente el
conflicto parental en diferentes redes sociales de Internet, publi-
cando fotografías, notas y opiniones -a las que se puede acceder
con sólo escribir el nombre de las partes en cualquier buscador de
la red-, y en las que se ven involucrados los menores en cuestión,
corresponde exhortar a los progenitores a que, sin perjuicio de la
colaboración que deben brindar en el cumplimiento de la restitu-
ción, se abstenga de exponer públicamente hechos o circunstan-
cias de la vida de los niños, a los fines de resguardar el derecho a la
intimidad consagrado en los arts. 8 O y 16 de la Convención sobre los
Derechos del Niño(16).
Finalmente, a los fines de la correspondiente restitución inter-
nacional del niño, la norma establece que debe procurarse, en la
medida de lo posible, garantizarse un regreso pacífico, consistente
en el cumplimiento voluntario de la decisión.
El máximo tribunal ha sostenido que teniendo en mira el inte-
rés superior del niño y la rapidez que requiere el trámite iniciado

(15)Trib. Colegiadode Familianro. 7, Rosario, 18/7/2014, "D., L. M. c/ D., L:. DFyP,

La Ley, abril de 2015, p. 61.
(16) CS, 16/8/2011, RDF 2012-1-1, Abeledo Perrot, febrero de 2012.
por el actor a los efectos de que no se frustre la finalidad de la Con-
vención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción in.
ternacional de Menores, corresponde exhortar a los padres del me-
nor a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia, a los efectos
de evitar al niño una experiencia aún más c~nflictiva('~).
En términos similares, se dijo que dado que el interés superior
del niño debe constituir la preocupación fundamental de los pa-
dres, corresponde exhortarlos a fin de que obren con mesura en
el ejercicio de sus derechos y, en particular, a que cooperen estre-
chamente en la etapa de ejecución de sentencia que resolvió resti-
tuir al niño a su lugar de residencia anterior, en la búsqueda de una
solución amistosa que no se oriente en la satisfacción del interés
subjetivo de cada uno, sino en el respeto tanto del bienestar y la
integridad de su hijo menor como también de la relación parental
-permanente y continua- con ambos padres, que no puede verse
lesionada por decisión unilateral de ellos(18).
También se sostuvo que dado que el interés superior del niño
debe constituir la preocupación fundamental para los padres, co-
rresponde exhortar a ambos progenitores a colaborar en la etapa
de ejecución de sentencia, a los efectos de evitarles una experien-
cia aún más conflictiva y a sostener a sus hijos con el mayor de los
equilibrios, evitando su exposición pública o psicológica, dando
pronto cumplimiento a la restitución con una actitud ponderada
de acompañamiento, y asegurando la asiduidad de contacto entre
todos los integrantes de la familia(lg).

(17) CS, 22/11/2011, "W., D. cl S. D. D. W.'! Consideró que alos efectos de quelas
ficultades que pudiese generar el retorno de la progenitora con el menor no obsta
licen el cuinplimiento de esta sentencia ni originen mayor conflictividad que la q
de por sí podría provocar el hecho de tener que regresar a un país en el que aqué
manifiesta no haber podido adaptarse, corresponde hacer saber al juez a cargo de 1
causa que, al momento de efectuar la ejecución del presente fallo, proceda a reali
la restitución de manera menos lesiva para el niño y en condiciones que minimi
los eventuales riesgos, permitiéndole para ello adoptar las medidas que estime co
ducentes, ponderando la realidad y circunstancias en que se desarrollan las rela
nes entre las partes para concretar las pautas de restitución, como así tambi
luar los requerimientos que se le formulen en tanto respeten la decisión ado
no importen planteos dilatorios que tiendan a postergar sin causa su cumpli
(18) CS, 10l512016, "E., M. D. cl P., P. E: en E» diario del 121712016.
(19) CS. 22/8/2012, RDP 2013-1-1, Abeledo Perrot, febrero de 2013.
 D E R L C I - 1 0 INTLRNACiONAL PRIVADO. 891

iii) Medidas de ~rotección.También en el contexto de la coope-

ración internacional, se impone que el juez argentino que toma co-
- al país de un niño o adolescente,
nocimiento del inminente ingreso
cuyos derechos puedan verse amenazados, tendrá facultades para
disponer de medidas anticipadas a fin de asegurar su protección.
Las medidas también pueden estar dirigidas al adulto que acom-
paña a la niña, niño o adolescente.
Ha dicho el máximo tribunal, que corresponde encomendar
al magistrado arbitrar, con la premura del caso, todos los medios
que tenga a su alcance para lograr un retorno seguro del niño y,
eventualmente, también de la madre, para lo cual deberá tomar
contacto y requerir colaboración a los distintos organismos con
facultades y competencias en estos asuntos, tanto en el Estado
requirente como en el requerido, de modo de garantizar el fun-
cionamiento eficaz del Convenio de La Haya de 1980 y la resti-
tución del menor en condiciones que minimicen los eventuales

Por otra parte, se ha desestimado el pedido de cumplimiento

de la restitución internacional, por no cumplirse las garantías para
efectivizarlo. En efecto, se resolvió que el pedido del padre de un
niño para que la Corte Suprema le ordene al juez interviniente que
dé cumplimiento con la orden de restitución de aquél debe ser des-
estimado en virtud del interés superior del niño y el compromiso
contraído de asegurar la protección y el cuidado que sean nece-
sarios para su bienestar, pues, debido a la conducta y a las resolu-
ciones adoptadas por todos los adultos responsables con partici-
pación en el caso -que involucran demandas y reconvenciones,
denuncias varias-, así como la inexistente relación padre-hijo, la
restitución inmediata podría colocar al infante en situación de vul-
nerabilidad. Si bien no constituye ninguno de los casos que habili-
tan la jurisdicción del máximo tribunal, la entidad de los derechos
en juego y el estado actual del proceso, así como el compromiso
internacional asumido por el Estado Nacional en la materia, exigen
que, en su carácter de órgano supremo y cabeza del Poder Judicial,
y habiendo ya intervenido en el conflicto, exhorte al magistrado a
adoptar, de manera urgente y dentro de plazos breves y perento-

(20) CS, 10/512016, "E., M. D. c / P., P. F.'; en ED diario del 12/7/2016

892 NLSTORELISLOSOLARI

rios, las medidas tendientes a hacer posible el cumplimiento de 1

sentencia dictada en el caso(21).

(21) CS, 2211212015, "R., M. A. cl F., M. B: RDF 2016-N-1,Abeledo Perrot, ago

de 2016. En tal sentido, conforme lo dispuesto en el art. 2642 CCyC y dado que la
lación parental entre el padre y el hijo ha sido inexistente, corresponde, como pa
previo e ineludible a concretar la restitución internacional, exhortar al juez de laca
sa que arbitre las medidas, urgentes y necesarias, para iniciar un proceso d
nicación entre ellos, proceso que deberá llevarse a cabo en el país donde se
tra actualmente el niño, con participación activa de Ia magistrada, del defe
menores, de un equipo interdisciplinario y de los representantes de las au
centrales de ambos países, así como desarrollarse en un espacio físico que los espe-
cialistas estimen conveniente, pudiendo, incluso, recurrirse en un primer momento
a nuevos métodos.
 XIV
CAP~TULO

DERECHOS
DEL NINO

1 Las denominaciones que se utilizan para designar a las perso-

nas que no han alcanzado la plena capacidad civil, no es unívoca.
1

En la ciencia jurídica ha sido usual el término "menores", es-

tableciéndose el conocido binomio menores de edad-mayores de
edad, como categorías jurídicas trascendentes para la realización
de los actos juxídicos.
En tal contexto, en las legislaciones clásicas, el término "me-
nor" ha tenido predominio para expresar, fundamentalmente, un
estado o condición de la persona humana, que no ha logrado al-
canzar la plena capacidad. Diferenciándose, de esta manera, de los
mayores de edad, que gozan de plena capacidad civil.
En el orden internacional, se fue abriendo paso una tendencia
consistente en sustituir el término "menores" por la expresión "ni-
ños'', en particular a partir de la Convención sobre los Derechos
del Niño, no obstante que en algunos documentos internacionales
se sigue utilizando la palabra "menores"('). En consecuencia, en el
ámbito transnacional el término "menores" tiende a suprimirse
por la de "niños", expresión que resulta más adecuada.
Es preciso reconocer, que la palabra "menores" importa una
categoría en crisis, asociada a la vieja escuela de la minoridad. En

(1) Así, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administracidn de Justi-
ciade Menores (Reglas de Beijing); las Directrices de las NacionesUnidas para la Pre-
vención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad); las Reglas de las Naciones
Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad.
verdad, en la actualidad, puede decirse que la misma representa
un contenido estigmatizante.
Contrariamente, la palabra "niños" simboliza una expresión
más acorde con los tiempos actuales, reflejando el cambio de ideo-
logía contenida en la Convención sobre los Derechos del Niño.
Sin embargo, en el orden interno, el legislador argentino man-
tiene una terminología variable, que no llega a consolidar el cam-
bio, al menos en forma definitiva y clara.
Así, con buen criterio, la ley 26.061 de Protección Integral de los
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, del año 2005, utiliza
una terminología acorde con el instrumento internacional -Con-
vención sobre los Derechos del Niño-, pues, refiere específica-
mente a esta denominación: niños.
En cambio, en el Código Civil y Comercial de la Nación, se man-
tiene una terminología dispersa en la materia, pues a veces hace
referencia a niños; otras a niñas, niños y adolescentes; y otras a me-
nores. Se ha perdido una oportunidad clara para unificar la termi-
nología, en consonancia con la Convención sobre los Derechos del
Niño y con la ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de
las Niñas, Niños y Adolescentes.
En esencia, el Código Civil y Comercial conserva la denomina-
ción de "menores de edad, pues el art. 25, intitulado Menores de
edad y adolescentes, dice: "Menor de edad es la persona que no ha
cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la
persona menor de edad que cumplió trece años".

La Convención sobre los Derechos del Niño refiere a los niños

cuando se trata de personas menores de dieciocho años de edad.
Así, el art. loindica: "Para los efectos de la presente Convención,
se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de
edad, salvo que, en virtud de la ley que sea aplicable, haya atcan-
zado antes la mayoría de e d a d .
La ley 26.061, en concordancia con la Convención, señala en
el art. 29 primer párrafo: "La Convención sobre los Derechos del
Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de suvigencia,
en todo caso, decisión o medida administrativa, judicial o de cual-
quier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los
dieciocho años de edad.
Finalmente, el Código Civil y Comercial de la Nación, en com-
patible con la referida ley. En tal sentido, el art. 25 CCyC, primer
párrafo, dice: "Menor de edad es la persona que no ha cumplido
dieciocho años".

III. NUEVOSP A ~ D I G M A S

Los Estados, en el ámbito internacional, han contemplado, en

distintos documentos internacionales, los derechos del niño.
Los documentos y declaraciones internacionales acerca de la
niñez tuvieron su inicio en el año 1924. En dicho año tuvo lugar la
primera Declaración internacional importante acerca de la niñez,
pues se firma la Declaración de los Derechos del Niño, llamada
Declaración de Ginebra. Dicho instrumento sentó las bases de las
primeras expresiones de protección internacional de la niñez, por
parte de la comunidad internacional.
Más tarde, la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20
de noviembre de 1959, por resolución 1386 (XIV), proclama la De-
claración de los Derechos del Niño, otro instrumento internacional
de trascendencia en la evolución sobre la protección de los niños.
Sin perjuicio del tratamiento inicial, el hito fundamental de la
niñez está representado por la Convención sobre los Derechos del
Niño. De esta manera, puede decirse que la evolución y el cambio
sustancial en la materia comienzan con la Convención sobre los
Derechos del Niño, como instrumento internacional referido a las
personas que no han alzando la plena capacidad jurídica. A partir
de la vigencia de dicha Convención, se pasó del paradigma de la
"minoridad al paradigma de la "niñez".
En verdad, se trata de un cambio estructural en la materia, que
obligó a reformular por completo el sistema legislativo imperante
desde la época de sanción de los Códigos Civiles.
 En particular, en el derecho argentino, desde 1919 hasta 1989
encontramos el paradigma de la "Situación Irregular': sobre cuyas
bases se elaboró todo el sistema legislativo. A partir de 1989, con la
aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, y al año
siguiente con la sanción de la ley 23.849, se inicia un nuevo para-
digma de la niñez, basado en la "Protección Integral".
Las diferencias entre ambas etapas -"Situación Irregular" y
"Protección Integral"- son esenciales y estructurales.
El Instituto Interamericano del Niño define la situación irregu-
lar como "aquella en que se encuentra un menor tanto cuando ha
incurrido en un hecho antisocial, como cuando se encuentra en
estado de peligro, abandono material y moral o padece déficit fí-
sico o mental".
En la doctrina de la situaci(jn irregular,los menores son objeto
de tutela por parte del Estado, representado por el juez, que es el
protagonista fundamental en este sistema.
En verdad, se caracteriza por la negación de principios, dere-
chos y garantías básicas al niño, en virtud de que no se aplican los
derechos y garantías que gozan todas las personas. Se somete a los
menores a la tutela del Estado, privándolo de garantías ciudadanas,
bajo el argumento del recurso tutelar. El juez tiene facultades om-
nímodas y amplias en resolver cuestiones sobre su persona, lo que
convierte al sistema en discrecional y arbitrario.
Se criminaliza la pobreza, produciéndose internaciones que re-
flejan verdaderas privaciones de libertad, vinculados a la falta de
recursos materiales de los menores, envirtud de que sus padres n
pueden criarlos y educarlos, dando lugar, muchas veces, a la de
claración de "abandono material y moraln@) de los mismos, y por 1
tanto, sujetos a disposición tutelar.

( 2 ) Es de recordar, en este sentido, la definición legal dada en la deroga

10.903, en su art. 21: "A los efectos de los artículos anteriores, se entenderá por
doizo malerial o nzarizl, o peligra moral, la incitación por los padres, tutores o
dadores a la ejecución por el menor de actos perjudiciales a su salud física o mor
la mendicidad o la vagancia por parte del menor, su frecuentación a sitios inmorales
o de juego, o con ladrones o gente viciosa o de mal vivir, o que no habiendo cumpli-
do dieciocho años de edad vendan periódicos, publicaciones u objetos de cualquier
naturaleza que fueren, en las calles o lugares públicos, cuando en estos sitios ejerza*
oficios lejos de lavigilancia de sus padres o guardadores, o cuando sean ocupados en
oficios o empleos perjudiciales a la moral o a la salud'!
 La doctrina tutelar también se manifestaba en la estructura del
grupo familiar. De acuerdo a ello, en el ámbito y relaciones fami-
liares, al niño se le negaban derechos, pues era alguien que estaba
protegido y dirigido absolutamente por sus representantes legales.
La figura de objeto de tutela era visible en esta ideología, porque el
representante legal decidía y resolvía todo conforme a su voluntad.
En cambio, en la doctrina de la Protección Integral de los niños
y adolescentes, se privilegian los derechos y garantías ciudadanas.
De ahí que no se dirija a un determinado sector social -como lo
hacía el viejo régimen- sino a todos y cada uno de los niños, inde-
pendientemente de su condición y situación social.
El sistema de Protección Integral reconoce un rol fundamental
y de participación al niño, tanto en la familia como en la sociedad.
En el nuevo régimen, y sin perjuicio de la representación legal,
el niño goza de derechos que deben ser respetados. Además, se le
reconoce su participación activa en todo lo que afecte a su persona
y sus bienes.
Es importante destacar, en esta nueva perspectiva, la individua-
lidad de los niños, como sujetos de derechos y el reconocimiento de
su capacidad para actuar en el ejercicio de sus propios actos, par-
ticipando tanto en la vida familiar, en particular, como en la socie-
dad, en general.
Los derechos del niño y los Derechos Humanos tienen íntima
vinculación en la vigencia del nuevo paradigma. No hay dudas
que a partir de la existencia de la Convención sobre los Derechos
del Niño se ha producido una internalización de los derechos
niño, como comprensivo de los derechos humanos. En verdad,
la Convención sobre los Derechos del Niño no es otra cosa que
la versión de la Declaración Universal de Derechos Humanos en
personas que no han cumplido los dieciocho años de edad. En tal
entendimiento, los niños son titulares de derechos humanos fun-
damentales.
En definitiva, el viejo paradigma está representado por la idea
de que el menor debe ser objeto de tutela. En cambio, el nuevo pa-
radigma promueve el concepto de sujeto de derechos. De esta ma-
nera, el niño deja de ser sujeto pasivo de derechos para convertirse
en sujeto activo de derechos.
 En el viejo régimen se trataba de satisfacer "necesidades"; en e
nuevo régimen, esas necesidades se transforman en "derechos". En
esta lógica legislativa, ejemplificando podemos decir que antes el
menor tenía necesidades de alimentación, educación y salud; ahora
tiene derecho a la alimentación, salud y educación.

Variadas cuestiones, en relación a la niñez, han sido objeto de

tratamiento por parte de la comunidad internacional.
Entre ellos: Convenios sobre los Aspectos Civiles de la Sustrac-
ción Internacional de Menores, del año 1980; la Convención Intera-
mericana sobre Conflicto de Leyes en materia de Adopción de Me-
nores, del año 1984; la Convención sobre los Derechos del Niño, en
el año 1989; la Convención Interamericana sobre Restitución Inter
nacional de Menores, del año 1989; la Convención Interamerica
sobre Obligaciones Alimentarias, del año 1989; Convenio relat
a la Protección del Niño y la Cooperación en materia de Adopcior
Internacional, del año 1993: Convenio relativo a la Com~etencia,la
Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en
materia de Responsabilidad Parental v de Medidas de Protección
delos Niños, enel año 1996; el Convenio sobre el Cobro Internacio
nal de Alimentos con respecto a los Niños y otras formas de manu
tención de la familia, en el año 2007.
Respecto a la problemática del Tráfico de Menores, nuestro país
ha ratificado la "Convención Interamericana sobre Tráfico Int
nacional de Menores", del año 1994, mediante ley 25.179, en el a
1999. En el año 2003, la ley 25.763 aprobó el "Protocolo relativo
venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los ni
en la pornografía"(".

(3) En el Preámbulo de dicho Protocolo se señala la preocupación por la import

te y creciente trata internacional de menores a los fines de la venta de niños, su
titución y su utilización en la pornografía. Se expresa la profunda preocupació
la práctica difundida y continuada del turismo sexual, a la que los niños son esp
mente vulnerables, ya que fomenta directamente la venta de niños, su utilizaci
la pornografia y su prostitución. Se reconoce que algunos grupos especialmente
nerables, en particular las niñas, están expuestas a un peligro mayor de explota
sexual, y que la representación de niñas entre las personas explotadas sexualm
es desproporcionadamente alta. Además, la disponibilidad cada VVL mayor de
nografía infantil en la Internet y otros medios tecnológicosmodernos y recorda
 DERECHOS
DEL NlRO 899

Más recientemente, debe destacarse la ley 27.005, aprobatoria

del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del
Niño relativo a un Procedimiento de Comunicaciones adoptado por
la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas.

V. C O N V E N G I ~ N LOS DERECHOS DEL N I Ñ O

SOBRE

1. Génesis
La Convención sobre los Derechos del Niño es el instrumento
internacional que vino a producir un cambio sustancial en la vi-
siún sobre la niñez.
La Convención representa un verdadero estatuto sobre las per-
sonas que no hubieren cumplido la edad de dieciocho años.
A partir de la existencia de este instrumento internacional so-
bre la niñez, se ha producido una internalización de los derechos
del niño, como comprensivo de los'derechos humanos. En verdad,
la Convención sobre los Derechos del Niño no es otra cosa que la
versión de la Declaración Universal de Derechos Humanos en per-
sonas de hasta dieciocho años de edad. De manera que los niños
son titulares de derechos humanos fundamentales.
Inicialmente, el gobierno de Polonia presenta a la Comisión de
Derechos Humanos un texto sobre una Convención de las Nacio-
nes Unidas relativa a los Derechos del Niño, convistas a su acepta-
ción, en 1979, Año Internacional del Niño.
En su 440 periodo de sesiones, la Comisión de Derechos Huma-
nos decidió, por resolución 1988/75, seguir dando máxima priori-
dad a la labor relativa a la elaboración del proyecto de Convención
sobre los Derechos del Niño, y pidió al Consejo Económico y Social
que autorizara, dentro de los recursos disponibles, la reunión de
un grupo de trabajo de composición abierta durante un período de
hasta dos semanas, en noviembre-diciembre de 1988, a fin de po-

ConferenciaInternacional de Lucha contra la Pornografía Infantil en la Internet (Vie-

na, 1999)y, en particular, sus conclusiones, en las que se pide la penalización en todo
el mundo de la producción, distribución, exportación, transmisión, importación, po-
sesión intencional y propaganda de este tipo de pornografía, hacen impresciildible
su tratamiento específico por parte de los Estados.
der completar la segunda lectura del proyecto de Convención so-
bre los Derechos del Niño, con anterioridad al 450 período de sesio-
nes de la Comisión. El Consejo autorizó esa reunión por resolución
1988140, del 27 de mayo de 1988.
El grupo de trabajo celebró 23 sesiones, del 28 de noviembre al
9 de diciembre de 1988y el 21,22 y 23 de febrero de 1989. El sábado
3 de diciembre de 1988 se celebraron dos sesiones del grupo de tra-
bajo. Durante las sesiones se establecieron 16 grupos informales de
redacción respecto de diferentes artículos del proyecto de conven-
ción. Estos grupos de redacción se reunieron antes y después de la
sesión plenaria del Grupo de Trabajo.
En la primera sesión del Grupo de Trabajo, celebrada el 28 de
diciembre de 1988, el Sr. Adam Lopatka (Polonia) fue elegido pre-
sidente-relator y el Sr. Anders Rohnquist (Suecia) fue elegido presi-
dente interino durante las tres reuniones de las que estuvo ausente
el presidentec41.
En definitiva, después de diez años de trabajo y preparativos, la
Convención sobre los Derechos del Niño fue aprobada por unani-
midad por la Asamblea General de las ~ a c i o n eunidas,
s suscripta
en Nueva York, el 20 de noviembre de 1989.
Inmediatamente al año siguiente, en septiembre de 1990, fue
ratificada por la República Argentina por ley 23.849.
Posteriormente, en el año 1994, con la reforma constitucional,
adquirió jerarquía constitucional, por imperio de lo dispuesto en el
art. 75, inc. 22 de nuestra Carta Magna.

2. Aprobación
La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York, el
2011111989; luego, aprobada por la República Argentina, mediante
ley 23.849, en el año 1990.
En dicha ley aprobatoria la República Argentina al ratificar
la Convención formuló reservas y declaraciones, en su art. 2O. Las

(4) "Informe del Grupo de Trabajo acerca de un proyecto de Convención sobre 10s
Derechos del Niño'; Naciones Unidas, Consejo Económico Social, Comisión de Dere-
chos Humanos, 45 periodo de sesiones.
 DERECHOS
DEL N I N O 901

cuestiones involucradas en las mismas, son lo referente a la adop-

ción internacional; desde qué momento se entiende por niño; lo
referente a la planificación familiar; y la utilización de niños en los
conflictos armados.
En relación a la adopción internacional,se establece: "La Repú-
blica Argentina hace reserva de los incs. b), c), d) y e) del art. 21
de la Convención sobre 10s Derechos del Niño y manifiesta que no
regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe
contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección
legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impe-
dir su tráfico y venta".
En lo atinente a desde qué momento se entiende por niño, se se-
ñala: "Con relación al art. l o de la Convención sobre los Derechos
del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe inter-
pretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano
desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad.
En cuanto a la planificación familiar, se establece: "Con relación
al art. 24, inc. f) de la Convención sobre los Derechos del Niño, la
República Argentina, considerando que las cuestiones vinculadas
con la planificación familiar atañen a los padres de manera inde-
legable de acuerdo a principios éticos y morales, interpreta que es
obligación de los Estados, en el marco de este artículo, adoptar las
medidas apropiadas para la orientación de los padres y la educa-
ción pala la paternidad responsable".
Finalmente, en referencia a la utilización de niños en conflictos
armados, determina: "Con relación al art. 38 de la Convención so-
bre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que es
su deseo que la convención hubiese prohibido terminantemente la
utilización de niños en los conflictos armados, tal como lo estipula
su derecho interno el cual, en virtud del art. 41, continuará apli-
cando en la materia".

3. Estructura
La Convención se focaliza en tres pilares fundamentales, a los
fines de garantizar la protección integral de los derechos del niño:
la familia, la comunidad y el Estado.
902 N ~ S T OEI.ISEO
R SOLARI

En tal contexto, la Convención incorpora nuevas obligaciones

por parte de los representantes legales, de la sociedad y dei~stado.
Deberes que, indudablemente, deberán ser cumplidos y exigidos
como verdaderos derechos para los niños.
En consecuencia, las obligaciones del Estado y de los represen-
tantes legales del niño cambiaron el rumbo de la visión sobre la
niñez, significando un cambio estructural en la materia.

4. Contenido

El texto de la Convención sobre los Derechos del Niño contem-

pla principios, derechos y garantías para las personas que no han
alcanzado la edad de dieciocho años.
i) Principios. El instrumento internacional, contiene varios
principios que rigen todo lo referente a la niñez.
El interés superior del nino es el principio básico que contiene
la Convención. Es la matriz sobre cuya idea se sustenta el conte-
nido de la misma. Es la base ideológica sobre la cual se estructura
el texto de la misma. Por ello, el interés superior del niño es el prin-
cipio re~tor-guía(~).
ii) Derechos. La Convención estructura dicho cambio estruc-
tural, señalando los derechos que tienen las personas que no han
cumplido los dieciocho años de edad.
El conjunto de derechos contemplados, pueden ser clasificados
de la siguiente
" manera: derecho a la suvervivencia: derecho a1 de-
sarrollo; derecho a la participación; derecho a la protección en ge-
neral: v. el derecho a la vrotección contra el abuso en el sistema de
justicia penal.
iii) Contenido de las disposiciones. El instrumento internacio-
.1, con jerarquía constitucional, contempla aspectos de derecho
'co y privado sobre la niñez, siendo un estatuto integral que
.na nueva orientación en la materia.
.rgo, la Convención no trae disposiciones explícitas re-
.irnonio del niño, inobservancia que merece repro-

D.
cht J especialmente en el art. 30;también en los arts. 9O,20,21 y 37.
che, pues los derechos y garantías incluyen el aspecto patrimonial
de dichas personas.
No obstante ello, su omisión no significa que, entre los derechos
del niño, no quede incluido el aspecto patrimonial. En consecuen-
cia, la inexistencia de normas expresas y concretas al respecto, no
excluye su protección y reconocimiento.
En definitiva, comprende todas las cuestiones que puedan afec-
tar al niño, tanto en sus aspectos personales como patrimoniales.
iv) Metodología. El instrumento internacional contiene una
metodología poco clara, pues, irata sobre los distintos aspectos de
la niñez en forma dispersa.
Por lo demás, algunas cuestiones son tratadas en forma super-
puesta y reiterativas, en varios pasajes de dicho instrumento.

'VI. LEY DE PROTECCIÓNINTEGRALDE LOS DERECHOS

DE LAS NIÑAS, NIÑQS Y ADOLESCENTES.
LEY 26.061

El catálogo de derechos fundamentales reconocidos a todo niño

en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño, hizo
recesarie reelab~rrrel sistema legislativo interno, para dar efecti-
vidad y cumplimiento a los derechos civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales consagrados.
La ley 26.061 aborda todas las cuestiones referentes a la niñez.
Solamente se excluye de su tratamiento lo atinente al régimen pe-
nal de la minoridad, es decir, cuando el niño huhiere cometido un
hecho por la cual se le pueda imputar la comisión de un delito@).
También la ley 26.061, siguiendo los lineamientos de la Con-
vención sobre los Derechos del Niño, omite la previsión de normas
sobre el patrimonio del niño, mereciendo el mismo reproche que
hemos señalado respecto a la Convención sobre los Derechos del
Niño.

( 6 ) Cuestiones de política legislativa llevaron a separar de la presente ley los as-

pectos referentes al régimen penal juvenil, considerándose que éste debía tener un
régimen especial.
 Ello así, pues independientemente de las disposiciones pa-
trimoniales del niño previstas en el régimen de responsabilidad
parental, no se justifica que en el tratamiento de los derechos del
niño no se hagan referencias expresas en cuanto a sus bienes y los
derechos que sobre el patrimonio tienen las personas menores de
dieciocho años de edad.
Tal vez, la omisión está dada en la confusión de la titularidad del
patrimonio -que no está en discusión- con el ejercicio y el ma-
nejo, por símismo, de dicho patrimonio. En esta lógica, lo referente
al ejercicio de los derechos patrimoniales se encuentra tratado en
la responsabilidad parental y, en su caso, en la tutela.
Sin embargo, ambos aspectos no son excluyentes, debiendo
contemplarse expresamente en las leyes sobre la niñez, como lo
es la ley 26.061. Todo ello, sin perjuicio de las normas previstas en
-
las instituciones referidas a los representantes legales, en donde se
legisla sobre el régimen de administración y disposición de los bie-
nes, así como otras cuestiones atinentes al mismo.
La falta de normas expresas en la ley 26.061, empero, no auto-
riza a negar la garantía que goza el niño respecto de su patrimonio,
quedando comprendido el mismo, en aplicación del primer pá-
rrafo del art. lo de dicha ley, al señalarse: "Esta ley tiene por objeto
la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adoles-
centes que se encuentren en el territorio de la República Argentina,
para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente
de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en
los tratados internacionales en los que la Nación sea parte".
En definitiva, el dt~echode propiedad garantizado en la Carta
Magna y los Tratados internacionales de Derechos Humanos, con
jerarquía constitucional, permiten concluir que el patrimonio del
niño -tanto en su titularidad como en el ejercicio de conformidad
con la ley- tiene, indiscutidamente, cobertura legal.
Fuera de ello, el agrupamiento de los derechos del niño en una
ley especial, importa, desde el punto de vista legislativo y meto-
dológico, una novedad en nuestro derecho positivo, pues, hasta la
sanción de la presente ley -26.061- las distintas temáticas referi-
das a la niñez eran tratadas en forma dispersa, en distintos códigos
y leyes específicas. En tal sentido, se adopta el modelo de las le-
gislaciones latinoamericanas, que en sus sistemas internos cuen-
tan con leyes de Protección Integral de los Derechos del Niño y del
Adolescente, e incluso con Códigos de la Niñez.
Por lo demás, esta metodología, de unificar el tratamiento legis-
lativo en un cuerpo único -en el caso, la lev26.061-, coincide con
el instrumento internacional en la materia, la Convención sobre
los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22
CN) que refiere, en forma completa, a todos los derechos y garan-
tías de las personas menores de edad.

B. ESTRUCTURAY CONTENIDO DE LA LEY 26.061

El contenido de la ley 26.061 comprende cuatro Títulos: Dispo-
siciones Generales; Principios, Derechos y Garantías; Sistema de
Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adoles-
centes; y las Disposiciones Complementarias. Haremos referencia
a los aspectos principales de la ley.

1. Disposiciones generales

i) Objeto. El art. 10 de la ley refiere al objeto: "Esta ley tiene por

objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños
y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República
Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y
permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico
nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación
sea parte. Los derechos aquí reconocidos están asegurados por su
máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés su-
verior del niño. La omisión en la observancia de los deberes que
&

por la presente corresponden a los órganos gubernamentales del

Estado habilita a todo ciudadano a interponer las acciones admi-
nistrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales
derechos, a través de medidas expeditivas y eficaces".
Protección integral. La ley contempla los aspectos personales y
patrimoniales que involucra a todos los niños, en sus diversas pro-
blemáticas. Por ello, se trata de una ley de Protección Integral de
los Derechos del Niño.
Además, la misma debe ser mantenida en una ley especial
-como la que nos ocupa-, pues no puede ser incluida en alguno
de los códigos o leyes que refieren a una determinada problemática
de la niñez.
En cuanto a su contenido, tiene un alcance similar a la contem-
plada en la Convención sobre los Derechos del Niño, es decir, al
conjunto de derechos, garantías y principios que rigen para todas
las personas menores de dieciocho años de edad.
Sus disposiciones son aplicables para todas las personas que
no hubieren cumplido los dieciocho años de edad, independiente-
mente de la nacionalidad.
Finalidad. La misma busca garantizar el ejercicio y disfrute
pleno, efectivo y permanente de los derechos reconocidos.
Se destaca que dichos derechos están asegurados por su
máxima exigibilidad y sustentados por el interés superior del niiío.
Inobseruancia. La inobservancia de los órganos gubernamenta-
les del Estado, en el cumplimiento de los derechos contemplados,
otorga a cualquier ciudadano legitimación activa para interponer
las acciones administrativas y judiciales que correspondan.
La intervención que compete al poder judicial, para el caso en
que los órganos gubernamentales del Estado omitan observar sus
deberes relativos a la protección integral de los derechos de las ni-
ñas, niños y adolescentes, no implica sustituir al órgano de apli-
cación local, pues lo correcto sería que, salvo en casos graves, el
juez que recibe una denuncia, otorgue intervención del órgano ad-
ministrativo, respetando su autonomía funcional, sin perjuicio de
controlar el cumplimiento de sus deberes(').
No es alentador, y por ello disentimos con aquella jurispru-
dencia que entendió que el planteo de nulidad de la sentencia que
concedió la extradición formulado por la defensa oficial, por haber
sido ésta dictada sin que, previamente, la hija del requerido -me-
nor de edad y discapacitada, de 16 años de edad- haya tenido la
posibilidad de ejercer, en forma mediata, su derecho de defensa en
juicio y el derecho de ser oída con la intervención de un asesor que
pudiera canalizarlos correctamente, ha sido tardíamente introdu-
cido -como causal de nulidad- y no confluyen razones como las

(7) C. Familia Mendoza, 16/12/2014, "B. A. Y. A:: RDF 2015-111-195,Abeledo Perrot,

junio de 2015.
que se invocan para sortear ese óbice formal, máxime cuando no
se indica el motivo por el cual esa medida debió haberse adoptado
durante el trámite si se tiene en cuenta que no está previsto por el
ordenamiento jurídico ni el niño tiene una pretensión autónoma
para oponerse a la declaración de procedencia de la extradición de
sus progenit~res(~). La nulidad del procedimiento debió haberse
declarado, en virtud de la no intervención del niño en el respectivo
proceso judicial de extradición.
ii) Aplicación obligatoria. Se determina que: "La Convención
sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las con-
diciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida adminis-
trativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto
de las personas hasta los dieciocho años de edad. Las niñas, niños
o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera
sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos. Los dere-
chos y las garantías de los sujetos de esta ley son de orden público,
irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles"
(art. 20).
Los derechos garantizados son de aplicación obligatoria. Los
mismos son de orden público, irrenunciables, interdependientes,
indivisibles e intransigibles.
Por lo demás, se señala el derecho, en todos los ámbitos, a ser
oído y atendidos cualquiera sea la forman en que se manifiesten.
Este derecho -a ser oído-, lo trataremos en la parte pertinente.
iii) Interés superior. Prescribe el art. 30: "A los efectos de la pre-
sente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y ado-
lescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los dere-
chos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) s
condición de sujeto de derecho; b) el derecho de las niñas, niños
adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c)
respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medi
familiar, social y cultural; d) su edad, grado de madurez, Ca
de discernimiento y demás condiciones personales; e) el
entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adol
las exigencias del bien común; f) su centro de vida. S
centro de vida el lugar donde las niñas, niños y ado

(8) CS, 271912016, "A. B., J. Dz diario ED, del 1311012016.

biesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su
existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pau-
tas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, resti-
tución del niño, la niña o el adolescente, adopción, ematicipación
y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el
ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre
los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a
otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los
primeros".
Caracterización. Se caracteriza al interés superior del niño
como la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos
y garantías reconocidas en esta ley.
De manera que el interés superior del niño no significa que el
juzgador pueda hacer una interpretación libre y subjetiva sobre el
mismo, sino que su contenido está delimitado por la ley. En todo
caso, la subjetividad estará dada por el hecho de otorgar prioridad
o uno u otro derecho de los reconocidos por la ley.
Por lo demás -como se ha señalado-, el cumplimiento de la
manda constitucional-convencional de considerar el interés su-
perior del niño no se agota con la simple invocación de que se lo
ha tenido en cuenta, sino que éste debe ser objeto de concreta y
explícita evaluación y determinación, sopesando los diversos in-
tereses en juego. Ello así, por cuanto el interés superior del niño
es un concepto dinámico que abarca diversos temas en constante
evolución(s).
Aspectos que deben respetarse. Para garantizar el interés supe-
rior del niño, se establecen ciertos aspectos que deben respetarse,
para la satisfacción del mismo.
En primer lugar, su condición de sujeto de derecho, que es la base
y fundamento en el nuevo esquema
. diseñado por los instrumentos
internacionales en la materia.
Unido al mismo, el derecho a ser oído y que su opinión sea te-
nida en cuenta. Este derecho adquiere particular trascendencia en
el contexto convencional.

(9) TSJ Neuquén, sala Civil, 3/3/2016, "Defensorfad e los Derechos de Niños, Niñas
y Adolescentes cl B. J:: diario ED, del 28/6/2016.
 En este sentido, ha dicho la jurisprudencia, que el interés de los
niños se construye a través de principios tales como el respeto de
las etapas evolutivas de los niños con sus propios requerimientos y
expectativas, la garantía de que los niños deban tener, por la ma-
durez alcanzada y que puedan expresar sus opiniones y ser escu-
chados(lof.
Asimismo, debe considerarse el respeto al pleno desarrollo per-
sonal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural. Tam-
bién será trascendente a los fines de determinar el interés superior
del niño la edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y
demás condiciones personales.
El equilibrio entre los derechos y garantías del niño y las exigen-
cias del bien común representan una circunstancia que no puede
dejar de contemplarse.
Finalmente, constituye un elemento destacado, para ponderar
el interés superior del niño, su centro de uida.
Respecto al centro de vida, se brinda una definición. En efecto,
se señala que el centro de vida es el lugar donde las niñas, niños
y adolescentes hubieren transcurrido en condiciones legítimas la
mayor parte de su existencia'").
En aplicación del mismo, se dijo que la sentencia que rechaza
el reintegro de un menor, solicitado por sus padres biológicos y
sus abuelos paternos, y dispone la permanencia de aquél con los
pretensos adoptantes no es arbitraria, de conformidad con las cir-
cunstancias fácticas del caso, siendo que ha cumplido cuatro años
y desde los primeros días de su vida ha sido alojado, contenido y
amado por los pretensos adoptantes, motivo por el cual el "centro
de vida" -art. 35 ley 26.061- se encuentra junto a quienes reco-
noce como padres y le brindan un ámbito de contención, de asis-

(lo) Cla Civ. y Com. Santiago del Estero, 17/8/2011, RDF 2012-1-235, Abeledo Pe-
rrot, febrero de 2012.
(11) El decreto 41512006, reglamentario de la ley 26.061, seíiala en su art. 30: "El
concepto de 'centro de vida' a que refiere el inc. f) del art. 3"se interpretará de mane-
ra armónica con la definición de 'residencia habitual' de la niña, niño o adolescen-
te contenida en los tratados internacionales ratificados por la República Argentina
en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad':
tencia y amor familiar, absolutamente beneficioso para su desarro-
llo íntegro(l21.
Ámbitos donde rige este principio. Sin perjuicio de que el princi-
pio del interés superior del niño es aplicable a todas las situaciones
en donde el niño, la niña o el adolescente se encuentran involu-
crados, comprensivo tanto en sus aspectos personales como pa-
trimoniales, se indica especialmente ciertos ámbitos donde debe
aplicarse dicho principio. Son ellos: en materia de responsabilidad
parental, filiación, restitución internacional de menores, adopción
y emancipación.
Dicha enumeración es meramente ejemplificativa, no exclu-
yéndose otros ámbitos en donde interviene y se desarrolla el niño.
Conflicto de derechos. Cuando en la aplicación del caso con-
creto a resolver se produzca un conflicto entre los derechos e inte-
reses de las niñas, niños y adolescentes y otros derechos e intereses
igualmente legítimos, se establece que prevalecerán los primeros,
es decir, los derechos del niño.
Uno de los aspectos que emergen en la práctica judicial, con-
siste en los conflictos que pueden existir entre los roles de la res-
ponsabilidad parental, en el ejercicio de los mismos, y los eventua-
les derechos del niño que puedan afectarse.
Por caso, en el marco de una medida de protección de los de-
rechos del niño a favor de un recién nacido en parto domiciliario,
mediante la cual se peticionó la internación de aquél en un hos-
pital público a efectos de que se le administrara la vacunación
pertinente, los padres se habían negado a ello, en ejercicio de la
responsabilidad parental. En tal situación, se resolvió que la de-
cisión adoptada por los padres de un recién nacido, al diseñar su
proyecto familiar, de no aplicarle las vacunas obligatorias, afecta
los derechos de terceros, en tanto pone en riesgo la salud de toda
la comunidad y compromete la eficacia del régimen de vacuna-
ciones oficial, por lo que no puede considerarse como una de las
acciones privadas del art. 19 de la Constitución Nacional y, por 10
tanto, está sujeta a la interferencia estatal, plasmada en el plan de
vacunación nacional. Por lo demás, la interpretación de los dere-

(12) SC Mendoza, sala la,2211112013, RDF 2014-111-141, Abeledo Perrot, junio de

2014.
 DERECHOS
DEL N I N O 911

chos de la responsabilidad parental que poseen los progenitores no

puede efectuarse, en la actualidad, dejando de lado los paradigmas
consagrados por la Convención sobre los Derechos del Niño y por
la ley 26.061, normas que además de reconocer la responsabilidad
que le cabe a los padres y a la familia de asegurar el disfrute pleno
en el efectivo ejercicio de los derechos y garantías del niño, otorga
a la autoridad estatal facultades para adoptar las medidas que con-
sidere necesarias para proteger y restablecer tales derechos ante
situaciones en que se vean vulnerados(13).
iu) Políticas Públicas. El art. 40 se ocupa de establecer los linea-
mientos que deben observar las políticas públicas: "Las políticas
públicas de la niñez y adolescencia se elaborarán de acuerdo a
las siguientes pautas: a) fortalecimiento del rol de la familia en la
efectivización de los derechos de las niñas, niños y adolescentes;b)
descentralización de los organismos de aplicación y de los planes
y programas específicos de las distintas políticas de protección de
derechos, a fin de garantizar mayor autonomía, agilidad y eficacia;
c) gestión asociada de los organismos de gobierno en sus distintos
niveles en coordinación con la sociedad civil, con capacitación y
fiscalización permanente; d) promoción de redes intersectoriales
locales; e) propiciar la constitución de organizaciones y organis-
mos para la defensa y protección de los derechos de las niñas, niños
y adolescentes".
Las políticas públicas se deben desarrollar teniendo en consi-
deración algunas pautas básicas, establecidas en la ley.
En primer lugar, el fortalecimiento del rol de la familia en la
efectivización de los derechos. Se pone el acento en la estructura
familiar como eje y fundamento en el desarrolio y crecimiento del
niño.
La descentralización de los organismos de aplicación es funda-
mental para el diseño y cumplimiento de los distintos planes, pro-
gramas y otras medidas que se implementen para la niñez, pues
se obtendría mayor posibilidad de abordar específicamente las
problemáticas locales y regionales, además de facilitar el cumpli-
miento de las mismas.

(13) CS. 12/6/2012, D S P , La Ley, septiembre de 2012, p. 267

 La articulación de los organismos del gobierno con la sociedad
civil favorece el abordamiento y efectivización de las medidas im-
plementadas. De modo que las medidas no constituyan comparti-
mentos aislados, que tornan, muchas veces, estériles en su debida
implementación.
La promoción de redes intersectoriales posibilita también una
mejor implementación de los derechos en juego.
Toda promoción de constitución de organizaciones y organis-
mos referidas a la niñez favorecerá el abordamiento de problemáti-
cas, muchas veces invisibilizadas por la sociedad civil.
En definitiva, todas estas pautas coadyuvan para una mejor
efectivización de derechos, consagrados por las leyes internacio-
nales y nacionales sobre la niñez.
u) Responsabilidad gubernamental. De acuerdo al art. 50: "Los
Organismos del Estado tienen la responsabilidad indelegable de
establecer, controlar y garantizar el cumplimiento de las políti-
cas públicas con carácter federal. En la formulación y ejecución de
políticas públicas y su prestación, es prioritario para los Organis-
mos del Estado mantener siempre presente el interés superior de
las personas sujetos de esta ley y la asignación privilegiada de los
recursos públicos que las garanticen. Toda acción u omisión que
se oponga a este principio constituye un acto contrario a los dere-
chos fundamentales de las niñas, niños y adolescentes. Las políti-
cas públicas de los Organismos del Estado deben garantizar con
absoluta prioridad el ejercicio de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes. La prioridad absoluta implica: 1. Protección y auxi-
lio en cualquier circunstancia; 2. Prioridad en la exigibilidad de la
protección jurídica cuando sus derechos colisionen con los intere-
ses de los adultos, de las personas jurídicas privadas o públicas; 3.
Preferencia en la atención, formulación y ejecución de las políticas
públicas; 4. Asignación privilegiada e intangibilidad de los recur-
sos públicos que las garantice; 5. Preferencia de atención en los ser-
vicios esenciales".
Carúcter de la responsabilidad. Se establece la responsabilidad
de los Organismos del Estado en la función de desarrollar, contro-
lar y garantizar el cumplimiento de las políticas públicas, referida
a las personas menores de edad.
 Aspectos que deben garantizar las políticas públicas. Se deter-
mina que resulta prioritario para los Organismos del Estado, en la
formulación de políticas públicas, tener siempre presente el interés
superior del niño, así como la asignación privilegiada de los recur-
sos públicos para garantizarlos.
Se establece, además, que toda acción u omisión que se oponga
a dicho principio constituirá un acto contrario a los derechos fun-
damentales de los niños.
Prioridades. Las políticas públicas desarrolladas por los orga-
nismos del Estado deben priorizar el ejercicio de los derechos de las
niñas, niños y adolescentes. Dicha prioridad absoluta implica tener
en cuenta ciertas situaciones.
En primer lugar, la debida protección y el auxilio en cualquier
circunstancia. Se evidencia aquí una situación especial del sujeto
de derecho, que hace necesaria tal prioridad.
En segundo lugar, dar prioridad en la exigibilidad de la protec-
ción jurídica cuando estén en conflicto con intereses de los adultos,
de las personas jurídicas, privadas y públicas. Se sigue el criterio de
que el interés superior del niño debe prevalecer ante el conflicto de
derechos.
En tercer lugar, otorgar preferencia en la atención, formulación
y ejecución de políticas públicas. El desarrollo y puesta en marca de
las políticas públicas favorecerá, ciertamente, la implementación
de los derechos aquí contemplados, lo que significa un activismo
por parte de los órganos administrativos para el favorecimiento de
tales medidas.
En cuarto lugar, la asignación privilegiada e intangibles de los
recursos públicos. Desde la Convención sobre los Derechos del
Niño se pregona que los Estados deben asignar el máximo de los
recursos, dentro de sus posibilidades. En tal sentido, la ley 26.061
recoge aquel postulado.
En quinto lugar, otorgar preferencia de atención a los servicios
esenciales. Los servicios esenciales constituyen el pilar fundamen-
tal para, luego, desarrollar otros derechos del niño. Estimo que uno
de esos servicios esenciales tiene relación con las necesidades bá-
sicas, requiriendo que las condiciones de subsistencia mínima d
ban garantizarse a todo sujeto de derecho.
Ha entendido la jurisprudencia que la decisión del Poder Ejecu-
tivo de la Provincia de Buenos Aires de reducir los cupos alimen-
tarios para comedores escolares del Partido de General Pueyrre-
dón afecta los derechos constitucionales a la alimentación y a la
educación, por lo que cabe admitir la medida urgente deducida por
el Asesor de Incapaces y, en consecuencia, ordenar su restitución,
máxime cuando esa restricción vulneró la prohibición de regresi-
vidad en materia de derechos sociales(lQ.
vi) Participación comunitaria. Se señala en el art. 6 O : "La Comu-
nidad, por motivos de solidaridad y en ejercicio de la democracia
participativa, debe y tiene derecho a ser parte activa en el logro de
la vigencia plena y efectiva de los derechos y garantías de las niñas,
niños y adolescentes".
Además de las funciones de los organismos del Estado, cons-
tituye un pilar esencial para el desarrollo y cumplimiento de los
derechos y garantías del niño, la participación activa de la comuni-
dad, estructuradas en la idea de la solidaridad y del ejercicio de la
democracia participativa.
El cumplimiento del mismo se logrará con políticas públicas de
concieniización a la sociedad de la importancia de la participación,
en las distintas problemáticas referidas a los niños, niñas y adoles-
centes.
vii) Responsabilidad familiar. Según el art. 70: "La familia es
responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y
adolescentes el disfrute uleno v el efectivo ejercicio de sus derechos
y garantías. El padre y 1; madie tienen resionsabilidades y obliga
ciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo
y educación integral de sus hijos. Los Organismos del estado deben
asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que la
familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para
que los padres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsa-
bilidades y obligaciones"(15).

(14) Juzg. Familia Mar del Plata, nro. 1, 18/6/2014, oAsesoria nro. 1 c/ Fiscalía de
Estado, Provincia de Buenos Aires'; RDF 2015-1.73, Abeledo Perrot, febrero de 2015.
(15) El decreto 41512006, que reglamenta la ley 26.061, señala en su art. 7 O : 'S;
entenderá por 'familia o núcleo familiar: 'grupo familiar: 'grupo familiar de origen,
 DERECHOS
DEL N1130 915

Rol de lafamilia. Se reafirma que la familia es el ámbito primor-

dial en donde las niñas, niños y adolescentes deben criarse y de-
sarrollarse. Es en dicho lugar donde se debe garantizar el disfrute
pleno y el ejercicio efectivo de sus derechos y garantías.
Condiciones de igualdad. En concordancia con las normas de
la responsabilidad parental, se establece la igualdad de derechos
y deberes que tienen ambos progenitores en la crianza integral de

Funciones de los Organismos del Estado. Los organismos del

Estado son quienes tienen la misión -implementando políticas,
programas y asistencia apropiados- para garantizar que la fami-
lia de los niños tenga la posibilidad de asumir su responsabilidad
y, asimismo, que los padres cumplan con los derechos y deberes
respecto de sus hijos.

2. Principios, derechos y garantías

Bajo este título, la ley 26.061 se ocupa de una serie de principios,
derechos y garantías que deben respetarse cuando se trata de per-
sonas que no han alcanzado la mayoría de edad, y no obstante su
condición de niños.
i) Principio de igualdad y no discriminación. Se contemplan al-
gunas disposiciones específicas referidas a evitar cualquier forma
de discriminación en relación a la niñez.
De esta manera, se destacan directivas específicas que buscan
garantizar la igualdad de las niñas, niños y adolescentes, evitando,
en consecuencia, la discriminación.
i.1. Aspecto general. En un sentido general, el art. 28 dice: "Las
disposiciones de esta ley se aplicarán por igual a todas las niñas,
niños y adolescentes, sin discriminación alguna fundada en mo-

'medio familiar comunitario: y 'familia ampliada: además de los progenitores, a las

personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentes-
co por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada.
Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que re-
presenten para la iiiña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su
historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección. Los or-
gailismos del Estado y de la comunidad que presten asistencia a las niñas, niños y sus
familias deberán difundir y hacer saber a todas las personas asistidas de los derechos
y obligaciones emergentes de las relaciones familiares':
tivos raciales, de sexo, color, edad, idioma, religión, creencias, op
nión política, cultura, posición económica, origen social y étnic
capacidades especiales, salud, apariencia física o impedimento fí.
sico, de salud, el nacimiento o cualquier otra condición del niño o
de sus padres o de sus representantes legales".
Consagrando un principio general del derecho a la igualdad,
se determina que las disposiciones referidas a la niñez no deben
discriminar en razón de las diversas circunstancias fácticas, r
giendo la igualdad para las niñas, niños y adolescentes en todos lo
aspectos que lo afecten. Asimismo, este principio de igualdad, s
extiende a la condición de sus padres o sus representantes legales.
La enumeración efectuada por la norma no excluye otros aspec-
tos que puedan presentarse, por lo que la misma no reviste carácter
taxativo.
En aplicación de la igualdad de los niños, puede destacarse un
precedente que juzgó que la asignación universal por hijo tiene por
finalidad primordial la mejora en la calidad de vida de los meno-
res, por lo que negarla cuando el menor se encuentra alojado junto
a su madre en una unidad penitenciaria implica una transgresión
al principio de intrascendencia de la pena -art. 5.3, Convención
Americana de Derechos Humanos-, en tanto hace extensibles las
consecuencias de la pena impuesta a la condenada, a sus hijos me-
nores de edad(lG).
O aquel otro precedente, que determinó que era inconstitucio
nal el requisito de residencia no inferior a tres años para acce
a la Asignación Universal por Hijo, que impone la resolución
ANSeS 39312009, pues presenta una significativa limitación a dere
chos reconocidos por leyes nacionales de jerarquía superior, como
son la ley 26.061 en cuanto establece un sistema de Protección In
gral de Niñas, Niños y Adolescentes, poniendo en cabeza de los

(16) CFed. Casación Penal, sala 4a,4/12/2015, "Internas de la Unidad nro. 31 SPF:
RDF 2016-N-11, Abeledo Perrot, agosto de 2016. Por ello, las mujeres que se encuen-
tran privadas de su libertad tictien d~reclioa percibir, en los casos en que correspon-
diere. los beneficios ure\istos e11 la l<-\.24.: 13 asieti:irioties
" faniiliares del subsiste.
ma contributivo, prestaciones del subsistema no contributivo, asignación univers
por hijo y por embarazo-, pues contribuirán en forma directa a los fines de la re
daptación social de las penas, fortalecer los lazos familiares y morigerar su situación
de vulnerabilidad de conformidad con los objetivos propulsados desde la comuni-
dad internacional.
 UEREC~HOS
DEL NiNO 917

ganismos del Estado su control y garantía y la ley 25.871 de Política

Migratoria Argentina, que en su art. fioreza que el Estado, en todas
sus jurisdicciones, asegurará el acceso igualitario a los inmigran-
tes y sus fan~iliasen las mismas condiciones de protección, amparo
y derechos de los que gozan los nacionales, en particular lo referido
a servicios sociales, bienes públicos, salud, educación, justicia, tra-
bajo, empleo y seguridad social(").
i.2. Embarazo, malernidad y paternidad. También se hace re-
ferencia específicamente a evitar discriminaciones en razón del
embarazo, la maternidady la paternidad. En efecto, el art. 17 pres-
cribe: "Prohíbese a las instituciones educativas públicas y priva-
das imponer por causa de embarazo, maternidad o paternidad,
medidas correctivas o sanciones disciplinarias a las niñas, niños
y adolescentes. Los Organismos del Estado deben desarrollar un
sistema conducente a permitir la continuidad y la finalización de
los estudios de las niñas, niños y adolescentes. La mujer privada
de su libertad será especialmente asistida durante el embarazo y el
parto, y se le proveerán los medios materiales para la crianza ade-
cuada de su hijo mientras éste permanezca en el medio carcelario,
facilitándose la comunicación con su familia a efectos de propiciar
su integración a ella"(18).
Prohibición a instituciones educativas. Sin perjuicio del principio
general, antes consagrado, la ley hace referencia especialmente a
prohibir toda discriminación que puedan realizar las instituciones
educativas, públicas o privadas, en razón del embarazo, a la mater-

(17) CFed. Comodoro Rivadavia, 1/8/2016, "S. A., T. cl ANSeS: diario ED del
31/10/2016. El propósito que ha inspirado a la ley 24.714 fue instituir el beneficio de
la Asignación Universal por Hijo destinado a las mujeres embarazadas y a aquellos
niños, niñas y adolescentes residentes en la República Argentina; niños que, en el
caso, deben entenderse como directos y principales beneficiarios de la asignación y
que son hijos de una madre que ha adquirido la nacionalidad argentina por natura-
lización.
(18) El decreto 41512006, reglamentario de la ley 26.061, en su art. 17 indica: "En
ningún caso la licencia por maternidad en el ámbito escolar deberá ser inferior a las
licencias laborales que por idéntico motivo prevé la legislacióii del trabajo vigente. Se
convoca a las autoridades educativas de cada jurisdicción a establecer los iriecaiiis-
mos para garantizar la continuidad de los estudios de las jóvenes embarazadas, pro-
moviendo programas de acompañamiento pedagógico para aquellas alumnas que
deban ausentarse durante el período de maternidad. Los niños y niñas que se en-
cuentren alojados junto a sus madres privadas de la libertad deberán gozar de un ré-
gimen especial que garantice un adecuado desarrollo psico-físico':
nidad o paternidad, no pudiéndose establecer medidas correctivas
o sanciones disciplinarias a los niños, niñas y adolescentes.
Obligación de los Organismos del Estado. En tal sentido, se im-
pone a los Organismos del Estado la tarea de garantizar la conti-
nuidad y finalización de los estudios de las niñas, niños y adoles-
centes.
Mujer privada de su libertad. Especial referencia hace la ley a la
situación de la mujer privada de su libertad que se halla embara-
zada, al establecerse una especial atención durante el embarazo y
al momento del parto.
Se le debe proveer, asimismo, los medios materiales para la
crianza de su hijo durante el período de permanencia en el medio
carcelario. Además, proveer de las medidas necesarias para faci-
litar la comunicación con su familia, favoreciendo su integración.
i.3. Protección de la maternidad y la paternidad. Se contempla,
asimismo, medidas de protección de la maternidad y paternidad:
"Las medidas que conforman la protección integral se extenderán
a la madre y al padre durante el embarazo, el parto y al período
de lactancia, garantizando condiciones dignas y equitativas para
el adecuado desarrollo de su embarazo y la crianza de su hijo"
(art. 18)(19).
Especial protección se brinda a la maternidad y a la paternidad,
estableciéndose tanto las condiciones de igualdad para la materni-
dad y paternidad en dichas medidas, como lo atinente a la protec-
ción integral del mismo, comprensivo desde el embarazo, pasando
por el parto y el período de lactancia.
ii) Principio de efectiuidad. De acuerdo al art. 29: "Los Orga-
nismos del Estado deberán adoptar todas las medidas adminis-
trativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para garantizar el

(19) El decreto 41512006, que reglamenta la ley 26.061, en su art. 18 prescribe: "En
el ámbito de la salud, se considerará periodo de lactancia el tiempo transcurrido du-
rante los primeros seis meses de lactancia materna exclusiva, mas su continuidad
hasta los dos anos. Las normas contenidas en el presente articulo deben ser interpre-
tadas en armonía con las previsiones de la ley 25.929 en lo que hace al parto y la ley
25.673 con relación a los cuidados puerperales'!
efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en
esta ley"(20).
Los derechos, deberes y garantías consagradas expresamente
en el ordenamiento jurídico requieren su realización por parte de
los poderes del Estado.
De lo contrario, si estos derechos y garantías constitucionales
no van acompañados de leyes internas, procedimientos, políti-
cas públicas en general, programas, medidas sociales y funciona-
miento de los organismos en tal sentido, consagrando la aplicación
concreta de los mismos, todo quedaría reducido a una mera decla-
ración abstracta de principios.
iiiJ Derecho a la vida y al disfrute de una calidad de vida. El
art. 80 establece: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho
a la vida, a su disfrute, protección y a la obtención de una buena
calidad de vida".
Como norma general y que constituye un elemento básico para
los demás derechos, se garantiza a todas las niñas, niños y adoles-
centes el derecho a la vida, al disfrute, la protección y la obtención
de una buena calidad de vida.
Para ello, debe tenerse presente la implementación de derechos
en los ámbitos familiares y sociales, específicamente en aquellos
lugares donde se desenvuelve habitualmente el niño durante su
desarrollo.
iv) Derecho a la dignidad. El derecho a la dignidad de todas las
niñas, niños y adolescentes, tiene varios aspectos que lo integran.
iv.1. Aspecto general. Del derecho a la dignidad, en forma ge-
neral, se ocupa el art. 90, al establecer: "Las niñas, niños y adoles-
centes tienen derecho a la dignidad como sujetos de derechos y de
personas en desarrollo; a no ser sometidos a trato violento, discri-
minatorio, vejatorio, humillante, intimidatorio; a no ser sometidos
a ninguna forma de explotación económica, torturas, abusos o ne-
gligencias, explotación sexual, secuestros o tráfico para cualquier
fin o en cualquier forma o condición cruel o degradante. Las niñas,

(20) El decreto 41512006, reglainentario de la ley 26.061, en su art. 29 establece: "El

principio de efectividad debe observar el respeto por el reparto de competencia entre
la Nación, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires':
niños y adolescentes tienen derecho a su integridad física, sexual,
psíquica y moral. La persona que tome conocimiento de malos tra-
tos, o de situaciones que atenten contra la integridad psíquica, fí-
sica, sexual o moral de un niño, niña o adolescente, o cualquier
otra violación a sus derechos, debe comunicar a la autoridad local
de aplicación de la presente ley. Los Organismos del Estado deben
garantizar programas gratuitos de asistencia y atención integral
que promuevan la recuperación de todas las niñas, niños y adoles-
centes".
Aspectos que comprende. El derecho a la dignidad y a la integri-
dad personal de las niñas, niños y adolescentes es destacado en su
condición de persona y de sujeto.de derecho, independientemente
de su minoridad.
Se precisan algunos aspectos de la misma, que si bien consti-
tuye una enumeración ejemplificativa,representan aspectos o pro-
-
blemáticas comunes de afectación a la dignidad de las personas en
su condición de niiios.
En tal sentido, no deben ser sometidos a trato violento, discri-
minatorio, vejatorio, humillante e intimidatorio.
Especialmente, se hace referencia a que los niños no deben ser
-
sometidos a ninguna forma de exvlotación económica, torturas,
abusos o negligencias, explotación sexual, secuestro o tráfico para
cualquier fin o en cualquier forma o condición cruel o degradante.
Los niños gozan del derecho a la integridad física, sexual, psí-
quica y moral.
Especial protección tienen los niños en las leyes de violencia
familiar. En este sentido, la ley 12.569 de Violencia Familiar de la
Provincia de Buenos Aires, en su art. 15 entiende por violencia fa-
miliar, toda acción, omisión, abuso, que afecte lavida, libertad, se-
guridad personal, dignidad, integridad física, psicológica, sexual,
económica o patrimonial, en el ámbito familiar, aunque no confi-
gure delito.
Deber de denunciar. Se consigna que toda persona que tome
conocimiento de malos tratos, o situaciones que atenten contra la
integridad psíquica, física, sexual o moral que padezcan las perso-
nas menores de edad, deberá comunicar a la autoridad correspon-
diente.
En las leyes de violencia familiar, se coloca a determinadas per-
sonas en la obligación de denunciar la respectiva violencia, cuando
la víctima fuere menor de edad.
La ley 24.417, de Protección contra la Violencia Familiar, en
su art. 20 prescribe: "Cuando los damnificados fuesen menores o
incapaces, ancianos o discapacitados, los hechos deberán ser de-
nunciados por sus representantes legales y10 el Ministerio Público.
También estarán obligados a efectuar la denuncia los servicios
asistenciales sociales o educativos, públicos o privados, los profe-
sionales de la salud y todo funcionario público en razón de su labor.
El menor o incapaz puede directamente poner en conocimiento de
los hechos al Ministerio Público".
La ley 12.569 de Violencia Familiar de la Provincia de Buenos
Aires, en su art. 40 establece que cuando las víctimas fueren me-
nores de edad, estarán obligados a hacer la denuncia de violencia
sus representantes legales, los obligados por alimentos, el Ministe-
rio Público, como así también quienes se desempeñan en organis-
mos asistenciales, educativos, de salud y de justicia y, en general,
quienes desde el ámbito público o privado tomen conocimiento
de situaciones de violencia familiar o tenga indicios de que pueda
existir.
Asimismo, la misma ley 12.569, en el art. 4") en su Última parte,
determina que en caso de que las personas mencionadas incum-
plan con la obligación establecida, el juez interviniente deberá ci-
tarlos de oficio a la causa que eventualmente se abra con posterio-
ridad por la misma razón, pudiendo imponerles una multa y, en
caso de corresponder, remitirá los antecedentes al fuero penal.
iu.2. Derecho a la dignidad, reputación y propia imagen. El
art. 22 también contempla el derecho a la dignidad: "Las niñas,
niños y adolescentes tienen derecho a ser respetados en su digni-
dad, reputación y propia imagen. Se prohíbe exponer, difundir o
divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identifi-
car, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a través de
cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su
voluntad y la de sus padres, representantes legales o responsables,
cuando se lesionen su dignidad o la reputación de las niñas, niños
y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales
en su vida privada o intimidad familiar"<").
Otro aspecto concreto que se ocupa la ley, de la persona menor
de edad, es del derecho a ser respetado en su dignidad, reputación
y propia imagen.
En tal sentido, se prohíbe exponer, difundir o divulgar datos,
informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indi-
rectamente, a los sujetos de esta ley.
Tal prohibición será alcanzada cuando la misma lesione su dig-
nidad o su reputación; o bien, que las mismas constituyan injeren-
cia~arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar.
La misma comprende cualquier medio de comunicación o pu-
blicación.
Por lo demás, la prohibición lo será en la medida que no hubiere
autorización de dicha persona, o en su caso, la de sus padres, repre-
sentantes legales o responsables del niño.
Se juzgó que una productora y un canal de televisión debían res-
ponder por los daños ocasionados a una menor de edad en virtud
de la utilización de su fotografía para ilustrar la imagen de un per-
sonaje fallecido en una novela, pues no se acreditó que se prestara
su consentimiento tácito o erpreso para. la utilización de la imagen
en dichas condiciones(22).
Por otra parte, se ha resuelto que la instalación de cámaras de
seguridad en los establecimientos educativos encuadra en el con-
cepto de "arbitrariedad en tanto no satisface ninguno de los ele-
mentos del test de razonabilidad, toda vez que los fines para los

(21) El decreto 415/2006, que reglamenta la ley 26.061 indica en su art. 22: "Los
datos e informaciones a que refiere el párrafo segundo del art. 22 comprenden los de
su grupo familiar, su vivienda, su escuela, su apodo o sobrenombre y todo otro que
permitiera identificarlo directa o indirectamente. En aquellos casos en los cuales la
exposición, difusión y10 divulgación a la que se refiere el artículo objeto de regia-
mentación resulte manifiestamente contraria al interés superior del niño, no podrán
desarrollarse aunque medie el consentimiento delos sujetos dela ley y susrepresen-
tantes legales. A tal efecto deberá tenerse en cuenta lo establecido en el art. 30, inc. d)
de la ley 26.061':
(22) CNCiv., sala H, 9/12/2015, "Ochoa, J. cl Medios y Contenidos Producciones SA
Cris Morena Group UTE'; RDF 2016-IV-55, Abeledo Perrot, agosto de 2016.
 DERECHOS
DEL NINO 923

cuales se establece la restricción a los derechos de los niños, son

discriminatorios y contrarios a los principios que es necesario sos-
tener en una sociedad democrática, dado que es una práctica no-
toriamente estigmatizante que tiende a la estigmatización de un
sector de la población considerado "de riesgo"(23).
iv.3. Derecho a la vida privada e intimidadfamiliar. En el art. 10
se protege este derecho del niño, en los siguientes términos: "Las
niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la vida privada e inti-
midad de y en la vida familiar. Estos derechos no pueden ser objeto
de injerencias arbitrarias o ilegales".
Como parte integrante del derecho a la dignidad, se establece
específicamente que los niños gozan del derecho a la vida privada
e intimidad, comprensivo, además, de su vida familiar. Dichos de-
rechos no pueden ser objetos de injerencias arbitrarias e ilegales.
A su vez, el derecho a la intimidad del niño, previsto en el art. 16
de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece: "1. Nin-
gún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ata-
ques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño tiene derecho
a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques".
De esta manera, el derecho a la intimidad, contemplado en la
Convención, comprende un aspecto integral, en virtud de que in-
cluye no solamente el aspecto referido a la persona del niño sino lo
atinente a la intimidad familiar del sujeto.
Por otra parte, el texto enumera diversos aspectos de la intimi-
dad: el domicilio, la correspondencia, la honra y la reputación. To-
dos ellos, aspectos integrantes del derecho en cuestión. Hay que
destacar que la enumeración tiene un carácter meramente ejem-
plificativo, pues el derecho a la intimidad, previsto en el instru-
mento internacional, comprende un sentido amplio.
En particular, la "correspondencia" descripta en el art. 16 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, incluye el correo perso-
nal contenido en su computadora. Ello así, pues, tal como ha sido
interpretado por la jurisprudencia, el correo electrónico, a partir de
sus características propias, goza de una protección de la privacidad

(23) Juzg. Cont. Adm. nro. 1, La Plata, DFyP, agosto de 2012, La Ley, p. 241.
más acentuadas que la clásica vía postal, desde que para su funcio-
namiento y utilización se requiere indispensablemente de un pres-
tador del servicio, nombre de usuario y clave de acceso destinados,
sin duda alguna, a impedir que terceros extraños se entrometan en
los datos y los contenidos que se emiten y reciben(24).
v) Derecho a la identidad. El derecho a la identidad es protegido
en sus distintas facetas, en el texto de la ley 26.061.
En efecto, el derecho a la identidad, tiene varias disposiciones
concretas que garantizan distintos aspectos o cuestiones relativos
al mismo.
v.1. Aspecto general. En sentido genérico, el derecho a la identi-
dad, es contemplado en el art. 11: "Las niñas, niños y adolescentes
tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de
origen, al conocimiento de quiénes son sus padres, a la preserva-
ción de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, a la
cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e idiosin-
crasia, salvo la excepción prevista en los arts. 327 y 328 del Có-
digo Civil. Los Organismos del Estado deben facilitar y colaborar
en la búsqueda, localización u obtención de información, de los
padres u otros familiares de las niñas, niños y adolescentes faci-
litándoles el encuentro o reencuentro familiar. Tienen derecho a
conocer a sus padres biológicos, y a crecer y desarrollarse en su
familia de origen, a mantener en forr'ia regular y permanente el
vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estu-
vieran separados o divorciados, o pesare sobre cualquiera de ellos
denuncia penal o sentencia, salvo que dicho vínculo, amenazare
o violare alguno de los derechos de las niñas, niños y adoIescentes
que consagra la ley. En toda situación de institucionalización de
los padres, los Organismos del Estado deben garantizar a las niñas,
niños y adolescentes el vínculo y el contacto directo y permanente
con aquéllos, siempre que no contraríe el interés superior del niño.
Sólo en los casos en que ello sea imposible y en forma excepcional
tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo fa-
miliar alternativo o a tener una familia adoptiva,
. de conformidad
con la ley".

(24) CNac. Criminal y Correccional, sala 7=,7/4/2008, "F., F. D.': Uiario El ~ e r e c h o

del 101912008.
 Aspectos del derecho a la identidad. El derecho a la identidad
garantizado por la ley, representa un sentido amplio, comprensivo
de varios elementos constitutivos del mismo.
El sentido amplio de dicho derecho, ha sido resaltado por la ju-
risprudencia, diciendo que cuando el art. 80 de la Convención so-
bre los Derechos del Niño establece que los Estados partes se com-
prometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad,
la misma resulta de un complejo de elementos constitutivos de la
misma que pueden sintetizarse en elementos biológicos, psicoló-
gicos, históricos, socioculturales y jurídicos, que permiten a una
persona "ser uno mismo" y no
Ha dicho la jurisprudencia que el derecho a la identidad es un
derecho subjetivo y personalísimo distinto de la identidad bioló-
gica, que es presupuesto del estado filiatorio, ineludiblemente en-
clavado en ese marco y que se subordina, en la medida de lo nece-
sario, al orden general de la filiacióny la familia como elemento del
atributo del estado civil(z@.
Se señalan algunos aspectos constitutivos de la misma, sin que
por ello queden excluidas otras circunstancias que puedan inte-
grarlas. De ahí que la enumeración es meramente ejemplificativa.
Veamos cada uno de los elementos destacados por la ley.
El nombre. Uno de los aspectos que integran el derecho a la iden-
tidad es el nombre -conformado por el prenombre y apellido-.
Los mismos constituyen su identidad.
La jurisprudencia ha resguardado este aspecto de la identidad,
en algunas oportunidades, separando el estado de familia del ape-
llido, siendo ambos independientes, por más que, en principio, los
hijos llevan el apellido de sus padres.
Tiene dicho la jurisprudencia que el derecho al nombre, con-
sagrado en los tratados internacionales, no se articula inevita-
blemente con el emplazamiento filial, sino que posee su propia

(25) CNCiv., salaC, 12/10/2000, ED 194-310.

(26) CApel. CC Azul, sala 1, 16/8/2016. "C., 0. R. c. G., P. V:. diario El Derecho del
16 de diciembre de 2016. Así, la identidad del niño no está referida Únicamente a su
origen. La misma debe abarcar la totalidad del desarrollo incipiente del menor, e in-
cluso a su perspectiva, ya que es el conjunto de estos elementos el que va a permitir
establecer aquella identidad.
autonomía, ya que debe tenerse en cuenta la cara dinámica de la
identidad, es decir, su uso en los distintos ámbitos de la vida social
y familiar(27).
A tal efecto, se resolvió que habiéndose declarado nulo el re-
conocimiento de paternidad realizado por el peticionante, cabe
autorizar a la demandada a continuar utilizando el apellido del ac-
cionante, si éste no hubiera señalado cuál es el interés jurídico que
ostenta, en impedir que una joven a quien dio trato de hija y quiso
como tal por más de veinte años, continúe utilizando su apellido,
con el que ha sido conocida e identificada en todos los ámbitos de
SU vida(20).

En esta misma línea, se decidió que una menor cuya paterni-

dad fue impugnada debía continuar anotada con el apellido de su
padre de crianza, a fin de preservar sus vínculos familiares, aue en
la actualidad le brindan protección y contención, y evitar que pre-
sente dificultades de orden emocional o en su identidad, lo cual es
un justo motivo que autoriza el cambio de apellido para no afectar
la personalidad del interesado, en los términos del art. 69, inc. c),
del Código Civil y Comercial[29).
Asimismo, se juzgó que correspondía mantener el apellido ma-
terno del menor reconocido posteriormente por el padre, cuando el
menor expresa que es su deseo mantener el apellido materno dado
que así lo conocen en su entorno social, cultural y familiar desde
chico y que le resultaría molesto explicar a sus amigos y conocidos
el motivo de la modificación de su apellido[J0).También se inter-
pretó que aun resuelta la procedencia de la acción de impugna-
ción del reconocimiento de paternidad, correspondía hacer lugar
a la petición de uno de los menores oportunamente reconocidos,
en el sentido de conservar el apellido de quien hubiera efectuado
el reconocimiento ahora impugnado, por ser así conocido en toda

(27) Cla Civ. y Com., Mar del Plata, sala 11I,191212013,DFyP, La Ley, mayo de 201
p. 53.
(28) SC Mendoza, sala 1%121512010, RDF 2011-Vl-245, Abeledo Perrot, diciembr
de2011.
(29) C2a Civ. y Corn., Paran&,sala 1,131812015,"V., J. C. c l F., C. G. y otros: DFyP, L
Ley, junio de 2016, p. 56.
(30) CNCiv., sala 1,261412011, RDF 2011-V-33,Abeledo Perrot, octubre de 2011 y e
DFyP, La Ley, junio de 2012, p. 252.
su vida de relación -22 años-, circunstancia que justifica que lo
mantenga(31).
El reconocimiento del derecho a la identidad y al nombre re-
quiere el otorgamiento de las herramientas procesales que concre-
ten el ejercicio de aquellos derechos, de manera que si la menor
adoptada, en ejercicio de su capacidad progresiva, así como su
madre y el pretenso adoptante, han expresado su deseo de que el
adoptado mantenga los apellidos de sus padres biológicos, corres-
ponde hacer lugar al pedido, ya que dicha solución no afectaría al
orden público dominante en materia de regulación del nombre de
las personas(3z).
También se ha autorizado al actor -mediante una acción de-
clarativa de certeza- usar el apellido paterno, en virtud del reco-
nocimiento de la posesión de estado, en los términos y alcances del
art. 256 del Código Civil. En efecto, se determinó que resultahaproce-
dente la inscripción registra1 de la sentencia meramente declarativa
que reconoce la existencia de la posesión de estado con los alcances
del art. 256 CCiv., sin que la sola circunstancia de no haberse pedido
expresamente el emplazamiento en la demanda sea suficiente para
denegar la pretensión de llevar el apellido paterno(33).
Cabe recordar, asimismo, aquella jurisprudencia que, en el
marco de un proceso de adopción, entendió que correspondía hacer
lugar al pedido de la adolescente adoptada, a los fines de preservar
el vínculo con su progenitor fallecido a través de la conservación
del apellido paterno y, correlativamente, afianzará el vínculo con
la guardadora ya existente, aditándole el apellido de su adoptante,
como es su deseo(34).

(31) CFam. Córdoba, la, 8/6/2012, RDF 2013-1-139, Abeledo Perrot, febrero de
2013.
(32) Trib. Fam., de Mar del Plata nro. 2, 18/5/2011, RDF 2011-V-147, Abeledo Pe-
rrot, octubre de 2011. Se dijo que si bien no existe una normativa infraconstitucional
específica que contemple el planteo de autos -el pedido por parte del adoptado y
adoptante de mantener el apellido de origen del adoptado-, el juez debe resolver en
virtud de tener en cuenta el juego armúnico de las normas, respetando la identidad
dinámica detentada por los vínculos sociales arraigados del adoptado (en el caso, se
trataba de una adopción de integración).
(33) CNCiv., sala M, 7/11/2011, "D. la P., E. F. c/ V;, F.': RDF 2012-N-137,Abeledo-
Perrot, agosto de 2012.
(34) Trib. Colegiado de Familia, Rosario, nro. 5,10/5/2012, RDF 2012-V-169,Abele-
do Perrot, octubre de 2012.
 La nacionalidad. Otro aspecto que comprende el derecho a la
identidad es la nacionalidad del niño. Todo niño debe tener garan-
tizado una nacionalidad.
En tal sentido, se ha otorgado a un niño la ciudadanía, dado su
condición de apátrida. En efecto, debe ponderarse el interés supe-
rior del niño con relación al cese de su condición de indocumen-
tado (apátrida), y por correspondencia, la limitación en el ejerci-
cio de sus derechos civiles y sociales. Ante ello, toda cuestión de
índole formal, o aun sustancial que se oponga o pueda de algún
modo obstaculizar el abordaje a cuestio~iesreferentes a conflictos
donde se encuentra involucrado el interés superior del niño, deben
zanjarse a favor de este último(35).
La lengua de origen. Un elemento destacado del derecho a la
identidad lo constituye la lengua de origen del niño, debiéndose
preservar, en lo posible, por parte de la sociedad, del Estado y de la
familia.
El conocimiento de quiénes son sus padres. E1 conocimiento de
la realidad biológica es uno de los elementos que conforman el
derecho a la identidad de toda persona. Dicho conocimiento com-
prende a toda persona, cualquiera hubiere sido la forma y el modo
de su filiación. Lo cual no significa que, necesariamente, tenga de-
recho a reclamar la respectiva filiación.
En un caso de adopción integrativa, formulado por la cónyuge
de la progenitora respecto del hijo nacido mediante técnicas de re-
-
producción humana asistida con material genético obtenido de un
donante anónimo, se solicitó resguardar la identidad genética de
dicho donante. En tal sentido, la sentencia estableció que a los fines
de preservar el derecho a la identidad, que contemplan los arts. 321
y 328 de la Ley de Adopción (ex Código Civil), en la fecundación he-
teróloga deben tomarse los recaudos necesarios para preservar los

(35) CFed. Mar del Plata, 131312015, "B., S. N,! Esta idea se ve reforzada con las
disposiciones legales, convencionales y constitucionales que indican, que ante todo
debe preservarse en el interés por la tutela del derecho, y no quedarse en el análisis
de las puras formas procesales o de fondo, pues al final, éstas son sólo un medio que
debe favorecer toda discusión sobre la reinvindicaciún o denegatoria de derechos; en
suma, el acceso a la justicia reclamada, que también constituye un derecho funda-
mental de obligatorio cumplimiento, por parte de instituciones y personas.
 DFRECHOS
DEL NiNO 929

datos civiles y genéticos, tanto del donante como del hijo, sin que
ello suponga el derecho de reclamar vínculo filiatorio alguno(3@.
El sentido amplio de ese conocimiento de la realidad biológica
ha sido destacado por la jurisprudencia. Así, la identidad es el de-
recho que tiene todo individuo de conocer el modo en que fue con-
cebido, su carga genética y la posibilidad, en su caso, de identificar
y localizar a aquellos que le dieron vida, sea en forma natural o por
haber aportado material reprodu~tivo(?~).
La preservación de sus relaciones familiares. La preservación de
sus relaciones familiares comprende un aspecto dinámico del de-
recho a la identidad, porque se conforma con el mantenimiento, en
lo posible, de su situación de hecho, en donde los vínculos afectivos
van generando un contexto concreto de su derecho a la identidad.
En tal sentido, hay que resaltar que la identidad filiatoria de
una persona no solamente está formada por su realidad biológica
sino por elementos afectivos que, en determinadas circunstancias,
puede ser determinante en el vínculo jurldico.
La cultura de su lugar de origerz. Otro de los aspectos que com-
prende el derecho a la identidad es el respeto a la cultura de origen
del sujeto. Tal circunstancia, debe ser preservada por parte de la
sociedad, el Estado y la familia.
Búsqueda y localización de niños. En el contexto del derecho a
la identidad, se promueve la búsqueda, localización u obtención de
información de los padres u otros familiares de los niños, facilitán-
dose el encuentro o reencuentro de los mismos. A tal fin, los orga-
nismos del Estado deben facilitar y colaborar en dicha situación.
Derecho a conocer y desarrollarse en su familia de origen. Como
parte integrante del derecho a la identidad, la ley refiere al derecho
del niño a conocer a sus padres biológicos y, asimismo, a desarro-
llarse y crecer en el ámbito de su familia de origen.
El conocimiento y acceso a la realidad biológica o el conoci-
miento de sus orígenes se encuentra específicamente garantizado
en las situaciones de adopción (arts. 596 del Código Civil y Comer-

(36) CNCrv., sala E, 26/3/2012, RDF 2012-V-21, Abeledo Perrot, octubre de 2012.
(37) CNCiv., sala E, 26/3/2012, RDF 2012-V-21, Abeledo Perrot, ociubie de 2012.
cial) y en los métodos de técnicas de reproducción humana asistida
(art. 564 del Código Civil y Comercial).
Poe su parte, la posibilidad de desarrollarse dentro de su grupo
familiar también resulta prioritario en el ordenamiento jurídico. Se
ha destacado, en tal sentido, que la puesta en vigencia de las dis-
posiciones tuitivas de la Convención sobre los Derechos del Niño
constituye el compromiso político de los Estados tendiente a ase-
gurar el derecho de los niños a preservar y, en su caso, restablecer
su identidad en situaciones que hubiesen sido privados ilegítima-
mente de ella y sustraídos de sus familias biológicas, pues sería ab-
surdo negar el derecho que tiene iodo niño de vivir, de ser posible,
con su familia biológica, en particular con sus progei~itores[~@.
Contactoy comunicación con sus padres. Para el caso de que los
niños no vivan con alguno de sus padres, o que exista algún tercero
que no permita el contacto o la comunicación entre ellos, se les re-
conoce el derecho a mantener en forma regular y permanente el
vínculo personal y directo con ellos.
Si bien el principio general es mantener el vínculo y contacto,
se contempla la situación -excepcional, por cierto- de que ese
contacto signifique una amenaza o violación de alguno de los de-
rechos del niño, en cuya hipótesis de justifica la no vinculación de
los mismos.
Institucionalización de los padres. Se establece que en todas las
situaciones de institucionalización de los padres, los Organismos
del Estado deben garantizar a las niñas, niños y adolescentes
vínculo y el contacto directo y permanente con aquéllos. Todo el
siempre que no contraríe el interés superior del niño.
Separación de su familia de origen. En situaciones donde
puedan mantenerse y garantizarse la permanencia del niño e
familia de origen, por ser imposible su cumplimiento, los niños
nen derecho a vivir, a ser criados y desarrollarse en un grupo fa
liar alternativo o a tener una familia adoptiva, de conformidad con
la ley.

(38) Cla Civil, Comercial, Minas y Trabajo, Catamarca, 181911998,"U. M. del P.'; LL
Noroeste 1999-134.
 El derecho del niño a vivir en una nueva familia, distinta a la fa-
milia de origen debe interpretarse en forma restrictiva, en atención
a que prevalece el derecho del niño a ser mantenido en su familia
de origen.
En función del interés de los niños, el derecho de éstos a desa-
rrollarse en una nueva familia debe construirse a través del respeto
de sus derechos fundamentales, para determinar de qué manera
tales derechos y las necesidades del niño puedan recibir el mejor
amparo, debiendo necesariamente respetarse la dignidad que sus-
tentan como sujetos de derechos y de personas en desarrollo, su
integridad física y psíquica, el derecho a la identidad y la partici-
pación de los menores en el proceso de toma de decisiones de su
destino
v.2. Identificación. Uno de los aspectos trascendentes del dere-
cho a la identidad lo constituye la identificación de la persona, me-
diante la respectiva inscripción en el Registro del Estado Civil y Ca-
pacidad de las Personas. Aello se refiere el art. 12: "Los Organismos
del Estado deben garantizar procedimientos sencillos y rápidos
para que los recién nacidos sean identificados en forma gratuita,
obligatoria, oportuna e inmediatamente después de su nacimiento,
estableciendo el vínculo filial con la madre, conforme al procedi-
miento previsto en la ley 24.540. Ante la falta de documento que
acredite la identidad de la madre o del padre, los Organismos del
Estado deberán arbitrar los medios necesarios para la obtención de
la identificación obligatoria consignada en el párrafo anterior, cir-
cunstancia que deberá ser tenida especialmente en cuenta por la
reglamentación de esta ley. Debe facilitar la adopción de medidas
específicas para la inscripción gratuita en el Registro del Estado Ci-
vil y Capacidad de las Personas, de todos aquellos adolescentes y
madres, que no hayan sido inscriptos oportunamente"(40).

(39) SCBA, 27/4/2011, RDF 2011-V-75,Abeledo Perrot, octubre de 2011.

(40) El decreto 41512006, que reglamentó la ley 26.061, estableció en su art. 12: "En
todos los casos en que se proceda a inscribir un niño o niña con padre desconoci-
do, el jefe u oficial del Registro Civil deberá mantener una entrevista reservada con
la madre en la que se le hará saber que es un derecho humano de la persona menor
de edad conocer su identidad; que, declarar quién es el padre, le permitirá a la niña
o niño ejercer el derecho a los alimentos y que esa manifestación no privará a la ma-
dre del derecho a mantener la guarda y brindar protección. A esos efectos, se deberá
entregar a la madre la documentación en la cual consten esos derechos humanos del
niño, pudiendo el funcionario interviniente, cn su caso, solicilar la colaboración de
la autoridad administrativa local de aplicación correspondiente, para que personal
 Identificación de la persona. La identificación, como parte inte-
grante del derecho a la identidad, permite establecer el vínculo con
sus progenitores, evitando todo tipo de sustitución y sustracción de
la respectiva identidad.
Se dijo que el derecho a la identidad resulta diferente del dere-
cho a la identificación -esto es, a la inscripción en el Registro de
las Personas-, siendo el primero de ellos un derecho personalí-
simo y el segundo un atributo jurídico de la persona constitutivo de
su ser en el derecho, con un régimen de protección propio con tras-
cendencia en el mundo jurídico con el que se logra una concreta
posición de la persona en el seno de la familia a la que pertenece(41).
En consecuencia, el derecho a la identificación -esto es, a la
inscripción en el Registro de las Personas- es sólo una de las pro-
yecciones del derecho a la identidad, pero representa el primer
tramo visible en la formación de la misma, por lo que no se cir-
cunscribe a una mera función jurídica formal que posibilita ubicar
y distinguir a los sujetos a los fines de la organización social(4z).
El acceso a la identificación. Se establece que los Organismos
del Estado deberán garantizar procedimientos sencillos y rápidos
para la identificación de los recién nacidos.
La misma deberá ser en forma gratuita, obligatoria, oportuna e
inmediatamente después de su nacimiento.

especializado amplie la información y la asesore. Asimismo se comunicará a la pre-

sentante que, en caso de que mantenga la inscripción con padre desconocido, se pro-
cederá conforme lo dispone el art. 255 del Código Civil. Si al momento de efectuarse
los controles prenatales o de ingreso al centro de salud se detectare que la madre y/o
el padre del niño por nacer carecen de documentos de identidad, el agente que tome
conocimiento deberá informar a los organismos competentes a fin de garantizar el
acceso a la tramitación y expedición de la documentación requerida de acuerdo a la
normativa vigente. Si la iiidocumentación de los padres continuara al momento del
parto, se consignará nombre, apellido, fecha de nacimiento, domicilio, edad, huellas
dactilares y nacionalidad de los mismos, en el certificado de Constatación de Parto
que expida La unidad sanitaria pertinente. En relación con la identificación de 10s
niños recién nacidos se estará a lo dispuesto por la ley 24.540 y su modificatoria ley
24.884. Se propiciará la localización de oficinas del Registro Civil en todas las mater-
nidades y establecimientos que atienden nacimientos':
(41) CZaCiv. y Com. Santiago del Estero, 12/8/1998, "R., E. E. c. E., A. J: LLNoroeSte
1999-428.
(42) C2a Civ. y Com. Santiago del Estero, 12/8/1998, LLNoroeste 1999-428.
 D L ~ r c i - i o s DFL N l N O 933

El Código Civil y Comercial suprimió el procedimiento de iden-

tificación del recién nacido, establecido por la ley 24.540, para la
respectiva inscripción de la maternidad (conforme art. 565 CCyC).
Identidad de la madrey del padre. Se contempla que ante la falta
de documento que acredite la identidad de la persona con su res-
pectiva madre o padre, los Organismos del Estado deben arbitrar
los medios necesarios para la obtención de la identificación obliga-
toria del mismo.
Inscripcióngratuita. Se impone facilitar la adopción de medidas
específicas para garantizar la inscripción gratuita en el Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas, en circunstancias en
que los adolescentes y madres no hayan sido inscriptos oportuna-
mente.
v.3. Documentación. Otro aspecto específico del derecho a la
identidad está dado por el derecho a la documentación de la per-
sona. En este sentido, el art. 13 establece: "Las niñas, niños, adoles-
centes y madres indocumentadas, tienen derecho a obtener los do-
cumentos públicos que comprueben su identidad, de conformidad
con la normativa vigente y en los términos que establece el proce-
dimiento previsto en la ley 24.540"(43).
El derecho a la documentación, como parte integrante del de-
recho a la identidad, significa garantizar su identificación, frente
a la sociedad y en todas sus relaciones jurídicas. Ante la sociedad,
para ser reconocido en su individualidad y ejercer sus derechos
como ciudadano. En el ámbito familiar, significa que pueda tener
un correspondiente estado de familia, pudiendo ejercer sus corres-
pondientes derechos subjetivos familiares, como consecuencia del
emplazamiento en el respectivo vínculo familiar.
El sistema de identificación del recién nacido establecido por la
ley 24.540 no ha sido previsto en la actual normativa, esto es, por el
Código Civil y Comercial de la Nación, al momento de la inscrip-
ción de la maternidad (conforme art. 565 CCyC).
En garantía del derecho a la documentación, se determinó que
el Registro Nacional de las Personas debía emitir en forma inme-

(43) El decreto 41512006, que reglamenta la ley 26.061, establece en su art. 13: "De-
clitrase la gratuidad del otorgamiento del primer Documento Nacional de Identidad
a todos los niños, niñas y adolescentes nacidos en el territorio nacional'!
diata el documento nacional de identidad a favor de un menor de
edad, al estar en juego el derecho a la identidad, siendo que los
simples argumentos vertidos para denegar el pedido, como son la
falta de firma del padre, madre o representante legal y el domicilio
incompleto, son arbitrarios e irrazonables, considerando que sus
hermanos menores pudieron acceder al documento realizando los
mismos trámites que en el caso han sido denegados(").
También cabe recordar aquella jurisprudencia que entendió
que si la progenitora de un menor manifestó la imposibilidad de
gestionar la partida de nacimiento dado la falta de recursos eco-
nómicos, deben ceder los derechos patrimoniales del órgano re-
caudador -e incluso de los profesionales intervinientes- frente al
derecho de identidad del menor, ya que para dirimir dicha cuestión
el eje rector lo constituye el interés superior del niño(45).
ui) Derecho a la salud. Este derecho es contemplado en el art. 14,
en los siguientes términos: "Los Organismos del Estado deben ga-
rantizar: a) El acceso a servicios de salud, respetando las pautas fa-
miliares y culturales reconocidas por la familia y la comunidad a
la que pertenecen siempre que no constituyan peligro para suvida
- -
e integridad; bl Programas de asistencia integral, rehabilitación e
integración; c) Programas de atención, orientación y asistencia di-
rigidos a su familia; d) Campañas permanentes de difusión y pro-
moción de sus derechos dirigidas a la comunidad a través de los
medios de comunicación social. Toda institución de salud deberá
atender prioritariamente a las niñas, niños y adolescentes y muje-
res embarazadas. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a
la atención integral de su salud, a recibir la asistencia médica ne-

(44) Juzg.Fed. de Paso de los Libres, 12/6/2014, "C., P. S. y olro cl Registro Nacional
de las Personas: RDF 2015-1-129, Abeledo Perrot, febrero de 2015.
(45) CCiv. y Com., Lomas de Zainora, sala 1,261312015, 'C., M. 1. cl S., T.'; DFyE La
Ley, septiembre de 2015, p. 69 y en RDF 2015-VI-59, Abeledo Perrot, diciembre de
2015. En el caso, se promovió una acción con el objeto de establecer la paternidad
de un menor de dos años de edad, cuyo presunto padre biológico había fallecido en
un intento de robo cuatro meses después de su nacimiento. El juez de grado dictó
sentencia ordenando la inscripción de la misma en el Registro Nacional de las Perso-
nas. Luego laprogenitora manifiesta la imposibilidad de gestionar la partida de naci-
miento dado la falta de recursos económicos. El juez desestimó el planteo tendiente
a hacer efectiva sin más trámite la inscripción de la sentencia dictada en autos. La
Cámara revocó la sentencia apelada y dispuso el inmediato libramiento de la docu-
mentación pertinente a los efectos de inscribir la sentencia de filiación en el Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
cesaria y a acceder en igualdad de oportunidades a los servicios
y acciones de prevención, promoción, información, protección,
diagnóstico precoz, tratamiento oportuno y recuperación de la

Aspectos que comprende. El derecho a la salud de todo niño

comprende un sentido amplio de la misma, debiendo garantizarse
el cumplimiento por parte del Estado.
Se incluyen: a) el acceso a servicios de salud, respetando las
pautas familiares y culturales reconocidas por la familia y la co-
munidad a la que pertenecen, siempre que no constituyan peligro
para su vida e integridad; b) programas de asistencia integral, re-
habilitación e integración; c) programas de atención, orientación
y asistencia dirigidos a su familia; d) campañas permanentes de
difusión y promoción de sus derechos dirigidos a la comunidad, a
través de los medios de comunicación social.
Prioridad. Se establece que las instituciones de salud debe-
rán atender prioritariamente a las niñas, niños y adolescentes, así
como a mujeres embarazadas.
Atención integral. De conformidad al sentido amplio compren-
sivo del derecho a la salud del niño, se indica que dichas personas
tienen derecho a una atención integral. A tal fin, deben recibir la
asistencia médica necesaria y poder acceder en igualdad de opor-
tunidades a los servicios y acciones de prevención, promoción, in-
formación, protección, diagnóstico precoz, tratamiento oportuno y
recuperación de la salud.
vi9 Derecho a la educación. Este derecho contiene dos normas.
Una indicando aspectos generales; otra, refiriendo a una cuestión

(46) Establece el art. 14 del decreto 41512006, reglamentario de la ley 26.061: "Eti
relacioti al dcrcclii, a la ;iit,ncii>tiiriregr;il de la saliid SF recono(.cBl;i porest;id p~iiiiaria
de las autoridades sanirniias I'roviticiales v <lela Ciiid.1~1i2u~0tionindc Biietio, .\ires
de diseñar planes, programas y definir las prestaciones esenciales a otorgar a sus ha-
bitantes. Se convoca a las autoridades establecidas en la ley 22.373 a que consensúeu
los programas, planes y prestaciones esenciales a los fines de garantizar el derecho a
la salud de los niños, niñas y adolescentes. A los fines del presente artículo se entien-
de por 'toda institución de salud' a aquellas cuyas especialidades médicas cubiertas
incluyen la atención de niños, niñas, adolescentes y embarazadas. El derecho a la
atención integral de la salud del adolescente incluye el abordaje de su salud sexual y
reproductiva previsto en la ley 25.673, que crea el Programa Nacional de Salud Sexual
y Procreación Responsable'!
específica y puntual: la gratuidad. Veremos, a continuación, cada
una de ellas por separado.
vii.1. Aspecto general. El art. 15 se ocupa del derecho a la edu-
cación, en sus aspectos generales: "Las niñas, niños y adolescentes
tienen derecho a la educación pública y gratuita, atendiendo a su
desarrollo integral, su preparación para el ejercicio de la ciuda-
danía, su formación para la convivencia democrática y el trabajo,
respetando su identidad cultural y lengua de origen, su libertad de
creación y el desarrollo máximo de sus competencias individua-
les; fortaleciendo los valores de solidaridad, respeto de los dere-
chos humanos, tolerancia, identidad cultural y conservación del
ambiente. Tienen derecho al acceso y permanencia en un estable-
cimiento educativo cercano a su residencia. En el caso de carecer
de documentación que acredite su identidad, se los deberá inscri-
bir provisoriamente, debiendo los Organismos del Estado arbitrar
los medios destinados a la entrega urgente de este documento.
Por ninguna causa se podrá restringir el acceso a la educación de-
biendo entregar la certificación o diploma correspondiente. Las ni-
ñas, niños y adolescentes con capacidades especiales tienen todos
los derechos y garantías consagrados y reconocidos por esta ley,
además de los inherentes a su condición específica. Los Organis-
mos del estado, la familia y la sociedad deben asegurarles el pleno
desarrollo de su personalidad hasta el máximo de sus potenciali-
dades, así como el goce de una vida plena y digna" (47).
Carácter público y gratuito. Hay dos elementos esenciales en el
derecho a la educación, garantizados por el Estado. Son ellas: el ca-
rácter público y la gratuidad. Pilares fundamentales sobre los que
se estructura el sistema educativo.
Aspectos que deben atenderse. Se contempla una acepción am-
plia del derecho a la educación, en cuanto a los aspectos que deben
atenderse. En tal sentido, se busca garantizar un desarrollo inte-
gral, preparándolo para el ejercicio de la ciudadanía, una forma-
ción para la convivencia democrática y el trabajo. En particular,
respetar su identidad cultural y lengua de origen. Asimismo, res-

(47) Señala el art. 15 del decreto 41512006, que reglamenta la ley 26.061: ''Los 01-
ganismos estatales promoverán acciones para promover la reinserción escolar de 10s
niños, niñas y adolescentes que por distintas causas hayan dejado de concurrir a la
escuela':
 DERECHOS DEL N I Ñ O 937

petar su libertad de creación y el desarrollo máximo de sus compe-

tencias individuales.
Comprende también el fortalecimiento de los valores de solida-
ridad, respeto por los derechos humanos, la tolerancia, la identidad
cultural y la conservación del ambiente.
Los aspectos enumerados por la ley no excluyen otras circuns-
tancias particulares, integrantes del derecho a la educación.
Así, para poder hacer viable los contenidos del sistema edu-
cativo, se requiere del cumplimiento de un ciclo escolar mínimo
previsto, en el dictado de clases. En tal sentido, la ley 25.864, del
año 2003, de fiiación de un ciclo lectivo anual mínimo efectivo de
clases, prevé un "Convenio para garantizar el cumplimiento de un
ciclo lectivo anual mínimo" en el sistema educativo(48).
También constituye un objetivo en el sistema escolar, evitar Ea
deserción escolar. En talsentido, la Convención sobre los Derechos
del Niño señala que Los Estados Partes deben en particular "adop-
tar las medidas necesarias para fomentar la asistencia regular a las
escuelas y reducir las tasas de deserción escolar" (conf. art. 28.1,
inc. e]).
Asimismo, la ley 26.892, de Promoción de la Convivencia y el
abordaje de la conflictividad social en las instituciones educativas,
en su art. 10 señala: "La presenteley establece las bases para lapro-
moción, intervención institucional y la investigación y recopilación
de experiencias sobre la convivencia así como sobre el abordaje de
la conflictividad social en las instituciones educativas en todos los
niveles y modalidades del sistema educativo nacional".
Derecho al acceso y permanencia en el sistema educativo. Como
comprensivo del derecho a la educación, se garantiza que el niiio
pueda acceder y permanecer en un establecimiento educativo cer-
cano a su residencia.
En aplicación de ello, se interpretó que un establecimiento edu-
cativo privado está obligado a matricular en el nivel secundario

(48) Según el art. 10: "Fijase un ciclo lectivo anual mínimo de ciento ochenta (180)
días efectivosde clase, para los establecimientos educativos de todo el país en los que
se imparta educación inicial, Educación General Básica y Educación Polimodal, o sus
respectivos equivalentes':
a un joven discapacitado que fue alumno de la institución desde
que tenía cuatro años y a implementar las medidas necesarias para
superar las barreras que puedan impedirle el acceso a la educa-
ción dentro de esa comunidad, ello a fin de que se respete el pleno
desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social
y cultural y su centro de vida, donde transcurrió en condiciones
legítimas la mayor parte de su existencia, todo lo cual conforma
el interés superior del niño por el que impone velar la Convención
sobre los Derechos del
Falta de documentación. La falta de documentación no es un
obstáculo para el acceso al sistema educativo. De ahí que se esta-
blezca que ante la falta de documentación que acredite su respec-
tiva identidad, se efectúe una inscripción provisoria, debiendo los
Organismos del Estado adoptar las medidas pertinentes para la en-
trega urgente del respectivo documento de identidad.
Imposibilidad de negar la entrega del certificado o diploma. Se
determina que por ninguna causa se podrá restringir el acceso a la
educación debiéndose entregar la certificación o diploma corres-
pondiente.
Capacidades especiales. Sin perjuicio de los derechos y garan-
tías reconocidas a todo niño, se garantiza a los niños y adolescen-
tes con capacidades especiales, todos los derechos inherentes a su
condición específica.
Pleno desarrollo de su personalidad. La disposición señala que
los Organismos del Estado, la familia y la sociedad deben asegu-
rarle el pleno desarrollo de su personalidad, hasta el máximo de
sus potencialidades, así como el goce de una vida plena y digna.
Garantía del Estado. Sin perjuicio de los aspectos señalados, el
Estado debe arbitrar los medios necesarios para garantizar toda
otra cuestión atinente al cumplimiento de esta obligación.

(49) CCiv., Com. y Cont. Adm. l a Nominación, Río Cuarto, 6/8/2014, "P., A. D. y
otro c/ Instituciún Educativa Galileo Galilei: DFyP, La Ley, abril de 2015, p. 197. De
ahí que la negativa de un establecimiento educativo privado de matricular en el nivel
secundario a un joven discapacitado que fue alumno de la institución desde que te-
nía cuatro años es un acto de ilegalidad manifiesta, ya que en modo alguno se adecua
a la normativa que rige el sistema educativo nacional y provincial y, puntualmente,
contrasta con las pautas que conforman el proceso de integración escolar en e1 ám-
bito de la escuela común de los alumnos con necesidades educativas derivadas de su
discapacidad.
 DERECHOS
DEL NiNO 939

Así, cuando está en conflicto el derecho a la educación con el

derecho de huelga, debe arbitrarse los medios para garantizar al
niño la efectivización del mismo, no pudiendo excepcionarse en
aquella circunstancia. En este sentido, en alguna oportunidad,
se hizo lugar a la acción de amparo deducida por la a c t ~ r a ( ~
or-~ ) ,
denándose a la Provincia de Santa Fe que garantice a la actora el
pleno ejercicio del derecho a la educación de sus hijos menores de
edad, instrumentando los mecanismos adecuados para proveer a
la continuidad del servicio educativo, asegurando la provisión de
los contenidos mínimos correspondientes al ciclo lectivo(51).
Tampoco se exime al Estado de su obligación a garantizar el de-
recho a la educación cuando se alegan - -problemas de infraestruc-
tura edilicia. En tal sentido, la jurisprudencia hizo lugar a la acción
de amparo iniciada, por la afectación de intereses colectivos y di-
fusos, con el objeto de garantizar el derecho a la educación, tanto
de sus hijos menores como el de todos los alumnos de la Provincia
de
vii.2. Gratuidad. Específicamente se hace alusión a la gratuidad
de la educación en el art. 16: "La educación pública será gratuita en
todos los servicios estatales, niveles y regímenes especiafes, de con-
formidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico vigente".
La característica principal establecida para el sistema educa-
tivo, es aue las nifias, niños v adolescentes tienen derecho al acceso
a la educación en forma gratuita. La misma comprende todos los
servicios estatales, niveles y regímenes especiales.
viii,)Derecho a la libertad. La libertad del niño es garantizada en
el art. 19: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la liber-

(50) La accionante, por derecho propio y en representación de sus hijos menores

de edad, promovió acción de amparo contra el gobierno de la provincia de Santa Fe
y la Asociación del Magisterio de la Provincia de Santa Fe (AMSAFE) pretendiendo se
ordene al gobierno de la provincia que garantice el ejercicio del derecho a la educa-
ciún, solucionando el conflicto docentey garantice también la continuidad del dicta-
do de clases en las escuelas públicas de la provincia.
(51) Juzg. 1"nst. de Distrito en lo Civil y Comercial de 4* Nominación de Rosario,
22/9/2005, LLLitoral, 2006-20.
(52) Juzg. Civ. v Com. nro. 6 , Chaco, 13/6/2005, en causa "Gaona, Armando César
C/~ i r k c c i del
k centro de Educación Polimodal nro. 67 (ex Escuela de Comercio) de
la t!sciirla Nurmnl Snrniieiiro nro. 87 y o \linisrerio dr E~lii<ariin (.it.ncin, C:ultii!a v
'Tecnnlogia d ~la, I'ro\incia <Ir(:l~acoy i o Gobierno de la IJrovinci:i (le (:li;ir(,': iiii.diro.
rad. Este dereclio coiiiprende: a) 'leiier sus propias ideas, cr<,eiicias
o culto religioso segíiil el desarrollo de sus faculrades y con las li-
mitacioiies y garantías co~isngrndaspor el ordenaniieiiio jurídico y
eiercerlo haio la orientación de sus padres, tutores, rc,prc,sentaiires
legales o encargados de los mismos; b) Expresar su opinión en los
ámbitos de su vida cotidiana, especialmente en la familia, la comu-
nidad y la escuela; c) Expresar su opinión como usuarios de todos
los servicios públicos y, con las limitaciones de la ley, en todos los
procesos judiciales y administrativos que puedan afectar sus dere-
chos. Las personas sujetos de esta ley tienen derecho a su libertad
personal, sin más límites que los establecidos en el ordenamiento
jurídico vigente. No pueden ser privados de ella ilegal o arbitra-
riamente. La privación de libertad personal, entendida como ubi-
cación de la niña, niño o adolescente en lugar de donde no pueda
salir por su propia voluntad, debe realizarse de conformidad con la
normativa vigente" ("1.
Bajo el derecho a lalibertad, en general, se garantizanvarios as-
pectos como comprensivos del mismo. Indicaremos por separado
cada uno de ellos.
Ideas, creencias o culto (inc. a]). Queda comprendido en el de-
recho a la libertad de la persona lo referente a sus propias ideas,
creencias o culto religioso, de acuerdo a sus facultades y con las
limitaciones y garantías consagradas en el ordenamiento jurí-
dico.

(53) De acuerdo al art. 19 del decreto 41512006, reglamentario de la lev 26.061: "La
privación de libertad personal adoptada de conformidad con la legislación vigente,
no podrá implicar la vulneración de los demás derechos reconocidos a las niñas, ni-
nos y ;idolesceiires, debiendo roiisiderar>e piiric iiitegrüiitc dcl ari. 19 eii sil aplica-
ciuii, I;is Hevlas de I;is N a ~ i o ~ i eUiiidas
s iura In I'roteccióii de los \lrriores I'rivadus
de la Libertad adoptadas por la ~ s a m b l e General
a en su Resolución 451113 del 14 de
diciembre de 1990, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Adrninistra-
ción de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) adoptadas por la Asamblea General
e11su rcsolii<iii~~ 10 33 <IcI29 de iiovicnibre de 1985, las »ir~,ciricesdi, las Narioliei
Unidas I>;iial;i Prevciiciún de la Delincuericia Iii\,ciiil I1)irectiices de Iiiadl adontüdns
y proclamadas por 1aAsamblea General en s i ~ e s o l u c i ó 451112n del 14 dé dicilembre
de 1990vlas Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas
de la Libertad (Regias de Tokio) adoptadas por la Asamblea General en su Resolución
451110 del 14 de diciembre de 1990. El lugar de donde no puede salir por su propia
voluntad el niño. niño o adolescente a aue refiere el último oárrafo del articulo obieto
de reglamentación comprende tanto a establecimientos gubernamentales como no
gubernamentales':
 Además, se establece que las mismas deberán ejercerse bajo la
orientación de sus padres, tutores, representantes legales o encar-
gados del niño.
Opinión en los ámbitos de su vida cotidiana (inc. b]). La liber-
tad de la persona también comprende la posibilidad de expresar
su opinión en los distintos ámbitos de su vida cotidiana. Especial-
mente, dicha opinión tiene importancia en la familia, en la comu-
nidad y en la escuela.
Opinión como usuarios de servicios públicos (inc. c]). También
integra el derecho a la libertad, la posibilidad de que el niño, niña
o adolescente pueda expresar su opinión como usuario de todos
los servicios públicos, en el contexto de la ley, en todos los procesos
judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos.
Priuación de la libertad. Finalmente, en la última parte del
art. 19, se precisa que la privación de la libertad, entendida como
ubicación de la niña, niño o adolescente en un lugar de donde no
pueda salir por su propiavoluntad, debe realizarse de conformidad
con la normativa vigente.
ix) Derecho a la recreación. También se favorece el derecho al
deporte y juego recreativo en el art. 20: "Los Organismos del Es-
tado con la activa participación de la sociedad, deben establecer
programas que garanticen el derecho de todas las niñas, niños y
adolescentes a la recreación, esparcimiento, juegos recreativos y
deportes, debiendo asegurar programas específicos para aquellos
con capacidades especiales".
El derecho a la recreación garantizado por la ley, comprende va-
rios aspectos: la recreación propiamente dicha, el esparcimiento,
juegos recreativos y deportes.
Se ordena al Estado la necesidad de imponer, para el cumpli-
miento de tales derechos, programas específicos para aquellos ni-
ños con capacidades especiales.
Por lo demás, se indica para e1 logro de tales fines, la participa-
ción activa de los organismos del Estado y de la sociedad en gene-
ral.
x) Derecho al medio ambiente. El art. 21 alude a esie derecho:
"Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un ambiente
sano y ecológicamente equilibrado, así como a la preservación y
disfrute del
Respondiendo a los criterios actuales, se garantiza a todos los
niños, niñas y adolescentes el derecho a un ambiente sano y eco-
lógicamente equilibrado, así como a la preservación y disfrute del
paisaje.
xi) Derecho a asociarse libremente. Se hace referencia, en el
art. 23, al alcance y contenido del derecho a la libre asociación, al
señalarse: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho de aso-
ciarse libremente con otras personas, con fines sociales, culturales,
deportivos, recreativos, religiosos, políticos, laborales o de cual-
quier otra índole, siempre que sean de carácter lícito y de confor-
midad a la legislación vigente. Este derecho comprende, especial-
mente, el derecho a: a) Formar parte de asociaciones, inclusive de
sus órganos directivos; b) Promover y constituir asociaciones con-
formadas exclusivamente por niñas, niños, adolescentes o ambos,
de conformidad con la ley"(55).
El derecho a asociarse libremente constituye un derecho esen-
cial para el ciudadano, que no se halla exento del goce por parte de
las personas menores de edad.
La libre asociación tiene un carácter integral y amplio, pues
comprende fines sociales, culturales, deportivos, recreativos, re-
ligiosos, políticos, laborales o de cualquier otra índole. El mismo
debe tener carácter lícito, de conformidad con las leyes vigentes.
El derecho a la libre asociación, especialmente, en los alcances
de la ley, comprende dos aspectos: la posibilidad de formar parte
de asociaciones, inclusive como integrantes de sus órganos direc-
tivos; la promoción y constitución de asociaciones conformada ex-

(54) El decreto 41512006, que reglamenta la ley 26.061, establece en su art. 21: "Los
-
organismos del Estado Nacional, en la formulaciún de la política ambiental, estable-
cerán programas para educar a las niñas, niños y adolescentes en la protecciún, con-
servación, restauración y manejo sostenible y racional de ambiente y de los recursos
naturales?
(55) En el art. 23 dei decreto 41512006, reglamentario de la ley 26.061, se consigna:
"El derecho a la libre asociaciún a que se refiere el artículo objeto de reglamentación,
no podrá exceder el ejercicio de los derechos reconocidos a niñas, niños y adolescen-
tes por la ley 26.061 y el resto del ordenamiento normativo vigente, en particular las
prohibiciones y restricciones que emanan de la legislaciún laboral en relaciún con el
trabajo de las personas menores de e d a d
 DERECHOS
DEL N i Ñ O 943

clusivamente por niñas, niños y adolescentes o ambos. Todo ello,

de conformidad con la ley.
xii) Derecho w opinar yser oído. El art. 24 se ocupa de este dere-
cho, diciendo: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a)
Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les
conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones
sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este
derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven
las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, fa-
miliar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo
y recreativo".
Con esta disposición, se consagra un importante protagonismo
al niño, en cuanto le otorga intervención y decisión en los actos que
le compete y afecta. La idea de sujeto de derecho se halla reflejada
en tal reconocimiento.
El derecho a ser oído -también llamado a ser escuchado-
constituye la manifestación más importante del derecho a la par-
ticipación y, en particular, del denominado derecho de expresión.
Es, por otra parte, el que mayor impacto ha tenido en el sistema
judicial.
Por lo demás, la Convención sobre los Derechos del Niño consa-
gra expresamente este derecho a ser oído(56)>.
Dos aspectos representan el contenido de este derecho: parti-
cipar y expresar libremente su opinión; y que sus opiniones sean
tenidas en cuentas. Analizaremos por separado cada una de ellas.
Participar
. "y expresar
. libremente su opinión. Se otorga al niño la
participación y la posibilidad de expresár libremente S; opinión en
los asuntos que le conciernan y en aquellos que tenga interés.

(56) Dice el art. 12: "1. Los Estados Parte garantizarán al niño que esté en condi-
ciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente
en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opi-
niones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en
particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al nifio, ya sea directamente o por medio de un represen-
tante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas del procedimiento
de la ley nacional'!
 La participación implica que, sin perjuicio del sistema de la re-
presentación legal y necesaria, se lo incluya al niño en la toma de
decisiones, permitiéndole intervenir en las cuestiones que lo afec-
tan. Sobre tales ideas se deben estructurar los mecanismos y es-
pacios necesarios para garantizarle este derecho a todo niño, de
naturaleza constitucional.
Tal posibilidad se extiende a todos los ámbitos en que se desen-
vuelvan las niñas, niños y adolescentes. Especialmente, se hace re-
ferencia a los ámbitos estatales, familiares, comunitarios, sociales,
escolares, científicos, culturales, deportivos y recreativos.
Que sus opiniones sean tenidas en cuenta. El derecho a ser escu-
chado no significa una mera cuestión formal, sino que dicha opi-
nión sea tenida en cuenta, conforme a su madurez y desarrollo, en
las distintas cuestiones que lo afectan.
La madurez del niño influirá, precisamente, de qué manera di-
cha opiniún debe ser tenida en cuenta. Cuanto mayor sea la edad
y madurez, más decisiva será su voluntad. De tal manera que, no
obstante su condición de incapaz, sujeto a la representación legal,
su opinión deberá ser observada al decidir la cuestión debatida.
Todo lo cual conduce hacia la capacidad progresiva del niño,
que merece ser destacada en el contexto de la nueva tendencia.
La noción de autonomía progresiva no se encuentra sujeta al
estricto cumplimiento de una determinada edad cronológica, sino
que atendiendo al caso concreto, y la calidad de acto de que se trate,
habrá de ameritarse el grado de madurez tanto psíquico-anímica
como intelectiva alcanzada por el niño, a fin de verificar, si cuenta
con la cabal comprensión de la situación planteaday, en todo caso,
pueda ejercer por sí los derechos que le asistan(").
Esta posibilidad también debe ser garantizada en todos los ám-
bitos donde las niñas, niños y adolescentes se desenvuelvan. En
particular, se enuncian algunos de dichos ámbitos: estatales, fa-

(57) CNCiv., sala J, 8/10/2015, 'S., J. y otro c/ S., A. G.! En tanto el niño crece, va cla-
rificando su comprensibn acerca del peso, significado y sentido de sus conductas, lo
que implica necesariamente ponerlo en posición de que en mayor o menor medida
pueda ir, a su tiempo, ejerciendo los derechos que le sean propios, siendo asi artífice
de su proceso madurativo y desarrollo personal.
miliares, comunitarios, sociales, escolares, científicos, culturales,
deportivos y recreativos.
De todas formas, la valoración judicial dependerá del contexto
y la situación bajo análisis. De ahí que se haya advertido, en un
precedente, en este sentido, que si bien es obligación de los jueces
escuchar a los menores, quienes se niegan a tener contacto con su
padre, su opinión no puede ser tenida en cuenta, en tanto se vis-
lumbra que están influenciados por el discurso negativo de su ma-
dre, y que se encuentran inmersos en sentimientos de miedo, es-
trés y presión(s8).
xiii) Derecho al trabajo. El art. 25 establece el derecho al trabajo
de los adolescentes: "Los Organismos del Estado deben garantizar
el derecho de las personas adolescentes a la educación y reconocer
su derecho a trabajar con las restricciones que imponen la legisla-
ción vigente y los convenios internacionales sobre erradicación del
trabajo infantil, debiendo ejercer la inspección del trabajo contra
la explotación laboral de las niñas, niños y adolescentes. Este dere-
cho podrá limitarse solamente cuando la actividad laboral importe
riesgo, peligro para el desarrollo, la salud física, mental o emocio-
nal de los adolescentes. Los Organismos del Estado, la sociedad
y en particular las organizaciones sindicales coordinarán sus es-
fuerzos para erradicar el trabajo infantil y limitar toda forma de
trabajo Iegatmente autorizada cuando impidan o afecten su pro-
ceso evolutivo"(5s).
Educación y trabajo. El derecho al trabajo de los adolescentes se
halla íntimamente vinculado con garantizar el derecho a la educa-
ción de tales adolescentes. De modo que el acceso al sistema labo-
ral no signifique una deserción en el ámbito educativo. De ahí que
los Organismos del Estado deben garantizar el equilibrio y cumpli-
miento de ellos, cuando el adolescente acceda al sistema laboral.
Erradicación del trabajo infantil. El derecho al trabajo debe
compatibilizarse, asimismo, con la obligación que tienen los orga-

(58) TFam. nro. 3, Lomas de Zamora, 281912012, DFyP, La Ley, marzo de 2013, p. 51.
(59) El decreto 41512006, que reglamenta la ley 26.061, señala en su art. 25: "Las
prescripciones contenidas en el artículo que se reglamenta deben interpretarse como
complementarias de las contenidas en la Ley de Contrato deTrabajo 20.744 y sus mo-
dificaciones, como así también con las que integran los Convenios 138y 182 de la Or-
ganización Internacional del Trabajo (OIT)':
nismos del Estado de erradicar el trabajo infantil, debiendo cum-
plir con el contralor e inspección del trabajo contra la explotación
laboral de las niñas, niños y adolescentes.
Coordinación de esfuerzos. Además, los Organismos del Estado,
la sociedad y en particular las organizaciones sindicales deben
coordinar esfuerzos para erradicar el trabajo infantil y limitar toda
forma de trabajo legalmente autorizada cuando impidan o afecten
su proceso evolutivo.
Normas especiales. El acceso al trabajo, por parte de los adoles-
centes, no impide que las leyes tengan normas específicas y res-
trinjan la misma en situaciones en donde existan trabajos riesgo-
sos, o que pongan en peligro su salud física, mental o emocional de
dichos adolescentes.
xiv) Derecho a la seguridad social. También hay una disposición
específica atinente a la seguridad social. En tal sentido, determina
el art. 26: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a obtener
los beneficios de la seguridad social. Los Organismos del Estado
deberán establecer políticas y programas de inclusión para las ni-
ñas, niños y adolescentes, que consideren los recursos y la situa-
ción de los mismos y de las personas que sean responsables de su
mantenimiento".
Se garantiza a las niñas, niños y adolescentes el derecho a la
seguridad social, especialmente al dictado de normas específicas
que contemplen dichas situaciones.
En tal sentido, los Organismos del Estado deberán implementar
políticas y programas de inclusión para las personas menores de
edad.
XV) Garantías mínimas del vrocedimiento. En el art. 27 se con-
signan expresamente las garantías mínimas del procedimiento,
tanto judicial como administrativo. Dice: "Los Organismos
- del
Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en
cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte,
además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitu-
ción Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los
tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en
las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos
y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez
que así lo solicite la niña, niño y adolescente; b) A que su opinión
sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a
una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferen-
temente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del
procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de
carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de ofi-
cio un letrado que lo patrocine; d) Aparticipar activamente en todo
el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier
decisión que lo afecte".
Esta disposiciún constituye un eje fundamental en la estructura
y reconocimiento de los derechos del niño, en su calidad y condi-
ción de sujeto de derecho.
A tal efecto, establece ciertas garantías mínimas que deben ob-
servarse en todo procedimiento, tanto administrativo como judi-
cial, en la cual se halle involucrado el niño.
Dichas garantías mínimas son las siguientes: a ser oído; a que
su opinión sea tenida en cuenta; a ser asistido por un letrado patro-
cinante; a participar activamente en el procedimiento; y a recurrir
cualquier decisión que se tome. Veremos a continuación cada una
de ellas.
Ser oído (inc. a]). Sin perjuicio de que todo niño goza del derecho
a ser oído, constituye, además, una garantía mínima del procedi-
miento, cuando el niño así lo solicita. De ahí que ante tal solicitud
estemos en presencia de una garantía mínima del procedimiento,
que debe ser respetada por el juzgador.
Con buen criterio ha entendido la jurisprudencia que emitir un
pronunciamiento judicial sin conocer y oír previamente al niño in-
volucrado, importa auspiciar su cosificación y, por tanto, constituye
una clara vulneración de sus derechos humanos básicos, situación
procesal que quita todo sentido y eficacia a cualquier decisión judi-
cial que se adopte a su respecto(60).
Que su opinión sea tenida en cuenta (inc. b]). Además, ese dere-
cho a ser oído no se agota con que en el proceso se lo escuche, sino
que tal voluntad debe ser tenida en cuenta en la toma de decisio-

(60) CApel. Civ. y Com. Zárate-Campana, 16110/2014, "S. P. M: diario ED del

8/5/2015.
nes, por parte del juzgador. Tal voluntad es primordial, por lo que
su inobservancia permite recurrir tal medida.
Asistencia Letrada (inc. c])(~').
Es una garantía mínima del pro-
cedimiento, judicial y administrativo, la circunstancia de que el
niño cuente, durante la sustanciación del proceso, de la correspon-
diente asistencia letrada.
Todo lo cual coloca al niño, en la estructura del proceso, en ca-
lidad de parte. Es, por lo demás, una necesaria consecuencia del
reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho.
Si bien se indica que debe ser asistido por un letrado "preferen-
temente especializado" enniñez, lo cierto es que en el estado actual
no existen condicionamientos ni restricciones para que cualquier
abogado, en su condición de tal, pueda patrocinar al niño.
Por lo demás, este derecho lo tiene desde el "inicio" del proce-
dimiento judicial y administrativo. Lo que significa que en todos
los actos procesales debe estar garantizada la figura del abogado
del niño.
Se resuelve la situación de que ante la imposibilidad de asu-
mir los respectivos honorarios y gastos que demanda el patrocinio
letrado, sea el propio Estado el que garantice el pago del mismo.
De esta manera, ante la falta de recursos propios, el Estado deberá
asumir los gastos que ello demande.
El derecho al patrocinio letrado del niño constituye una garan-
tía mínima del procedimiento, tanto judicial como administrativo,
indewendientemente de la edad del mismo. No wueden estable-
cerse edades o condicionamientos para el ejercicio de esta garantía
mínima reconocida por el ordenamiento jurídico.

(61) El decreto 41512006, que reglamenta la ley 26.061, en su art. 27 indica: "El de-
recho a la asistencia letrada previsto por el inc. c) del art. 27 incluye el de designar
un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño
o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la re-
presentación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar. Se convoca a las Provincias
y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que a la brevedad, a fin de garantizar los
derechos de los sujetos de la ley 26.061, adopten las medidas necesarias para garan-
tizar la existencia de s e ~ c i ojurídicos
s que garanticen el acceso al derecho previsto
en el citado inciso. A tal efecto podrán recurrir a abogados que sean agentes públicos
y10 convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o uni-
versidades':
 DERECHOS
DLL NlNO 949

Por lo demás, el reconocimiento del derecho al patrocinio le-

trado está enmarcado en el sistema de derechos y garantías que
caracteriza a la Convención sobre los Derechos del
En esta lógica, el abogado del niño, se encuentra facultado a in-
tervenir en los procedimientos administrativos y judiciales, y ha-
bilitado para recurrir las sentencias definitivas, no sólo porque la
ley lo habilita conforme a la normativa, sino, además, desde que
la ley le reconoce habilidad para actuar en juicio en defensa de los
derechos del menor víctima del delito, pues los mismos están am-
parados por la garantía del debido proceso legal consagrado por el
art. 18 de la Constitución Nacional(63).
Distinción con otras figuras. A los fines de evitar confusiones
conceptuales y esenciales en el régimen vigente, debemos distin-
guir claramente la figura del patrocinio letrado con la de los repre-
sentantes legales del niño.
En efecto, la ley establece un sistema de represeniación legal
para los incapaces -entre ellos, los menores de edad- para la rea-
lización de los actos de la persona y bienes del menor. Además, se
suma la representación legal del Ministerio de Menores. De ahí que
la representación legal es dual y conjunta, pues se otorga al menor
de edad una representación necesaria, legal o individual y una re-
presentación promiscua del ministerio pupilar. Ambos coadyuvan
a una adecuada tutela de los derechos del menor de edad.
Lo dicho no debe confundirse con el patrocinio letrado del
niño, instituto previsto por la Convención sobre los Derechos del
Niño y la ley 26.061, como defensa técnica de sus derechos indi-
viduales en el proceso, tanto judicial como administrativo. En tal
sentido, dichas disposiciones exigen que el abogado del niño actúe
garantizándole el carácter de parte en el proceso, y patrocinando al
niño en su carácter de tal.

(62) Dicho instrumento internacional, en su art. 37, inc. d), señala que todo niño
privado de su libertad tendrá derecho "a la asistencia jurídica': Asimismo, el art. 40,
inc. b), apartado ii), prescribe que todo niño del que se alegue que ha infringido las
leyes penales o a quienes se acuse haber infringido esas leyes se les garantiza que
"dispondrá de asistencia jurídica'! La asistencia jurídica que contempla la Conveti-
ción sobre los Derechos del Niño, no es sino el patrocinio letrado, aplicable en todas
las causas judiciales y administrativas en que se encuentre involucrado una persona
menor de dieciocho años de edad.
(63) STJ Corrientes, 19/10/2011, RDF 2012-111-135, Abeledo Perrot, junio de 2012.
 Esta distinción, por lo demás, surge expresamente en el decreto
415/2006, que reglamenta la ley 26.061, en su art. 27, despejando
toda duda al respecto.
El Defensor de Menores actúa según su parecer, en nombre del
Ministerio que integra y no en nombre del niño. Por ello, puede
apartarse de lo deseado y querido por el niño, en virtud de que el
Defensor expresa "su" criterio. El Defensor interpreta el interés su-
perior del niño, ejerciendo la función tutelar del menor. De ahí que
dictamina conforme su voluntad; el querer o voluntad del niño no
lo obliga.
En cambio, el abogado actúa conforme los derechos de su asis-
tido. Actúa como defensa técnica del niño. No obra de conformi-
dad a "su" querer, sino invocando los derechos del niño. Ya sea por
directiva expresa del niño -si tienen edad y madurez suficiente
para darle instrucciones- o bien de conformidad con los derechos
consagrados en el ordenamiento jurídico a dicho sujeto -cuando
éste no puede impartir sus directivas, por no tener la edad y madu-
rez suficiente-. El abogado no tiene por misión interpretar el inte-
rés superior del niño, sino asistirlo técnicamente en sus derechos y
garantías. En definitiva, el abogado del niño ejerce su defensa téc-
nica. No dictamina sobre los derechos del niño.
Por ello, es necesario e imprescindible deslindar ambas figuras
para salir del esquema tutelar de las leyes internas, que se sostie-
nen en la figura del Defensor de Menores, para ingresar, de esta
manera, al modelo de derechos y garantías, en donde la figura del
abogado del abogado del niño permite reconocer a todo niño SU
condición de sujeto de derecho.
Tampoco debe confundirse con los representantes legales ne-
cesarios, ejercido por sus progenitores o tutores. Esta función sigue
estando dentro del esquema de la representación, ajena a la figura
del abogado del niño. Son cuestiones independientes.
En consecuencia, resulta desacertado intentar aplicar la figura
de1 abogado del niño solamente cuando exista controversia con sus
representantes legales necesarios, porque en dichas situaciones
corresponderá la designación de un tutor ad litem, sin perjuicio del
patrocinio letrado.
 DERECHOS
DEL NiiÚO 951

Asimismo, no corresponde otorgar al tutor ad litem la función

del abogado del niño, pues ambas figuras son independientes.
La confusión de figuras se halla presente en aquél precedente
que sostuvo que la figura del abogado del niño y la asistencia que
brinda en los términos del art. 27, inc. c), de la ley 26.061 no puede
ser considerada en forma aislada de las garantías mínimas de pro-
cedimiento que el propio precepto tiende a asegurar; esto es, a ser
oído cada vez que así lo solicite, a que su opinión sea tomada en
cuenta al momento de arribar a una decisión, a su activa participa-
ción en el proceso y a utilizar la vía recursiva cuando una decisión
lo afecte, sin que implique una representación adicional a las que
el niño ya tiene con motivo de su minoridad (padres, tutores, pro-
miscua del Ministerio Público o propia del tutor ad litem que pueda
designar el juez en supuestos específicos)(").
O aquella otra jurisprudencia, que designando un abogado del
niño a quien se venía desempeñando como tutor especial, el tribu-
nal le ha impartido directivas al letrado patro~inante(~~).
También significa una confusión, cuando se establece que a los
fines de evitar que la menor de edad continúe siendo objeto de con-
troversia entre sus padres para pasar a ser un sujeto cuya opinión
sea debidamente valorada de acuerdo a su edad y madurez, y a la
par, para que quede habilitada su participación activa en el proceso
de medidas cautelares -art. 27, inc. d), de ley 26.061- es necesaria
la designación de un tutor especial que lo represente, quien de ser
posible cumplirá también el rol de abogado, peticionando todas las
medidas que fueran menester(66).
En cambio, es atinada aquélla jurisprudencia que entendió que
resultaba incompatible de que el Asesor de Incapaces defienda en
un mismo proceso los intereses particulares del menor en el rol de
"abogado del niño" -art. 27, inc. c), ley 26.061- y, por otro lado,
dictamine de acuerdo a lo que percibe como más conveniente para
aquél, pues ello resulta insuficiente para proveer su participación
activa mediante una defensa técnica especializada, como la que

(64) CNCiv., sala G, 13/12/2012, RDF 2013-N-51, Abeledo Perrot, agosto de 2013.
(65) CNCiv., sala B, 19/3/2009, "K., M. y otro c/ K., M. D:! La asignación que en la
especie le otorga al abogado del niño, por parte del tribunal, podrían ser conducentes
para un tutor ad litern, no así para un letrado patrocinante.
(66) CNCiv., sala B, 26/8/2013, RDF 2014-11-1, Abeledo I'errot abril de 2014.
dispone el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño(G7).
En tal sentido, el derecho a la asistencia letrada contemplado en el
art. 27 de la ley 26.061 no se satisface mediante la intervención del
asesor de menores, pues el decreto 41512006 -reglamentario de la
ley 26.061- aclara que el derecho a designar un abogado del niño,
lo es sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Mi-
nisterio P ~ p i l a r ( ~ ~ ) .
Edad del Niño. Cuando la ley refiere a niñas, niños y adolescen-
tes, a los fines del art. 27, no establece edades. Ello así, pues, el reco-
nocimiento del derecho del niño al patrocinio letrado, enmarcado
en el sistema de derechos y garantías de la Convención sobre los
Derechos del Niño, contempla la figura del abogado como defensa
técnica, independientemente y sin perjuicio de sus representantes
legales.
Al ser una garantía mínima, la figura del abogado del niño debe
estar presente en todo procedimiento, en la que se sustancien as-
pectos que atañen al niño.
A pesar de que la ley 26.061 marcó el camino correcto en es-
tas cuestiones, algunos criterios jurisprudenciales, han limitado
esta garantía mínima del niño, a la circunstancia de que el mismo
"tenga madurez y edad suficiente".
Así, ha entendido la jurisprudencia que era improcedente el
pedido de intervención como letrado patrocinante integrante de
una defensoría zona1 en un proceso sobre protección de persona,
pues la escasa edad del menor -tres años- impide que pueda
considerarse su actuación como parte legítima, ya que no fue ele-
gido por el interesado al estar éste imposibilitado de comprender
la trascendencia de dicha actuación, máxime cuando la represen-
tante legal sigue siendo su progenitora, con más la intervención de
los funcionarios de menores estatales. Por lo demás, el ministerio
de menores es el conjunto de funcionarios estatales esencialmente
pertenecientes al ámbito judicial, o bien, asimilados a él, que tie-
nen legalmente el patronato del estado, correspondiéndoles en

(67) CCiv. y Com., Mar del Plata, sala 111,1914/2012, "R., J. M.; M. A,; G. N,; C., S. L.;
V. M.'!
(68) CApel. Civ. y Com. Mar del Plata, sala II,29110/2015, "M., C. S. c/ C., S!
consecuencia las tareas propias de la tutela oficial de los menores
de edad[").
En la misma línea argumental, la Corte Suprema había enten-
dido que las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la
capacidad de los menores tanto impúberes como adultos, determi-
nando que son incapaces absolutos de hecho, no han sido deroga-
das por la ley 26.061 y no conculcan los estándares internaciona-
les en la materia, razón por la cual, los niños -en el caso, de 8 y 9
años- no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos como sería
la designación o remoción de un letrado patrocinante, acto que se-
ría nulo, de nulidad absoluta[70).Por lo que el pedido de una niña
de 11años para ser tenida por parte en el juicio donde se debate su
tenencia, la designación y remoción de un letrado patrocinante y el
pedido de actuación por derecho son improcedentes, pues las dis-
posiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los
menores tanto impúberes como adultos no han sido derogadas por
la ley 26.061; es por ello que, de acuerdo con el régimen de fondo,
los menores impúberes son incapaces absolutos, y no pueden rea-
lizar por sí mismos actos
Esta doctrina podría ser mantenida válidamente en el nuevo
régimen, dado que el Código Civil y Comercial mantiene la misma
línea que el anterior régimen, en este punto. En efecto, la primera
parte del art. 26, denominado Ejercicio de los derechos por las per-
sonas menores de edad, señala: "La persona menor de edad ejerce
sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la
que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer
por sí los actos que les son permitidos por el ordenamiento jurídico.
En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes le-
gales, puede intervenir con asistencia letrada".
El contenido de la disposición legal resulta desatinado, a la luz
de los tratados internacionales con jerarquía constitucional y con
la ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas,
Niños y Adolescentes.

(69) CNCiv., sala K, 28/9/2006, DJ 2007-1-602.

(70) CS, 27/11/2012, DFyP, La Ley, junio de 2013, p. 211; CS, 26/6/2012, "M., G. c /
P., C. A,':
(71) CS, 26/6/2012, DFyP, La Ley, noviembre de 2012, p. 271.
 En la misma senda, la ley 14.528, de Procedimiento de la Adop-
ción de ia Provincia de Buenos Aires, contempla la figura en los
siguientes términos: "Los niños, niñas y adolescentes que tengan
madurez y edad suficiente para participar en el proceso, serán asis-
tidos por un profesional letrado preferentemente especializado en
niñez y adolescencia. La asistencia letrada será garantizada a tra-
vés de la Defensoría Oficial en caso de que no exista una ley espe-
cial que regule una representación específica" (art. 60).
Si bien se contempla la asistencia letrada, se establecen res-
tricciones, pues se condiciona a que el niño tenga madurez y edad
suficiente para tener el derecho a un abogado. En consecuencia,
se restringe el ejercicio de un derecho constitucional e infracons-
titucional que tiene todo niño, independientemente de su edad, en
cumplimiento de las garantías mínimas del procedimiento.
Por aplicación de las mismas, entiendo que podrá solicitarse la
figura del abogado del niño cualquiera fuere la edad del sujeto, no
obstante la limitación de la norma del Código Civil y Comercial,
antes transcripta.
La distinción, según tenga o no edad y madurez suficiente, es
indebida, en el contexto de la garantía del patrocinio letrado. Se
confunde la capacidad progresiva con el derecho al patrocinio le-
trado. El derecho a tener un patrocinio letrado es independiente
de la capacidad progresiva. Dicho en otros términos, la capacidad
progresiva del sujeto refiere a la mayor o menor influencia de su
voluntad en las cuestiones a resolver y no al derecho de contar
con asistencia letrada en el juicio. En todo caso, dicha capacidad
progresiva será determinante para elegir o no a su letrado patroci-
nante.
Sin embargo, tanto el art. 26 del Código Civil y Comercial como
el art. 6 O de la ley 14.528, de la Provincia de Buenos Aires, si bien
no establecen una edad a partir de la cual puede designarse un le-
trado patrocinante, sin embargo, tal derecho es vinculado con la
capacidad progresiva, porque condicionan tal figura a que el sujeto
tenga una edad y madurez suficiente(72).

(72) 1 . ~ 1iiii5iiia pniii;i 51. iil>\rrva ciiuiiclii cl í'iidigo (.ir¡¡ ) í:onieici;il s r ~iciilladrl
clcrecho del niiio a ionorer lo? origviics t ~ I;Ii :icli)pciiiii:'.\clciii;;\ 111.1 clcr~.rlIio3 ;icre-
der ;I los rxpcclieiitrs, el siliq~r;icloa<lolesuciiri:cii;i 1;iciilr;rdu 11;ira iriiri:ir iiri:i ;irciBii
 Por otra parte, se confunden figuras distintas: la del tutor ad
litem y la del abogado del niño. Adviértase que el art. 26 CCyC
subordina la designación del abogado del niño a la existencia de
"conflictos" con sus representantes legales. Claramente, lo que
prevé la norma es una figura cercana al tutor ad litem, antes que
al patrocinio letrado. Son dos aspectos diferentes y separables. El
patrocinio letrado, en el contexto de la Convención sobre los De-
rechos del Niño, constituye una garantía de la defensa técnica en
juicio, en todo procedimiento, independientemente del sistema de
representación legal por su condición de incapaz.
La confusión se produce porque ante el conflicto de intereses
con sus representantes legales, lo vincula con el abogado del niño
y no, como debe ser, con el tutor ad litem. En el art. 26 del Código
Civil y Comercial se contempla la asistencia letrada -que hace a la
defensa técnica del niño- como recurso para justificar la "sustitu-
ción" de los representantes legales por el abogado, en dicho proce-
dimiento judicial, como consecuencia de la existencia del conflicto
de intereses con sus representantes legales. En verdad, ambas ins-
tituciones responden a situaciones diferentes.
De ahí la necesidad de distinguir claramente las figuras bajo
análisis: los representantes legales (padres, tutores, Ministerio
Público), por un lado, y la defensa técnica ejercida por el abogado
del niño, por el otro lado. No solamente por la lógica emergente de
la Convención sobre los Derechos del Niño y de la ley 26.061, sino
porque expresamente surge de la reglamentación de la ley 26.061,
cuando refiere a dichas cuestiones. Así, el decreto 41512006, al re-
glamentar el art. 27 establece: "El derecho a la asistencia letrada
previsto por el inc. c) del art. 27 incluye el de designar un abogado
que represente los intereses personales e individuales de la niña,
niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo
ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Mi-
nisterio Pupilar"
En todo caso, la capacidad progresiva del sujeto -en la especie,
- tenga
según - edad y madurez suficiente- influirá en la circunstan-
tia de saber si el propio niño va a elegir el abogado o si, en cambio,

autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En este caso, debe contar con asisten-
cia letrada" (conf. último párrafo del art. 596 CQC).
lo elige un tercero. Sin embargo, su derecho a tener un patrocinio
letrado es independiente de su capacidad progresiva.
En una posición intermedia, se ha sostenido que si bien el in-
ciso de referencia no establece límite alguno con respeto a la edad,
en principio debe tener suficiente madurez y discernimiento para
la figura del letrado patrocinante, toda vez que no debe perderse
de vista que se trata de menores de edad, es decir, de personas que
no han alcanzado su pleno desarrollo, razón por la cual debe esta-
blecerse -en cada caso- si cuentan con suficiente madurez para
llevar a cabo por sí, personalmente, un acto que pueda ser consi-
derado eficaz. En consonancia con ello, si bien aparece necesario
que si el niño participa activamente en el proceso cuente con un
abogado que garantice su libre y auténtica expresión puesto que
ignora la ley los mecanismos judiciales, tampoco puede soslayarse
que, en los procesos donde se ventilan conflictos de familia y en ge-
neral cuestiones de interés social, se amplía la gama de los poderes
del juez, atribuyéndosele el gobierno de las formas, a fin de adoptar
razonable y funcionalmente el orden de sus desarrollos a la fina-
lidad prioritaria de que la protección del interés superior del niño
se materialice. En este contexto, por debajo de los catorce años, el
niño podría promover o contestar acciones judiciales de caracte-
rísticas personalísimas o que comprometan su personalidad en sus
más altas expresiones, como ocurre en los conflictos de familia, en
el ejercicio de sus derechos personalísimos o derechos humanos y
situaciones semejantes, si demuestra comprensión del planteo que
realiza y madurez para los actos de que se trata. De ese modo, el
ejercicio de ese derecho no se halla exento de control judicial por lo
que es el juez quien debe ponderar la efectiva capacidad de discer-
nimiento y libertad del menor, descartando que su decisión obe-
dezca a motivaciones apresuradas o antojadizas o a la influencia
o presiones de padres u otras personas de su entorno con el fin de
instrumentarlo en el

(73) CNCiv., sala C, 7/12/2011, en causa "T., E H. c/ A,, M. A. M:: inédito. En la

especie, se decidió que dada las especiales características del caso, el grado de liti-
giosidad de los progenitores, la compleja trama familiar, y demás circunstancias que
emergen tanto de esta causa como de las conexas, sumado a la escasa edad del niño
(ocho años), y su previsible madurez, formso es concluir que no se dan los supues-
tos necesarios que autorizan la participación del niño en el proceso desde que no se
vislumbra el suficiente nivel de entendimiento y racionalidad que le permita ejercer
un acto tan trascendente como es el de proponer un letrado que lo asista, Repárese,
 DERECHOS
DEL N i Ñ O 9S7

Tampoco ésta ha de ser la interpretación correcta, porque, en

última instancia, la designación del letrado patrocinante que-
dará sujeta a la decisión judicial y no, como debe ser, una garantía
mínima del procedimiento, que goza toda persona -aun siendo
niño- durante la sustanciación del mismo. Esta posición tampoco
supera las críticas que hemos efectuado en relación a la postura
que exige tener la madurez y edad suficiente para gozar de la de-
fensa técnica en el proceso.
En definitiva, estimo que el operador del derecho, en particu-
lar los abogados en ejercicio de la profesión, tendrán la misión, en
los respectivos procesos en donde interviene el niño, de solicitar
la designación del abogado del niño. Más tarde o más temprano la
garantía mínima del procedimiento será efectivizada en todos los
procesos en que se sustancian aspectos personales y patrimoniales
que involucran al niño, independientemente de su edad.
En este sendero, cabe destacar la ley 14.568, de la Provincia de
Buenos Aires, que tuvo la finalidad de crear un Registro Provincial
de Abogados del Niño(74), para garantizar a todo niño el acceso a los
procesos administrativos y judiciales en los cuales se hallen invo-
lucrados, sin distinguir edades(75).

que su decisión no aparece libre de influencias indebidas o presiones por parte de las
personas de su entorno.
(74) Según el art. 20: "Créase un Registro Provincial de Abogado del Niño en el ám-
bito del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, donde podrán inscri-
birse todos aquellos profesionales con matrícula para actuar en territorio provincial
que demuestren acabadamente su especializaci6n en derechos del niño, certifica-
do por Unidades Académicas reconocidas y debidamente acreditadas, ya sean estos
profesionales del ámbito público como privado, y10 integren distintas organizacio-
nes de la sociedad civil que trabajen la problemática de la infanciay adolescencia. La
asistencia jurídica y defensa técnica será provista a partir de criterios interdisciplina-
rios de intervención, fundados en el derechos de los niños y niñas a ser oídos y en el
principio del interés superior del niño':
(75) En efecto, el art. 10 indica: "Cumplido lo establecido por el art. 12, incs. 10 y
20 de la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, art. 80 del
Pacto de San José de Costa Rica y del art. 27 de la ley 26.061, créase en el ámbito de la
Provincia de Buenos Aires la figura del Abogado del Niño, quien deberá representar
los intereses personales e individuales de los niños, niñas y adolescentes legalmente
ante cualquier procedimiento civil, familiar o administrativo que los afecte, en el que
intervendrá en carácter de parte, sin perjuicio de la representación promiscua que
ejerce el Asesor de Incapaces. En los procedimientos indicados en el párrafo prece-
dente, será obligatorio informar al niño, niña y adolescente de su derecho a ser legal-
mente representado por un Abogado del Niño:
 Participación activa (inc. d]). Otra garantía mínima del proce-
dimiento lo constituye el hecho de que el niño, durante la sustan-
ciación del mismo, debe asumir un protagonismo activo. Todo ello,
se halla vinculado a los incisos anteriores, que le otorgan inciden-
cia en el respectivo proceso, en su condición de sujeto de derecho.
Recurrir ante el superior cualquier decisión (inc. e]). Finalmente,
constituye una garantía mínima del proceso el derecho del niño a
recurrir al superior cualquier decisión que lo afecte.
Estimo que para efectivizar este derecho a recurrir al superior,
debe garantizarse el derecho al patrocinio letrado en todo proce-
dimiento, tanto judicial como administrativo. Solamente así se ga-
rantizará el cumplimiento de dicha disposición.
xvi) Deber de comunicar. El art. 30 determina: "Los miembros
de los establecimientos educativos y de salud, públicos o privados
y todo agente o funcionario público que tuviere conocimiento de la
vulneración de derechos de las niñas, niños o adolescentes, deberá
comunicar dicha circunstancia ante la autoridad administrativa
de protección de derechos en el ámbito local, bajo apercibimiento
de incurrir en responsabilidad por dicha omisión"(7G).
Se coloca a los miembros de establecimientos educativos y de
salud, en particular, y a los agentes o funcionarios públicos, en ge-
neral, en la obligación de comunicar la vulneración de derechos
que padecieren los niños.
Tal comunicación deberá efectuarla a la autoridad adminis-
trativa de protección de derechos correspondiente, bajo apercibi-
miento de incurrir en responsabilidad por tal omisión.
xvii) Deber delfuncionario de recibir denuncias. Señala el art. 31:
"El agente público que sea requerido para recibir una denuncia de
vulneración de derechos de los sujetos protegidos por esta ley, ya

(76) El decreto 41512006, que reglamenta la ley 26.061, establece en el art. 30: "Se
convoca a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que, ideiiiifiquen
y en su caso designen, a la brevedad, a fin de garantizar los derechos de los sujetos
de la ley 26.061, por las vías y10 medios que determinen las respectivas legislacio-
nes vigentes, a las autoridades administrativas de protección de derechos en el ám-
bito local a los fines establecidos e n el art. 30. El deber de comunicación v revisto en
el articulo objeto de reglamentación comprende taiito a situacioiies de derechos de
niiías, niños o adolescentes que se encuentren vulnerados como aquellas en que los
mismos se hallen amenazados':
sea por la misma niña, niño o adolescente, o por cualquier otra
persona, se encuentra obligado a recibir y tramitar tal denuncia
en forma gratuita, a fin de garantizar el respeto, la prevención y la
reparación del daño sufrido, bajo apercibimiento de considerarlo
incurso en la figura de grave incumplimiento de los Deberes de
Funcionario Público"(77).
Se consigna que el agente público que recibiere la denuncia de
vulneración de derechos de los sujetos protegidos, se halla obli-
gado a recibirlo y tramitar dicha denuncia en forma gratuita.
Dicha denuncia debe recibirse y tramitarse en forma gratuita.
Todo ello, bajo responsabilidad por incumplimiento de los De-
beres de Funcionario Público.

3. Sistema de Protección Integral de los Derechos

de las Niñas, Niños y Adolescentes
4)Conformación del Sistema de Protección Integral. El art. 32 re-
fiere a la composición del Sistema de Protección Integral de Dere-
chos de las Niñas, Niños y Adolescentes.
El mismo se halla compuesto por todos aquellos organismos,
entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan,
ejecutan y supervisan las políticas públicas, de gestión estatal o
privadas, en el ámbito nacional, provincial y municipal, destinados
a la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y res-
tablecimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes,
y establece los medios a través de los cuales se asegura el efectivo
goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución
Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, demás tra-
tados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino y el
ordenamiento jurídico nacional.
La Política de Protección Integral de Derechos de las niñas, ni-
ños y adolescentes debe ser implementada mediante una concerta-

(77) El decreto 415/2006, reglamentario de la ley 26.061, en su art. 31 señala: "El

deber de recepcionar denuncias comprende el conocimiento de situaciones de de-
rechos amenazados y vulnerados. En caso de que el objeto de la denuncia no resulte
de su competencia, el funcionario público deberá canalizar la misma mediante su
tramitación ante la autoridad administrativa de protección de derechos en el ámbito
local':
ción articulada de acciones de la Nación, las provincias, la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y los Municipios.
Para el logro de sus objetivos, el Sistema de Protección Integral
de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes debe contar con los
siguientes medios: a) políticas, planes y programas de protección
de derechos; b) organismos administrativos y judiciales de protec-
ción de derechos; c) recursos económicos; d) procedimientos; e)
medidas de protección de derechos; f) medidas de protección ex-
cepcional de derechos.
ii) Medidas de arotección integral
" de derechos. Las medidas de
protécción integrai de derechos se encuentran contempladas en el
art. 33: "Son aquéllas emanadas del órgano- administrativo com-
petente local ante la amenaza o violación de los derechos o garan-
tías de uno o varias niñas, niños o adolescentes individualmente
considerados, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar
sus consecuencias. La amenaza o violación a que se refiere este ar-
tículo puede provenir de la acción u omisión del Estado, la Socie-
dad, los particulares, los padres, la familia, representantes legales,
o responsables, o de la propia conducta de la niña, niño o adoles-
cente. La falta de recursos materiales de los padres, de la familia,
de los representantes legales o responsables de las niñas, niños y
adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente, no au-
toriza la separación de su familia nuclear, ampliada o con quienes
mantenga lazos afectivos, ni su institu~ionalización"(~~i.
Caracterización. Las medidas de protección integral de dere-
chos son aquellas medidas adoptadas por el órgano administrativo
local debido a la amenaza o violación de los derechos y garantías de
la niña, niño o adolescente, con la finalidad de preservarlos, resti-
tuirlos o reparar sus consecuencias.
Este tipo de providencias -que obedece a las premisas de sub-
sidiariedad, excepcionalidad y limitación temporal- no es susti-
tutivo del grupo de origen, por lo que debe propiciarse, a través de

(78) El art. 33 del decreto 41512006, que reglamenta la ley 26.061, indica: "Se con-
voca a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que identifiquen y en
su caso designen a la brevedad, a fin de garantizar los derechos de los sujetos de laley
?G.UtiI, poi las viiis y (1inedius qiie dc.[i:riiiinc~ilas rc~spc~cii!
iis It'gisl;irionc~svigellies,
;I la5 ciiiri~ri<ln<lcs
s<lii~iilisrrüii~.is
dc iiioiecriiin ile ílcrrrlio.; c!ii cl ;iiii~)iro
local a 10s
fines establecidos en el art. 33 que se rcglameilta':
mecanismos rápidos y ágiles, el regreso del niño a su medio origi-
nario; sin que ninguna medida excepcional pueda fundarse en la
falta de recurso, políticas o programas administrativos, o en la falta
de medios de la familia(7",.
Se dijo que el Servicio Local de Protección de Derechos de la
Dirección de Familia, como órgano de aplicación de la ley 26.061,
no puede delegar decisiones o formación de un expediente a otro
organismo administrativo o municipal, sino que sólo puede solici-
tar medidas concretas de tipo informativo o de acompañamiento,
pues así lo establece el art. 33 de dicha ley, la cual no puede ser con-
trariada por ningún instructivo u acto administrativo(80).
El Alto Tribunal de la provincia de Buenos Aires ha resuelto
que ante la existencia de un trámite absolutamente desentendidos
de las pautas básicas del sistema orotectorio de la niñez v la ado-
lescencia, tanto legales como convencionales, pues prima facie y
sin ahondar en la totalidad de las actuaciones producidas, puede
apreciarse por parte del Juzgado de ~ e s ~ o n s a b i i i d Penal
a d kvenil
ante el cual -y durante diez años- tramitara la causa tutelar de
la referida menor un insuficiente control y seguimiento de la ido-
neidad de las personas a quienes se otorgó su guarda, con ausen-
cia de comunicación al Registro Central de Aspirantes a Guarda
con Fines Adoptivos de la mentada medida; ineficaz tratamiento
de la problemática planteada a partir de la advertencia de un ne-
cesario abordaje terapéutico en pos de superar las dificultades en
la convivencia puestas de manifiesto ante el órgano; inadecuada
derivación del caso al organismo administrativo (luego de una ju-
dicialización de aquel durante una década) y excesivas demoras en
la adopción de medidas de protección de derechos relativas a una
persona menor de edad en situación de extrema vulnerabilidad,
corresponde la adopción de medidas excepcionales e inmediatas
en pos de la efectiva protección de los derechos de la niña, aplicán-

(79) CS, 7/6/2016, "I., J. M.'!

(80) Juzg. Paz Letrado de Santa Rosa, Mendoza, 20/12/2013, DFyP, La Ley, julio
de 2014, p. 45. En tal oportunidad, se estableció que el Juzgado de Paz era el órgano
competente para ejercer el control de legalidad sobre todas las intervenciones, sean
de protección o excepcionales -o, incluso, por la falta de intervención- en las cues-
tiones reguladas por la ley 26.061, pues, una decisión coiitraria, iinplicaría violar los
principios de "quien puede lo más puede lo menos" y del juez natural; a la vez que
conllevaría abarrotar de cuestiones menores a aquellos altos organismos judiciales
que, por ley, deben intervenir por vía recursiva solamente.
dose a tal fin las normas de actuación contenidas en el Código Civil
y Comercial relativas a esta materia, así como también las reglas
contempladas en la Convención sobre los Derechos del Niño y, asi-
mismo, las directivas que dimanan de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, aplicables a la especie(8').
Origen de la amenaza o violación del derecho. Dicha amenaza
o violación de derechos y garantías del niño pueden provenir del
Estado -por acción u omisión-, de la sociedad en general, de los
particulares, de los padres, de la familia, de sus representantes le-
gales o responsables del niño, o bien de la propia conducta de la
niña, niño o adolescente.
En consecuencia, cualquiera fuere el origen de la misma, se
otorga derecho al órgano administrativo local para aplicar las
eventuales medidas de protección integral de derechos.
Falta de recursos materiales. Las medidas de protección conce-
dida al órgano administrativo local, no puede consistir en la sepa-
ración -sea circunstancial, transitoria o permanente- de la niiia,
niño o adolescente de sus padres, familiares, representantes legales
o responsables de dicha persona, por falta de recursos materiales.
iii;) Finalidad. Dice el art. 34: "Las medidas de protección de
derechos tienen como finalidad la preservación o restitución a las
niñas, niños o adolescentes, del disfrute, goce y ejercicio de sus de-
rechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias".
Surge claramente que la finalidad de las medidas de protección
de derechos, que pueda implementarse en las situaciones concre-
tas, está destinada a restablecer el ejercicio de los derechos vulne-
rados, así como también la reparación de las consecuencias que el
mismo hubiere ocasionado.
iv) Aplicación de las medidas de protección. Se establecen cier-
tas prioridades en el art. 35: "Se aplicarán prioritariamente aque-
llas medidas de protección de derechos que tengan por finalidad
la preservación y el fortalecimiento de los vínculos familiares con
relación a las niñas, niños y adolescentes. Cuando la amenaza O
violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas in-
satisfechas, carencias o dificultades materiales, económicas, labo-

(81) SCBA, 6/4/2016, "A., E A . , A., E.J., A,, O. E: ED del 7/6/2016.

 DERECHOS
DtL NINO 963

rales o de vivienda, las medidas de protección son los programas

dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso económico, con miras al
mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares".
Sin perjuicio de las particularidades del caso, y del número in-
determinado de medidas que podrían adoptarse de acuerdo a las
circunstancias del caso concreto, la disposición legal contempla
algunas medidas que deben ser consideradas prioritarias. A tal
efecto, se indica que deberán aplicarse prioritariamente aquellas
medidas de protección de derechos cuya finalidad sea la preser-
vación y fortalecimiento de los vínculos familiares con relación a
las niñas, niños y adolescentes. Lo cual implica que el Estado debe
prestar especial atención a aquellas situaciones sociales en donde
los vínculos familiares se hallan afectados, diseñando políticas pú-
blicas que tiendan a su fortalecimiento.
En particular, cuando esos vínculos familiares se vean vulne-
rados como consecuencia de necesidades básicas insatisfechas,
carencias o dificultades materiales, económicas, laborales o de vi-
vienda, las medidas de protección de derechos deberán dirigirse a
brindar ayuda y apoyo que corresponda, incluso económico, para
mantener y fortalecer los vínculos familiares.
Coincide con una obligación del Estado prescripta en la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño: "Los Estados Parte, de acuerdo
con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adopta-
rán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras perso-
nas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en
caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de
apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la
vivienda" (art. 27.3).
De conformidad al precepto legal, frente a las necesidades bási-
cas insatisfechas del grupo familiar, nace la obligación legal del Es-
tado de proporcionar los medios necesarios para la satisfacción de
dichas necesidades mínimas, mediante la incorporación a progra-
mas, medidas o planes que instrumenta el órgano administrativo.
Lo que implica un accionar positivo y concreto del Estado para ga-
rantizar dichos derechos vulnerados.
Teniendo en cuenta ello, la Convención sobre los Derechos del
Niño vino a incorporar un nuevo obligado en la prestación alimen-
taria. En efecto, además de los representantes legales, así como de
los otros parientes obligados por la ley a pasar alimentos, subsidia-
riamente, el Estado viene a sumarse, en el orden legal, como un -
nuevo obligado. De ahí que los representantes legales del niño po-
drán demandar al Estado para la satisfacción de una cuota alimen-
taria a favor del niño.
u) Prohibición. Según el art. 36: "En ningún caso las medidas a
que se refiere el art. 33 de esta ley podrán consistir en privación de
la libertad conforme lo establecido en el art. 19".
Las medidas de protección contempladas en el art. 33 tienen
como límite la privación de la libertad. Por lo tanto, se prohíbe ex-
presamente que la medida de protección que se implemente con-
sista en dicha privación de la libertad(82).
De ahí que las políticas públicas que tiendan a garantizar estos
derechos vulnerados han de ser prioritarias y fundamentales para
que no se incumplan dichos objetivos.
u4) Tipos de medidas deprotección. Se enuncian, en el art. 37, una
serie de medidas de protección de derechos posibles, de acuerdo a
las circunstancias particulares de cada caso.
Dicha enumeración es meramente ejemplificativa, por lo que no
se descartan otros tipos de medidas no establecidas en la norma.
En tal sentido, la Última parte del artículo de referencia señala: "La
presente enunciación no es taxativa".
A continuación enunciaremos las medidas expresamente con-
templadas por la ley.
Permanencia en el grupo familiar (inc. a]). La principal medida
que ha de buscarse, en lo posible, es aquella que tiende a que las ni-
ñas, niños o adolescentes permanezcan conviviendo con su grupo
familiar.
Becas de estudio y programas de apoyo (inc. b]). Se contempla
la posibilidad de la solicitud de becas de estudio o para jardines
maternales o de infantes, e inclusión y permanencia en programas
de apoyo escolar.

(82) La privación de la libertad personal, es entendida como la ubicación de la

niña, niño o adolescente en un lugar donde no pueda salir por su propia voluntad
(conf. última parte del art. 19).
 Asistencia al embarazo (inc. c]). En situaciones de embarazo, se
contempla instrumentar las correspondientes medidas pertinen-
tes, para la asistencia integral a la persona embarazada.
La misma comprende el período durante el embarazo, el mo-
mento del parto y la asistencia posterior al mismo.
Programas defortalecimiento yapoyofamiliar (inc. d]). Se deben
implementar medidas y programas destinados al fortalecimiento y
apoyo familiar, destinado a la inclusión de los niños y la respectiva
familia.
Cuidado y apoyo (inc. e]). Se contempla la implementación del
cuidado de la niña, niño y adolescente en su propio hogar, orien-
tando y apoyando a los padres, representantes legales o respon-
sables en el cumplimiento de sus obligaciones, juntamente con el
seguimiento temporal de la familia y de la niña, niño o adolescente
a través de un programa.
Cobertura de tratamientos (inc. f]). Se consigna que deberán ga-
rantizarse medidas de protección sobre tratamiento médico, psi-
cológico o psiquiátrico de la niña, niño o adolescente o de alguno
de sus padres, responsables legales o representantes.
Asistencia económica (inc. g]). Deben implementarse progra-
mas concretos sobre asistencia económica, para las situaciones
que así lo requieran.
vi$ Extinción de la medida de prolección. De conformidad aI
art. 38: "Las medidas de protección pueden ser sustituidas, modifi-
cadas o revocadas en cualquier momento por acto de la autoridad
competente que las haya dispuesto y cuando las circunstancias
que las causaron varíen o cesen".
Como no podría ser de otra manera, de acuerdo a la finalidad
de las medidas de protección de derechos, se destaca el carácter
provisorio de dichas medidas, en atención a que las mismas tien-
den a buscar restablecer el derecho vulnerado. De ahí su carácter
provisorio.
~ i i significa
o que las medidas implementadas pueden ser snsti-
tuidas, modificadas o revocadas, en cualquier momento y teniendo
en cuenta las particularidades del caso. Las circunstancias de he-
cho que llevaron a su implementación pueden haber variado con el
tiempo o haber cesado la razón que dio lugar a la misma.
viii) Medidas excepcionales. Se contemplan, en el primer pá-
rrafo del art. 39, las situaciones en las cuales iirosueran las medidas
A

excepcionales, efectuándose su correspondiente caracterización.

En efecto, se determina que las medidas excepcionales: "Son
aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños y adolescentes
estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio
familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese
medio" (83).
La situación de hecho expuesta en la previsión legal, autoriza
al dictado de las medidas excepcionales. Ellas corresponden ante
situaciones en las cuales el niño se encuentre temporal o definiti-
vamente privado de su medio familiar. La circunstancia de que ha
salido del ámbito más propicio para su desarrollo y crecimiento,
habilita la medida excepcional para intentar restablecer tal dere-
cho vulnerado.
Asimismo, la medida excepcional se justifica cuando, sin per-
juicio de permanecer en su grupo familiar, su interés superior exija
que no es conveniente la permanencia en dicho medio.
ix) Objetivo de las medidas excepcionales. El segundo párrafo
del art. 39 indica el objetivo de las medidas excepcionales: "Tienen
como objetivo la conservación o recuperación por parte del sujeto
del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparación de
SUS consecuencias".

El objetivo se halla expresamente determinado por la ley, di-

ciéndose que dichas medidas excepcionales tienden a la conser-
vación o recuperación, por parte del sujeto protegido, del corres-
pondiente ejercicio y goce de sus derechos vulnerados, así como la
reparación de sus consecuencias.

(83) El decreto 41512006, que reglamenta la ley 26.061, dice: "Se entenderá que el
interés superior del niño exige su separación o no permanencia en el medio familiar
cuando medien circunstancias graves que amenacen o causen perjuicio a la salud
iisica o mental de la niña, niño o adolescente y10 cuando el mismo fuere víctima de
abuso o maltrato por parte de sus padres o convivientesy no resultare posible o pro-
cedente la exclusión del hogar de aquella persona que causare e1 daño" (primer pá-
rrafo del art. 39).
 DERECHOS
DELNINO 967

x) Duración de las medidas excepcionales. Se precisa en el úl-

timo párrafo del art. 39 la duración de las mismas: "Estas medi-
das son limitadas en el tiempo y sólo se pueden prolongar mientras
persistan las causas que les dieron origen"(84).
La disposición establece el carácter provisorio de la medida, sin
indicar un -plazo máximo determinado, lo que resulte un acierto,
pues las circunstancias específicas y concretas que puedan presen-
tarse no pueden medirse en términos de plazos objetivos.
Sin embargo, el decreto reglamentario establece un plazo máximo
de noventa días, otorgando certidumbre a la misma. Dicho plazo
deberá ser fijado expresamente al otorgarse la respectiva medida.
Ahora bien, también se contempla, en el decreto reglamenta-
rio, que si una vez cumplido el plazo fijado para la medida persis-
ten y se decida prorrogarla, deberá fijarse un nuevo plazo de du-
ración, mediante acto fundado. La misma deberá serle notificada
a las partes.
Sin perjuicio de ello, no ha de perderse de vista que el carácter
provisorio de la medida excepcional debe durar lo menos posible a
los fines de superar rápidamente la vulneración del derecho afec-
tado inicialmente.
xi) Procedencia de las medidas excepcionales. Señala el art. 40:
"Sólo serán procedentes cuando, previamente, se hayan cumpli-
mentado debidamente las medidas dispuestas en el art. 33. De-
clarada procedente esta excepción, serála autoridad local de apli-
cación quien decida y establezca el procedimiento a seguir, acto
que deberá estar jurídicamente fundado, debiendo notificar feha-
cientemente dentro del plazo de veinticuatro (24) horas, la medida
adoptada a la autoridad judicial competente en materia de familia
de cada jurisdicción. El funcionario que no dé efectivo cumpli-
miento a esta disposición, será pasible de las sanciones previstas

(84) De acuerdo al decreto 41512006, que reglamenta la ley 26.061: "El plazo a que
se refiere el párrafo tercero del art. 39 que se reglamenta en ningún caso podrá ex-
ceder los noventa (90) días de duración y deberá quedar claramente consignado al
adoptarse la medida excepcional. En aquellos casos en que persistan las causas que
dieron origen a la medida excepcional y se resolviese prorrogarla, deberá fijarse un
nuevo plazo de duración, mediante acto fundado, el que deberá ser notificado a to-
das las partes" (segundo y tercer párrafo del art. 39).
en el Capitulo IV del Código Penal de la Nación. La autoridad com-
petente de cada jurisdicción, en protección de los derechos de las
niñas, niños y adolescentes dentro del plazo de setenta y dos (72)
horas de notificado, con citación y audiencia de los representantes
legales, deberá resolver la legalidad de la medida; resuelta ésta, la
autoridad judicial competente deberá derivar el caso a la autoridad
local competente de aplicación para que éste implemente las me-
didas pertinentes"(85).
Dado el carácter excepcional de dichas medidas, se indica el
mecanismo y procedimiento que ha de cumplirse para su debida
implementación.
En primer lugar, deben haberse agotado las medidas dispuestas
en el art. 33 de la presente ley.
Una vez declarada procedente la medida de excepción, será
la autoridad local de aplicación quien deba decidir y establecer el
-
urocedimiento a seguir. Dicho acto administrativo deberá estar
jurídicamente fundado, lo que garantiza que dicha medida tiene
fundamentos serios para su procedencia.
El mismo debe ser notificado fehacientemente en el plazo de
veinticuatro horas, a la autoridad judicial correspondiente a cada
jurisdicción.
Se prevé que el funcionario que no cumpla con dicha manda,
sea pasible de las sanciones previstas en el Código Penal.
Recibida la misma, la autoridad judicial competente, deberá re-
solver la procedencia de la legalidad de la medida dentro del plazo
de 72 horas de notificado, habiendo garantizado previamente la ci-
tación y audiencia con los representantes legales del niño.
Resuelta la medida, la autoridad judicial competente deberá de-
rivar el caso a la respectiva autoridad local de aplicación, para que
implemente las medidas que resulten pertinentes.

(05) El decreto 41512006, reglamentario de la ley 26.061, determina en su art. 40:

"De resultar necesario recurrir al empleo de la fuerza pública para el cumplimiento
de la medida excepcional, al autoridad administrativa requerirá a la autoridad jndi-
cial competente las órdenes respectivas en el mismo acto previsto en el párrafo cuar-
to del art. 40 de la ley'!
 DERECHOS
DEL NlNO 969

xii) Aplicación de las medidas excepcionales. De acuerdo al

art. 41, las medidas excepcionales deberán resolverse teniendo en
cuenta ciertos criterios.
Permanencia temporal en ámbitos alternativos (inc. a]). Debe te-
nerse en consideración que la separación de su familia es excepcio-
nal. Sobre tales premisas, se debe llegar a la permanencia temporal
en ámbitos familiares considerados alternativos.
Las medidas consisten en la búsqueda e individualización de
personas vinculadas a ellos, a través de líneas de parentesco por
consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia
ampliada o de la comunidad, según costumbre local, en todos los
casos teniendo en cuenta la opinión de las niñas, niños y adoles-
centes.
Forma convivencial alternativa (inc. b]). Se establece que sólo
en forma excepcional, subsidiaria y por el más breve lapso posible
puede recurrirse a una forma convivencial alternativa a la de su
grupo familiar, debiéndose propiciar, a través de mecanismos rápi-
dos y Agiles, el regreso delas niñas, niños y adolescentes a su grupo
o medio familiar y comunitario.
Al considerar las soluciones se prestará especial atención a la
continuidad en Ia educación de las niñas, niños y adolescentes, y a
su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.
Estas medidas deberán ser supervisadas por el organismo ad-
ministrativo local competente y judicial intervinientes.
Formas de intervención no sustitutivas del grupo familiar (inc.
c]). Las medidas se implementarán bajo formas de intervención no
sustitutivas del grupo familiar de origen, con el objeto de preservar
Ia identidad familiar de las niñas, niños y adolescentes.
Preservar la convivencia entre hermanos (inc. d]). Las medidas
de protección excepcional que se tomen con relación a grupos de
hermanos deben preservar la convivencia de los mismos.
Privación de la libertad (inc. e]). En ningún caso, las medidas
de protección excepcionales pueden consistir en la privación de la
libertad.
 Falta de recursos (inc. f]). No podrá ser fundamento para la
aplicación de una medida excepcional, la falta de recursos eco-
nómicos, físicos, de políticas o programas del organismo adminis-
trativo.
 XV
CAP~TULO

VIOLENCIA
FAMILIAR

La vroblemática de la violencia familiar ha sido contemviada en

los últimos años por las leyes provinciales, brindando a la víctima
mecanismos de protecciones jurídicas frente a tales hechos.
Abordaremos la ley 24.417 de Protección contra la Violencia
Familiar, que rige en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, la ley 12.569, de Protección contra la Violencia Familiar, que
rige en la Provincia de Buenos Aires, la ley 26.485, de Protección
Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus actividades inter-
personales; luego, haremos referencia a la Oficina de Violencia Do-
méstica (OVD).
Finalmente, destacaremos ciertas cuestiones surgidas de la re-
vinculación entre padres e hijos, cuando estamos en presencia de
maltrato o abuso sexual infantil.

11. LEY DE PROTECCIÓN CONTRA LA VIOLENCIA

FAMILIAREN LA CIUDADAUTÓNOMA DE BUENOSAIRES

1. Introducción
En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, respecto
de la Violencia Familiar, rigen las disposiciones contenidas en la
ley 24.417. Destacaremos los aspectos esenciales que comprende
dicha normativa.
972 NLSIOKE I ISLOSOLARI

2. Concepto
La primera parte del art. lo determina: "Toda persona que su-
friese lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de alguno de
los integrantes del grupo familiar podrá denunciar estos hechos en
forma verbal o escrita ante el juez con competencia en asuntos de
familia y solicitar medidas cautelares conexas".
Se protege, en dicha ley, a toda persona que sufriere violencia
dentro del grupo familiar. La violencia comprende el maltratofl-
sico y el maltrato psiquico.
El acto de violencia, por lo demás, lo será independientemente
de la configuración de algún delito penal, como podrían ser el de
lesiones o el de amenazas.
Respecto del delito de amenaza, se ha interpretado que si los ac-
tos de violencia del imputado hacia la víctima se generaban en un
contexto familiar, pues existía un vínculo entre ellos y un hijo en
común, se puede aseverar que las amenazas proferidas se circuns-
criben a un contexto de violencia doméstica, la que se pone de ma-
nifiesto con mavor claridad en el momento en aue el i m ~ u t a d oes
anoticiado por el colegio al que concurre su hijo de la restricción de
acercamiento, v al tomar conocimiento de ello, continuó amena-
zando a la víctima por la medida judicial impuesta a su s ~ l i c i t u d ( ~ ~ ) .
La denuncia de los hechos puede ser efectuada en forma verbal
o escrita ante el juez competente.
Se prevé que la víctima de la violencia pueda realizar la respec-
tiva denuncia y solicitar las medidas cautelares conexas.

(1) Juzg. en lo Penal, Contravencional y de Faltas nro. 17, 3/5/2016, 'X., J. M.': en
E.D. diario del 30 de junio de 2016. Así, los hechos juzgados -violencia doméstica-
encuadran en el delito penal de amenazas previsto en el Cúdigo Penal. En dicho deli-
to, el bien jurídico protegido es la libertad psíquica, que encuentra su expresión en la
intangihilidad de las determinaciones de la persona. Las amenazas atacan esa liber-
tad, menoscabando la normalidad de las condiciones dentro de las cuales el hombre
se puede determinar sin condicionamientos precedentes de terceros; el núcleo de la
ilegitimidad que se castiga no reside tanto en que ellas fueran de crear un estado de
temor o inquietud en quien las sufre, sino en que ese estado le impone al individuo
limitaciones que no tendrían por qué existir, que le impiden ejercer aquella libertad
en la medida deseable.
3. Alcance del concepto de grupo familiar
La última parte del art. lodice: "A los efectos de esta ley se en-
tiende por grupo familiar el originado en el matrimonio o en las
uniones de hecho".
A los efectos de la Ley de Violencia Familiar se entiende por
grupo familiar, las derivadas del matrimonio y de las uniones de
hecho (uniones convivenciales en la terminología del Código Civil
y Comercial).
Si bien en su momento ha sido un adelanto, dado que se incluyó
a las uniones de hecho dentro del grupo familiar, lo cierto es que
en la actualidad este ámbito de protección ha quedado reducido,
debiéndose comprender otras situaciones, tal como lo hace la Ley
de Violencia Familiar de la provincia de Buenos Aires -que luego
veremos-.

4. Situación especial de algunas víctimas de violencia

familiar
De acuerdo al art. 20: "Cuando los damnificados fuesen meno-
res o incapaces, ancianos o discapacitados, los hechos deberán ser
denunciados por sus representantes legales y/o el Ministerio Pú-
blico. También estarán obligados a efectuar la denuncia los ser-
vicios asistenciales sociales o educativos, públicos o privados, los
profesionales de la salud y todo funcionario público en razón de
su labor. El menor o incapaz puede directamente poner en conoci-
miento de los hechos al Ministerio Público".
La disposición contempla cuatro situaciones especiales, res-
vecto a la denuncia de los hechos. En efecto, cuando las víctimas
fueren menores de edad, incapaces, ancianos o discapacitados, se
establece que los hechos de violencia deberán ser denunciados por
sus representantes legales o, en su caso, el Ministerio Público.
En tales circunstancias, también estarán obligados a realizar
la correspondiente denuncia 10s servicios asistenciales, sociales o
educativos -fueren ellos público o privados-, los profesionales de
la salud y todo funcionario público, en razón de su labor.
Asimismo, tratándose de un menor de edad, éste puede directa-
mente poner en conocimiento de los hechos al Ministerio Público.
 Ante el incumplimiento de tal denuncia, se juzgó que la psicó-
loga demandada debía responder por los daños derivados de la cir-
cunstancia de no haber advertido el sufrimiento que padecía su pa-
ciente -menor de 5 años de edad-, que era abusada sexualmente
por su padre biológico, pese a que asistió a sesiones de terapia por
plazo de casi dos años con la profesional demandada, y ésta, o bien
no lo advirtió por negligencia o impericia, o no tomó las medidas
adecuadas para tratar de evitar la continuidad de la agresión@).

5. Informes técnicos
El art. 30 establece: "El juez requerirá un diagnóstico de inte-
racción familiar efectuado por peritos de diversas disciplinas para
determinar tos daños físicos y psíquicos sufridos por la víctima, la
situación de peligro y el medio social y ambiental de la familia. Las
partes podrán solicitar otros informes técnicos".
Los informes técnicos constituyen un elemento imprescindi-
ble en procesos de violencia familiar, a fin de que el diagnóstico
de interacción familiar efectuado por los pertinentes peritos de las
distintas disciplinas, puedan efectuar una evaluación científica y
concreta de aspectos esenciales que se hallan involucrados en el
mismo: los daños sufridos por víctima; la situación de riesgo; así
como el medio social y ambiental de la familia involucrada.
En tal contexto, el juzgador podrá contar, en su respectiva reso-
lución, con elementos científicos para resolver las distintas situa-
ciones que se encuentran involucradas en dicho proceso.

6. Medidas

i) Distintos tipos de medidas cautelares. Se contemplan distintas

medidas cautelares que pueden ser adoptadas por parte del juzga-
dor, en el art. 40de la ley.
Exclusión del agresor (inc. a]). A1 tomar conocimiento de los he-
chos de denuncia, el juez puede ordenar la exclusión del autor, de
la vivienda donde habita el grupo familiar.
Una de las medidas principales y urgentes que contempla la ley
es, precisamente, la exclusión del autor de los hechos de la vivienda

(2) CNCiv., sala N,2311012012, RDF 2013-111-25,Abetedo Perrot, junio de 2013

en donde habita el grupo familiar, a los fines de hacer cesar inme-
diatamente los hechos de violencia denunciados.
Prohibición deacercamiento del agresor (inc. b]). También puede
el juez interviniente prohibir el acceso del autor, tanto al domicilio
del damnificado como a los lugares de trabajo o estudio.
Constituye una medida eficaz, alos fines de la ley, la prohibición
del acercamiento del agresor a los lugares donde, normalmente, la
víctima asiste.
Se ha explicado que esta medida, consistente en la prohibición
de acercamiento de un progenitor, cuando el factor de riesgo pro-
viene de la modalidad de relación parental, no necesariamente
supone que aquél sea una persona violenta ni que, en sí misma,
represente un riesgo para los hijos, sino lo que se intenta es evitar
que éstos sean colocados en el lugar de objetos de las disputas entre
adultos y, como consecuencia de ello, resulten víctimas de hecho
de violencia física, emocional o
A diferencia de la medida de exclusión, en donde el agresor
comparte la vivienda con lavíctima, aquí, aunque no comparta di-
cha vivienda, el agresor, intencionalmente, busca acercarse a los
lugares donde concurre la víctima para ejercer dicha violencia.
Se ha resuelto que correspondía imponer al demandado, y
hasta tanto se adopten otras medidas procesales, la -prohibición de
acercarse a menos de doscientos metros del domicilio, escuela o
cualquier otro lugar en que se encuentren sus hijos menores, a los
fines de evitar la situación de riesgo en la que los niños se encontra-
rían, si se acreditara fehacientemente laveracidad de las denuncias
por la progenitora de los menores, en el sentido de que ellos fueron
víctimas de abuso sexual, con acceso carnal, por parte de su pro-
genitor(4>.
Reintegro de la víctima a su domicilio (inc. c]). El juez puede or-
denar el reintegro al domicilio de quien ha debido salir del mismo
por razones de seguridad personal, excluyéndose de la vivienda,
paralelamente, al autor de los hechos denunciados.

(3) CFam., Mendoza, 6/2/2013, DFyP, La Ley, octubre de 2013, p. 81.

(4) Juzg. Nac. Crim. Instrucción nro. 44,11/3/2011, RDF 2012-11.105, Abeledo Pe-
rrot, abril de 2012.
 Muchas veces, el agresor expulsa a la víctima de la vivienda co-
mún, o bien la víctima voluntariamente se aleja de dicha vivienda,
como consecuencia de sufrir hechos de violencia. En tales casos,
la medida puede consistir en reintegrar a la víctima a la respec-
tiva vivienda, ordenando a su vez la exclusión del autor del hecho,
cuando dicho agresor permanece en la referida vivienda.
A tales fines, no interesa de quién es la vivienda, sede del hogar
común, pudiendo ser titular de la misma el propio agresor.
Fijar alimentos, cuidado personal del niño y comunicación ade-
cuada (inc. d]). Se faculta, asimismo, al juez a decretar provisoria-
mente alimentos, tenencia y derecho de comunicación con los hi-
jos.
Sin perjuicio de la cesación de la violencia, que es el fin inme-
diato que tuvo la ley al implementar las medidas cautelares, tam-
bién prevé la situación derivada de ella, y como consecuencia de la
necesidad y urgencia que pueden presentarse ante los hechos de
violencia. En tal sentido, en relación a sus hijos, se otorga al juez la
facultad de fijar alimentos provisorios, determinar con quién que-
darán los hijos y, eventualmente, un régimen de comunicación y
contacto con los mismos.
ii) Duración de las medidas adoptadas. La última parte del
art. 4 O establece que el juez establecerá la duración de las medidas
dispuestas de acuerdo a los antecedentes de la causa.
En atención a dichas medidas, dado el carácter provisorio de
las mismas, se establece que al fijarlas el juez deberá establecer el
plazo de duración de las mismas. Todo ello, teniendo en cuenta los
antecedentes de la causa.
Las particularidades del caso, exigen que ante el cumplimiento
del plazo establecido, puedan extenderse dichas medidas, en pro-
tección de la víctima.

7. Convocatoria a una audiencia

Señala el art. 50: "El juez, dentro de las 48 horas de adoptadas
las medidas precautorias, convocará a las partes y al ministerio
público a una audiencia de mediación instando a las mismas y a
su grupo familiar a asistir a programas educativos o terapéuticos,
teniendo en cuenta el informe del art. 30".
El juez deberá convocar a una audiencia de mediación a las par-
tes dentro de las 48 horas de adoptadas las medidas precautorias;
en ella, deberá instar a asistir a programas educativos o terapéuti-
cos, de conformidad con lo surgido del informe técnico respectivo.

8. Asistencia psicológica a la víctima

Según el art. 60: "La reglamentación de esta ley preverá las me-
didas conducentes a fin de brindar al imputado y su grupo familiar
asistencia médica psicológica gratuita",
Se establece la directiva de la asistencia médica psicológica,
tanto a la víctima como al grupo familiar. Todo ello, en forma gra-
tuita.

1. Introducción
En la Provincia de Buenos Aires, la ley 12.569, de Protección
contra la Violencia Familiar, y sus respectivas modificaciones,
abordan la temática bajo estudio. Analizaremos brevemente las
normas contempladas por la referida ley.

2. Concepto
De acuerdo al art. 10 (texto según ley 14.509): "A los efectos de
la aplicación de la presente ley se entenderá por violencia familiar,
toda acción, omisión, abuso, que afecte la vida, libertad, seguridad
personal, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, econó-
mica o patrimonial, de una persona en el ámbito del grupo Fami-
liar, aunque no configure delito".
El concepto de violencia familiar es amplio, comprendiendo
distintas especies y situaciones derivadas de ella. Lo que significa
una visión integral y completa del abordamiento por parte de la ley,
en cuanto a lo que debe entenderse por violencia familiar.
3. Grupo familiar
El art. 2 O lo caracteriza diciendo: "Se entenderá por grupo fa-
miliar al originado en el matrimonio o en las uniones de hecho,
incluyendo a los ascendientes, descendientes, colaterales y10 con-
sanguíneos y a convivientes o descendientes directos de algunos
de ellos. La presente ley también se aplicará cuando se ejerza vio-
lencia familiar sobre la persona con quien tenga o haya tenido rela-
ción de noviazgo o pareja o con quien estuvo vinculado por matri-
monio o unión de hecho".
El contexto comprendido en el "grupo familiar" es amplio, in-
cluyendo un concepto de familia no solamente reducido a los vín-
culos legales, sino a situaciones de hecho y afectivas entre sus dis-
tintos miembros.
Comprende tanto al derivado del matrimonio como el derivado
de la convivencia. Asimismo, se extiende a la relación de noviazgo
o pareja. Por lo demás, quedan comprendidas no solamente las re-
laciones matrimoniales, convivenciales, de noviazgo o pareja, al
momento de producirse el hecho, sino que será posible poner en
marcha el mecanismo de violencia familiar aun cuando dichas re-
laciones antes descriptas hubieren cesado.
Por otra parte, en relación a los parientes, quedan alcanzados
en la disposición legal todos aquellos que se encuentran en línea
recta, tanto descendente como ascendente, como los que se halla-
ren en línea colateral.

4. Legitimados para denunciar

Indica el art. 30: "Las personas legitimadas para denunciar ju-
dicialmente son las enunciadas en los arts. 10 y 20 de la presente
ley, sin necesidad del requisito de la convivencia constante y toda
persona que haya tomado conocimiento de los hechos de violencia.
La denuncia podrá realizarse en forma verbal o escrita".
Tal como surge de la misma, la legitimación activa para denun-
ciar los hechos de violencia es amplia. facilitándose la judicializa-
ción de la misma, a los fines de ponerse en marcha el mecanismo
de las medidas contempladas por la ley.
 VIOL~NCIA
IAMILIAK 979

Por lo demás, se establece, respecto de la forma de la denuncia,

que podrá hacerse en forma verbal o escrita.

5. Víctimas menores de edad, incapaces, ancianos

o discapacitados
De conformidad al art. 40 (texto según ley 14.509): "Cuando
las víctimas fueran menores de edad, incapaces, ancianos o dis-
capacitados que se encuentren imposibilitadas de accionar por sí
mismas, estarán obligados a hacerlo sus representantes legales, los
obligados por alimentos y10 el Ministerio Público, como así tam-
bién quienes se desempeñan en organismos asistenciales, educa-
tivos, de salud y de justicia y en general, quienes desde el ámbito
público o privado tomen conocimiento de situaciones de violen-
cia familiar o tengan indicios de que puedan existir. La denuncia
deberá formularse inmediatamente. En caso de que las personas
mencionadas incumplan con la obligación establecida el Juezla
o Dibunal interviniente deberá citarlos de oficio a la causa que
eventualmente se abra con posterioridad por la misma razón, po-
drá imponerles una multa y, en caso de corresponder, remitirá los
antecedentes al fuero penal. De igual modo procederá respecto del
tercero o superior jerárquico que por cualquier medio, obstaculice,
impida o haya impedido la denuncia".

6. Víctimas mujeres
Señala el art. 40 bis (texto según ley 14.509): "Cuando las víc-
timas sean mujeres, no comprendidas en el artículo precedente,
están obligadas a informar de la situación a la autoridad adminis-
trativa o judicial que corresponda, aun en aquellos casos en que
el hecho no configure delito, las personas que se desempeñen en
servicios asistenciales, sociales, educativos y de salud, públicos
o privados, y que con motivo o en ocasión de sus tareas tomaren
conocimiento de un hecho de violencia contra las mujeres en los
términos de la ley 26.485. En todos los casos se resguardará a lavíc-
tima y observarán las disposiciones referidas al secreto profesional
y al consentimiento incormado. Los receptores de las informacio-
nes mencionadas en el primer párrafo, quedan obligados a realizar
averiguaciones y proceder según correspoilda a su competencia.
En caso de incumplimiento se procederá de la forma prevista en
el art. 40. Para realizar denuncias judiciales, deberá contarse con
la autorización de la mujer, salvo que se trate de delitos de acción
pública".

7. Facultad de poner en conocimiento

Indica el art. 50: "Los menores de edad y10 incapaces víctimas
de violencia familiar, podrán directamente poner en conocimiento
de los hechos al Juez o Tribunal, al Ministerio Público o la autori-
dad pública con competencia en la materia, a los fines de requerir
la interposición de las acciones legales correspondientes".

8. Competencia
Señala el art. 60 (texto según ley 14.509): "Corresponde a los Juz-
gados1Tribunales de Familia y a los Juzgados de Paz, del domicilio
de la víctima, la competencia para conocer en las denuncias a que
se refieren los artículos precedentes. Cuando la denuncia verse so-
bre hechos que configuren delitos de acción pública o se encuen-
tren afectados menores de edad, el Juez o Jueza que haya prevenido
lo pondrá en conocimiento del Juez o Jueza competente y del Mi-
nisterio Público. Aun en caso de incompetencia, el/la juezla inter-
viniente podrá disponer las medidas preventivas contempladas en
la presente ley, tendientes a hacer cesar el hecho que diera origen a
la presentación. Se guardará reserva de identidad del denunciante".

9. lnnecesariedad del patrocinio letrado.

Dice el art. 60 bis (texto según ley 14.509): "Para efectuar la de-
nuncia por violencia familiar contra mujeres, no se requerirá pa-
trocinio letrado y deberá garantizarse la gratuidad de las actua-
ciones judiciales y la posterior asistencia jurídica preferentemente
especializada".

10. Presencia de un acompañante

Establece el art. 60 ter (texto según ley 14.509): "En cualquier
instancia del proceso se admitirá la presencia de un/a acompa-
ñante como ayuda protectora de la mujer, siempre que quien pa-
dece violencia lo solicite y con el único objeto de preservar la salud
física y psicológica de la misma. En todas las intervenciones, tanto
judiciales como administrativas, deberán observarse los derechos
y garantías mínimas de procedimiento enumeradas en el art. 16 de
la ley 26.485".

11. Medidas
El art. 70 (texto según ley 14.509)establece las distintas medidas
que puede tomar el juez. Tales medidas podrán realizarse de oficio
o a solicitud de parte interesada. Dichas medidas deberán tomarse
dentro de las veinticuatro horas de haber tenido conocimiento de
la situación de hecho. Veremos las distintas medidas contempladas
en la ley.
Cese de los actos de violencia (inc. a]). Ordenar al presunto agre-
sor el cese de los actos de perturbación o intimidación que ejerce
con respecto a la víctima.
Prohibición de acercamiento (inc. b]). Ordenar la prohibición de
acercamiento del agresor al lugar de residencia, trabajo, estudio,
esparcimiento o lugares de habitual concurrencia de la persona
agredida y, eventualmente, del progenitor o representante legal
cuando la víctima fuere menor o incapaz. A tal efecto, el juez fijará
un perímetro de exclusión para permanecer o circular por deter-
minada zona.
Ha decidido la justicia que la suspensión del contacto materno-
filial debe disponerse, estableciéndose un perímetro de no acerca-
miento respecto de los niños, su domicilio, su colegio y lugares de
esparcimiento, tanto para la progenitora como para cualquier per-
sona de su rama familiar, pues aquélla demostró durante el pro-
ceso tener reacciones intempestivas, desmedidas y violentas, por
lo que, previo a una revinculación, deberá realizarse un psicodiag-
nóstico que permita conocer su estado de salud mental(5).
Exclusión del agresor (inc. c]). Ordenar la exclusión del agre-
sor de la residencia donde habita el grupo familiar. Dicha medida
corresponderá independientemente de la titularidad de dicha vi-
vienda.
Reintegro de la víctima al domicilio (inc. d]). Ordenar a petición
de quien ha debido salir del domicilio por razones de seguridad

( 5 ) Trib. Fam. nro. 3, Lomas d e Zarnora, 281912012, DFyP, La Ley, marzo d e 2013,
p. 51.
personal su reintegro al mismo. Previamente a ello, deberá oi-de-
narse la exclusión del agresor.
Restitución de los efectos personales (inc. e]). Ordenar la restitu-
ción inmediata de los efectos personales del peticionante, si se hu-
hiere visto privada de los mismos por hechos de violencia familiar.
A tal efecto puede solicitar el auxilio de la fuerza pública a fin de
garantizar la efectiva protección de la persona agredida.
Garantizar la seguridad en su domicilio (inc. f]). Ordenar las me-
didas necesarias para garantizar la seguridad de las personas agre-
didas, en su domicilio.
Fijar alimentos y cuidado personal (inc. g]). Ordenar la fijación
de una cuota alimentaria y tenencia provisoria si correspondiere,
de acuerdo a los antecedentes de la causa y de conformidad con las
normas que rige la materia.
Guarda provisoria (inc. h]). En caso de que la víctima fuere me-
nor de edad o incapaz ordenará que se otorgue la guarda provisoria
a quien considere idóneo para tal función, siempre y cuando esta
medida fuere necesaria para su seguridad psicofísica y hasta tanto
se efectúe un diagnóstico de la situación. Dicha guarda se otorgará
a integrantes del grupo familiar o de la comunidad de residencia
de la víctima.
A tal efecto, deberá tenerse en cuenta la opinión y el derecho a
ser oído del niño.
Suspensión del régimen de visitas (inc. i]). Ordenar la suspensión
provisoria del régimen de visitas.
Inventario de bienes (inc. j]). Cuando se trata de cónyuges, orde-
nar el inventario de los bienes gananciales de la sociedad conyugal
y de los bienes propios de quieñ ejerce y de quien padece vioténcia.
Si se tratare de convivientes, se dispondrá del inventario de los
bienes de cada uno de ellos.
Además, si fuere necesario y por el período que estime conve-
niente el juez interviniente se otorgará el uso exclusivo del mobilia-
rio de la casa a la persona que padece violencia.
Prohibición de enajenar, disponeu, destruir, ocultar o trasladar
bienes (inc. k]). Prohibir al presunto agresor enajenar, disponer,
destruir, ocultar o trasladar bienes gananciales de la sociedad con-
yugal o los bienes comunes de las parejas convivientes.
Prohibir la compra y tenencia de armas y secuestro de las mismas
(inc. 11). Prohibir al presunto agresor la compra y tenencia de armas
y ordenar el secuestro de las que estuvieran en su posesión.
Asistencia (inc. m]). Proveer las medidas conducentes a fin de
brindar a quien padece y a quien ejerce violencia y al grupo fami-
liar, asistencia legal, médica, psicológica a través de organismos
públicos y entidades no gubernamentales, con formación especia-
lizada en la prevención y atención de la violencia familiar y asisten-
cia a la víctima.
Medidas urgentes en protección de la viciima (inc. n]). Se faculta
al juez a ordenar toda otra medida urgente que estime oportuno
para asegurar la custodia y protección de la víctima.

12. ~ n c u m ~ l i k i e nde
t o las medidas
El art. 70 bis (texto según ley 14.509) establece: "En caso de in-
cumplimiento de las medidas impuestas por el Juez, Jueza o Tri-
bunal se dará inmediatamente cuenta a éstos, quienes podrán
requerir el auxilio de la fuerza pública para asegurar su acata-
miento, como así también evaluar la conveniencia de modificar las
mismas, pudiendo ampliarlas u ordenar otras. Frente a un nuevo
incumplimiento y sin perjuicio de las responsabilidades civiles o
penales que correspondan, el juez o jueza podrá aplicar algunals
de las siguientes sanciones: a) advertencia o llamado de atención
por el acto cometido; b) comunicación de los hechos deviolencia al
organismo, institución, sindicato, asociación profesional o lugar de
trabajo del agresor; c) asistencia obligatoria del agresor a progra-
mas reflexivos, educativos o terapéuticos tendientes a la modifica-
ción de conductas violentas; d) orden de realizar trabajos comu-
nitarios en los lugares y por el tiempo que se determinen. Cuando
el incumplimiento configure desobediencia u otro delito, el juez o
jueza deberá poner el hecho en conocimiento del juez o jueza con
competencia en materia penal".
Respecto del delito penal de desobediencia, es de recordar un
precedente provincial, que determinó que la presunta conducta del
imputado en un proceso de violencia familiar, consistente en in-
cumplir la prohibición de acercamiento al domicilio de la víctima,
es pasihle de encuadrar en el delito de desobediencia -art. 239
Código Penal-, pues lesiona el bien jurídico protegido al compro-
meter el normal desenvolvimiento de la administración de justicia,
y la imposición de trabajo comunitario prevista como sanción es-
pecífica de la provincia de Santa Fe no aparece como eficiente para
neutralizar dicha in~bservancia(~).

13. Solicitud de informes

Prescribe el art. 80 (texto según ley 14.509): "El Juez o Jueza in-
terviniente deberá requerir un informe efectuado por profesiona-
les de diversas disciplinas o equipo transdisciplinario para deter-
minar los daños físicos y10 psíquicos, económicos o de otro tipo
sufridos por la víctima, la situación del peligro y medio social y am-
biental del grupo familiar. La interesada podrá solicitar otros in-
formes técnicos. El juez o jueza podrá solicitar, o considerar como
presentado en el caso de que se acompañe a la denuncia, el informe
producido por profesionales o instituciones públicas o privadas
idóneas en la materia, que satisfagan los requisitos del párrafo an-
terior. Dicho informe de diagnóstico será remitido al juez o jueza
requirente en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas, a efectos de
que pueda aplicar otras medidas, interrumpir o hacer cesar alguna
de las mencionadas en el art. 70".

14. Impulso del proceso de oficio

Indica el art. 80 bis (texto según ley 14.509): "La Jueza o Juez
tendrá amplias facultades para ordenar e impulsar el proceso pu-
diendo disponer las medidas que fueren necesarias para indagar
los sucesos, ubicar el paradero del presunto agresor, y proteger a
quienes corran el riesgo de padecer nuevos actos de violencia, ri-
giendo el principio de obtención de la verdad material".

( 6 ) CPenal, sala 11, Rosario, 11/3/2013, DFyP, La Ley, mayo de 2013, p. 96. Se tra-
taba de un proceso de violencia familiar, en donde se excluyó de la vivienda al hijo
de la víctima. Meses después, esta última denunció que aquél había desobedecido la
orden judicial, la había amenazado de muerte y golpeado. El juez de grado archivó lo
actuado en lo atinente al delito de desobediencia, al considerar que la existencia de
sanciones especiales descartaba la subsunción en el tipo penal de desobediencia. La
Cámara estimó prematura dicha resolución, debiendo teñerse en cuenta, asimismo,
la eventual comisión de los delitos de lesiones y amenazas.
 VIOLENCIA
FAMILIAR 985
-
15. Prueba
Dice el art. 8O ter (texto según ley 14.509):"Regirá el principio de
amplia libertad probatoria para acreditar los hechos denunciados,
evaiuándose lashpruebasofrecidas de acuerdo con el principio de
sana crítica. Se considerarán las presunciones que contribuyan a
la demostración de los hechos, siempre que sean indicios graves,
precisos y concordantes".

16. Informes y antecedentes

De acuerdo al art. 90 (texto según ley 14.509): "El Juez o Jueza
interviniente, en caso de considerarlo necesario, requerirá un in-
forme al lugar de trabajo y/o lugares donde tenga actividad la parte
denunciada, a los efectos de tener un mayor conocimiento de la si-
tuación planteada. Asimismo deberá solicitar los antecedentes ju-
diciales y10 policiales de la persona denunciada con la finalidad de
conocer su conducta".

17. Apelaciones de las medidas y resoluciones

El art. 10 (texto según ley 14.509) determina: "Las resoluciones
que concedan, rechacen, interrumpan, modifiquen o dispongan el
cese de alguna de las medidas preventivas urgentes o impongan
sanciones, serán apelables dentro del plazo de tres (3) días hábiles.
La apelación contra resoluciones que concedan medidas preven-
tivas urgentes se concederá en relación y con efecto devolutivo. La
apelación contra resoluciones que dispongan la interrupción o el
cese de tales medidas se concederá en relación y con efecto sus-
pensivo. Las resoluciones que impongan sanciones por incumpli-
miento se concederán con efecto devolutivo, salvo en el caso del
inc. d) del art. 70 que tendrá efecto suspensivo".

18.Audiencias
El art. 11 (texto según ley 14.509) señala: "El juez o jueza in-
terviniente citará a las partes y en su caso al Ministerio Público,
a audiencias separadas, bajo pena de nulidad, en días y horas dis-
tintas, la que deberá tomar personalmente bajo pena de nulidad,
dentro de las 48 horas de ordenadas las medidas del art. 70, o si no
se adoptara ninguna de ellas, desde el momento que tomó conoci-
miento de la denuncia. El denunciado por agresión estará obligado
a comparecer bajo apercibimiento de ser llevado ante el juzgado
con auxilio de la fuerza pública. En dichas audiencias, escuchará
a las partes y ratificará, modificará u ordenará las medidas que es-
time pertinentes. Si la víctima es menor de 18 años, deberá con-
templarse lo estipulado en las leyes 13.298 y sus modificatorias y
26.061 y sus modificatorias respectivamente. Quedan prohibidas
ias audiencias de mediación o conciliación".

19. Duración de la medida

Indica el art. 12 (texto según ley 14.509): "El Juez o Jueza deberá
establecer el término de duración de la medida conforme a los an-
tecedentes que obren en el expediente, pudiendo disponer su pró-
rroga cuando perduren situaciones de riesgo que así lo justifiquen".

De conformidad al art. 13 (texto según ley 14.509): "El Juez o

Jueza deberá comunicar la medida cautelar decretada a las insti-
tuciones ylu organismos públicos o privados a los que se hubiere
dado intervención en el proceso como así también a aquéllos cuyos
intereses pudieren resultar afectados por la naturaleza de los he-
chos".

21. Control
Establece el art. 14 (texto según ley 14.509): "Durante el trámite
de la causa y por el tiempo que se juzgue adecuado, ellla juezla
deberá controlar la eficacia de las medidas y decisiones adoptadas,
ya sea a través de la comparecencia de las partes al tribunal, con
la frecuencia que se ordene, y10 mediante la solicitud de informes
periódicos acerca de la situación. Esta obligación cesará cuando se
constate que ha cesado el riesgo, teniendo en cuenta las particula-
ridades del caso".

22. Solicitud de colaboración

Señala el art. 14 bis (texto según ley 14.509): "Ellla juez/a podrá
solicitar o aceptar la colaboración de organizaciones o entidades
públicas o privadas dedicadas a la protección de los derechos de las
mujeres y demás personas amparadas por la presente".
 VIOLENCIA
FAMILIAR 987

23. Programas específicos

-
De acuerdo al ari. 15: "El Poder Eiecutivo a través del organismo
que corresponda instrumentará programas específicos de preven-
ción, asistencia v tratamiento de la violencia familiar y coordinar
los que elaboren los distintos organismos públicos y privados, in-
cluyendo el desarrollo de campañas de prevención en la materia y
de difusión de las finalidades de la presente ley".

VIOLENCIA
CONTRA LA MUJER

1. Introducción
En el año 2009, la República Argentina ha sancionado la
ley 26.485, de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erra-
dicar laviolencia contra las Mujeres en los ámbitos en que se desa-
rrollen sus relaciones interpersonales.
La ley simboliza una nueva manifestación legislativa en el abor-
daje de la compleja problemática en la que se encuentra la mujer en
sus relaciones interpersonales, fruto de un paradigma cultural que
viene desde antiguo y que, más allá de los cambios sociales, persis-
ten en muchas ocasiones. Conductas, ciertamente, que se preten-
den superar con el dictado de leyes como las que nos ocupan.
Puede decirse que estamos en presencia de una ley ómnibus,
en el sentido de que comprende aspectos de la violencia contra
la mujer que exceden el conflicto familiar, estrictamente, pues se
.
Drovecta
, hacia otros ámbitos sociales en donde la mujer se desem-
peña. En definitiva, abarca disposiciones de derechó público y de
derecho privado, así como también normas sustanciales y proce-
sales.
En atención a ello, cabe recordar que la ley 27.234 consigna: "La
presente ley establece las bases para que en todos los estableci-
mientos educativos del país, públicos o privados, de nivel prima-
rio, secundario y terciario se realice la jornada "Educar en Igual-
dad: Prevención y Erradicación de la Violencia de Género" con el
objetivo de que los alumnos, las alumnas y docentes desarrollen y
afiancen actitudes, saberes, valores y prácticas que contribuyan a
prevenir y erradicar la violencia de género".
988 NLSTOKE L I S ~SOLARI
O

2. Ámbito de aplicación
Se destaca, en el art. lo, que las disposiciones de la presente ley
son de orden público y resultan de aplicación en todo el territorio
de la República Argentina, con excepción, de las disposiciones de
carácter procesal contempladas en la presente ley.

3. Objeto
En su art. 20 señala que la misma tiene por objeto promover y
garantizar: a) la eliminación de la discriminación entre mujeres y
varones en todos los órdenes de la vida; b) el derecho de las mujeres
a vivir una vida sin violencia; c) las condiciones aptas para sensi-
bilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la vio-
lencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y
ámbitos; d) el desarrollo de políticas públicas de carácter interins-
titucional sobre violencia contra las mujeres; e) la remoción de pa-
trones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad
de género y las relaciones de poder sobre las mujeres; f) el acceso
a la justicia de las mujeres que padecen violencia; g) la asistencia
integral a las mujeres que padecen violencia en las áreas estatales
y privadas que realicen actividades programáticas destinada a las
mujeres y/o en los servicios especializados en violencia.
El objeto señalado por la ley es amplio, siendo necesaria la im-
plementación de políticas públicas concretas y eficaces para lograr
los objetivos previstos en la presente normativa.

4. Derechos protegidos
El art. 30 se ocupa de los derechos protegidos. En tal sentido,
establece que esta ley garantiza todos los derechos reconocidos por
la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discri-
minación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Pre-
venir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Con-
vención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061 de Protección
Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.
Los derechos garantizados por la ley, comprenden todas aque-
llas disposiciones que en el orden interno e internacional, protegen
a las mujeres, en sus distintos aspectos. Por lo tanto, abarca todas
las problemáticas que afectan directa o indirectamente a las mu-
jeres.
Sin perjuicio de ello, la ley hace referencia a algunas problemá-
ticas concretas. En efecto, en especial, se protege: a) una vida sin
violencia y sin discriminaciones; b) la salud, educación y la segu-
ridad personal; c) la integridad física, psicológica, sexual, econó-
mica o patrimonial; d) que se respete su dignidad; e) decidir sobre
la vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenerlos, de
conformidad con la ley 25.673 de Creación del Programa Nacional
de Salud Sexual y Procreación Responsable; f) la intimidad, la li-
bertad de creencias y de pensamiento; g) recibir información y ase-
soramiento adecuado; h) gozar de medidas integrales de asisten-
cia, protección y seguridad; i) gozar de acceso gratuito a la justicia
en casos comprendidos en el ámbito de aplicación de la presente
ley; j) la igualdad real de derechos, oportunidades y trato entre va-
rones y mujeres; k) un trato respetuoso de las mujeres que padecen
violencia, evitando toda conducta, acto u omisión que produzca
revictimización.
Tales problemáticas indicadas resultan meramente ejemplifi-
cativas, no excluyéndose otras que lo pudieran comprender en el
caso concreto.

5. Definición
Se brinda una definición legal sobre la violencia contra la mu-
jer. En efecto, el art. 40 dice: "Se entiende por violencia contra las
mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o
indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en
una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad,
integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial,
como así también su integridad personal. Quedan comprendidas
las perpetradas desde el Estado o por sus agentes".
La definición legal es amplia y comprensiva de todos los ámbi-
tos y relaciones interpersonales en donde interviene la mujer.
Además, se contempla específicamente los actos de violencia
que pueda realizar el Estado contra la mujer, en sus distintas ma-
nifestaciones.
 Por otra parte, en el segundo párrafo del art. 4 O se consigna: "Se
considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda
conducta, acción u omisión, disposición, criterio o práctica discri-
minatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al va-
rón".
La disposición hace referencia a una problemática social muy
particular, en relación a la violencia contra la mujer, consistente en
el trato discriminatorio y desigual con respecto al varón. La mo-
dificación cultural, en este sentido, es trascendente para revertir
dichos parámetros que vienen desde antiguo y que requieren ser
abordadas por parte de la sociedad y del Estado.

6. Tipos
Alos fines de la violencia contra la mujer, el art. 50establece que
quedan especialmente comprendidos en la definición del artículo
anterior, varios tipos de violencia, que veremos seguidamente.
Física. Violencia física es la que se emplea contra el cuerpo de la
mujer produciendo dolor, daño o riesgo de producirlo y cualquier
otra forma de maltrato o agresión que afecte su integridad física.
Este tipo de violencia es la que presenta mayor posibilidad de
prueba, dada la exteriorización del hecho y el contexto en la cual
sucede la misma.
Psicológica. Violencia psicológica es la que causa daño emocio-
nal y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno
desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones,
comportamientos, creencias o decisiones, mediante amenaza,
acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descré-
dito, manipulación o aislamiento. Incluye también la culpabili-
zación, vigilancia constante, exigencia de obediencia o sumisión,
coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, ce-
los excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del
derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio
a su salud psicológica y a la autodeterminación.
La violencia psicológica, muchas veces, presenta el inconve-
niente de la prueba, lo que lleva a que si bien existe en numerosos
casos, se torna dificultosa su respectiva comprobación.
 Sexual. Constituye violencia sexual cualquier acción que impli-
que la vulneración de todas sus formas, con o sin acceso genital,
del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su
vida sexual o reproductiva a través de amenaz,as, coerción, uso de
la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matri-
monio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no
convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavi-
tud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres.
Se contempla un aspecto amplio de la violencia sexual, lo que
resulta un acierto, pues las distintas modalidades que ella presenta,
no puede ser excluida de esta especie de violencia. Sin perjuicio de
ello, muchas veces, también aquí se torna dificultosa la prueba del
hecho.
En protección de esta problemática, se ha sancionado la
ley 26.879, en el año 2013, consistente en la creación de un Registro
Nacional de Datos Genéticos vinculados a los delitos contra la in-
tegridad sexual(7).
Económica y patrimonial. Este tipo de violencia es aquella que
se dirige
" a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o
patrimoniales de la mujer, mediante a) la perturbación de la pose-
sión, tenencia o -propiedad
- de sus bienes; b) la pérdida, sustracción,
destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instru-
mentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y de-
rechos patrimoniales; c) la limitación de los recursos económicos
destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios
indispensables para vivir una vida digna; d) la limitación o control
de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por
igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo.
Este tipo de violencia implica la sujeción de la víctima en un
modelo familiar y social en donde la mujer ocupa un rol predeter-

(7) De acuerdo al art. 10: "Créase el Registro Nacional de Datos Genéticos vincula-
dos a Delitos contra la Integridad Sexual, el que funcionará en el ámbito del Minis-
terio de Justiciay Derechos Humanos de la Naci6nt: La finalidad es consignada en e
art. 2 O : "El Registro tendrá por fin exclusivo facilitar el esclarecimiento de los hechos
que sean objeto de una investigación judicial en materia penal vinculada a delitos
contra la integridad sexual previstos en el Libro Segundo, Título 111, Capítulo 11 de
Código Penal, con el objeto de proceder a la individualización de las personas res
ponsables':
minado, lo que lleva a destacar su percepción explícita por parte
del legislador, independientemente de los otros tipos de violencia.
Si bien el punto principal y central de las leyes de protección
contra la violencia lo constituye el aspecto psicofísico de la per-
sona -cuestión que no admite discusión-, lo cierto es que en esta
temática, por distintas razones y circunstancias, hallamos una
forma de violencia oculta, consistente en la violencia económica o
patrimonial. Este tipo de violencia, en la cuestión de género, asume
particular trascendencia, dado los patrones socioculturales preva-
lecientes en nuestra sociedad. Violencia económica que, en algu-
nas oportunidades, asume una forma directa, y en otras ocasiones,
se manifiesta en forma indirecta.
Decimos "violencia oculta" porque el aspecto económico, en
estas cuestiones, produce perjuicios irreparables en el patrimonio
de la víctima y que normalmente no se manifiestan ni visualizan
en la práctica judicial. En realidad, los planteos judiciales, en la ex-
teriorización de la problemática, se centran en las medidas caute-
lares de exclusión del hogar, reintegro al hogar de la víctima y el no
acercamiento del agresor hacia la víctima, dentro de un radio de-
terminado. La protección psicofísica del individuo asume un perfil
definitorio en el esquema procesal.
Sin embargo, en virtud de que la violencia no se reduce ni se li-
mita al aspecto personal, la ley -con buen criterio- comprende a
la violencia económica, entre los tipos de violencia contra la mujer.
Por lo que, en aplicación de la misma, se intenta resguardar la inte-
gridad económica o patrimonial (conf. art. 39 inc. c]) de la víctima.
De esta manera, se consagran medidas concretas en protección de
quien sufre la violencia.
Simbólica.La violencia simbólica es aquella que a través de pa-
trones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita
y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las re-
laciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la
sociedad.
Finalmente, la violencia simbólica representa una manifesta-
ción de la cultura en donde se atribuyen roles predeterminados,
que deben ser abordados especialmente, como lo hace la presente
ley. En este sentido, constituye un valor importante, a los fines de
superar este tipo de violencia, las políticas públicas tendientes a
impedir este tipo de violencia.

7. Modalidades
De conformidad con el art. 6 O , a los efectos de la ley, se entiende
por modalidades las formas en que se manifiestan los distintos ti-
pos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos.
Se enumeran algunas modalidades que quedan especialmente
comprendidas, en los términos de la ley. Ello, sin perjuicio de otras
modalidades que puedan presentarse. Las previstas por la ley, son
las que seguidamente describiremos.
Violencia doméstica contra la mujer. Se considera tal, aquella
que es ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo fa-
miliar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra,
que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica,
sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la li-
bertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres.
Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea
por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de
hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o
finalizadas, no siendo requisito la convivencia.
El alcance que se le otorga al grupo familiar, a los fines de la
ley, coincide con el establecido por la ley de violencia familiar de la
Provincia de Buenos Aires, a la vez, que resulta más completa que
la prevista en la ley 24.417, que rige en el ámbito de la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires.
Violencia institucional contra las mujeres. Es aquella realizada
por las/los funcionarias/os, profesionales, personal y agentes per-
tenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, que
tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres
tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan los derechos pre-
vistos en esta ley. Quedan comprendidas, además, las que ejercen
en los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales,
deportivas y de la sociedad civil.
Esta modalidad refleja, muchas veces, un rol predeterminado
de la mujer en la sociedad. Si bien se han producido cambios cul-
turales e institucionales al respecto, no debe dejar de señalarse la
necesidad de profundizar los patrones culturales que imperan en
determinados sectores que marcan, todavía, diferencias entre el
varón y la mujer.
Ha dicho la jurisprudencia, que el tratamiento de los casos de
violencia de género, como si fueran delitos comunes y sin caracte-
rísticas específicas, transforma tal problemática en violencia insti-
tucional, máxime cada vez que se comprueba que la mayoría de los
femicidios tiene atrás una historia previa de denuncias y pedidos
desesperados de ayuda nunca respondidos por quienes tienen la
obligación de hacerlo(*).
Violencia laboral contra las mujeres. Se entiende por tal, aquella
que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o
privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, as-
censo, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisi-
tos sobre su estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la
realización de test de embarazo.
Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito
laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por igual ta-
rea o función.
Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma siste-
mática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su
exclusión laboral.
Violencia contra la libertad reproductiva. Está dada por aquella
que vulnere el derecho de las mujeres a decidir libre y responsable-
mente el número de embarazos o el intervalo entre los nacimien-
tos, de conformidad con la ley 25.673 de Creación del Programa
Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable.
La decisión libre y responsable de la mujer en materia de repro-
ducción constituye una protección especial, al considerarse como
modalidad a la violencia contra la libertad reproductiva. Coinci-
dente, por lo demás, con el contenido de la ley 25.673.
Violencia obstétrica. Es aquella que ejerce el personal de salud
sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres, ex-

(8)Juzg. Garantías Lomas de Zamora, nro. 8,301312011, RDF 2011-V-167, Abeledo

Perrot, octubre de 2011.
presada en un trato deshumanizado, un abuso de medicación y
patologización de los procesos naturales, de conformidad con la
ley 25.929.
Una especial protección contempla la ley, consistente en la vio-
lencia obstétrica, al considerarla como una modalidad separada de
las demás. También aquí se visualiza una modalidad diviolencia
que debe ser destacada.
Violencia mediática contra las mujeres. Consiste en la publica-
ción o difusión de mensajes e imágenes estereotipados a través de
cualquier medio masivo de comunicación, que de manera directa
o indirecta promueva la explotación de mujeres o sus imágenes,
injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente contra la
dignidad de las mujeres, como así también la utilización de muje-
res, adolescentes y niñas en mensajes e imágenes pornográficas,
legitimando la desigualdad de trato o construya patrones socio-
culturales reproductores de la desigualdad o generadores de vio-
lencia contra las mujeres.
Finalmente, se aborda como modalidad especial de la violencia
contra la mujer, aquellas situaciones en donde se coloca a la mujer
como objeto, comprensivas de una modalidad específica, la lla-
mada violencia mediática contra las mujeres.

8. Procedimientos
i) Disposiciones generales. El art. 16 se ocupa de los derechos y
garantías mínimas de los procedimientos judiciales y administra-
tivos. En efecto, se estableie que los organismos del Estado debe-
rán garantizar a las mujeres, en cualquier procedimiento judicial
o administrativo, además de todos los derechos reconocidos en la
Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos ratificados por la Nación Argentina, la presente ley y las
leyes que en consecuencia se dicten, los siguientes derechos y ga-
rantías: a) a la gratuidad de las actuaciones judiciales y del patro-
cinio jurídico preferentemente especializado; b) a obtener una res-
puesta oportuna y efectiva; c) a ser oída personalmente por el juez
y por la autoridad administrativa competente; d) a que su opinión
sea tenida en cuenta al momento de arribar a una decisión que la
afecte; e) a recibir protección judicial urgente y preventiva cuando
se encuentren amenazados o vulnerados cualquiera de los dere-
chos enunciados en el art. 30 de la presente ley; f) a la protección de
su intimidad, garantizando la confidencialidad de las actuaciones;
g) a participar en el procedimiento recibiendo información sobre el
estado de la causa;. h), a recibir un trato humanizado, evitando la re-
victimización; i) a la amplitud probatoria para acreditar los hechos
denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en
las que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus na-
turales testigos; j) a oponerse a la realización de inspecciones so-
bre su cuerpo por fuera del estricto marco de la orden judicial. En
caso de consentirlas y en los peritajes judiciales tiene derecho a ser
acompañada por alguien de su confianza y a que sean realizados
por personal profesional especializado y formado con perspectivas
de género; k) a contar con mecanismos eficientes para denunciar a
los funcionarios por el incumplimiento de los plazos establecidos y
demás irregularidades.
En cuanto a los procedimientos administrativos, el art. 17 señala:
"Las jurisdicciones locales podrán fijar los procedimientos previos
o posteriores a la instancia judicial para el cumplimiento de esta
ley, la que será aplicada por los municipios, comunas, comisiones
de fomento, juntas, delegaciones de los Consejos Provinciales de la
Mujer o áreas descentralizadas, juzgados de paz u organismos que
estimen convenientes".
Respecto de la denuncia indica el arl. 18: "Las personas que se
desempeñen en servicios asistenciales, sociales, educativos y de
salud, en el ámbito público o privado, que con motivo o en ocasión
de sus tareas tomaren conocimiento de un hecho de violencia con-
tra las mujeres en los términos de la presente ley, estarán obligados
a formular las denuncias, según corresponda, aun en aquellos ca-
sos en que el hecho no configure delito".
ii) Procedimiento. Se establece el procedimiento a seguir para el
caso de violencia contra la mujer (arts. 19 a 40). Veremos seguida-
mente las disposiciones que refieren a ello.
ii.1. Ámbito de aplicación. De acuerdo al art. 19 las jurisdiccio-
nes locales, en el ámbito de sus competencias, dictarán sus normas
de procedimiento o adherirán al régimen procesal previsto en la
presente ley.
ii.2. Características. El art. 20 establece que el procedimiento
será gratuito y sumarísimo.
 Estas dos características resultan fundamentales para facilitar
su abordamiento. La gratuidad permite que no existan circunstan-
cias económicas que impidan el acceso ala justicia, ante dichapro-
blemática. Se busca, además, recurrir al procedimiento más rápido
para facilitar su tratamiento y propiciar la denuncia al respecto.
ii.3. Presentación de la denuncia. Indica el art. 21, que la presen-
tación de la denuncia por violencia contra las mujeres podrá efec-
tuarse ante el juez de cualquier fuero e instancia o ante el Ministe-
rio Público. La misma puede hacerse en forma oral o escrita.
Por lo demás, se guardará reserva de identidad de la persona
denunciante.
Los aspectos señalados respecto de la denuncia tienden a faci-
-
litar el mecanismo de i~resentación.La multiplicidad de fueros e
instancias posibles, y que la denuncia sea en forma verbal o escrita,
contribuyen a ello. Se garantiza, además, la reserva de identidad de
la persona denunciante, evitando temores para poner en marcha el
respectivo procedimiento.
ii.4. Competencia. Entenderá en la causa el juez que resulte
competente en razón de la materia según los tipos y modalidades
de violencia de que se trate. Aún en caso de incompetencia, el juez
interviniente podrá disponer las medidas preventivas que estime
pertinente (conf. art. 22).
La problemática abordada por la ley, y su especial protección,
permite establecer que aun ante la situación de tratarse de un caso
de incompetencia, faculta al juez interviniente a dictar medidas
preventivas que considere pertinente.
ii.5. Exposición policial. En el supuesto que al concurrir a un
servicio policial sólo se labrase exposicióny de ella surgiere la posi-
ble existencia de violencia contra la mujer -de acuerdo al art. 23-
corresponderá remitirla a la autoridad judicial competente dentro
de las veinticuatro horas.
Se establece un plazo de veinticuatro horas, para la hipótesis de
que se hubiere labrado un acta policial por parte del denunciante,
para que éste remita a la autoridad judicial competente.
ii.6. Personas que pueden efectuar la denuncia. El art. 24 con-
signa quiénes pueden realizar la denuncia.
 La víctima o su representante legal (inc. a]). Puede denunciar la
mujer que se considere afectada o su representante legal sin res-
tricción alguna.
La niña o adolescente (inc. b]). Tiene legitimación para realizar
la denuncia la niña o la adolescente directamente o a través de sus
representantes legales, de acuerdo a la ley 26.061 de Protección In-
tegral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.
Caso de disca~acidadlinc. cl).
., Podrá realizar la denuncia cual-
quier persona cuando la afectada tenga discapacidad, o que por su
condición física o psíquica no pudiese formularla.
Casos de violencia sexual (inc. d]). Se establece que en los casos
de violencia sexual, la mujer que lo haya padecido es la única legiti-
mada para hacer la denuncia. Cuando la denuncia fuere efectuada
por un tercero, se citará a la mujer para que la ratifique o rectifique
en veinticuatro horas.
La autoridad judicial competente tomará los recaudos necesa-
rios para evitar que la causa tome estado público.
Obligados a denunciar (inc. e]). La denuncia penal será obliga-
toria para toda persona que se desempeñe laboralmente en servi-
cios asistenciales, sociales, educativos y de salud, en el ámbito pú-
blico o privado, que con motivo o en ocasión de sus tareas tomaren
conocimiento de que una mujer padece violencia siempre que los
hechos pudieran constituir un delito.
ii.7. Medidas preventivas urgentes. En el art. 26 se contemplan
medidas preventivas urgentes, en distintas circunstancias.
Medidas contempladas. Se establece que durante cualquier
etapa del proceso ellla juezla interviniente podrá, de oficio o a pe-
tición de parte, ordenar una o más de las siguientes medidas pre-
ventivas de acuerdo a los tipos y modalidades de violencia contra
las mujeres: a) ordenar la prohibición de acercamiento del presunto
agresor al lugar de residencia, trabajo, estudio, esparcimiento o a
los lugares de habitual concurrencia de la mujer que padece vio-
lencia; b) ordenar al presunto agresor que cese en los actos de per-
turbación o intimidación que, directa o indirectamente, realice
hacia la mujer; c) ordenar la restitución inmediata de los efectos
personales a la parte peticionante, si ésta se ha visto privada de los
mismos; d) prohibir al presunto agresor la compra y tenencia de ar-
mas, y ordenar el secuestro de las que estuvieren en su posesión; e)
proveer las medidas conducentes a brindar a quien padece o ejerce
violencia, cuando así lo requieran, asistencia médica o psicológica,
a través de los organismos públicos y organizaciones de la sociedad
civil con formación especializada en la prevención y atención de la
viole~iciacontra las mujeres; f) ordenar medidas de seguridad en el
domicilio de la mujer; g) ordenar toda otra medida necesaria para
garantizar la seguridad de la mujer que padece violencia, hacer ce-
sar la situación de violencia y evitar la repetición de todo acto de
perturbación o intimidación, agresión y maltrato del agresor hacia
la mujer.
Casos de violencia domdstica. Sin perjuicio de las medidas gene-
rales contempladas para las distintas situaciones de violencia con-
tra la mujer, se preven algunas medidas preventivas urgentes para
la hipótesis de violencia doméstica.
Ellas consisten en: a) prohibir al presunto agresor enajenar, dis-
poner, destruir, ocultar o trasladar bienes gananciales de la socie-
dad conyugal o los comunes de la pareja conviviente; b) ordenar
la exclusión de la parte agresora de la residencia común, indepen-
dientemente de la titularidad de la misma; c) decidir el reintegro
al domicilio de la mujer si ésta se había retirado, previa exclusión
de la vivienda del presunto agresor; d) ordenar a la fuerza pública,
el acompañamiento de la mujer que padece violeticia, a su domi-
cilio para retirar sus efectos personales; e) en caso de que se trate
de una pareja con hijoslas, se fijará una cuota alimentaria provi-
soria, si correspondiese, de acuerdo con los antecedentes obrantes
en la causa y según las normas que rigen en la materia; f) en caso
que la víctima fuere menor de edad, el/la juez/a, mediante reso-
lución fundada y teniendo en cuenta la opinión y el derecho a ser
oída de la niña o de la adolescente, puede otorgar la guarda a un
miembro de su grupo familiar, por consanguinidad o afinidad, o
con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad; g)
ordenar la suspensión provisoria del régimen de visitas; h) ordenar
al presunto agresor abstenerse de interferir, de cualquier forma,
en el ejercicio de la guarda, crianza y educación de loslas hijoslas;
i)disponer el inventario de los bienes gananciales de la sociedad
conyugal y de los bienes propios de quien ejerce y padece violencia.
En los casos de las parejas convivientes se dispondrá el inventario
de los bienes de cada uno; j) otorgar el uso exclusivo a la mujer que
padece violencia, por el período que estime conveniente, del mobi-
liario de la casa.
12.8. Número de medidas y duración de las mismas. Señala el
art. 27, que ellla juezla podrá dictar más de una medida a la vez,
determinando la duración de las mismas de acuerdo a las circuns-
tancias del caso, debiendo establecer un plazo máximo de dura-
ción de las mismas, por auto fundado.
Las medidas dictadas dependerán de las circunstancias y par-
ticularidades del caso, no limitándose a un número determinado.
Todas las que resulten necesarias serán posibles en el marco de
este proceso.
Se indica que en dichas medidas ordenadas se debe fijar un
plazo máximo de duración de las mismas, las que deberán ser fun-
dadas.
ii.9. Audiencia. El art. 28 se ocupa de la audiencia. Dice que ellla
juezla interviniente fijará una audiencia, la que deberá tomar per-
sonalmente bajo pena de nulidad, dentro de las cuarenta y ocho
horas de ordenadas las medidas del art. 26, o si no se adoptara nin-
guna de ellas, desde el momento en que tomó conocimiento de la
denuncia.
El presunto agresor estará obligado a comparecer bajo aperci-
bimiento de ser llevado ante el juzgado con auxilio de la fuerza pú-
blica.
En dicha audiencia, el juez escuchará a las partes por separado
bajo pena de nulidad, y ordenará las medidas que estime pertinen-
tes.
Si la víctima de violencia fuere niña o adolescente deberá con-
templarse lo estipulado por la ley 26.061, de Protección Integral de
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.
Quedan prohibidas expresamente las audiencias de mediación
o conciliación, en este tipo de procesos judiciales.
ii.10. Informes. El art. 29 establece que siempre que fuere posi-
ble, ellla iuezla interviniente podrá requerir un informe efectuado
por un equipo interdisciplinario para determinar los daños físicos,
psicológicos, económicos o de otro tipo sufridos por la mujer y la
situación de peligro en la que se encuentre.
Dicho informe será remitido en un plazo de cuarenta y ocho ho-
ras, a efectos de que pueda aplicar otras medidas, interrumpir o
hacer cesar alguna de las mencionadas en el art. 26.
El/la juez/a interviniente también podrá considerar los infor-
mes que se elaboren por los equipos interdisciplinarios de la ad-
ministración pública sobre los daños físicos, psicológicos, econó-
micos o de otro tipo sufridos por la mujer y la situación de peligro,
evitando producir nuevos informes que la revictimicen.
También podrá considerar informes de profesionales de orga-
nizaciones de la sociedad civil idóneas en el tratamiento de la vio-
lencia contra las mujeres.
ii.11. Prueba, principios y medidas. De conformidad al art. 30,
el/la juez/a tendrá amplias facultades para ordenar e impulsar el
proceso, pudiendo disponer las medidas que fueren necesarias
para indagar los sucesos, ubicar el paradero del presunto agresor,
y proteger a quienes corran el riesgo de padecer nuevos actos de
violencia, rigiendo el principio de obtención de la verdad material.
ii.12. Resoluciones. Establece el art. 31 que regirá el principio de
amplia libertad probatoria para acreditar los hechos denunciados,
evaluándose las pruebas ofrecidas de acuerdo con el principio de
la sana crítica. Se considerarán las presunciones que contribuyan
a la demostración de los hechos, siempre que sean indicios graves,
precisos y concordantes.
Se admite todo tipo de pruebas para demostrar el hecho devio-
lencia.
Respecto de la valoración de la prueba, se somete al principio
de la sana crítica, dependiendo de las particulares situaciones del
caso.
Asimismo, y dada la dificultad de la prueba en este tipo de pro-
cesos, se determina que constituirán presunciones a los fines de la
demostración del hecho en cuestión, cuando se trate de indicios
graves, precisos y concordantes.
 ii.13. Sanciones. El art. 32 se ocuva de las sanciones. Se indica
que ante el incumplimiento de las medidas ordenadas, el/la juezla
podrá evaluar la conveniencia de modificar las medidas, pudiendo
ampliar u ordenar otras.
Frente a un nuevo incumplimiento y sin perjuicio de las respon-
sabilidades civiles y penales que corresponda, ellla juezla deberá
aplicar alguna de las siguientes sanciones: a) advertencia o lla-
mado de atención por el acto cometido; b) comunicación de los he-
chos de violencia al organismo, institución, sindicato, asociación
profesional o lugar de trabajo del agresor; c) asistencia obligatoria
del agresor a programas reflexivos, educativos o terapéuticos ten-
dientes a la modificación de conductas violentas.
Asimismo, cuando el incumplimiento configure desobediencia
u otro delito, el juez deberá poner el hecho en conocimiento dellla
juezla con competencia en materia penal.
ii.14. Apelación. Indica el art. 33 que las resoluciones que con-
cedan, rechacen, interrumpan, modifiquen o dispongan el cese de
alguna de las medidas preventivas urgentes o impongan sancio-
nes, serán apelables dentro del plazo de tres días hábiles.
La apelación contra resoluciones que concedan medidas pre-
ventivas urgentes se concederá en relación y con efecto devolutivo.
La apelación contra resoluciones que dispongan la interrupción
o el cese de tales medidas se concederán en relación y con efecto
suspensivo.
ii.15. Seguimiento. Durante el trámite de la causa, por el tiempo
que se juzgue adecuado, ellla juezla deberá controlar la eficacia de
las medidas y decisiones adoptadas, ya sea a través de la compa-
recencia de las partes al tribunal, con la frecuencia que se ordene,
y10 mediante la intervención del equipo interdisciplinario, quie-
nes elaborarán informes periódicos acerca de la situación (conf.
art. 34).
2.16. Reparación. La parte damnificada podrá reclamar la repa-
ración civil por los daños y perjuicios, según las normas comunes
que rigen la materia (conf. art. 35).
Sin perjuicio de las medidas cautelares en protección de la vic-
tima, se contempla específicamente la posibilidad de demandar
 VIOLFNCIA
FAMILIAR 1003

por daños y perjuicios, por aplicación de los principios generales

que rigen la materia.
El alcance de los daños y perjuicios comprende la reparación
plena, en los términos del art. 1740 CCyC: "La reparación del daño
debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del dam-
nificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en
dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro es-
pecífico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesi-
vamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero.
En el caso de daños derivados de la lesión al honor, la intimidad o
la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la
publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del
responsable".
Además del autor del hecho, hay que destacar la responsabili-
dad eventual del Estado, por el incumplimiento de sus deberes.
La jurisprudencia ha hecho aplicación del mismo, en un caso
donde los padres de una mujer que fue asesinada junto a su hijo en
un hecho de violencia familiar promovieron acción de daños con-
tra el Estado Provincial, al considerar que estaba comprometida la
responsabilidad civil de este por haber hecho caso omiso a reitera-
das exposicionesy denuncias formuladas ante denuncia policial.
En efecto, se juzgó que el Estado Provincial accionado debía
responder en un 50%por las consecuencias dañosas derivadas del
homicidio de una mujer y su hijo en un hecho de violencia fami-
liar, pues se acreditó una desincronización del actuar policial y una
multiplicidad de denuncias ante distintos centros de atención, en
los que la víctima no recibió las respuestas adecuadas y protecto-
rias en relación a su caso particular, todo lo cual actuó como ele-
mento facilitador del desenlace fatal@).Argumentó que el accionar
del Estado Provincial, con el objeto de investigar los hechos de vio-
lencia doméstica denunciados por lavíctima, no ha adquirido la re-
levancia suficiente e idónea para tener por cumplida la obligación
reforzada que el sistema legal le impone a través del principio de
convencionalidad, ya que no tomó las medidas que eran necesa-

(9) C5* Civ. y Com., Córdoba, 231712014, "Q., R. B. y otro cl Provincia de Córdoba';
DFyP, La Ley, enerolfebrero de 2015, p. 85, y en RDF 2015-11-87, Abeledo Perrot, abril
de 2015.
rias ante el riesgo particularizado a los fines de prevenir y evitar el
mismo(lO).
ii.lZ Obligaciones de los/as funcionarios/as. Loslas funciona-
rioslas policiales, judiciales, agentes sanitarios, y cualquier otrola
funcionariola públicola a quien acudan las mujeres afectadas, tie-
nen la obligación de informar sobre: a) los derechos que la legis-
lación le confiere a la mujer que padece violencia, y sobre los ser-
vicios gubernamentales disponibles para su atención; b) cómo y
dónde conducirse para ser asistida en el proceso; c) cómo preservar
las evidencias (conf. art. 36).
Se consigna expresamente directivas para los distintos tipos
de funcionarios, consistentes en una serie de obligaciones
- que les
cabe respecto de la víctima. En primer lugar, deberán informar so-
bre los derechos que la legislación le confiere a la mujer víctima de
violencia, así como los servicios gubernamentales disponibles para
su atención.
En segundo lugar, deberán informar a la víctima el lugar donde
deben conducirse para ser asistidas debidamente en sus derechos.
Finalmente, los funcionarios deberán informar a la mujer que
hubiere padecido violencia la forma y el modo de preservar las evi-
dencias del mismo.
ii.18. Registros. Prescribe el art. 37, que la Corte Suprema de k s -
ticia de la Nación llevará registros socio-demográficos de las de-
nuncias efectuadas de los hechos de violencia previstos en esta ley,
especificando, como mínimo, edad, estado civil, profesión u ocu-
pación de la mujer que padece violencia, así como del agresor; vín-
culo con el agresor, naturaleza de los hechos, medidas adoptadas y
sus resultados, así como las sanciones impuestas al agresor.
Los juzgados que intervienen en los casos de violencia previstos
en esta ley deberán remitir anualmente la información pertinente
para dicho registro.

(10) Aiegó el tribunal que si bien no puede desconocerse que es materialmente

imposible el coiitrol particularizado de cada denuncia por violencia familiar, es ne-
cesario, para evitar desenlaces fatales, poner mayor énfasis investigativo en casos cu-
yas circunstancias hacen presumir la gravedad de la cuestión, pues, si se proporciona
idéntico %atamientodeficitario a todas las denuncias, podrían generar mayores ries-
gos para aquellas personas que acuden al sistema en busca de protección, ya que se
encontrarían en evidencia frente a los agresores.
 El acceso a los registros requiere motivos fundados y previa au-
torización judicial, garantizando la confidencialidad de la identi-
dad de las partes.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación elaborará estadís-
ticas de acceso público que permitan conocer, como mínimo, las
características de quienes ejercen o padecen violencia y sus moda-
lidades, vínculos entre las partes, tipo de medidas adoptadas y sus
resultados, así como tipo y cantidad de sanciones aplicadas.
ii.19. Colaboración de organizaciones públicas o privadas. Se-
ñala el art. 38 que ellla juezla podrán solicitar o aceptar en carác-
ter de amicus curiae la colaboración de organizaciones o entidades
públicas o privadas dedicadas a la protección de los derechos de las
mujeres.
ii.20. Exención de cargas. Establece el art. 39 que las actuacio-
nes fundadas en la presente ley estarán exentas del pago de sellado,
tasas, depósitos y cualquier otro impuesto, sin perjuicio de lo es-
tablecido en el art. 68 del Código Procesal, Civil y Comercial de la
Nación en materia de costas.
-
ii.21. Normas suliletorias. De acuerdo al art. 40, serán de aplica-
ción supletoria los regímenes procesales que correspondan, según
los tipos y modalidades de violencia denunciados.

La Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Na-

ción, funciona en el ámbito del máximo tribunal. Ha sido creada en
diciembre de 2006, por las acordadas 3912006 y 4012006 de la Corte
Suprema.
La OVD funciona en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires,
ocupándose de hechos que tengan lugar en la Ciudad, cuyas perso-
nas afectadas residan o trabajen en la Ciudad.
Fuera de dicho ámbito, la OVD efectúa derivaciones o brinda
información hacia dónde dirigirse.
SUfunción es permanente, las veinticuatro horas.
 Garantiza el acceso a la justicia para quienes padecen de violen-
cia doméstica. Ofrece información a Quienesla padecen y de orien-
tación a los lugares donde deben concurrir las víctimas. Brinda
asesoramiento jurídico y no jurídico sobre la problemática.
En la Oficina existe asistencia técnica, con representantes de
la Defensoría General de la Nación, quienes contemplan asesora-
miento jurídico gratuito a mujeres víctimas.
La atención consiste en dar información general acerca de la
violencia doméstica a aquéllas personas que acuden a ella. Tam-
bién, a quien desea hacer la denuncia correspondiente, le ofrece
un Equipo Interdisciplinario perteneciente a la misma Oficina. La
elección será de la persona víctima de la violencia. No obstante, es
importante destacar que de las estadísticas existentes en la Oficina,
el 5% de las personas que se han presentado deciden solamente la
información; mientras que el 95% desea que intervenga la justicia.
En este último caso, se labra un acta del relato y se confecciona
un informe sobre la evaluación de riesgo que surja del mismo. Por
lo demás, con el consentimiento de la persona se realiza un exa-
men médico para constatar las eventuales lesiones que pudiera
presentar.

'61. ~ W N G U L A G I ~DE
N PADRES E HIJOS

La existencia de denuncias penales por maltratos y abuso se-

xual, abre el interrogante de saber si debe, preventivamente, sus-
penderse el contacto entre padres e hijos o si, por el contrario, debe
mantenerse dicha comunicación.
Frente a situaciones en donde se pone en marcha el mecanismo
de violencia familiar, surge el interrogante de saber las consecuen-
cias respecto al eventual mantenimiento del contacto entre el su-
puesto violento y la víctima.
Otro aspecto específico que merece especial atención en estas
problemáticas, es conectar la causa penal, en donde se investiga la
posible comisión del delito de abuso sexual y el expediente civil,
en donde se pretende el cumplimiento y fijación de un régimen de
contacto y comunicación entre las partes.
 Como lo demuestra la práctica judicial, no hay derechos absolu-
tos y abstractos que prevalezcan, a priori, ante cualquier circuns-
tancia. Por el contrario, los derechos dependen del contexto y las
particularidades específicas que deberán ser valoradas e interpre-
tadas por el juzgador, en un contexto y momento determinado.
En las situaciones que nos convoca, se encuentran aspectos
contrapuestos, en virtud de que por un lado, debe buscarse la pro-
tección del niño, en cuanto a determinar medidas acordes a la si-
tuación; y por otro lado, el titular de un derecho subjetivo familiar
podría ver interrumpida su comunicación y contacto en el vínculo
paterno-filial.
Estos dos derechos en conflicto, en determinadas circunstan-
cias, exigen una medida judicial que privilegie uno u otro, inevi-
tablemente. Entiendo que en tales condiciones, debe adoptarse un
criterio preventivo en la medida judicial, destacando siempre la
importancia y el cuidado que debe guiar al juzgador en la protec-
ción de la supuesta víctima en cuestión.
Cuando se trata de niños, ante el conflicto de derechos en juego,
nos obliga a remitirnos a un principio guía, que marca un criterio
interpretativo trascendente en el juzgador: el interés superior del
niño (conf. art. 30 de la Convención sobre los Derechos del Niño).
Este interés superior del niño consiste en garantizar, en el caso
concreto, e1 mayor número de derechos y garantías consagrados en
los instrumentos internacionales y las leyes internas en la materia,
de conformidad a lo preceptuado en el art. 3 O de la ley 26.061.
Por otra parte, hay una disposición que debe tenerse especial-
mente en cuenta para resolver la cuestión, pues se halla contem-
plada entre los tratados con jerarquía constitucional (art. 75, inc.
22 Constitución Nacional). En efecto, la Convención sobre los Dere-
chos del Niño consagra expresamente el derecho del niño a no ser
separado de sus padres. En tal sentido, el art. 90 prescribe: "1. Los
Estados Parte velarán porque el niño no sea separado de sus padres
contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión
judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad
con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es ne-
cesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser
necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que
el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres O
cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca
del lugar de residencia del niño. 2. En cualquier procedimiento en-
tablado de conformidad con el párrafo lo del presente artículo, se
ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar
en él y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Parte res-
petarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos
padres a mantener contacto relaciones personales y contacto di-
recto con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario
al interés superior del niño. 4. Cuando esa separación sea resultado
de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención,
el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido
el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté
bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de am-
bos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a
los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica
acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que
ello resulte perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Parte
se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no
entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona
o personas interesadas".
Se consagra el derecho del niño a no ser separado de sus padres,
salvo causas justificadas y excepcionales. Precisamente se señala
como excepción para justificar la separación, el maltrato. Con ma-
yor razón, quedaría justificada dicha interrupción de la comunica-
ción en el vínculo filial cuando media un supuesto abuso sexual.
Ahora bien, dicha separación no significa que la misma ad-
quiera carácter definitivo, necesariamente. La interrupción no im-
plica que con posterioridad se niegue una eventual revinculación
entre las partes. En este contexto, las variables son múltiples, no
pudiéndose establecer reglas absolutas al respecto.
En principio, debe intentar armonizarse los derechos en juego,
en la medida que sea posible, analizándose las particularidades
del caso.
En este sentido, se han sostenido posturas disímiles, pues mien-
tras algunos entienden que debe suspenderse inmediatamente el
contacto, otros consideran que se requiere un mínimo de pruebas
al respecto. Finalmente, en algunas oportunidades se concilia am-
bos derechos. con la intervención de un tercero.
 VIOLENCIA
FAMILIAR 1009

También se ha destacado la voluntad de la niña para resolver

la cuestión. Así, se dispuso que no se obligara al a la menor a tener
contacto con su madre, en tanto la misma no esté plenamente de
acuerdo con ello y en tanto persistan las situaciones que puedan
exponerla a una situación de peligro físico o de malestar anímico,
debiendo las partes seguir con tratamiento psicológico para rever-
tir situaciones y propensiones al desborde y malos enfoques de la
situación de la menor, los que quedaron patentes en la audienciacLL).
En el mismo sentido, se juzgó que la revinculación de una mujer
con su hija adolescente debía realizarse a iniciativa de ésta, cuando
ella lo solicite, pues si bien la progenitora se encuentra en condi-
ciones psicológicas de mantener un régimen de visitas, deben to-
marse en consideración las circunstancias del caso, donde existe
una condena no firme contra esta por el homicidio del padre de la
menor, y ésta se encuentra atravesando un estado de angustiacL2).
Otras veces, se intentó restablecer el vínculo afectivo en forma
progresiva. En este sentido, se decidió que correspondía fijar un ré-
gimen de visitas a favor del padre a cumplirse en forma paulatina,
progresiva y sujeto al estado psicológico de la niña, ya que si bien
las visitas habían sido suspendidas a raíz de que el abuelo paterno
habrta abusado sexualmente de la menor, no puede ni debe per-
derse de vista que el progenitor no se encuentra invalidado legal-
mente para hacer efectivos sus derechos con respecto a su hija, ni
tampoco se ha probado la existencia de causas graves que lo desca-
lifiquen para ejercer la patria potestad(i3).
En definitiva, las múltiples y variadas circunstancias fácticas
existentes requieren un análisis concreto por parte del juzgador
para resolver la medida que considere más conveniente.

(11) CApel. Trelew, sala A, 21/8/2015, "Asesoría de Familia e Incapaces simedidas

de protección: DFyP, La Ley, noviembre de 2015, p. 94. Además, la alzada dejó sin
efecto lo decidido en primera instancia -que la menor retorne al hogar de la madre
en un plazo breve y perentorio-, en tanto no se revierta la situación de un modo cla-
ro y trascendente.
(12) Cia Civ. y Com., La Plata, sala 1, 291412014, "E., B. c/ A,, P. L:: DFyP, La Ley,
marzo de 2015, p: 42.
(13) TSJ Neuquén, 14/9/2007, LLPatagonia 2009-641. Se estableció que frente a la
colisión de intereses, se debe dar prioridad alinterés de la hija, todavez que el contac-
to con su progenitor se establecerá recién a partir de que aquélla se encuentre encon-
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